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TIPOS DE FUENTES
No basta solo con las leyes, y no se puede decir que si no hay ley no se hace nada. El
excesivo formalismo no es bueno. El derecho debe mejorar la convivencia humana, no
entorpecerla. Las leyes deben solucionar los problemas, por esto se sirve de diferentes
caminos. En el sentido amplio todas son leyes (jurisprudencia, doctrina, etc.), en el
sentido estricto solo es Ley la que sale del Poder Legislativo.
1. LEY
La principal fuente formal del derecho es la LEY, tiene fuerza intrínseca es decir que es
válida por sí misma y es el modo principal en que se manifiesta el derecho.
La ley es una subespecie de Norma Jurídica. Desde el punto de vista general una Norma
Jurídica es una pauta de conducta, prescribe un comportamiento (puede o no acatarse).
Esta pauta de comportamiento está seguida de una amenaza, y prevé una consecuencia
negativa para el infractor. Desde el punto de vista estricto, la ley es aquella norma
emitida por una legislatura.
Es decir que desde el punto de vista general es una norma jurídica aquella que es
emanada por el Estado.
Las normas jurídicas tienen un orden jerárquico:
• CONSTITUCION NACIONAL
• LEY - Legislatura
• DECRETO - PEN
• RESOLUCIONES - Ministerios
• DICTAMENES
• DISPOSICIONES ADMINISTRATIVAS
• ORDENANZAS ADMINISTRATIVAS
La Ley es una fuente formal. Sabemos que tenemos que acatarla ya que presumimos que
la actividad estatal es válida. La Constitución es la ley suprema, creada por el poder
constituyente; no legisla sino que crea el Estado y su principal ley (La última vez que se
hizo uso del poder constituyente fue con la reforma del 94). Ella establece la forma en
que se crearán las leyes y crea una norma de reconocimiento o pauta para chequear si las
normas que crea el Estado son válidas. Establece una serie de derechos y garantías
básicas, como la función de cada poder y como se crea una ley, también sobre que debe
versar una ley. Si no sale del legislativo no tiene validez y no hay que acatarla.
El PEN recurre a normas para administrar, los Decretos. Haya temas que no pueden
tratarse por decreto. Hay cosas que se deben tratar si o si por ley como el derecho penal.
La ley no puede afectar los derechos y garantías.
Las leyes se debaten en el congreso por diversos motivos, el más importante es la
diversidad política y partidaria, también por los debates. Las leyes tienen un origen
debatido y compartido. Algo establecido por ley solo se saca por ley. La ley no siempre
establece pautas especificas a veces son pautas genéricas (monumento, fiesta popular).
2. COSTUMBRE
Esta marcada por una conducta general y mantenida en el tiempo. No es una fuente
formal, no tiene poder por si sola. En algunos casos el derecho le otorga el carácter de
norma jurídica. Se suele aplicar donde la ley no alcanza o no cubre, ya que no toda
actividad humana esta regulada.
El P. Judicial es el que aplica lar leyes y aplicar justicia. Si no hay una ley que diga como
proceder el juez es quien debe decidir. A veces se decide según la costumbre. Ej. La
historia clínica no es obligatoria, tampoco reglas para hacerla. Generalmente los usos y
costumbres hacen referencias a las profesiones donde hay pautas y normas, a nivel social
son más variables.
Para que sea aceptada por el juez debe ser una costumbre ampliamente aceptada, es
entonces que la ley le otorga fuerza de norma jurídica. La Costumbre se debe probar la
ley no.
3. JURISPRUDENCIA
TIPOS DE JURISPRUDENCIA
- Normal, general, regular: todas las sentencias
- Plenaria: los jueces no tienen un orden jerárquico, tienen libertad para decidir. Solo
vale más la decisión de la cámara porque está revisado y puede llegar a la corte. En
caso que el perjuicio por desacuerdo sea muy grave, se juntan las cámaras y
deciden, es decir que funcionan a pleno. Está jurisprudencia es obligatoria en 1º
instancia. Generalmente tienen que ver con la cuestiones de prueba.
4. DOCTRINA
Opinión de los autores que hacen teoría del derecho, en cuestiones abstractas o
soluciones de casos concretos. Opinión basada en un estudio previo, un análisis razonado.
Diversos estudios que se hacen del derecho y pueden funcionar como fuente, si no hay
otra solución. Ej.: Sofovich con Ermekian por derecho a replica establecido en el Pacto
de San José de Costa Rica.
5. EQUIDAD
Pone en manos de los jueces la libertad de decidir para llegar al equilibrio. Muchas veces
la justicia necesita de una evaluación propia de ese caso, al margen del deber ser general.
Tratar de balancear y repartir los prejuicios, es la última instancia. El juez es quien
interpreta la norma objetiva, ante una norma poco clara puede utilizar la equidad como
elemento para la interpretación. Ej. Corralito.
PRINCIPIOS
Principios de Interpretación
Están contenidos en las leyes e indican, ante un caso de dudad como actuar. Es una
aclaración de lo que se debe hacer para el juez o las partes. Dicen a que apunta la ley, es
decir lo que quisieron decir los legisladores.
Principio de Primacía de la realidad
Es más importante la realidad que lo que las partes quisieron decir. Ej. Contrato de
pasantía, es por 4 Hs. pero si se trabaja 8 Hs. corresponde hacer un contrato de trabajo.
Teoría del abuso del derecho.
Abuso = Uso excesivo.
Se usa el derecho haciendo ejercicio legítimo de él, dentro de los límites establecidos por
la ley, sin perjudicar a un tercero. No es lo mismo abusar que transgredir. Con el abuso
todavía se está dentro del derecho.
Las leyes regulan los derechos pero no los pueden desnaturalizar. Ej. Se puede circular
libremente, pero no más de 100 Km. por hora, si el límite fuera 5 Km. se desnaturaliza el
derecho. Es decir se regula de manera razonable. Cada uno puede ejercer sus derechos
dentro de los límites de la ley. El abuso del derecho se usa mucho en casos de derechos
compartidos
El derecho debe ser legítimo y razonable. Las restricciones que lo condicionen deben ser
razonables.
Vigencia de las leyes en el tiempo
En principio las leyes gozan de irretroactividad, es decir que no se aplican al pasado.
Surgen efecto a partir de su promulgación, cuan el PEN las publica en el boletín oficial.
En general las leyes dicen a partir de cuando entran en vigencia, si no lo hace es a partir
de los ocho días a partir de la fecha de publicación.
Solo se pueden aplicar hacia atrás si la ley obedece a un interés superior. Ej. Estaciones
de servicio con viviendas arriba.
Existe una ficción legal, ya que se presume que si están publicadas son de conocimiento
público. De otra manera cualquiera podría decir que no la cumple por desconocerla.
En derecho penal no haya pena sin ley. La ley debe ser previa. No se puede crear una ley
retroactiva.
Principio de ley más benigna
El estado protege las garantías, cuando se transgreden el Estado castiga. En derecho civil
se afecta directamente a un tercero. En derecho penal no se castiga el delito sino el haber
transgredido un hecho jurídico. Ej. Accidente de transito, causa civil y penal por
transgredir una ley de transito.
Si una condena, por ley, es reducida, quienes estén pagando por un delito similar, se
benefician, ya que se considera que para el Estado ya no es tan importante el castigo por
la transgresión de dicha norma, o no considera que deba proteger esa garantía. Por tanto
sin ya no es importante para el Estado, se puede beneficiar con dicha, reducción. Ley
posterior deroga ley anterior.
CAPITULO II
PERSONA
Puede exigir que otros respeten esos derechos, puede adquirir o acumular diversos tipos
de derechos. Se nace con algunos derechos y se adquieren otros. Algunos derechos son
innatos, la Constitución solo los garantiza. Se pueden también adquirir nuevos derechos
por ley Ej.: asiento para las embarazadas en el transporte público.
Obligación: forma de actuar frente al derecho de un tercero. A veces significa más que
solo respetarlo, puede implicar hacer algo para satisfacerlo. Ej.: Deuda, acreedor derecho
de cobrar, deudor obligación de pagar, plus = intereses. Hay obligaciones más genéricas
como el respeto al derecho a la vida ajena. Respetar un derecho no es lo mismo que
contraer una obligación.
Se pueden adquirir por uno mismo o legalmente (es decir por ley). Ej.: contrato o reparar
un daño por un ilícito (mala praxis).
1. Persona física
Según Vélez son todas aquellas que presenten signos de humanidad, más allá de si tienen
o no capacidad o incapacidad física. Los únicos seres vivos capaces de adquirir derechos
o contraer obligaciones serían los seres humanos. Comienzan su existencia en el seno
materno desde la concepción (no aclara cuando es la concepción) y dejan de existir
cuando mueren es decir cuando dejan de dar signos de vida.
2. Persona jurídica
• Todas aquellas que no presenten rasgos de humanidad. No de existencia física o
seres vivos. No existen físicamente, su existencia está dada en la medida que el
derecho lo determina.
• Entidades en condiciones de adquirir derechos y contraer obligaciones. Existen
para el derecho. Nacen a partir de que el derecho la designa como tal.
• La idea la precede, es decir que primero la ideo o la pienso y luego la designo
persona.
Poseen una personalidad enteramente independiente de quienes la componen. El Estado
es la persona jurídica por excelencia: cobra impuestos, obliga a votar, y por otro lado esta
obligado a educar, proveer bienestar social, etc. Es independiente de quienes lo integran
(presidente, ministros, ciudadanos, etc.). Las hay con y sin fines de lucro, públicas y
privadas.
Existen diferentes tipos de clasificación:
- Públicas: la persona jurídica por excelencia es el Estado, contrae obligaciones y
adquiere derechos que están en la Constitución. Donde dice como se adquieren
esos derechos y obligaciones y cada paso que debe dar como persona jurídica.
Existen también otras PJ públicas como: las provincias, que son personas
diferentes del Estado Nacional. Ej.: Estado Nacional = seguridad exterior,
Provincia = mantener en buen estado las rutas.
- Privadas: están por fuera del ámbito público. ONG, organizaciones, Asociaciones,
etc.
Lo que define si son de derecho público o privado por la función que cumplen, más allá
que reciban subsidios del Estado o no (antes de los ´80 era por los aportes). Públicas son
aquellas que brindan un servicio a cualquiera y no específicamente a socios o afiliados.
La Iglesia es considerada mixta porque en sus comienzos cumplía funciones que hoy
cumple el Estado Ej. Registro civil, patronato. Colegio de abogados, si no tienen la
matricula no pueden ejercer, cumplen una función pública.
- Sin fines de lucro: no esta orientada a la actividad comercial y existen entre ellas 3
categorías:
1. Fundación: su función es brindar un servicio a la comunidad. Puede tener
uno o varios fundadores que hacen un aporte inicial, o puede recibir aporte
de los socios (Fundación Favaloro). Puede cobrar por los servicios que da,
no necesariamente es gratuita. Puede brindar un servicio que no esta cubierto
por otro. El dinero siempre debe reinvertirse en la fundación, no se puede
repartir o donar, porque no es su objetivo. Los socios hacen aportes
desinteresados, es decir que, no ponen dinero para ser atendidos, sino para
que la fundación siga funcionando. Pueden recibir aporte del Estado, o
beneficios con los impuestos si le interesa que la fundación siga
funcionando.
2. Asociación: tienen como beneficiarios a los socios. No es comercial. Ej. Las
obras sociales, los clubes. El dinero percibido debe volver a reinvertirse, no
se reparte.
3. Cooperativas: apuntan al beneficio de los asociados, es un beneficio
netamente económico, pero no a escala comercial. Ej: cooperativas de
trabajo su finalidad es ubicar laboralmente a los socios, tienen un carácter de
subsistencia, los socios perciben un sueldo. Esta se presta a estafas, algunas
empresas se presentan como tales para evadir los aportes patronales o las
indemnizaciones.
El Estado por definición no tiene fines de lucro, las ganancias se deberían reinvertir en
obras. Salvo en un solo caso: ventas a otro estado. Ej. Recursos, ese dinero financia al
Estado. Dentro del país no se busca ganancia.
La luz está subvencionada por el Estado para que no sea tan cara. Por esas subvenciones
los servicios públicos están regulados. Esta al igual que el agua, gas, etc. Se pagan porque
son servicios mensurables. Diferente es el caso de la educación o la salud que las debe
proveer el Estado de forma gratuita, se usan porque se necesitan.
Derecho Constitucional
La constitución es la ley suprema, no se puede ir en contra de ella. Da un panorama de lo
que se puede o no hacer. Son las normas básicas de la organización del Estado, quien y
como gobierna, como se crean las leyes; también los derechos mínimos que garantiza el
Estado. Ej. No da el derecho a la libertad, pero lo garantiza.
Control constitucional
El concepto de garantías es muy importante, es necesario ver tres cosas.
- Que la ley que quieren hacer cumplir esté dictada por la autoridad competente,
para eso hay que ver que dice la Constitución sobre la organización del Estado.
- Que la Ley se dicte siguiendo los pasos que prevé la Constitución.
- Que la ley no afecte una garantía de las que asegura la Constitución.
Si la ley cumple con estos requisitos, hay que cumplirla. Sino se le puede pedir al órgano
del Estado encargado de controlar (poder judicial) que autorice el no cumplimiento de la
ley. Se pide la opinión del juez para saber que hacer. En nuestro país el control es Judicial
Difuso, lo puede hacer cualquier juez. Pero el fallo alcanza solo al caso en particular.
La Constitución está conformada por dos partes:
1ª- Dogmática: Derechos y Garantías, cuales son los derechos y como están
garantizados. Ninguna ley los puede vulnerar.
2º- Orgánica: forma de organización del país, conformación del Gobierno y creación de
las leyes.
Desde 1853 nuestra constitución contiene derechos y garantías. Fue reformada varias
veces. 1860 no se podía reformar hasta 10 años después por eso algunos creen que no es
una reforma. Se dicta una nueva por la incorporación de Buenos Aires. En 1883, 1910, y
1949 se hacen nuevas reformas, está última al ser derrocado Perón, se vuelve a cambiar
por la del 53. El derecho tiene como límite la realidad misma “hecho fáctico”, la nueva
legalidad es a partir de esa Constitución. En 1957 el gobierno militar intenta una nueva
reforma pero preserva algunos derechos de Perón sobre los trabajadores (Art. 14 bis.). La
última reforma es la 1994, introduce una serie de cambios que la modernizan un poco.
Incluye derechos de 3º generación, crea nuevas instituciones políticas de control.
Mandato más corto con posibilidad de reelección. Establece control sobre los decretos de
necesidad y urgencia. El Art. 33 mantiene su vigencia aún ante un golpe de Estado. Los
actos de un gobierno de facto son considerados nulos, como advertencia para quienes
quieren tener negocios con un gobierno de facto. La forma de gobierno es más o menos la
misma pero cambió la enumeración de los derechos.
Derechos de 1º generación: La 1º Etapa habla de los derechos civiles y políticos. Son
aquellos que nos permiten ejercer la ciudadanía (votar, expresarnos sin censura, libertad,
etc.). Son derechos o libertades en sentido negativo, es decir que el Estado no debe
impedir que se haga determinada cosa. Fueron considerados fundamentales luego de la
Revolución francesa. Están garantizados por la Constitución desde su nacimiento.
Derechos de 2º generación: surgen a principios del siglo XX, no son negativos.
Garantizan que las clases sociales menos favorecidas puedan ejercer sus derechos. Como
por ejemplo garantizar la educación primaria, derecho de huelga. No tienen que ver con
la ciudadanía, son derechos sociales. Ej. No sirve tener el derecho a votar si no se sabe
leer y escribir. Condiciones mínimas para las mayorías menos favorecidas. Ej. El Art. 14
garantiza el derecho al trabajo, y el 14 bis al trabajador.
Derechos de 3º generación: en 1994 (Europa ´60) nacen los derechos de incidencia
colectiva. Derechos que tenemos todos sobre ciertos bienes jurídicos que pertenecen a la
comunidad, sobre los que tenemos necesidad de protección. Ej. Derecho a un ambiente
libre de humo. La Constitución permite que una persona pueda representar el interés de
todo un grupo. Ej. Derecho al consumidor. Es difícil reclamar porque también es difícil
probar el daño o el nexo.
En nuestra carrera nos topamos con derechos sociales (2º) como la salud, y de 3º
generación porq1ie afectan a la salud.
Generalmente lo que se relaciona con control constitucional, tiene que ver con los
derechos, pocas veces se discute la parte orgánica. Porque las leyes se dictan de forma
prolija y es raro encontrar una ley con errores de procedimientos.