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CLAUDIA STORTI

ALCUNE CONSIDERAZIONI SUL TRATTAMENTO DELLO STRANIERO


IN ETÀ MEDIEVALE E MODERNA TRA FLESSIBILITÀ E PRAGMATISMO

1. Libertà di circolazione e frammentazione della categoria dello straniero. 2. Frantumazione del fenomeno
immigratorio. 3. Miserabiles personae e mercanti. 4. Gli stranieri, la lex loci e i beneficia statutorum secondo la ‘teoria
degli statuti’. 5. La crisi della ‘teoria degli statuti’ in età moderna. Limiti all’extraterritorialità della legge personale
dello straniero. 6. Profughi e vagabondi: i ‘senza’ giurisdizione o ‘la giurisdizione … d’autore’.

1. Libertà di circolazione e frammentazione della categoria dello straniero.


Occorre risalire all’altomedioevo e ad un editto di Carlo il Calvo dell’864 per trovare, insieme
con una rassegna complessiva dei rischi ai quali erano soggetti gli stranieri più sfortunati che si
fossero avventurati nel regno di Francia, il tentativo di porre rimedio a questi rischi in nome della
pietas. Si trattava di contemperare gli interessi di questi miserabili (mendicanti, profughi e
lavoratori stagionali) con quelli delle popolazioni locali (di sovente a loro volta in condizioni
economiche e sociali gravemente disagiate) e di evitare i diversi sotterfugi adottati dalla malizia di
uomini qui Deum non timent e diabolo suadente multa mala excogitant, i quali vendevano a
stranieri o trasferivano oltremare gli uomini nati liberi che, per necessità e per fame, si erano loro
affidati o assoggettati al loro servizio1.
Non risulta che nei secoli successivi i legislatori abbiano provveduto con una tale ampiezza
alla tutela dei profughi e degli immigranti. Troviamo negli statuti municipali e nella dottrina
giuridica civilistica e canonistica, interventi sporadici tendenti a risolvere le questioni relative al
trattamento di singole categorie di stranieri in relazione a situazioni giuridiche ben precise. L’età
medievale e quella moderna non hanno prodotto nessuna legislazione complessiva sulla condizione
giuridica dello straniero e nessuna opera di carattere monografico sulle molteplici questioni che,
come sappiamo bene, furono di sovente affrontate con riguardo al suo trattamento, che è stato
connotato, innanzitutto, dai caratteri di una considerevole flessibilità.
Che nel medioevo e nell’età moderna la circolazione di uomini, di beni e di capitali sia stata
molto intensa non può essere messo in dubbio. Quanto alle persone si trattava di professori e
studenti, di banchieri e mercanti, di soldati mercenari e condottieri, di ambasciatori e rappresentanti
di comuni e di Stati, di podestà e giudici, di artigiani e artisti, di pellegrini e predicatori, di esuli
politici, banditi, delinquenti, debitori fuggitivi, manodopera e vagabondi, ben distinti dagli stranieri
di passaggio. Per ciascuna di queste categorie troviamo, per lo più sporadicamente, norme
particolari, magari a distanza di secoli e in ambienti diversi.

1
Edictum pistense, 864 Iun. 25, in Monumenta Germaniae Historica, Capitularia regum Francorum, t. II, p. II,
Capitularia Regum Franciae Occidentalis (Karoli II), ed. Alfredus Boretius - Victor Krause, Hannoverae, 1893, rist.
an. 1984,273, nr. 31, pp. 323 - 324. Il divieto di trasferire a soggetti estranei al Regno le persone che si erano date in
pegno per sostentarsi nella povertà (con la conseguente comminazione del bannum regis per i contravventori, secondo
quanto stabilito in antiquis legibus) era stato ispirato dalla necessità di risolvere un vero e proprio problema sociale.
Uomini, qui Deum non timent e diabolo suadente multa mala excogitant, allo scopo di aggirare le norme vigenti che
stabilivano in maniera precisa i modi e i termini del riscatto, durante il tempo del servizio, alienavano a stranieri (ad
extraneas gentes) o trasferivano ad transmarina loca i liberi sfortunati che, per necessità e per fame, si erano loro
assoggettati (qui se loco wadii in alterius servitium commiserit).
Possiamo dire che ciascuna di queste categorie ebbe un trattamento giuridico differenziato in
considerazione dello status al quale era ascrivibile non soltanto in quanto straniero, ma anche in
quanto artigiano, miserabilis persona, bandito, mercante, ecclesiastico e l’elenco naturalmente
potrebbe continuare.
I rapporti con gli stranieri, in tutti i gradi possibili della loro estraneità rispetto all'ordinamento
giuridico territoriale, nonché di livello economico e sociale estremamente differenziato,
costituivano un aspetto quotidiano della vita di molte grandi città italiane ed europee2. Si pensi a
città come Genova, Venezia, Firenze, Napoli e Roma, ai grandi centri europei di fiere e di
circolazione dei capitali, che ebbero alterne fortune tra medioevo ed età moderna, alla Sardegna3,
alla Sicilia4 e a molte regioni dell'Italia meridionale5, terre di "conquista" economica, prima ancora
che politica e militare, aperte all'immigrazione di consistenti gruppi di stranieri, che riuscirono a
mettere radici nel territorio fin dai secoli XII e XIII e talora a svolgere ruoli nel governo e
nell'amministrazione locale.
La circolazione delle persone nell’Europa medievale e moderna non incontrò, generalmente,
specifici limiti normativi6, ma, nel contempo, non fu nemmeno particolarmente tutelata e occorre
arrivare alle soglie dell’età moderna e, ad esempio, alla dottrina di Francisco de Vitoria, perché ne
fosse individuato un fondamento teorico nel diritto naturale o delle genti7. Secondo Baldo degli
Ubaldi, la circolazione dei mercanti, per quanto indispensabile per il bene della società, non aveva
trovato alcuna tutela nel corpus iuris e il godimento di garanzie giuridiche da parte dei mercanti
dipendeva esclusivamente dalle ‘graziose’ concessioni di immunità ed esenzioni dei principi8. Solo

2
Gabriella Rossetti, Civiltà urbana e sistema dei rapporti nell’Europa del Medioevo e della prima età moderna: una
proposta di ricerca, in Gabriella Rossetti (a cura di) Spazio, società, potere nell’Italia dei Comuni, Napoli, Gisem,
Liguori Editore, 1986 (Europa Mediterranea, Quaderni 1), pp. 305-319; Simonetta Cavaciocchi (a cura di), Le
migrazioni in Europa (secc. XIII-XVIII. Atti della “venticinquesima Settimana di Studi” 3-8 maggio 1993, Firenze, le
Monnier, 1995; Gherardo Ortalli, Tra normativa cittadina e diritto internazionale. Persistenze, intrecci e funzioni, in
Gabriella Rossetti (a cura di), Legislazione e prassi istituzionale nell'Europa medievale. Tradizioni normative,
ordinamenti, circolazione mercantile (secoli 11.-15.), Napoli, Liguori, 2001, pp. 13-27, in part. pp. 19-24; Claudia
Moatti (a cura di), La mobilité des personnes en Méditerranée de l’Antiquité à l’époque moderne. Procédures de
Controle et documents d’identification, Ecole française de Rome, 2004 (Collection de l’ Ecole française de Rome, 341).
3
Sandro Petrucci, Forestieri a castello di Castro in periodo pisano, in Marco Tangheroni (a cura di), Commercio,
finanza, funzione pubblica. Stranieri in Sicilia e Sardegna nei secoli XIII-XV, Napoli, Liguori, 1989, p. 219.
4
Giuseppe Petralia, Sui Toscani in Sicilia tra Due e Trecento: la penetrazione sociale e il radicamento nei ceti urbani,
in Commercio [nt. 2], p. 129.
5
Mario Del Treppo, Stranieri nel regno di Napoli. Le élites finanziarie e la strutturazione dello spazio economico e
politico, in Gabriella Rossetti (a cura di), Dentro la città. Stranieri e realtà urbane nell’Europa dei secoli XII-XVI,
Napoli, Gisem, Liguori, 1989, part. pp. 181 e 184.
6
Quantunque non fossero ritenuti illegittimi gli statuti che vietavano ai cittadini di uscire dal territorio: Habes duo
notare. Primo quod potes imponete legem punientem civem tuum egredientem territorium, vel alos terminos prout
statutum disponit. Secondo quod ambasiator finita ambasciata, qui differt recedere, non gaudet beneficio, seu privilegio
ambasiatoris” (Bartolo da Sassoferrato, Commentaria, t. VII, In primam codicis partem, Venetiis 1590, Comm. ad C. 4,
63, 4 (De commerciis et mercatoribus, l. mercatores), f. 155v.
7
Francisco de Vitoria, Relectio de Indis o libertad de los indios ed. critica bilingûe por L. PereÑa y J. M. Perez
Prendez, Madrid, Consejo superior de investigaciones cientificas, 1967 (Corpus Hispanorum de pace vol. V), I,3,1 pp.
77-78; Id., Relectio de Indis, La questione degli Indios, a cura di A. Lamacchia, Bari, Levante Editori, 1996, I, 3, 1 e
cfr. in proposito, Carlo Galli, Introduzione a Francisco de Vitoria, De iure belli, Bari, Laterza, 2005, p. XII e, anche per
le limitazioni e cautele della dottrina giusnaturalistica, Michele Pifferi, L’illusione della libertà. Alle origini del diritto ‘
negato’ di emigrare, in Lucetta Desanti, Paolo Ferretti, Arrigo D. Manfredini (a cura di), Per il 70. Compleanno di
Pierpaolo Zamorani, Milano, Giuffrè editore, 2009, pp. 321 – 338, in part. pp. 333 ss.
8
Baldo degli Ubaldi, In Decretalium Volumen Commentaria, Venetiis, Iuntas, 1595, (rist. an. Torino, Bottega
d’Erasmo, 1971), super X, 2, 29 De clericis peregrinantibus, p. 311v: «Peregrinatio alia mala, ut exilii, vel causae
piraticae et ista non prodest, nam contra istos possunt fieri processus […]. Alia bona, cum pro lucro captando, ut causa
mercantiae, ut faciunt Genuenses, et ista est amica populis, quia mundus non potest sine mercatoribus vivere, tamen non
est privilegiata aliquo privilegio redacto in corpore iuris, licet gratiose a principibus saepe multas habeant immunitates
et exemptiones, quae eis benigne et sine cavillatione custodiendae sunt. Municipia autem non possunt has immunitates
concedere […]; alia melior pro virtute quaerenda, causa studiorum, et ista est in aliquibus privilegiata […]; alia optima
pro salute animae, ut quando visitantur limina Apostolorum […]; alia impetuosa ex vi divina […]; alia necessaria sed

2
ai naviganti – purché non si trattasse di pirati - era riconosciuto uno speciale diritto di circolazione
(ius navigandi appunto), ma questo derivava dal fatto che i mari e le rive dei mari, così come l’aria
e l’acqua erano definiti da un frammento delle Istituzioni, per diritto di natura e delle genti, un bene
comune a tutti9.

2. Frantumazione del fenomeno immigratorio.


La normativa di età medievale e moderna non mostra propensioni garantistiche nè
preoccupazioni umanitarie nei confronti degli stranieri, né, a maggior ragione, nei confronti degli
immigrati stranieri di bassa condizione sociale. Al più, grazie alla disciplina canonistica, furono
guardati con un occhio di riguardo i pellegrini, ai quali veniva offerta assistenza tramite l'opera
degli istituti e delle fondazioni ecclesiastiche10. Ad iniziative assistenziali, senza un interessamento
diretto da parte dell'organizzazione pubblica, nè da parte dei connazionali più fortunati11, furono in
genere affidati gli emarginati. Genova, all'inizio del XIV istituì una Consortia de li forestieri per
l'accoglienza e l'assistenza degli stranieri privi di mezzi che non sarebbero stati accolti da alcuna
comunità (ospedale) di cittadini12.
Nondimeno, l'elasticità del sistema giuridico ebbe ripercussioni anche sul trattamento dello
straniero e garantì una continua capacità di adeguamento degli ordinamenti locali agli interessi del
momento e a specifiche esigenze, come ad esempio a quella di pilotare immigrazioni di massa nel
caso di improvvisi e preoccupanti cali demografici in conseguenza di epidemie, ovvero di fronte
all'esigenza di colmare le lacune del locale mercato del lavoro, ad esempio per attrarre artigiani
stranieri esperti in specifici settori produttivi, nonostante gli ostacoli e i limiti di carattere
monopolistico posti dalle corporazioni all’esercizio di attività artigianali da parte di non originarii13.
In questo variegato quadro della condizione dello straniero in età medievale e moderna, un
ultimo aspetto merita di essere rilevato.
Se si prescinde dagli ebrei, che per lo più ebbero un trattamento del tutto speciale, dagli
emarginati, periodicamente espulsi dai vari centri cittadini, o dagli autoemarginati come i gitani14 e
dai devianti, si osserva in tutti i centri con forti presenze straniere diversamente radicate nelle
comunità locali un fenomeno diffuso di solidarietà tra gruppi di diversa nazionalità, a loro volta
spesso suddivisi per categorie professionali o per grado sociale, secondo moduli associativi (i
consolati, le colonie, le scholae, le confraternite, gli ospedali), che nella loro struttura

non precisa in causa appellationis […]; alia necessaria et precisa ut si Papa vocat praelatos ad concilium […]. Et nota
quod clericis non est licitum peregrinari absque licentia superioris sui, nisi ex causa appellationis». Cfr. per
un’approfondita analisi del testo, con particolare riguardo ai mercanti, Piergiovanni, La ‘peregrinatio bona dei mercanti
medievali: a proposito di un commento di Baldo degli Ubaldi a X. I. 34, «ZRG Kanonistische Abteilung», 74(1988).
pp. 348 - 356; Id., The itinerant Merchant and the Fugitive Merchant in the Middle Ages, in Laurent Mayali and Maria
M. Mart (a cura di), Of Strangers and Foreigners (Late Antiquity – Middle Ages), The Robbins Collection, School of
Law (Boalt Hall), University of California at Berkeley, 1993 (Studies in Comparative Legal History), pp. 81 - 96, in
part. p. 89.
9
Il riferimento era a Inst. I, 2, 10 De rerum divisione, l. Quedam et § Flumina. In pieno Trecento la dottrina canonistica
elaborò, però, la cosiddetta teoria del dominio onninsulare della Chiesa che suscitò dibattiti anche nella dottrina
civilistica e cfr. in proposito: Marco Cavina, Inquietudini filoimperiali di Signorolo degli Omodei,«Clio», 28(1992), pp.
89 - 101, in part. pp. 98 ss. e Ennio Cortese, Il diritto nella storia medievale. II. Il basso medioevo, Roma, Il Cigno,
19951, pp. 346 - 347. Si tralascia ovviamente in questo contesto il tema della libertà dei mari, sul quale si è sviluppato
un importante filone di ricerca soprattutto nell’ambito delle trattazioni sul diritto delle genti in età moderna. Cfr. però
ora la recente raccolta di studi a cura di Vito Piergiovanni, Corsari e riscatto dei captivi, Milano, Giuffrè, 2010
(Consiglio Nazionale del Notariato. Collana di studi Storici) alla quale rinvio anche per i riferimenti bibliografici.
10
Piergiovanni, The Itinerant Merchant and the Fugitive Merchant [nt. 8], pp. 81- 96.
11
Giovanna Petti Balbi, Presenze straniere a Genova nei secoli XII-XIV: Letteratura, fonti, temi di ricerca, in Gabriella
Rossetti (a cura di), Dentro la città [nt. 5], p. 132.
12
loc. ult. cit., p.130.
13
cfr., ad esempio, Del Treppo, Stranieri nel regno di Napoli, [nt. 5], pp. 183-184.
14
Con precipuo riferimento alla Spagna, Jesus Lalinde Abadia, L'inserimento dello straniero nelle comunità politiche
della Spagna: un profilo giuridico, in Gabriella Rossetti (a cura di), Dentro la città [nt. 5], p. 51.

3
riproducevano i modelli delle istituzioni di tipo comunale. Consolati e colonie, oltre a funzioni di
assistenza per i connazionali, tutelavano in generale gli interessi della “nazione” di fronte agli
organi politici e finanziari locali; possedevano e amministravano immobili; regolavano l'attività
lavorativa o produttiva dei singoli; intervenivano nelle controversie giudiziarie tra connazionali e in
taluni casi, come in quello delle colonie fiorentine di Ginevra e Lione e nella maggioranza delle
grandi città italiane, amministravano anche la giustizia civile in qualsiasi controversia tra
connazionali15 e avevano il potere di irrogare pene contro tutti i connazionali che avessero
contravvenuto alle regole della comunità e agli ordinari obblighi di lealtà e correttezza nello
svolgimento della loro attività16. L'adesione a tali comunità e l'obbedienza alle regole non aveva
carattere volontario, ma era obbligatorio in virtù della sudditanza alla madrepatria, la quale aveva
massima cura nella salvaguardia della propria immagine, del proprio honor, all'estero.
L'attività di queste istituzioni era regolata per lo più dalla madrepatria, sulla base di accordi
tra il governo nazionale e quello dello Stato o della città di residenza. In questo modo, gli
appartenenti ad una singola natio ottenevano assistenza da parte di connazionali, talvolta con
istituzioni separate a seconda della particolare condizione sociale della persona e questo costituiva
una garanzia per lo straniero, ma anche per l'onore della sua nazione17.
Data la natura non rigida del sistema giuridico medievale e moderno, dati i caratteri
dell'economia che apriva maggiori spazi alla considerazione delle capacità individuali, nonostante
l'assenza di preoccupazioni garantistiche ed ugualitarie, si assiste per i secoli esaminati ad una
considerevole possibilità di frantumare il fenomeno e di assorbire nelle società locali una grossa
porzione del fenomeno immigratorio. Rileviamo, inoltre, un più forte controllo, rispetto a quanto si
verifica ai giorni nostri, da parte dello Stato di appartenenza sui connazionali stabilitisi all’estero,
che non solo serviva a sopperire all'assenza di tutela da parte delle comunità presso le quali si
trasferivano, ma che serviva anche a tutelare l'immagine del paese di provenienza. Questi fenomeni
andrebbero studiati più approfonditamente e la ricerca delle fonti di riferimento è ardua.

3. Miserabiles personae e mercanti.


Nell’ampia estensione della definizione medievale di povertà rientravano oltre ai pellegrini
anche i mercanti stranieri: «Mercatores in itinere dicuntur miserabiles personae»18. Superata
l’ostilità del diritto canonico nei loro confronti, dal XII secolo in poi furono sicuramente considerati
come necessari e utili per la vita delle città. La loro condizione, insieme con quella di altre categorie
« produttive » di stranieri divenne ben presto oggetto di trattati tra le città: basti considerare quelli
del 1138 tra Genova e Fos, Marsiglia, Hières, Fréjus, Antibes19. Alcune città che vivevano sul
commercio internazionale, introdussero nei loro statuti norme di carattere generale per assicurare

15
Michele Cassandro, I forestieri a Lione tra '400 e '500: la nazione fiorentina, in Gabriella Rossetti (a cura di), Dentro
la città [nt. 5], p. 152; Giacomo Casarino, Stranieri a Genova nel Quattro e Cinquecento: tipologie sociali e nazioni,
ibid., pp. 145-148.
16
Sono ben noti, in proposito, soprattutto gli statuti delle nazionalità fiorentine costituite nelle maggiori città europee:
cfr. ad es. Capitoli della nazione fiorentina a Londra (1513 gennaio 25), in Gino Masi (a cura di), Statuti delle colonie
fiorentine all'estero (secc. XV-XVI), Milano 1941, in part. II, pp. 166-167 e XLI, pp. 185-186.
17
Anna Esposito, I "forenses" a Roma nell'età del Rinascimento: aspetti e problemi di una preesenza "atipica", in
Gabriella Rossetti (a cura di), Dentro la città [nt. 5], pp. 171-174.
18
Vito Piergiovanni, Il mercante e il diritto canonico medievale: Mercatores in itinere dicuntur miserabiles personae,
in Stanley Chodorow (a cura di), Proceedings of the Eighth International Congress of Medieval Canon Law,
(Monumenta Iuris Canonici, Series C: Subsidia, vol. 9), Città del Vaticano, 1992, pp. 617-634; Id., The itinerant
Merchant [nt. 8], p. 90.
19
I libri iurium della Repubblica di Genova, 1.1, a cura di Antonella Rovere, Roma, Ministero per i beni culturali e
ambientali, Ufficio centrale per i beni archivistici, 1992 (Regione Liguria, Assessorato alla cultura, Società ligure di
storia patria, Fonti per la storia della Liguria, II), nr. 14 - 17, pp. 22 – 29.

4
agli stranieri parità di trattamento con i loro cittadini: così avvenne per Pisa a partire dal 1160 e per
Marsiglia, nel testo pervenutoci risalente al 125320.
Il consolato del mare nelle città del Mediterraneo e analoghe istituzioni della lega anseatica
tesero a garantire tutela giuridica per tutto il medioevo evo e l’età moderna a mercanti e navigatori e
costituirono i presupposti di molte disposizioni inserite nell’ordonnance de la marine di Luigi XVI.
Per quanto concerne i mercanti, si assiste, infatti, alla formazione di regole di carattere corporativo
e, nella sostanza sovranazionali per la loro uniformità, applicabili a tutti gli appartenenti alla
categoria indipendentemente dalla loro nazionalità, grazie al funzionamento di giurisdizioni speciali
che utilizzavano procedure di carattere sommario. Erano le regole relative al commercio, alla banca
e alla finanza internazionali, che comprendevano una vasta serie di rapporti giuridici
dall'assicurazione, al cambio, al commercio marittimo e parificavano, con riguardo ai relativi affari,
la condizione giuridica di tutti coloro che esercitavano tali attività. Di sovente, infatti, come si legge
negli statuti non era indispensabile essere iscritto nella matricola, cioè nell'elenco dei mercanti
cittadini, per essere sottoposti, nel bene e nel male, alle regole stabilite dallo statuto della
mercanzia: era sufficiente avere la fama di essere mercante21.
Senza giungere ad un tal livello di garanzie, molte città previdero comunque norme a tutela
dei viaggiatori («hodie tamen quelibet civitas habet statuta que valent per hanc literam»)22: le
comunità dipendenti dalle città e poste nel loro territorio dovevano garantire agli stranieri in transito
la sicurezza della circolazione sotto la comminazione di pene molto severe23. L’interesse meritevole
di tutela era essenzialmente quello di salvaguardare la fama della città come luogo sicuro per gli
scambi e gli affari ed evitare le rappresaglie che avrebbero potuto lecitamente essere poste in atto
dalle città alle quali fossero appartenuti mercanti che vi avevano subito danni senza poter ottenere
risarcimento e giustizia dai giudici locali24. In ogni caso, non era facile per gli stranieri dimostrare

20
I costituti della legge e dell’uso di Pisa (sec.XII). Edizione critica integrale del testo tradito dal «Codice Yale» (ms.
Beinecke Library 415) Studio introduttivo e testo, con appendici, a cura di Paola Vignoli, Roma, Istituto Storico Italiano
per il Medio Evo, 2003 (Fonti per la storia dell’Italia medievale), § Nobis Pisanorum, pp. 129 – 130. Il giuramento dei
consoli di Marsiglia recitava «et insuper iurabit seu in eodem juramento comprehendet quod reddat et reddi faciat ius
omnibus hominibus predicte civitatis suppositis jurisdictioni communis Massilie et omnibus aliis tam mercatoribus
quam peregrinis in dicta civitate venientibus et hospitantibus conquerentibus coram eo aut coram judicibus communis
Massilie aut ceteris officialibus de omnibus quibuscumque personis alienigis et indigenis secundum jura et specialiter
secundum Statuta civitatis Massilie facta tunc et facienda tempore sui regiminis» (Les statuts municipaux de Marseille
par Régine Pernoud, Monaco, Paris, 1949, Liber primus, 1b., pp. 2 – 3).

21
Gli studi sulla lex mercatoria, soprattutto per quanto riguarda l’età moderna, sono ormai ad uno stadio molto
avanzato. Cfr. in proposito, tra gli studi più recenti: Umberto Santarelli, Mercanti e società tra mercanti, Torino, G.
Giappichelli, [1998]3; Vito Piergiovanni (a cura di), From lex mercatoria to commercial law, Berlin, Decker &
Humblot, 2005, nonché studi dedicati a realtà particolari come Venezia sulla quale cfr. tra gli altri Maria Fusaro,
Politics of justice/Politics of trade: English merchandts in the records of Venice’s Giudici del Forestier (che ho potuto
vedere in dattiloscritto); Maartje van Gelder, Trading places: the Netherlandish merchants in early modern Venice,
Leiden, Boston, Brill, 2009.

22
Alberico da Rosciate, In Secundam ff. Novi partem Commentarii, Venetiis 1585 (rist. an. Forni, Opera iuridica rariora
XXVI), Comm. ad De incendio ruina et naufragio, l. ne quid (D. 49, 15, 9), nr. 1, f. 157r.
23
Cfr. ad esempio Lo statuto di Bergamo del 1331, a cura di Claudia Storti Storchi, Milano, Giuffrè, 1986 (Fonti storico
– giuridiche, Statuti, 1), coll. I, 5 p. 19: «Item quod omnes mercatores undecumque fuerint, nullis obstantibus vel
represaliis vel quibuscumque causis, habeant liberum transitum per civitatem et districtum Pergami cum personis et
rebus, solvendo pedagia consueta, scientes quod dominus rex [sc. Giovanni di Lussemburgo] concedit eis societatem
per dictam civitatem et districtum et si in aliquo fuerint derobati emendam fieri decrevit de camara sua. Ibidem, 6 item
quod omnes vicinentie civitatis et suburbiorum Pergami et districtus omnes ville, comunantie, vici, castra et loca et
homines ipsorum loca et teratoria, ita quod in ipsis locis et teratoria nulla mala, prede, rapine vel violentie et quacumque
alia mala nullatenus comitantur et malefactores capere et in forciam regiam ducere […]; coll. XV, rubr. 45, p. 232: “De
manutenendo et defendendo mercatores de Tuscia et alios pro comuni Pergami, qui veniunt per virtutem Pergami ad
civitatem Pergami».
24
Alberico da Rosciate, In Secundam ff. Novi [nt. 22], Comm. ad D. 49, 15, 9, nr. 1 – 2, f. 157r. E’ noto come il
tractatus repraesaliarum di Bartolo abbia costituito per secoli il punto di riferimento per la disciplina della materia.

5
in giudizio la natura e l’entità dei danni subiti. A differenza che per i cittadini, il giuramento dello
straniero non faceva prova in giudizio e in linea generale, secondo i criteri della prova legale, non
avevano efficacia probatoria nemmeno le testimonianze dei servi e dei domestici. La dottrina, però,
riconobbe, con carattere di eccezionalità e in considerazione dell’interesse generale della città, la
possibilità per gli stranieri di avvalersi di tali testimonianze: il loro diritto al risarcimento era
indubbio, quantunque mancassero, a causa delle regole esistenti, gli strumenti per ottenerlo. La loro
impossibilità di disporre di mezzi di prova impediva, infatti, l’esercizio del diritto al risarcimento
del quale era, per contro, indubbia la titolarità25.
Agli stranieri mercanti fu, inoltre, riconosciuto quasi ovunque il diritto di avvalersi, nelle
cause relative alle loro contrattazioni, di una procedura snella e priva di formalità, il cosiddetto
giudizio sommario (sine strepitu et figura iudicii). Si discusse a lungo, invece, e con soluzioni
differenziate da tribunale a tribunale, se i mercanti stranieri potessero, come i cittadini, avvalersi di
particolari procedure esecutive (come la cambiale e i titoli esecutivi garantiti per i cittadini dalla
cosiddetta executio parata) che rientravano nella categoria dei cosiddetti beneficia statutorum
(assimilabili grosso modo a quelli che ora denominiamo diritti civili). I trattati o la pratica della
reciprocità ovviarono nel tempo a tale preclusione26.

4. Gli stranieri, la lex loci e i beneficia statutorum secondo la ‘teoria degli statuti’.
Dal punto di vista degli ordinamenti giuridici territoriali, stranieri - fossero essi membri delle
élites cosmopolite della cosiddetta repubblica del denaro o emarginati - erano persone nate
all’estero da genitori stranieri e non naturalizzati, in transito o residenti temporaneamente e non
contribuenti27.
I principi sui quali si fondava l’esclusione degli stranieri dal godimento di tali benefici
risalivano al momento in cui la scienza giuridica aveva ‘giustificato’ gli statuti quale fonte di diritto
e concordato sui loro limiti di validità ed efficacia come ristrette entro i confini del territorio,
rispetto ai beni ivi situati e alle persone degli originarii, ai quali furono poi equiparati gli stranieri
domiciliati che contribuivano agli onera civitatis: statutum non ligat nisi subditos28.
Le molteplici conseguenze di tale principio furono confermate in progresso di tempo con
riguardo agli ordinamenti “monarchici” o comunque di tipo “statuale” più ampi: aliis quam subditis
lex non imponitur29.. In linea di principio, il governo era nei confronti degli stranieri in una
25
Ibidem, «Sed videtur quod ista probatio sit impossibilis quod mercatores et alii transeuntes per aliena territoria
comuniter secum non habent testes sed dici potest quod ius non deficit sed probatio. Crederem tamen ad hoc
probandum admitti famulos et alios domesticos ut facilior fit probatio».
26
Ne derivava l’incapacità di acquistare beni immobili, di ricevere eredità per successione legittima o testamentaria, di
esercitare la tutela, di pretendere l’esecuzione immediata di crediti, di godere del diritto di rappresaglia, di fare
testamento, di giovarsi di taluni mezzi di prova, di ricevere tutela giudiziaria.
27
Cfr. Ennio Cortese, voce Cittadinanza, in Enciclopedia del diritto, vol VII, Milano, Giuffrè, 1960, pp. 131-140;
Mario Ascheri, Lo straniero nella legislazione e nella letteratura giuridica del Tre-Quattrocento: un primo approccio,
«Rivista di storia del diritto italiano», 60(1987), pp. 179-19: Id., Lo straniero: aspetti della problematica giuridica, in
Gabriella Rossetti (a cura di), Dentro la città [nt. 5], pp. 33-46; Pietro Costa, Civitas. Storia della cittadinanza in
Europa, I, Dalla civiltà comunale al Settecento, Roma-Bari, Laterza, 1999; Id., Cittadinanza, Roma, Bari, Laterza,
2005; Sara Menzinger, Fisco, giurisdizione e cittadinanza nel pensiero dei giuristi comunali italiani tra la fine del XII e
l’inizio del XIII secolo, «Quellen und Forschungen», 85(2005), pp. 36-73. Qualche osservazione anche in Claudia Storti
Storchi, Foreigners in Mediaeval Italy, in Vincenzo Ferrari, Thomas Heller and Elena de Tullio (a cura di) Citizenship
and Immigration. Proceedings of the conference held at the University of Milan Law Faculty, November 7-9, 1996,
Milano, Giuffrè Editore 1998, pp. 27-36.
28
Il testo fondamentale di riferimento per tali aspetti è quello di Mario Sbriccoli, L’interpretazione dello statuto, xxxxxx
29
L’autorità di riferimento per l’affermazione di tale principio fu individuata in Paolo di Castro, in un consilium sui
poteri del Duca di Milano (Paolo di Castro, Consiliorum sive responsorum volumen secundum, Venetiis 1581, cons.
XXXIIII, nr. 1 f. 17rv). La frase citata nel testo è in Antonio Sola, Commentaria in constitutiones antiquas Ducatus
sabaudiae ac principatus Pedemontium, Augustae Taurinorum 1582, Proemii glossa secunda , nr. 16 e mi si consenta
di rinviare in proposito a Claudia Storti Storchi, Ricerche sulla condizione giuridica dello straniero in Italia dal tardo
diritto comune all'età preunitaria. Aspetti civilistici, Milano 1989 (Università degli Studi di Milano. Facoltà di
Giurisprudenza. Pubblicazioni dell'Istituto di Storia del diritto italiano, 14), pp. 25-29 e pp. 67ss.

6
condizione di defectus potestatis30. In altre parole, il princeps o la respublica non esercitavano il
proprio potere legislativo che sui propri sudditi e sui beni situati entro i confini.
Come eccezione a tale limitazione dell’efficacia della legge nello spazio, le norme penali,
quelle relative alla forma dei contratti e agli immobili nonché le norme ordinatorie del processo
avevano efficacia generale e territoriale senza alcun riguardo per la condizione di suddito o di
straniero del soggetto o dei soggetti implicati. I criteri di collegamento si verificavano pertanto
ratione contractus, vel quasi delicti, vel rerum. Anche nell’applicazione di tali criteri, tuttavia, gli
“incidenti” interpretativi erano all’ordine del giorno.
Vi erano, ad esempio, norme statutarie cittadine penali, che introducevano tipi di reato non
previsti dal diritto romano comune, come quelle relative al divieto di porto d’armi; in aggiunta, le
relative previsioni erano molto differenti da città a città. Gli stranieri colti in possesso di armi
vietate erano soliti eccepire in giudizio che tali norme e le relative sanzioni non erano loro
applicabili in base al principio statutum non ligat nisi subditos. I giudici solevano obiettare a tale
argomento difensivo che condanna alla pena statutaria era comunque giustificata dall’ampia
diffusione di norme di questo tipo. In taluni tribunali si decise, infine, che gli stranieri che si fossero
avvalsi di tale argomento difensivo sarebbero stati esclusi da qualsiasi tutela giuridica e garanzia
giudiziaria «non fiat ei ratio in ipso facto et dicto intelligatur quod sit exemptus de protectione et
defensione et adiutorio domini vicarii et comunis»31. La questione continuò, invero, a riproporsi in
età moderna, sotto il profilo della determinazione della pena che poteva essere inflitta allo straniero
nel caso che avesse commesso un reato punito dalla legge locale, ma non dal diritto comune, oppure
nel caso che la sanzione comminata dalla legge del luogo nel quale aveva commesso il reato fosse
diversa da quella prevista nel suo luogo d’origine32.
Di fatto, a seconda dei tempi e delle circostanze, il godimento di taluni diritti fu esteso non
soltanto agli stranieri domiciliati o contribuenti e non solo nei casi di reciprocità. Anche gli stranieri
temporaneamente residenti (incolae) o di passaggio avrebbero potuto ottenere un trattamento
particolarmente favorevole e, in particolare, i cosiddetti beneficia statutorum (ad esempio, le
rappresaglie, la datio in solutum dei propri beni per il pagamento di debiti, la cessione di crediti nei
confronti di cittadini, l'esecutorietà di strumenti esecutivi) in considerazione di particolari
circostanze. Ad esempio, si aveva riguardo al fatto che lo straniero aveva una consuetudine di
rapporti con i cittadini in ragione della propria attività, o che aveva speciali meriti personali, oppure
che era civis di una città amica, o con la quale si sarebbe voluto inaugurare un regime di
reciprocità33. Questo risultato si otteneva tramite il ricorso a particolari tecniche interpretative che
consentivano di applicare una certa norma giuridica in quanto, a prescindere dallo status della
persona, la lex loci della quale lo straniero richiedeva l’applicazione poteva essere qualificata come
territoriale (o reale) e non personale: ad esempio, perché regolava la forma dell'atto e non la sua
sostanza, oppure perché aveva natura processuale o ordinatoria e non sostanziale.
In sintesi, l’interpretazione medievale e moderna elaborarò un complesso elastico di strumenti
giuridici, che poteva offrire carattere di legittimità alla maggior parte delle soluzioni che fossero
risultate opportune e convenienti per la soluzione del caso concreto secondo le esigenze di

30
Storti Storchi, Ricerche [nt. 29], p. 29.
31
Lo statuto di Bergamo del 1331 [nt. 23], coll. IX, rubr. VI, De armis non portandis infra confines, pp. 162-163: […]
«Et si aliquis ante dixerit domino vicario vel eius iudici quod non est de eius iurisdictione et quod dominus vicarius non
potest eum condepnare nec contra eum procedere pro eo quod esset de aliena iurisdictione, quod ipso facto et dicto
intelligatur quod sit exemptus de protectione et defensione et adiutorio domini vicarii et comunis Pergami et quod non
fiat ei ratio in civilibus nec criminalibus, donec solverit ipsam condepnationem cum tercio et quarto» (Claudia Storti
Storchi, Aspetti della condizione giuridica dello straniero negli statuti lombardi dei secoli XIV e XV, «Archivio Storico
Lombardo» (1985), pp. 9-66, in part. pp. 58-62).
32
Per un’ampia rassegna di casi e di decisioni cfr. in proposito Giulio Claro, Liber V sententiarum, in Opera omnia sive
pratica civilis atque criminalis, Venetiis 1626, § finalis, q. LXXXV, nr. 2 - 3, pp. 653 – 654.
33
Storti Storchi, The Legal Status of Foreigners in Italy (XVth-XVIth Centuries): General Rules and their Enforcement
in some Cases concerning Executio Parata, in Laurent Mayali and Maria M. Mart (a cura di), Of Strangers and
Foreigners [nt. 8], pp. 97-135.

7
maggiore o minore apertura nei confronti degli estranei34. Di pari passo con l’assenza di
uguaglianza tra cittadini o tra sudditi, mancò una definizione univoca della condizione giuridica
dello straniero e questo può giustificare quanto già rilevato in merito all’assenza sia di fonti
normative di carattere generale, sia di opere di carattere monografico relative alla condizione
giuridica dello straniero.

5. La crisi della ‘teoria degli statuti’ in età moderna. Limiti all’extraterritorialità della legge personale dello straniero.
Alle origini dei criteri di collegamento definiti dal diritto internazionale privato si segnala
generalmente la cosiddetta teoria degli statuti di Bartolo da Sassoferrato che, a sua volta, aveva
radici nella tradizione altomedievale, raccolta e rielaborata dalla dottrina dei glossatori35: la
condizione della persona (con riguardo, ad esempio, all’età legittima o all’interdizione, alla capacità
di fare testamento o donazioni) doveva essere regolata dallo statuto del luogo di origine (o del
domicilio); quella dei beni posseduti da stranieri, dallo statuto del luogo ove erano ubicati.
Tralasciamo le innumerevoli difficoltà di applicazione (dovute, ad esempio, alla distinzione
tra statuti permissivi e proibitivi, a loro volta distinti in favorevoli e odiosi) cui questo criterio diede
luogo e le ulteriori distinzioni tra straniero, cittadino e suddito domiciliato all’estero, cittadino e
suddito assente ed arriviamo al momento, diverso per ogni ordinamento giuridico territoriale, nel
quale il princeps o la civitas superiorem non recognoscens non si ritennero più obbligati a rispettare
alcun atto normativo o giurisdizionale che non fosse emanato da loro o dalle autorità dell’
ordinamento che governavano: tale impermeabilità degli ordinamenti locali a qualsiasi atto
giuridico straniero ebbe la conseguenza di escludere in linea teorica la validità e l’efficacia della
categoria degli statuti personali fondata sulla distinzione di Bartolo.
La condizione giuridica della persona non avrebbe potuto essere regolata all’estero dal suo
statuto personale nazionale in quanto il ius proprium non aveva vigore se non all’interno dei confini
territoriali dell’ordinamento che lo aveva emanato, secondo le formule: «Statuentes non possunt
extra territorium statuere» e «rex aut princeps extra territorium est tamquam privatus»36. Nel
contempo, però, in molte materie la lex fori continuava ad essere definita sulla base dei limiti
personali oltre che territoriali della sua vigenza e non poteva essere applicata agli stranieri in
quanto, in base alla definizione già ricordata, statutum non ligat nisi subditos.
Si ripresentò, pertanto, non solo a livello teorico, ma anche nella prassi attestata per lo più
da consilia, il problema di stabilire quale legge fosse applicabile per regolare la capacità personale
dello straniero.
La pretesa non extraterritorialità dello statuto personale avrebbe potuto giovare, innanzitutto,
agli stessi stranieri e offrire loro l’opportunità di invocare, per la disciplina della capacità personale,
l’applicazione della legge sussidiaria per definizione (quantomeno in Italia) ossia del diritto
romano. Poteva, infatti, accadere che gli stranieri pretendessero che la loro capacità fosse regolata
dal diritto romano-comune per evitare di vedersi negato il godimento di determinati diritti, sia
qualora fosse stata applicato lo statuto sfavorevole’ del luogo nel quale agivano (a norma del quale,
ad esempio, sarebbero stati ritenuti minorenni oppure, se si fosse trattato di donne, avrebbero subito
gli effetti dell’exclusio propter dotem), sia qualora tali diritti fossero stati espressamente disciplinati
(specializzando e assorbendo in tal modo le corrispondenti norme di diritto romano-comune) dalla
lex fori non estensibile a loro in quanto stranieri. L’applicazione del diritto romano-comune per la
disciplina della capacità dello straniero, però, avrebbe potuto, in tutti questi casi, danneggiare nel

34
Si pensi al caso di Genova, che lasciava "spazi economici e politici aperti" in cui i forestieri si inserivano, anche ai
livelli più bassi della condizione sociale, e a quello opposto di Venezia (Petti Balbi, Presenze straniere a Genova nei
[nt. 11], p. 126 e 128).
35
Per i riferimenti bibliografici e per talune considerazioni in proposito Storti Storchi, Ricerche [nt. 29], pp. 9 ss. e
Ead., Stranieri ed “estranei” nelle legislazioni germaniche, in Le relazioni internazionali nell’alto medioevo, LVIII
Settimana di studio del Centro Italiano di Studi sull’Alto Medioevo XI », Spoleto 2010 (in corso di stampa).
36
Cito tra i tanti da Agostino Berò, Consiliorum volum secundum, Bononiae 1567, cons CLV, nr. 14, f. 146 e cfr. Storti
Storchi, Ricerche [nt. 29], pp. 106 ss e in part. p. 120.

8
contempo il cittadino che, ad esempio, vedeva diminuiti i suoi diritti successori o che era convinto
di aver validamente stipulato un contratto, la cui esecuzione avrebbe dovuto avvenire nel luogo di
origine dello straniero, per il quale il contratto non era valido per qualcuno dei motivi anzidetti. In
altre parole l’applicazione dei principi generali sull’efficacia della legge nello spazio avrebbe potuto
produrre l’effetto paradossale di offrire tutela ad un atto o ad un contratto stipulati contro la legge.
Per ovviare a tale iniquità, i giuristi cercarono di uscire dagli schemi tradizionali di
soluzione del conflitto delle leggi nello spazio. Tra XIV e XV secolo si iniziò a sostenere, dunque,
e, in verità, innanzitutto, per tutelare i diritti del cittadino assente, che i caratteri impressi alla
persona dalla legge d’origine hanno un carattere indelebile («inest nobis a natura») e che il diritto
delle genti pretende da ciascuno il rispetto e l’obbedienza alla legge della propria patria:
«praeceptum iuris gentium ut patriae pareamus». L’efficacia extraterritoriale della legge personale
(e la conservazione dei diritti da parte dell’espatriato) veniva riaffermata in nome delle regole
superiori ed universali del ius gentium e serviva come mezzo per evitare frodi: l’obbedienza alle
leggi della patria («ut patriae pareamus») era fondata sul ius gentium, che considera la persona
uniformis dovunque si trovi. Questa fu, tuttavia, sulle prime una tesi minoritaria e non ebbe
sufficiente forza argomentativa almeno fino al XVII secolo37. Il principio fu integrato, infine,
nell’art. 3 del codice napoleonico.
Secondo le tesi dominanti (inaugurate da Paul Voet, con la teoria della comitas gentium),
invece, il principio della non extraterritorialità della legge e nemmeno di quella personale
continuava ad essere la regola. L’eventuale riconoscimento della validità ed efficacia di una legge
straniera da parte di un Governo dipendeva esclusivamente dal suo consenso, come atto di cortesia
(urbanitas, comitas) non dovuto, seppure generalizzato e fondato secondo altri sulla consuetudine
dei rapporti inter gentes. L’origine e l’evoluzione di tali principi è stata approfonditamente studiata.
Dal XVIII secolo, anche per il prevalere degli interessi di carattere economico, fu
progressivamente abolito l’albinaggio. All’inizio del secolo successivo, anche per effetto delle
teorie, cosiddette, dei cosmopoliti (von Zeiller), fu riconosciuta a pieno titolo dal codice austriaco
del 1811 l’efficacia della legge nazionale per la disciplina della capacità dello straniero. Per
l’influenza del Mancini, infine, questa fu la soluzione adottata anche dal codice italiano del 1865
nel quale lo stesso Mancini, come già nella costituzione napoletana del 1848, riuscì a far introdurre
anche la parificazione della condizione giuridica dello straniero a quella dei cittadini.

6. Profughi e vagabondi: i ‘senza’ giurisdizione o ‘la giurisdizione … d’autore’.


Dopo questi rapidissimi cenni su alcuni aspetti della condizione giuridica delle tante categorie
di straniero dell’età medievale e moderna, proviamo infine a tentare di cogliere alcuni elementi del
dibattito giuridico su un’ultima categoria di straniero, quella indicata nelle fonti con il termine
vagabundus, che più si avvicina al tema principale di questo convegno incentrato sul fenomeno
migratorio tra esercizio della sovranità e regimi dell’esclusione. Ci si limiterà ovviamente ad
indicare qualche tratto emerso con grande evidenza dalla lettura di fonti che presentano, tuttavia,
considerevoli profili di problematicità e meriterebbero un ben più ampio approfondimento. Basti
considerare che in questo dibattito sullo straniero profugo e vagabondo si discusse sulla possibile
inclusione in tale categoria di figure dello spessore del bandito e del debitore fuggitivo, nonché
sugli aspetti di ius gentium della collaborazione giudiziaria, sull’estradizione e sulla rilevanza
processuale della prevenzione.
Furono numerose le questioni tese a stabilire se il giudice fosse competente a procedere per i
reati commessi fuori dal territorio della sua giurisdizione, in paese estero, dallo straniero senza
fissa dimora e privo di domicilio e se a quest’ultimo fosse appunto riconosciuto il diritto di eccepire
il difetto di giurisdizione.

37
Andrea Barbazza, Consiliorum volumen quartum, Lugduni 1559, cons. LXXIII, ff. 159v e cfr., per altri casi e
considerazioni, Storti Storchi, Ricerche [nt. 29], pp. 108 ss.

9
La sedes materiae di riferimento fu costituita principalmente dalla prima lex del titolo del
codice ubi de criminibus agi oportet che elencava come sedi giudiziarie competenti quelle «ubi
[crimina] commissa vel inchoata sunt, vel ubi reperiuntur, qui rei esse perhibentur criminis»38. Se il
Piacentino, nella Summa a tale titolo, individuò una considerevole latitudine per la giurisdizione
criminale, indicando come criteri di collegamento che legittimavano l’azione giudiziaria il locus
commissi delicti, quello della litis contestatio, quello della dimora dell’imputato, della sua latitanza
e del suo domicilio39, alla restrizione di tali criteri si applicarono i successivi glossatori. Mentre
nell’interpretazione dell’espressione ubi reperiuntur Azzone escluse che il semplice fatto che
l’imputato si trovasse in un certo luogo legittimasse l’azione del giudice locale in assenza di altri
criteri di collegamento, quali – innanzitutto - quello del domicilio, e sostenne l’obbligo di estradare
nel locus commissi delicti l’imputato o il colpevole latitante40, la glossa accursiana, contro
l’opinione di Piacentino, da un lato, riferì la locuzione ubi reperiuntur al foro del domicilio,
dall’altro, la considerò come la legittimazione di una illimitata giurisdizione sui vagabondi («vel dic
quod loquitur ibi de vagabundis, ut illi ubilibet possint conveniri»)41.
Questa inclusione dei senza fissa dimora, che Bartolo considerò come un errore della glossa
accursiana, tanto da contestare l’opinione di coloro che rafforzavano il riferimento a tale categoria
con l’autorità di un passo delle sacre scritture42, si affermò comunque nella prassi. A maggior
ragione appare pertanto polemica, la constatazione dello stesso Bartolo che rilevò che per
consuetudine – e, in deroga ai principi fondamentali ormai consolidati nel Trecento dalla scienza
giuridica in tema di foro competente ai quali accenneremo tra breve -, non solo si avviavano
processi contro i vagabundi, ma erano anche inflitte loro le sanzioni corporali più gravi fino alla
pena di morte «Per hanc glossam multi ribaldi suspenduntur in civitatibus et castris, cum non
habeant alicubi forum»43.
Tuttavia, come vedremo, anche la nota – probabilmente – critica di Bartolo finì a sua volta, e
proprio grazie alla sua autorità, per confortare la validità della prassi, allorché il ruolo della
consuetudine fu amplificato dalla giurisprudenza penale dello stato moderno.
Tale prassi fu, nel frattempo, contestata con un forte richiamo ai principi concernenti i limiti
imposti ai poteri degli ordinamenti giuridici territoriali a tutela della persona - limiti non del tutto

38
C. 3, 15, 1 (Ubi de criminibus agi oportet, l. Quaestiones) «Impp. Severus ety Antoninus AA. Laurinae. Quaestiones
eorum criminum, quae legibus aut extra ordinem coercentur, ubi commissa vel inchoata sunt, vel ubi reperiuntur qui rei
esse perhibentur criminis, perfici debere, satis notum est PP. IIII. non. Octo. Dextro II et Prisco Conss.».
39
«De criminibus rite agitur in locis pluribus. Ecce enim ubi commissa sunt, ubi contestata sunt sine fori praescriptione,
ubi degit criminosus, ubi latitat, sed et ubi habet domicilium, alibi minime, nisi velit consentire» (Placentini Summa
Codicis (rist. an. Torino, Bottega d’Erasmo, 1962), p. 105).
40
«Non intellige ubicumque, sed ubi habet domicilium ut supra de iurisdictione omium iudicum, l. iuris, licet quidam
voluerunt dicere quod ubicumque, sed ubi habet domicilium, arg. infra ubi quis de curiali vel cohortali, l. I (C. 3, 23, 1,
Ubi quis de curiali vel cohortali l. Si quis). Sed ibi speciale est et ideo non est trahendum ad consequentiam. Dixit
etiam P. posse conveniri ubi reperiuntur si ibi latitant et si ibi non habeant domicilium, sed hoc non videtur lex probari,
licet alibi sit quaestio sabbatina de debitore vagante per orbem terrarum. Dicitur tamen quod si conveniatur ubi deliquit
et alibi latitet, quod transmittaur ad locum illum ubi deliquit, ut infra auth. Ut nulli iudices § si vero cognoscantur»
(Azonis ad singulas leges XII librorum Codicis, Parisiis 1577 (rist. an.Torino, Bottega d’Erasmo,1967), p.190).
41
«Tu dic reperiuntur scilicet habere domicilium sive forum quod multis modis constituitur, ubi diximus supra de
iurisdictione omnium iudicum l. II (C. 3, 13, 2 l. Iuris ordinem). Vel dic quod loquitur ibi de vagabundis ut illi ubilibet
possint conveniri».
42
«Quaero, dicitur, vel ubi reperiuntur, quid est hoc dictum ubi reperiuntur? Dicunt quidam ubicumque, propter illum
verbum Domini, ubi te invenero, ibi te iudicabo. Certe Deus bene potest dicere illud verbum , quia habet iurisdictionem
super toto, sed Imperator et alius iudex non. Unde glossa bene dicit quod debet intelligi ubi reperiuntur scilicet habere
domicilium et ista est bona. Alii intelligunt hoc de vagabundo, quod potest ubicumque conveniri, vide glossam istam
Quaestiones nota. Item nota infra legem proximam [l. 2 Sciens] et de iudiciis, l. haeres absens, § proinde (D. 5, 1, 19),
sed quis sit vagabundus glossa tangit in lege eius qui § finalis ad municipalem (D. 50, 1, 27, 3 § Domicilium) et per
Dynum melior est glossa in lege 4 § Praetor, De damno infecto (D. 39, 2, 4, 5), ubi vagabundus dicitur qui propriam
habitationem non habet (Bartolo da Sassoferrato, In primam codicis partem [nt. 6], Comm. ad C. 3, 15, 1 Ubi de
criminibus agi oporteat, l. Quaestiones, nr. 5 – 6, f. 100v).
43
Bartolo da Sassoferrato, Super primam Digesti Veteris partem, Venetiis 1590, Comm. ad D. 5, 1, 19 (D. De iudiciis,
l. haeres absens, § proinde), C. 3, 15, 1 C. Ubi de criminibus agi oportet, l. Quaestiones nr. 4 f. 152v.

10
assenti, pur in un’epoca ancora così lontana dall’elaborazione compiuta del ‘costituzionalismo’ -:
tali limiti, nel caso della giurisdizione penale, si sintetizzavan, innanzitutto, nella esclusione di
criteri di collegamento differenti da quelli del locus originis, oppure domicilii, e del locus commissi
delicti44.
Un consilium del piacentino Raffaele Fulgosio (di sovente citato anche nei secoli successivi
e generalmente per negarne la validità argomentativa) conduce passo passo ad esaminare i nodi
critici di tale contrapposizione.
Il Fulgosio negò il potere del giudice senese di pronunciare sentenza per reati di
danneggiamento e violenza commessi fuori dai confini di Siena da profughi fiorentini, ossia da
stranieri. Pur in assenza di legittimi criteri di collegamento («nec ratione originis, aut domicilii, aut
criminum in commisso sibi territorio commissorum»), infatti, il giudice aveva sostenuto la
legittimità del procedimento inquisitorio intrapreso contro costoro dopo averli qualificati come
stranieri vagabondi («quod in ipso titolo inquisitionis asseritur») 45.
Oltre a contestare, sulla base di elementi di fatto, la correttezza di tale qualifica, il Fulgosio
fondava l’eccezione con riguardo a principii di carattere generale relativi sia all’assoluta
indipendenza di Siena e di Firenze e all’irrilevanza che lo status di bandito in una di esse aveva
nell’altra, sia agli obblighi derivanti (secondo la dottrina e la consuetudine) da trattati di federazione
tra due «civitates superiorem non recognoscentes et quae vices principis tenent» (quali appunto
Firenze e Siena) 46, sia alla considerazione che nemmeno la sicurezza dello Stato avrebbe potuto
giustificare la violazione di regole che garantivano in Siena – e proprio per questo l’avevano resa
celebre - la libertà personale (libertas) di coloro che, stranieri perseguitati ed espatriati, vi si erano
rifugiati per goderne47.
In particolare, nemmeno la difesa dell’ordine pubblico e della pace dello Stato («propter
reparationem iurisdictionum sive principatuum») giustificava la violazione di criteri di
collegamento stabiliti unanimemente e univocamente da una dottrina consolidata («que certam diu
interpretationem habuerunt»), tanto più che il fatto di non avere fissa dimora non integrava di per sé
un’ipotesi di reato48.
E’ proprio questo il punto che stabilisce una sorta collegamento tra un remoto passato e
situazioni attuali: a detta del Fulgosio, la qualità di vagabundus non integrava un’ipotesi di reato, in
nome della libertà di scelta in merito all’intenzione di peregrinare e di abitare dove si vuole49.

44
Nel Trecento appaiono consolidati i criteri secondo i quali per i delitti sono competenti quello del luogo ove il delitto
è stato, commesso, quello del domicilio del reo e quello del luogo nel quale l’imputato citato ha accettato di essere
giudicato (cfr. ad esempio Alberico da Rosciate, In primam Codicis partem Commentarii, Venetiis 1586 (rist. an.
Forni, Opera iuridica rariora XXVII), Comm. super C. 3, 15, 1, nr. 1, p. 154r; Baldo degli Ubaldi, In primum,
secundum, tertium Codicis Libros, Venetiis, Iuntas 1599, ad C. 3, 15, 1, nr. 1, f. 190r; Raffaele Fulgosio, Consilia sive
responsa, Venetiis 1575, cons. 149, nr. 2, f. 206r: «cum dicti rei eiusdem iurisdictione nulla sint ratione suppositi, nec
ratione originis aut domicilii, aut criminum in commisso sibi territorio commissorum»).
45
Raffaele Fulgosio, cons. 149 [nt. 45], nr. 1 e 2, f. 206r.
46
«Reus criminis capitalis in una earum, immo et damnatus et bannitus, in altera minime reus sit aut plectitur, etiam si
sint invicem foederate, ut sunt civitates Florentiae et Senarum». Tali trattati non rendevano automatica l’estradizione
del domiciliato e tantomeno la possibilità di procedere giudiziariamente contro di lui (Ibid., nr. 1, f. 206r)
47
Ibid., nr. 2, f. 206 r.
48
Ibid., nr. 2, f. 206r: «De facto tamen propter reparationem iurisdictionum, sive principatuum, ut ita dixerim, neque ibi
accusatur aut punitur, ut ex facto quotidie prospicimus observari. Multo igitur minus punietur si ibi non habeat
domicilium, sed vagabundus dicitur existere ut in praesenti proponitur; minime igitur mutanda sunt, quae certam diu
interpretationem habuerunt, ut ff. de legibus et senatusconsultis, l. minime (D. 1, 3, 23), nec hoc quod a libertate populi
sive civitatis ipsius magnificae Senarum trahit originem, ut quisquis maiestatem suam non offenderit atque in ea securus
libere moretur. Insuper subiungendum est per ipsum senatorem maxime, qui ad hoc principaliter studere debet, ut ipsa
populi magnifici libertas et maiestas teneatur et hoc de primo genere criminum quae reis, de quibus quaeritur,
impinguntur, hoc est quae extra ditionem Senarum fuerunt patrata».
49
Dal lato opposto, occorre segnalare la concezione della stretta appartenenza del cittadino – suddito all’ordinamento di
origine e di residenza, che si intensificò nelle strutture dello Stato moderno. Cfr. in proposito Pifferi, L’illusione della
libertà [nt. 7], in part. pp. 331 – 333.

11
Il riferimento di Bartolo alla giurisdizione sui non domiciliati, come si è indicato più sopra,
fu più volte ripreso nei tempi successivi per segnalare una prassi che non esitava a trattare i
vagabondi come sospetti - cito tra i tanti Tiberio Deciani, che riassunse il frammento di Bartolo in
questi termini: «in pratica […] multi scelesti suspenduntur in civitatibus ubi reperiuntur quia sunt
vagabundi»50 - e per giustificare l’atteggiamento di criminalizzazione di tale condizione che, come
precisarono gli scrittori di età moderna, trovava un fondamento autorevole in numerosi frammenti
delle sacre scritture. Li esamineremo tra breve.
Nell’ambito di un’esposizione di sintesi, proprio il Tractatus criminalis di Tiberio Deciani
costituisce un buon punto di riferimento per l’esame di tali questioni51. La trattazione del tema de
forensi et vagabundo si dipana in una griglia espositiva imperniata su tre nodi principali -
definizione del soggetto, della natura del reato e dei caratteri della giurisdizione - attraverso coppie
di soluzioni opposte che per molti versi presentano punti di collegamento, malgrado le ovvie
diversità, con i corrispondenti paradigmi elaborati attualmente dal legislatore e dalla
giurisprudenza52.
Posto che, fin dalla glossa, vagabundus era colui che non aveva né domicilio né dimora
fissa , anche se, come specificherà nel Cinquecento Giulio Claro54, era certo il suo domicilio di
53

origine55, e accantonati i rilievi di coloro che, come Baldo, avevano rilevato la difficoltà di
individuare persone definibili come vagabundi in senso stretto56, si trattava di stabilire, innanzitutto,
sullo sfondo di una sempre attenta vigilanza degli ordinamenti locali nei confronti degli stranieri
ignoti che attraversavano le porte delle loro città57, se la condizione di vagabondo fosse di per sé
rilevante oppure no dal punto di vista della sicurezza dell’ordinamento giuridico. Il dilemma,
sempre vivo, consisteva nello stabilire se il fatto di non aver fissa dimora fosse manifestazione di un
tratto psicologico sintomatico di potenziale pericolosità sociale e di attitudine a delinquere,
dell’individuo. Secondo numerosi testi, citati in età moderna in un clima - ben rilevato da Pietro
Costa - di crescente esigenza di controllo sociale58, profughi e vagabondi dovevano essere definiti

50
Tiberio Deciani, Tractatus criminalis, t. I, Augustae Taurinorum, apud heredem Nicolai Bevilaqua, 1593, nr.. 7, f.
146v (il corsivo è di chi scrive).
51
Sui caratteri del trattato di Tiberio Deciani cfr. Michele Pifferi, Generalia delictorum. Il Tractatus criminalis di
Tiberio Deciani e la parte generale di diritto penale, Milano, Giuffrè, 2006 (Per la storia del pensiero giuridico
moderno, 66).
52
Da questo punto di vista, appare di particolare utilità il raffronto con l’impostazione del problema penale offerta nel
corso di questo incontro di studio da Marco Pelissero, Il vagabondo oltre confine. Lo statuto penale dell’immigrato
irregolare nello Stato di prevenzione. Prospettive di indagine non divergenti da quelle affrontate in queste giornate di
studio sembrano riscontrabili nella raccolta di studi Orsetta Giolo e Michele Pifferi (a cura di), Diritto contro.
Meccanismi giuridici di esclusione dello straniero, Torino, G. Giappichelli Editore, 2009, pp. 15 - 45 e in particolare in
Michele Pifferi, La doppia negazione dello ius migrandi tra Otto e Novecento, ibidem, pp. 47 - 78.
53
Deciani, Tractatus criminalis, t. I [nt. 51], lib. IIII De forensi et vagabundo, cap. XIII, nr. 4, f. 146r.
54
Sull’opera di Giulio Claro: Gian Paolo Massetto, Un magistrato, una città nella Lombardia spagnola: Giulio Claro
pretore a Cremona, Milano, Giuffrè, 1985 (Università degli Studi di Milano, Facoltà di Giurisprudenza, pubblicazioni
dell’istituto di Storia del diritto italiano, 11); Id., La prassi giuridica lombarda nell’opera di Giulio Claro (1525 –
1575) e I reati nell’opera di Giulio Claro ora in Id., Saggi di storia del diritto penale lombardo, Milano, Led, 1994, pp.
7 – 227; Id., Aspetti dell’amministrazione della giustizia in Italia nell’età del don Chisciotte, in [Bruno Aguilera
Barchet] (a cura di), El derecho en la época del Quijote. Seminario Internacional, organizado per el Instituto de
Estudios Jurídicos Internacionales Conde de Aranda, Universidad Rey Juan Carlos, 15 – 17 marzo 2005, Cizur Menor
(Navarra), Aranzadi, 2006, pp. 119 – 205.
55
Claro, Liber V sententiarum [nt. 32], § fin. Q. XXXIX, nr. 8, p. 376.
56
Baldo degli Ubaldi C. Ubi de criminibus agi oportet, l. 1, nr. 5, f. 190rb e Deciani, Tractatus criminalis, t. I [nt. 51],
lib. IIII De forensi et vagabundo, cap. XIII, nr. 1, p. 146.
57
Ricordo a questo proposito il caso emblematitico della legislazione statutaria di Crema (Statuta Cremae, Brixiae, per
Miniatum Delsera Fiorentinum, 1484, lib. I, De circuendo iurisdictionem Cremae, aiii), che, sul finire del Quattrocento,
aveva previsto che un ufficiale stesse alla porta della città per individuare gli sconosciuti che vi entravano.
58
Costa, Civitas. Storia della cittadinanza in Europa, I [nt. 27], in part. p. 120 e, per quanto concerne il Settecento.
Mario Sbriccoli, La piccola criminalità e la criminalità dei poveri nelle riforme settecentesche del diritto e della
legislazione penale, in M. Corti, M. Cantucci, M. A. Cattaneo, C. Dionisotti, M. Sbriccoli, N. Bobbio, Lezioni
sull’illuminismo, Bellinzona, Liceo economico - sociale, 1980, pp. 51 – 64 ora in Mario Sbriccoli, Storia del diritto

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come homines odiosi59. Tra tutti si segnalava un frammento dell’Ecclesiastico che sembrava
condannare anche l’emigrazione per motivi di povertà60. Erano, invece, minoritarie le fonti bibliche
che non consideravano negativo il vagabondaggio e richiamavano ai doveri di assistenza nei
confronti dei miseri e degli sfortunati61.
In secondo luogo, occorreva prendere posizione sulla questione se i banditi (in merito ai
quali, come merita osservare, non era fatta, in linea di principio, alcuna distinzione tra banditi
politici e banditi per reati comuni gravi) fossero assimilabili ai vagabondi e, pertanto, se essi
potessero essere convenuti dovunque si trovavano, oppure se costituissero uno status a se stante. I
‘garantisti’, come già Alberico da Rosciate e Raffaele Fulgosio62, obiettavano che, quantunque
banditi, era loro lecito fissare la residenza in città diversa da quella dell’origine e/o del domicilio. I
sostenitori del primo orientamento si richiamavano, invece, all’applicazione del principio ne delicta
remaneant impunita63, oppure, come ritenne Giulio Claro, sostenevano che la qualità di vagabondo
non doveva in linea di principio pregiudicare la persona, purché non si trattasse, appunto, di uno
straniero bandito per maleficio e privo di fissa dimora. In tal caso, il carattere di vagabondo
prevaleva su quella di bandito ed egli avrebbe potuto essere legittimamente punito dovunque si
fosse trovato64.
In terzo luogo, si trattava di trovare fondamento teorico per aderire alla - o per respingere la
- prassi consuetudinaria, secondo la quale il giudice competente a giudicare ed eventualmente a
punire i vagabondi fosse quello del luogo nel quale essi si trovavano anche se il reato loro imputato
fosse stato commesso fuori dai confini della giurisdizione. Questa, sulla base glossa accursiana
sopra ricordata, era sicuramente l’opinio communis («communis autem est conclusio quod vagus
nullas habens certas sedes, potest pro delicto ubique locorum conveniri et puniri», tanto che nessun
giudice avrebbe nemmeno potuto accettare la cauzione de sudicio sisti da costui)65. Su tale
opinione, omnes concordant e grandi tribunali come il Senato milanese non esitavano a metterla in
pratica66. In eccezione a tale regola, sarebbe potuto accadere che il giudice del locus commissi
delicti avesse richiesto l’estradizione del vagabondo alle autorità del luogo nel quale questo si
trovava e si poneva allora in dubbio se, in nome del criterio di collegamento costituito dal locus
commissi delicti, esistesse per queste ultime un vero e proprio obbligo di accordare l’estradizione
ove richiesta dall’autorità del luogo nel quale era presumibilmente stato commesso un delitto.67

penale e della giustizia. Scritti editi e inediti (1972 – 2007), Milano, Giuffrè, 2009 (Per la storia del pensiero giuridico
moderno, 88), t. I, pp. 407 - 417.
59
Deciani, Tractatus criminalis, t. I [nt. 51], lib. IIII De forensi et vagabundo, cap. XIII, nr. 4, p. 146.
60
Ecli., 29: «Melior est victus pauperum sub tegmine asserum, quam epulae splendidae in peregre sine domicilio.
Minimum pro magno placeat tibi et in proprium peregrinationis non audies vita neque hospitandi de domo in domum» e
cfr. inoltre 1 Re, 23, Gn. 4, Nm. 14. La diffidenza nei confronti del vagabundus trovava conferma nel diritto romano
che escludeva l’obbligo del servo di seguire il padrone vagabundus, estensibile per analogia alla moglie, e prevedeva
per l’enfiteuta «si caepit vagari» il diritto sul bene ottenuto in enfiteusi e per l’amministratore la perdita del potere di
amministrare (Deciani, Tractatus criminalis, t. I [nt. 51], lib. IIII de forensi et vagabundo, cap. XIII, nr. 3, p. 146).
61
«Absconde fugientes et vagos, ne prodas» (Is. 16, 3) e «Frange esurienti panem tuum et egenos vagantes induc in
domum tuam» (Is., 58, 6)
62
Cfr. sopra nt. 45. Merita rilevare come Alberico, nel riferire una quaestio disputata da Jacopo da Belviso, avesse
insistito sulla considerazione che la pena del bando era per lo più inflitta a causa della contumacia e non a seguito di una
sentenza definitiva di condanna e che pertanto la condizione di bandito avrebbe dovuto essere irrilevante con riguardo
allo straniero (In primam Codicis partem [nt. 22], Comm. super C. 3, 15, 1, nr. 2, p. 154rb). Cfr. in generale, anche per i
riferimenti bibliografici, Giuliano Milani, Giuristi, giudici e fuorusciti nelle città italiane del Duecento. Note sul reato
politico comunale, in Jacques Chiffoleau, Claude Gauvard, Andrea Zorzi (a cura di), Pratiques sociales et politiques
judiciaires dans les villes de l’Occident à la fin du Moyen Âge, Roma, Ecole Française de Rome, 2007, pp. 595 – 642.
63
In merito alle diverse opinioni: Deciani, Tractatus criminalis, t. I [nt. 51], lib. IIII De forensi et vagabundo, cap. XIII,
nr. 2, p. 146.
64
Claro, Liber V sententiarum [nt. 32], § fin. Q. XXXIX, nr. 9, f. 376.
65
Deciani, Tractatus criminalis, t. I [nt. 51], nr. 5 – 6, pp. 145 – 146.
66
Claro, Liber V sententiarum [nt. 32], § fin. Q. XXXIX, nr. 7, f. 376.
67
Deciani, Tractatus criminalis, t. I [nt. 51], nr. 7, p. 146.

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Possiamo rilevare che sul tema generale dell’estradizione proseguì in età moderna un
dibattito dottrinale, che continuò ad articolarsi fino tempi molto recenti sulla collisione tra i due
principii, in questo caso in contrasto, della cooperazione giudiziaria, da un lato, e della intangibilità
della sovranità dello ‘Stato’, dall’altro. Quanto al periodo in esame appaiono condivise le soluzioni
relative ad aspetti specifici, come quelli relativi alla considerazione della natura del reato e dei
rapporti esistenti tra il giudice competente e il giudice del luogo nel quale il reo era stato catturato68,
mentre le opinioni in merito all’obbligo della remissio di un vagabondo furono discordanti69.
La presunzione della pericolosità sociale del vagabondo e la convinzione dell’utilità di
azioni preventive nei confronti dello straniero senza fissa dimora si risolse nel suggerimento di
infliggere una sanzione straordinaria70. Nel Cinquecento, non diversamente da quanto affiora in
provvedimenti più e meno recenti, il principio nullum crimen sine poena era ancora scritto soltanto
nella teoria di qualche filosofo-giurista.
«Vagari est animi vitium»: era ben vero che questo vizio, da un punto di vista teorico, nuoce
soltanto alla persona del vagabondo71. Nei fatti, tuttavia, poiché è legittimo il sospetto che vivere
itinerando induca a commettere reati e soprattutto furti, poteva apparire conveniente per il bene
pubblico (pro bono publico) e per il Princeps che, qualora la persona non giudicabile per qualche
reato - perché straniera o per mancanza di qualche altro criterio di collegamento - fosse stata portata
in giudizio per qualsiasi altro reato, il giudice, a sua discrezione, applicasse un aumento della pena.
Era quanto si verificava, in realtà, nella prassi giudiziaria, quantunque alcuni giuristi biasimassero
tale consuetudine dei giudici che agivano «in animarum suarum perniciem»72.
Nella commistione tipica dell’età del diritto comune tra dimensione processuale e
dimensione sostanziale del diritto penale, il passo dalla ‘giurisdizione … d’autore’ al reato d’autore
era ormai compiuto.

68
Deciani, Tractatus criminalis, t. I [nt. 51], nr. 7, f. 146v e Claro, Liber V sententiarum [nt. 32], § fin.Q. XXXVIII, nr.
19 - 20, p. 369.
69
Cfr. in merito alle due alternative Deciani, Tractatus criminalis, t. I [nt. 51], nr. 7 - 8, f. 146v con Claro, Liber V
sententiarum [nt. 32], § fin. Q. XXXIX, nr. 7, p. 376.
70
Massimo Meccarelli, Le categorie dottrinali della procedura e l’’effettività’ della giustizia penale nel tardo
medioevo, in Jacques Chiffoleau, Claude Gauvard, Andrea Zorzi (a cura di), Pratiques sociales [nt. 61], pp. 573 – 594,
in part. pp. 582 s. e 585 ss. e già Id., Arbitrium. Un aspetto sistematico degli ordinamenti giuridici in età di diritto
comune, Milano, Giuffrè, 1998 (Università di Macerata. Pubblicazioni della Facoltà di Giurisprudenza, 93), pp. 195 –
224.
71
Giacomo Menochio, De arbitrariis iudicum quaestionibus libri secundi centuria sexta, Caesaraugustae, apud
Angelum Tavanum, 1600, Casus 531 Vagabundus qui, nr. 12, p. 75.
72
Claro, Liber V sententiarum [nt. 32], § fin. Q. XXXVIII, nr. 10, p. 377. Sui temi del forum commissi delicti e
dell’estradizione nell’età del diritto comune è in corso una ricerca della dott. Ambra Cantoni, che ringrazio per i
suggerimenti sulle fonti che mi ha dato nello svolgimento di questa parte del lavoro.

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