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Diritto costituzionale

Cap. I (parte 1) Dal gruppo politico alla costituzione in senso


materiale e al compromesso costituente (1-10)
“Come intenderemo il diritto?” “Come intenderemo la costituzione?”

• Ferdinand Lassalle “Psicologi di razza”: riuscivano a capire il mondo degli uomini cosi
• Gaetano Mosca => com’è e capire che tale mondo è fatto di sfumature più che di tagli netti;
• Costantino Mortati cercarono di capire che cosa stia “sotto al diritto” o “prima del diritto”
! Oggi noi abbiamo bisogno di capire il mondo così com’è, con le sue sfumature e le sue
contraddizioni; di capire “che cosa presupponga” il diritto, quali situazioni di fatto lo condizionino e
al contempo richiedano di essere regolate.

Dominio-> qualsiasi forma di potere, di qualsiasi soggetto nei confronti di qualsiasi altro, attraverso
qualsiasi mezzo e per qualsiasi scopo.

Il diritto costituzionale pretende di dare forma a quel fenomeno sociale che è il dominio ma anche
alla libertà, all’uguaglianza, alla limitazione del potere e la sua responsabilità, alla sua distribuzione,
alla partecipazione dei cittadini… Questi sono tutti profili di un unico tema: la istituzione e la
regolazione/limitazione del dominio.
Il diritto costituzionale è il diritto sul dominio.

Forze dominanti-> l’insieme dei soggetti (di qualunque tipo) che esercitano il dominio (attraverso
qualsiasi mezzo e per qualsiasi scopo)

Costituzione (come insieme di norme) eserciti la propria “presa regolatrice” sul dominio (in
tutte le sue forme) e sulle forze dominanti (in tutte le loro articolazioni) attraverso l’azione
della classe politica.

Dominio politico-> forma specifica di dominio esercitata all’interno di un “gruppo politico”.


Il concetto di politica (intesa come una specifica attività umana) si definisce a partire dal contesto (il
gruppo politico) che rende necessaria quella particolare attività.

Max Weber definisce il concetto di gruppo politico (o comunità politica) attraverso cui ne risulta il
concetto di dominio politico. (pagg.7-8)
- il minimum concettuale della comunità politica è il <<mantenimento mediante la coercizione
fisica di un dominio ordinato sopra un territorio e sopra i suoi occupanti>>
- una comunità “politica” esiste come formazione distinta soltanto se la comunità non è pure
“comunità economica” e cioè se disciplina materie diverse rispetto alla copertura comune del
fabbisogno di beni e servizi
- la comunità politica persegue oltre alla dominazione violenta di un territorio e di uomini,
contenuti diversi. Il gruppo politico ha la capacità specifico di avocare a sé tutti i contenuti
possibili di un agire di gruppo
- l’agire della comunità politica che implica la coercizione si rivolge tanto ai soggetti estranei
alla comunità quanto ai partecipanti stessi
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- quando la comunità politica cessa di agire in modo puramente occasionale, essa si trasforma in
un’associazione istituzionale a carattere continuativo
- questa trasformazione comporta che il carattere immediato dei suoi mezzi coercitivi si congiunga
con la possibilità di un razionale ordinamento casistico: predisposizione razionale in quanto
razionalmente conoscibile dai partecipanti, che potranno così prevedere le conseguenze delle
proprie azioni
- i gruppi politici acquisiscono un <<particolare prestigio, che deriva loro dalla specifica credenza
dei partecipanti in una loro “consacrazione particolare”, cioè nella “giuridicità” del loro agire>>
Il loro agire non viene più percepito come un mero, occasionale ed arbitrario esercizio di forza
fisica, ma come un agire “giuridico” (un agire “conforme al diritto”): da cio deriva lo
<<specifico consenso>> che si riferisce a questo potere in quanto ritenuto <<legittimo>>
- certe comunità politiche sono considerate capaci di fondare un esercizio “conforme al diritto”
della coercizione fisica da parte di qualsiasi altra comunità
- per l’esercizio e la minaccia di questa coercizione esiste perciò un sistema di regolamenti
casistici ai quali si è soliti attribuire quella specifica “legittimità” (la legittimità del potere, in
quanto si è reso conoscibile e prevedibile attraverso un sistema di regole, rende legittime le
regole stesse; la legittimità delle regole, in quanto rendono conoscibile e prevedibile l’esercizio
del potere, rende legittimo il potere stesso) => Essi costituiscono l’ “ordinamento giuridico”,
che si ritiene oggi ritrovare la sua origine nella comunità politica, in quanto ha conquistato il
monopolio della coercizione fisica necessaria per fare osservare quell’ordinamento
- la spiegazione della natura dello Stato ha la necessità di fondarsi su legami emotivi durevoli:
legami che sono dunque un elemento essenziale, imprescindibile, per l’esistenza del gruppo
politico e quindi dello Stato.
- tali legami possono essere riassunti con il concetto di “nazione”. Comuni destini politici fondano
“comunità di memorie” che costituiscono l’elemento decisivo della “coscienza della nazionalità”
Coscienza che costituisce <<una parte essenziale dei doveri di comunità>>

Partendo dalla definizione di Stato come gruppo politico si arriva alla conclusione che la politica
sia l’elemento generatore, la matrice dello Stato, della costituzione ma anche del diritto. (pag.11)
Per definire il concetto di “forze politicamente dominanti” conviene contaminare la teoria della
classe politica con quella della costituzione in senso materiale (pag.12-13). La costituzione
documento sarebbe l’esplicitazione e il suggello di una serie di principi che già prima della
scrittura della costituzione-documento erano riusciti ad essere mediamente effettivi nella vita
politica; e ciò in quanto erano i principi sostenuti dall’insieme delle forze che proprio intorno a
quei principi hanno dato vita al compromesso costituente, inteso come compromesso sui metodi e
sui fini dell’attività politica futura. Forze che erano portatrici di principi diversi e conflittuali e
che traevano il loro peso, la loro autorevolezza e la loro temibilità proprio da questa loro capacità
di essere rappresentative di quei bisogni, di quelle attese, di quei valori, di quelle visioni del
mondo già per questo radicati in parti consistenti della società e dunque non solo effettivi come
elementi identitari delle diverse “parti” sociali in conflitto ma effettivi nella società intera.

=>La classe politica è quella frazione delle forze dominanti composta da quelle che sono state
autrici-e poi continuatrici, sostenitrici, portatrici-del compromesso costituente.

La costituzione è un compromesso-più o meno vicino all’ “accordo” o solo all’ “armistizio”, un


covenant, un patto, un contratto-stipulato tra forze politiche diverse (che nel loro insieme formano
la classe politica) che fissano delle regole, e dunque degli obblighi per i loro comportamenti
futuri.
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Per questa via si esce dal campo della politica e si entra nel campo delle regole, cioè del diritto.
Si esce dal campo dei fatti e si entra nel campo delle norme.
Si esce dal campo dell’ “essere” e si entra nel campo del “dover essere”.

La costituzione come insieme di norme che impongono un insieme di “obblighi” può essere
scritta (costituzione documentale, costituzione atto, carta costituzionale) o non scritta (costituzione
consuetudinaria). In un caso o nell’altro si tratta di costituzioni-norme, cioè di costituzione
composte di norme giuridiche, per definizione già stabilmente radicate nella mente dei cittadini, i
quali le seguono e rispettano con i loro comportamenti avendo perso la stessa cognizione della
possibilità di comportamento contrari.

Cap. I (parte 2) Il diritto: regolarità, regole, regole giuridiche (16-29)


La parola regola significa regolarità, cioè continuità, costante ripetitività.
Le regolarità caratterizzano gli essere viventi. Tuttavia l’uomo possiede l’arbitrio che è
caratteristica propria dell’uomo e che gli consente di non vivere unicamente secondo le regole
naturali, biologiche, proprie della sua specie ma anche secondo altre regole, che egli stesso di pone
consapevolmente.
La coscienza comporta la capacità di giudizio (libera, per lo meno in quanto vastissima) e la
capacità di formulare anche giudizi generale (altrettanto liberi).
=> formulare giudizi generali è la premessa per formulare regole

Tuttavia la regola esprime una regolarità, non è più fondata sulla osservazione di comportamento
costanti, ma anche un dovere, una prescrizione, vuole “imporre” una regolarità, è fondata su un
giudizio.

Le società umane sono disciplinate da una pluralità di ordini di regole, diverse per origine e qualità.
Il diritto è uno dei numerosi sistemi di regole che disciplinano la vita degli uomini insieme a quelle
imposte dalla natura, dai costumi, dalla morale, dalla religione, dalla moda, dall’autonomia delle
organizzazioni sociali…

Chi stabilisce le regole che compongono il diritto?

La storia mostra un continuo oscillare tra la concezione del:


• Giusnaturalismo-> le regole fondamentali del diritto (da cui le altre derivano) sono inscritte nella
natura dell’uomo, sono scolpite nel profondo dell’animo (o dalla struttura psichica); la ragione di
tutti le può ritrovare in interiore homine.
• Giuspositivismo-> l’intero diritto non è mai un fatto “naturale”, ma sempre e solo “culturale”.
Quindi il diritto è un fenomeno “artificiale” interamente costruito dall’uomo, dalle società umane
e dunque non esiste altro diritto se non quello “posto” cioè “fatto”, entro una certa società.

! Punto di contatto: anche il più radicale positivista non può negare che l’esistenza della società
umana o, se si vuole, della civiltà umana, dipende da una regola “naturale”: quella che impone che
un diritto “positivo” esista, venga stabilito per evitare la totale anarchia e dunque la fine della stessa
specie umana.

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Noi seguiremo la concezione positivistica del diritto rielaborata da Hans Kelsen e dai fondatori
della scuola “analitica” del diritto.
Hans Kelsen ha inteso “purificare” la teoria del diritto da ogni riferimento (interno) a elementi
filosofici, storici, sociologici, antropologici, morali e politici per individuare il carattere proprio e
specifico del diritto e cioè quello della validità degli ordinamenti giuridici.

Il diritto (positivo) consiste nell’insieme delle regole/prescrizioni poste dal gruppo politico in
quanto utili, funzionali, ai propri fini (al tipo di ordine che il gruppo politico vuole imporre e
mantenere su un determinato territorio e su suoi abitanti) e da questo garantire (cioè fatte
rispettare) con la forza.
Per “forza” si deve intendere la “coercizione fisica legittima” esercitata dal potere statale in quanto
monopolista della forza, e come tale, unico potere in grado di, proprio in quanto monopolista, di
pre-disciplinarne l’uso attraverso un sistema di regole. Le regole di diritto vengono usualmente
chiamate regole giuridiche e contengono degli obblighi voluti e imposti dal gruppo politico e che
vincolano i cittadini perché lo Stato minaccia di applicare con la sua forza un “male” a chi non le
rispetta.

! Le differenze tra i diversi ordini di regole non possono essere stabiliti in base a rispettivi contenuti
tipici, o propri. A seconda dei diversi contesti culturali e storici una stessa regola può essere
percepita, e dunque definita, dal gruppo sociale come di costume, o morale, o religiosa, o giuridica.

Com’è fatto il diritto? Vi sono due definizioni:

• Definizione del diritto attraverso la sua struttura: il diritto è l’insieme di regole fatte in un certo
modo.
• Definizione del diritto attraverso la sua struttura e la sua funzione: il diritto è l’insieme delle
regole che, fatte in un certo modo, servono a una certa cosa, a un certo scopo

La più importante delle teorie che vogliono definire il diritto attraverso la sua struttura è la teoria
della norma giuridica come giudizio ipotetico che stabilisce un nesso di imputazione tra un
fatto e una sanzione
Le regole del diritto (regole giuridiche o norme giuridiche o norme) si differenziano da tutte le altre
regole sociali perché prevedono una sanzione cioè prevedono:
a) che il contenuto proprio del diritto sia stabilire dei divieti
b) che sia applicata una conseguenza negativa (un male) all’autore del comportamento vietato
dalla norma stessa.
Secondo questa teoria il contenuto proprio e specifico della norma giuridica è la disciplina della
sanzione. Quindi la norma conterrebbe un “giudizio ipotetico”.
Il nesso tra il verificarsi del fenomeno ipotizzato e l’applicazione della sanzione è un nesso di
“imputazione” cioè un nesso artificiale che sorge attraverso la “imputazione” (stabilita da una
norma) di un “dovere”: il dovere di applicare la sanzione.
I soggetti in capo ai quali è imputato il “dovere” (cioè i destinatari della norma) non sono i membri
della società nel loro complesso ma coloro cui è demandato il compito di applicare le sanzioni.

Il nesso di imputazione opera il passaggio dall’essere (il mondo dei fatti, del rapporto di casualità)
al dover essere (il mondo delle norme e della doverosità).

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Tuttavia accanto alle norme che prevedono sanzioni negative sono sempre più numerose le norme
che prevedono c.d. sanzioni positive. Si parla di “diritto premiale” e di concezione non più (solo)
strutturale ma anche funzionale del diritto.

La teoria che stiamo esaminando rispetto a questa nuova situazione:


- è adattabile sotto il profilo logico: la struttura tipica nella regola di diritto non cambia per nulla se
la sanzione y consiste in un male o in un bene
- non è adattabile sotto quello storico: il diritto come incentivo, come promessa di un premio, è
fuori dall’orizzonte del diritto inteso come strumento di mantenimento, di preservazione di un
ordine dato ma è dentro l’orizzonte del diritto come strumento di trasformazione, di sostegno dei
comportamenti virtuosi e socialmente benefici, da incentivare perché promotori e anticipatori di
un futuro migliore.
La teoria del diritto premiale rappresenta dunque un punto di svolta nella concezione del diritto
poiché lo svincola dal nesso divieto/minaccia di un male garantita dalla forza.

La prospettiva funzionalistica è una riconsiderazione del diritto dal punto di vista dei compiti dello s
Stato sociale.

Le concezioni strutturale e funzionale sono diverse ma non contrarie né contrarie.


Se si guarda al diritto come “tecnica” per l’esercizio della forza è infatti agevole constatare che
anche il modello di diritto che incorpora la sua funzione “promozionale”, realizzata attraverso la
applicazione di “sanzioni positive” cioè di “beni” è in ultima analisi anch’esso una tecnica che
utilizza l’esercizio della forza.

!Le regole costituzionali traggono la loro validità dalla loro effettività. Se le norme costituzionali
vengono violate apertamente e sistematicamente significa che non sono più valide. Quindi le norme
costituzionali o sono effettive e conseguentemente valide, o non sono.
=> non si può dire che le norme costituzionali siano prive di sanzione.

Il diritto è una tecnica assolutamente neutra per quanto riguarda i “fini penultimi”, cioè i fini
concreti del concreto gruppo politico. Non è invece neutra per quanto riguarda i “fini ultimi”, cioè
i fini di quella particolare tecnica che è il diritto: organizzare l’uso delle forza mediante regole
preventive che la rendano efficace e che la legittimino, legittimando la classe politica e l’ordine
che essa intende mantenere.
• Dire che è assolutamente neutra per quanto riguarda i “fini penultimi” significa dire che tali fini
sono assolutamente variabili (cioè fungibili). Si tratta dei fini che danno sostanza specifica,
contenuto storico, all’idea di ordine, al modello di società, che il gruppo politico sostiene. Il
diritto è dunque una tecnica che può servire qualunque fine, come è nella sua struttura “pura”, e
come la storia dimostra.
<<non vi è probabilmente nulla al mondo che in qualche tempo o in qualche luogo non sia stato
oggetto di un agire di comunità di gruppi politici>>. Vi è la consapevolezza che i “valori” che il
diritto può realizzare non sono intrinseci al diritto stesso, ma vengono da fuori, sono valori esterni.
Dipendono dalla mano di chi detiene lo scettro: e dunque dalla nostra libertà, e dalla nostra
responsabilità di guidare quella mano.
• E’ effettivamente possibile rintracciare in tutte le società un nucleo di regole che rispondo agli
stessi scopi: regole che ovviamente saranno non solo diversamente percepite ma anche più o
meno articolate e diversificate, ma che tutte disciplinano:

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a) La posizione reciproca dei membri della società. E’ evidente che le primissime regole
organizzative di ogni società sono quelle che stabiliscono in quale rapporto reciproco stiano tra
loro gli individui che lo compongono. La primissima divisione è quella tra gli appartenenti al
gruppo politico e gli abitanti del territorio sul quale il gruppo stesso vuole imporre il proprio
ordine (la distinzione tra gruppo dominante e moltitudine dominante)
b) L’organizzazione dei poteri pubblici (cioè di quelli ai quali sono assoggettati tutti i membri
della società). Qualunque organizzazione sociale comporta, oltre alle regole sulla posizione
reciproca dei suoi membri, l’esistenza di regole che stabiliscono chi esercita il potere pubblico e
come debbano essere individuate e le persone fisiche cui viene in concreto attribuito tale potere
c) La repressione dei comportamenti pericolosi per il mantenimento dell’ordine sociale. Poggia
sulla necessità di reprimere, per evitare che si diffondano, dei comportamenti contrari ai fini
della classe politica, e dunque pericolosi per il loro mantenimento.
<<Non è facile capire perché un istituto umano profondamente radicato dovrebbe aver bisogno di
essere rafforzato dalla legge>>. E’ un’evidente conferma del fatto che i divieti giuridici e morali
vengono prodotti non per consolidare tendenze generali spontanee a “non fare” qualcosa, ma al
contrario, per contrastare tendenze fortissime a “fare” proprio ciò che la norma intende vietare. Il
comportamento “naturale” non è l’astensione dal comportamento vietato, ma, appunto quel
comportamento stesso.

d) L’attribuzione dei beni ai membri della società. Il diritto insieme alla tradizione e al mercato è
uno dei modi possibili per attribuire (allocare) i beni fra i membri di una società.

Vi è l’elaborazione di teorie che possono essere distinte in due gruppi per quanto riguarda il
rapporto tra diritto e società.

I. Teorie che considerano il diritto come il filetto dell’organizzazione sociale. Quindi prima esiste
l’organizzazione sociale e poi quell’organizzazione viene tradotta in un insieme di regole che ne
trascrivono, ne esplicitano, ne formalizzano i caratteri.
Il diritto è l’espressine della situazione sociale di fatto e le regole giuridiche sono sempre e
necessariamente la manifestazione dei caratteri concreti, reali, effettivi di un’organizzazione sociale
che abbia raggiunto la stabilità.
Il diritto viene cosi concepito come una tecnica che serve solo a garantire, cioè a difendere e
ulteriormente stabilizzare, un’organizzazione sociale già stabilizzata di fatto: così come essa è.
!Il difetto di questa teoria è che mette sullo stesso piano tutti i fattori dell’organizzazione sociale e
non distingue la specificità “politica” di tale organizzazione.

II. Il diritto è l’indispensabile strumento per la costruzione dell’organizzazione sociale stessa.


Nessuna organizzazione stabile esiste di per sé, come un dato di fatto, perché i poteri spontanei sono
distruttivi nei confronti di qualunque aggregazione. Nessuna organizzazione è pertanto possibile, a
meno che gli uomini non si accordino, di fatto, intorno a un sistema di regole che salvaguardino
reciprocamente lavoro sopravvivenza pacifica.
Queste teorie assumono la stabilità dell’organizzazione sociale come un problema che dev’essere
risolto con il diritto. Il diritto è cosi chiamato a rendere innanzi tutto possibile la (relativa) pace
stabile tra i membri della collettività.

I. Il fondamento ultimo del diritto è la forza.


Vi è l’obiettiva necessità naturale (per la forza stessa delle cose) che quella organizzarne consista
nella diversificazione della parte forte dei membri del gruppo rispetto a quella debole.
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Il diritto viene così essenzialmente concepito come il mezzo attraverso cui viene organizzata ed
esercitata la forza dei gruppi dominanti. In altre parole, il diritto è la regolamentazione della forza
così come distribuita tra le varie componenti dell’organizzazione sociale data (ovviamente, secondo
la forma di dominio in essa concretamente esistente, che cambia da situazione a situazione)

II. Il fondamento ultimo del diritto è la convinzione: la convinzione generale della sua utilità.
Il diritto è sì una regolamentazione della forza (cosa questa, in sé, indubbia, se si pensa al fatto che
le sanzioni non sono he applicazioni della forza regolate dalla forza), ma di una forza che non
necessariamente corrisponde (solo) a quella dei gruppi dominanti. Piuttosto si tratta di una forza
neutra, artificiale, costruita proprio per eliminare quella che i membri della società eserciterebbero
spontaneamente. In tal modo il diritto viene presentato come rispondente al bisogno di tutti di
sottoporre l’intera società ad un’ unica forza che la tenga insieme in un modo accettabile per tutti,
essendo tutti ad essa ugualmente sottoposti.

• Il concetto di conflitto (pag.32)

Entrambi i gruppi di teorie contengono un nucleo di verità, evidenziando profili diversi del diritto.
Le prime sottolineano il nesso necessario tra diritto e conflitto, senza tener conto del si avrebbe
un’immagine astratta e incomprensibile del diritto stesso, dei suoi scopi e delle cause dei suoi
cambiamenti.
Le seconde sottolineano lo specifico carattere del diritto come strumento per prevenire e risolvere (o
sopire) parzialmente i conflitti e come strumento che serve a costruire (non solo a garantire)
l’ordine sociale.

Il diritto presuppone una situazione di conflitto tra parti che si trovano reciprocamente in una
posizione di seppur parziale e relativo equilibrio (una situazione cioè che non sia quella del dominio
assoluto di una parte sull’altra), e che decidano di rinunciare al ricorso alla forza creando delle
regole sulla base delle quali arbitrare, cioè risolvere pacificamente, le future manifestazioni del loro
conflitto.
E’ il conflitto che segna il passaggio dalla tradizione al diritto consapevolmente statuito: il diritto
nasce dalla scelta che le parti sociali contrapposte fanno, di risolvere il loro conflitto generale
attraverso un accordo su come risolveranno i loro futuri conflitti particolari.

La teoria della costituzione come “armistizio” stipulato tra forze contrapposte per definire le
direttrici di una futura vita pacifica, seppur conflittuale.
Questo si adatta alla storia dell’origine della nostra Costituzione e delucida il nucleo della teoria
dell’overlapping consensus (John Rawls)-> identifica il contenuto essenziale della costituzione in
quell’insieme di principi che risultano comuni alle diverse parti, tra loro nemiche, in cui si divide
una società. Se sovrapponiamo parzialmente queste diverse visioni del mondo potremmo trovare
un’area comune a tutte.
Quest’area comune è la costituzione.
Quest’area comune è la matrice culturale, l’insieme dei principi fondamentali che generano la
costituzione.

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Cap. II Storia costituzionale moderna (35-73)
La formazione dello Stato moderno: nozioni e caratteri
Tutte le società umane si danno - o subiscono - un’organizzazione politica: individuano cioè al
proprio interno - o subiscono l’affermazione, al proprio interno, di - una o più persone alle quali
viene attribuito (o che si arrogano) il potere di decidere le questioni che interessano tutti e il potere
di far rispettare tali decisioni (ove occorra) attraverso l’esercizio della forza.

Società: - semplici
- complesse (organizzazione in apparati molto ampi ed articolati al loro interno)

Lo “Stato” è un tipo di gruppo politico affermatosi in Europa tra il XVI e il XVIII secolo. I suoi
caratteri essenziali sono l’esistenza di:
• un soggetto, raffigurato come:
• una persona fisica
• una persona artificiale: - una persona giuridica
- un apparato risultante da un insieme di persone giuridiche distinte
Tale soggetto consiste in una “organizzazione” - cioè in un insieme di persone distribuite in una
pluralità di ruoli (cioè di sub-organizzazioni esercenti una pluralità di attività/funzioni) per mezzo di
una pluralità di regole e di legami emotivi.
E’ il detentore di un potere sovrano nei confronti di una collettività insediato su di un territorio.

La caratteristica centrale del potere dello Stato è di essere sovrano.


a) E’ un potere irresistibile. L’unico detentore, il monopolista, della forza legittima
b) Nei confronti degli altri Stati è un potere originario. Da ciò deriva il principio dell’uguaglianza
(sotto il profilo giuridico) di tutti gli Stati nel diritto internazionale.

!
- Solo lo Stato ha realizzato il completo monopolio della forza legittima e cioè la esclusione di
ogni altro soggetto dal diritto di esercitare la forza in qualunque forma.
- Tutti i poteri che gli sono sottoposti sono poteri sociali. Solo quello dello Stato è potere
politico.
- E’ separato dalla società civile-> formata dall’insieme degli individui che, nell’affrontare i
problemi dell’esistenza, stabiliscono tra loro relazioni economiche. culturali, affettive…e danno
vita alle organizzazioni conseguentemente necessarie: imprese, famiglie, associazioni,
confessioni religiose.. Lo Stato è l’apparato che, esercitando la funzione rappresentativa e quella
coercitiva, tiene insieme quegli individui: essi, nel perseguire i loro interessi, desideri, ideali…
tendono inevitabilmente a contrapporsi e a cercare di sopraffarsi.
=> dalla società civile nascono dunque le tensioni che rendono necessaria la forza dello Stato.

Occorre fare una distinzione tra pubblico e privato poiché sono intesi come due sfere, o ambiti,
distinti di principi (morale pubblica/morale privata…) o di istituzioni (alcune necessariamente solo
pubbliche (Parlamento, Regioni…); altre possono essere pubbliche o private). Il “privato” non è
affatto spontaneo, ma si regge su un’impalcatura giuridica e dunque politica.

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La forza dello Stato (moderno) si costituisce in potere legittimo esprimendosi innanzi tutto nella
produzione del diritto. La sottoposizione dello Stato al diritto stesso fa sì che il rapporto forza-
politica-diritto si atteggi in modo sempre più articolato.
Vi sono una serie di elementi (pluralismo…) che hanno reso sempre più discorsiva la produzione
del diritto e sempre meno diretto ed esclusivo il suo legame con il potere politico; hanno sempre più
sottolineato le funzioni di tutela della libertà e delle condizioni di una pacifica convivenza rispetto
alle funzioni finalizzate a costituire tra gli individui e tra gli individui e lo Stato un legame che
trascenda i legami meramente privati.
Ai fenomeni sopra descritti si affianca una sempre maggiore concentrazione del potere politico nel
Governo e negli organismi sovranazionali e una conseguente sempre maggiore aderenza nei
contenuti della legislazione alla leggi economiche della produzione e dello scambio, il che è come
dire una sempre minore autonomia arbitrale della politica e del diritto rispetto alle pretese di quel
modo di produzione che è stato definito “finanz-capitalismo”.

Le origini dello Stato moderno

• La fine del feudalesimo e il sorgere della monarchie nazionali


Lo Stato moderno nasce dalla disgregazione delle due grandiose istituzioni universali: Chiesa e
Sacro Romano Impero; istituzioni dominanti in Europa nel Medioevo. Tuttavia all’interno
dell’Impero si erano andate consolidando formazioni politiche locali minori che avevano reso via
via sempre più lontano, impotente e informale il ruolo dell’imperatore. L’origine di questa
progressiva erosione del potere fu la trasformazione dei caratteri del potere dei grandi signori
feudali che divenne sempre più autonomo, configurandosi come un potere sovrano quasi completo:
un potere di cui essi erano titolari pur rimanendo legati a doveri di fedeltà all’Imperatore.
Nella seconda metà del Quattrocento in alcuni paesi (Spagna, Francia e Inghilterra) sorsero dal
sistema feudale delle monarchie che riuscirono a sottomettere tutti i signori feudali esistenti su quel
territorio che successivamente sarebbe stato definito “nazionale”.
All’interno delle monarchie nazionali si avviò una importantissima trasformazione nella quale va
rintracciata la genesi dello Stato moderno. Alla fine del Quattrocento Luigi XI, Enrico VII,
Ferdinando d’Aragona e Massimiliano I avviarono un’opera di accentramento dell’organizzazione
dei loro regni per ridimensionare-eliminare il diaframma rappresentato dalla feudalità e ridurre il
ruolo della Chiesa, al fine di monopolizzare il potere ed essere in grado di esercitarlo direttamente,
essi stessi, su tutto il territorio e nei confronti di tutti i sudditi.
I cardini della trasformazione erano:
a) la creazione di un esercito permanente e posto alle dirette dipendenze del sovrano (reclutato
direttamente da lui)
b) l’imposizione di tasse ordinarie, che il Re poteva cioè riscuotere con periodicità senza essere
autorizzato di volta in volta
c) la creazione di una burocrazia:
- amministrazione finanziaria che provvedesse alla riscossione di tali tasse
- corpo diplomatico che curasse gli interessi dello Stato e raccogliesse informazioni presso gli altri
paesi
- organizzazione giudiziaria
! La causa immediata determinante di tutte queste trasformazione: il crescente costo degli
armamenti. Di qui il sorgere del sistema fiscale permanente e dell’esercito permanente finanziato
attraverso esso, e dunque di un potere statale diverso da quello fondato sul feudalesimo.
Va ricordata l’accentuazione del carattere sacro della monarchia e cioè la proclamazione che il
potere dei Re derivava direttamente da Dio. Era necessario sottolineare la supremazia, la diversità
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della monarchia rispetto a qualunque altro potere interno allo Stato e la sua assoluta indipendenza
dai poteri universali.

• Le guerre di religione e la “tecnicizzazione” del potere politico


Il mutamento qualitativo più profondo che porta alla formazione dello Stato moderno si verificò a
causa delle guerre di religione che seguirono alla riforma protestante. (pag.40-41 Germania e Stati
tedeschi; Inghilterra)
In un primo tempo il conflitto religioso cercò la sua soluzione nella sopraffazione di una fede
sull’altra all’interno dei singoli territori, ma in un secondo tempo fu costretto a trovarla nella
rinuncia del potere politico a fondarsi su una delle fedi in lotta. Il potere politico dovette laicizzarsi
in modo da potersi presentare come “potere tecnico”: potere assolutamente necessario per garantire
la pace e la sicurezza dei sudditi proprio perché essi erano divisi dall’odio.
Le guerre di religione si conclusero con la fine dell’unità religiosa e politico culturale dell’Europa:
il fatto che i principati facenti parte dell’Impero si schierarono chi per la religione cattolica chi per
quella luterana o calvinista, diventando i protagonisti delle guerre contro lo stesso Imperatore,
contribuì a disgregare questa secolare struttura universalistica e pose le premesse per la
rivendicazione della piena sovranità internazionale dei singoli Stati. Rimase sconfitto - e con la pace
di Westfalia (1648) venne definitivamente abbandonato - il disegno imperiale di restaurare questa
unità (pag.42). Si ottiene quindi il riconoscimento della piena sovranità degli Stati.
La fine dell’unità religiosa si manifestò dunque tra gli Stati. (Pace di Augusta 1555: i principi
potevano scegliere la loro religione e che i sudditi dovevano conformarsi a tale scelta o emigrare;
Pace di Westfalia: fu aggiunto il riconoscimento del calvinismo). Ma si era verificata innanzitutto
negli stati.
! Questo non significò affatto riconoscimento della tolleranza e del pluralismo. Vi furono infatti
persecuzioni nei confronti delle minoranze religiose, le stragi, le privazioni dei diritti… (pag.42)
=> Necessità di garantire la possibilità di convivenza di fedi diverse entro lo stesso Stato e
dunque la necessità della sua laicizzazione attraverso la sua assolutizzazione.

• Stato assoluto e Stato limitato sono espressioni che designano modi diversi di organizzazione
dello Stato: sono “tipi”, o “modelli”, “ideali”: ideali nel senso che riassumono in modo sintetico
ed astratto le caratteristiche di un certo numero di casi concreti. Esse rappresentano due diverse
evoluzioni delle monarchie nazionali:
- Stato assoluto-> Prodotto della evoluzione della monarchia francese. E’ un completamento della
trasformazione iniziata dalle monarchie nazionali: rappresenta una fase di compressione dei
poteri dell’aristocrazia feudale e una fase di espansione del potere monarchico e dei suoi
strumenti (esercito, burocrazia accentrata, sistema fiscale, controllo sulla cultura e sulla Chiesa,
accentuazione dei caratteri divini del potere regale). Rappresenta cioè uno sviluppo e un
perfezionamento del disegno di unificare la sovranità, sottraendo ad ogni centro di potere diverso
dallo Stato ogni potere pubblico. Il disegno di eliminare ogni diaframma tra il potere dello Stato
e i sudditi, concentrando nel primo il monopolio del potere politico sarà realizzato solo dalla
rivoluzione francese. Lo Stato assoluto si configura come un’alleanza della monarchia anche con
i ceti borghesi. Il Re tendeva a porsi come arbitro dei loro contrasti con la nobiltà e cercava,
ampliando la burocrazia di costruirsi una base di potere (relativamente) autonoma rispetto alla
nobiltà e alla Chiesa.
L’attuazione più piena si ebbe in Francia con Luigi XIV, in Russia con Pietro il Grande e in Prussia
con Federico II. In alcuni paesi non riuscì ad affermarsi, come in Polonia, a causa del prepotere
dell’aristocrazia e della debolezza della società, composta quasi interamente di servi della gleba.

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Anche in Inghilterra non riuscì a imporsi per motivi sociali che diedero vita a quella “limitazione”
della monarchia da cui trae origine tutta l’esperienza costituzionale moderna.
- Stato limitato-> Prodotto della evoluzione della monarchia inglese. Quando i Re Stuart
(Giacomo I e poi Carlo I) tentarono di imporre in Inghilterra monarchia assoluta, scoppiarono
prima rivolte e poi una rivoluzione che diede vita ad una guerra civile tra il Re e il Parlamento. Si
devono ricordare come punti salienti che influirono nello sviluppo successivo di tutte le
costituzioni moderne:
• Principio della autonomia regolamentare delle Camere e della immunità dei loro membri: la
difesa da parte del Parlamento delle proprie prerogative, per cui nessun organo dello Stato poteva
disciplinare e limitare i diritti del Parlamento e le libertà dei parlamentari
• Principio della responsabilità governativa nei confronti del Parlamento: la condanna dei ministri
che avevano realizzato la politica repressiva
• Principio dell’irresponsabilità del Re: condanna a morte dello stesso Re
Venne approvata (anche se mai applicata) una specie di costituzione che prevedeva la piena
sovranità popolare, il suffragio universale, la tutela dei diritti di libertà individuale e religiosa.
A seguito di tale rivoluzione, di cui fu protagonista il Parlamento che dichiarò decaduto Giacomo II
e poi dispose della Corona, chiamando sul trono Giuglielmo e Maria, si consolidò quella forma di
monarchia limitata. Caratterizzata da:
- tutela dei diritti
- principio della separazione dei poteri-> Re (potere esecutivo)
Parlamento->due Camere (potere di approvare le leggi)
Giudice (potere di applicare le leggi)
=> Re vincolato perché non poteva né sospendere le leggi né derogarle, e non poteva imporre tasse
se non attraverso leggi, e dunque con il consenso del Parlamento.
A questa evoluzione imitatrice si aggiunse anche il caso di Giorgio I di Hannover che non parlando
l’inglese ha interrotto l’abitudine di presiedere il Consiglio della Corona per mezzo del quale i Re
precedenti governavano.

• Quindi la monarchia assoluta a quella limitata sono forme originarie da cui trae origine lo
Stato contemporaneo. Ne sviluppano due aspetti diversi:
- Monarchia limitata-> Vuole che il potere politico mantenga i legami con l’organizzazione sociale
e che pertanto sia diviso e distribuito tra il Re e i ceti !Dall’idea di mantenere limitato e diviso il
potere nasce la teoria dei diritti di libertà, individuali e collettivi, e quella della “separazione dei
poteri”, cioè di un’organizzazione politica in cui vari “pezzi” dello Stato si controllino e si
equilibrino l’un l’altro. Alla sua esperienza si riallaccia la rivoluzione americana. (pagg.46-47)
1776 Indipendenza degli Stati Uniti dopo guerra contro la madrepatria
1787 Costituzione teoria del Covenant: la Chiesa e anche lo Stato sono fondati su un contratto (nella
Chiesa tra Dio e l’Uomo, nello Stato tra i cittadini) Questa teoria presuppone che i singoli individui
siano portatori (per la loro stessa natura di uomini) di diritti che nessuno può inculcare
Costituzione federale alla tutela delle libertà individuali->separazione dei poteri in modo che gli
organi della Federazione controllassero e bilanciassero l’uno il potere dell’altro e che i poteri dello
Stato bilanciassero i poteri federali
La costituzione americana segna l’inizio del costituzionalismo moderno. La costituzione è un atto
voluto in modo cosciente e in un momento preciso che pone le basi dello Stato sul diritto e con ciò
lo rende legittimo.

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- Monarchia assoluta-> Accentuare le innovazioni e l’esigenza della concentrazione del potere e
della sua separazione dalla società e della sua indipendenza dai gruppi sociali. Alla sua
esperienza si riallaccia la rivoluzione francese. (pagg.47-48-49-50)
Segna il compimento del disegno di monopolizzare nello Stato il potere politico di sottoporre
direttamente ad esso la società, senza la mediazione dei poteri feudali, religioso e corporativo.
Motivi della rivoluzione: Torsione autoritaria e aristocratica nella seconda parte del regno di Luigi
XV; Società divisa in ceti; Privilegi per il 1° e 2° Stato: disuguaglianze e particolarismi;
Feudalesimo non estinto nelle campagne; Collasso delle finanze pubbliche
Rivoluzione per instaurare una società non più fondata sui privilegi ma sulla libertà, l’uguaglianza e
la fraternità.
La rivoluzione ebbe inizio all’interno degli Stati generali che Luigi XVI convocò per decidere le
misure di ordine fiscale necessarie. Dalla convocazione rimasero immutati: a. I deputati erano eletti
dai “rispettivi” stati; b. L’Assemblea degli Stati generali votava per Stati e non per teste (svantaggio
per il Terzo stato); c. I singoli deputati erano legati da un mandato imperativo alle istruzioni
particolari ricevute dai loro elettori
La rivoluzione iniziò con la contestazione del principio della votazione per stato e non per teste, che
culminò nella riunione separata dei suoi rappresentanti (giuramento della Pallacorda).
Il Re fu costretto a ordinare ai rappresentanti del clero e della nobiltà di unirsi a quelli del Terzo
stato nell’Assemblea Nazionale. Il principio cardine dell’organizzazione politica non era più quello
della divisione ma quello dell’unità dell’assemblea dei rappresentanti.

La nullità dei mandati imperativi segna l’origine della nuova concezione della rappresentanza.
Nasce cosi lo Stato rappresentativo fondato sulla teoria della sovranità nazionale (fine
dell’assolutismo in quanto il potere non ha origine divina ma deriva dal basso). Il soggetto
rappresentato non è il popolo reale nel suo complesso, con le sue divisioni politiche, ma è
un’astrazione, cioè la nazione. La sovranità appartiene alla nazione. L’Assemblea (che rappresenta
in modo unitario la nazione stessa) può esercitare questa sovranità.
=> inizio della moderna rappresentanza e della subordinazione diretta della società al potere politico
senza più alcuna mediazione dei corpi intermedi.

• Periodo napoleonico
- “Invenzione” di un modello di potere carismatico moderno fondato sul consenso di massa
(bonapartismo)
- Esportazione dei principi della Rivoluzione francese
- Code Napoleon per l’idea stessa della codificazione

• Periodo della Restaurazione e del Liberalismo


- Ritorno al trono dei monarchi spodestati dalla Rivoluzione
- Inghilterra, Austria e Russia: forze egemoni
- Teoria dello Stato come organizzazione necessaria che esiste in forza dell’ineliminabile
necessità di un potere che governi la società
Società->organismo che ha una vita superiore e autonoma rispetto a quella dei singoli.
-> Stato non della libertà, ma Stato della necessità: ineluttabilità dell’organizzazione sociale (è una
realtà a cui ci si deve sottomettere perché si impone agli individui indipendentemente dai loro
desideri; il fine necessario che lo Stato deve conseguire è il mantenimento dell’ordine.
Teorie che s’incontrano con il liberalismo-> ideologia secondo cui la società è un’organizzazione
che tende spontaneamente al proprio bene e lo raggiunge tanto meglio quanto più è lasciata libera di
seguire le sue leggi “necessarie.
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!Diverso da liberismo-> teoria economica secondo cui il libero mercato è il miglior sistema
possibile per organizzare la produzione e lo scambio delle merci. I due termini spesso sono stati
fatti coincidere: il liberalismo ridotto a liberismo, sostituisce alla libertà di tutti, quella dei
proprietari che impongono il loro potere sul resto della società. Il predominio dei detentori del
potere economico doveva divenire tale anche sul piano politico ma persisteva il potere monarchico
ed aristocratico.
->Conflitto tra i nuovi ceti borghesi e l’antico potere monarchico feudale.
Le costituzioni della Restaurazione rappresentano un compromesso tra il principio della
rappresentanza parlamentare degli interessi socialmente dominanti e il principio della
personificazione del re dei fini ultimi e fondamentali dello Stato.

• Lo Stato di diritto
Nell’Europa continentale lo Stato di diritto rappresenta l’evoluzione degli Stati della Restaurazione
nella seconda metà dell’800. La sua realizzazione più tipica è stata quella della Germania dopo la
sua unificazione (1871).
Il principio cardine della costituzione che venne instaurata era che l’imperatore rappresentava
l’unita dello Stato e del popolo inteso come un organismo dotato di una sua propria identità,
derivante dalla continuità delle sue stirpi e della sua tradizione culturale.
Al bisogno del popolo provvedeva il monarca, il suo governo e la sua amministrazione e non il
parlamento elettivo che ne rappresentava la mutevolezza e la contingenza delle opinioni. Lo Stato
quindi veniva ad identificarsi essenzialmente nell’apparato burocratico-amministrativo, facente
capo al monarca.
Agiva in modo regolare e prevedibile in quanto rigidamente sottoposto al diritto. I sudditi ne
potevano prevedere e calcolare le azioni in quanto si svolgevano secondo le prescrizioni generali e
astratte della legge.

La teoria delle forme di stato e la teoria delle forme di governo sono temi classici del
pensiero politico e di quello giuridico. La loro distinzione è relativamente recente.
A. “Teoria”-> forme “tipiche”, cioè dei modelli che sintetizzano i tratti fondamentali delle forme
di Stato o di governo storiche e positivamente disciplinate nei singoli paesi e sono riconducibili
ad un medesimo schema astratto. Le “teorie” sono dunque rappresentazioni di”modelli”, o “tipi
ideali”: sono dunque delle tipologie.
B. Le elencazioni ordinate occorrono per mettere a confronto ogni singola forma con le altre. Da
sempre si discute su quale sia la forma migliore di governo; infatti abbiamo definizioni e
distinzioni con: - Erodoto
- Platone
- Aristotele
- Polibio
- Vittorio Alfieri
C1) Negli anni Trenta del Novecento in Europa era evidente che esistevano Stati con fini
diversissimi tra loro. Venne introdotto il concetto di forma di stato, per delineare i principi politici
fondamentali che stavano alla base di ogni “forma”, e il concetto di indirizzo politico, per definire
una “funzione” essenziale ad ogni Stato: quella di definirne i fini ultimi.
Tramontò quindi l’idea che lo Stato fosse un ente a fini oggettivi: esistevano Stati diversi che
volevano cose diverse.
La prima determinazione dei fini dello Stato compete al potere costituente, ma la consapevolezza
della variabilità di questi fini, della loro necessità di un sostegno continui, data la loro reversibilità,
rendeva acuta la consapevolezza che definire lo Stato attraverso le tre funzioni fondamentali era del
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tutto insufficiente. Si rendeva necessario affiancare la “funzione di indirizzo politico”, consistente
nella determinazione dei fini che i diversi atti di diritto pubblico avrebbero perseguito.
Così come la costituzione è la manifestazione, l’espressione, il frutto della decisione costituente,
così tutti gli atti di diritto pubblico, sono manifestazioni, espressioni, sintomi di una precedente
attività, informale e giuridicamente impalpabile, che predetermina il contenuto essenziale; attività
che si denomina “funzione di indirizzo politico”, o funzione di “determinazione della politica
internazionale”.

C2) Gli elementi sulla base dei quali vengono dai giuristi definite la forma di stato e la forma di
governo di uno specifico Stato sono di due tipi.
• Dato giuridico: la Costituzione scritta, le leggi e i regolamenti parlamentari che la svolgono e le
consuetudini e le convenzioni che la integrano.
• Dato culturale presupposto: la conoscenza dei modelli, o idealtipi delle forme di Stato e delle
forme di governo.
Sono dei modelli variamente affinati dalle diverse scienze sociali. Non sono dei concetti giuridici
puri.

C3) Tali teorie vengono costruite sia a fini descrittivi e sia a fini prescrittivi, quindi ad docendum e
ad iubendum (pag.59)

Le forme di Stato moderne

• Stato assoluto. La funzione rappresentativa, quella di indirizzo politico e le tre funzioni


individuate dalla teoria della spedizione dei poteri (legislativa, esecutiva e giudiziaria) sono
concentrare nel Re.

• Stato di polizia. Polizia da politeia=“amministrazione interna”. Amministrazione mirata, su


ispirazione delle teorie giusnaturalistiche, alla promozione del benessere dei sudditi.

• Stato rappresentativo o Monarchia rappresentativa. Funzione rappresentativa svolta dal Re


(come rappresentante di Dio) e dal Parlamento (come rappresentante della Nazione). Il Re
stesso trae la sua legittimazione non più solo dall’essere rappresentante di Dio (dall’alto) ma
anche dell’essere rappresentante della Nazione (dal basso).

• Stato liberale. Stato rappresentativo in cui è egemone la cultura liberale con tutte le sue
conseguenze sul piano dei diritti del cittadino e su quello della forma economica di produzione.

• Stato di diritto. Stato rappresentativo-liberale con compiuta legittimazione legale-razionale del


potere politico.

• Stato autoritario di massa. Tutti i movimenti autoritari (fascismo, nazismo, franchismo) in


Europa nel primo dopoguerra sono stati l’espressione della crisi di rigetto dello Stato liberale nei
confronti dell’avvento dello Stato pluriclasse. Nei suoi elementi teorici, non fa che riprendere i
temi del tradizionale pensiero autoritario. Da tali teorie il fascismo mutuava la:
- concezione organistica della società-> “nazione”: comunità organica, unita dalla tradizione,
dalla lingua, dalla razza, dalla terra e dal sangue.. e in quanto tale animata da un unico “spirito”.
- concezione pessimistica dell’uomo-> uomini: moltitudine di inetti, incapaci di sollevarsi dai
loro particolarismi e dai loro egoismi, incapaci di autodeterminarsi e quindi incapaci di una vita
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civile se non sotto la costrizione di un potere.Solo nella nazione la moltitudine acquisiva una
identità collettiva “buona”, una collettività forgiata da un potere carismatico. La nazione non
esisteva al di fuori del suo assoggettamento ad un Capo.
=> Necessità di un annullamento dei singoli nell’unità della nazione, che si realizzava a sua volta
nell’assoggettamento di tutti al Capo: a colui che la impersonata e la faceva esistere, ed al quale
dovevano pertanto essere affidati tutti i poteri.
Premesse funzionali a: - critica della politica intesa come dialettica tra la parti sociali
- edificazione di uno Stato autoritario e totalitario
L’unica politica consiste nella interpretazione dello spirito della nazione, e questa
interpretazione viene fatta dal Capo, che rappresenta e personifica questa stessa unità. Tutto il
potere va attribuito al governo guidato dal Duce, o dal Führer, che esercita anche la funzione
legislativa.
Quindi vanno eliminati i partiti, il Parlamento, ogni opposizione, ogni libertà. ogni conflitto
economico, gli scioperi… Gli strumenti ai quali il fascismo ricorse furono: repressione poliziesca,
egemonia sociale (esasperato nazionalismo, eccitamento della paura e dell’odio ideologico,
realizzazioni in campo sociale), ricerca del consenso sociale (uso dei riti “oceanici” di piazza e uso
spregiudicato ed abile dei mezzi di comunicazione di massa).
Lo Stato totalitario pretendeva dunque di realizzare un nuovo ordine sociale rimuovendo ogni
conflitto. Tutto era assorbito nell’unità politica e giuridica dello Stato. Eliminato con la repressione
il conflitto politico e quello sindacale, tutte le domande politiche della società dovevano essere
incanalate nel partito unico.
Non poteva esistere alcuna attività umana concepita come esercizio di libertà individuale, perchè
l’individuo non esisteva, essendo anch’egli un organo dello Stato: tutte le sua azioni non potevano
avere altro fine che la realizzazione dei fini dello Stato.

• Stato comunista.
• Socialismo utopistico. Nella nuova classe sociale del proletariato si diffuse l’ideale del
socialismo, di una forma di organizzazione non fondata sullo sfruttamento dell’uomo sull’uomo.
Fino alla metà del XIX secolo il socialismo rimase un modello essenzialmente utopistico,
un’aspirazione ideale e morale, capace di suscitare energie e orientare comportamenti verso forme
di produzione socializzata e di solidarietà assolutamente inedite.
• Socialismo scientifico. Con l’opera di Marx il socialismo diventa una teoria economica e una
filosofia della storia, un’interpretazione complessiva delle leggi che governano l’organizzazione
sociale e il suo divenire. Questa organizzazione si determina e si trasforma sotto la spinta del
conflitto tra i proprietari dei mezzi di produzione e i lavoratori. Il lavoro di questi ultimi è l’unica
fonte della ricchezza: è l’unica causa dell’incremento di valore che i beni assumono attraverso il
processo di produzione e di scambio. Questa ricchezza non viene goduta dai lavoratori perché
viene loro “espropriata” dai proprietari dei mezzi di produzione. Lo Stato quindi viene inteso
come l’organizzazione coercitiva che impedisce a questo conflitto di esplodere garantendo,
attraverso la repressione della classe sfruttata, il permanere del dominio della classe capitalista.
Questa situazione non è però concepita come in equilibrio, nella natura del capitalismo sono
insiste delle contraddizioni oggettive, e ciò avrebbe portato al crollo dell’economia capitalistica.
=> “Manifesto del partito comunista” (1848) di Marx ed Engels. Essi chiamarono i lavoratori ad
organizzarsi in un partito per rovesciare con la rivoluzione la struttura economica e politica ed
istituire una società comunista. Una società senza classi, in cui, eliminato ogni sfruttamento, gli
uomini avrebbero potuto pienamente realizzare la loro personalità, vivendo secondo il principio
<<da ciascuno secondo le sue capacità, a ciascuno secondo i suoi bisogni>>. Per raggiungere questo
scopo sarebbe stata necessaria: - eliminazione dello Stato borghese
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- instaurazione dello Stato socialista con l’esercizio della dittatura
del proletariato
=> eliminazione di tutte le classi attraverso la concentrazione nello
Stato stesso della proprietà di tutti i mezzi di produzione
=> eliminazione dello Stato stesso
• Socialismo internazionale. Nella seconda metà dell’Ottocento il socialismo sia nelle sue versioni
utopistiche che in quelle scientifiche ebbe una grande diffusione. Vennero fondate organizzazioni
(Internazionali pag.63) che esprimono i capisaldi del socialismo: la critica ai nazionalismi e al
militarismo degli Stati.
Radicale fu il mutamento che si verificò nel movimento socialista a seguito della vittoria della
rivoluzione russa (1917). Per la prima volta il socialismo diventava una realtà.
Il partito comunista dell’Unione Sovietica divenne il partito guida. Fu promossa la costituzione
negli altri paesi di partiti comunisti concepiti come sezioni nazionali di un unico partito, che si
identificava con il Comintern. L’ideologia era il marxismo-leninismo.
Lenin accentuò, rispetto alle teorie di Marx che rilevavano soprattutto il funzionamento oggettivo
delle leggi dell’economia, il ruolo volontaristico dell’azione politica e dell’azione realizzata dal
partito, inteso come un’organizzazione ferrea di rivoluzionari di professione.
La Rivoluzione d’ottobre portò all’istituzione dell’Unione delle Repubbliche Socialiste Sovietiche.
I principi fondamentali del costituzionalismo sovietico:
- la costituzione serve a consolidare, non a progettare
- affermazione del principio dell’unità del potere, o della sua concentrazione nello Stato (Stato di
tutto il popolo)
L’attività dello Stato è guidata dal Partito comunista, l’unico riconosciuto.
- centralismo democratico: rigida subordinazione degli organismi inferiori a quelli superiori
- legalità socialista: la conformità degli atti ai loro parametri normativi deve essere valutata
tenendo presente in ultima istanza la loro rispondenza agli atti del popolo e ai compiti
dell’edificazione del comunismo
L’organizzazione costituzionale secondo la Costituzione del 1977 come modificata dalle riforme di
Gorbacev del 1988 presenta determinate caratteristiche e una serie di novità rispetto
all’organizzazione del 1977. (pag.64-65)

Le costituzioni degli Stati socialisti pur presentando una grande varietà tra di loro hanno tutte in
comune la subordinazione dell’attività dello Stato alla funzione dirigente del Partito comunista
inteso come lo strumento attraverso cui la classe operaia realizza il rovesciamento
dell’organizzazione sociale ed economica capitalistica e l’edificazione della società comunista.
Questa concezione teorica del Partito spiega le difficoltà di fondo a conciliare il permanere di
questo suo ruolo con l’introduzione di forme di politica democratiche. (pag.66)

• Stato democratico e la sua più compiuta attuazione: lo Stato sociale.


?Che cos’è la democrazia?->
- Teoria classica: risale alla cultura greca. Si basa su una concezione ottimistica dell’uomo. Le
decisioni che toccano tutti devono pertanto essere assunte con il concorso di tutti perché la
decisione così assunta sarà la migliore possibile, in quanto non esclude l’apporto di nessuno e
perché nessuno può essere escluso dalla partecipazione alle decisioni collettive. La democrazia
ha lo scopo di produrre decisioni collettive a partire dalla volontà dei singoli. Le decisioni
collettive non sono cioè altro che la generalizzazione delle scelte individuali: è una forma di
autogoverno, di coincidenza tra governanti e governati.

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- Teoria revisionistica del “mercato politico”. Sostiene che non è realistico configurare la
democrazia come un metodo di partecipazione attiva di tutti alla elaborazione dei contenuti delle
decisioni collettive. Si tratterebbe di un metodo che funziona con regole simili a quelle del
mercato: i politici (“imprenditori”) elaborano e propongono “politiche”, cioè ipotesi di attività,
progetti, scelte di utilizzazione delle risorse pubbliche e i cittadini (“acquirenti”) scelgono tra le
politiche loro proposte. Quindi la democrazia funziona attraverso uno scambio tra politici e
cittadini.
Per definire la forma di Stato che si è realizzata nei paesi costituzional-democratico-pluralistici a
partire dalla fine della II guerra mondiale, ma sviluppando conati già presenti dopo la fine della
guerra 1915-1918 si utilizza l’espressione Stato sociale: stato che non si limita a garantire i diritti di
libertà della tradizione liberale ma che vuole promuovere e realizzare la funzione concreta dei diritti
di cittadinanza. Quei diritti sociali volti ad instaurare le condizioni essenziali di istruzione, salute,
sicurezza, dignità di vita che rendono possibile agli appartenenti alle classi lavoratrici di essere
pienamente cittadini. Vi furono due cause che portarono all’avvento dello Stato sociale:
1. La necessità di stabilire un compromesso tra le vecchie classi dirigenti e le nuove forze sociali
che la crisi dello Stato liberale aveva affrancato. La Costituzione così si veniva a configurare
come un patto sociale.
2. La grande crisi che travolse l’economia dei paesi capitalisti degli anni 20. Sulla base delle
teorie elaborate dall’economista inglese Keynes attraverso il New Deal lo Stato prese ad
intervenire nella vita economica con grandi programmi di spesa volti a sostenere l’occupazione.
Il finanziamento pubblico degli investimenti produceva occupazione, e dunque salari, dunque
capacità di spesa delle classi lavoratrici, dunque aumento della domanda di beni, dunque
incremento dell’attività economica.
!Questa compenetrazione tra Stato sociale e costituzioni è stata tale che oggi l’espressione Stato
costituzionale è divenuta sinonimo di Stato sociale. Le sue caratteristiche sono:
• affermazione dei diritti di libertà attraverso l’affermazione dei diritti sociali
• erogazione di servizi ai cittadini
• sostegno con finanziamenti statali dell’attività produttiva privata e le creazione di un sostegno
economico pubblico complementare a quello privato
Per queste sue finalità di elevamento delle condizioni di vita generali lo Stato sociale viene anche
definito Welfare State.
Fino a tempi recenti in tutti i paesi di tradizione liberal-democratica è stata questa la forma di Stato
che può essere interpretata come il prodotto di auto-correzione del sistema capitalistico (capitalismo
“avanzato”). A partire dal 1977 il capitalismo “avanzato” è stato sostituito dall’attuale finanza-
capitalismo, o turbo-capitalismo.

Le forme di governo
Le forme di governo sono volte ad astrarre e sintetizzare e definire le relazioni che in ciascuno Stato
sono instaurate tra gli organi costituzionali politici (Parlamento, Governo, Capo dello Stato). Gli
elementi sulla base dei quali questi idealtipi vengono costruiti sono le disposizioni costituzionali
ispirate alla dottrina della separazione dei poteri, le leggi che sviluppano le disposizioni
costituzionali di carattere organizzativo, le leggi elettorali e le consuetudini e le convenzioni
costituzionali (regole non scritte, basate solo sull’accettazione dei destinatari che conformano il
reale funzionamento delle istituzioni.

• Forma di governo costituzionale pura. E’ duale, prevede cioè due centri di potere che si
contendono la sovranità:

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- Re-> titolare del potere esecutivo e del potere giurisdizionale. E’ sovrano per grazie di Dio e
volontà della Nazione. Nomina e revoca i suoi ministri e sovraintende alla loro funzione di
governo, nomina i giudici che amministrano la giustizia in suo nome. Trova fondamento in forza
del principio monarchico-ereditario ed esprime gli interessi tradizionali della nobiltà.
- Parlamento-> titolare del potere legislativo che può esercitare solo con l’assenso del Re. Trova
fondamento in forza del principio elettivo ed esprime gli interessi emergenti della borghesia.
! Non esiste qui un Governo, come organo costituzionale autonomo. I ministri sono pertanto dei
suoi fiduciari.

• Forma di governo presidenziale. Forma di governo adottata dalla Costituzione degli Stati Uniti
del 1787.
- Presidente-> Capo dello Stato, capo dell’esecutivo e nomina e revoca i componenti del governo
posti al vertice dei vari dipartimenti (Segretari di Stato)
- Parlamento (Congresso)-> titolare del potere legislativo
! Non esiste un Governo, quale organo costituzionale autonomo.
Tra Presidente e Parlamento vi è una rigida separazione dei poteri: il Presidente per restare in carica
non necessita della fiducia del Parlamento e quest’ultimo non può essere sciolto dal Presidente
prima della sua naturale scadenza. Esiste infatti un complesso sistema di bilanciamento e di
controlli reciproci tra i due poteri (checks and balances) tale per cui ciascuno di essi deve essere
esercitato di fatto sotto il controllo dell’altro. Entrambi dotati di una legittimazione democratica
diretta.
L’esercizio dei poteri è fortemente condizionato dalle reali dinamiche del sistema politico.
I poteri del Presidente possono mutuare fortemente d’intensità.
Le elezioni del Presidente e quelle del Congresso avvengono in periodi differenti.

• Forma di governo semi-presidenziale. Forma di governo recepita nella Costituzione francese


del 1958. Il potere esecutivo ha una struttura bicefala: - Presidente della Repubblica
- Primo Ministro
Accanto a un Presidente, Capo dello Stato, eletto direttamente dal corpo elettorale vi è il Governo
che deve avere la fiducia del Parlamento per restare in carica.
Questa forma di governo prende dalla forma di governo:
- presidenziale-> il carattere della elezione diretta del Capo dello Stato
- parlamentare-> il carattere del rapporto fiduciario che deve legare il Governo al Parlamento.
In assenza di coabitazione il potere del Presidente è sicuramente rafforzato dalla presenza di un
Primo Ministro che è espressione della maggioranza parlamentare che è espressione della coalizione
di partiti che ha sorretto la stessa elezione presidenziale. Il Presidente francese è un iper-Presidente
perché è padrone della maggioranza.

• Forma di governo direttoriale. Forma di governo attualmente recepita dalla Confederazione


svizzera: la struttura collegiale dell’organo consente di rappresentarvi le diverse componenti
politiche, etniche, linguistiche e religiose presenti nello Stato.
Accanto al Parlamento vi è infatti il Direttorio che svolge le funzioni di Governo e Capo dello
Stato.

• Forma di governo parlamentare. La forma di governo compiuta si ha con il passaggio dal


modello dualista al modello monista, nel quale il Governo diventa una derivazione della volontà
del Parlamento, che condivide con il primo la titolarità dell’indirizzo politico e nel quale la figura
del Capo dello Stato assume un significato sempre più di carattere formale e di riserva.
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Vi è quindi il rapporto fiduciario che lega il Governo e il Parlamento. Tanto più le costituzioni
prevedono regole per disciplinare tale rapporto e dunque regole per scongiurare frequenti crisi di
governo, tanto più si dice che la forma di governo parlamentare è razionalizzata.
In base al diverso grado di razionalizzazione e in base alle caratteristiche del sistema politico-
partitico si distinguono:
- forma di governo parlamentare maggioritaria-> quando il Governo è espressione di una
maggioranza parlamentare costituita da un solo partito o da una coalizione pre-elettorale di
partiti. Si cerca di far coincidere la durata del Governo stesso con quella della legislatura
(Governo di legislatura)
- forma di governo parlamentare compromissoria-> quando il Governo è espressione di una
maggioranza costituita da una colazione post-elettorale di partiti che può cambiare
configurazione nel corso della legislatura stessa e dare vita a più Governi tra un’elezione
parlamentare e l’altra (Governo di coalizione)
Il Capo dello Stato è un organo “super partes” di garanzia e l’esercizio dei poteri può variare: dal
ruolo notarile di una compiuta forma di governo maggioritaria a un ruolo (più o meno) politico nelle
forme di governo compromissorie.

• Forma di governo assembleare. Modello che non trova attualmente applicazioni positive ma
viene evocato per designare le forme di governo parlamentari nelle quali il Governo è in balia
del Parlamento (a causa di una troppo debole razionalizzazione e/o del mal funzionamento del
sistema politico).

Cap. IV Otto concetti di costituzione (121-131)


I diversi significati della parola costituzione possono essere classificati nei seguenti otto concetti:

Concetti in rapporto al suo contenuto:


- sul piano formale (non fanno riferimento a un contenuto necessario della costituzione):
costituzione in senso formale
costituzione in senso materiale
- sul piano materiale (fanno riferimento a un contenuto necessario della costituzione):
costituzione in senso strutturale
costituzione in senso funzionale

• Concetti formali: !costituzione materiale e costituzione formale non sono concetti contradditori,
possono essere considerati omogenei perché si riferiscono entrambi a complessi normativi.

La costituzione materiale è l’organizzazione concreta (storico-politica) delle forze dominanti.


Indica il complesso dei principi che conformano effettivamente la società in quanto sono
politicamente custoditi (presidiati da forze riflessive, in grado di difenderli attraverso la
mobilitazione politica).

Il concetto puro di costituzione materiale è l’insieme dei principi che hanno reso possibile il
formarsi di un consenso costituente su quei principi in quanto idonei ad instaurare un armistizio
capace di scongiurare la guerra civile e di instaurare una competizione politica regolata in funzione

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di un modello di società definito nei suoi lineamenti di fondo e che hanno tradotto e reso esplicito
tale consenso in atto avente la forma di costituzione. Atto reso effettivo da quello stesso consenso/
convenzione e conseguentemente reso valido. *
Quindi la costituzione materiale: l’insieme dei principi che hanno reso possibile il formarsi di un
consenso su quei principi; una competizione politica regolata (Parlamento e partiti); un modello di
società (diritti e doveri)

La costituzione formale è la carta costituzionale, cioè la trascrizione in linguaggio normativo dei


rapporti di forza in cui si esprime il sistema di dominio di quelle forze.
Indica il complesso dei principi e delle regole che compongono il testo della costituzione scritta (o
esprimono le norme consuetudinarie accettate come costituzionali) il cui svolgimento e la cui
applicazione è rimessa all’interpretazione effettuata dagli organi titolari della potestà normativa e
dalla comunità degli interpreti.
La definizione di costituzione formale si applica a sistemi di norme scritte ma anche a insiemi di
norme non scritte.

Consuetudini e convenzioni (per quanto riflettano situazioni di fatto) fanno parte della costituzione
in senso formale in quanto ne esprimono un’interpretazione: consolidata come doverosa (come per
le consuetudini) oppure solo praticata (come per le convenzioni) sotto la condizione rebus sic
stantibus.

*Nel periodo post costituente forze politiche ma anche culturali hanno rielaborato i contenuti della
costituzione rendendoli oggetto di riconoscimento pratico diffuso.
Così la convenzione, cioè fondamento dell’effettività iniziale della costituzione, si trasforma in
consuetudine, ovvero fondamento del suo permanere.

*Oltre a questa definizione si sta diffondendo anche l’insuperabile fragilità delle costituzioni a
fronte del potere che oggi è oligarchico-economico.
Questo potere finanz-capitalistico e post-democratico sarebbe la costituzione materiale, l’unica
costituzione effettiva.

! >il concetto di costituzione formale sempre distinto da quello di costituzione scritta


>non va confuso il concetto di costituzione non scritto con quello di costituzione materiale perché la
materialità non attiene alla non scrittura ma al carattere politicamente custodito delle norme di
principio ad opera di soggetti collettivi storici reali, capaci di azione strategica e di mobilitazione
politica.

• Concetti materiali. Tutte le costituzioni sono l’insieme delle norme sulla produzione del diritto. Se
non esistessero queste, l’ordinamento non potrebbe esistere.

Per costituzione in senso strutturale si intende com’è fatta. E’ definita materiale perché la collega e
la fa derivare dalla struttura dell’ordinamento (pag.124); è dunque strutturale perché è parte della
definizione strutturale dell’intero ordinamento giuridico (definizione kelseniana)

Per la costituzione in senso funzionale ci si pone la questione a cosa servano le costituzioni.


Questa definizione è tipica del costituzionalismo moderno che lega il concetto di costituzione a
contenuti (fini) specifici: diritti, limitazione del potere…

20
Quindi la costituzione è l’insieme dei divieti posti nei confronti di sviluppi potenziali
all’ordinamento attualmente percepiti come distruttivi e come autodistruttivi.
Quindi la costituzione in senso funzionale: i fini individuati dalle forze politiche come base della
società e formalizzati nel documento formale costituzione.

La distinzione tra regole costitutive - liberatrici delle razionalità (economiche, politiche, culturali..)
connotanti il sistema- e regole limitative - arginatrici dei danni esterni e delle interne tendenze
autodistruttive- fonda la possibilità dell’affiancamento tra la definizione materiale-strutturale e la
definizione materiale-funzionale.
Quindi perché si abbia questo tipo di costituzione occorre che le <<forze>> politiche della
costituzione materiale abbiano sottoposto ad armistizio i conflitti interni e abbiano la
consapevolezza che quei conflitti possono generare sviluppi autodistruttivi e dunque limitino per il
futuro i conflitti stessi.

=> ° Tutti gli ordinamenti hanno una costituzione in senso materiale


° Tutti gli ordinamenti hanno una costituzione in senso strutturale (condizione
imprescindibile del loro essere)
° Tutti gli ordinamenti hanno una costituzione in senso formale (scritta o no)
° Non tutti gli ordinamenti hanno una costituzione in senso funzionale: questo però
pienamente il principio della rigidità

Affinché ci sia è necessario che le forze politicamente dominanti abbiano consapevolezza


dei rischi autodistruttivi e che abbiano la forza di garantire l’effettività delle norme tese a
contrastarli.

Concetti in rapporto ai suoi pretesi titoli di legittimazione:


- teorie aperte, giuridicamente non autosufficienti o non pure: insieme di norme ricognitive di un
ordine presupposto (assiologico o non assiologico)
- teorie chiuse, giuridicamente autosufficienti o pure: insieme di norme ricognitive di un ordine
non presupposto (assiologico o non assiologico)

• Teorie aperte

A. Ordine assiologico. Per ordine assiologico si intende l’insieme di principi naturali dotati di
valore intrinseco. Le tesi rientranti in questo tipo sono prescrittive perché considerano
determinati contenuti come necessari a una vera costituzione. Le norme costituzionali sono
ricognitive di un ordine superiore (divino, naturale, razionale…) che si pone nei confronti della
società storica concreta come un dover essere.
I membri del gruppo sociale condividono il giudizio di valore incorporato nella teoria che è e
esplicativa della natura della costituzione e fondata della sua legittimazione.

Modelli: Sintesi di fede e ragione di Agostino e Tommaso d’Aquino


Giusnaturalismo seicentesco/settecentesco->contratto sociale=forma attraverso cui trova
espressione un ordine razionale
Realizzazioni: Concezioni cattoliche del diritto alla vita e della famiglia
Concezioni ebraiche della cittadinanza e della natura dello Stato d’Israele
Concezioni teocratiche islamiche
21
Liberalismo-> mercato=insieme di regole dotate di una razionalità naturale

B. Ordine non assiologico. L’ordine viene concepito come il risultato o di regolarità sorrette da una
validazione scientifica, o di esperienze storico-esistenziali.

b1) Ordine oggettivo di natura scientifica: è presupposto un ordine di principi dato e conoscibile.
Anti volontarismo -> L’ordine emerge da un insieme di fenomeni suscettibili di essere accertati
dalle scienze sociali che pretendono di individuare una “causa” scientificamente accertabile
dell’ordine inteso come “necessario” alla luce di leggi economiche o antropologiche. (teorie ispirate
al positivismo scientifico)
Rientrano in questa categoria dottrine ispirate al: Liberismo
Socialismo scientifico
Darwinismo sociale
Elitismo
=> necessitante il nesso tra organizzazione sociale scientificamente analizzata e la costituzione.

Dal momento che le norme costituzionali riflettono rapporti che hanno cause profonde
(economiche, antropologiche..), dunque non plasmabili dall’azione volontaria si parla di anti-
volontarismo.

Fenomeno della legittimazione rinviato a qualcosa di esterno alla costituzione stessa intesa nella sua
natura scientifica di cui la costituzione formale può essere un veicolo efficace.
b2) Ordine soggettivo derivante da decisione politica: è presupposta la capacità del soggetto
collettivo nazione di volere dei suoi valori e di tramandarli.
Volontarismo-> L’ordine può essere concepito anche come l’esito di esperienze storico-esistenziali
pregiuridiche. Tesi che presuppongo un ordine pregiuridico ma concepiscono tale presupposto.
Rientrano in questa categoria dottrine: Nazionalistiche (teorie romantiche)

Volontaristiche in un duplice senso: > presuppongono ordine che è l’esito di atti di volontà
> presuppongono questo ordine come capace di quello
specifico atto di volontà che è la decisione costituente
e riconducono integralmente la costituzione a tale decisione.

Le dottrine nazionalistiche concepiscono i valori come riferimenti irrazionali cui si aderisce per
esperienza esistenziale quindi non imprimono alcuna caratteristica assiologica all’ordinamento
positivo.

• Teorie chiuse

A. Ordine non assiologico.

a1) Teorie del positivismo giuridico: perenne lotta delle élite e aggressività umana
-> necessità dello stato come monopolista della forza
=> mantenere condizioni di convivenza
-> necessità del diritto come tecnica di esercizio della forza

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La calcolabilità dei modi d’esercizio del potere, assicurata dal diritto generale e astratto, è il bene
che legittima l’ordinamento; e la sua instaurazione artificiale, in un ambiente dominato dal conflitto
e dall’incertezza, è la funzione tecnica e legittimante della costituzione.

a2) Teorie della costituzione in senso materiale di Lassalle e Mortati.

Il primo Mortati: la costituzione è un monolite, o una colonna risultante da più blocchi sovrapposti.
Costituzione materiale = organizzazione di interessi e di poteri sociali compatta.

Versione pluralista (Considerata da due diversi punti di vista (pag.129)) del secondo Mortati e della
giuspubblicistica italiana del periodo repubblicano: la costituzione è un arco che si regge a causa
delle forze contrapposte.
Costituzione = complesso articolato di forze anche nemiche che è riuscito a trovare un equilibrio
convenzionale e che deve la sua forza proprio all’interesse strategico condiviso dalle parti a che
l’armistizio non venga rotto.

B) Ordine assiologico.

Le costituzioni avrebbero una duplice natura: sarebbero


-atti di diritto positivo
-tavole di principi morali che rileverebbero non solo come soggettivi motivi ispiratori dei decisori
costituenti ma anche come principi di una morale istituzionale.

Queste tesi mirano a de-soggettivizzare i principi di giustizia facendo leva sul loro riconoscimento
extraidentitario. Quindi iussum diventa anche iustum perché forma oggetto di un consenso espresso
da parti in conflitto.

! Potrebbe sembrare che tanto in una teoria (non assiologica) che veda le norme costituzionali come
il prodotto di un compromesso o di un armistizio, quanto in una teoria (assiologica) che le intenda
come il risultato di un processo comunicativo, le nore definiscano l’ordine razionale della società e
si cristallizzino nelle aspettative e negli atteggiamenti degli individui che vi sono soggetti.
! Ma differenze ordine non assiologico e ordine assiologico.

I. Assume punto di vista esterno: ab origine i principi fossero comuni, compromissori o accettati
per mero calcolo di utilità.
Razionalità strumentale-> la ragione è un organo che consente di calcolare correttamente vantaggi e
svantaggi di un determinato comportamento.
Dal calcolo può nascere: l’ordine sociale e giuridico
la consapevolezza del giovamento che se ne trae dall’ordine
la lucidità prospettica di conservare l’ordine
MAI sorgerà un insieme di valori.

II. Assume punto di vista interno: chiedono il formarsi di un consenso intorno a un giudizio di
valore.

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Ragione-> intesa come volta a individuare tramite il dialogo una verità per l’individuo e per il
gruppo di cui questo fa parte, e per gli altri individui e gli altri gruppi con i quali il dialogo è aperto
(per l’intera umanità nel caso del costituzionalismo giusinternazionalista)
Questa verità, l’unica a cui gli essere umani forse hanno accesso, è fallibile e provvisoria in quanto
è nata con i dialogo e quindi destinata con questo a trasformarsi.
Approdando a queste verità le norme costituzionali assumono una dimensione cognitiva.

Cap. V La rappresentanza politica nello stato costituzionale (133-144)


La rappresentanza è il perno, la leva costitutiva, dell’unità politica:
le rappresentazioni cioè le “presentazioni in pubblico” realizzate da ognuno dei partiti, di un
progetto di società-di un ideale di vita buona, proprio di ognuno di essi, conflittuale con quelli degli
altri, ma reso “convivibile” con questi ultimi dal compromesso costituente-rendevano il loro
complesso, e dunque l’organo che ne era il portatore (il Parlamento), “rappresentativo”, davanti alla
società, di un bene futuro ma realizzabile.

La rappresentanza è dunque la condizione, o la posizione, del rappresentante.


Si può parlare di rappresentanza come di un:
- essere al posto di un soggetto assente
- agire al posto di un soggetto inattivo o incapace di agire

La condizione del rappresentante è sempre, in ultima istanza, un agire. Agire che consiste nel
realizzare “una strategia contro un’assenza insuperabile” ma che “deve” assolutamente essere
superata.
Si parla dell’assenza di un soggetto titolare di un potere cui tutti, indiscutibilmente, dovrebbero
obbedire.

Trovare un potere cui tutti (o almeno, tutti coloro che sono parti di un “gruppo politico”)
dovrebbero obbedire è possibile attraverso due strategie:
• costituzione di un potere ascendente. Figura-> democrazia diretta: il potere risiede nell’insieme
di “tutti”. La rappresentanza è una tecnica attraverso la quale si mira a esprimere una volontà
imputata agli omnes, quando questi sono impossibilitati a pronunciasi direttamente sulle singoli
questioni da risolvere.
• costituzione di un potere discendente. Figura-> teocrazia: il potere risiede in Dio. La
rappresentanza è una tecnica attraverso la quale si mira a esprimere una volontà imputata a Dio o
a un’entità quale la natura, la ragione, la nazione… i quali sono impossibilitati a pronunciarsi
direttamente su qualunque questioni perché privi di voce umana.

Il problema della rappresentanza pollitica si trova e si è sempre trovato, in quelle organizzazioni che
pongono al vertice non una realtà completamente umana, un dato empirico, ma una “entità
spirituale”, o astratta.

[riferimenti a Thomas Hobbes e Carl Schmitt]

Per espellere i dati che vengono tacciati di primitivismo superstizioso si hanno due possibilità:

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1. Presupporre che gli individui siano razionali nel riconoscere:
- che le procedure elettorali e il conseguente funzionamento degli stessi organi elettivi siano
preferibili rispetto a qualunque altro mezzo per designare i titolari del potere politico e per
controllare la loro opera
- come obbliganti le decisioni assunte tramite i consensi parziali che prevalgono come maggioritari
->Strategia che nega la problematicità stessa dell’ “assenza insuperabile: non c’è nessun assente.
Ma ci sono solo esseri razionali che hanno una consapevolezza dei limiti del loro agire e della
limitatezza dei metodi per definirli.
2. Sostenere che il discorso scientifico sulla rappresentanza debba essere inteso come una
strategia efficace messa in atto dal rappresentato per superare l’assenza insuperabile.
-> Teoria che non nega l’ “assenza insuperabile” ma si limita a riconoscere che può essere
superata solo empiricamente attraverso le strategie che di volta in volta si mostreranno più
efficaci.
Inoltre considera la prima ipotesi irrealistica poiché è difficile dimostrare che la razionalità sulla
quale si fonda la democrazia sia una razionalità naturale e quindi presente in tutti.

=> La seconda possibilità di evitare la mitizzazione della rappresentanza è preferibile perché:


• non richiede di ipotizzare che la ragione sia autosufficiente e capace di superare tutti i conflitti
• “prende sul serio” le tecniche che si sono storicamente affermate e cerca di scavare dentro il loro
senso e di spiegarne le ragioni

? Riconoscere il problema dell’assenza insuperabile e insopportabile del titolare ultimo del potere ?
(pag.137)

La storia mostra costanti tentativi di presentare il titolare del potere politico come colui che esercita
un potere “generale”, e cioè un potere non orientato dalla sua privata volontà egoistica.
Nel costituzionalismo moderno questi tentativi sono stati perseguiti considerando il titolare del
potere politico come un soggetto che non agisce in nome proprio, ma in nome altrui. Solo come
un rappresentante, appunto, del “vero” titolare del potere ultimo.

Concetto di rappresentanza come “essere al posto di Dio”


• 88-107. Ignazio, Vescovo di Antiochia. “Con la guida del vescovo al posto di Dio…”
• Periodo costantiniano. Imperatore=“vicario di Dio” e in quanto tale rappresentasse Dio e il Logos
• Seconda metà del 4° e 5° secolo. Vegezio. “…l’imperatore che subito dopo Dio deve essere
venerato e adorato dal genere umano”; imperatore=dio fisicamente presente
• Costantino. “…siate disposti ad accettare questa grazia celeste e questo ordine…qualsiasi
decisione deve essere attribuita alla volontà divina”
• Nel periodo post costantiniano. Lotta tra potere spirituale e potere temporale
Il tema è rimasto assolutamente centrale nella riflessione teologico-politica fino a quando Bossuet
teorizzò che i re erano consacrati come rappresentanti di Dio sulla Terra.

Teoria atea della rappresentanza


Secondo Hobbes la rappresentanza consiste nella rinuncia, da parte di tutti, dei loro diritti
naturali, per devolverli al rappresentante. Solo cosi è possibile uscire dallo “stato di natura” [in
cui tutti pretendono di far valere i propri diritti su tutto nei confronti di tutti e questo genera la
guerra di tutti contro tutti].
La rinuncia ai diritti naturali è solo un atto di ragione e non un atto di fede.

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La rinuncia al diritto di ognuno su tutto e tutti è finalizzata a rendere possibile la trasformazione in
leggi civili delle leggi di natura.
Il Rappresentante è il facitore dell’unità politica perché è il trasformatore delle leggi di natura
in leggi civili. Dunque è il “rappresentante” delle leggi di natura stesse, della tensione razionale
verso la loro realizzazione, del processo che porta a far loro acquisire effettività politico-giuridica.
Queste considerazioni valgono per:
- Stato fondato sul principio contrattualistico
- Monarchie costituzionali-> “patto sinallagmatico” tra Re e Nazione
- Stato repubblicano-> collegamento tra i rappresentanti e una “realtà astratta” è esplicitato
dall’idea stessa della “rappresentanza nazionale”.
Nazione che si incarna, prende forma politica e si esprime attraverso i suoi rappresentanti.
Legame rappresentativo instaurato tra lo Stato nell’insieme di tutti i suoi organi costituzionali e la
Nazione.

? Chi è il Rappresentato? Chi è il Rappresentante? Davanti a Chi il Rappresentante rappresenta il


Rappresentato?

Nell’Ottocento… La teoria della rappresentanza istituzionale affermava che l’ente


propriamente rappresentativo dell’intera Nazione (comprendente l’insieme di tutti i cittadini)
fosse lo Stato nell’insieme di tutti i suoi organi, malgrado la Camera fosse eletta da una parte
minoritaria dei membri della Nazione. Il carattere rappresentativo dello Stato non derivava affatto
dalla sparuta elettività in uno dei suoi organi.

Oggi… Secondo il principio della sovranità popolare il rappresentato non è più l’ente astratto
Nazione, dotato di un suo presunto destino e di una sua presunta volontà astorica, ma il popolo che
dunque non ha altra volontà se non quella empiricamente rilevata attraverso le sue manifestazioni,
dirette o indirette (referendarie o elettorali).
La rappresentanza nelle democrazie pluraliste si sdoppia:
• rappresentazione “agita” dai partiti
• rappresentanza “agita” dal Parlamento

• La rappresentazione dei partiti consiste nell’organizzare e interpretare bisogni, interessi,


passioni, credenze, convincimenti etico-politici, idiosincrasie, egoismi, superstizioni, inimicizie,
preconcetti… mediandoli e unificandoli in “visioni del mondo” e in programmi politici; e nel
“presentarli”.

La “rappresentazione” non è “altro” rispetto alla rappresentanza: le singole rappresentazioni agite


dai partiti sono gli atomi che, insieme ad altri, compongono la molecola della rappresentanza.

Il soggetto davanti al quale ogni partito “rappresenta” questa visione del mondo e questo
programma non è solo l’insieme di tutti i partiti, il Parlamento, ma è innanzi tutto la sua “parte di
popolo”. Il partito rende presente alla sua parte di popolo un modello di società e di vita (e di
azione politica tesa a raggiungerli) come realtà possibili, desiderabili, per i quali vale la pena
operare. E della cui possibile attività, per quanto riguarda i modelli, e della cui efficacia, per quanto
riguarda l’azione tesa a perseguirli, si fa egli stesso garante. Questa rappresentazione opera
anche nei confronti dell’intera società, di fronte alla quale “rende presente” una possibilità di
essere e dunque una opzione possibile, proiettata sul futuro, desiderabile meno che sia per questo o
quell’individuo.
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=>I partiti realizzano questa rappresentazione “parziale” di un modello di società e di vita,
nel Parlamento, l’uno verso tutti gli altri, e l’uno verso l’intera società.

• Il Parlamento, come assemblea, oltre a essere il luogo di questa rappresentanza-


rappresentazione vicendevole, in quanto è un organo costituzionale rappresenta, davanti al
popolo stesso, il conflitto che lo attraversa, anche nei loro profili irriducibili, che sono rimasti
fuori dal compromesso costituzionale. Le sue parti in lotta sono rappresentate come portatrici di
un atteggiamento conflittuale che la Costituzione ha trasformato in un diritto alla conquista del
consenso delle parti avverse: un diritto riconosciuto a tutti e che presuppone, da parte di tutti, di
una composizione discorsiva del conflitto medesimo.

Il Parlamento rappresenta davanti al popolo stesso (in un movimento discendente), la


possibilità concreta dell’unità nazionale (unità che significa conflitto non autodistruttivo) che è
l’esito della capacità rappresentativa del Parlamento.
Il Parlamento è il soggetto cui tutti si sottomettono per poter costruire questa unità politica
come presupposto della effettività dell’ordinamento giuridico.

=> La rappresentazione partitica non è dunque un dato estraneo alla rappresentanza politica vera e
propria, pura, perché quest’ultima acquista significato proprio attraverso la prima.
In base a queste considerazioni si possono meglio intendere i caratteri della rappresentanza moderna
richiamati dall’art.67 della Costituzione. Ogni parlamentare rappresenta tutto il popolo affinché
il Parlamento possa, nel suo insieme, rappresentare tutto il popolo, e “rendere presente” una
volontà generale (di tutto il popolo, che attraverso il Parlamento esprime la sua volontà unitaria),
che in quanto tale vincola maggioranza e opposizioni.

Si è anche detto che la rappresentanza vera e propria, necessariamente generale, non sarebbe
concepibile senza le rappresentazioni dei partiti, perché la rappresentanza “generale” non consiste
in altro se non nella rappresentanza della convivenza di quelle rappresentazioni, e nella
rappresentanza della quotidiana accettazione del principio di maggioranza.

Il vero oggetto della rappresentanza moderna è la sottomissione delle parti al principio di


maggioranza, cioè al tutto.

? In che senso si può dire che la rappresentanza-in senso discendente, cioè nel suo più profondo
significato-è la rappresentanza di un modello, e della possibilità, di una vita buona?
!Affermazione che sembrerebbe contraddire un caposaldo della politica moderna, e cioè il principio
secondo il quale politica e morale sono due campi distinti e diversi.

Nella seconda metà del Novecento si è tentato di ristabilire un nesso tra diritto e morale, attraverso
la subordinazione del primo a quel “minimo etico” rappresentato dalla categoria dei “diritti umani”
e dal concetto di “dignità umana” che tutti li ricapitola e li fonda.
La politica invece sembra aver mantenuto quel suo fondo demoniaco: essa deve rispondere solo
all’etica delle responsabilità e non a quella della convinzione. Deve essere misurata solo in base ai
risultati raggiunti, e non ai principi che la ispirano, e in cui credono coloro che la realizzano.

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? Come si può non cadere dall’estremo della volontà di potenza, che tutto travolge e tutto giustifica,
all’altro estremo, del giusnaturalismo irenico, che vorrebbe vedere in una non definita “morale
naturale” la matrice dell’intera politica?

Occorre riconoscere che oggi la politica democratica, e dunque la stessa democrazia, perdono di
senso. Infatti dalla netta separazione tra morale e politica ne consegue che la democrazia appaia
come un sistema oligarchico, ben poco efficiente, fondato sulla manipolazione mediatica degli
individui e sulla capostazione clientelare dei loro piccoli interessi ma soprattutto sulla sudditanza
nei confronti dei grandi interessi economici, politicamente dissimulati o occulti.

? E’ possibile una ricomposizione delle frattura moderna tra politica e morale?


Occorre scrutare se sopravvive qualche sintomo di questo nesso e qualche prova del fatto che
questo discorso non è stato del tutto abbandonato. In quest’ottica la diffusione dei diritti dell’uomo
potrebbe essere vista come un sintomo di questo latente bisogno di ancorare la politica a un
“senso”, a un ideale di “vita buona” e dunque a un orizzonte morale; i diritti sociali potrebbero
ricollegarsi ai principi di solidarietà e di uguaglianza nell’adempimento dei doveri costituzionali;
l’idea di “consumi collettivi” potrebbe essere concepito come strumento e garanzia politicamente
consapevole di una buona vita collettiva…

Cap. VI La forma di stato nell’ordinamento costituzionale italiano


(145-179)
Forma di stato, principi fondamentali e attività costituente
Le disposizioni della Costituzione italiana disciplinano i procedimenti di produzione degli atti
normativi e il sistema politico; quest’ultimo può essere inteso in senso statico o in senso dinamico:
nel primo caso fa riferimento alla forma di governo, nel secondo caso alla forma di Stato.
L'espressione forma di Stato si riferisce all'insieme dei fini politici generali che lo Stato intende
perseguire, e dunque alla qualità dei rapporti tra i cittadini e lo Stato apparato e in questo senso si
parla di sistema politico in senso dinamico, poiché attraverso la prescrizione di questi fini si delinea
l'immagine di un modello di società che si vorrebbe realizzare in futuro. Questi fini politici
identificano i principi fondamentali della Costituzione
L’attività attraverso la quale i principi fondamentali vengono selezionati è l'attività costituente, i
principi fondamentali sono la sintesi normativa della forma di Stato.
La selezione e la definizione di regole fondamentali implicano delle reali forze politiche e sociali
organizzate, che vogliano selezionarle e di definirle nel momento storico in cui tali regole sono
generate.
Le costituzioni sono la stipulazione di una pace che nella realtà non c’è. La costituzione in senso
materiale è l'insieme delle parti stesse in conflitto nel momento in cui depongono le armi e
stabiliscono con l'armistizio da cui sarà generata la costituzione, e successivamente la sua
consuetudine di riconoscimento, ossia l'insieme degli atteggiamenti pratici diffusi consistenti nel
rivolgersi alla costituzione stessa per cercarvi le soluzioni alle esigenze di normazione che
provengono dalla società. Nel linguaggio corrente la costituzione materiale è contrapposta alla
costituzione formale per mettere in evidenza i discostamenti dei comportamenti politici rispetto alle

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regole vigenti, per indicare la costituzione così come di fatto è applicata, così come di fatto risulta
dall'insieme delle prassi poste in essere dagli organi costituzionali politici e dei partiti.
L’elaborazione del concetto di costituzione in senso materiale serve a formalizzare un dato che è
rilevato attraverso un'indagine storico istituzionale, con il quale si cerca di definire il rapporto che
intercorre tra la costituzione formale e gli elementi fondativi della sua effettività e validità.
La Costituzione italiana prevede sia le regola sugli organi e sui procedimenti di produzione degli
atti normativi (costituzione in senso strutturale: forma di governo e fonti del diritto) sia quelle che
fissano i fini politici generali, o principi fondamentali (costituzione in senso funzionale).
Compromesso costituzionale o armistizio costituzionale?
La costituzione italiana può essere considerata la trascrizione dei principi politici generali sostenuti
dalle forze politiche organizzati nei CLN. Le forze politiche dominanti nel 1947 benché legate
dall'esperienza dei CLN erano in realtà espressione di una base sociale fortemente divisa.
Il termine compromesso costituente significa comunanza di principi politici condivisi da
un'organizzazione politica coesa dove ma alla base della decisione costituente ci fu un armistizio,
un trattato di pace, tra le forze in conflitto. In quel contesto conflittuale la costituzione materiale fu
un'organizzazione che traeva la sua forza proprio dalle divisioni interne ed al compromesso che
consentì di superarle. Ciò che diede consistenza ed efficacia conformativa alla costituzione in
senso materiale e proprio il fatto che essa risultò da un insieme di forze politiche diverse che
mostrarono di avere un comune ed effettivo interesse a sottoscrivere una costituzione a
mantenerla effettiva. Comune interesse che consistette nel mantenimento della pace reciproca nel
desiderio di non fare precipitare la situazione politica in una guerra civile.
La costituzione in senso materiale, in questa versione è un'organizzazione politica composita,
riposante su una convenzione che forze politiche conflittuali hanno prodotto per mantenere una
condizione reciproca di sublimazione dello scontro sociale in procedure pacifiche regolate dal
diritto. L'armistizio consiste nella decisione di definire in futuro i conflitti non attraverso l'uso delle
armi, ma attraverso il ricorso a procedure ed è questo il contenuto necessario, imprescindibile, della
costituzione formale. L'armistizio costituente è consistito nelle determinazioni di quei fini politici
che si caratterizzano non tanto per essere comuni, quanto per essere l’oggetto di un compromesso,
di un interesse al loro complessivo mantenimento, nella consapevolezza che la negazione di quei
fini avrebbe condotto all'autodistruzione collettiva.
Le caratteristiche formali delle disposizioni costituzionali che enunciano i principi fondamentali
Il contenuto materiale essenziale di ogni costituzione è: chi e come prende le decisioni vincolanti
per tutti.
Le regole formali sono una risposta alla necessità di disarmare il conflitto e dunque sono
l'espressione del lato truce del diritto. Questa concezione della costituzione, come insieme di regole
che disciplinano la produzione del diritto, non è l'espressione di un vuoto formalismo ma è
l’espressione della piena consapevolezza che la costituzione ha ancora l'odore del sangue.
Questa concezione della costituzione è una definizione minima, che contrasta con l'idea diffusa per
la quale la costituzione è la legge fondamentale dove stanno scritti i principi di giustizia materiale,
ai quali individui si appellano in ultima istanza quando vogliono invocare la tutela di diritti ritenuti
fondamentali. Nell'immaginario collettivo la parola costituzione è associata a contenuti materiali
ideali che esprimono il lato gradevole del diritto.
Le costituzioni sono anche state dei compromessi politici, su contenuti immateriali, tra le diverse
parti della società che ritennero non sufficiente stipulare un compromesso sulle sole regole
procedurali ma intesero predeterminare anche un minimo di contenuto materiale di quelle regole
così da condizionare lo sviluppo dell’ordinamento. In quel minimo di contenuto materiale sta di
immagine di qualche per i costituenti avrebbero dovuto essere la società futura.

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Le disposizioni costituzionali che prescrivono tali principi di giustizia sono enunciate con
formule vaghe se non spesso del tutto indeterminate, in modo tale da poter tollerare più il
significato attraverso la loro interpretazione.
Alcune disposizioni si limitano a proclamare il principio o il diritto stesso, altre ne strumentano
l'esecuzione.Al vertice dell'ordinamento giuridico si pongono molte disposizioni di chiusura che
non chiudono a fatto, ma che al contrario, aprono l’ordinamento medesimo a sostanze e culturali
che preesistono e alle quali le disposizioni costituzionali implicitamente rinviano. La ragione che
spiega la vaghezza degli enunciati costituzionali risiede nel fatto che i costituenti hanno differito e
lasciato aperte molte questioni; le costituzioni pluraliste devono essere intese come costituzioni
parziali, parziali perché compromissorie. E in un compromesso entra solo ciò che le parti
costituenti possono compromettere. Molti contenuti materiali sono rimasti fuori dal compromesso, o
perché non furono presi in considerazioni dalle parti o perché non vi poterne entrare.
I principi di giustizia politicizzati nelle costituzioni, in quanto minimo comun denominatore di
società spaccate, possono essere anche loro considerati come regole di pacificazione, al pari delle
regole sulla adozione del diritto. In quanto compromessi, furono essi stessi, al pari delle regole sulla
produzione del diritto, strumenti di pacificazione e quindi di organizzazione della forza neutra dello
Stato.
I contenuti materiali delle disposizioni costituzionali che enunciano i principi fondamentali
I principi fondamentali trovano una disciplina nei primi 12 articoli della Costituzione.
• Principi fondamentali, diritti e doveri: la questione del fondamento
I diritti inviolabili possono essere considerati come delle formule sintetiche che riflettono il
contenuto di una pluralità di norme che si ricavano da disposizioni previste da fonti valide di
diritto oggettivo. Dunque i diritti fondamentali sono il riflesso di un ordinamento giuridico, sono
pretese soggettive positivamente fondate. Questa definizione dei diritti fondamentali non riscuote
molto favore, per questo si passa allora all’espressione diritti anche per designare situazioni
soggettive non previste dal diritto oggettivo, ma che si ritiene lo debbano essere. In questo caso si
ricorre alla parola diritto per fare politica del diritto. La parola diritto si è caricata di una forza
emotiva infatti coloro che ricorrono all'espressione diritti fondamentali per qualificare pretese
soggettive non riconosciute dall'ordinamento giuridico si adoperano per influenzare l'ordinamento
stesso a vantaggio di classi di soggetti che avanzano domande di riconoscimento. Queste pretese
soggettive non essendo riconosciute dall'ordinamento giuridico, non possono essere qualificate e
propriamente come diritti.
E chiaro allora il riferimento al giusnaturalismo: l'espressione diritti fondamentali viene impiegata
per identificare qualità metafisiche del soggetto che ne è di volta in volta titolare. I diritti dell'uomo
consisterebbero in pretese che competono i singoli in quanto esseri umani.
Queste considerazioni spiegano come la teoria dei diritti fondamentali si rivela come il modo
più potente per legittimare il diritto come qualcosa che tende alla giustizia considerata come
la versione secolarizzata del giusnaturalismo. La teoria dei diritti fondamentali nasce dalla
particolare curvatura che ha assunto il giusnaturalismo e consiste nell'idea che gli uomini sono
razionali dunque liberi.
In età contemporanea la teoria dei diritti fondamentali è strettamente legata alla concezione della
costituzione in senso materiale: ogni ordinamento presuppone una certa visione degli uomini della
società; ogni ordinamento sa di dover presupporre una certa idea di uomo e di società, sa che
l'ordinamento deve riflettere questa idea e deve tendere a realizzarla, perché sa che questa idea è
indispensabile per evitare il ritorno del disastro sperimentato quando quell'idea è venuta meno. La
costituzione in senso funzionale c’è quando le forze politiche hanno questa consapevolezza. Allora i
diritti fondamentali sono una serie di diritti che vengono riconosciuti come presupposti di un
modello di società che l'ordinamento vuole costruire e di cui sa di non poter fare a meno.
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La teoria dei diritti fondamentali presuppone dunque la necessità di una costituzione in senso
funzionale e la necessità della corrispondenza dell'identificazione di questo diritto superiore.
Alla totale assenza di un riferimento al diritto positivo consegue che i diritti dell’uomo invocati
finiscano per fondarsi in modo diretto sulla legge naturale e quest'ultima pretende di perpetuarsi
anche contro l'ordinamento civile. Questa posizione si risolve nella pretesa di fare valere anche
contro l'ordinamento positivo le pretese soggettive di coloro che invocano la legge naturale stessa.
Soltanto attraverso l'ordinamento giuridico positivo i diritti dell'uomo acquisiscono una
possibilità di tutela, poiché si presuppongono strutture legislative, amministrative e
giurisdizionali che ne assicurano l'effettività.
• Quali diritti fondamentali?
L'espressione diritti fondamentali può essere messa in crisi attraverso due possibilità: la prima
consiste nel considerare la disposizione ex articolo 2 della Costituzione, nella sua parte in cui
impone alla Repubblica di riconoscere i diritti inviolabile dell'uomo e accoglie anche pretese
soggettive che non trovano alcun riferimento positivo nel diritto oggettivo, e dunque non solo come
una formula ricognitiva di diritti espressamente riconosciuti dall'ordinamento giuridico; la seconda
consiste nell’usare direttamente, allo stato puro, le disposizioni costituzionali di principio che si
limitano a proclamare i diritti, anche se queste non corrisponde poi un complesso di norme che
consente di affermare che quei diritti sono tutelati da un insieme di garanzie di diritto oggettivo. Nel
primo caso si qualifica una pretesa soggettiva come diritto inviolabile anche in totale assenza di
diritto oggettivo; nel secondo caso si qualifica una pretesa soggettiva come diritto inviolabile anche
in quasi totale assenza di diritto oggettivo.
I diritti fondamentali possono consistere in significati di disposizioni, ma altresì in valori prodotti
dalla coscienza sociale del tempo, recepiti nella costituzione dalla formula dell’articolo 2 e
proclamati tali dagli interpreti in primis dai giudici.
L'amministrazione dei diritti fondamentali in un contesto di costituzione scritta finisce con il porre
in conflitto il ruolo e le prerogative della rappresentanza politica con il ruolo e le prerogative della
giurisdizione, generando una tensione tra i diritti della democrazie degli altri diritti. Il
riconoscimento di un “nuovo” diritto per qualcuno, comporta un dovere per qualcun altro. I nuovi
diritti sono espressione di posizioni politico culturali molto controverse.
Nel momento in cui entrò in vigore la Costituzione, la Corte di cassazione accolse la tesi della
necessità di accertare l'esistenza di una norma di diritto oggettivo per poter sostenere l'esistenza di
un diritto soggettivo, e dunque sostenne la tesi delle norme costituzionali di principio come norme
programmatiche e non immediatamente percettive nei confronti dei soggetti diversi dal legislatore.
Nella sua prima sentenza la Corte costituzionale abbandonò invece la tesi della coincidenza tra
diritto soggettivo e complesso di garanzie di diritto oggettivo. Alla formazione di questo diritto non
scritto, espressione della coscienza totale del tempo, una sorta di costituzione culturale praeter
constitutionem se non addirittura contra costitutionem, hanno contribuito poi diversi fattori: il ruolo
di fonte riconosciuto alla giurisprudenza comunitaria, il successo della tesi della
internazionalizzazione del fondamento della validità della costituzione. Tutti questi fenomeni sono
riconducibili al modello del neocostituzionalismo.

Il principio democratico trova la sua formulazione nell’art. 1 della Costituzione.


L'appartenenza della sovranità al popolo è la conseguenza della forma democratica dello Stato e
significa che l'esercizio dei più importanti poteri dello Stato è attribuito al popolo. Il principio
democratico sancisce il diritto del popolo di partecipare, direttamente o indirettamente, alle supreme
decisioni politiche. Il termine popolo, quale soggetto titolare della sovranità, rinvia a una sua
realtà concreta: il popolo reale, con le sue divisioni interne, con le sue contraddizioni, con le sue
virtù dei suoi vizi. I costituenti hanno deciso di attribuire direttamente al popolo la sovranità,
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volendo sottintendere, in questo modo, che le esperienze comuni vissute dal popolo italiano sino a
quel momento consentivano di presupporre, esistenza di un soggetto che porta dentro di sé l'unità
della sua storicità concreta. Al contempo essi hanno però prescritto che il potere sovrano non è
illimitato, non può essere esercitato in modo selvaggio. Anche il potere sovrano e dunque regolato
dalla costituzione, deve essere esercitato dentro le forme ed entro i limiti prescritti dalla
costituzione.

Il principio personalista trova la sua formulazione nell’art. 2 della Costituzione. La Repubblica


dichiara di assumersi la responsabilità di perseguire, con l'intera sua organizzazione, un preciso
scopo materiale, e cioè la tutela dei diritti dell'uomo.
La nostra Costituzione non è solo forma e organizzazione della forza, con le sue norme sulla
produzione del diritto, ma uno scopo materiale, la tutela dei diritti dell'uomo. L'uomo ha una dignità
propria che prescinde dal diritto positivo.
I costituenti, a fronte del pluralismo ideologico, erano consapevoli che i diritti avrebbero dovuto
essere de ideologizzati per costruire uno scopo comune e di venire così parte della costituzione
materiale: attraverso una scelta politica di riconoscimento, i diritti venivano identificati,
accettati, accreditati, dalle forze costituenti come elementi fondamentali oggettivi, e dunque
positivi, della Costituzione. In questo senso le forze costituenti convennero di riconoscere nei
diritti lo scopo dell'organizzazione statale. Riconoscere, si riferisce al riconoscimento di un insieme
di principi come ragion d'essere di un ordinamento che in essa si trovava la sua causa. I diritti sono
precedenti all'ordinamento costituzionale solo nel senso che costituiscono idee politiche.
La costituzionalizzazione dei diritti, da un lato affermava la loro non derivazione dallo Stato,
dall'altro appariva essenzialmente come avente oggetto principi riepilogativi di politica legislativa.
La stessa preferenza accordata dai costituenti all'aggettivo inviolabili, riferita ai diritti da
riconoscere, è un ulteriore sintomo del proposito di fare riferimento non ha un diritto naturale che
possa valere come fonte di rinvio suscettibile anche di introdurre nuove norme non previste, bensì
agli svolgimenti contenuti nel testo costituzionale spesso.

Il principio lavorista è strettamente connesso al principio personalista: l'elemento generatore


della dignità umana è proprio il lavoro. Proprio il lavoro è lo strumento necessario per
l'affermazione della personalità di ogni uomo, e non solo come strumento per il conseguimento dei
mezzi di sussistenza. E' il lavoro a esprimere il pregio di una persona e consente a ciascuno di
assolvere il debito contratto verso gli altri consociati. In questo duplice senso il lavoro è il valore
fondante la Repubblica.
Con la parola lavoro si fa riferimento a qualsiasi attività lavorativa in grado di poter esprimere la
capacità creativa di ogni a persona, sino a comprendervi l'attività contemplativa dei religiosi. Ciò
che conta è che ognuno svolga il proprio lavoro secondo tutte le sue possibilità: la Costituzione
pretende cittadini virtuosi.
Il principio lavorista implica che lo Stato debba farsi carico del compito di promuovere le
condizioni perché ciascuno possa non solo trovare un'occupazione in grado di procurarli i mezzi per
il sostentamento, ma altresì di esprimere la propria capacità creativa. A questo compito fa
riferimento l’art.4 che deve essere letto come la pretesa dell'intera collettività affinché lo Stato
adotti politiche indirizzate a quel fine. Al medesimo tempo il lavoro è qualificato dalla Costituzione
come un dovere. In cambio dei benefici, chi ne riceve deve contribuire all'interesse generale
esercitando un'attività o una funzione che concorra al progresso materiale o spirituale della società.

Il principio solidarista fonda le situazioni giuridiche di svantaggio, i doveri degli individui,


ritenuti altrettanto fondanti per l'esistenza stessa dello Stato. Principio solidarista, principio di
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solidarietà, principio di fraternità, principio di fratellanza: principio che ha sempre la funzione di
richiamare in qualche modo gli uomini all'imprescindibilità di comportamenti collaborativi, oblati,
solidali, al fine di costituire di mantenere l'unità del corpo politico. La possibilità di costituire e di
mantenere un ordine civile deriva dall'accettazione da parte degli uomini di limitare la loro libertà
naturale. La loro civilizzazione non è altro che la disposizione degli uomini al sacrificio di una parte
del desiderio, al contenimento delle loro passioni sfrenate.

Pluralista è sinonimo di armistiziale. Il principio pluralista trova anche un suo esplicito


riferimento nell’art.2 della Costituzione nella parte cui si specifica che tale riconoscimento e tale
garanzia si riferiscono sia all'uomo considerato nella sua individualità, sia all'uomo considerato
nella sua socialità, nelle relazioni che instaura, per le ragioni più diverse e con i suoi simili. Nella
consapevolezza che l'uomo è il risultato delle relazioni che instaura con i suoi simili, la costituzione
ha preso atto che solo in queste relazioni e attraverso queste relazioni esso è in grado di partecipare
alla vita attiva dello Stato.
Il principio pluralista non si limita a tutelare i diritti dell'individuo in quanto parte di una
formazione sociale, ma tutela altresì i diritti della formazione sociale in quanto tale: in questo senso
il principio pluralista è espressione del principio della tutela dei fondamenti culturali extra
statali dello Stato. La costituzione alla sua ragion d'essere in quanto esistano dottrine comprensive
in quanto presi stanno ad essa culture, religioni, morali, in potenziale conflitto micidiale tra loro. Il
principio della tutela dei fondamentali culturali extra statali dello Stato rimanda dunque all'esistenza
di un sostrato culturale e di un quadro valoriale che sta fuori e prima della costituzione stessa. La
rappresentazione architettonica più congeniale per illustrare una costituzione armistiziale è data da
un arco: è l'equilibrio delle forze che tiene in piedi l'intero edificio.
Infatti le costituzioni armistiziali riconoscono l'esistenza di ideologie al di fuori dello Stato
stesso.
Queste costituzioni mantengono il conflitto in un duplice senso: da un lato rinunciando a far
dipendere la validità dell'ordinamento giuridico positivo dalla sua conformità a un qualche
ordinamento ideale giusto, lasciando irrisolta la questione della giustizia delle leggi ordinarie;
dall'altro positivizzando i contenuti materiali sui quali le diverse dottrine comprensive hanno
trovato il momento costituente, l'overlapping consensus. Consenso che è stato possibile formulare
solo in termini sotto determinati e dunque lasciando di nuove risolta la questione della
concretizzazione, dello svolgimento e della specificazione delle disposizioni costituzionali di
principio. Queste costituzioni si risolvono nella decisione positiva di disarmare il conflitto, di
rinunciare cioè a ricorrere alla forza per negare le posizioni diverse, e di garantire il pluralismo
politico culturale attraverso la predisposizione delle regole sulla produzione del diritto. Il conflitto
resta ma viene disarmato e chiunque voglia adottare per l'affermazione dei contenuti materiali della
propria dottrina comprensiva non può far altro che passare per le procedure indicate dalla
costituzione, ossia attraverso il circuito politico rappresentativo. Il conflitto resta nel senso che,
essendo le disposizioni costituzionali che hanno realizzato l'armistizio, e proprio perché sono servite
per realizzare la miss tizio le diverse parti devono lottare Per la prevalenza dell'uno o dell'altro
significato che le formulazioni linguistiche impiegate nel testo costituzionale tollerano.
La lotta sulla costituzione non è più politicamente organizzata e politicamente rappresentata e
ciò per tre motivi. In primo luogo perché sembra che tutte le parti politiche siano accomunate da
una interpretazione selettiva riduttiva della costituzione stessa; in secondo luogo perché le parti
sociali avverse brandiscono direttamente le disposizioni costituzionali sulle quali fondano le loro
richieste, ad esempio intransigenti difensori della famiglia tradizionali vs sostenitori di concezioni
alternative della famiglia; in terzo luogo perché parti sociali avverse brandiscono le une,
disposizioni costituzionali che difendono il soggetto debole delle relazioni economiche o che
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comunque cercano di limitare l'incremento delle disuguaglianze, le altre principi liberistici che
rappresentano il profilo sovranazionale del pensiero unico. In questo senso lo scontro è asimmetrico
ed è difficile configurarlo come avente ad oggetto l'interpretazione della costituzione.

La positivizzazione del principio internazionalista può essere considerato ulteriore sintomo della
profonda consapevolezza del fatto che i principi fondamentali di giustizia intorno ai quali si era
formato tra le forze politiche dominanti un consenso generale, fossero più ampi rispetto quelli che
ciascuna di esse aveva assunto a fondamento della propria auto legittimazione. Proprio la
positivizzazione del principio internazionalista dimostra che quei principi vennero riconosciuti, nei
singoli Stati, la con la consapevolezza che valessero in un abito ancora più vasto.
I principi positivizzati nel diritto interno dalle costituzioni statali venivano positivizzati nel diritto
internazionale dallo Statuto dell'Organizzazione delle Nazioni Unite (1945), dalla Dichiarazione
universale dei diritti umani (1948) e dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle libertà fondamentali (1950). Questo elemento quantitativo li rendeva nei
confronti delle forze politiche interne singoli Stati dei principi da presupporre e da riconoscere. Essi
dovevano essere il frutto di un riconoscimento della ragione. Il principio internazionalista va
riguardato come l'affermazione del carattere metanazionale dei principi della forma di Stato.
Gli artt. 10 e 11 della Costituzione, sono il modo con il quale costituenti tradussero in termini
positivi, il principio della necessaria apertura dell'ordinamento nazionale ai principi
fondamentali dell'ordinamento internazionale.
La Dichiarazione universali dei diritti umani, è un documento firmato a Parigi il 10 dicembre
1948 la cui redazione fu promossa dall'Organizzazione delle Nazioni Unite. In quel particolare
contesto storico, tragicamente conflittuale, le forze politiche contrapposte sono stati in grado di
sostenere quei principi riconoscendoli quali loro denominatore comune, nonostante l'aperta
situazione di conflittualità; ci furono delle forze politiche consapevoli della necessità di fissare in un
testo scritto un'idea universale del diritto.
Di qui il principio internazionalista accolto nella costituzione italiana, in forza del quale,
ordinamento giuridico italiano si sottomette alle regole consuetudinarie dell'ordinamento giuridico
internazionale.

La qualificazione espressa dell'ordinamento giuridico italiano come laico non è presente nella
costituzione italiana, tuttavia i significati che possono essere ricondotti al principio di laicità si
possono ricavare da una molteplicità di disposizioni costituzionali.
Il principio di laicità disciplina il rapporto tra Stato e confessioni religiose in due sensi: imponendo
che a nessuna confessione religiosa siano attribuiti poteri pubblicistici o privilegi e imponendo che
le decisioni pubbliche non siano selezionate e adottate in esecuzione di principi religiosi.
In uno Stato pluralista, il principio di laicità, inteso nella prima accezione, si risolve nel dovere di
trattare tutte le confessioni religiose in modo uguale: tale principio è espressamente recepito
nell'articolo 8 comma 1 della Costituzione. Il principio di laicità inteso nella sua seconda accezione
è strettamente connesso ai principi fondamentali che si sono detti personalista e pluralista. Dal
punto di vista giuridico si può considerare la religione una species del più ampio genus di dottrine
comprensive. Dunque non c'è differenza tra religioni e dottrine comprensive: si tratta di visioni del
mondo portate da concreti gruppi di uomini e di idee politiche parziali nel senso di "proprie
di una parte". A tutte le dottrine comprensive, indipendentemente dalla loro matrice religiosa o
secolare, deve essere riconosciuta pari dignità nel discorso pubblico che precede l'eventuale
positivizzazione dei loro rispettivi contenuti. Lo Stato deve prendere atto che una sua parte porto
una visione del mondo che non può prescindere dalla dimensione trascendente.

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Il segmento successivo, e cioè quello dell'applicazione del diritto, dovrà astenersi da ogni
considerazione che non sia quella della validità del diritto stesso. Il punto di vista del diritto
costituzionale pluralistico distingue i luoghi nei quali non è possibile porre alcun limite all'uso
di argomenti di carattere religioso e i luoghi nei quali è invece necessario che tali argomenti
non abbiano alcuno spazio (la giurisdizione e l'amministrazione).
Al principio personalista, pluralista e quello di laicità si ricava che ogni dottrina comprensiva ha il
diritto di essere forza di persuasione morale e di pressione politica nel discorso pubblico, e ha
pertanto il diritto di impiegare senza riserve e senza condizioni, tutti gli strumenti che un
ordinamento costituzionale personalista, pluralista e laico mette a sua disposizione. Si ricava il
dovere di ogni dottrina comprensiva di sottoporsi alla prova della critica del confronto con tutte le
altre.

Il contenuto del principio di uguaglianza non si esaurisce nel diritto dei singoli individui alle quale
trattamento da parte della legge nel disciplinare i singoli diritti.
Il principio di uguaglianza è il principio più artificiale. In natura non è data l'uguaglianza. Solo un
ordinamento giuridico può realizzarla, può inverarla. L'uguaglianza, come abbattimento delle
differenze naturali e sociali, appare come un ideale di giustizia, come l'annullamento di vincoli che
impediscono solo a qualcuno di godere dei medesimi beni di cui godono gli altri.
Il principio di uguaglianza viene affermato e negato nella costituzione con l’art.3. Il secondo
comma è per certi versi, il completamento del principio di uguaglianza formale, ma per altri, ne è la
negazione. Afferma che il diritto deve modellarsi sulle pieghe delle differenze naturali sociali per
trasformare, aderendo a quelle pieghe, la realtà di fatto disuguale.
Il primo comma delinea la uguaglianza formale che si sostanzia nella parità di trattamento ad opera
della legge. Il secondo comma delinea la uguaglianza sostanziale che impone di intervenire sulle
situazioni di fatto che impediscono l'effettiva disponibilità delle condizioni materiali che rendono
possibile la realizzazione della prima. L'aggettivo formale sta a indicare che questa eccezione
dell'uguaglianza assicura a tutti i cittadini di poter in astratto esercitare i diritti che la legge prevede,
anche se in pratica potrebbero non essere in grado di farlo, perché non ne hanno i mezzi materiali.
L'aggettivo sostanziale si fa carico di questa impossibilità di fatto e della mancanza delle
condizioni economiche e sociali per poter esercitare effettivamente i diritti di cui i cittadini sono
formalmente titolari.
La Costituzione prende atto dell'esistenza delle disuguaglianze di fatto e formula un progetto
politico che trova la sua sintesi nell'articolo 3 e il suo svolgimento nelle disposizioni successive
che indicano i mezzi per realizzarlo. Il principio di uguaglianza fu riconosciuto quale principio
fondante una nuova dimensione degli ordinamenti giuridici, nella consapevolezza che la sua
negazione era stata alla base delle tragiche esperienze precedenti. Infatti il principio di uguaglianza
compare anche nella Dichiarazione universale dei diritti umani. Attualmente la Carta dei diritti
fondamentali dell'Unione Europea, recepita nel trattato di Lisbona, dedica il suo intero capo terzo al
principio di uguaglianza.
-L’uguaglianza formale è espressa attraverso un'enunciazione generale. Essa viene poi ribadita
nella Costituzione in specifiche disposizioni che disciplinano profili materiali percepiti come
particolarmente rilevanti (articoli 8,29,37,48,51). La formulazione dell’art.3 c.1, sembra dunque
contenere due precetti: il primo prescrive l'uguaglianza di tutti davanti alla legge e prescrive che
la legge deve trattare tutti in modo uguale; il secondo prescrive espressamente che sono vietate
distinzioni fondate sul sesso, sulla razza, sulla lingua, sulla religione, sulle opinioni politiche e
sulle condizioni personali e sociali.
Il significato di tale divieto non può imporre di trattare in modo uguale situazioni diverse: è
evidente, che sottoporrà un medesimo trattamento cittadini che si trovano in situazioni in sé diverse
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significherebbe produrre disuguaglianza. Se le situazioni sono diverse, la particolarità della
disciplina è la conseguenza della particolarità dell'oggetto disciplinato, e dunque non dà luogo a
situazioni di privilegio.
Il problema che sorge è quello di chiarire quale sia il significato del generale precetto di trattare tutti
in modo eguale. E' innegabile che differenze oggettive esistano: differenze che riguardano la
dotazione di beni, differenze di ruolo, differenze create (quasi del tutto) in via artificiale dal
legislatore, il quadro delle diversità è molto articolato.
Il problema si sposta infatti sulla valutazione della diversità o della eguaglianza delle
situazioni concrete da disciplinare, e sul soggetto abilitato a compiere necessario giudizio
comparativo. E' evidente che se il potere di compiere il giudizio comparativo fosse affidato
totalmente alla discrezionalità del legislatore, si svuoterebbe il contenuto precettivo del principio di
uguaglianza formale, sia nella sua portata generale che riferita ai singoli parametri espressi.
Posto dunque che è impossibile affermare un divieto assoluto, generale, totale, inderogabile, di
introdurre differenze di trattamento, e che impossibile affermare un'assoluta competenza del
legislatore nel dire ciò che richiede una differenza di trattamento, il problema si sposta
nell'individuare criteri idonei a limitare a guidare questa competenza. Si tratta di individuare i
criteri idonei a selezionare le differenze accettabili dal senso morale diffusa in un particolare
contesto storico sociale. Alcune differenze hanno una base oggettiva e in questi casi il senso
morale della collettività non incontra gravi difficoltà ad accettare tali differenze quali fondamenti di
corrispondenti categorie di cittadini nei cui confronti sono previsti trattamenti particolari di
sostegno. In altri casi le differenze non hanno una base oggettiva ma sono create dalla legge stessa
sulla base di scelte discrezionali nel momento stesso in cui si creano le corrispondenti categorie: in
questi casi l'intervento del legislatore crea delle differenze perché all'obiettivo politico di favorire o
di sfavorire alcune categorie che in assenza della disciplina differenziata sarebbero rientrate nella
disciplina generale o nella disponibilità dell'autonomia privata. Al fine di individuare i criteri
idonei a limitare e guidare questa competenza a differenziare si è voluta ricavare la norma in
forza della quale il legislatore deve esercitare la propria discrezionalità: principio di
ragionevolezza. Il principio di ragionevolezza afferma che il legislatore deve esercitare la
propria discrezionalità in modo ragionevole e da ciò ne deriva che l'irrilevanza delle ritenute e
peculiarità dei rapporti regolati in modo diverso determina senz'altro l'invalidità della legge.
La Corte costituzionale nel 1960 ha affermato che il principio di eguaglianza è anche violato
quando la legge, senza un ragionevole motivo, faccio un trattamento diverso e cittadini che si
trovano in situazione eguale. Nella maggioranza dei casi però non esistono parametri
sufficientemente certi per ritenere in qualche modo oggettivamente e intuitivamente
ragionevole o irragionevole una differenza tra due situazioni di fatto, e dunque per controllare
la ragionevolezza della scelta legislativa. In altre parole il confine tra giudizio di ragionevolezza e
sindacato sul merito delle scelte del legislatore è molto labile.
Tutte le situazioni poste a confronto possono in teoria essere ricondotte a una qualche categoria più
generale e tutte le situazioni potrebbero essere considerate uguali essendo possibile individuare un
elemento che tutte le accomuna. Si tratta di ragionamenti che chiamano in causa non due, bensì
tre elementi. Infatti l'interprete deve assumere un punto di riferimento da cui valutare la rilevanza
delle somiglianze e delle differenze tra le fattispecie poste a confronto; questo punto di riferimento
è dato dalla ratio legis.
Cosa consente di concludere che le due fattispecie sono accomunabili dall'eadem ratio, se non
un giudizio sui "fatti", sulla "natura delle cose"? E' evidente in questo giudizio che il rischio di
interpretazioni soggettivistica guidate dal senso di giustizia e dei valori di riferimento dell'interprete
è assai levato e rischia di trascinare l'interprete medesimo nel puro soggettivismo. Soccorrono in
questi casi due imperativi: accordare la preferenza all'interpretazione letterale e originalista allo
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scopo di restituire la parola alla politica attuale, per lasciare che la risposta alla pressione dei casi ed
alla domanda sociale provenga dalla rappresentanza politica a essi coeva; considerare come
rilevanti, i fatti che si sono sedimentati storicamente e socialmente e soltanto le forme che
effettivamente quei fatti hanno disciplinati. E' la Corte costituzionale a decidere di volta in volta.
(esempi pagg.175-176).
Un criterio certo di cui si può avvalere l'interprete nel giudizio di somiglianza o di
dissomiglianza tra due fattispecie è l'eventuale presenza di specifiche disposizioni
costituzionali che in qualche modo rinviino a una disciplina particolare è dettata per alcune di
esse. La disciplina costituzionale di carattere sostanziale deve cioè guidare l'interprete nel giudizio
che ha come oggetto la ragionevolezza della scelta del legislatore di creare una categoria particolare
di cittadini, ritenuta meritevole di una disciplina particolare e che è tale, per effetto di una
disposizione costituzionale.
-L’uguaglianza sostanziale richiama le finalità sociali che la Costituzione ha assunto quali direttive
fondamentali per l'azione del nuovo Stato. Essa si prefigge di tutelare le categorie deboli, non solo
al fine di consentire loro un'esistenza dignitosa, ma altresì al fine di rendere possibile il pieno
sviluppo delle loro personalità, e di renderle consapevolmente partecipi dell'organizzazione
complessiva del paese.
Il principio di uguaglianza sostanziale trova svolgimento in tutte quelle disposizioni costituzionali
particolari che hanno come obiettivo la tutela dei soggetti svantaggiati. Quindi attraverso il
riconoscimento del principio di uguaglianza sostanziale la Costituzione dimostra di avere una
preferenza per tutti coloro che si trovano in situazioni svantaggiate (art.34 i privi di mezzi, art.24. i
non abbienti…).
Il principio di uguaglianza sostanziale è pertanto considerato il fondamento costituzionale della
legislazione positiva, il "diritto disuguale”, che prevede le azioni positive, appunto, ossia
strumenti di varia natura con i quali l'ordinamento interviene positivamente a rimuovere gli ostacoli
ai quali si riferisce l'art.3, comma 2. (esempi pagg. 177-178)

Cap. VII I diritti e i doveri del cittadino (181-194)


Lo status di cittadino implica il sorgere in capo al cittadino stesso di diritti e di doveri.
Dal punto di vista della documentazione storica si potrebbe dire che i doveri nascono ancora prima
dei diritti, almeno negli Stati costituzionali di antica formazione es. Gli Stati Uniti d’America che si
formano nel 1877 con la rivoluzione americana: patto di doveri reciproci tra le 13 colonie che si
vogliono rendere indipendenti e la Gran Bretagna.
Diversamente nelle costituzioni del secondo dopoguerra si enfatizzano sono i diritti dell’uomo in
seguito alle dittature che si sono imposte in alcuni stati e alle due guerre mondiali.
I diritti sono un frutto storico e come tali devono essere considerati.

Quindi la costituzione è innanzitutto un patto di doveri perché si parte dal presupposto che il popolo
sia una comunità politica unita da doveri.

Art.2 riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo. Inviolabile: non può essere limitato e
non può essere cancellato. Non significa che non possa essere soggetto a condizioni da parte dello
Stato. Quindi “inviolabile” è riferito alla categoria dei diritti soggettivi, significa piuttosto che non
se ne può eliminare il contenuto essenziale attraverso procedure legali e che non se ne può
eliminare il contenuto essenziale neppure con una legge di revisione costituzionale. Il contenuto
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essenziale dei diritti “inviolabili” è il nucleo immodificabile della Costituzione, che qualifica, in
quanto tale, la stessa forma di Stato.
Art.13 libertà personale, art. 24 difesa giudiziaria, art.32 tutela della salute-> norme che contengono
delle dizioni che differenziano questi diritti da tutti quanti gli altri.
I diritti sopraelencati non sono tutti quelli possibili: infatti la nostra costituzione per ovvi motivi non
cita per ovvi motivi la serie copiosa di leggi che hanno dato luogo al diritto all’abitazione, diritto
alla privacy, diritto all’identità sessuale propria…Questi diritti esistono anche se la costituzione non
li prevede espressamente.
Si deve affermare che sono inviolabili tutti i diritti che possono essere ricavati, attraverso una
pluralità di argomenti interpretativi, dal testo costituzionale e non solo quelli rispetto ai quali il testo
stesso ribadisce espressamente il carattere della inviolabilità. Quindi i diritti possibili non sono solo
quelli espressi all’interno della costituzione e per garantire quelli senza copertura costituzionale c’è
una norma considerata a fattispecie aperta, cioè una norma generale da cui io posso trarre
l’esistenza di altri diritti rispetto a quelli espressi. La norma generale è l’articolo 2 “riconosce e
garantisce”. I diritti sono connaturati all’essere umano, non dipendono solo dallo stato.
I diritti inviolabili sono violabili, nel senso di limitabili. La limitazione dei diritti è attività che
coincide con la stessa determinazione in concreto del loro contenuto.
I diritti non sono entità dotate di autonoma consistenza che pre-esistono all’ordinamento giuridico:
sono il riflesso di norme di diritto oggettivo e dunque il prodotto artificiale del legislatore. Il confine
tra regolazione e violazione di un diritto è frutto di una scelta che un ordinamento giuridico nel suo
complesso compie.
I diritti non hanno limiti “immanenti” e “impliciti” o “naturali”: la definizione del loro contenuto
non è un’operazione logica, ma un’operazione valutativamente connotata e dunque frutto di scelte
politiche.
In molti casi la limitazione del diritto in sede di determinazione del suo contenuto deriva anche dal
fatto che il legislatore debba tener conto della simultanea presenza nella Costituzione stessa di altri
diritti o interessiate con quel diritto potrebbero entrare in conflitto: si parla di necessario
bilanciamento tra diritti costituzionali. Le operazioni di bilanciamento non sono operazioni logiche
ma sono frutto di scelte politiche che competono al legislatore: l’ordine di preferenza tra i diritti ,
che sono eterogenei per strutture ma anche perforamento culturale, deve essere di volta in volta
giustificato. Il controllo sull’illegittimità costituzionale delle scelte politiche con l'equali il
legislatore determina il contenuto di un diritto costituzionale comporta una tensione tra politica e
giurisdizione. Nel giudizio di ragionevolezza, il Giudice delle leggi ricorre a due tipi di espedienti
retorici: argomenta l’irragionevolezza della legge sulla base della considerazione che la decisione
politica del legislatore non coincide con l’ottima proporzione tra interessi costituzionali in
conflitto; argomenta l’irragionevolezza della legge sulla base della considerazione che la decisione
politica del legislatore viola il contenuto essenziale (solo al legislatore spetta di determinare i
contenuti delle disposizioni costituzionali: quando questa determinazione si risolve
nell’impossibilità concreta di esercitar nell’attuale contesto un diritto evocato in Costituzione, la
Corte deve giudicarla incostituzionale) di uno degli interessi costituzionali coinvolti nel
bilanciamento (questo rispetta la discrezionalità del legislatore).
Il legislatore si può muovere secondo due direzioni: deve cercare quella unica soluzione che
comporti l’ottimizzazione dei principi in conflitto cioè che consiste nella massima attuazione
possibile di entrambi i principi, che non potrà che essere relativa, pena la soppressione di uno dei
due - questo primo modo pretende che il legislatore individui la soluzione mediana, che si colloca
proprio al centro del segmento e considera irragionevoli tutte le altre soluzioni; può decidere per la
non illegittimità di una delle diverse possibili soluzioni politiche, limitandosi a escludere solo quelle
soluzioni che violano il contenuto essenziale di uno dei principi in conflitto - questo secondo modo
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pretende solo che la scelta del legislatore non si collochi sui due estremi ma considera ragionevoli
tutte le altre combinazioni.

La classificazione dei diritti costituzionali


La costituzione prevede libertà, le quali sono all’origine dei diritti. Le libertà costituzionali sono
degli ambiti in cui il soggetto può esprimere a determinate condizioni la propria personalità; sono
soggette a limiti imposti dalla costituzione.
Libertà positive: per la realizzazione è indispensabile l’intervento dello stato Es. Diritto d’Istruzione
Libertà negative: libertà rispetto alle quali lo stato deve attenersi nell’intervenire nella sfera di un
soggetto e lascia che il soggetto esprima la propria potenzialità Es. Libertà personale: stare
liberamente nel proprio domicilio o residenza…
Dalle libertà scaturiscono dei diritti che possono avere differenti gradazioni. I diritti costituzionali
hanno differente struttura e funzione: il loro contenuto può cioè consistere in una pluralità di pretese
diverse da parte del titolare e la loro tutela può essere condizionata al perseguimento di determinati
fini.
Tutti i diritti, a prescindere dalla loro struttura, sono per lo più conquiste storiche, riconoscimenti
positivi di richieste emerse a seguito di lotte politiche condotte da parte di categorie “escluse” che
hanno via via chiesto e ottenuto di essere “incluse”. E’ importante rilevare che queste classificazioni
sono spesso state impiegate in modo fuorviante: per esempio, la sottolineatura della struttura
positiva dei diritti sociali, li ha spesso condotti a essere considerati come diritti condizionati, la cui
garanzia, dipenderebbe dall’intervento positivo del legislatore il quale sarebbe condizionato dalla
concreta disponibilità delle risorse necessarie alla loro funzione. Tutti i diritti per essere fruiti
effettivamente, necessitano di interventi legislativi di attuazione e di disponibilità di risorse
materiali, sebbene in misura e con modalità differenti. I diritti di libertà che in prima battuta non
richiedono interventi positivi da parte degli apparati pubblici in realtà richiedono dei poteri pubblici,
sia per assicurarne l’effettività ma anche in via preventiva per consentirne l’esercizio.

Le garanzie dei diritti costituzionali-> l’ordinamento giuridico predispone una pluralità di


garanzie a tutela dei diritti costituzionali di natura diversa. Si tratta di tecniche che l’ordinamento
giuridico mette a disposizione dei singoli o della collettività per rafforzare il mero riconoscimento
dei diritti e per renderli il più possibile effettivi.
1. Rigidità della Costituzione: i diritti non sono oggetto di limitazioni se non con il procedimento
previsto dall’articolo 138 quindi il Parlamento non le può limitare come vuole. Garantisce che i
diritti possano essere modificati solo con il procedimento di revisione costituzionale. La
determinazione delle disposizioni costituzionali che prevedono i diritti è poi affidata per lo più
alla legge ordinaria o a fonti ad essa equiparare (riserva di legge), le quali possono essere
sottoposte al controllo d’illegittimità costituzionale davanti alla Corte costituzionale qualora si
dubiti della loro conformità a disposizioni costituzionali. Alla Corte compete l’individuazione
del contenuto essenziale immodificabile dei diritti..
2. Riserva di legge: costituiscono garanzie tutte le disposizioni costituzionali che prescrivono che
tale attività debba essere svolta nella forma della legge ordinaria o di atto ad essa equiparato. La
Le disposizioni presuppongono quindi la necessità del consenso dei destinatari dalle norme che
specificano, limitandolo, il contenuto di un diritto. E’ una garanzia che tutela il cittadino, contro
il potere esecutivo, attraverso il potere legislativo.
3. Riserva di giurisdizione: non basta che la legge preveda dei limiti all’esercizio della libertà,
ma quei limiti dovranno essere accertati da un giudice. Il giudice per le sue caratteristiche è una
garanzia per il cittadino. Il giudice deve quindi far valere quei limiti. Cioè spetta all’autorità
giudiziaria verificare, caso per caso, se ricorrono in concreto i requisiti definiti in astratto dalla
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legge per limitare il diritto medesimo. Verifica affidata a un organo del potere giudiziario dotato
di tutti i requisiti dell’indipendenza e dell’imparzialità che la Costituzione stessa prevede, al
fine di sottrarre tale verifica alla discrezionalità degli organi di pubblica sicurezza, che
dipendono dal potere esecutivo.
4. Indipendenza e imparzialità della magistratura
5. Principi costituzionali in materia di pubblica amministrazione: principi di legalità,
giustiziabilità, responsabilità, buon andamento e imparzialità, in materia di rapporti di lavoro
con lo Stato e con gli enti pubblici.

Le norme costituzionali sulla libertà possono essere:


• A efficacia diretta: la norma costituzionale può essere direttamente applicata. Quindi la
Costituzione detta delle regole formulate in modo completo, suscettibili cioè di essere
immediatamente applicate da chiunque abbia il dovere di farlo (Parlamento, giudici, Pubblica
Amministrazione, cittadini) es.art.27, comma 2; art.17, comma 2; art.36, comma 3
Tra le disposizioni a efficacia diretta vi sono le disposizioni di principio (art.24, art.28) che
prescrivono degli orientamenti, degli indirizzi. Anche i giudici e la Corte costituzionale possono
direttamente procedere a specificare questi principi quando, di fronte a leggi che non li rispettino,
essi o ne dichiarano l’incostituzionalità o elaborano delle interpretazioni di tali leggi che le rendono
conformi ai principi medesimi. Sotto questo profilo le disposizioni di principio possono avere
diretta applicazione.
• A efficacia differita: la norma costituzionale dev’essere attuata attraverso disposizioni, atti
ulteriori es.Art.4, Art.32… Altra invece è la questione dell’efficacia delle disposizioni
costituzionali di principio qualora manchi del tutto una legge che di quelle possa essere
considerata svolgimento o attuazione. Sono da considerare anche quelle disposizioni
costituzionali di principio definite come disposizioni programmatiche (art.4, art.34 c. 3 e 4, art.9
c.1 e 2, art.32, art.37): disposizioni che stabiliscono linee di azione e che devono essere attuate
attraverso la realizzazione di politiche, cioè di interventi innanzi tutto legislativi e poi finanziari,
di predisposizione delle necessarie nuove strutture amministrative, di riorganizzazione di quelle
preesistenti…
La questione non riguarda solo le disposizioni costituzionali in materia di diritti. Si considerino
alcune disposizioni di organizzazione: disposizioni che prevedono l’esistenza della Camera, del
Senato, della Corte costituzionale, del CSM… Organi che non possono esistere solo in virtù delle
disposizioni costituzionali ma possono cioè soltanto esistere se il Parlamento provvede a formulare
le leggi di attuazione delle disposizioni costituzionali che li prevedono.

I diritti previsti in costituzione sono previsti per tutti i cittadini. La stessa costituzione quando
vuole limitare l’esercizio di taluni diritti lo dice in maniera esplicita. Sono limitati ai soli cittadini
italiani l’esercizio delle libertà politiche (diritto di voto…) !I non cittadini si distinguono in
comunitari e d extracomunitari e hanno uno status completamente differente. il Trattato di
Maastricht ha introdotto la nozione di cittadinanza europea: cittadinanza che ha carattere derivato
e complementare. Comporta il riconoscimento di una serie di diritti. Per quanto riguarda i
cittadini comunitari il Consiglio europeo, nella sessione di Nizza del 7-9 dicembre 2000, ha
approvato la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea.
I diritti dell’uomo hanno ricevuto un particolare riconoscimento in seno alla comunità
internazionale con la Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo (approvata dall’Assemblea
generale dell’Onu il 10 dicembre 1948) e con la Convenzione per la salvaguardia dei diritti
dell’uomo e delle libertà fondamentali (approvata dagli Stati aderenti al Consiglio d’Europa il 4
novembre 1950).
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In materia di riconoscimento delle posizioni giuridiche soggettive degli stranieri la Costituzione
prevede una riserva di legge rinforzata dal punto di vista del contenuto: il legislatore nazionale deve
disciplinare la materia rispettando però i contenuti dei trattati internazionali. L’obbligo di estendere
i diritti riconosciuti ai cittadini anche agli stranieri può derivare attraverso due vie: indirettamente
attraverso l’articolo 10, comma 2 (e oggi l’articolo 117, comma 1), dalle norme dei trattati
internazionali; direttamente dalla Costituzione attraverso quelle disposizioni che disciplinano i
diritti e le libertà, se e nella misura in cui, si ritengano applicabili anche agli stranieri (tuttavia non si
ritiene sufficiente il ricorso all’interpretazione meramente testuale.
Solo le disposizioni costituzionali che presuppongono la qualità di cittadino non sono estensibili
agli stranieri (così le disposizioni che disciplinano i rapporti politici); le disposizioni costituzionali
che tutelano invece le esigenze essenziali alla dignità umana sono estensibili anche agli stranieri
(così i diritti e le libertà ex artt. 13, 14, 15, 19, 21, comma 1, 32, 33). Il legislatore tuttavia può
intervenire per disciplinare la specifica posizione degli stranieri, prevedendo anche differenziazioni
“ragionevoli” rispetto alla posizione dei cittadini.

Cap. VIII I diritti del cittadino nei rapporti civili (195-208) [Titolo I
della prima parte della Costituzione]
Punti fondamentali:
-Titolarità di un diritto (Chi è il titolare? Solo i cittadini; Tutti..)
-Contenuto di un diritto (es. Cos’è il domicilio?
-Quali sono i limiti che il costituente pone alla libertà in oggetto?
Le libertà non sono autorizzazioni, ma possono essere limitate. Infatti presenza di due garanzie: riserva di legge e
riserva di giurisdizione.

Libertà negative classiche che tutelano sfera personale del soggetto, tutelano l’autodeterminazione

• La libertà personale (art.13) Con l’articolo 13 l’oggetto disciplinato è l’uso della forza da parte
dei poteri pubblici sul corpo e sulla mente delle persone; il bene tutelato è l’autodeterminazione
psico-fisica della persona, nei confronti del quale è fatto divieto di ricorrere alla forza medesima
oltre i limiti strettamente necessari. In un certo senso si ha coincidenza tra il principio
dell’inviolabilità della libertà personale con quello dell’inviolabilità della dignità della persona.
Dal carattere dell’inviolabilità non discende l’impossibilità assoluta di qualificare questo diritto:
tale qualifica comporta che nel suo nucleo essenziale costituisce un principio fondamentale che
qualifica la forma di Stato e che non può essere sottoposto neppure a revisione costituzionale. La
persona può quindi autodeterminarsi completamente con limiti: non ledere gli altri ma anche non
completamente la propria persona (infatti sono vietati gli atti di disposizione permanente del
proprio corpo); questo spiega perché non abbiamo l’eutanasia che si fonda sul principio della
libertà e della solidarietà tra membri di una stessa comunità politica. Si spiegano in questo
quadro la disposizione che vieta il ricorso alla violenza fisica e morale sulle persone comunque
private della libertà personale, e quella che rinvia alla legge per la determinazione del limite
massimo di durata della carcerazione preventiva. Si aggiungono a queste le norme previste
nell’art.27 che stabiliscono il divieto della pena di morte, il divieto di pene consistenti in
trattamenti contrari al senso di umanità e che impongono che le pene tendano alla rieducazione
del condannato. Comma 2: non è ammessa forma alcuna di detenzione (ogni forma di
coercizione sul corpo della persona fisica), ispezione (indagine compiuta direttamente sul copro
di una persona), perquisizione (indagine compiuta su qualunque cosa una persona indossi), né
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qualsiasi altra restrizione della libertà personale (fisica e morale) se non per atto motivato
dell’autorità giudiziaria e nei casi e nei modi previsti dalla legge-> qui troviamo quindi riserva
assoluta di legge e riserva di giurisdizione. La legge stabilisce inoltre che tutti i provvedimenti
restrittivi della libertà personale, oltre a essere garantiti dal ricorso in Cassazione per violazione
di legge, sono soggetti al controllo da parte del Tribunale del riesame. Comma 3: in casi di
necessità e urgenza l’autorità di pubblica sicurezza può intervenire e limitare la libertà personale.
Si può procedere a fermo, raggiungimento questura, autorizzazione all’ispezione… Le restrizioni
devono essere convalidate da un giudice entro 48 ore altrimenti il provvedimento decade
automaticamente e immediatamente e non ha alcun effetto.

!Tutte le norme successive hanno tutte la stessa struttura perché l’articolo 13 è il prototipo della
garanzia delle libertà negativa, ma si riferiscono a una tutela di tipo diverso.
• La libertà di domicilio (art.14) Il bene tutelato da questa disposizione è la riservatezza della
persona, ossia la sfera d’intimità della persona che sta appena oltre il suo corpo. Il domicilio deve
essere inteso quale proiezione spaziale della persona stessa, ovunque si trovi. Da questa azione di
di domicilio si ricava che la libertà domiciliare costituisce uno strumento per la tutela di altri
diritti costituzionalmente protetti: la libertà di riunione, di associazione, di culto,
d’insegnamento…Il domicilio è inviolabile quindi le forze di pubblica sicurezza non possono
intervenire se non alle condizioni che prevede la norma costituzionale. Si prevedono delle
deroghe per i casi di sanità e incolumità pubblica. Quindi l’ultimo comma prevede che le leggi
speciale possano derogare alle garanzia generali ivi previste, e quindi, per esempio attribuire il
potere di ispezione ad autorità amministrative senza l’intervento dell’autorità giudiziaria. In tali
casi le autorità amministrative possono esercitare solo attività di tipo conoscitivo, non hanno
poteri coercitivi. Per i sequestri e le perquisizioni rimane l’obbligo del provvedimento
dell’autorità giudiziaria. Si tratta quindi di una riserva di legge rinforzata per contenuto.
• La libertà e segretezza della corrispondenza (art.15) Il bene tutelato da questa disposizione
costituzionale deve essere circoscritto ai soli casi di corrispondenza (epistolare, telegrafica,
telefonica, informatica o telematica) e di comunicazioni (effettuate in ogni forma) destinate a
soggetti determinati e individuati. Le garanzie sono le medesime indicate negli articoli precedenti
ma in questo caso non sono previste ragioni di urgenza per giustificare una violazione di questa
libertà senza un previo intervento di un giudice. In un certo senso superata perché la costituente
aveva in mente la corrispondenza cartacea quindi è una norma che ha bisogno di ulteriori
dimostrazioni.
• La libertà di circolazione e di soggiorno (art.16) La libera disponibilità del proprio corpo non
può non comprendere anche la libertà di movimento e la libertà do fissare il proprio domicilio o
la propria dimora in un luogo determinato. La riserva di legge posta a garanzia di questa libertà è
di tipo rinforzato (per contenuto): le limitazioni che la legge può stabilire devono essere motivate
solo da ragioni di sanità o di sicurezza. Quindi per circolare non occorrono autorizzazioni
preventive, salvo le limitazioni che la legge prevede nei casi di salute e sicurezza. Il primo
comma si riferisce alla libertà di circolazione e di soggiorno dei cittadini all’interno del territorio
nazionale; il secondo comma alla libertà di circolazione dei cittadini al di fuori dei confini. La
riserva di legge rinforzata si riferisce solo alla prima. La libertà di circolazione coperte altresì la
libertà di emigrazione, espressamente sancita nell’art.35 c.4 e la libertà do scelta del luogo di
esercizio delle proprie attività economiche.

Libertà che riguardano l’azione esterna, pubblica del soggetto

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• La libertà di riunione (art.17) Libertà garantita ai cittadini italiani e europei. Riunione di più
persone con un tempo limitato. Tecnicamente vuol dire la libertà di radunarsi in un medesimo
spazio fisico per qualsiasi scopo e in qualunque luogo. Riunioni che devono avvenire
pacificamente e senza armi. Vi sono tre tipologie di riunioni:
- Luogo privato-> si può accedere con il consenso della persona che detiene questo luogo
(proprietario) es. casa, circolo…
Nei luoghi privati è il proprietario che in qualche misura deve garantire l’ordinario svolgimento
della riunione.
- Luogo aperto al pubblico-> luogo non destinati per loro natura all’uso diretto da parte di tutti; per
accedere occorre un qualche titolo di legittimazione es. cinema, teatro, università..
Nelle riunioni in luoghi aperti al pubblico non bisogna dar preavviso alla questura perché c’è
un’autorità che normalmente deve tenere l’ordine pubblico. es. Università: preavviso al rettore che
può far entrare le forze di pubblica sicurezza in caso di non riuscita di gestione dell’ordine pubblico.
- Luogo pubblico-> luogo destinati per loro natura all’uso diretto da parte di tutti; si può accedere
o circolare senza un titolo di legittimazione es. via, piazza…
Nel solo caso di riunione in luogo pubblico bisogna dare il preavviso alla questura; sulla base del
preavviso il questore può, se ricorrono certe condizioni, vietare lo svolgimento della riunione per
motivi di sicurezza e incolumità pubblica. es. Quando lo stesso giorno, stessa ora, stesso luogo ,
viene dato il preavviso per due riunioni diverse, che hanno stesso oggetto, ma con scopi
diversamente opposti.
Nel caso in cui il questore accetti, predispone comunque delle forze per il controllo se per caso si
teme che la riunione possa sfociare in modo negativo. Nel momento in cui si svolge la riunione e se
vengono meno le condizioni previste dalla costituzione la questura non può più ormai vietare o
sciogliere la riunione e quindi in base a ciò che sta succedendo prende provvedimenti per far sì che
la riunione si smembri in modo naturale oppure di isolare le persone che hanno possesso di armi o
che stanno tenendo comportamenti conformi.
• La libertà di associazione (art.18) L’associazione è un rapporto sociale stabile tra più persone
che perseguono un medesimo scopo in un’organizzazione che è stabile nel tempo; tutela il
rapporto sociale tra le persone. E’ riservata ai cittadini. Gli unici limiti sono i divieti posti ai
singoli, che valgono pertanto anche per le associazioni. Nella libertà di associazione rientra
anche la libertà di non associarsi anche se vi sono degli enti a carattere associativo nei quali vige
l’obbligo di iscriversi.
La costituzione pone tre divieti specifici che si riferiscono a tipi di associazioni diverse:
- associazioni segrete: i soci non si conoscono tra di loro e persegue scopi diversi da quelli che
dichiara; non è dunque la segretezza in sé che l’ordinamento ha di mira ma il suo essere
strumento per consentire a poteri occulti di interferire nel sistema democratico. Il concetto di
associazione segreta è definita dall’art.1 della legge 25 gennaio 1982 sulla loggia P2.
- associazioni che perseguono scopi politici con organizzazione di tipo militare cioè gerarchico che
comporta addestramento ad attività di tipo militare. Sulla base di questa norma fu sciolto l’
Ordine nuovo derivante dal partito fascista
- associazioni a delinquere cioè le associazioni che si realizzano tra più persone per commettere
reati
- !contenuto nella XII disposizione finale e non nell’articolo 18: Viene assolutamente vietata la
riorganizzazione sotto qualsiasi forma del disciolto partito fascista.
La legge prevede che per lo scioglimento delle associazioni di questo genere è necessaria una
sentenza irrevocabile che accerti l’esistenza dell’associazione segreta stessa, alla quale deve seguire
un decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri che ne ordina lo scioglimento e la confisca dei
beni.
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• La libertà religiosa (artt.19 e 20): a differenza delle precedenti, è garantita a tutti non solo ai
cittadini. Libertà di professare liberamente la propria fede in qualsiasi forma, di farne
propaganda, di esercitarne il culto. L’unico limite è che i riti pubblici e privati non siano contrari
al buon costume. Queste norme devono essere lette alla luce del principio di laicità, del divieto di
discriminazioni in base alla religione (art.3 c.1) e degli artt. 7 e 8: la tutela della libertà religiosa
dev’essere considerata alla luce del principio pluralista e del principio della tutela dei presupposti
culturali, nel senso di extra-statuali, dello Stato medesimo. Dal punto di vista giuridico-
costituzionale, si può considerare la religione una species del più ampio tenue “morali” o
“culture” o, nel linguaggio filosofico, “dottrine comprensive”.
! Nel nostro ordinamento vige un principio di laicità positiva e non negativa come avviene in
Francia (vieta infatti l’esposizione di simboli religiosi) ; la laicità positiva presuppone che il
sentimento dominante della maggioranza di quella comunità non viene considerata una violazione
di queste norme costituzionali; nei luoghi pubblici ognuno può esprimere la propria confessione e
mostrare i simboli religiosi.
• La libertà di manifestazione del pensiero (art.21) o Libertà di espressione Tutela del pensiero
nella sua massima divulgazione. E’ definito pietra angolare del sistema costituzionale; ha un
carattere strumentale rispetto ai precedenti; essenziale strumento di partecipazione democratica:
strumento per rendere effettivo il principio pluralistico-conflittuale, per tutelare i presupposti
culturali, extra-statuali dello Stato, per realizzare la lotta politica disarmata che conduca
all’azione di regole che accolgano i contenuti materiali che sono riusciti a raccogliere il consenso
della maggioranza. La libertà del pensiero è anche la libertà di espressione del dissenso contro le
decisioni della maggioranza. La libertà di manifestazione del pensiero si inserisce nel circuito
politico-rappresentativo ai fini della determinazione delle scelte politiche fondamentali per la
collettività e per questo la relativa garanzia costituzionale deve essere letta insieme alle
disposizioni che tutelano la libertà di manifestazione del proprio pensiero politico, il diritto di
professare liberamente la propria fede religiosa e di farne propaganda, la libertà dell’arte e della
scienza e del loro insegnamento. Il reale pluralismo dell’informazione è un bene imprescindibile,
connaturato nella stessa democrazia.
La legge 31 luglio 1997, n.249 ha istituito l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni.
Comma 1: I titolari sono tutti, non solo i cittadini. !Collegamento con art.21 e art.15 (Tutela della
riservatezza). Problema della disponibilità del mezzo di diffusione del pensiero: la legge deve
garantire a tutti la possibilità di accedere ed usare ogni mezzo.
Comma 2, 3, 4 Libertà di stampa: qualsiasi riproduzione tipografica o ottenuta con mezzi simili
destinati alla pubblicazione. La stampa non può essere soggetta ad autorizzazioni o censure (forme
di controllo preventivo). E’ ammissibile solo il sequestro che consegue lo scopo di evitare la
diffusione, come misura successiva di limitazione della libertà di stampa. Riserva di giurisdizione
(per atto motivato) e riserva di legge (rimanda espressamente alle disposizioni di legge sulla
stampa). E’ ammesso il sequestro anche nei casi di urgenza attraverso una modalità precisa, solo per
ciò che riguarda la stampa periodica (non i libri).
Comma 6 La libertà di manifestazione del pensiero ha un limite: il buon costume->concetto valvola,
cioè a seconda di come viene graduato e interpretato cambia nella sua fisionomia; il significato
muta a seconda del variare del cronotopo (realtà spazio-temporale) es. contraccettivi anno
1965/1971
Derivano poi altri limiti impliciti al contenuto di ciò che si può pubblicamente manifestare: le leggi
ordinarie puniscono legittimamente la manifestazione di pensieri ingiuriosi o diffamatori verso altre
persone, puniscono la divulgazione di notizie coperte da segreto istruttorio, puniscono la violazione
del segreto d’ufficio o del servizio militare ecc. In tutti questi casi il legislatore deve contemperare
il bene tutelato nell’art.21 con quelli tutelati da altre norme costituzionali: la dignità sociale di
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ciascuno, la presunzione d’innocenza dell’imputato, il buon andamento della pubblica
amministrazione, la difesa della patria ecc. In ogni caso i limiti devono essere disciplinati con legge
o con sto ad essa equiparato (riserva di legge). Particolare forme di limitazione della libertà di
manifestazione del pensiero sono poi rappresentate dai reati di istigazione e di apologia (reati di
opinione).
E’ necessario che il cittadino sia informato dei nomi dei proprietari e dei finanziatori degli stessi per
capire quali forze economiche o politiche sostengano il paese e crearsi così un orientamento legato
alla sua libertà di informazione.
• Il diritto alla capacità giuridica, alla cittadinanza e al nome (art.22) Beni essenziali in quanto
contribuiscono a definire l’identità sociale della persona e le consentono di essere un “soggetto di
diritto”.
• Diritti al processo e nel processo Lo studio dei diritti al processo e nel processo trova la sua
realizzazione nel momento in cui si esplica l’attività giurisdizionale.
Il diritto al processo o alla tutela giurisdizionale è un diritto soggettivo strumentale: è il diritto di
reagire contro ogni atto o fatto che si ritenga lesivo di una propria posizione soggettiva sostanziale
di vantaggio, ossia di un proprio interesse legittimo, mediante una azione in giudizio, ossia
mediante il ricorso ad un giudice
Il diritto della persona nel processo è il diritto di difesa (art.24) qualificato come inviolabile e che
l’art.111 c.2 richiama qualificandolo come diritto al contraddittorio. L’articolo 24 prevede il
riconoscimento ai non abbienti dei mezzi per agire in giudizio e difendersi davanti a ogni
giurisdizione. Tra le forme di attuazione di tale principio si segnalano le norme che prevedono il
gratuito patrocinio a spese dello Stato.
Garanzia del giudice naturale precostituito per legge (art.25)
Comma 1 Non è possibile istituire giudici ad hoc, per il caso singolo.
Comma 2 Prescrive espressamente per la materia penale il principio di legalità in materia penale.
che pretende che nessuno venga punito per un comportamento che, nel momento in cui viene messo
in atto, non sia già qualificato dalla legge come reato.
“se non in una forza di legge”: riserva di legge che si configura come assoluta. La legge deve
predeterminare con sufficiente precisione le fattispecie astratte (e le relative pene) che
l’ordinamento intende punire, ossia i comportamenti che l’ordinamento ha scelto politicamente di
vietare punendoli con le sanzioni più gravi. Si vuole dunque affidare alle scelte politiche del
legislatore la delicata materia della repressione penale di determinati comportamenti, al fine di
sottrarla ad altri poteri, e in particolare alla discrezionalità del potere esecutivo e del potere
giurisdizionale. Da qui deriva il principio di tassatività delle fattispecie penali, che comporta
l’esclusione di ogni estensione analogica della fattispecie penale ai casi non previsti dalla
disposizione.
Il principio di legalità in materia penale comporta che la legge penale non possa avere efficacia
retroattiva; il principio di irretroattività: nessun reato può essere incriminato se non in forza di una
legge che sia entrata in vigore prima del fatto compiuto.
Comma 3 Prevede una riserva di legge in materia di misure di sicurezza: si tratta di misure
restrittive della libertà personale che il giudice può disporre in aggiunta della pena per soggetti
capaci d’intendere e di volere o in sostituzione della pena per soggetti incapaci d’intendere e di
volere.
La responsabilità penale è personale (art.27) Principio personalistico. Si giustifica di nuovo sulla
base della particolare gravità delle forme con le quali si può esercitare la repressione penale di un
comportamenti antisociali: l’ordinamento non può ammettere che qualcuno possa essere condannato
per la commissione di un reato di cui egli non sia direttamente responsabile.

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Cap. IX I diritti del cittadino nei rapporti etico-sociali (213-220)
I diritti sociali sono propri della forma di Stato sociale diversamente dai diritti nei rapporti civili
sono propri anche dello Stato liberale. Comportano un intervento dello Stato e quindi sono diritti
che “costano”.
• I diritti della e nella famiglia (artt. 29, 30, 31) La famiglia è una formazione sociale e i diritti
dell’uomo vanno tutelati anche nelle formazioni sociali in cui si svolge la sua personalità. (art.2).
L’art. 29 definisce la famiglia come una società naturale fondata sul matrimonio e afferma che la
Repubblica deve riconoscere a tale formazione sociale i diritti che le competono quale prima
cellula di vita sovraindividuale, nella quale le persone sperimentano le prime forme di
solidarietà. Le disposizioni costituzionali tutelano sia i diritti dei singoli all’interno della
famiglia, si i diritti della famiglia nei suoi rapporti con lo Stato. Art.29 c.2 i rapporti tra i coniugi
devono essere improntati all’uguaglianza morale e giuridica. Il principio di uguaglianza viene
ribadito nell’art.30 c.1, che attribuisce a entrambi i coniugi il dovere e i diritto di mantenere,
istruire ed educare i figli. (!legge 19 maggio 1975, n.151). La Costituzione si preoccupa di
tutelare in modo particolare in modo particolare i diritti dei figli, anche se nati fuori dal
matrimonio.
I diritti della famiglia nei confronti dello Stato possono avere un contenuto negativo (lo Stato deve
astenersi dall’intervenire per esempio nelle scelte di vita del nucleo familiare…) o un contenuto
positivo (lo Stato deve intervenire a tutela della famiglia per esempio con misure economiche a
sostegno delle famiglie numerose).
• Il diritto alla salute (art.32) La salute è l’unico diritto che la Costituzione espressamente
qualifichi come <<fondamentale>>. Benché il diritto alla salute sia considerato comunemente
quale diritto sociale o diritto a prestazioni positive da parte dello Stato, il suo complessivo
contenuto è eterogeneo, nel senso che le situazioni giuridiche soggettive tutelate dall’art.32 sono
diverse e hanno una struttura diversa. La pretesa negativa dell’individuo affinché i terzi si
astengano da atti o fatti che possono risultare pregiudizievoli per la sua integrità psico-fisica e a
non essere costretto a ricevere trattamenti sanitari; la pretesa positiva dell’individuo affinché la
Repubblica predisponga le strutture necessarie per garantire la cura della sua salute; l’interesse
della collettività affinché l’individuo si prenda cura della sua salute. Quindi il diritto alla salute
ha una struttura complessa. Il diritto alla salute comprende anche il diritto soggettivo a un
ambiente salubre, come imprescindibile premessa per un effettivo godimento del diritto alla
salute.
La pretesa alla gratuità delle cure per gli indigenti, sia la pretesa a ricevere alcune prestazioni
sanitarie parzialmente a carico del servizio sanitario pubblico, possono essere soddisfatte solo a
condizione che siano disponibili le risorse necessarie. La quantità di risorse destinate a questa voce
del bilancio dello Stato è frutto di scelte politiche: è agli organi politici che compete di definire la
soglia di <<indigenza>> ed è agli organi politici che compete di fissare i <<livelli essenziali>>
della prestazioni sanitarie; la Costituzione, sul punto, tace.
La legge n. 883 del 1978 ha istituto il Sistema Sanitario Nazionali, caratterizzato dai principi di
globalità delle prestazioni, universalità dei destinatari, uguaglianza e tendenziale gratuità dei
trattamenti e da una struttura organizzativa tale da coprire capillarmente tutto il territorio nazionale
mediante una diffusa rete di Aziende Locali Sanitarie (d.lgs. n. 502 del 1992). La scelta del
legislatore del 1978 è rimasta nella sostanza invariata: la necessitò di ridurre i costi della
complessiva spesa pubblica ha progressivamente condotto a prevedere meccanismi legislativi di
compartecipazione del beneficiario della prestazione al di sopra della soglia di indigenza e a
spingere la Corte costituzionale a introdurre nelle sue motivazioni argomenti che richiamano l’idea
che il legislatore dece tener conto anche delle esigenze relative all’equilibrio della finanza pubblica.
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Inoltre il legislatore ha inserito la materia <<tutela della salute>> fra quelle di competenza
legislativa regionale concorrente, consentendo la potenziale diversificazione organizzativa e
funzionale dei modelli regionali e ha riservato alla legislazione esclusiva dello Stato proprio <<la
determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono
essere garantiti su tutto il territorio nazionale>> (art.117, comma 2, lett.m.)
Nel secondo comma dell’art.32 trova fondamento il diritto di rifiutare le terapie: riguarda il
diritto di autodeterminarsi in merito alla propria integrità psico-fisica (salvo nel caso di trattamenti
sanitari utili alla collettività, ma sempre nel rispetto della dignità della persona<-riserva di legge
rinforzata)
• La libertà dell’arte, della scienza e dell’insegnamento (art.33) Il primo comma tutela la
libertà dell’arte e della scienza; libertà che deve essere letta congiuntamente all’art.9, il quale
impone alla Repubblica di promuovere <<lo sviluppo della cultura e la ricerca scientifica e
tecnica>>. A tale impegno lo Stato provvede innanzitutto attraverso il finanziamento della ricerca
universitaria e attraverso una serie articolata di istituti. Il primo comma inoltre tutela la libertà
d’insegnamento (specie particolare della libertà di manifestazione del pensiero), ossia la libertà
di trasmissione, in ogni forma, del sapere. I costituenti hanno voluto impedire che
l’insegnamento sia piegato a esigenze di conformismo e che diventi strumento di strumento di
formazione di una cultura ideologicamente orientata dallo Stato. Il terzo comma prevede la
libertà della scuola (espressione del principio pluralista), ossia la libertà di istituire e di gestire
istituti d’istruzione; consente dunque a enti privati di istituire scuole private; quest’ultime poi
possono chiedere la “parità” con le scuole statali. La legge n.62 del 2000 ha introdotto la
distinzione delle scuole non statali in due tipologie: quelle non paritarie e quelle paritaria
(pubbliche degli enti locali e private), a cui non si applica il divieto di contributi statali previsto
dall’art.33 c.3, dal momento che svolgono un servizio pubblico riconosciuto dallo Stato.
• Il diritto d’istruzione (art.34) La scuola può essere considerata la comunità nella quale
l’individuo si forma e intesse relazioni sociali. Questo articolo tutela il diritto all’istruzione per
tutti, impegna lo Stato a rendere effettivo tale diritto attraverso un intervento positivo che si
traduce in prestazione a favore delle famiglie più bisognose. Il diritto all’istruzione si qualifica
come un diritto “sociale”.

Cap. X I diritti del cittadino nei rapporti economici (223-241)


• I diritti del lavoro (artt. 35, 36, 37)
L’art.35 c.1, si collega idealmente all’art.1 c.1 e all’art.4 c.1. Le disposizioni costituzionali
contenute in questo Titolo III svolgono in quale modo il principio lavorista, poiché prevedono una
serie di diritti a favore dei lavoratori che prestano la loro attività in condizioni di subordinazione e
dunque d’inferiorità socio-economica; anche in questo caso si parla di diritti “sociali”. L’obiettivo
di fondo del disegno costituzionale è la partecipazione di tutti i cittadini all’organizzazione del
paese e al progresso materiale e spirituale della società . Le disposizioni costituzionali previste negli
artt. 35 ss. Cost. tutelano senz’altro, in modo specifico, il lavoro dipendente, in quanto
presuppongono, storicamente, un “contraente debole” del rapporto di lavoro. L’art.35 c.2 vi è
riferimento alla necessità della <<cura>> della sua <<formazione>> e <<elevazione
professionale>>. Nel comma 3 si esprime la rilevanza riconosciuta alla dimensione sovranazionale
della tutela del lavoro; si segnala la partecipazione dell’Italia all’Organizzazione Internazionale del
Lavoro (OIL), agenzia specializzata delle Nazioni Unite.

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Se il contratto debole del rapporto di lavoro è stato storicamente il lavoratore subordinato, oggi i
lavoratori in condizioni di debolezza sono anche altri cioè i lavoratori non subordinati. A questo si
aggiunge la recente moltiplicazione della tipologia dei contratti di lavoro diverso da quello a tempo
indeterminato e del lavoro parasubordinato. Quindi il lavoro che gli artt.35 ss. dovrebbero tutelare
non è solo quello definito nell’art. 2049 c.c. ma è anche il lavoro subordinato atipico, che
comprende tipologia contrattuali diverse da quelle dell’ordinario contratto di lavoro subordinato a
tempo indeterminato, e soprattutto il lavoro parasubordinato, come le collaborazioni continuative a
progetto e simili.
Legge 15 luglio 1966 n.604: stabiliva che il licenziamento era assolutamente vietato se
discriminatorio in riferimento ai parametri di cui all’art.3 c.1 e che poteva avvenire solo se motivato
per giusta causa o per giustificato motivo, e solo in forma scritta.
Legge n.300 del 1970: Statuto dei diritti dei lavoratori-> Sottrarre alla assoluta disponibilità delle
imprese una serie di questioni relative alla vita intera dell’azienda, specie delle grandi fabbriche.
Veniva garantito, nei luoghi di lavoro, l’esercizio dei diritti di riunione, di manifestazione del
pensiero, di propaganda, di associazione…ed anche il profilo del principio di uguaglianza
consistente nel divieto di discriminazioni. Ciò consisteva nella riaffermazione del divieto di
licenziamenti discriminatori o privi di giusta causa o di giustificato motivo e nella previsione di una
sanzione consistente non solo nel risarcimento del danno subito dal lavoratore ingiustamente
licenziato ma anche nella sua reintegrazione del posto di lavoro (tutela reale).
Nell’art. 36 c.1 viene identificato il diritto costituzionale dell’equo trattamento economico, in una
retribuzione proporzionata alla quantità e alla qualità del suo lavoro e sufficiente ad assicurare a sé
alla famiglia di un’esistenza libera e dignitosa. Il requisito della proporzionalità ha l’obiettivo di
collegare la retribuzione a elementi oggettivi della prestazione di lavoro (quantità e qualità) e
richiama il carattere della sinallagmaticità dei contratti; Il requisito della sufficienza ha l’obiettivo
di collegare la retribuzione a una situazione esterna rispetto alle caratteristiche proprie della
prestazione di lavoro, ossia alle condizioni di vita del lavoratore e della sua famiglia e richiama il
principio della giustizia sociale che considera la prestazione lavorativa come la pre-condizione per
un’esistenza libera e dignitosa.
La Costituzione non avrebbe potuto fissare in modo rigido l’ammontare del minimo retributivo: tale
minimo resta affidato ai rapporti di forza i quali, in questa materia specifica, hanno avuto
storicamente quali loro protagoniste le associazioni sindacali, e quale loro forma di composizione il
Contratto Collettivo Nazionale di Lavoro. I commi 2 e 3 disciplinano il diritto al riposo dal lavoro:
riposo giornaliero, settimanale e annuale.
L’art.37 si preoccupa di dettare norme specifiche a tutela del lavoro femminile e minorile: sancendo
la parità formale sotto il profilo della tutela dei diritti e della retribuzione fra lavoratori, maschi e
femmine, adulti e minori, a parità di lavoro e imponendo alla disciplina di attuazione di dettare
norme speciali a protezione delle lavoratrici madri e dei minori, sotto il profilo delle condizioni di
lavoro. Tutto si riconduce al principio di uguaglianza in senso sostanziale. (pag.227)
Legge n.296 del 2006: legge che quanto ai minori ha stabilito che l’istruzione è obbligatoria per
almeno dieci anni e deve essere finalizzata al conseguimento di un titolo di scuola secondaria o di
una qualifica professionale di durata almeno triennale entro il diciottesimo di età.
D.lgs. n.345 del 1999: principio generale per cui l’età minima di ammissione all’impiego deve
coincidere con quella cui cessano gli obblighi scolastici (2006).
Legge n. 477 del 1967: stabilisce norme specifiche a tutela del lavoro svolto dai minori.
• I diritti alla sicurezza sociale (art. 38) Il bene tutelato è la sicurezza sociale della persona che si
trovi, provvisoriamente o permanentemente, in una situazione di bisogno economico a causa di
eventi, naturali o accidentali. La prima forma, prevista dal comma 1, è riconosciuta a favore dei
cittadini inabili al lavoro e sprovvisti dei mezzi necessari per vivere: costoro hanno il diritto al
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mantenimento e all’assistenza sociale. Questa formati sicurezza sociale è a totale carico dello
Stato, grava interamente sulla collettività. La seconda forma, prevista dal comma 2, è
riconosciuta a favore dei lavoratori allorché si verifichino nella loro vita i seguenti eventi
suscettibili di incidere sulla loro possibilità di produrre reddito: infortunio, malattia, invalidità,
vecchiaia e disoccupazione involontaria. In questo caso i lavoratori hanno diritto che siano
preveduti e assicurati mezzi adeguati alle loro esigenze di vita.
Seppure in talune circostanze le norme costituzionale siano state ritenute direttamente applicabili in
sede giurisprudenziale rispetto ai singoli casi concreti- è necessario che esse siano svolte dagli
organi politici attraverso complessi normativi orientata dalle direttrici costituzionali, che
prefigurano una società nella quale, quando la lotteria naturale e sociale della vita colpisce
qualcuno, anche gli altri membri ne sono coinvolti e se ne fanno carico.
L’art. 117, c.2. lett. o) riserva alla competenza esclusiva dello Stato la previdenza sociale, ossia i
compiti che derivano dall’art. 38 c.2; l’art. 117, c.3 affida alla competenza concorrente dello Stato e
delle Regioni la previdenza complementare e integrativa. Ne deriva che l’assistenza sociale, cioè i
compiti riconducibili all’art. 38 c.1 deve essere annoverata tra le materie di competenza residuale
delle Regioni, fatta salva la competenza esclusiva dello Stato nella <<determinazione dei livelli
essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il
territorio nazionale>>, tra i quali rientra anche il diritto all’assistenza.
L’art. 38 c.4 stabilisce che a questi compiti devono provvedere organi e istituti predisposti dallo
Stato. Questi sono costituiti dagli enti pubblici: INPS, ente di previdenza (pensioni, assicurazioni
sociali, cassa unica degli assegni per il nucleo familiare, fondo per le pensioni sociali, cassa
integrazione guadagno) e INAIL garantisce le cure mediche e di riabilitazione a chi è rimasto
vittima di un infortunio sul lavoro o ha contratto una malattia professionale, e se necessario eroga
un’indennità temporanea o permanente.
• Libertà sindacale (art. 39) Il sindacato è un’organizzazione collettiva di lavoratori o di datori di
lavoro. Ve ne sono di semplici e di complesse (confederazione CGIL, CISL, UIL, UGL dei
lavoratori; confindustria, confagricoltura, confcommercio dei datori di lavoro). Consiste nella
libertà di iscriversi a qualunque sindacato o non iscriversi ad alcun sindacato. Rimanda infatti
alla libertà di associazione. Era previsto un obbligo di registrazione di sindacati: la registrazione
fa acquisire ai sindacati la personalità giuridica e da ciò ne consegue la validità erga omnes (non
solo per gli iscritti al sindacato medesimo ma anche per tutti gli appartenenti alla categoria alla
quale il contratto si riferiva) dei contratti collettivi di lavoro. Quindi con l’acquisto della
personalità giuridica il sindacato diviene un’associazione a diritto pubblico e gli atti stipulati,
ossia i contratti collettivi di lavoro, hanno efficacia nei confronti di tutti gli appartenenti alla
categoria (iscritti e non iscritti). Mentre i contratti di diritto privato vincolano solo le parti che li
hanno stipulati, questi previsti dall’art.39 vincolano tutti i lavoratori; sono vincolanti anche nei
confronti di terzi, di coloro cioè che sono rimasti estranei alla loro formazione. L’unico onere per
i sindacati che richiedono la registrazione è decritto al comma 3. ! I sindacati però non hanno mai
adempito all’obbligo di registrazione perché l’unico onere è quello posto al comma 3. Sono
rimasti sempre associazioni di fatto per garantire la loro totale e piena dipendenza e i contratti
non hanno efficacia erga omnes quindi hanno preferito rinunciare al vantaggio della efficacia
erga omnes. Inoltre il meccanismo previsto dall’art.39 per far scattare l’efficacia erga omnes dei
contratti collettivi presupponeva l’unità dei sindacati stessi in presenza di una loro pluralità per
ciascuna categoria e la soluzione di stabilire i criteri per la rappresentanza unitaria di ciascuna di
queste. A evitare che i contratti di diritto privato attualmente stipulati producano effetti, da un
lato, solo per le imprese iscritte alle organizzazioni contraenti e, dall’altro, solo per i lavori
iscritti ai sindacati contraenti, si inseriscono nei contratti medesimi delle clausole “a favore di

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terzi”con le quali le imprese contraenti si impegnano ad applicare il contratto a tutti i loro
dipendenti.
• Il diritto allo sciopero (art. 40) Sciopero obiettivo di conseguire miglioramenti della situazione
economica o della situazione di lavoro. E’ un diritto soggettivo immediatamente azionabile, ha
carattere precettivo: non c’è bisogno di una legge. La proclamazione costituzionale dello
sciopero come diritto si giustifica sulla base del fatto oggettivo che il contratto di lavoro non può
essere considerato come un contratto al pari di tutti gli altri, data la sproporzione nella posizione
delle due controparti.
Con la sentenza n.29 del 1960 viene dichiarata incostituzionale la disposizione del codice penale
incriminatrice dello sciopero. Con lo Statuto dei Lavoratori nel 1970 viene sancita la nullità dei
licenziamenti intimati a causa della partecipazione a uno sciopero.
Con la sentenza n. 290 del 1974 la Corte costituzionale ha riconosciuto come costituzionalmente
garantito lo sciopero politico: sciopero non connesso a condizioni contrattuali ma ad aspetti
influenti sulla vita dei lavoratori, in funzione di tutte le rivendicazioni il complesso degli interessi
del lavoratore che trovano disciplina nelle norme costituzionali.
E’ un diritto (soggettivo) peculiare. La Costituzione garantisce a una parte cioè ai lavoratori, il
diritto di realizzare la rottura, dichiarazione di uscita dalle regole: da un lato, gli scioperanti mirano
a che lo sciopero sia efficace e che l’astensione provochi danni; dall’altro, le leggi cercano di
renderlo meno offensivo. Ma il confine tra le due istanze è dato dai rapporti di forza; cioè fino a che
punto possano lecitamente spingersi le attività che si riconducono a uno sciopero, dipende dagli
equilibri che si determinano tra le forze in campo. Lo stesso riconoscimento dello sciopero come
diritto consente dunque di sottoporlo a regole. Infatti la riserva di legge prevista nell’art. 40, attuata
nel 1990, disciplina lo sciopero nei servizi pubblici essenziali, con particolare riguardo alla
necessità di garantire un nucleo minimo indispensabile delle relative prestazioni.
Lo sciopero dei datori di lavoro (la serrata) non è un diritto al pari dello sciopero; le forme di
pressione dei datori di lavoro possono trovare le garanzie negli artt. 17, 18, e 21.

Cap. XI I diritti del cittadino nei rapporti politici (246-254)


I diritti politici sono riconosciuti ai soli cittadini ciò è connesso alla articolo 1 della Costituzione
perché il popolo è un elemento identificativo e costitutivo dello Stato politico.
• Il diritto di voto (art.48) Si esercita attraverso la forma della democrazia diretta e indiretta.
Quando si va a votare per eleggere dei rappresentanti in qualche organo si utilizza la forma
indiretta (rappresentativa); in altri casi si esercita la forma di democrazia diretta (referendum).
Principio fondamentale: democrazia rappresentativa mentre la democrazia diretta è integrativa di
quel principio. Quindi il principio cardine che la nostra Costituzione pone rispetto alla nostra
democrazia è quello della democrazia rappresentativa. Il Parlamento è espressione della
democrazia rappresentativa, infatti il referendum abrogativo verte su una legge che è già stata
approvata dal parlamento: quando io esercito il voto nel referendum si va a confermare o meno la
decisione del Parlamento. Quindi la democrazia diretta integra la democrazia
rappresentativa. La nostra costituzione non prevede istituti di democrazia diretta senza la
mediazione del Parlamento (non si hanno infatti ad esempio referendum propositivi). I nostri
referendum sono legati all’esercizio di un’attività parlamentare precedente.
- Comma 1 Il popolo a cui si riferisce l’articolo 1 è equivalente all’espressione corpo elettorale
quindi accezione più ristretta. Il corpo elettorale è l’insieme di tutti i cittadini che hanno
compiuto 18 anni ai fini dell’elezione della Camera dei Deputati e 25 anni ai fini dell’elezione
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del Senato. Il corpo elettorale “contiene” anche coloro che potranno e dovranno essere votati. Si
distingue quindi: elettorato attivo (diritto di essere elettore) e elettorato passivo (diritto di essere
candidato alle elezioni).
- Comma 2 Il diritto di voto in quanto tale è considerato anche un dovere civico: il mancato
esercizio di questo dovere non comporta sanzioni se non di tipo morale. Il corpo elettorale viene
identificato dai comuni, ognuno è registrato all’anagrafe. Il voto nel diritto pubblico degli Stati
costituzionali moderni: eguale e non plurimo o multiplo (come avviene nel diritto privato);
libero (nessuno può essere costretto a votare perché il non voto è comunque espressione di
qualcosa. Mortati: il popolo ha diritto di resistenza-> sintomo che c’è un potere tirannico);
segreto (scheda elettorale non deve riportare alcun elemento che porti al riconoscimento e
all’identificazione del voto).
- Comma 3 Il corpo elettorale italiano comprende anche la cosiddetta <<circoscrizione Estero>>
riferita ai cittadini italiani che in quel momento non risiedono sul territorio italiano ed è stata
introdotta nel 2000. Dei 315 senatori, sono votati nella circoscrizione estera 6 dal Senato e 12
dalla Camera dei Deputati. Disposizione criticata perché considera prevalentemente lo ius
sanguinis rispetto allo ius soli; c’è invece tutta la parte di individui che vivono stabilmente nel
territorio italiano a cui non è riconosciuto il diritto di voto.
- Comma 4 Il voto inoltre può essere limitato (il legislatore può privare i soggetti cittadini e
maggiorenni del diritto di voto): per incapacità civile di interdetti (conseguente a sentenza
d’interdizione o d’inabilitazione, che accerta la totale o parziale incapacità di una persona di
provvedere ai propri interessi. Rif. a legge Basaglia), per sentenza penale irrevocabile (che in casi
particolarmente gravi può comportare anche l’interdizione, perpetua o temporanea, dai pubblici
uffici, tra i quali rientra il diritto di elettorato attivo e passivo); per indegnità morale (per soggetti
sottoposti a misure di prevenzione, a misure di sicurezza detentive, a libertà vigilata o a divieto di
soggiorno in uno o più comuni).
• Il diritto di associarsi in partiti politici (art.49) I partiti politici sono soggetti collettivi o dal
punto di vista privatistico associazioni non riconosciute (non c’è un controllo statale) ai sensi del
codice civile . Si possono costituire liberamente con atto privato o di fronte a notaio o ufficiale
pubblico. Limiti previsti dalla articolo 18 (associazioni segrete…). Associazione con metodo
democratico, con esclusione di violenza. I partiti politici possono scegliere liberamente coloro
che vogliono associarsi e quindi possono anche espellere. I partiti politici sono lo strumento
principe attraverso il quale il popolo (non inteso come corpo elettorale) contribuisce a
determinare la politica nazionale quindi strumenti necessari al fine di realizzare la mediazione
politica del pluralismo. I partiti politici da un lato sono associazioni di diritto privato che in
quanto tali, in piena autonomia, “raccolgono dal basso” le istanze, i bisogni, gli interessi, le
ispirazioni della società e dall’altro, e al contempo, sono soggetti che assumono un rilievo
pubblico, in quanto “rappresentano dall’alto”, nelle diverse sedi istituzionali, sintesi capaci di
proporsi come realizzazione dell’interesse generale.
Oggi crisi dei partiti e forte critica, perché si ritiene che i partiti abbiano tradito la loro ispirazione
originaria e che siano diventati sede di occupazione del potere politico anziché luoghi che
esprimono davvero la volontà del popolo per contribuire alla politica nazionale. Crisi esplosa tra il
1992 e il 1994 che ha quindi messo in discussione le regole sulle forme della lotta politica e dunque
sulla forma della democrazia (da democrazia organizzata a democrazia individualistica, fondata sul
rapporto immediato tra singoli e rappresentanti). Questo passaggio culturale ha comportato il
ripudio del parlamentarismo come forma di governo fondata sulla mediazione dei partiti, ma anche
il ripudio della democrazia rappresentativa. Il punto più importante dal punto di vista politico-
costituzionale, è la perdita di dualità tra Governo e partiti di maggioranza (per cui si registra
l’assorbimento sostanziale e totale della funzione di direzione politica nei vertici del Governo) e la
51
parallela perdita di dualità tra opposizione parlamentare e partiti di opposizione (per cui si registra il
simmetrico assorbimento sostanziale e totale della funzione di opposizione politica nei vertici dei
gruppi parlamentari). Perdita di dualità che deriva dal venir meno della consistenza sociale
autonomia dei partiti stessi.
Dopo le elezioni il soggetto eletto non ha più vincolo di mandato con chi lo ha eletto.
I parlamentari possono cambiare di gruppo politico
• Libertà di associazione sindacale
• La petizione (art.50) Forma di democrazia diretta che consiste nella richiesta avanzata
direttamente dai cittadini delle Camere e che può avere a oggetto sia l’approvazione di
provvedimenti legislativi, sia la segnalazione di questioni sulle quali si vuole catturare
l’attenzione dell’organo parlamentare rappresentativo. Mai attivata probabilmente perché vi è
enfasi sul partito politico (strumento principe)
• Il referendum abrogativo (art.75) Forma di espressione della democrazia diretta, è il più
incisivo strumento. L’ abrogazione di una legge può effettuarsi ad opera del Parlamento: espressa,
tacita e implicita. Oppure con un referendum popolare dove l’abrogazione è sempre espressa.
Può essere richiesta come abrogazione totale (di tutta la legge) o parziale. Il referendum può
essere richiesto da 500.000 elettori o 5 Consigli regionali
Non si può chiedere il referendum per: leggi tributarie (i tributi sono correlativi alla capacità
contributiva generale del soggetto, mi viene imposto perché io lavoro o perché possiedo proprietà
mobiliari o immobiliari, non sono correlativi ai servizi come le tasse), perché se no verrebbero
meno le entrate principali dello Stato; per la legge di bilancio perché si paralizzerebbe il
funzionamento dello Stato; leggi di amnistia (legge con cui si cancellano i reati) e di indulto (legge
con cui si convertono le pene); leggi di autorizzare a rettificare i Trattati Internazionali.
Tutti i cittadini chiamati ad eleggere la Camera dei deputati (18 anni) possono votare per il
referendum; possono quindi essere chiamati a pronunciarsi- con un “si” o con un “no”- in merito
all’abrogazione, totale o parziale, di una legge o di un atto avete forza di legge. Il referendum può
dunque essere considerato una fonte del diritto parificata alla legge, in quanto dotato della
medesima efficacia attiva della legge, sebbene, almeno in teoria, di carattere solo “negativo”,
potendo solo abrogare e non sostituire/integrare una legge precedente. In realtà, potendo il
referendum essere parziale, e cioè avere a oggetto solo frammenti di disposizioni, può di fatto
trasformarsi anche in strumento di legislazione positiva.
Il diritto di chiedere il referendum abrogativo spetta a 500.000 elettori e a 5 Consigli regionali. Tale
richiesta viene poi sottoposta a un duplice controllo: di regolarità (svolto dall’Ufficio centrale per il
referendum istituito presso la Corte di cassazione e consiste nella verifica del raggiungimento e
dell’autenticità delle firme richieste, oppure dell’esistenza delle cinque delibere regionali); di
ammissibilità (svolto dalla Corte di costituzionale e consiste nella verifica del rispetto dei limiti
costituzionali). Se questi controlli hanno esito favorevole il referendum viene indetto dal Presidente
della Repubblica, su deliberazione del Consiglio dei ministri.
Il referendum abrogativo non è valido se non ha partecipato la metà+ 1 degli aventi diritto al voto,
quindi occorre il raggiungimento del quorum e la legge risulta abrogata se la maggioranza dei voti
validamente espressi si è pronunciata a favore dell’abrogazione. Il referendum confermativo è
valido indipendentemente dal numero di persone che vanno a votare.
• L’accesso agli uffici pubblici e alle cariche elettive (art. 51) La disposizione si riferisce al
diritto di candidarsi alle cariche elettive. La Costituzione rinvia alla legge la determinazione dei
requisiti necessari ma fissa dei limiti legati all’età: art.56 c.3 prevede che per essere eletti alla
Camera dei Deputati occorre aver compiuto 25 anni; art.58 c.2 prevede che per essere eletti al
Senato occorre aver compiuto quarant’anni. Per quanto riguarda i limiti all’elettorato passivo
fissati dalla legge si distinguono tre condizioni:
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a) ineleggibilità-> ricorre quando un determinato soggetto non può essere eletto. La ratio che
giustifica è la volontà d’impedire che un soggetto possa sfruttare la propria posizione soggettiva
per influire sulla scelta degli elettori. Diversa la ratio per determinati soggetti (pag.253) che è
quella di evitare conflitti d’interessi, e cioè far sì che il titolare di tali interessi non possa
approfittare del rapporto che lo lega con lo Stato.
b) incandidabilità-> ricorre quando un determinato soggetto non può neppure essere inserito nelle
liste dei candidati alle elezioni. La ratio che giustifica riguarda la volontà di escludere dalla
competizione politico-elettorale soggetti che siano stati condannati in via definitiva per taluni
delitti particolarmente gravi. Sono attualmente sottoposte al vaglio della Corte costituzionale
alcune disposizioni del d.lgs. n.235/2012 (legge Severino) che disciplinano casi di
<<incandidabilità sopravvenuta>> nel corso del mandato elettivo.
c) incompatibilità-> ricorre quando un medesimo soggetto non può ricoprire contemporaneamente
due cariche pubbliche. La ratio che giustifica riguarda la volontà d’impedire che un soggetto
possa ricoprire contemporaneamente due cariche pubbliche e che possa ritrovarsi pertanto in
situazioni di conflitto.
L’art.65 rinvia alla legge la determinazione dei casi d’ineleggibilità e d’incompatibilità, e il
successivo art.66 affida a ciascuna Camera il potere di giudicare in merito ai titoli di ammissione
dei propri componenti e alle cause sopraggiunte d’ineleggibilità e d’incompatibilità.
L’elezione di un soggetto ineleggibile o incandidabile non è valida; l’eventuale elezione di un
soggetto in presenza di una causa d’incompatibilità può essere sanata con l’opzione del soggetto
stesso per l’una o per l’altra carica tra loro incompatibili.
La legge costituzionale n.1 del 2003 ha introdotto il principio espresso nell’art.51 c.1 a favore della
promozione delle pari opportunità tra i generi.

Cap. XII I doveri inderogabili del cittadino (255-259)


Una comunità politica non può fondarsi solo sui diritti:
- perché il riconoscimento di diritti non può mai avvenire senza costi per la collettività
- perché una comunità nella quale non sia effettiva una minima propensione alla solidarietà, intesa
come riconoscimento riflessivo della necessità di ritenere la propria libertà, naturalmente
assoluta, come civilmente limitata, è una comunità destinata alla dissoluzione.

• La difesa della patria (art.52) Dovere del cittadino in qualunque forma (soprattutto di difesa
fisica) gli venga richiesta di difendere il territorio italiano da eventuali pericoli. Dovere
identificato per lungo tempo con un istituto: servizio militare obbligatorio ritenuto unico
strumento operativo, attuativo dell’articolo 52.
- Legge n. 230 del 1998: per risolvere il conflitto tra il servizio militare obbligatorio e il “non
uccidere”, viene introdotta l’idea che la difesa della patria (intesa in senso generale) poteva
avvenire anche attraverso il servizio civile e non solo attraverso il servizio militare.
- A seguito di uno scenario che vedeva trasformazioni geopolitiche, trasformazioni tecnologiche,
trasformazioni morali: legge n. 331 del 2000 attuata con d.lgs. n.215 del 2001 poi modificato dal
d.lgs. n.236 del 2003 e dalla legge n.226 del 2004, si smonta completamente il servizio militare
obbligatorio e da quell’anno è diventato facoltativo e volontario. La sua obbligatorietà avviene in
2 casi: deliberazione stato di guerra e necessità di adempiere a un obbligo come Stato che ci
deriva dall’adesione a un trattato militare (l’Italia è nell’alleanza della NATO; questo è il motivo
per cui si mandando i contingenti)

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- La legge n. 64 del 2001 e il d.lgs. n.77 del 2002 si è istituito il servizio civile nazionale
finalizzato a:
a) concorrere alla difesa della Patria con mezzi ed attività non militari
b) favorire la realizzazione dei principi costituzionali di solidarietà sociale
c) promuovere la solidarietà e la cooperazione a livello nazionale e internazionale
d) partecipare alla salvaguardia e tutela del patrimonio della Nazione
e) contribuire alla formazione civica, sociale, culturale e professionale dei giovani mediante
attività
• Il dovere contributivo (art.53) Tutti, non solo i cittadini, sono tenuti a concorrere alle spese
pubbliche in ragione della loro capacità contributiva mediante il pagamento di tributi. Quindi il
legislatore deve tener conto di un effettivo collegamento tra l’obbligo d’imposta e l’idoneità del
soggetto obbligato, dipendente dalla capacità di produrre reddito. Capacità contributiva= Reddito
(ciò che produco con il lavoro) e Patrimonio (ciò che possiedo). Comma 2 Tra coloro che hanno
la capacità contributiva i tributi vengono pagati in misura direttamente proporzionale all’aumento
del reddito e del patrimonio. Quindi le aliquote stesse delle imposte devono aumentare man
mano che aumenta il reddito imponibile; il reddito è tassato in maniera progressiva. Si parla
quindi del principio di progressività che è una diretta applicazione del principio di uguaglianza
che consiste nel fatto che a situazioni uguali si applica un uguale trattamento ma a situazioni
diverse si applica un trattamento diverso. Nell’ambito del complesso tributario si possono
distinguere in:
- imposte: dirette->si riferiscono ai redditi o al patrimonio dei soggetti; indirette->si riferiscono a
un trasferimento di ricchezza
- tasse
• La fedeltà alla Repubblica (art.54) Dovere di osservare la costituzione e le leggi. La fedeltà
della Repubblica presuppone un quid pluris rispetto alla mera osservanza del testo costituzionale
e delle leggi: essa mira a dare rilievo politico a virtù (fedeltà, disciplina, onore). Dovere di tutti
ma in particolare dovere dei cittadini a cui sono assegnate funzioni pubbliche (pubblici
dipendenti); per questi diviene un diritto giuridico perché l’eventuale mancanza comporta delle
sanzioni quindi non è più diritto civico. Nei confronti di questi soggetti ci si tutela attraverso i
codici etici o di deontologia professionali che sono più importanti delle norme penali. L’etica è la
norma che non ha sanzione penale ma è fondamentale; occorre che ciascuno si identifichi con la
funzione pubblica che esercita.

Cap. XIII Teoria generale delle fonti del diritto (261-296)


Chi produce il diritto nel nostro ordinamento?
• Autonomia-> le regole vengono prodotte dagli stessi soggetti che ne sono i destinatari
- Convenzioni. Le regole convenzionali sono fondate su un calcolo di utilità, che a sua volta si
fonda su una aspettativa di reciprocità. Non sono regole scritte ma esistono solo nella pratica.
Nel diritto italiano le regole convenzionali non sono considerate regole giuridiche. Solo nel
diritto costituzionale, ove sono prodotte dal comportamento dei partiti politici, vengono
considerate essenziali per la comprensione dell’effettivo funzionamento delle regole sulla forma
di governo. Il che significa che devono essere interpretate e descritte.
- Consuetudini. Se una convenzione viene praticata per molto tempo può accadere che chi si
comporta nel modo da essa previsto lo faccia perché pensa che sia un dovere. Nascono così le
consuetudini che sono regole formate attraverso il ripetuto, conforme e costante
54
comportamento dei membri di una collettività. La consuetudine è una regola/regolarità che
descrive un comportamento che, nella memoria degli appartenenti a quella collettività, si è
sempre svolto in quello stesso modo. Il fatto che tale memoria possa indefinitamente spingersi
indietro senza urtarsi al suo contrario, fonda la giuridicità di quella regola: fonda l’opinione della
sua necessità e il convincimento che si tratti di una regola che deve essere obbedita. La regola/
regolarità diventa così una regola/prescrizione. Anche le consuetudini non sono regole scritte
ma esistono solo attraverso comportamenti che le realizzano e la memoria collettiva che le
tramanda. !Diritto consuetudinario=Diritto non scritto. Il diritto italiano considera le consuetudini
regole giuridiche solo nel diritto internazionale e nel diritto costituzionale.
- Patti (o Contratti). Regole formate attraverso accordi con i quali due o più soggetti-che si
trovano su un piano di parità-regolano questioni di comune interesse.(trattati, concordati,
contratti, ecc.) Quindi regole giuridiche (protette dallo Stato) possono nascere dalla stessa
volontà concorde (che si manifesta attraverso un accordo) delle parti che a esse si sottomettono.
Anche gli Stati troverebbero origine in un patto, nel senso che le costituzioni non sarebbero altro
che contratti con i quali i cittadini fanno sorgere e disciplinano la loro organizzazione politica; si
tratta di teorie che vogliono dare una giustificazione razionale agli obblighi che ogni cittadino ha
nei confronti degli altri suoi concittadini (obbligazione politica).
• Eteronomia-> le regole vengono prodotte da un soggetto diverso dai destinatari.
Le regole giuridiche contengono degli obblighi. Chi le produce, chi le prescrive ad altri, deve
dunque essere in grado di obbligare, ossia di costringere gli altri a comportarsi come egli vuole. La
produzione del diritto non è più un’attività che presuppone la libertà dei soggetti, ma è un’attività
che presuppone la loro sottoposizione a un potere. La produzione del diritto non consiste più
nell’esercizio di una libertà da parte dei destinatari delle regole ma consiste nell’esercizio di
un potere sui destinatari delle regole.
Le regole giuridiche, proprio in quanto mirano a imporre delle regolarità di comportamento,
tendono a essere stabili, durature nel tempo. Perché possa esistere una regola è necessario che i
singoli la rispettino mediamente anche quando non vi sono in modo diretto costretti dalla forza: è
dunque necessario che quella regola sia prescritta da un potere riconosciuto come degno di
obbedienza, un potere accettato: un potere legittimo.
La produzione del diritto a opera di un potere pone dunque il problema della legittimazione di
quest’ultimo. Il bisogno di legittimare il potere riguarda:
- le organizzazioni politiche nelle quali il potere non deriva dalla volontà popolare ma “appartiene”
in via di principio ad altri; in queste organizzazioni il potere deve rendersi incontestabile e
dunque giustificarsi in base a ragioni sempre più lontani dai voleri e dai desideri degli uomini
concreti: deve rendersi sempre più “altro”. Il diritto queste viene presentato e percepito come
proveniente da una realtà superiore, capace di giustificare la sua obbligatorietà, o meglio, la
doverosità della sua obbedienza. L’individuazione di questa realtà varia a seconda dei contesti
culturali.
- le organizzazioni democratiche, dove il problema si pone attraverso la rappresentanza popolare.
Qui il potere emana dalla volontà popolare, dunque alla volontà di tutti gli individui. Il potere si
legittima, cioè si rende degno di obbedienza, nella misura in cui mantiene le sue promesse e cioè
agisce effettivamente come potere di tutti: nella pratica, se riesce a mantenere il consenso della
maggioranza e contemporaneamente a ottenere che il dissenso della minoranza non si trasformi
in aperta ribellione.
Nei sistemi democratici si è affermata la consapevolezza che l’origine dell’organizzazione sociale e
del diritto così come essi sono non consiste in altro se non nell’attività degli uomini e dei gruppi che
in quella stessa organizzazione sociale detengono il potere politico. In questo senso, il diritto è

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prodotto dalla politica. Con ciò intendendo che: a) è il prodotto di una particolare attività umana, b)
tale attività non è onnipotente, né legata in modo meccanicamente determinato ad alcuna realtà.
Ci sono due modi per definire la politica che entrambi evidenziano elementi di verità e che
divergono nettamente se usate come criterio di azione, come modello-guida:
-Attività che ha come scopo la soluzione pacifica dei problemi comuni di un gruppo sociale, quindi
un’attività fondata sulla discussione e sul confronto tra gli interessi in conflitto, in vista della
ricerca, attraverso il convincimento reciproco, di un punto d’accordo che sia (il più) generale
(possibile), cioè che li soddisfi ragionevolmente tutti. Deriva da questa identificazione della politica
con il discorso (strumento essenziale della convivenza e dell’accordo) il nome di “Parlamento”.
-Attività fondata sulla contrapposizione amico-nemico e che ha come scopo la sconfitta di
quest’ultimo. La politica sarebbe l’attività attraverso cui si fanno prevalere interessi di parte su altri
interessi di parte.

Dunque il diritto (fuori dei casi di autoregolamentazione) è il prodotto del potere politico ma
questo non significa che sia solo politica. Nelle organizzazioni evolute, non dispotiche, esistono
regole che creano di determinare quando e a quali condizioni una decisione politica diventa diritto,
e che cioè specificano e disciplinano:
a) quali sono i soggetti titolari del potere
b) quali sono le procedure secondo cui il diritto deve essere creato
c) quali sono i caratteri e qual è l’efficacia degli atti nei quali si concludono quelle procedure, e
che contengono il diritto
Questi atti conclusivi sono gli atti normativi attraverso cui il diritto è prodotto, cioè formulato
ed enunciato.
Mentre i comandi politici (le decisioni politiche) possono essere contenuti negli atti più diversi ed
informali, le regole giuridiche sono prodotte da soggetti e con procedure, e sono contenute in
atti, le cui caratteristiche, le cui condizioni di validità, i cui effetti, sono esattamente
individuati, formalizzati e disciplinati da altre regole giuridiche. Queste servono ad attribuire
alle prime i caratteri della universalità e della stabilità. Il comando giuridico si differenzia da
quello politico perché è formalizzato (sottoposto a regole che ne prevedono la formazione per
mezzo di meccanismi e atti tipici) perché possa essere tendenzialmente universale (volontà di
tutti) e stabile (destinato a durare). Questi due caratteri sono funzionali alla norma il suo carattere
essenziale: quello di non essere più l’oggetto di una volizione di soggetti concreti, ma di
staccarsene, di rendersene autonoma, e di “valere” solo più nel suo significato oggettivo, e cioè di
essere “valida”. La norma entra a far parte di un insieme di altre norme, ugualmente oggettive:
l’ordinamento giuridico, valido, in quanto conforme alla norma fondamentale.

Le regole richiamate ai punti a) b) c) rappresentano le condizioni e i requisiti necessari, che si


devono logicamente presupporre perché possano esistere delle regole. Sono le condizioni essenziali
di esistenza del diritto perché disciplinano gli elementi che lo fanno esistere come sistema ordinato
di regole: il diritto non può non esistere se non come ordinamento, cioè come insieme di regole
dalle quali siano precisamente stabiliti i meccanismi attraverso cui vengono formate, i rispettivi
ambiti di applicazione, i fenomeni che determinano la loro eliminazione e la loro sostituzione con
regole nuove e così via.
Le regole sopracitate sono regole di diritto sul diritto, nel senso che disciplinano i soggetti, le
procedure e gli atti che producono e contengono il diritto.
- Fonti sulla produzione del diritto Sono gli atti che contengono le norme che disciplinano la
formazione del diritto. (articoli (art.70), leggi o articoli di legge (art.15, comma 1, legge 23
agosto 1988 n.400)
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- Fonti di produzione del diritto Sono tutti gli atti che contengono norme diverse non relative
alla formazione del diritto. Espressione che ha un triplice significato:
a) I poteri abilitati a creare gli atti che contengono le norme giuridiche. Il terme “potere” ha quindi
un significato comprensivo dei soggetti e delle procedure
b) I tipi di atti che possono contenere norme giuridiche (la legge, il decreto legislativo, il
regolamento, ecc.)
c) Ogni concreta manifestazione dei poteri di cui al punto a) oppure ogni concreto atto rientrante
nei tipi di cui al punto b)
L’espressione “fonte del diritto” sta a indicare l’origine del diritto, ciò da cui deriva ma anche il
diritto stesso. La metafora rimanda all’idea del diritto che “scorre”, che cambia continuamente:
infatti il diritto è lo strumento con cui le forze che temporaneamente prevalgono nel conflitto, lo
risolvono in conformità ai propri interessi e alle proprie concezioni politiche.
Principio di gerarchia->Dalla priorità logica delle fonti sulla produzione rispetto alle fonti di
produzione, essendo queste ultime individuate e disciplinate dalle prime, consegue che le fonti di
produzione non possono contraddire le loro fonti sulla produzione.
!Le fonti intese nel senso di cui al punto c) vengono definire anche “fonti di cognizione” per
distinguerle in particolare da quelle di cui al punto a) che sarebbero le fonti di produzione in senso
stretto. Ovviamente le singole leggi, i decreti legislativi, i regolamenti ecc. non sono atti che fanno
solo “conoscere” il diritto ma lo fanno esistere. Fonte di cognizione (strumento, mezzo, di
cognizione) è il testo materiale di quella legge stampato sulle singole copie della Gazzetta
Ufficiale, o delle riviste giuridiche, o dei codici o delle innumerevoli raccolte attraverso il quale la
legge viene materialmente conosciuta.

Le teoria delle fonti del diritto come atti generali e astratti


La definizione per cui sono fonti di produzione del diritto tutti gli atti che come tali vengono
qualificati e disciplinati dalle fonti sulla produzione del diritto è solo formale.
Si pone il problema di cercare, se possibile, una definizione che illustri i caratteri propri delle fonti
del diritto, non solo attraverso questo rinvio alle norme che le prevedono.
A proposito di ciò, una teoria, i cui presupposti filosofici e politici risalgono a Montesquieu e
Rousseau, sostiene che le norme giuridiche sono prescrizioni dal contenuto generale e astratto.
Contenuto generale-> la prescrizione si riferisce ad un insieme di soggetti non individualmente
identificati né identificabili.
Contenuto astratto-> la prescrizione è realizzabile un numero infinito di volte.
La generalità e l’astrattezza sono due caratteristiche delle norme giuridiche che riflettono il
significato profondo e proprio del diritto: quello di essere universale (volontà di tutti e riguarda
tutti) e quello di essere tendenzialmente perenne (stabile, perché deve consentire ai cittadini di
prevedere le conseguenze delle loro azioni).
Tuttavia a questa teoria si sono formulate due contestazioni. Infatti questa è stata ritenuta utile per
una riflessione su come il diritto dovrebbe essere alla luce dei valori dell’uguaglianza (più una
norma è generale, più è uguale) e della certezza (più una norma è astratta, più è stabile e dunque
certa), ma che non corrisponde alla realtà. Infatti tutti gli ordinamenti giuridici conoscono numerosi
atti che hanno un contenuto particolare e concreto. Quindi la produzione del diritto è l’esito di un
procedimento sempre più contrattato, sul piano politico, tra i vari soggetti che vi hanno interesse:
cosa normale e doverosa in una democrazia, ma che accentua il carattere partitico e contingente,
quando non addirittura solo provvisorio della disciplina così formata. Inoltre se è vero che non tutti
gli atti-fonte contengono prescrizioni generali e astratte, è altrettanto vero che solo gli atti-fonte
possono contenere prescrizioni generali e astratte: un contratto contiene regole che valgono per le

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parti contraenti, non sono generali, così come avviene per la sentenza, che riguarda solo le parti in
causa.
=> Se non si può dire che sono fonti del diritto gli atti che contengono norme generali e astratte, si
può dire che sono fonti del diritto gli atti che possono contenere, che sono idonei a contenere,
norme generali e astratte.

Stato, Costituzione e produzione del diritto: il principio della pluralità delle fonti del diritto
Il potere politico ha assunto la forma dello Stato e la Costituzione è l’insieme dei limiti ritenuti
essenziali in un dato momento storico. Poiché il diritto è lo strumento attraverso il quale lo Stato
esercita il proprio potere, lo strumento che organizza e disciplina l’esercizio della sua forza, la
produzione del diritto è una delle funzioni fondamentali dello Stato.
Lo Stato è un’organizzazione sottoposta al diritto, che si dà una forma, che si autolimita attraverso
regole che disciplinano il proprio funzionamento. La legittimazione dello Stato, deriva dalla sua
sottoposizione alla Costituzione: la forza dello Stato è quella che si è costituita in potere
legittimo, e la legittimazione dello Stato deriva dalla sua legalità, cioè dal fatto che lo Stato è
sottoposto alla Costituzione. Lo Stato trova in essa dei limiti: è uno Stato limitato.
La Costituzione contiene le regole che disciplinano la produzione del diritto: i soggetti abilitati a
produrre diritto e le procedure da seguire per produrlo. Tali regole sono il contenuto necessario di
tutte le costituzioni e sono la sintesi della decisione fondamentale di disarmare i conflitti e di
ricorrere a procedure regolate dal diritto stesso. I soggetti abilitati a produrre diritto dalla
Costituzione potranno poi produrre regole che riconoscono ad altri soggetti il potere di produrre
diritto.
Le costituzioni novecentesche riconoscono a una pluralità di soggetti, accanto allo Stato, il potere di
produrre diritto. La Costituzione italiana attribuisce il potere di produrre norme giuridiche
anche ad altre organizzazioni diverse dallo Stato. Individua una pluralità di soggetti e di
procedimenti attraverso i quali vengono create norme giuridiche: alcuni di questi procedimenti
si svolgono dentro lo Stato, altri fuori e altri in parte dentro e in parte fuori dello Stato.
Nel primo caso: Stato apparato-> complessiva organizzazione risultante dall’insieme degli organi
che detengono il potere politico e di quelli che dispongono dell’uso della forza per eseguire e
applicare le decisioni dei primi. -> Insieme dei soggetti sottoposti alla Costituzione.
Nel secondo caso: Stato ordinamento-> insieme dello Stato apparato e di tutti i soggetti titolari di
diritti costituzionalmente garantiti. -> Uno dei soggetti dell’insieme, sottoposto alla pari degli altri.
Una delle maggiori conseguenze della sottoposizione dello Stato alla Costituzione è che esso
non è (più) il monopolista della produzione del diritto. Il nostro sistema giuridico è caratterizzato
dalla pluralità delle fonti del diritto, ed è monista, perché tutti i soggetti abilitati a produrre regole
sono riconducibili alla Costituzione, la quale o attribuisce direttamente il potere di produrre diritto a
determinati soggetti, o attribuisce alla legge del Parlamento il potere di creare altri soggetti
produttori di diritto. Questa decisione è ispirata al:
• Principio democratico. Il modo normale con il quale i cittadini perseguono la cura e
l’autoregolamentazione dei loro interessi comuni è quello di costituire liberamente delle
associazioni. Vi è diversità tra un’associazione libera e volontaria e situazioni caratterizzate dalla
comunanza oggettiva di interessi e di fini: situazione per definire le quali si usa il concetto di
formazioni sociali con carattere oggettivo, cioè pre-volontario.
• Principio autonomistico. La Costituzione ha scelto alcune formazioni sociali era attribuito alle
organizzazioni che ne costituiscono espressione (i loro enti esponenziali) il potere di produrre
norme giuridiche per disciplinare gli interessi a esse peculiari.
=>La combinazione tra principio democratico e principio autonomistico realizza cosi questa
distinzione e questo equilibrio: che le regole prodotte dallo Stato apparato disciplinano gli interessi
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generali, perché lo Stato è l’ente esponenziale di tutto il popolo; mentre le regole prodotte dalle
organizzazioni diverse disciplinano gli interessi propri delle singole formazioni sociali.
- Le regole prodotto dallo Stato sono manifestazioni del potere unitario del popolo, della sua
sovranità, in quanto potere superiore a tutti
- Le regole prodotte dalle altre organizzazioni sono manifestazioni della loro autonomia, della
loro sfera di autodeterminazione costituzionalmente riconosciuta. Gli interessi verrano perseguiti
dai cittadini attraverso l’esercizio dei loro diritti di libertà individuali e dei diritti che spettano
loro come privati. L’attività che essi svolgono per perseguire tali loro interessi è manifestazione
della loro autonomia privata, pur sottoposta alle leggi dello Stato.
• Principio internazionalistico. La Costituzione riconosce come regole proprie del diritto italiano
anche regole prodotte al di fuori non solo dello Stato apparato ma al di fuori dello Stato
ordinamento.

Com’è possibile che la Costituzione riesca a limitare lo Stato apparato-legislatore costringendolo a
non invadere la sfera di autonomia normativa attribuita ad altri soggetti?
E’ necessario rinviare alla costituzione in senso formale e costituzione in senso materiale. Se
quest’ultima indica il complesso delle forze dominanti (la loro organizzazione concreta), la prima
indica l’insieme delle regole fondamentali di cui quelle forze sono portatrici. La Costituzione è
cogente perché le forze dominanti sono interessate a realizzarla.
La questione ha a che vedere con il problema della cogenza della Costituzione nei confronti delle
forze dominanti stesse. Le forze politiche dominanti possono essere più o meno compatte, e anche
quando appaiono più omogenee, sono in realtà percorse da molte divisioni, corrispondenti ai diversi
interessi, aspettative, posizioni culturali e strategiche che in esse coesistono e si intrecciano.
Perciò la Costituzione non è la manifestazione di una volontà unitaria ma la proiezione di un
equilibrio, di un compromesso, di un accordo, di un armistizio.
=> La Costituzione è allora cogente nei confronti delle forze dominanti perché rappresenta la
loro autogaranzia: tutte sanno che non possono violarla perché se no crollerebbe l’edificio di
cui fanno parte e nel quale riescono a perseguire i loro specifici interessi.

Il fondamento della validità di una norma può essere soltanto un’altra norma (legittimazione
formale del diritto). La percezione di questa cogenza può essere definita con la parola validità. Una
norma è valida quando è posta da un potere (considerato) legittimo, o meglio, quando è posta
come parte di un intero ordinamento considerato legittimo (perché è considerato legittimo il
potere che lo pone), cioè al quale “si deve” obbedire.
I punti di forza di questa tradizione sono la separazione tra diritto e religioni e la separazione tra
diritto, morali e ideologie politiche. Ciò significa che la forma di legittimazione fondamentale del
diritto nelle società pluralistiche è:
- dal punto di vista sociologico la legittimazione legale-razionale
- dal punto di vista giuridico la legittimazione formale
La legittimazione legale-razionale del diritto è quella in forza della quale i cittadini ritengono che il
diritto debba essere rispettato perché consiste in un insieme di regole pubbliche e certe, che
disciplinano l’uso della forza, e che quindi consentono ai cittadini stessi di regolare i loro
comportamenti sapendo quali comportamenti sono vietati e quali, a contrario, sono liberi. Il diritto
vincolando gli atti di esercizio del potere alla regole li rende contestualmente prevedibili. La
legittimazione legale-razionale è viva nello stato costituzionale proprio perché consente di non far
dipendere la legittimazione del diritto dalla conformità del diritto stesso a una qualche religione o a
una qualche morale o a una qualche ideologia.

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Dal punto di vista giuridico la legittimazione del diritto come legittimazione autonoma consiste nel
configurare tale legittimazione come soltanto formale. Ne deriva che il diritto è legittimo: è valido-
se e soltanto se, e soltanto perché, è stato prodotto conformemente a quanto stabilito dalle regole
che disciplinano la produzione.
->Connessione tra legittimazione (sociologica) legale-razionale e legittimazione (giuridica)
formale: il primo requisito che deve avere il diritto legale-razionale è di essere esattamente
individuabile. Devono essere individuabili gli atti che pongono il diritto e quindi è necessario che
siano poste regole certe che stabiliscono “chi” e “come” abbia il potere di produrli e dunque quale
“forma” essi debbano avere. Il diritto valido è solo quello prodotto conformemente a tali regole.

Nella seconda meta dell’Ottocento vennero teorizzate queste conclusioni dal positivismo giuridico:
tentativo, di fronte al caos distruttivo della pluralità di visioni del mondo è quello di precisare e
oggettivizzare la conoscenza delle caratteristiche formali del diritto considerato al suo massimo
livello di astrazione, e di renderle autonome dalla sovranità concreta dello stato persona.
Non v’è altro modo per sopravvivere che quello di ricorrere alle procedure “neutre” del diritto per
trovare in esse gli strumenti di un compromesso; solo l’utilizzazione di quelle procedure formali per
assumere le decisioni comuni in una società fortemente divisa può realizzare una sorta di
“sublimazione” del conflitto totale in competizione politica: e che cioè può realizzare la
democrazia.
Il nucleo di questa legittimazione dell’ordinamento giuridico è la conoscibilità e la
prevedibilità dei comportamenti pubblici. I cittadini devono essere posti nella condizione di
conoscere ciò che è diritto e ciò che diritto non è, devono esserci delle regole chiare che lo
prescrivono.

Mappa topografica delle fonti del diritto: quadro sintetico delle fonti (di produzione)

Elenco di atti normativi che hanno incidenza nel nostro ordinamento. Quest’ultimo è costituito in
base a: -Logica verticale (atti normativi superiori gerarchicamente ad altri)
-Logica orizzontale (atti normativi che hanno stesso valore e stessa forza)

I. Fonti prodotte dal potere costituente


COSTITUZIONE Insieme delle principali fonti sulla produzione E’ sia una fonte di produzione,
che una fonte sulla produzione. Essa non ha una fonte sulla produzione: non è stata prodotta
conformemente ad alcuna altra norma, se non alle norme strumentali relative alla organizzazione
del potere costituente.
La Costituzione è diventata immediatamente effettiva tramite la Grundorum, la “norma
fondamentale” da cui deriva la validità (teoria di Kelsen). I primi momenti della effettività di una
Costituzione sono solo una questione di fatto: essenzialmente di forza, direttamente o
indirettamente; col tempo, può formarsi tra i cittadini una vera e propria consuetudine: una norma
giuridica sulla base della quale i cittadini giudicano la Costituzione come una norma doverosa, e
non solo come un comando importo con la forza. Questa consuetudine sarebbe così la “norma di
riconoscimento”, cioè la norma dalla quale la Costituzione trae la propria validità. (teoria di Hart e
McCormick).
Per quanto riguarda il potere costituente occorre distinguere la sua analisi storico-politica dalla sua
definizione giuridica. Il profilo normativo della costituzione in senso materiale comporta che il
potere costituente si risolva nella Costituzione, ma in due significati diversi. Da un lato, da quando
essa entra in vigore-ed acquisisce validità attraverso la norma fondamentale, o la consuetudine di
riconoscimento- il potere si “esaurisce”. Esiste solo più come potere costituito, come potere di

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revisione costituzionale, e cioè come potere fondato dalla Costituzione, conformato e limitato da
essa. Dall’altro il potere costituente “esercitato” continua a essere il fondamento della effettività
della Costituzione che ha prodotto: permane per continuare a “portare” quella che ha fatto nascere.
La Costituzione è un atto voluto in un momento storico preciso e da soggetti precisi.
Il potere costituente è il fondamento della effettività iniziale della Costituzione e sopravvive ad
essa garantendone l’effettività e tenendo viva la sua forma di riconoscimento.

II. Fonti prodotte dallo Stato apparato e da soggetti dello Stato ordinamento
ATTI NORMATIVI di produzione a FONTE COSTITUZIONALE:

1. Leggi di revisione costituzionale: sono leggi approvate con procedimento dell’Art.138 con cui
si modificano uno o più articoli della costituzione (es.Art.81), quindi si può modificare la
Costituzione.

2. Leggi costituzionali: sono leggi approvate con procedimento dell’Art.138 con cui non si
modifica costituzione ma si da attuazione a determinate norme costituzionali (es. Art.137), quindi
disciplinano materie nuove. Si adottano solo quando lo prevede la Sostituzione.
Le leggi di revisione costituzionale e le leggi costituzionali sono formate con lo stesso
procedimento, che coinvolge il Parlamento e il corpo elettorale.
Ciascuna Camera deve approvarle con due successive deliberazioni, lasciando trascorrere tra l’una
approvazione e l’altra almeno tre mesi. Nella seconda deliberazione è necessaria la maggioranza
assoluta. 1/5 dei membri di una Camera, o 500.000 elettori o 5 Consigli regionali hanno diritto di
chiedere che la legge venga sottoposta a referendum; la richiesta non può essere avanzata se la
legge è stata approvata da ciascuna Camera con la maggioranza dei 2/3 dei suoi componenti.

3. Statuti delle Regioni ad autonomia speciale: le regioni speciali hanno uno statuto diverso. Art.
116, comma 1: Friuli Venezia Giulia, Sicilia, Sardegna, Trentino Alto Adige Sudtirol, Valle d’Aosta
dispongono di forme particolari di autonomia secondo i rispettivi statuti speciali adottati con legge
costituzionale cioè procedimento dell’Art.138 anche se un po’ particolare: possono essere
modificati da una riserva di legge rinforzata nella parte in cui disciplinano la forma di governo e il
sistema elettorale della Regione; in tutte le altre materie le loro future modifiche non sono
sottoposta a referendum nazionale.

4. Intese tra lo Stato e le confessioni religiose diverse dalla cattolica [!intese tra stato e religione
cattolica presente in Trattati internazionali]: leggi approvate secondo procedimento previsto
dall’Art. 8 secondo il quale la disciplina dell’intesa dev’essere bilaterale (cioè non prodotta dal solo
Parlamento). C’è accordo preliminare tra Stato e confessione religiosa e poi questo sarà recepito da
una legge del Parlamento. Argomenti trattati: insegnamento della religione nelle scuole di Stato,
trattamento dei funzionari di culto (soggetti con discipline particolari in certi settori), trattamento
dei beni mobili e immobili delle confessioni religiosi (luoghi di culto), matrimoni tra le persone di
confessioni diverse (in quanto il matrimonio si basa da un lato su un diritto canonico ma va anche
inserito all’interno dell’ordinamento)

III. Fonti prodotte dallo Stato apparato

1. Legge ordinaria Sono la fonte del diritto per eccellenza. Vengono approvate dalle due Camere
secondo il procedimento legislativo disciplinato dalla Costituzione e dai regolamenti parlamentari.

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Possono modificare qualunque regola e qualunque atto giuridico, con la sola eccezione delle singole
sentenze dei giudici.

2. Atti con forza di legge Atti del Governo ai quali la Costituzione attribuisce la forza, la possibilità
di produrre gli stessi effetti, della legge.
2.1. Decreti legislativi (Decreti delegati o Leggi delegate) Approvati dal Governo a seguito di una
delega effettuata dal Parlamento con una legge che definisce la materia che il decreto dovrà
disciplinare, il tempo entro cui dovrà essere emanato e i principi e i criteri direttivi che il Governo
dovrà seguire nel formulare la disciplina in esso contenuta. I decreti legislativi sono emanati con
decreto del Presidente della Repubblica.
2.2. Decreti legge Provvedimenti provvisori che il Governo adotta in casi straordinari di necessità e
urgenza, e che il Presidente della Repubblica emana con suo decreto. Devono essere presentati il
giorno stesso al Parlamento affinché questo li convitai legge, cioè li trasformi in legge ordinaria. Le
legge di conversione dev’essere approvata entro sessanta giorni. Se ciò non avviene il decreto
decade, come mai emanato. !Differenza tra decreto legge e legge di conversione del decreto legge:
sono due atti diversi perché la legge di conversione abroga il decreto legge ma il decreto legge vige
per il periodo in cui non era ancora convertito.

3. Trattati internazionali e i loro atti di esecuzione interna


Trattato che lo Stato italiano stipula con un altro strato. E’ un atto normativo esterno perché non è
prodotto solo dai nostri organi. Si può tradurlo e inserirlo come atto interno cioè prescritto
all’interno del nostro ordinamento, dando esecuzione al trattato stesso. I trattati vengono negoziati
con i rappresentanti degli Stati esteri del Governo, vengono ratificati dal Presidente della
Repubblica e la ratifica dev’essere autorizzata dal Parlamento che li recepisce con una sua legge; si
troverà scritta l’espressione Legge di autorizzazione all’esecuzione del trattato internazionale

4. Regolamenti di autoorganizzazione degli organi costituzionali


4.1. Regolamenti parlamentari Atti approvati da ciascuna delle due Camere a maggioranza
assoluta nei propri componenti nella quale vengono disciplinate formalmente il procedimento della
formazione delle leggi e il funzionamento !il procedimento di formazione delle leggi non potrebbe
essere disciplinato da una legge perché con una legge lo si potrebbe comunque modificare dunque
occorre disciplinarlo con una fonte che non sia modificabile da una legge ordinaria!
4.2. Regolamenti della Corte costituzionale Il regolamento non può essere stabilito con una legge
ordinaria perché se la corte costituzionale deve giudicare quelle leggi le si vincola, quindi quello
non può essere una legge. Sono approvati dalla stessa Corte costituzionale e disciplinano
l’organizzazione interna della Corte e i processi davanti a essa.

5. Regolamenti del Governo e dei Ministri Riguarda il Consiglio dei Ministri e i singoli Ministri.
I regolamenti sono le fonti del diritto che provengono dal potere esecutivo. I regolamenti del
Governo, emanati con decreti del Presidente della Repubblica, non possono contrastare con le leggi;
i regolamenti dei Ministri, emanati con decreto degli stessi Ministri, non possono contrastare con i
regolamenti del Governo.

IV. Fonti prodotte da soggetti dello Stato ordinamento (fonti anomale/atipiche)

1. Statuti delle Regioni ad autonomia ordinaria Stabiliscono la disciplina dell’organizzazione


interna della Regione. Sono formati con un procedimento che coinvolge il Consiglio regionale e i
cittadini della Regione. Vengono deliberati dai Consigli regionali a maggioranza assoluta, con due
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deliberazioni successive adottate a intervallo non minore di due mesi. 1/50 degli elettori della
Regione o 1/5 dei componenti del Consiglio regionale hanno diritto di chiedere che lo statuto venga
sottoposto a referendum.

2. Leggi regionali I Consigli regionali approvano le leggi che, nei territori delle rispettive Regioni,
prevalgono, in virtù del principio di competenza, su quelle dello Stato.

3. Regolamenti regionali I Consigli regionali e le Giunte regionali approvano regolamenti che


hanno efficacia nei territori delle rispettive Regioni e che non possono contrastare con le leggi
regionali.

4. Statuti degli Enti locali Atti che stabiliscono la disciplina dell’organizzazione interna degli Enti
locali. Sono formati con un procedimento a maggioranze qualificare che coinvolge i Consigli.

5. Regolamenti degli Enti locali Tutti gli enti locali sono titolati del potere regolamentare che
viene esercitato per lo più dai Consigli.

6. Regolamenti degli enti pubblici non territoriali Il potere regolamentare spetta anche agli enti
pubblici non territoriale. E’ direttamente garantito dalla Costituzione alle Università di diritto di
darsi ordinamenti autonomi tramite i loro statuti (atti di tipo regolamentare).

7. Contratti collettivi di lavoro


Ai sindacati dei lavoratori privati e alle organizzazioni dei datori di lavoro la Costituzione
attribuisce il diritto di contrattare la disciplina dei rapporti di lavoro.
I contratti di lavoro dei dipendenti pubblici invece vengono negoziato tra l’ARAN (Agenzia per la
rappresentanza delle pubbliche amministrazioni), che si avvale dei Comitati di settore
rappresentativi delle amministrazioni non statali, e i sindacati del personale. !L’accordo raggiunto
forma poi oggetto di un controllo su suoi costi da parte della Corte dei Conti.
Ci si è posti le seguenti questioni: Come si fa a rendere un atto giuridicamente vincolante per tutti?
Una legge. Ma è possibile fare un contratto collettivo con una legge del parlamento? No perché è
appunto oggetto di contrattazione tra sindacati e governo perciò verrebbe meno la fonte della
contrattazione.
Inoltre non è possibile utilizzare lo stesso procedimento utilizzato per i trattati internazionali poiché
se si mette il contratto collettivo dentro una legge, per modificarlo sarebbe necessaria un’altra legge
o un altro atto di pari forza.
Perciò si definisce anomala perché è fonte di contrattazione non deriva da nessun organo
istituzionale.

8. Referendum abrogativo Meccanismo che limita il potere del Parlamento. Possibilità che
500.000 elettori o 5 Consigli regionali sottoscrivano la proposta per abrogare una legge o un atto
avente forza di legge. Se il referendum ha esito positivo si abroga una legge del Parlamento (cioè si
ha un atto di produzione normativa negativo)

I contratti collettivi di lavoro e il referendum abrogativo hanno comunque lo stesso valore, la stessa
forza di una legge.

V. Fonti prodotte fuori dello Stato ordinamento ma fatte proprie dalla Costituzione

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1. Consuetudini internazionali generalmente riconosciute Regole che costituiscono la base di
tutto il diritto internazionale. La Costituzione le richiama e le rende obbligatorie per il diritto
italiano.

VI. Fonti prodotte fuori dello Stato ordinamento ma richiamate e garantite dalla Costituzione

1. Fonti europee Atti normativi adottati dagli organi dell’Unione europea. Tra questi, i regolamenti,
sono direttamente e immediatamente vincolanti all’interno dei singoli Stati membri.

2. Diritto interno della Chiesa cattolica e


3. Statuti delle confessioni religiose diverse dalla cattolica
La Costituzione garantisce che tali interessi vengano disciplinati dalle fonti interne a ciascun
ordinamento confessionale. Quindi lo Stato rinuncia a disciplinare con proprie fonti quegli interessi.
Le fonti che disciplinano i rapporti tra lo Stato e le singole confessioni religiose e in parte, le leggi
dello Stato, stabiliscono i limiti entro i quali le norme di origine confessionale assumono rilevanza
nell’ordinamento statale.

VII. Fonti prodotte fuori della Costituzione (fonti extra ordinem)

1. Convenzioni e
2. Consuetudini (ad eccezione delle consuetudini internazionali)
S’impongono solo in forza della loro effettività. Non sono previste e considerate valide, da alcuna
fonte sulla produzione. Ciò non impedisce che le fonti legali, quelle previste dalle fonti sulla
produzione, possano in certi casi, per integrare la disciplina in esse previste, rinviare alle fonti extra
ordinem.

Concetti di validità ed efficacia di una fonte.


Validità-> La validità è la conformità della fonte alla norma di grado superiore. La validità è
sinonimo di legittimità. Il concetto di validità chiama in causa il concetto di gerarchia delle fonti
quindi occorre ordinamento strutturato gerarchicamente. La gerarchia comporta che le fonti si
dispongano su diversi piani a seconda della loro validità e della loro efficacia.
Efficacia-> L’efficacia è la capacità di una norma di produrre effetti giuridici.
Effettività-> Si fa riferimento a quanto una determinata fonte viene rispettata. es. Norma effettiva:
divieto di fumare in determinati luoghi; Norma un po’ meno effettiva: non superare determinati
limiti di velocità.

Rapporto che intercorre tra validità e efficacia: oltre alle fonti valide ed efficaci e fonti invalide e
inefficaci, possono esistere fonti invalide ma efficaci (le norme di legge contrastanti alla
Costituzione o le norme secondarie che contrastano con norme primaria, che non sono ancora state
dichiarate invalide. es. sentenza 1/2014 che ha dichiarato la legittimità incostituzionale la legge
elettorale del 2005. L’invalidità è un vizio che la norma ha da quando è nata, non diviene valida nel
tempo) e fonti valide ma inefficaci (caso di una legge valida durante il periodo di vacatio legis:
durante i 15 giorni dopo promulgazione la legge è valida ma non è efficace).

Le diverse fonti del diritto hanno ciascuna una propria forma tipica. La forma di una fonte è
l’insieme delle caratteristiche che una particolare fonte ha in quanto è stata prodotta attraverso il
procedimento disciplinato dalla sua fonte sulla produzione. Valida è una fonte non solo quando è
prodotta nel pieno rispetto del procedimento disciplinato dalla sua fonte sulla produzione, ma
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anche quando è conforme a determinati contenuti materiali. Le fonti avente una stessa forma
hanno una stessa forza ad esempio tutte le leggi hanno la forza attiva di abrogare leggi
precedenti, e la forza passiva di non essere abrogate da alcuna altra fonte che non sia una legge.
Ma non tutte le fonti aventi stessa forza hanno la stessa forma.
E’ necessario che le fonti medesime siano ordinati secondo criteri prestabiliti che consentano di
eliminare le eventuali contraddizioni. Per realizzare tale obiettivo i criteri i quali si fa ricorso
attribuiscono rilievo alla forma delle fonti.

Le antinomie sono una necessaria conseguenza del principio di inesauribilità delle fonti del
diritto, e questo fa sì che nel tempo si stratifichino fonti dello stesso tipo.
Criteri di risoluzione delle antinomie-> criteri che servono per risolvere un contrasto tra
norme. E’ possibile prevenire le antinomie attraverso l’attività interpretativa, ovvero l’attività in
base a cui si ricava da una disposizione di legge un certo significato. !La disposizione è il testo
normativo. La norma è il significato di quel testo normativo. Se due disposizioni sono in antinomia
bisognerebbe dare a quelle disposizioni un significato che consenta di non essere in contrasto quindi
non bisogna immediatamente applicare un criterio-> L’interpretazione costituzionalmente
interpretata: dare a una disposizione di legge un significato compatibile o non incompatibile con la
Costituzione.

Antinomie tra fonti dello stesso tipo-> antinomia fisiologica in quanto è espressione
dell’altrettanto fisiologico succedersi delle fonti nel tempo, ossia del succedersi delle
maggioranze politiche, e dunque delle loro diverse concezioni in forza delle quali le decisioni
normative vengono adottate.

- Criterio cronologico: lex posterior abrogat legem priorem. La legge non è dettata una volta per
tutte e deve adeguarsi ai mutamenti sociali; gli atti normativi cambiano perché non sono stabilite
una volta per tutte. Come dai canoni della Rivoluzione francese: un parlamento non può
vincolare le decisioni di un parlamento successivo e le generazioni future devono poter disporre
del proprio tempo.
• La prevalenza della nuova norma sulla vecchia è abrogazione.
• La norma precedente perciò cessa di avere efficacia all’entrata in vigore della nuova.

Vi sono tre tipi di abrogazione (art.15 Disposizioni sulla legge in generale)


1. abrogazione espressa (es. <<Sono abrogate le seguenti disposizioni: art. x legge y,….) Quindi la
legge successiva ha detto in maniera esplicita che cosa abroga. Opera ex nunc e erga omnes. Il
soggetto che può applicare il criterio è colui il quale ha prodotto la fonte cioè il legislatore, il
Parlamento.
2. abrogazione tacita: incompatibilità tra disposizioni temporalmente diverse. La legge nuova
quindi non dice nulla, quindi tocca al giudice interpretare le disposizioni in modo autonomo e
applicarle di conseguenza. Opera ex nunc ed inter partes (vale solo per le persone presenti al
processo perché un altro giudice potrebbe prendere una decisione differente !nel nostro ordinamento
non c’è il vincolo del precedente diversamente dall’America ad esempio)
3. abrogazione implicita: il giudice lo decide in virtù della sua interpretazione; è sostanzialmente
identica a quella tacita.
! Si distingue tra tacita e implicita: implicita quando c’è contrasto puntuale; tacita si ha quando la
nuova legge ridisciplina una materia e quindi abroga tutte le leggi precedenti che riguardano quella
materia.

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=>Una norma abrogata non ha più efficacia cioè non produce effetti giuridici ai casi futuri alla sua
abrogazione, ma li produrrà ai casi precedenti alla sua abrogazione può essere comunque oggetto di
legittimità costituzionale-> Principio di irretroattività: principio in base al quale la legge dispone
solo per il futuro e non per il passato e quindi la legge non produce effetti se non per il futuro.
La retroattività è prevista ne: Art.11 delle Disposizioni preliminari al Codice civile (Preleggi) il
Codice Civile è stato approvato con d.lgs. e quindi ha valore forza di legge; Art.25, c.2, Cost. In
materia penale ha una forza superiore perché prevista in una norma della Costituzione.
?Possono esistere leggi retroattive:
Leggi retroattive in materie penali NON possono esistere altrimenti sarebbero incostituzionali;
Leggi retroattive in materia non penale, quindi civili e amministrative, possono esistere perché si
deve applicare un criterio di risoluzione delle antinomie: criterio di specialità-> la legge speciale
prevale sulla norma generale in base al principio di specialità.
->Poiché si tratta di un principio generale non positivizzato nella Costituzione ma solo nelle
Preleggi, esso può essere derogato dalle singole leggi che dichiarino di essere retroattive e di
produrre effetti anche per il passato.
[L’efficacia di una norma scaturisce sempre dalla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale]

- Criterio di specialità: lex specialis derogat legi generali. (art.15 preleggi-> certo numero di
disposizioni inserite nel codice civile): leggi adottate su un determinato oggetto nonostante ve ne
siano già. (es. legge sul contratto online perché nel Codice civile non vi è). Il giudizio di
specialità è un’operazione intellettuale, soggettiva, nel senso che è frutto d’interpretazione.
• Si applica la fonte speciale, ossia quella fonte che contiene una disciplina specifica nei confronti
di quella prevista nella fonte generale.
!Lex posterior generalis non derogat legi priori speciali. Il criterio speciale prevale sempre, anche
al di là del criterio cronologico. Una fonte speciale deroga alla generale anche quando quest’ultima
sia successiva poiché una fonte speciale può essere abrogata solo da un’altra fonte speciale.
• Effetti della deroga-> la legge speciale si applica al caso concreto in questione mentre quella
generale non viene in rilievo, ma continua a produrre effetti per tutti i casi generali. La deroga può
essere implicita o tacita.

!!! La fonte abrogata perde efficacia per il futuro e può riprendere a produrre effetti in caso di
reviviscenza della fonte abrogata; La fonte derogata non perde la sua efficacia ma viene limitata la
sua sfera di applicazione.

- Criterio della competenza: si applica quando la Costituzione assegna competenze particolari


(regolamenti parlamentari, regolamenti della Corte costituzionale, leggi regionali)
^ Vanno fatti con atto normativo apposito, cioè con un regolamento non con una legge.

• Effetti: a) se una legge ordinaria disciplina il procedimento di formazione della legge può essere
annullata dalla Corte oppure non si può non applicarla.
Quindi se quel contenuto viene assunto con un contenitore diverso, il contenitore diverso
può essere annullato perché incompetente.
b) se una legge statale occupa lo spazio attribuito ad una legge regionale può essere
annullata in quanto lo Stato non è competente in quella materia

Antinomie tra fonti di tipo diverso-> sintomo del fatto che una fonte ha violato le regole sulla
propria produzione: infatti le fonti sulla produzione istituiscono una pluralità di fonti di
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produzione attribuendo a ciascuna un proprio “posto”, definito dalle relazioni che le fonti sulla
produzione medesima stabiliscono tra questa fonte di produzione e le altre. Queste relazioni
possono essere intese come relazioni gerarchiche in senso proprio (le fonti sono reciprocamente
sovra-sotto-ordinate) o come relazioni di competenza (le fonti sono orientate alla disciplina di
specifici complessi di fenomeni sociali individuati dalla fonti sulla produzione). In questo caso
l’antinomia è patologica perché appunto causata da una fonte di produzione che presenta un vizio
all’origine, cioè che ne inficia la validità sin dall’inizio, in quanto è stata prodotta in violazione
delle regole sulla produzione.

- Criterio gerarchico: lex superior derogat lex inferior


• Il nostro ordinamento ha un sistema gerarchico di atti normativi: <<La Corte costituzionale
giudica della legittimità costituzionale delle leggi e degli atti eventi forza di legge>> (art.134)
• C’è sistema di gerarchia perché la nostra è una costituzione rigida; nessuna legge ordinaria può
modificare la Costituzione.
• La prevalenza della norma superiore genera annullamento.
• L’annullamento non è mai automatico ma è l’effetto di una dichiarazione di illegittimità ad opera
di un giudice perché la norma viene completamente eliminata dall’ordinamento. Il controllo sulla
sua validità è attribuito a giudici dotati del potere di accertare la particolare violazione di regole
avvenuta, costituenti un giudizio di diritto che conduce a una dichiarazione d’illegittimità. !Qui
non vi è l’interprete.
=>A seguito di tale dichiarazione quindi la norma perde validità: l’atto invalido è un atto viziato; è
una patologia del sistema che dev’essere rimossa.

• Vizi di legittimità: 1. Formale-> l’atto è adottato da un organo non competente oppure si ha una
violazione delle norme sul procedimento di formazione (se il Parlamento non
delibera la legge seguendo tutte le fasi della formazione oppure le opera in
modo errato)
2. Sostanziale-> violazione della Costituzione, violazione di una norma superiore

• Effetti dell’annullamento: - cessazione dell’applicazione


- opera retroattivamente (ex tunc) come se non fosse mai stato valido, con
due limiti: a) rapporti esauriti (prescrizione-> periodo dopo il quale gli
atti vanno in prescrizione quindi nessuno può chieder conto di quell’atto)
b) rapporti chiusi con sentenza passate in giudicato

Il principio della lex superior si articola in:


- principio di costituzionalità-> disciplina i rapporti tra Costituzione e fonti di livello inferiore
direttamente disciplinate dalla Costituzione stessa. La Costituzione non può essere modificata da
alcuna di queste fonti (salvo quella espressamente abilitata). La fonte in contrasto con la
Costituzione è invalida e nel nostro ordinamento il giudice competente ad accertare tale
invalidità è la Corte costituzionale. Il contrasto può derivare da: 1) violazioni delle regole
costituzionali sulla produzione di quella fonte; 2) violazione di un principio costituzionale di
giustizia materiale
- principio di legalità-> disciplina i rapporti tra la legge e le fonti a essa subordinate (i
regolamenti). La fonte regolamentare in contrasto con la legge è invalida e nel nostro
ordinamento giudice competente ad accertare tale invalidità è il giudice comune (il giudice
amministrativo che annulla il regolamento invalido e il giudice ordinario che si limita a
disapplicarlo)
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Si articola in:
a) principio di legalità come preferenza di legge: Oggi opera solo più come criterio per risolvere
ex post antinomie, e non più come principio che presupponeva una dualità di poteri normativi
reciprocamente autonomi anche se posti su piani gerarchici diversi;
b) principio di legalità in senso formale: Con la Costituzione si afferma il principio che tutta
l’attività amministrativa dev’essere sempre fondata sulla legge. Ne deriva che il potere
normativo regolamentare non è autonomo ma deve anch’esso essere fondato su una legge
autorizzatrice. Questo principio è scalfito dalla legge n.400 del 1988 che ha reintrodotto la
categoria dei regolamenti indipendenti, cioè dei regolamenti che possono, senza esserne
autorizzati da una legge, disciplinare materie non precedentemente disciplinate da leggi;
c) principio di legalità in senso sostanziale: La Costituzione prevede che in alcune materie la
legge non solo deve autorizzare il Governo ad adottare il regolamento, ma deve anche dettare le
linee fondamentali della disciplina che il regolamento dovrà sviluppare nel dettaglio. Le materie
coperte nella quale vige il principio di legalità in senso sostanziale sono le materie coperte da
riserva di legge relativa.

La riserva di legge è lo strumento con il quale la Costituzione regola il concorso delle fonti nella
disciplina di una determinata materia. Quindi una specifica norma costituzionale rinvia alla
legge la determinazione di una certa materia. La ratio della riserva di legge è:
- democratico- garantista: le leggi sono una garanzia maggiore rispetto ai regolamenti poiché
sono prodotte dal Parlamento sulla base di una dialettica pubblica fondata su maggioranza e
opposizione, mentre i regolamenti sono prodotti dal Governo e sono espressione della
maggioranza ;è perciò uno dei tanti strumenti che tutelano la sussistenza della forma di governo
parlamentare perché impedisce che il governo prenda la prevalenza della produzione formativa
quindi si riafferma la centralità del Parlamento.
- ragione concreta in quanto la Costituzione non può prevedere tutti i casi
- maggiore flessibilità: riservare alla legge significa renderla più flessibile quindi si rendono le
materie più facilmente modificabili.

Ci sono casi in cui la Costituzione riserva una materia alla legge costituzionale-> Riserva di legge
costituzionale: Art.116 Gli statuti delle ragioni speciali devono essere adottati con una legge
costituzionale; Art.132; Art.137; Art.71, comma 1

Tutte le altre sono riserve di legge previste secondo formule letterali diverse tra cui si distinguono:
• Riserva di legge formale ordinaria-> La Costituzione riserva la determinazione di una materia
esclusivamente alla legge del Parlamento, alla legge in senso formale quindi alla legge ordinaria
senso tecnico, approvata dal Parlamento secondo la procedura indicata negli artt. 70 ss., Cost.
Sono coperte da riserve di legge formale tutte quelle materie nelle quali è implicito un controllo
del Parlamento sull’operato del Governo. (artt.76 e 77, comma 1, Cost., art.77, comma 2, Cost.,
art.80 Cost.)
• Riserva di legge “sostanziale” -> La Costituzione riserva la determinazione di una materia a un
atto con forza di legge, che sia atto del Parlamento o che sia atto del Governo. Si comprenderà
con locuzione “con legge” si ammette la possibilità di una qualsiasi fonte primaria, dunque la
legge ordinaria formale e gli atti a essa equiparati (decreti legislativi delegati e decreti legge)
- Riserva di legge assoluta->La Costituzione esclude qualsiasi intervento di fonti subordinate a
quelle primarie perciò demanda alla legge la fissazione di qualunque aspetto di quella materia.
Dunque si esclude l’intervento di atti normativi diversi dalla legge e dagli atti aventi forza di
legge. Le riserve di legge assoluta riguardano più che altro la difesa delle libertà personali
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dell’individuo Art.13, comma 2; Art.14 Le ispezioni, le perquisizioni del domicilio devono essere
disciplinate da una legge o da un atto avente forza di legge, cioè da un decreto legge che
dev’essere convertito o da un decreto legislativo privato, non da regolamenti parlamentari, del
governo ecc.; Art. 15, comma 2: libertà e segretezza della corrispondenza; Art.21, comma 3
- Riserva di legge relativa-> La Costituzione demanda alla legge alcuni aspetti ma non vieta, non
esclude che altri aspetti di quella materia siano disciplinati da fonte sublegislativa, quindi di
rango inferiore. Perciò la Costituzione non esclude un intervento dei regolamenti nella disciplina
della materia ma richiede che la fonte primaria disciplini preventivamente i principi fondamentali
ai quali il regolamento dovrà attenere nella disciplina di dettaglio.
!Distinzione importante tra riserva di legge assoluta e tra riserva di legge relativa: tanto più si
tratta di materia politicamente sensibile, tanto più si deve interpretare la disposizione costituzionale
nel senso della pretesa sottoporre la materia stessa alla disciplina integrale del Parlamento.
Soprattutto nella materia penale perché tendenzialmente vale il principio di legalità (nessuno può
essere sottoposto a una sanzione penale se non sulla base di una legge intesa come legge o come
atto con forza di legge: atti alla cui formazione concorrono non solo maggioranza ma anche
opposizione parlamentare). Se non ci fosse principio di legalità la sanzione avverrebbe sulla base di
norma secondarie, quindi sublegislative che però sono adottate dal Governo e quindi
esclusivamente dalla maggioranza politica. Quindi in materia penale si hanno tendenzialmente
riserva di legge assoluta che non esclude l’utilizzo di una norma secondaria, ma comporta che la
norma secondaria debba essere strettamente conforme alla legge e esecutiva della legge.
• Riserva di legge formale rinforzata-> La Costituzione pretende che il Parlamento, nel
soddisfare la riserva di legge formale, sia sottoposto anch’esso a dei limiti, di carattere
procedurale o di carattere contenutistico. Si tratta dei casi nei quali la Costituzione pretende che la
stessa maggioranza sia sottoposta a limiti nell’esercizio della funzione legislativa. Ad esempio
Art.16 comma 1: tu puoi limitare la libera circolazione dei cittadini solo per motivi di sanità o di
sicurezza quindi si ha un rinvio alla legge ma con altri limiti; Art.43: si cita la legge ma questa
dev’essere adottata solo a fini di utilità generale; Art.8: i rapporti con le confessioni religiose
diverse da quella cattolica devono essere regolate da una legge che però dev’essere preceduta da
un accordo tra lo Stato e la confessione religiosa; Art.81, comma 6: rafforzamento con
maggioranza assoluta perché solitamente le leggi sono approvate a maggioranza semplice; Art.79,
comma 1: rinforzamento nella maggioranza dei 2/3
- Riserva di legge rinforzata per contenuto -> Il procedimento che il Parlamento deve mettere in
atto per disciplinare le materie coperte da questa riserva di legge è quello ordinario ex.artt.70 ss.
ma la legge è sottoposta a limiti di contenuto (o attraverso un rinvio: es. art.10, comma 2; o in
modo diretto: es. art.16)
- Riserva di legge rinforzata per procedimento-> prevede che la legge in questione debba essere
approvata con procedimento particolare. Es. Art.8, comma 3, Cost. occorre la concordanza tra lo
Stato e la confessione religiosa in questione, quindi occorre una legge unilaterale.

=>[Riserva di legge: La Costituzione assegna alla sola legge ordinaria la disciplina di una determinata materia (es. le
norme penali devono essere contenute solo in leggi ordinarie)
Riserva di legge assoluta: La Costituzione assegna alla legge interamente la disciplina di una determinata materia.
L’intervento di altri atti subordinati alla legge ordinaria è escluso. La disciplina della materia penale dev'essere dettata
con legge ordinaria e la legge deve regolare tutti i profili disciplina del reato di diffamazione ad esempio e non può
intervenire alcun atto per quanto attiene alla disciplina in toto ma dopo che la legge ordinaria sia stata emanata può
intervenire un solo tipo di regolamento governativo a spiegare il comando legislativo e a dare a questo l’esecuzione ->
regolamento esecutivo che non aggiunge nulla di nuovo.
Riserva di legge relativa: La Costituzione assegna alla legge ordinaria interamente la disciplina di una determinata
materia ma nelle materie coperte da riserva di legge relativa è ammesso che dopo che la legge sia stata emanata, un
regolamento governativo (di autorizzazione, organizzazione…non esecuzione) possa completare la disciplina e quindi
aggiungere qualcosa.

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Riserva di legge rinforzata: La Costituzione assegna alla legge ordinaria la disciplina di una determinata materia, da’ al
legislatore dei criteri (es. art.16)]

- Criterio della competenza: se le fonti non trattano la stessa materia e si trovano in una
sovrapposizione gerarchica ma trattano di materie diverse non è detto che si produca né
l’annullamento né l’abrogazione. es. legge ordinaria e legge che autorizza l’esecuzione di un
trattato-> hanno due oggetti diversi ma non si applica il criterio cronologico perché nel trattato si
fanno cose che non si potrebbero fare con la legge ma si applica appunto quello della
competenza.

Principio della completezza dell’ordinamento giuridico e il problema delle lacune


Perché un ordinamento possa assolvere ai propri compiti deve essere coerente e completo:
• coerente significa che le sue regole devono riflettere un ordine
• completo significa che tutte le fattispecie concrete che possono sorgere in una collettività devono
trovare una soluzione nell’ambito di quell’ordinamento
Come si pretende che l’ordinamento giuridico sia coerente e che consenta di prevedere attraverso
criteri predeterminati, la regola applicabile al caso concreto, e di non abbandonare quindi
l’individuazione di tale regola all’arbitrio dell’interprete e dal giudice, così si esige che
l’ordinamento giuridico sia completo perché non accada che un certo caso concreto, non essendo
previsto, possa essere giudicato secondo l’arbitrio.
La prevedibilità della regola da applicare al caso concreto risponde a un’esigenza di certezza del
diritto. Certezza che quella regola, scaturirà dall’ordinamento nel suo complesso, ossia sarà
individuata dall’interprete non in contraddizione con l’ordinamento complessivo e sarà una regola
che si inserirà armoniosamente nell’ordinamento.
Tuttavia è necessario prendere atto del fatto che l’ordinamento giuridico non è completo, ma può
essere completabile. Infatti è possibile riscontrare lacune, ovvero assenza di regole che
disciplinano un caso concreto. Occorre fare ricorso a:
- tecniche di eterointegrazione: l’ordinamento può essere completato anche ricorrendo a norme
che stanno al di fuori dell’ordinamento giuridico stesso
- tecniche di autointegrazione: l’ordinamento deve essere completato restando dentro
l’ordinamento stesso
Oggi la strada delle tecniche di eterointegrazione è difficile da inquadrare concettualmente.
L’ordinamento giuridico infatti prevede meccanismi di autointegrazione al fine di colmare le sole
lacune tecniche, con le quali si intende l’assenza nell’ordinamento di una norma giuridica la cui
esistenza/validità è prevista da un’altra norma. Le lacune tecniche si contrappongo alle lacune
ideologiche che sono l’assenza di una norma desiderata; esse possono essere considerate non lacune
in senso proprio solo se si presume a) che esista una norma positiva contraria alla norma desiderata;
b) che l’assenza della norma positiva sia espressione di una volta autolimitazione dell’ordinamento
che lascia i comportamenti non disciplinati dalla libera autonomia privata.
(Rif. norma generale esclusiva e norma generale inclusive pag.298)

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Cap. XIV L’interpretazione del diritto (299-311)
Il diritto viene prodotto dal potere politico, attraverso procedure disciplinate dal diritto stesso, con le
quali vengono adottati atti normativi che chiamiamo fonti del diritto. La metafora impiegata fonte
del diritto implica una duplicità di significati: l'espressione rinvia tanto all'oggetto da cui il diritto
proviene, quanto al diritto stesso.
Ma le legge-che diciamo essere "fonte"-è cosa diversa dal diritto? (Concezione antichi vs moderni)
Il nostro è un ordinamento a diritto scritto: le fonti del diritto sono atti scritti, testi o documenti
normativi, che contengono proposizioni normative formulate con segni linguistici e convenzionali.
Questi segni linguistici, per avere un senso, devono essere interpretati: è necessario che un
soggetto compia un'attività intellettuale consistente nel ricavare un significato da quei segni
convenzionali. Questa attività è indefettibile poiché senza il passaggio dal significante e
significato non si avrebbe il diritto. E' indispensabile l'intermediazione di un soggetto.
La fonte è il documento normativo, il diritto la sua interpretazione.
L'interpretazione consiste nella ricerca del significato degli atti scritti normativi: le fonti del diritto.
L'oggetto da interpretare sono i documenti normativi i quali contengono delle proposizioni, che
i giuristi chiamano enunciati o disposizioni, dalle quali devono ricavare significati, detti più
propriamente norme. Nel passaggio dalle disposizioni alle norme si introduce inevitabilmente un
elemento di soggettività. Il diritto oggettivo non è una realtà che esiste di per sé, ma è proprio
ciò che deve essere individuato dall'interpretazione. Sono le fonti, con i loro segni linguistici e
la loro forma tipica, che esistono di per sé.
Il fatto che non possa esistere un significato oggettivo e unico del diritto fa sì che il diritto stesso
non possa consistere se non nella coesistenza di più interpretazioni.
Dire che l'interpretazione del diritto è un'attività soggettiva significa dire che non potrà mai
essere messa di fronte a un'"ultima parola" rappresentata dal diritto oggettivo, che ne affermi
definitivamente la verità. Il giudizio sull'uso delle regole che la disciplinano non potrà che
consistere nella verifica della tollerabilità, da parte dei testi medesimi, del significato essi attribuito
dall'interprete nell'esercizio della sua attività intellettuale di interpretazione. Dato un testo X da
interpretare, i significati che possono essere ricavati da quel testo, sono tutti quelli che letteralmente
risultano compatibili con L'enunciato con cui il testo stesso si presenta, e non gli altri. E' chiaro
allora che il testo T può tollerare interpretazioni o norme N1, N2,N3. La decisione di applicare la
norma è frutto della decisione dell'interprete. Non c'è diritto senza interpretazione.
Cognitivismo vs. Scetticismo
Quella che si è genericamente indicata come attività interpretativa, è stata definita in due modi
distinti, dalle teorie che controvertono intorno ai suoi contenuti. Il problema dell'interpretazione del
diritto nasce con il diritto stesso, perché è a esso connaturato, ma il termine entro il quale si
inscrivono le controversie tra teorie cognitivistiche e teorie scettiche sono stati posti in tempi
relativamente recenti.

• Teoria cognivistica (attività di conoscenza) Teoria che era stata dominante dall'avvento del
giuspositivsmo in poi. La teoria cognitivistica, o formalistica, secondo la quale
l'interpretazione, inclusa quella giudiziale, è atto di scoperta di conoscenza. Oggetto di
scoperta o di conoscenza è il significato dei testi normativi, inteso, o come contenuto concettuale
di un testo in quanto tale (significato "oggettivo"), o come intenzione dell'autorità normativa che

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l'ha prodotto (significato "soggettivo"). Ne deriva che ogni testo normativo è suscettibile di una,
e una sola, interpretazione vera, tutte le altre essendo false.

• Teoria scettica (attività di decisione). Rottura rispetto al giusnaturalismo per opere: On law and
Justice di Alf Ross (1952), Reine Rechtslehere di Hans Kelsen (1960) e The Concept of Law di
Herbert L.A. Hart (1961). Essi hanno formulato la tesi della non biunivocità della relazione tra
enunciato il significato. Da essa consegue una concezione dell'interpretazione come attività di
decisione, o volontaristica, che può essere intesa in due modi distinti:
- Secondo il modo più scettico di intendere l'attività interpretativa, si deve riconoscere che prima
di quest'ultima non esiste alcun significato predeterminato. Il diritto è il diritto giurisprudenziale.
Nega qualunque efficacia vincolante al diritto scritto.
- Secondo il modo meno scettico, si può solo sostenere che non esiste un solo significato (ma
neppure infiniti significati). L'attività dei giudici può essere in qualche modo governata dalle
regole sull'interpretazione che consentono tuttavia di escludere quei significati palesemente in
contrasto con la lettera dell'enunciato da interpretare. Si limita a riconoscere che le disposizioni
tracciano una cornice determinabile di significati possibili.

…Sul cognitivismo…
La teoria cognitivistica è caduta in discredito, in quanto ritenuta assai lontana da ciò che accade
realmente nei tribunali. Non si può ipotizzare che i cognitivisti abbiano ignorato che scorrendo
qualunque repertorio di giurisprudenza balzano agli occhi differenti interpretazioni, sincroniche e
diacroniche. Né che abbiano ignorato come la scienza del diritto-rendendo palesi, per natura
pubblica, le diverse possibilità interpretative-abbia sempre presupposto il fatto che l’interpretazione
si un’attività che comporta una scelta tra più opzioni possibili. Insomma i cognitivisti erano
consapevoli del fatto che le disposizioni richiedono per loro natura un’attività interpretativa che
consiste in quel passaggio indefettibile dal testo al suo significato e che coinvolge scelte soggettive,
sebbene non del tutto arbitrarie, da parte dell’interprete.
I cognitivisti avevano una gran fiducia nella legge scritta. Essi fecero propria quella forma di
legittimazione del potere che abbiamo definita come legale-razionale, e che implica la tensione
verso un obiettivo molto elevato: la certezza del diritto intesa come prevedibilità dei comportamenti
dei pubblici poteri. In ultima analisi i cognitivisti avevano una gran fiducia nella rappresentanza
politica e nel sistema parlamentare, in quanto avevano l’obiettivo di mantenere fermo il principio in
forza del quale il giudice applicava una volontà altrui, quella del legislatore: il giudice non fa che
enunciare di fronte al caso una volontà che egli si è limitato a conoscere, perché è la volontà di un
altro.
Poiché il diritto è un insieme di proposizioni che hanno un significato vero, proprio, esatto,
raggiungibile legittimo l’intervento del giudice superiore nel momento in cui questi trovi degli
errori. Le sentenze sono atti di autorità ma erano giustificate come atti di scienza.
Se è vero che oggi nessuno può sostenere che esista una corrispondenza univoca tra disposizioni e
norma, è certo che la tensione verso gli obiettivi perseguti dal cognitivismo deve essere
attualissima.

Le regole giuridiche e tecniche che governano l’attività interpretativa hanno un ruolo estremamente
importante, in quanto consentono di controllare i passaggi interpretativi che conducono i giudici dal
testo alla norma. Esse sono limiti e risorse per l’interprete, il quale, potendo servirsi, di una pluralità
di tecniche interpretative, ha a disposizione una serie di strumenti per giustificare la soluzione che
ritiene più idonea a risolvere il caso concreto sottoposto alla sua attenzione. Non esiste una

72
gerarchia obbligatoria tra queste regole: è l’interprete che sceglie quale utilizzare, e con quale
ordine fare ricorso ad esse.

Le regole sull’interpretazione
Alcune delle regole sull’interpretazione sono state codificate, altre sono state riconosciute dalla
tradizione e sistematizzate dalla dottrina in studi più o meno completi.
Dall’articolo 12 delle Disposizioni sulla legge in generale si ricavano le tecniche interpretative.
• L’interpretazione letterale Per certi versi appare inutile, per altri ha un significato profondo,
perché implica l’ammissione che l’interpretazione del diritto è subordinata alla cultura della
società (della “comunità linguisitica”) all’interno della quale quel diritto è stato prodotto. Ogni
significato che una parola ha nel linguaggio corrente può essere attribuito a quella stessa parola
che compare in un testo giuridico.
• L’interpretazione secondo l’intenzione del legislatore Anche questa affermazione appare inutile.
Tuttavia essa può essere intesa in due modi:
- Volontà soggettiva di quel legislatore storico che è stato l’autore materiale della disposizione da
interpretare. Si dovrà tener conto solo della volontà effettiva del legislatore concreto (argomento
storico-psicologico) volontà che andrà ricostruita attraverso una ricerca storica. Il significato sarà
dunque determinato solo alla luce dei fini e delle esigenze manifestate in quel momento.
- Volontà che ispirerebbe un ipotetico legislatore che dettasse nel momento in cui avviene
l’interpretazione quella stessa norma. Si potrà tener conto di tutte le nuove situazione nel
frattempo maturate e che l’ipotetico legislatore attuale terrebbe in conto. Questo secondo modo è
di gran lunga il più diffuso, non solo per la difficoltà di ricostruire con esattezza quale fu
l’effettiva volontà del legislatore storico ma perché è spesso scarsamente utile: l’intenzione del
legislatore storico è per lo più il punto di partenza dell’indagine che deve accurate quale sia lo
scopo oggettivo che giustifica l’esistenza di una norma, quale ne sia la ragion d’essere, ossia la
ratio (l’intenzione, la volontà oggettiva). In questi casi si parla di interpretazione teleologica,
perché viene affettata a partire dal fine della norma, o di interpretazione evolutiva, specie quando
la ricostruzione della ratio della norma conduce a modificare il contenuto originario della norma
stessa attribuendo ai termini in essa usati un diverso significato desunto dal nuovo contesto
culturale, politico, sociale e istituzionale.
Per quanto riguarda l’ipotesi nella quale a dover essere interpretata è una disposizione della
Costituzione la ricerca del legislatore storico coincide con la ricerca della volontà di un
legislatore del tutto particolare, cioè l’Assemblea costituente.
Il ricorso all’argomento originalista, ossia all’intenzione dei Padri costituenti, può comportare sia
che l’interprete assegni al testo il significato che fu nella mente di coloro che quel testo scrissero,
nell’intento di ancorare l’interpretazione della Costituzione (solo) a quel significato, ma può anche
comportare che l’interprete assegni al testo il significato che fu nella mente di coloro che quel testo
scrissero al fine di decidere che l’ambito di applicazione della disposizione di principio,
sottodeterminata, della Costituzione non si estende al di là di quel significato, nell’intento di
lasciare alla discrezionalità politica del legislatore di oggi la possibilità di disciplinare materie che
non furono prese in esame dai costituenti.
• L’interpretazione analogica L’attività d’interpretazione è per sua natura necessariamente
sistematica, considera le norme non come isolate ma come parti di un sistema, che non possono
non rinviare l’una all’altra. L’interpretazione sistematica è quella che fa prevalere sui
significati possibili della disposizione quello imposto dalla necessità di completezza e di
coerenza interna del sistema. Un ordinamento è completo quando non si verifica mai il caso che
ad esso non appartengano né la norma che vieta un certo comportamento né la norma che lo
permette. Il principio della completezza impone allora l’integrazione delle lacune attraverso dei
73
meccanismi che tale completezza siano in grado di generare: se l’ordinamento non è completo, è
dunque completabile. L’interpretazione sistematica può servirsi dell’analogia, strumento di
autointegrazione dell’ordinamento, che si distingue in:
- Analogia legis (<<Se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha
riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe>>). Questa risponde in
particolare all’esigenza che l’interprete e in specie il giudice, trovi nell’ordinamento una norma
per regolare qualsiasi caso gli si presenti. Al giudice non è consentito il “non liquet”. S’intende
per analogia legis quel procedimento per cui si attribuisce a un caso non regolato la stessa
disciplina di un caso regolato che è considerato simile, analogo, appunto. Per svolgere questo
procedimento è necessario risalire alla ratio della norma che regola il caso disciplinato, e
verificare se essa è comune al caso non disciplinato.
- Analogia iuris (<<se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali
dell’ordinamento giuridico dello Stato>>). Si intende il procedimento con cui si ricava una
nuova regola per un caso imprevisto da tutto il sistema, o da una parte di esso. I principi
possono essere intesi in due modi:
• <<principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato>>. Essi sono il frutto dell’attività
interpretativa che, partendo dagli elementi comuni ai diversi settori della legislazione costruisce,
attraverso un processo di astrazione e di generalizzaziome, principi di livello sempre più alto, fino
a quelli che valgono per l’intero ordinamento. Sono principi desunti dal sistema normativi così
come esso ed infatti non sono scritti. Il ricorso ai principi fondamentali dell’ordinamento
giuridico dello Stato è facoltativo e serve a risolvere i dubbi.
• principi costituzionali. Sono principi innovativi, introdotti dall’esterno, nel senso che si sono
sovrapposti ad un ordinamento che già esisteva e che pretendono di condizionare l’attività
legislativa via via che si svolge; sono principi imposti sulla realtà dell’ordinamento e collocati in
posizione di superiorità gerarchica. Il ricorso ai principi costituzionali è obbligatorio, ed è il
presupposto della costituzionalmente doverosa interpretazione adeguatrice (nel senso che è
obbligatorio scegliere, tra le interpretazioni possibili, quella conforme ai principi costituzionali).

L’interpretazione delle leggi speciali, eccezionali e penali. L’art.14 delle Disposizioni sulla legge
in generale comporta che le leggi eccezionali (che contengono deroghe ad una disciplina astratta,
stabilendone una diversa per un numero limitato di casi) e che le leggi speciali (che contengono
deroghe ad una disciplina generale, stabilendone una diversa per un numero limitato di soggetti)
non possano essere applicate fuori dall’ipotesi espressamente previste dal legislatore, contro la
sua volontà. Ciò comporta il divieto di estendere la portata di queste leggi attraverso l’analogia, e
il divieto di attribuire loro, un’efficacia retroattiva. Per quanto attiene alle leggi penali la
disposizione afferma il principio di stretta intercettazione e cioè il divieto di analogia e di
retroattività. Questo perché i cittadini devono esattamente conoscere quali sono i comportamenti
vietati, e nessun interprete può estendere l’ambito di tali divieti. Il principio di spetta
interpretazione si salda con il principio di riserva assoluta di legge e di irretroattività penale (art.
25, Cost.; art.1 c.p.)
L’interpretazione giudiziaria è quella effettuata dai giudici attraverso le loro decisione. Tramite
essa il diritto viene applicato e dunque svolge la sua funzione pratica, L’insieme delle decisioni
giudiziarie costituisce la giurisprudenza. Tali decisioni vincolano solo le parti del giudizio, non i
terzi né gli atri giudici. !Non vi è il principio dello “stare decisis”. Ma anche nel nostra paese la
giurisprudenza ha una certa forza vincolante, nel senso che il giudice tende a uniformarsi alle
interpretazioni fatte dagli altri giudici. Particolare importanza assume il ruolo della Corte di
cassazione che ha il dovere di assicurare l’”esatta applicazione” e l’”interpretazione uniforme”
della legge, attraverso la sua interpretazione di ultima istanza. In ciò consiste la sua funzione di
74
“nomofilachia”. !Per designare una norma così come essa è concretamente ed effettivamente
applicata della giurisprudenza, si suole usare l’espressione “norma vivente”.
L’interpretazione autentica è quella effettuata, con la stessa fonte, dallo stesso potere che ha
posto la norma interpretata. E’ un’interpretazione volta dal legislatore che serve a far prevalere la
sua volontà su quella degli interpreti. L’interpretazione autentica si giustifica pertanto solo ove
esistano grandi dubbi interpretativi. Sulla base di questo argomento si attribuisce alla legge
interpretativa un effetto sostanzialmente retroattivo, nel senso che si applica a tutti i giudizi, anche
a quelli relativi a fatti accaduti prima della sua entrata in vigore.
L’interpretazione scientifica è quella svolta dagli studiosi del diritto (si suole chiamarla
“dottrina”). Il ruolo dell’interpretazione scientifica è un ruolo pratico; la dottrina ha il compito di
riordinare, sistematizzare, costruire concetti e astrarre principi, in modo che la massa degli atti
normativi possa essere padroneggiata è ricondotta a unità linguistica. Oggi la scienza giuridica,
oltre alla razionalizzazione del sistema giuridico, dovrebbe svolgere un ruolo legato alla sua
capacità d’intendere i fenomeni in atto e di fornirvi delle persuasive risposte sul piano della
interpretazione delle leggi e della ricostruzione della giurisprudenza e della precedente tradizione
scientifica. Se si spinge a proporre innovazione, assume le vesti della “politica del diritto”.

Cap. XV La forma di governo dell’ordinamento giuridico italiano


(314-403)

Il principio della separazione dei poteri e il principio della soggezione di


tutti i poteri alla legge
Con l’espressione forma di governo s’intende l’organizzazione statale predisposta per il
raggiungimento dei fini politici generali che delineano la forma di Stato e dunque s’intende
l’insieme degli organi o poteri dello Stato , le loro funzioni e i loro rapporti reciproci.
La Costituzione disciplina i procedimenti di produzione degli atti normativi e il sistema
politico (statico: forma di governo (organizzazione) o dinamico: forma di Stato (principi
fondamentali, diritti e doveri)).
Sia nel linguaggio corrente che in quello giuridico il termine “governo” ha due significati
fondamentali:
-Organizzazione dello Stato nel suo complesso, quindi Stato apparato. Ci si intende riferire al
modo con cui sono regolati i rapporti tra tutti gli organi costituzionali, nel loro insieme
-Solo uno degli organi costituzionali: quello titolare del potere esecutivo

Le espressioni potere legislativo, potere esecutivo e potere giurisdizionale possono essere usate sia
per indicare una particolare attività che per indicare l’organo che la svolge.
Per organo si deve intendere un complesso di persone (ma anche una persona singola) che
svolgono ruoli previsti dal diritto, e cioè che svolgono come loro compito e loro dovere delle
attività stabilite dal diritto. Esso quindi indica un collegamento stabilito dal diritto (da norme
giuridiche) tra persone, o complessi di persone e determinati loro atti.
-Rapporto organico: collegamento tra la persona fisica e l’organo in cui in virtù di una legge la
persona fisica presta la propria attività fisiopsichica per far operare l’organo (insieme di competenze
astratte definite dalla legge)

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-Rapporto di servizio: collegamento che lega quella persona alla Pubblica Amministrazione in
quanto datrice di lavoro
=> Attività-> funzione legislativa, esecutiva o giurisdizionale
Organo-> potere legislativo, esecutivo o giurisdizionale
Il principio della separazione dei poteri esige che il potere dello Stato sia suddiviso nei tre poteri
e che ciascun potere sia affidato a tre organi distinti, in posizione di reciproca indipendenza.
-Potere legislativo-> Parlamento
-Potere esecutivo-> Governo
-Potere giurisdizionale-> Magistratura
Con ciò si vuole impedire la concentrazione del potere in un unico organo, si esegue attraverso le
leggi e si controlla al contempo il rispetto sanzionandone le violazioni. !Le caratteristiche della
separazione e dell’indipendenza tra i poteri dello Stato sono però diverse a seconda dei poteri
medesimi che si prendono in considerazione e che si pongono in rapporto reciproco.
Il principio secondo il quale i tre poteri sono reciprocamente separati e indipendenti deve essere
coordinato con il principio della soggezione di tutti i poteri alla legge: il potere esecutivo è
chiamato a dare esecuzione alla legge, quello giurisdizionale a dare applicazione alla legge. Inoltre
vige il principio di legalità per il Governo e il principio della soggezione solo alla legge per la
Magistratura.

I sistemi elettorali
Un sistema elettorale è un meccanismo diretto a trasformare i voti espressi dal corpo elettorale in
seggi, e ad assegnare poi i seggi così determinati a singole persone fisiche. Ogni sistema elettorale è
caratterizzato da:
-formula elettorale-> meccanismo matematico che trasforma i voti espressi del corpo elettorale in
seggi e li distribuisce alle forze politiche che hanno partecipato alla competizione elettorale
-criterio di assegnazione-> regola in forza della quale i seggi ottenuti sulla base della formula
elettorale sono distribuiti fra i singoli candidati
I sistemi elettorali disciplinano il procedimento attraverso il quali i partiti politici,
partecipando alla competizione elettorale, entrano negli organi costituzionali dello Stato. !Ad
un sistema elettorale non è detto che corrisponda necessariamente un certo sistema politico-
partitico. Ogni sistema persegue:
-Rappresentatività, ossia il rispecchiamento del pluralismo degli interessi presenti nel corpo
elettorale nell’organo elettivo
-Governabilità, ossia la possibilità che un organo collegiale che rispecchia un più o meno
accentuato pluralismo, possa effettivamente operare
Tanto maggiore è il pluralismo degli interessi che è riuscito a emergere e a essere rappresentato
nell’organo eletto, tanto minore sarà la capacita concreta di quest’organo di deliberare, stante la
necessità di addivenire a un accordo con tante parti.
1. Formule elettorali proporzionali-> Sistemi elettorali che tendono a privilegiare l’obiettivo
della rappresentatività. (pagg.317-318)
2. Formule elettorali maggioritarie-> Sistemi elettorali che tendono a privilegiare l’obiettivo
della governabilità. (pagg.318-319)
1. I sistemi elettorali proporzionali sono quelli che tendono a distribuire i seggi tra le forza politiche
che hanno partecipato alla competizione elettorale in modo da rispecchiare l’effettiva distribuzione
dei voti espressi dagli elettori. Con questo sistema, tutte le forze politiche che hanno partecipato alle
elezioni ottengono comunque dei seggi, in proporzione appunto ai voti espressi dagli elettori.
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La formula matematica prescelta può modificare il risultato: a parità di risultato, una determinata
formula può avvantaggiare i partiti che hanno ottenuto più voti e svantaggiare quelli che ne hanno
ottenuti di meno, o viceversa. Inoltre sulla distorsione della tendenziale corrispondenza tra voti
espressi e seggi distribuiti può incidere anche la dimensione delle circoscrizioni elettorali in cui la
formula viene applicata.
Ne risulta dunque che anche un sistema elettorale formalmente proporzionale può produrre effetti
maggioritari. Per ridurre la potenziale influenza che i sistemi elettorali proporzionali possono
esercitare sulla frammentarietà delle forze politiche tali sistemi possono prendere le clausole di
sbarramento, ossia delle percentuali di voti che, se non vengono raggiunte, non consentono alle
forza politiche in competizione di partecipare alla distribuzione dei seggi; oppure i premi di
maggioranza, ossia l’assegnazione di un certo numero di seggi n più, rispetto a quelli che
corrisponderebbero alla quantità dei voti effettivamente ottenuti, alla forza politica che ha ottenuto
più voti per assicurare alla forza politica vincitrice la maggioranza dei seggi o comunque una
consistente maggioranza relativa.
I sistemi elettorali proporzionali sono abbinati a collegi plurinominali, cioè a collegi nei quali sono
posti in palio più seggi, e nei quali le forze politiche presentano liste elettorali, cioè liste con più
candidati. Nei collegi plurinominali l’assegnazione alle singole persone fisiche dei seggi attribuiti a
una determinata lista può avvenire tramite il sistema delle preferenze, nel quale cioè gli elettori
possono scrivere, accanto al simbolo della lista prescelta, anche il nome di uno o più candidati che
quella lista presenta, o tramite il sistema delle liste bloccate, nel quale gli elettori non possono
esprimere preferenze per alcuno dei candidati. Nel primo caso, i seggi spettanti a ciascuna lista
saranno attribuiti nell’ordine dei candidati più votati; nel secondo caso i seggi spettanti a ciascuna
lista saranno assegnati ai candidati che si trovano nei primi posti della lista.
2. I sistemi elettorali maggioritari puntano a garantire la conquista dell’intera posta in palio nella
competizione elettorale alla forza politica che ottiene più voti. Normalmente la posta in palio è un
singolo seggio poiché il territorio è suddiviso in tanti collegi uninominali quanti sono i candidati da
eleggere. In ciascun collegio risulterà vincitore il candidato che appartiene alla forza politica che ha
conquistato più voti. Nel caso in cui nessun candidato ottenga la percentuale di voti previsti, si
procede a un secondo turno di ballottaggio, al quale potranno accedere i primi due che abbiano
superato una certa percentuale di voti sul totale dei voti espressi o sul totale degli aventi diritto al
voto. In ogni caso nel singolo collegio uninominale uno solo sarà il candidato vincitore, al quale
sarà attribuito il seggio. Ecco perché nei sistemi maggioritari le forza politiche presentano nei
collegi uninominali candidature singole.
Anche un sistema maggioritario può produrre risultati diversi, dipendenti da una pluralità di fattori
come per esempio concentrazione territoriale e numero di forze politiche.
I sistemi maggioritari uninominali possono peraltro condurre al risultato paradossale per cui una
forza politica conquisti la maggioranza dei seggi senza godere però della maggioranza effettiva dei
consensi degli elettori.
Nei collegi uninominali l’unico seggio in palio è assegnato all’unico candidato presentato da
ciascuna delle forze politiche in competizione.

Il sistema elettorale nell’ordinamento giuridico italiano


La Costituzione italiana non prescrive uno specifico sistema elettorale: la scelta relativa alle
modalità di trasformazione dei voti espressi dagli elettori in seggi in Parlamento è dunque rimessa
alla legislazione ordinaria. Tuttavia nella Costituzione esistono dei principi che, limitano il
ventaglio delle possibilità di scelta del legislatore.
• 1948-1993 Sistema elettorale proporzionale. Sistema politico caratterizzato dalla presenza di
molti partiti, ideologicamente molto distanti e stabilmente divisi in quelli “di governo” e in quelli
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“di opposizione”, e di Governi di breve durata, nonché da una tendenziale propensione alla
ricerca del compromesso parlamentare.
• 1993 (referendum abrogativo) Sistema elettorale misto, a prevalenza maggioritario. In base a
questo sistema i membri delle due Camere venivano eletti con metodo maggioritario nella misura
del 75% e con metodo proporzionale nella misura del 25%.
• 2005 Sistema proporzionale corretto da un premio di maggioranza e da diverse clausole di
sbarramento. Correttivi che vanno nella direzione di assicurare la formazione di maggioranze
stabili in Parlamento e di consentire la scelta della guida del Governo da parte degli elettori,
attraverso coalizioni pre-elettorali.
!Sistema impiegato nelle elezioni politiche del 2006, del 2008 e del 2013. Nelle prime due
occasione si riuscì ad assicurare la formazione di maggioranze stabili in Parlamento. Nel 2013
questo obiettivo non fu raggiunto. A seguito delle elezioni si è dovuto procedere alla formazioni di
coalizioni post-elettorali (a larghe intese),tipiche della forma di governo parlamentare
compromissoria pre-1993.
Il sistema elettorale vigente in Italia prima della sentenza 1/2014 della Corte costituzionale
Prima dell’intervento, il sistema elettorale in Itali era disciplinato dalla legge 270/2005 (legge
Calderoli) che configurava un sistema di tipo proporzionale con alcuni correttivi in senso
maggioritario.
• Elezione dei membri della Camera:
1. Territorio italiano diviso in 26 circoscrizioni (corrispondenti a un’intera Regione o, per quelle
più grandi, a un insieme di Province di una Regione), più la Valle d’Aosta. Tranne quest’ultima
che elegge un solo deputato, ciascuna circoscrizione elegge tanti deputati quanto è la
percentuale della sua popolazione sul totale della popolazione italiana. La circoscrizione Estero
elegge 12 deputati, l’Italia elegge 318 deputati.
2. Le forze politiche, organizzate in partiti o in movimenti, presentano nelle circoscrizioni delle
liste di candidati contrassegnati da un contrassegno: l’ordine della lista è decisa dai presentatori,
e non può essere modificato poiché gli elettori con il loro voto, non possono esprimere
preferenze per qualche candidato della lista (lista bloccata). Il voto consiste in un segno
riconoscibile nel rettangolo che porta il nome della lista e il suo contrassegno. Se la lista ha
ottenuto dei seggi, questi saranno assegnati ai candidati secondo l’ordine nella lista, fino a
esaurimento dei seggi assegnati alla lista stessa.
3. Prima delle elezioni, due o più liste, possono dare vita a una coalizione. Le dichiarazioni di
collegamento debbono essere reciproche e sono effettuate contestualmente al deposito del
contrassegno. Le dichiarazioni di collegamento hanno effetto per tutte le liste aventi lo
stesso contrassegno.
4. I partiti o i gruppi politici organizzati tra loro, collegati in coalizione, che si candidano,
depositano un unico programma elettorale nel quale dichiarano il nome e il cognome della
persona da loro indicata come unico capo della coalizione. Si noti la volontà della legge di
collegare l’elezione dei membri del Parlamento con la scelta del vertice del Governo:
l’indicazione del capo della coalizione è politicamente vincolante per le forze politiche e la
vittoria di una coalizione si trascina anche la scelta della figura del futuro Presidente del
Consiglio. La legge si premura di ricordare che restano ferme le prerogative spettanti al
Presidente della Repubblica previste dall’art.92, comma 2, Cost.
5. Dopo le votazioni, si procede all’attribuzione dei seggi alle coalizioni e alle liste singole, che
viene fatta a livello nazionale. Se sulla base del conteggio provvisorio la lista singola o la
coalizione che ha ottenuto il maggior numero di voti è stata in grado di riportare un numero di
voti tali da consentirle di ottenere almeno 340 seggi, questo diviene definitivo. Diversamente,
occorre procedere a un secondo e definitivo conteggio.
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6. Nel primo conteggio scattano le clausole di sbarramento, ossia le percentuali di voto che, se
non raggiunte, non consentono alle liste di partecipare alla distribuzione dei seggi:
-le liste singole concorrono alla ripartizione solo se hanno raggiunto il 4% dei voti validi a
livello nazionale
Le liste di coalizione:
-se hanno raggiunto il 10% dei voti validi e almeno una lista collegata ha raggiunto il 2%, i
seggi vengono attribuiti alla coalizione secondo il criterio proporzionale, e le liste della
coalizione a loro volta si dividono i seggi attribuiti alla coalizione in modo proporzionale
purché abbiano raggiunto il 2%
-se la coalizione ha superato il 4% ma non ha superato il 10% (o, pur avendolo superato, non ha
alcuna lista che abbia superato il 2%) concorrono alla ripartizione secondo il criterio
proporzionale solo le liste contenute in tale coalizione che hanno superato il 4% a livello
nazionale
7. Dopo questo primo conteggio si verifica se la lista o la coalizione che ha ottenuto il maggior
numero di seggi ha raggiunto il numero di 340: se cosi è, il conteggio diventa definitivo poiché
si è formata una maggioranza sicura alla Camera; se così non è, scatta il premio di
maggioranza e alla colazione o alla lista singola che ha ottenuto più voti a livello nazionale
vengono comunque attribuiti 340 seggi. Tale premio sarà tanto minore sarà la percentuale di
voti effettivamente ottenuta dalla coalizione o dalla lista vincente.
• Elezioni dei membri del Senato
1. I senatori elettivi sono 315: 6 attribuiti alla circoscrizione Estero, in Italia il numero di senatori
da eleggere è 309. A ciascuna Regione vanno assegnati i seggi in proporzione alla popolazione
residente quale risulta dall’ultimo censimento (ogni Regione ha diritto ad almeno 7 senatori,
tranne il Molise che ne ha 2 e la Valle d’Aosta che ne ha 1).
2. Quanto alla presentazione delle liste e alla possibilità di collegamento tra liste, il meccanismo è
del tutto simile a quello per l’elezione dei membri della Camera, ma vi è una differenza. Infatti,
poiché l’art.57, comma 1, Cost. prevede che l’elezione del Senato avvenga <<a base
regionale>>, non sono ammessi conteggi a livello nazionale ma sono previsti tanti premi
quante sono le diverse Regioni. Può così accadere che una lista o una coalizione, a livello
nazionale in termini di voti effettivamente conseguiti, ma risulti sconfitta in termini di seggi
complessivamente attribuiti perché il risultato complessivo dei seggi assegnati a una lista o a
una coalizione, a livello nazionale, dipende dal numero dei premi assegnati Regione per
Regione: in ogni Regione, cioè, è necessario verificare, con un primo conteggio provvisorio se
una lista o una coalizione ha ottenuto il 55% dei seggi. Se così è, il conteggio diventa definitivo.
Se così non è, scatta il premio di maggioranza a livello regionale, affinché alla lista o alla
coalizione che ha ottenuto più voti sia comunque assicurata quella percentuale. Si procede così
a un secondo conteggio con il quale i seggi restanti verranno distribuiti secondo un criterio
proporzionale alle liste singole o alle coalizioni rimaste in minoranza, ed entro le coalizioni alle
liste, sempre secondo un criterio proporzionale, e salve le clausole di sbarramento.
3. Quanto alle clausole di sbarramento:
-le coalizioni devono raggiungere, a livello regionale, il 20% dei voti validi e devono contenere
almeno una lista che ha ottenuto il 3% dei voti validi
-le liste singole, o quelle che fanno parte di coalizioni che non raggiungono il 20%, devono
raggiungere almeno l’8% dei voti validi

Il sistema elettorale in Italia con la sentenza 1/2014 della Corte costituzionale


La Corte con la sentenza n.1 del 2014, è intervenuta sulla legge sopra analizzata, dichiarandola
illegittima. A seguito della sentenza, la legge attualmente in vigore prevede un sistema elettorale
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proporzionale, con clausole di sbarramento e con la possibilità di esprimere un voto di
preferenza.
• Rispetto alla modalità di assegnazione del premio di maggioranza alla Camera, la Corte ha
ritenuto in contrasto con la Costituzione la mancata previsione di una soglia minima di voti che la
lista o la colazione che ottiene più voti, alla quale è attribuito il premio, deve comunque
raggiungere affinché scatti il premio medesimo.
La Corte non poteva evidentemente spingersi a indicare essa stessa quella percentuale numerica,
ma fornisce tuttavia un criterio, foriero di complesse questioni giuridico-costituzionali.
Il giudice delle leggi sostiene che spetta al legislatore fissare questa soglia minima, e che il
legislatore stesso deve fissarla bilanciando due interessi: la rappresentatività e il peso
potenzialmente uguale di ciascun elettore, e la governabilità. Questo bilanciamento, non deve
essere realizzato con modalità tali da determinare il sacrificio o la compressione di uno di essi in
“misura eccessiva”. La Corte dice ciò che non si può fare e si riserva di compiere essa stessa il
giudizio di ragionevolezza del bilanciamento compiuto dal legislatore attraverso un test di
proporzionalità.
In sostanza le argomentazioni della Corte si limitano a rilevare e a sancire l’illegittimità
dell’assenza di una qualunque <<soglia minima>> per il conseguimento del premio di
maggioranza, non fornendo, per contro, alcuna indicazione “quantitativa” circa il livello
minimo al quale dovrebbe essere fissata, per risultare costituzionalmente illegittima.
La Corte definisce i due interessi da bilanciare:
1. Il fine di <<agevolare la formazione di una adeguata maggioranza parlamentare, allo scopo di
garantire la stabilità del governo del Pese e di rendere più rapido il processo decisionale…>>
2. Il principio di <<rappresentatività dell’assemblea parlamentare>> è connesso col principio di
proporzionalità, in forza del quale il circuìto democratico <<esige comunque che ciascun voto
contribuisca sostanzialmente e con pari efficacia alla formazione degli organi elettivi>>
Dalla sentenza, si ricava la necessità che il bilanciamento tra i due interessi contrapposti debba
essere un bilanciamento “ineguale”: è latente il riferimento all’impronta proporzionalistica. Non è
privo di rilevanza il fatto che il principio di rappresentatività, dietro il quale sta il principio di
proporzionalità, è qualificato come <<interesse di rilievo costituzionale legittimo>>, ossia la legge
elettorale vigente a seguito della sentenza della Corte è una legge elettorale proporzionale pura.
L’<<obiettivo costituzionalmente legittimo>> che deve entrare nel bilanciamento è quello di
<<agevolare>> la formazione di un’adeguata maggioranza parlamentare, non quella di
assicurarla.
• Rispetto alla lista bloccata, ossia l’assegnazione dei seggi parlamentari ai singoli di candidati in
base all’ordine di inserimento nella lista stessa decisa dai partiti. La Corte ha sostenuto che il
sistema previsto nella legge è incostituzionale perché con le liste boccate l’elettore viene
completamente svuotato della facoltà di decisione in merito alla scelta dei candidati e perché
questa scelta viene completamente rimessa ai partiti.
La Corte introduce il tema della lunghezza delle liste bloccate, spostando l’accento dal profilo della
“indicazione personale” a quello distinto della “conoscibilità” dei candidati affermando la non
comparabilità del sistema oggetto di sindacato né con sistemi che contemplino liste bloccate solo
per l’assegnazione di una parte dei seggi né con sistemi che contemplino liste bloccate di lunghezza
tanto esigua da consentire una effettiva conoscibilità dei candidati da parte degli elettori.
La Corte ha indicato questa soluzione perché aveva bisogno di avere, alla fine, una normativa di
risulta autoapplicativa, che consenta di disciplinare la materia in caso di mancato intervento del
Parlamento prima delle prossime elezioni politiche. E’ da dire che il sistema del voto di preferenza
potrebbe essere foriero di altri difetti. Se la preferenza è unica e se le modalità della sua indicazione
sono disciplinate rigidamente, non sussistono rischi.
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Resta il riferimento alla conoscibilità dei candidati come soluzione costituzionalmente
accettabile, al posto dell’espressione delle preferenze, e dunque la plausibilità delle liste
bloccate, purché corte.

Il Parlamento
La parola Parlamento, prima ancora che uno specifico organo costituzionale, designa un’attività (il
parlare e il decidere votando) attraverso l’evocazione di un luogo astratto (di un contesto
rappresentativo) in cui tale attività si esercita. (rif. art. 55).
Tutta la storia costituzionale è la storia della conquista del “Parlamento”, ossia del potere sovrano,
come potere rappresentativo, nel senso di produttivo di atti normativi come espressione
dell’esercizio del massimo potere politico.
In Italia, si parla di bicameralismo perfetto o paritario (ad esempio in Germania vi è il
bicameralismo imperfetto o non paritario: Bundesrat e Bundestag) in quanto il Parlamento è
composto da due organi: la Camera dei deputati e il Senato della Repubblica; con l’eccezione
di poche e irrilevanti differenze, le due Camere sono entrambe espressione dell’intero corpo
elettorale, hanno gli stessi poteri e si trovano in un piano di assoluta parità.
Le differenze esistenti tra le due Camere riguardano:
• la composizione:
- i componenti della Camera sono 630 e tutti elettivi (art. 50, comma 2, Cost.)
- i componenti del Senato sono 315 (art. 57, comma 2, Cost.), ai quali si aggiungono alcuni
membri non elettivi: i cinque senatori a vita, nominati dal Presidente della Repubblica, tra
persone che hanno <<illustrato la patria per altissimi meriti nel campo sociale, scientifico,
artistico e letterario>> e gli ex Presidenti della Repubblica, salvo rinunzia (art. 59, Cost.)
• le caratteristiche dell’elettorato attivo e passivo:
- per eleggere i deputati occorre aver compiuto 18 anni; per essere eletti deputati occorre aver
compiuto 25 anni (art. 56, comma 3, Cost.)
- per eleggere i senatori occorre aver compiuto 25 anni; per essere eletti senatori occorre aver
compiuto 40 anni (art. 58 Cost.)
• l’elezione <<a base regionale>> del Senato (art. 57, comma 1, Cost.)
La Costituzione prevede che il Parlamento eserciti alcune funzioni a Camere riunite (art. 55,
comma 2, Cost.) e questi casi riguardano:
• l’elezione e il giuramento del Presidente della Repubblica (artt. 83 e 91, Cost.)
• la messa in stato d’accusa del Presidente della Repubblica (art. 90, comma 2, Cost.)
• l’elezione di cinque giudici della Corte costituzionale (art. 135, Cost.)
• l’elezione di un terzo dei componenti del Consiglio Superiore della Magistratura (art. 104,
comma 4, Cost,)
Il Parlamento in seduta comune non ha un potere autonomo rispetto alla Camera e al Senato, quindi
non ha un proprio presidente; l’art. 63, comma 1, Cost. specifica che quando il Parlamento si
riunisce in seduta comune, il Presidente e l’Ufficio di presidenza sono quelli della Camera dei
deputati.

Vi è un acceso dibattito sulla revisione del bicameralismo in Italia. Tre sono le ragioniere lo
giustificano:
1. La possibilità, durante l’iter di approvazione delle leggi, di tornare sui testi dei disegni e dei
progetti di legge approvati da una Camera per apportarvi nell’altra, miglioramenti, per
correggere errori, per consentire ripensamenti, e così via.
81
2. L’opportunità di verificare gli orientamenti politici del corpo elettorale in momenti diversi.
3. Il qualificare il ruolo del Senato assegnandoli funzioni differenti, proprie di una camera “alta”:
si potrebbe cogliere l’occasione per un rafforzamento del nostro complessivo sistema
parlamentare.
Questo comporterebbe:
- il rafforzamento del ruolo e della legittimazione della decisione politico-rappresentativa in
capo a una sola Camera
- il cambiamento radicale delle funzioni del Senato, che dovrebbe essere destinato a divenire
una camera “alta”: tolto dal circuito del rapporto fiduciario, il Senato dovrebbe assumere e
rafforzare tutte quelle funzioni di controllo e di garanzia che attualmente il Parlamento non è
più in grado di esercitare o di esercitare bene.
Il Senato potrebbe quindi:
- partecipare alla produzione di leggi bicamerali di particolare rilievo per la tutela dei diritti e
per il coordinamento tra la legislazione statale e quella regionale
- partecipare alla funzione legislativa ordinaria mediante proposte di riesame delle leggi
approvate dalla Camera
- controllare e valutare la qualità della realizzazione delle politiche governative, anche
attraverso il rapporto con la Corte dei conti
- istituire commissioni d’inchiesta e d’indagine
- esprimere pareri sulle nomine di competenza del Governo
- riordinare e semplificare la legislazione mediante l’elaborazione di testi unici
- assorbire competenze oggi attribuite alle numerose Autorità indipendenti
- dirimere i conflitti, che sono conflitti di merito, aventi a oggetto l’interpretazione delle materie
di competenza statale e regionale

La legislatura: durata e scioglimento delle Camere


Art. 60, comma 1, Cost.: dispone che <<La Camera dei deputati e il Senato della Repubblica sono
eletti per cinque anni>>. Il termine legislatura indica il periodo di tempo compreso tra un’elezione
e l’altra. Art. 60, comma 2, Cost.: tale periodo di tempo non può essere prolungato (proroga) se non
per legge e soltanto in casi di guerra.
Art. 61, comma 1, Cost.: la Costituzione si preoccupa di garantire la continuità del Parlamento,
prevedendo che le elezioni della nuove Camere abbiano luogo entro settanta giorni dalla fine delle
precedenti e che la prima riunione abbia luogo non oltre il ventesimo giorno dalle elezioni. Art. 61,
comma 2, Cost.: finché non siano riunite le nuove Camere sono prorogati i poteri delle precedenti
(prorogatio).
La normale durata della legislatura può essere ridotta con l’esercizio, da parte del Presidente della
Repubblica, del potere di scioglimento anticipato delle Camere. Art. 88, comma 1, Cost: dispone
che << Il Presidente della Repubblica può, sentiti i loro Presidenti, sciogliere le Camere o anche una
sola di esse>>. Tuttavia vi è un limite espresso nell’art. 88, comma 2, Cost. <<Non può esercitare
tale facoltà negli ultimi sei mesi del suo mandato, salvo che essi coincidano in tutto o in parte con
gli ultimi sei mesi della legislatura>>.
Dunque dalla Costituzione si ricavano alcuni limiti procedurali in merito a questo potere del
Presidente della Repubblica:
1. deve esercitarlo dopo aver sentito i Presidenti delle Camere (il loro parere NON è vincolante)
2. non può esercitarlo nel semestre bianco, al fine di evitare che il Presidente della Repubblica
stesso punti a una sua rielezione da parte di Camere nuove, eventualmente a lui più favorevoli
e per far sì che non eserciti un potere politicamente così invasivo

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3. può esercitarlo negli ultimi sei mesi del suo mandato solo se questi coincidono in tutto o in
parte con gli ultimi sei messi della legislatura: possibilità introdotta con la legge cost. n. 1 del
1999 con la quale si è voluto scongiurare il pericolo dell’ingorgo costituzionale
4. l’atto di scioglimento dev’essere controfirmato dal Presidente del Consiglio dei Ministri come
dispone l’art. 89 Cost.
E’ possibile ricavare anche dei limiti sostanziali. E’ necessario ricavare tali limiti dai caratteri
propri della forma di governo parlamentare: poiché il senso ultimo del regime parlamentare ruota
intorno al rapporto di fiducia tra Parlamento e Governo e, dunque, intorno all’esistenza di una
maggioranza parlamentare in grado di sostenere un Governo, fino a che questa maggioranza esiste il
Presidente della Repubblica non può sciogliere anticipatamente le Camere. E’ certo che il
Presidente della Repubblica non può sciogliere le Camere contro una maggioranza parlamentare. E’
certo che il Presidente della Repubblica non può sciogliere le Camere contro una maggioranza
parlamentare neppure col consenso del Presidente del Consiglio uscente rimasto in minoranza. Altra
questione è se una forza politica, che ha comunque la maggioranza possa, attraverso il Presidente
del Consiglio, imporre al Presidente della Repubblica di sciogliere anticipatamente le Camere
perché reputa che sia un momento propizio per indire le elezioni.

La rappresentanza della Nazione e il divieto del vincolo di mandato imperativo


Art. 67, Cost. <<Ogni membro del Parlamento rappresenta la Nazione ed esercita le sue funzioni
senza vincolo di mandato>>
L’espressione “rappresentanza della Nazione” va intesa come una premessa al successivo divieto
del vincolo di mandato imperativo e significa soltanto che ogni membro del Parlamento rappresenta
“tutto il popolo”. L’espressione “esercita le sue funzioni senza vincolo di mandato” significa che
ogni membro del Parlamento non deve ricevere istruzioni vincolanti da alcuno e cioè deve agire
solo nell’interesse di tutti.
A questi requisiti si deve il principio per cui l’abbandono da parte di un membro del Parlamento
dello schieramento entro il quale è stato eletto non comporta la perdita del seggio. Inoltre il motivo
della perdurante utilità del divieto del mandato imperativo sta nel fatto che esso comporta la illiceità
di ogni comportamento svolto in favore di qualcuno e dietro ricompensa; infatti non è
assolutamente lecito retribuire un parlamentare.

I parlamentari hanno uno status giuridico speciale e godono di immunità e prerogative. La


specialità è al servizio della sua funzione e, in quanto tale, è al servizio di un bene superiore: la
garanzia dell’indipendenza delle Camere di fronte a ogni altro potere dello Stato.
Le immunità previste dalla nostra Costituzione sono:
1. l’irresponsabilità o insindacabilità: garanzia in forza del quale <<I membri del Parlamento
non possono essere chiamati a rispondere delle opinioni espresse e dei voti dati nell’esercizio
delle loro funzioni>> (art. 68, comma 1, Cost.)
L’irresponsabilità comporta che qualunque cosa dica e qualunque decisione adotti,
nell’esercizio delle sue funzioni, il Parlamentare non è perseguibile in alcun modo e non può
essere oggetto ad alcuna sanzione (anche dopo la scadenza del mandato). In materia è
intervenuta la legge n. 140 del 2003, il cui art. 3 ha previsto un elenco di ipotesi nelle quali
dovrebbe operare l’immunità: <<L'articolo 68, primo comma, della Costituzione si applica in ogni
caso per la presentazione di disegni o proposte di legge, emendamenti, ordini del giorno, mozioni e
risoluzioni, per le interpellanze e le interrogazioni, per gli interventi nelle Assemblee e negli altri
organi delle Camere, per qualsiasi espressione di voto comunque formulata, per ogni altro atto
parlamentare, per ogni altra attività di ispezione, di divulgazione, di critica e di denuncia politica,
connessa alla funzione di parlamentare, espletata anche fuori del Parlamento>>. La Corte
83
costituzionale è stata chiamata a pronunciarsi sull’illegittimità costituzionale di tale disposizione,
ritenuta, dal giudice a quo, di portata eccedente rispetto alla copertura assicurata dall’art. 68, comma
1, Cost. La Corte ha pronunciato una sentenza interpretativa di rigetto (n. 120 del 2004) con la
quale chiarisce che la disposizione debba essere interpretata, per essere conforme all’art. 68 Cost.,
nel senso che, affinché operi l’immunità, tra le affermazioni compiute dal parlamentare e l’esercizio
delle sue funzioni debba esistere un <<“nesso funzionale”, che solo consente di discernere le
opinioni del parlamentare riconducibili alla libera manifestazione del pensiero, garantita ad ogni
cittadino nei limiti generali della libertà di espressione, da quelle che riguardano l’esercizio della
funzione parlamentare>>.
Ne deriva che affermazioni pronunciate dal parlamentare all’esterno della Camera sono
coperte da immunità solo se collegate funzionalmente all’esercizio delle sue funzioni, nel senso
che devono essere riproduttive o divulgative di affermazioni o di atti compiuti nell’ambito delle
attività parlamentari.
La legge inoltre specifica la procedura che deve essere seguita, consentendo sempre
l’intervento della Camera di appartenenza del Parlamentare. Infatti prevede che il giudice,
quando procede nei confronti di un parlamentare imputandogli comportamenti che potrebbero
essere ricondotti alla previsione dell’art. 68, comma 1, Cost., deve, se è rilevata o eccepita
l’applicabilità dell’articolo stesso, o pronunciare un decreto di archiviazione, o una sentenza che
dichiara sussistere una causa di non punibilità, o darne comunicazione alla Camera. Quest’ultima
può deliberare di non doversi procedere, nel qual caso il procedimento deve chiudersi, a meno che il
giudice ritenga che manchi il “nesso funzionale” e sollevi di fronte alla Corte un conflitto di
attribuzioni.
2. l’inviolabilità o immunità: garanzia in forza della quale <<Senza autorizzazione della Camera
alla quale appartiene, nessun membro del Parlamento può essere sottoposto a perquisizione
personale o domiciliare, né può essere arrestato o altrimenti privato della libertà personale, o
mantenuto in detenzione, salvo che in esecuzione di una sentenza irrevocabile di condanna,
ovvero se sia colto nell'atto di commettere un delitto per il quale è previsto l'arresto obbligatorio
in flagranza. Analoga autorizzazione è richiesta per sottoporre i membri del Parlamento ad
intercettazioni, in qualsiasi forma, di conversazioni o comunicazioni e a sequestro di
corrispondenza>> (art. 68, commi 2 e 3, Cost.)
L’inviolabilità riguarda i reati comuni, ossia i reati che un parlamentare può porre in essere
come qualunque altro cittadino. In questi casi il giudice può procedere, cioè porre in essere gli atti
necessari per dare inizio a un procedimento penale. Tuttavia se le indagini che il giudice deve
compiere necessitano di atti che possano in qualche modo limitare la libertà del parlamentare, il
giudice deve chiedere l’autorizzazione alla Camera di appartenenza. Fino a quando la Camera di
appartenenza non ha concesso tale autorizzazione, il giudice non può compiere alcuno degli atti
indicati nell’art. 68, commi 2 e 3, Cost. In tal modo si limitano in maniera rilevante i poteri
d’indagine della magistratura.
Prima della revisione costituzionale dell’art. 68 (legge cost. n. 3 del 1993) l’inviolabilità copriva la
possibilità stessa di sottoporre a procedimento il parlamentare senza l’autorizzazione della Camera
di appartenenza. L’istituto dell’autorizzazione a procedere era stato concepito per garantire il
parlamentare da qualunque iniziativa giudiziaria: sia quelle volte a perseguire fatti riconducibili al
primo comma dell’art. 68, sia quelle volte a perseguire fatti di qualunque genere. Avendo ristretto
la garanzia dell’autorizzazione al solo compimento di atti limitativi delle libertà del parlamentare
nel corso di procedimenti penali liberamente iniziati dal giudice, la riforma costituzionale ha privato
il primo comma della sua strumentazione processuale che ne consentiva l’operatività. A colmare
questa lacuna è appunto intervenuta la legge n.140 del 2003.
Ratio della revisione costituzionale-> pagg. 337-338
84
L’organizzazione interna delle Camere La Camera dei deputati e il Senato della Repubblica sono
organi costituzionali collegiali complessi.
• I Presidenti delle Camere Ciascuna Camera elegge fra i suoi componenti un presidente (art. 63,
Cost.). Egli rappresenta la Camera di appartenenza ed esercita i poteri di direzione dei lavori.
Poiché le sue funzioni devono ispirarsi al principio d’imparzialità e di garanzia dell’istituzione
parlamentare nel suo complesso, non prende parte alle votazioni.
Il Presidente è coadiuvato nelle sua attività da un Ufficio di Presidenza composto da
membri eletti dai parlamentari.:
- Vicepresidenti
- Questori (che sovrintendono all’ordine e all’organizzazione materiale interna)
- Segretari (che assistono il Presidente durante i lavori parlamentari)
• I gruppi parlamentari sono la proiezione in Parlamento dei partiti politici.
Tutti gli organi interni alle Camere, attraverso i quali le Camere concretamente svolgono le
loro funzioni, e, in particolare, la funzione legislativa, sono formati in modo tale da rispecchiare la
proporzione dei gruppi parlamentari: ciascun organo interno alla Camera deve essere composta in
modo tale da rispecchiare la stessa rappresentatività dei partiti all’interno dell’assemblea nel suo
complesso.
Ogni parlamentare deve appartenere a un gruppo. Se non opta per alcun gruppo confluisce
nel gruppo misto, che serve per consentire la partecipazione alle attività della Camera di ciascun
parlamentare. I gruppi politici sono i reali soggetti politici interni alle Camere.
Il Presidente del gruppo parlamentare ha il compito di far convergere le volontà dei singoli
parlamentari intorno una decisione politica comune, e tale convergenza si avrà tanto più il partito è
compatto e tanto più i suoi dirigenti sono personalità rispettate e autorevoli.
• Le commissioni parlamentari sono organi permanenti di ciascuna Camera individuati sulla
base di una materia specifica della quale si occupano. Le loro funzioni riguardano
prevalentemente il procedimento legislativo. Sono composte da parlamentari in modo da
rispecchiare la proporzione dei gruppi parlamentari.

Le commissioni permanenti del Senato sono competenti sulle seguenti materie:


I. Affari costituzionali
II. Giustizia
III. Affari esteri, emigrazione
IV. Difesa
V. Bilancio
VI. Finanze e tesoro
VII.Istruzione pubblica, beni culturali
VIII.Lavori pubblici, comunicazioni
IX. Agricoltura e produzione agroalimentare
X. Industria, commercio e turismo
XI. Lavoro, previdenza sociale
XII.Igiene e sanità
XIII.Territorio, ambiente, beni ambientali
XIV.Politiche dell’Unione europea

Le commissioni permanenti della Camera dei deputati sono competenti sulle seguenti materie:
I. Affari costituzionali, della Presidenza del Consiglio e degli interni
II. Giustizia
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III. Affari esteri e comunitari
IV. Difesa
V. Bilancio, tesoro e programmazione
VI. Finanze
VII.Cultura, scienza e istruzione
VIII.Ambiente, territorio e lavori pubblici
IX. Trasporti, poste e telecomunicazioni
X. Attività produttive, commercio e turismo
XI. Lavoro pubblico e privato
XII.Affari sociali
XIII.Agricoltura
XIV.Politiche dell’Unione europea

Un tipo di commissioni speciali, non permanenti, sono le commissioni parlamentari d’inchiesta,


previste dall’art. 82, Cost., il quale dispone che <<Ciascuna Camera può disporre inchieste su
materie di pubblico interesse>>. Per svolgere questa funzione ciascuna Camera <<nomina fra i
propri componenti una commissione formata in modo da rispecchiare la proporzione dei vari
gruppi. La commissione d’inchiesta procede alle indagini e agli esami con gli stessi poteri e le
stesse limitazioni dell’autorità giudiziaria>>. Le commissioni parlamentari d’inchiesta possono
essere, e di solito sono, anche bicamerali, composte da membri di entrambe le Camere. Si tratta di
organi che, pur potendo svolgere indagini, non hanno alcun potere decisionale e devono limitarsi ad
acquisire notizie. L’oggetto dell’inchiesta può essere qualunque questione di pubblico interesse. Per
istituire la commissione serve il voto della maggioranza. Quando tale commissione viene istituita
con legge (il che, non è necessario, potendo infatti la commissione d’inchiesta essere solo
monocamerale oppure essere istituita con due deliberazioni monocamerali non legislative) potrebbe
non applicarsi la disposizione costituzionale che limita i poteri della commissione a quelli
dell’autorità giudiziaria: in quanto organo sovrano, il Parlamento può dotarsi degli strumenti che gli
consentano di superare gli ostacoli al suo pieno potere di conoscenza.
Altre commissioni speciali sono le commissioni bicamerali con funzioni d’indirizzo e di
vigilanza su alcuni settori della Pubblica Amministrazione: la Commissione di vigilanza sulla
Rai e il Comitato parlamentare per la sicurezza della Repubblica (Copasir).

• Le giunte hanno il compito di garantire l’indipendenza di ciascuna Camera rispetto alle


possibili intromissioni da parte di altri soggetti. Sono nominate dal Presidente dell’assemblea
e sono formate in modo tale da rispecchiare la proporzione dei gruppi parlamentari. Quelle più
significative sono:
• la giunta per il regolamento: compito di esaminare tutte le questioni relative all’interpretazione
e alle proposte di modifica del regolamento
• la giunta per le autorizzazioni: compito di esaminare le richieste di autorizzazione a procedere
contro parlamentari ex art. 68 Cost. e contro ministri ed ex ministri per reati ministeriali e
compito di formulare proposte in merito alle quali si pronuncia definitivamente l’assemblea
• la giunta delle elezioni: compito di esaminare la regolarità dell’elezione di tutti i membri
dell’assemblea e di esaminare ogni ricorso in merito, anche con riguardo all’esistenza di cause
d’incompatibilità, ineleggibilità e incandidabilità.
Ciascuna Camera giudica in via esclusiva la validità dell’elezione dei proprio membri.

Le deliberazioni parlamentari

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A norma dell’art. 64, comma 2, Cost. le sedute delle Camere sono pubbliche quindi si ha la
caratteristica della pubblicità dei lavori. La possibilità del ricorso alla segretezza è del tutto
eccezionale.
A norma dell’art. 64, comma 3, Cost. le deliberazioni di ciascuna Camera e del Parlamento non
sono valide se non è presente la maggioranza dei loro componenti (quorum di validità). Fermo
restando il quorum di validità, una deliberazione, per essere adottata, deve ottenere il voto
favorevole della maggioranza dei presenti (maggioranza semplice), salvo che la Costituzione
prescriva una maggioranza speciale. Le maggioranze speciali sono tutte le maggioranza superiori a
quella semplice: la maggioranza assoluta (metà più uno dei componenti l’organo) e le
maggioranze qualificate (sono tutte frazioni superiori per coinvolgere anche le opposizioni o parte
di queste: 2/3, 3/5…). => Tanto è più ampia la maggioranza richiesta, tanto maggiore è la tutela
delle minoranze.
La votazione può avvenire con il:
- voto segreto-> si ricorre a quest’ultimo quando si esprimono voti su persone (elezioni,
autorizzazioni a procedere…) o quando si vuole scindere una singola deliberazione
dall’indirizzo di maggioranza (leggi elettorali, modifiche ai regolamenti parlamentari…)
- voto palese-> si ricorre a quest’ultimo quando la deliberazione deve avere un chiaro
significato politico (come nella deliberazione sulla fiducia o sulla sfiducia al Governo)

I regolamenti parlamentari
Le Camere sono gli organi rappresentativi del popolo, che è il titolare della sovranità. Devono
essere totalmente autonome, indipendenti da ogni vincolo esterno, no sottomesse ad alcun potere,
per essere nelle condizioni di esprimere in assoluta libertà la volontà popolare. Il fondamento,
lo strumento e la garanzia di questa loro assoluta indipendenza sta nella loro autonomia
regolamentare: solo le Camere possono stabilire le regole del loro funzionamento.
La Corte costituzionale ha ritenuto che i regolamenti parlamentari non siano soggetti nemmeno al
controllo di costituzionalità. Tuttavia nella recente sentenza n. 120 del 2014 ha aperto alla
possibilità di un controllo giurisdizionale sui regolamenti parlamentari, affermando, in motivazione,
che la sede opportuna per far valere eventuali violazioni di diritti da parte dei regolamenti è quella
del conflitto tra i poteri dello Stato.
L’art. 64, comma 1, Cost. stabilisce che <<Ciascuna Camera adotta il proprio regolamento a
maggioranza assoluta dei suoi componenti>>. Tali regolamenti disciplinano:
- l’organizzazione delle Camere (competenze del Presidente, numero e composizione delle
Commissioni, formazione dei gruppi parlamentari…)
- il funzionamento delle Camere: in primo luogo il procedimento per la formazione delle leggi e
poi le procedure per lo svolgimento delle attività di indirizzo. controllo, informazione

!!! Parallelo tra i regolamenti parlamentari e i regolamenti della Corte costituzionale. La Corte gode
di un autonomo potere regolamentare per la organizzazione dei propri lavori però tale potere non è
previsto dalla Costituzione ma solo dalla legge ordinaria 11 marzo 1953, n. 87.

Le funzioni esercitate dalle Camere sono:


1. funzione legislativa
- ordinaria
- costituzionale
2. funzione di indirizzo e di controllo

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1. La legislazione ordinaria La legge ordinaria statale è l’atto con il quale il Parlamento
esercita il potere legislativo, potere di cui esso è l’unico titolare (artt. 70 e 77 Cost.). La legge è la
manifestazione di volontà delle Camere, le assemblee rappresentative elette da tutto il popolo, e,
come tale, esprime la volontà generale: la volontà di tutti. Il principio maggioritario si fonda sul
fatto che il Parlamento, in quanto eletto da tutto il popolo, viene riconosciuto da tutti come
“arbitro”: le sue decisioni vengono considerate decisioni dell’assemblea che tutti hanno deciso di
accettare come “giudice” dei conflitti politici.
[crisi della legge pagg. 344 345]
La legge è la fonte primaria del diritto, cioè viene “per prima” subito dopo la Costituzione e le
leggi costituzionali.
La Costituzione riserva la disciplina di alcune materie a fonti particolari: su tali materie la
legge ordinaria non ha pertanto competenza. Sono, per esempio, le materie coperte dalle riserve di
legge costituzionali, le materie sulle quali hanno competenza le leggi regionali, le materie sulle
quali hanno competenza i regolamenti che il Parlamento e la Corte costituzionale si danno per
organizzare i loro lavori… Lo Stato ha una funzione legislativa esclusiva solo nelle materie
elencate nell’art. 117, comma 2, Cost.
Talvolta la Costituzione prevede che determinate materie siano disciplinate soltanto da leggi
formate in modo particolare, approvate cioè con procedure diverse da quella normale. Si parla in
questo caso di fonti atipiche: sono la conseguenza del fatto che la Costituzione può vincolare non
solo il contenuto o la competenza, ma anche la forma di produzione della legge. Sono leggi
atipiche:
a) la legge di modifica dei Patti Lateranensi, che, ex art. 7 Cost., richiede che le modificazioni
debbano essere <<accettate dalle due parti>>
b) le leggi che disciplinano i rapporti tra le confessioni religiose diverse dalla cattolica e lo
Stato, che, ex art. 8 Cost., richiedono la previa stipulazione dell’ <<intesa>> con le relative
rappresentanze
c) la legge di amnistia e indulto, che, ex art. 79 Cost., deve essere approvata in entrambi i rami
del Parlamento con la maggioranza dei 2/3 dei componenti
d) la legge che stabilisce il contenuto della legge di bilancio, le norme fondamentali e i criteri
volti ad assicurare l’equilibrio tra le entrate e le spese dei bilanci e la sostenibilità del debito
del complesso delle pubbliche amministrazioni, che ex art. 81 Cost., deve essere approvata a
maggioranza assoluta dei componenti di ciascuna Camera
e) le leggi che possono attribuire alle Regioni forme e condizioni particolari di autonomia in
determinate materie che, ex art. 116 Cost., devono essere di iniziativa della Regione
interessata, prevedono la consultazione degli enti locali, e sono approvate a maggioranza
assoluta dei componenti delle Camere, sulla base di intesa fra lo Stato e la Regione
interessata
f) le leggi di modifica delle circoscrizioni territoriali provinciali e comunali che, ex art. 132 e
133 Cost., richiedono il coinvolgimento degli enti locali e delle popolazioni interessate.
Il procedimento di formazione della legge ordinaria statale L’art. 70 Cost. afferma che <<La
funzione legislativa è esercitata collettivamente dalle due Camere>>. Ogni legge deve pertanto
essere approvata da entrambe nello stesso identico testo. Il procedimento si articola in 3 fasi:
I. L’iniziativa
Il potere di presentare alle Camere (Camera dei deputati o Senato della Repubblica) l’atto che da’
inizio al procedimento, spetta:
- al Governo
- a ciascun membro delle Camere
- al popolo (nel senso che è esercitabile da 50 000 elettori)
88
- ai Consigli regionali
- al Consiglio Nazionale dell’Economia e del Lavoro
Tale potere si esercita presentando ad una delle due Camere un progetto di legge redatto in
articoli. Nel caso l’iniziativa sia esercitata dal Governo si parla di disegno di legge. L’iniziativa più
importante è quella del Governo perché attraverso di essa il Governo chiede che siano approvate le
leggi necessarie ad attuare il suo programma politico e perché è quella con maggiori probabilità di
successo. Il Governo è infatti espressione della maggioranza parlamentare, e può pertanto contare
su di essa per l’approvazione dei disegni che presenta. L’iniziativa governativa si esercita con
l’approvazione da parte del Consiglio dei Ministri del disegno di legge, la cui presentazione alle
Camere è autorizzata dal Presidente della Repubblica con un proprio decreto.
II. L’approvazione (La discussione e la deliberazione)
Quando un progetto di legge o disegno di legge perviene ad una delle due Camere, il Presidente di
questa stabilisce, confrontandosi con i capi dei gruppi parlamentari, quale procedimento debba
seguire.
• Procedura normale. La commissione lavora in sede referente, cioè ogni progetto di legge viene
obbligatoriamente esaminato in via preliminare dalla commissione competente per materia. La
commissione quindi ha il solo compito di esaminare il disegno di legge per poi riferire alla
Camera (cioè al plenum dell’assemblea o all’Aula) le proprie valutazioni. In Aula il progetto verrà
prima discusso nelle sue linee generali: se tale discussione avrà esito favorevole si passerà
all’esame dei singoli articoli. Verranno discussi e votati, uno per uno, i singoli articoli, e i singoli
emendamenti che siano stati presentati su di essi. Approvati tutti gli articoli, il progetto verrà
sottoposto alla votazione finale, per accertare la volontà definita della Camera in relazione al testo
come risulta formulato al termine della votazione dei singoli articoli. Il procedimento si chiude
quando la seconda Camera vota esattamente come la prima altrimenti il progetto ritorna indietro e
la prima Camera perciò si deve esprimere sulle modifiche apportate…
L’art. 72, ultimo comma, Cost. stabilisce che tale procedimento normale deve sempre essere
adottato per l’approvazione dei progetti in materia:
-costituzionale
-elettorale
-delegazione legislativa
-autorizzazione a ratificare trattati internazionali
-bilanci e consuntivi (i regolamenti parlamentari aggiungono i progetti di legge rinviati alle Camere
dal Presidente della Repubblica, i disegni di legge di conversione dei decreti-legge, la legge
comunitaria)
In questi casi si parla di riserva di legge d’assemblea: le materie in oggetto sono riservate a un
particolare tipo di leggi (le leggi approvate in assemblea) e dunque sono riservate a una “fonte
atipica”
E’ il procedimento meno usato poiché ci si impiega molto tempo. Media presentazione disegno di
legge e la sua approvazione: 563 giorni.
• Procedura decentrata. La commissione lavora in sede deliberante. In questo caso la
commissione competente per materia non si limita a esaminare il progetto di legge ma lo approva;
il progetto viene approvato in via definitiva dalla commissione, non dall’Aula.
In realtà lo possono portare in Aula (all’opposizione) il governo oppure 1/5 della
commissione. E nel momento in cui viene portata in Aula si passa a procedura normale.
• Procedura mista. La commissione lavora in sede redigente. Essa formula e approva i singoli
articoli e la votazione finale quindi l’approvazione finale è riservata all’assemblea (Aula).

89
In alcuni casi i regolamenti parlamentari prevedono che su di un progetto, assegnato alla
commissione competente per materia, venga sentito obbligatoriamente il parere anche di altre
commissioni.
Una Camera non è obbligata a proseguire la procedura utilizzata dell’altra, tranne nei casi delle
riserve di assemblea. Ciò che è essenziale è che il progetto di legge venga approvato dalle due
Camere nello stesso testo. Se una delle due introduce modificazioni rispetto a quello già approvato
dall’altra, il progetto torna alla prima, e così via (navette).
III. Efficacia della legge. Si distingue in promulgazione e pubblicazione.
- Il Presidente della Camera che ha approvato per ultimo la legge la trasmette al Presidente della
Repubblica (Capo di Stato) che la deve promulgare entro 1 mese da tale data.
La promulgazione è l’atto che attribuisce alla legge la sua efficacia. Consiste nell’emanazione
da parte del Presidente della Repubblica di un decreti, con il quale egli attesta che le due
Camere hanno approvato la legge, ne ordina la pubblicazione, e vi appone la clausola
esecutiva.
L’intervento del Presidente è dovuto a motivi di garanzia. Egli esercita un controllo sulla regolarità
formale del procedimento di approvazione parlamentare ma anche sulla sua non incostituzionalità e
sulla sua opportunità politica. Qualora abbia dei dubbi o dei rilievi su questi aspetti, il Presidente
può rifiutare la promulgazione e rinviare la legge alle Camere, accompagnandola con un proprio
messaggio che chiarisce i motivi del rifiuto, e chiedendo una nuova deliberazione. Se le Camere
ritengono di non prestare ascolto ai rilievi del Presidente, e riapprovano nello stesso testo la legge
rinviata, il Presidente è obbligato a promulgarla. Il suo è pertanto un veto sospensivo (sospensione
temporanea dell’entrata in vigore della legge).
- Emanato il decreto di promulgazione, la legge viene pubblicata a cura del Ministro della
Giustizia. La pubblicazione comporta le seguenti operazioni: il Ministro appone alla legge il visto
(per attestare la regolarità formale del documento che la contiene) e il “gran sigillo dello Stato” (con
il quale lo autentica); successivamente la legge viene inserita nella Raccolta ufficiale degli atti
normativi della Repubblica italiana e infine viene pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale.
La legge entrerà in vigore il quindicesimo giorno successivo alla pubblicazione, quindi in seguito
al periodo di vacatio legis, salvo che essa stessa non stabilisca un termine diverso. La
pubblicazione deve avvenire subito dopo la promulgazione e comunque non dopo trenta giorni.
!L’art. 72, comma 2, Cost. prevede che le Camere possono approvare leggi di cui abbiano dichiarato
l’urgenza mediante un procedimento abbreviato. Si tratta del procedimento normale, in cui i termini
previsti per le diverse fasi sono ridotti.

La legislazione costituzionale è la funzione del Parlamento disciplinata dall’art. 138 Cost. e


l’insieme degli atti prodotto attraverso il suo esercizio. L’articolo si riferisce in particolare a:
• leggi di revisione costituzionale che servono a modificare il testo della Costituzione ma al
contempo metterla al riparo da modificazioni effettuate con legge ordinaria, che può essere
approvata dalla semplice maggioranza parlamentare, dalla maggioranza cioè che sostiene il
Governo. La legge di revisione costituzionale deve essere approvata con una procedura
aggravata, che consente di accertare che la modificazione sia stata voluta da una maggioranza
larghissima sia nel Parlamento che nel corpo elettorale.
• leggi costituzionali che servono a disciplinare nuove materie, estranee al testo della Costituzione,
attribuendo a tale nuova normativa il rango, la qualità, la forma delle norme costituzionali.
In alcuni casi è la Costituzione stessa che ha previsto che determinate materie debbano
essere disciplinate con legge costituzionale: si dice che la Costituzione ha posto una riserva di
legge costituzionale.

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Il procedimento di approvazione delle leggi di revisione costituzionale e delle leggi costituzionali,
disciplinato dall’art. 138 Cost., si differenzia da quello di approvazione delle leggi ordinarie nei
seguenti punti:
a) Il progetto di legge costituzionale deve essere approvato da ciascuna Camera due volte, a
distanza di almeno tre mesi l’una dall’altra. Tale doppia approvazione deve riguardare lo stesso
identico testo (i regolamenti parlamentari prevedono che in seconda deliberazione non possano
essere presentati emendamenti), e deve avvenire sempre in Assemblea plenaria, mai in
commissione. (art. 72, comma 4, Cost.)
b) Mentre per la prima deliberazione è sufficiente la maggioranza semplice, che è la maggioranza
normale con cui le Camere deliberano, per la seconda deliberazione è necessaria la
maggioranza qualificata dei 2/3 dei componenti di ciascuna Camera.
c) Se si raggiunge tale maggioranza dei 2/3, la legge verrà promulgata ed entrerà in vigore: uno
schieramento tanto ampio all’interno del Parlamento, che richiede necessariamente il concorso
dell’opposizione, fa presumere che il consenso attorno alla legge di revisione sia altrettanto
vasto nella società.
d) Se nella seconda approvazione non si raggiunge la maggioranza qualificata dei 2/3, si deve
raggiungere almeno la maggioranza assoluta. In tal caso però il progetto viene pubblicato sulla
Gazzetta Ufficiale per divulgarne la conoscenza tra i cittadini, e 1/5 dei membri di una Camera,
o 500.000 elettori, o 5 Consigli regionali potranno chiedere che venga sottoposto a referendum.
e) Questo referendum serve ad accertare se la volontà popolare è conforme a quella espressa dal
Parlamento: la legge verrà promulgata se sarà approvata dalla maggioranza dei voti validi,
qualunque sia il numero degli elettori che si rechino a votare.
!Il sistema elettorale ideale sarebbe quello proporzionale, non maggioritario! (vedi pagg. 351 352).
La Costituzione stessa stabilisce che <<La forma repubblicana non può essere oggetto di revisione
costituzionale>> (art. 139, Cost.). Dunque il potere di revisione è limitato dalla Costituzione: è
ad essa subordinato e deve svolgersi entro i limiti che essa pone: è un potere costituito. Esistono
inoltre dei limiti impliciti che derivano da quanto si è detto: il potere di revisione può modificare la
Costituzione, non sostituirla. Risultano così immodificabili lo stesso art. 138 e le norme
concernenti i principi fondamentali e i diritti che di quelli costituiscono svolgimento. La Corte
costituzionale stessa, a questo proposito, ha sostenuto che esistono dei principi immodificabili
poiché racchiudono <<l’essenza dei valori supremi sui quali si fonda la Costituzione italiana>>
(sent. n. 1146 del 1988); ciò significa che tali norme non siano “legittimamente” modificabili.

2. Il Parlamento compie una funzione d’indirizzo e di controllo. Con questa espressione si intende
l’insieme delle attività che il Paramento può compiere, in diverse forme, al fine di controllare
politicamente l’attività del Governo.

Alcune di queste attività possono essere poste dal singolo Parlamentare:


• Interrogazioni. Scopo: acquisire informazioni, ma può dare risonanza politica e giornalistica. E’
indirizzata al Governo o a un Ministro e consiste <<nella semplice domanda, rivolta per iscritto,
se un fatto sia vero, se alcuna informazione sia giunta al Governo, o sia esatta, se il Governo
intenda comunicare alla Camera documenti o notizie o abbia preso o stia per prendere alcun
provvedimento su un oggetto determinato>> (art. 128 Regolamento della Camera). Il
parlamentare può chiedere che gli venga risposto in Aula o in commissione, oralmente o per
iscritto, e, nel caso di interrogazione orale, ha diritto di replicare per dichiarare se si ritiene
soddisfatto della risposta.
• Interpellanze Scopo: spiegazione di un comportamento futuro o passato, anche attraverso la
discussione della condotta. E’ indirizzata da un parlamentare al Governo o a un Ministro e
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consiste <<nella domanda, rivolta per iscritto, circa i motivi o gli intendimenti della condotta del
Governo in questioni che riguardino determinati aspetti della sua politica>> (art. 136
Regolamento della Camera). Può essere illustrata oralmente in Aula dall’interpellante, prima della
risposta del Governo. E se l’interpellante non è soddisfatto della risposta del Governo, può
trasformare la sua interpellanza in una mozione e quindi chiedere in tal modo la pronuncia
dell’intera Assemblea.
La mozione è la proposta rivolta da un Presidente di gruppo o da dieci deputati all’Assemblea
affinché questa adotti una risoluzione su un determinato argomento (il termine risoluzione si usa
quando la mozione è approvata da una commissione anziché dall’Aula). Le mozioni più importanti
sono quelle di fiducia e sfiducia.
Il Parlamento può esercitare la sua funzione di controllo sul Governo anche attraverso l’istituzione
di una Commissione parlamentare d’inchiesta e attraverso indagini conoscitive disposte dalle
commissioni, che sono previste e disciplinate dai Regolamenti parlamentari.

Il controllo politico più importante è quello che il Parlamento svolge attraverso l’approvazione
della legge di bilancio che si approva solo con la procedura normale.
Il bilancio, sia preventivo che consuntivo, è un documento contabile nel quale sono elencate tutte
le entrate e tutte le spese dello Stato così relativamente a un anno (1/01 a 31/12).
Il bilancio preventivo, il più importante dal punto di vista politico, deve essere approvato con legge
entro il 31 dicembre di ogni anno dal Parlamento; si approva quindi prima dell’anno finanziario, e
attraverso questo il Parlamento controlla le scelte politiche che il Governo adotta in merito alla
raccolta e alla destinazione delle risorse finanziarie. Si tratta di una materia che ha subito i
condizionamenti e i vincoli derivanti dalla partecipazione dell’Italia al processo d’integrazione
europea.
La novità più importante introdotta con la legge cost. 20 aprile 2012 n. 1, che ha riformato l’art. 81
Cost. riguarda il principio dell’equilibrio di bilancio.
Infatti i Paesi membri dell’Unione europea avevano stipulato in origine un accordo che prevedeva la
sottoposizione dei bilanci statali a controlli periodici per verificare che il deficit non superasse il 3%
del PIL e che il debito pubblico (somma dei deficit annuali) non superasse il 60% del PIL. Questi
vincoli sono poi stati rafforzati con accordi successivi e il Fiscal Compact ha abbassato la soglia del
deficit consentito allo 0,5% del PIL e ha imposto la riduzione del debito pubblico di un ventesimo
all’anno per vent’anni, sino al raggiungimento della soglia del 60% del PIL.
L’art. 81, comma 1, Cost. dispone che <<Lo Stato assicura l'equilibrio tra le entrate e le spese del
proprio bilancio, tenendo conto delle fasi avverse e delle fasi favorevoli del ciclo economico>>. A
questo si aggiunga l’art. 97, comma 1, Cost. <<Le pubbliche amministrazioni, in coerenza con
l'ordinamento dell'Unione europea, assicurano l'equilibrio dei bilanci e la sostenibilità del debito
pubblico>>. Queste disposizioni devono essere lette con il secondo comma dell’art. 81 della Cost.
che riguarda la disciplina della possibilità di ricorrere all’indebitamento per acquisire risorse
monetarie e dunque entrate. Di per sé ogni bilancio è, per definizione, in equilibrio: i debiti che lo
Stato contrae emettendo titoli sono in effetti “entrate”, che, come tali, devono essere iscritte nel
bilancio proprio al fine di bilanciare entrate e spese. Il problema è di sapere se e quando lo Stato
possa far ricorso all’indebitamento per porre in equilibrio il bilancio: a tal proposito l’art. 81,
comma 2, Cost. dispone che <<Il ricorso all'indebitamento è consentito solo al fine di considerare
gli effetti del ciclo economico e, previa autorizzazione delle Camere adottata a maggioranza
assoluta dei rispettivi componenti, al verificarsi di eventi eccezionali>>. Deriva da questa
disposizione che se non ricorrono le condizioni previste, l’indebitamento non è ammesso, e dunque
per pareggiare entrate e spese è necessario che le spese siano pari alle entrate tributarie o
patrimoniali: il pareggio di bilancio è l’equilibrio tra entrate e spese senza debiti.
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Prima dei vincoli europei il deficit spending, ossia il ricorso all’emissione di buoni del tesoro per
finanziare spese pubbliche, e l’emissione di carta moneta, sono stati considerati manovre ordinarie e
fisiologiche: un’interpretazione lasca di questo principio ha creato per il nostro Paese un enorme
debito pubblico, che viene pagato e finanziato con altro debito pubblico.
L’art. 81, comma 6, Cost. dispone che <<Il contenuto della legge di bilancio, le norme
fondamentali e i criteri volti ad assicurare l'equilibrio tra le entrate e le spese dei bilanci e la
sostenibilità del debito del complesso delle pubbliche amministrazioni sono stabiliti con legge
approvata a maggioranza assoluta dei componenti di ciascuna Camera, nel rispetto dei princìpi
definiti con legge costituzionale>>. Questa disposizione impone dunque un sistema di fonti tale per
cui i principi generali sono fissati nella legge costituzionale, precisamente l’art. 5 della legge cost.
n.1 del 2012, e le norme di dettaglio in una legge atipica.
Art. 5, comma 1. I principi generali indicati nella legge costituzionale dispongono che la legge
rinforzata deve disciplinare:
a) le verifiche, preventive e consuntive, sugli andamenti di finanza pubblica;
b) l'accertamento delle cause degli scostamenti rispetto alle previsioni, distinguendo tra
quelli dovuti all'andamento del ciclo economico, all'inefficacia degli interventi e agli eventi
eccezionali;
c) il limite massimo degli scostamenti negativi cumulati di cui alla lettera b) del presente
comma corretti per il ciclo economico rispetto al prodotto interno lordo, al superamento del quale
occorre
intervenire con misure di correzione;
d) la definizione delle gravi recessioni economiche, delle crisi finanziarie e delle gravi
calamita' naturali quali eventi eccezionali, ai sensi dell'articolo 81, secondo comma, della
Costituzione, come sostituito dall'articolo 1 della presente legge costituzionale, al verificarsi dei
quali sono consentiti il ricorso all'indebitamento non limitato a tenere conto degli effetti del ciclo
economico e il superamento del limite massimo di cui alla lettera c) del presente comma sulla base
di un piano di rientro;
e) l'introduzione di regole sulla spesa che consentano di salvaguardare gli equilibri di
bilancio e la riduzione del rapporto tra debito pubblico e prodotto interno lordo nel lungo periodo,
in coerenza con gli obiettivi di finanza pubblica;
f) l'istituzione presso le Camere, nel rispetto della relativa autonomia costituzionale, di un
organismo indipendente al quale attribuire compiti di analisi e verifica degli andamenti di finanza
pubblica e di valutazione dell'osservanza delle regole di bilancio;
g) le modalità attraverso le quali lo Stato, nelle fasi avverse del ciclo economico o al
verificarsi degli eventi eccezionali di cui alla lettera d) del presente comma, anche in deroga
all'articolo 119
della Costituzione, concorre ad assicurare il finanziamento, da parte degli altri livelli di governo, dei
livelli essenziali delle prestazioni e delle funzioni fondamentali inerenti ai diritti civili e sociali.
Art. 5, comma 2. Dispone poi che la legge rinforzata dovrà disciplinare:
a) il contenuto della legge di bilancio dello Stato;
b) la facoltà dei Comuni, delle Province, delle Città metropolitane, delle Regioni e delle
Province autonome di Trento e di Bolzano di ricorrere all'indebitamento, ai sensi dell'articolo 119,
sesto comma, secondo periodo, della Costituzione, come modificato dall'articolo 4 della presente
legge costituzionale;
c) le modalità attraverso le quali i Comuni, le Province, le Città metropolitane, le Regioni e
le Province autonome di Trento e di Bolzano concorrono alla sostenibilità del debito del complesso
delle pubbliche amministrazioni.

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La legge atipica approvata in attuazione dell’art. 81, comma 6, Cost. è la legge 24 dicembre 2012
n. 243. L’altra importante novità introdotta riguarda la mancata riproduzione della regola, prevista
nel testo previgente in forza della quale con la legge di approvazione del bilancio non si possono
stabilire nuovi tributi e nuove spese. Vigente quel divieto, era stata introdotta la legge finanziaria
con la quale si realizzavano, prima dell’approvazione della legge di bilancio, le scelte politiche che
incidevano sulle voci di entrata e di spesa, e dunque, sulle leggi vigenti. La legge finanziaria è stata
poi sostituita dalla legge di stabilità, a opera legge n. 196 del 2009, il cui art. 11 dispone che <<la
legge di stabilità e la legge di bilancio compongono la manovra triennale di finanza pubblica>>.
La mancata riproduzione del divieto consente ora alla legge di bilancio di incidere sul contenuto
materiale della proposta contabile del Governo e rende inutile la legge di stabilità: ecco perché l’art.
21, comma 2, della legge n. 243 dispone che a decorrere dal 1° gennaio 2016 i richiami alla legge di
stabilità, o alla legge finanziaria, previsti in tutti gli atti normativi, s’intendono riferiti alla legge di
bilancio.
La manovra di finanza pubblica è improntata alla programmazione e i suoi strumenti sono:
a. il Documento di Economia e Finanza (DEF), da presentare alle Camere entro il 10 aprile di ogni
anno e che fornisce il quadro complessivo della programmazione economica e finanziaria per il
triennio successivo (esso contiene lo schema del Programma di stabilità richiesto dall’Unione
Europea);
b. la Nota di aggiornamento del Documento di Economia e Finanza, da presentare alle Camere
entro il 20 settembre di ogni anno che recepisce le raccomandazioni del Consiglio dell’Unione
Europea al quale è presentato il Programma di stabilità entro il 30 aprile;
c. il disegno di legge di stabilità, da presentare alle Camere entro il 15 ottobre di ogni anno,
corredato di una nota tecnico-illustrativa, documento conoscitivo di raccordo tra il disegno di legge
di bilancio e il conto economico delle pubbliche amministrazioni che espone i settori di intervento e
i criteri utilizzati per la quantificazione degli stessi;
d. il disegno di legge di bilancio dello Stato, da presentare alle Camere entro il 15 ottobre di ogni
anno;
e. il disegno di legge di assestamento, da presentare alle Camere entro il 30 giugno di ogni anno che
serve ad adeguare le previsioni della legge di bilancio al reale andamento della situazione
finanziaria;
f. gli eventuali disegni di legge collegati alla manovra di finanza pubblica, da presentare alle
Camere entro il mese di gennaio di ogni anno;
g. gli specifici strumenti di programmazione delle amministrazioni pubbliche diverse dallo Stato.

Spiegazione prof.ssa… La legge di bilancio consultiva: da sottolineare il fatto che è un’ipotesi del tutto teorica che
la legge di bilancio preventiva venga adottata così com’è stata approvata. Durante il corso dell’anno vi possono essere
situazioni (casi oggettivi o tipi di provvedimenti che nascono nella dialettica tra Parlamento e Governo) che richiedono
la modifica della legga preventiva.
es. terremoto di Amatrice->si sono dovuti stanziare soldi utilizzando denaro destinato a un altro capitolo di spesa/ es.
assunzione di tutti i precari in seguito alla tripla proroga dei contratti e quindi al provvedimento da parte della Corte di
Giustizia dell’UE-> il governo ha dovuto bandire il concorso e trovare dei soldi in tutti i vari capitoli di spesa.
Preventiva=ciò che si immagina di fare; per l’anno successivo
Consultiva=ciò che avviene effettivamente; alla fine dell’anno. Registra scostamenti che si hanno avuto rispetto alla
legge di bilancio preventiva.
In passato l’Italia ma anche altri paesi prometteva ad esempio 7 buoni del tesoro e ne concedeva solo 5. Nel momento in
cui i paesi più virtuosi in equilibrio si sono “stufati” di versare ingenti somme per la risoluzione del debito pubblico di
altri, si è deciso di adottare il cosiddetto FISCAL COMPACT. Questo è un trattato tra i paesi dell’UE che prevede che:
• il disavanzo (spese>entrate) annuale di ciascun paese non può superare una certa percentuale (0,5) rapportata alla
capacità di produrre di un paese (PIL)
• il deficit (debito pubblico complessivo) non superi la percentuale (60) rapportata al PIL
• il deficit venga ridotto ogni anno-> aumento tasse o riduco spese !aumento tasse poco popolare quindi non rimane
che ridurre i capitoli di spesa

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La commissione europea verifica che ogni paese si mantenga entro quei vincoli altrimenti applica delle procedure di
inflazione e che tutto rientri nei parametri del fiscal compact prima che venga approvata la legge di bilancio.
In Italia quindi nel 2012 si è introdotto il PAREGGIO DI BILANCIO (entrate=spese).
!paese giovane: maggiore produzione. L’Italia ha iniziato ad andare in crisi in seguito al crollo delle natalità; produzione
limitata in seguito alla poca presenza di giovani utilizzata per sostenere le spese degli anziani
Art.81, comma 1: Lo Stato deve fare non solo il bilancio annuale, ma anche una programmazione, pensando in termini
triennali anche a cosa potrebbe succedere nei seguenti tre anni.
Gli analisti economici sono in grado più o meno di prevedere quello che succederà a livello di finanza mondiale nei
prossimi 3 anni (se paese avrà più produzione o meno ecc.) in base a studi complessi e articolati in base al tipo di
popolazione, processo innovativo…
! prima novità rispetto al vecchio articolo: obbligo del pareggio tra entrate e spese
Art.81, comma 2: si può ricorrere all’indebitamento cioè chiedere soldi per finanziare spesa pubblica (buoni del tesoro,
azioni di stato, raccolta pubblica di denaro..) in caso di eventi eccezionali e con autorizzazione delle Camere adottata a
maggioranza assoluta dei rispettivi componenti.
In caso di modifiche della legge di bilancio per emergenze ovviamente dev’essere dichiarato la presa di denaro dai
capitoli di spese.
Nel momento in cui la legge di bilancio preventiva non venga approvata entro la fine dell’anno, si ha tempo massimo 4
mesi nell’anno successivo. In quei 4 mesi tutto è bloccato.
!Ogni anno dal 2012 bisogna ridurre spese (servizi..) o mantenere invariate le entrate, se non aumentare. Per fare tutto
ciò si adottano una serie di strumenti.
Il Fiscal Compact ha portato anche alla modifica dell’art.97 che si riferisce alla legge di bilancio delle pubbliche
amministrazioni (regioni, comuni, città metropolitane). Lo Stato per mantenere le pubbliche amministrazioni entro le
norme del fiscal compact “promette” di non aiutare in caso di sforamento.

Il Governo
Il Governo l’organo costituzionale titolare della funzione di governo o funzione di indirizzo
politico o funzione esecutiva, che consiste nel dirigere la politica nazionale, operando con il
Parlamento e i partiti politici. Il Governo:
• è titolare di poteri che gli consentono di orientare i lavori del Parlamento
• può, in casi di emergenza, assumere decisioni urgenti modificando le leggi in vigore
• ha poteri di controllo sugli enti territoriali autonomi
• è posto al vertice della Pubblica Amministrazione-> è titolare del potere esecutivo e viene
definito, esso stesso, Potere esecutivo: questo corrisponde al potere di eseguire le leggi attraverso
l’attività della Pubblica Amministrazione.
• ha il comando di quegli apparati pubblici che sono i Ministeri
• dispone dell’esercito e della polizia
• guida la diplomazia
• amministra le finanze dello Stato
• gestice, direttamente o indirettamente numerosi enti pubblici non territoriali (INPS,INAIL…) e
grandi società produttive di beni e servizi
Oggi, il Governo non è più solo un attuatore neutrale di leggi generali che disegnano il quadro entro
cui si svolge la vita sociale, ma è il principale attore politico, che persegue fini e obiettivi politici
propri (e della maggioranza parlamentare che lo esprime).
Il Governo è un organo costituzionalmente autonomo, in quanto è distinto dal Capo dello Stato e
dalle Assemblee legislative.
E’ un organo che è espressione della maggioranza parlamentare, e che dunque non ha solo il dovere
di agire entro i limiti stabiliti dalle leggi vigenti, ma ha il dovere di rispettare gli orientamenti
politici di quella maggioranza, dovendo godere della sua fiducia.
!Forma di governo-> modo con cui sono regolati i rapporti tra tutti gli organi costituzionali
Governo-> indica uno degli organi costituzionali: quello titolare del potere esecutivo

La struttura del Governo

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Il Governo è un organo complesso, composto da tre organi distinti: due organi individuali e un
organo collegiale. (ex art.92, comma 1, Cost.)
- Presidente del Consiglio dei Ministri
- Ministri, il cui numero è stabiliti da una legge ordinaria
- Consiglio dei Ministri

Oltre a questi ve ne sono altri non costituzionalmente obbligatori:


- Ministri senza portafoglio
- Vice-presidenti del Consiglio
- Vice-Ministri
- Sottosegretari
- Consiglio di Gabinetto
- Comitati interministeriali

Il Governo trova solo in 5 articoli della Costituzione la sua disciplina. La legge sulla Presidenza del
Consiglio, prevista dall’art.95, ultimo comma, Cost. è stata approvata solo nella legge 23 agosto
1988, n.400. Norma che non è mai stata completamente attuata, dal momento che manca ancora una
legge unitaria e organica sull’organizzazione dei Ministeri e su molti altri organo non
costituzionalmente necessari.

• Il Presidente del Consiglio dei ministri, ex art.95, comma 1, Cost., dirige la politica generale
del Governo e ne è responsabile. Mantiene l’unità di indirizzo politico ed amministrativo,
promuovendo e coordinando l’attività dei Ministri.
La Costituzione non attribuisce al Presidente dei poteri che lo collochino in una posizione di
supremazia gerarchica nei confronti dei Ministri. Non può impazzire loro ordini giuridicamente
vincolanti, né risolvere autoritativamente i conflitti che tra essi sorgano, né revocarli e sostituirli di
propria iniziativa, ma solo <<promuovere e coordinare>> la loro attività, come un primus inter
pares. Alle dirette dipendenze del Presidente opera un complesso di uffici (il Segretariato generale
della presidenza del Consiglio dei ministri) cui sono preposte persone di fiducia (esperti,
funzionari tratti da altre amministrazioni…) che costituiscono lo staff dei suoi collaboratori
immediati, e che durano in carica quanto lui.
Fino agli inizi degli anni 90’, quando l’Italia era caratterizzata da un multipartitismo frammentato, il
Presidente del Consiglio non era il Premier di una maggioranza compatta, ma il coordinatore di una
compagine fondata su alleanze spesso molto fragili.
A partire dagli inizi degli 90’, a seguito dell’introduzione di un sistema elettorale non più
rigorosamente proporzionale, la forma di governo parlamentare ha subito un’evoluzione in senso
maggioritario. Ciò ha inciso sulla figura del Presidente del Consiglio avvicinandolo a un “Primo
Ministro”.
• I principali poteri del Presidente del Consiglio sono sostanzialmente 3-> pag.363
• L’art.5 della legge n.400 del 1988 elenca le attribuzioni del Presidente del Consiglio-> pag.364
• Ex art.95, comma 1, Cost., il Presidente del Consiglio ha determinati compiti-> pagg.364 365
• Il Presidente del Consiglio, opera, direttamente o conferendone delega ad un Ministro-> pag.
365

• I Ministri svolgono contemporaneamente e congiuntamente due ruoli diversi, che si giustificano


l’un l’altro:
• Sono organi burocratici, titolari di un potere amministrativo di supremazia gerarchia nei
confronti dell’organizzazione piramidale che da essi dipende. Infatti sono l’organo di vertice
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delle grandi branche in cui si riparte l’amministrazione centrale dello Stato (i Ministeri, detti
anche Dicasteri).
• Sono organi costituzionali, in quanto membri di un collegio politico (il Consiglio dei
ministri), nel quale partecipano all’assunzione di decisioni politiche collettive.
Il numero, le attribuzioni e l’organizzazione dei Ministeri, sono determinati dalla legge (art.95,
ultimo comma, Cost. E’ dunque stabilita una riserva di legge (relativa). Tutto ciò è stato sottratto
dalla Costituzione al Governo, che non può provvedervi esclusivamente con propri regolamenti, ed
è stata attribuita al Parlamento.
I Ministeri attualmente previsti sono:
- Affari esteri
- Interno
- Giustizia
- Difesa
- Economia e Finanze
- Sviluppo economico
- Politiche agricole alimentari e forestali
- Ambiente, Tutea del Territorio e del Mare
- Infrastrutture e Trasporti
- Lavoro e Politiche sociali
- Salute
- Istruzione, Università e Ricerca
- Beni e Attività culturali e Turismo

• Il Presidente del Consiglio e i Ministri (con e senza portafoglio) costituiscono il Consiglio dei
ministri ed è l’organo che determina la politica generale del Governo stesso.
I lavori all’interno del Consiglio dei ministri si svolgono in modo informale: non sono rigidamente
procedimentalizzati; la posizione dei ministri è formalmente di assoluta parità: tutti hanno il diritto
di intervenire su qualunque questione posta all’ordine del giorno, e il loro voto è uguale.
L’art.2 della legge n.400 del 1988 elenca le attribuzioni del Consiglio dei ministri-> pag.367

• I Ministeri senza portafoglio. Per “portafoglio” s’intende un Ministero (con relativo


stanziamento di specifiche risorse nel bilancio dello Stato). I Ministri senza portafoglio, sono
Ministri che fanno parte del Consiglio dei Ministri senza però essere preposti ad alcun
Dicastero. Il motivo originario di ciò, era quello di consentire ai partiti minori delle coalizioni di
poter disporre di maggiori presenze senza dover alterare il numero dei Ministeri, stabilito dalla
legge.
Tali Ministri non sono istituiti con legge e non godono di funzioni istituzionalmente proprie: sono
istituiti con deliberazioni del Consiglio dei ministri e svolgono funzioni che vengono loro delegate
dal Consiglio stesso. I Ministeri senza portafoglio sono:
- Affari regionali
- Riforme costituzionali e Rapporti con il Parlamento
- Semplificazione e Pubblica Amministrazione

• L’istituzione dei vice-Presidenti del Consiglio dei ministri è dovuta a ragioni politiche, che
possono indurre ad attribuire una posizione particolare a rappresentanti autorevoli dei partiti
minori della coalizione.
Non si tratta di un “vicario” del Presidente, in quanto la legge n.400 del 1988 prevede una
supplenza per l’ordinaria amministrazione e non per gli affari politici.
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• I vice-Ministri sono sottosegretari cui vengono conferite deleghe particolarmente ampie. Non
possono essere più di dieci e possono essere invitati dal Presidente del Consiglio, d’intesa con il
Ministro competente, a partecipare, senza diritto di voto, alle sedute del Consiglio dei ministri.

• Oggi i Sottosegretari, nominati dal Consiglio dei ministri, svolgono le funzioni che vengono
loro delegate dai rispettivi Ministri, dei quali non sono vicari di diritti. Non fanno parte del
Consiglio dei ministri, ed alle sue riunioni non possono sostituire il Ministro.
Sono più d’uno per ogni Ministero, e il loro numero è variabile.
Particolare rilievo assumono i Sottosegretari di Stato alla Presidenza del Consiglio, e tra essi quello
che dirige l’Ufficio di segreteria del Consiglio dei ministri.

• Il Consiglio di Gabinetto è un organo ausiliario del Presidente del Consiglio ed è previsto dalla
legge n.400/1988. Ne fanno parte i Ministri di maggior prestigio, rappresentativi di tutti i partiti
della coalizione. Ha il compito di istruire la trattazione degli affari politici più importanti.

• I Comitati interministeriali sono degli organi governativi collegiali stabili, presieduti dal
Presidente del Consiglio e composti da tutti i Ministri interessati ad un determinato settore di
attività. Sono dotati di proprie competenze, e dunque possono assumere direttamente atti
giuridicamente rilevanti verso l’esterno, e non limitarsi a definire indirizzi che poi dovranno
essere tradotti in atti separati e formalmente autonomi da parte dei singoli Ministri.
E’ necessario che essi siano istituiti pre legge, nel rispetto della riserva di legge stabilita dall’art.95.
I principali sono:
- Comitato Interministeriale per la Programmazione Economica (CIPE): compito di elaborare
gli indirizzi generali in materia di politica economica e di programmazione, e di guidare, con le
sue direttive l’attività di attuazione del programma economico nazionale da parte dei Ministeri.
- Comitato Interministeriale per la sicurezza della Repubblica (CISR) -> composto dal
Presidente del Consiglio dei ministri, dal Ministro degli affari esteri, dal Ministro dell’interno,
dal Ministro della difesa, dal Ministro della giustizia, dal Ministro dell’economia e delle finanze
e dal Ministro dello sviluppo economico: il CISR svolge una funzione diretta di consulenza e
proposta nei confronti del Presidente del Consiglio dal quale dipendono i servizi segreti
(riogranizzati dalla legge 124/2007 e ridenominati AISE (Agenzia Informazioni e Sicurezza
Esterna) e AISI (Agenzia Informazioni e Sicurezza Interna)).
- Comitato Parlamentare per la Sicurezza della Repubblica (COPASIR): compito di verificare
in modo sistematico e continuativo che l’attività dei servizi di informazione per la sicurezza si
svolga nel rispetto della Costituzione e delle leggi, nell’esclusivo interesse e per la difesa della
Repubblica e delle sue istituzioni. La legge ha conferito al comitato poteri di controllo e funzioni
consultive, imponendo al Presidente del Consiglio dei ministri specifici obblighi di
comunicazione nei confronti del comitato stesso.
- Consiglio supremo di Difesa-> presieduto dal Presidente della Repubblica ex art.87, composto
dal Presidente del Consiglio dei ministri, Ministro per gli affari esteri, Ministro della Difesa,
Ministro dell’interno, Ministro dello sviluppo economico, Ministro dell’economia e delle finanze
e dal Capo di Stato maggiore della difesa. Ha il compito di sovrintendere ai problemi della
difesa nazionale, sia sotto il profilo militare che sotto quello politico, e a tutte le attività che
comunque interessano la difesa.
A causa della segretezza delle sue sedute e delle sue decisioni, costituisce un “governo” nel
Governo, sostanzialmente sottratto al controllo dell’opinione pubblica e del Parlamento. Per questo
è sottoposto al controllo del Presidente della Repubblica. E’ convocato almeno due volte l’anno.
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E’ stato istituito con la legge 28 luglio 1950, n.624 ( il cui contenuto, ora abrogato è stato recepito
senza modifiche nel Codice dell’Ordinamento Militare - d.lgs. 15 marzo 2010, n.66) e
successivamente disciplinato nelle sue modalità organizzative e funzionali attraverso specifiche
norme.

La formazione del Governo


Il Governo è un organo nominato, cioè formato attraverso una nominata da parte del Capo dello
Stato.
Nei regimi parlamentari contemporanei il Governo costituisce espressione della maggioranza
parlamentare: a questa spetta dunque sostanzialmente il potere di formare il Governo, e non al
Capo dello Stato, che svolge un ruolo essenzialmente procedimentale, volto a far maturare la
formazione di una maggioranza.
In Italia non esiste la combinazione di elezioni e nomina, ma la nomina da parte del Presidente
della Repubblica costituisce il momento finale di un procedimento complesso che consente alla
maggioranza di esprimere le proprie scelte in ordine alla formazione del Governo, sia per quel che
riguarda le alleanze politiche attraverso cui la maggioranza stessa si realizza, sia in ordine ai nomi
dei componimenti la compagine governativa.
La durata del Governo non è fissata dalla Costituzione. Il Governo dura in carica fin tanto
che continua ad avere la fiducia del Parlamento. Quando questa fiducia vien meno, il Governo si
deve dimettere, per essere sostituito da un altro che goda di quella fiducia.
Le dimissioni del Governo (rassegnate dal Presidente del Consiglio dei ministri nelle mani del
Presidente della Repubblica) aprono una crisi di governo.
Il procedimento di formazione del Governo è finalizzato a risolvere le crisi: a sostituire cioè un
nuovo Governo a quello dimissionario. Il procedimento non è disciplinato integralmente dal testo
costituzionale che si limita a stabilire che <<Il Presidente della Repubblica nomina il Presidente del
Consiglio dei ministri e, su proposta di questo, i Ministri>> (art.92, comma 2, Cost.). La sua
disciplina risulta da regole non scritte (consuetudini costituzionali, convenzioni, regole di
correttezza istituzionale). Vi sono quattro fasi:
a) Consultazioni Ricevute le dimissioni del Governo, il Presidente della Repubblica le accetta e lo
invita a rimanere in carica per l’ordinaria amministrazione cioè per il disbrigo degli affari correnti.
Le dimissioni del Governo e la loro accettazione da parte del Capo dello Stato vengono date e
ricevute in forma orale; viene solo emesso dal Segretario della Presidenza un comunicato stampa
per darne pubblica notizia. Il Presidente inizia quindi le consultazioni, che consistono nel sentire,
sulle prospettive di risoluzione della crisi:
• Presidenti delle Camere-> esigenza di correttezza istituzionale
• Ex Presidenti della Repubblica-> atto di omaggio del Capo dello Stato nei confronti dei suoi
predecessori
• Delegazioni dei partiti, composte dai segretari e dai presidenti dei gruppi parlamentari->
indispensabile dal punto di vista politico, ma anche giuridicamente obbligatoria in virtù di una
vera e propria consuetudine costituzionale
Le consultazioni non servono solo a fornire al Capo dello Stato delle informazioni sulla base delle
quali egli potrà poi esercitare un suo potere discrezionale dal punto di vista delle scelte politiche. Il
fatto che il Governo debba avere la fiducia della Camere (art.94, comma 1, Cost.), fa scaturire il
dovere del Presidente della Repubblica di dar vita a un Governo che possa ottenere tale fiducia, e
dunque quel Governo che le forze di maggioranza gli indicano.
Fino al 1993 era vigente un sistema elettorale proporzionale e un sistema politico caratterizzata da
un multipartitismo-> ruolo del Presidente della Repubblica distinto per il suo carattere esistenziale.

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Dopo il 1993 con leggi elettorali che, sebbene tra loro diverse, hanno consentito l’emergere di una
maggioranza dalle urne-> ruolo del Presidente della Repubblica distinto per il suo carattere formale.
b) Conferimento dell’incarico Al termine delle consultazioni, il Presidente conferisce l’incarico di
formare il nuovo Governo alla personalità politica di cui ha accertato le chances di poterlo fare
ottenendo la fiducia delle Camere. Anche l’atto di conferimento è verbale, e di esso viene data
notizia a mezzo comunicato stampa.
Quando le crisi si presentano particolarmente difficili il Presidente può conferire inizialmente un
pre-incarico. Diverso è il caso del mandato esplorativo che il Capo dello Stato, può conferire al
Presidente di una delle due Camere per ulteriormente approfondire le ipotesi di soluzione della crisi,
ma in realtà per prendere tempo e dare alle forze politiche il modo di accordarsi. Mentre il pre-
incarico può portare alla formazione di un Governo se colui che l’ha ricevuto riesce a superare le
difficoltà, il mandato esplorativo è destinato a priori a concludersi come tale.
L’incarico viene normalmente accettato “con riserva” dal personalità politica designata, che inizia
poi, le trattative con i partiti che dovranno formare il Governo, per definirne il programma e la
composizione.
Se le trattative danno un esito negativo, il Presidente incaricato scioglierà negativamente la riserva e
rinuncerà all’incarico, dopo di che il Capo dello Stato inizierà un nuovo ciclo di consultazioni. Se
l’esito sarà invece positivo il Presidente incaricato sottoporrà al Presidente della Repubblica
l’elenco dei Ministri del nuovo Governo.
c) Nomine Raggiunta la certezza politica che il nuovo Governo sarà formato, il Presidente della
Repubblica provvede a emanare tutti i decreti che sono controfirmati dal Presidente del Consiglio
subentrante:
• il decreto di nomina del nuovo Presidente del Consiglio-> controfirmato per esprimere la
propria accettazione e assumere la responsabilità della formazione del nuovo Governo
• i decreti di nomina dei singoli Ministri-> controfirmati per esprimere la conformità delle
nomine presidenziali alle proprie proposte
• il decreto di accettazione delle dimissioni del Governo uscente-> controfirmato per motivi di
semplicità procedurale e per evitare possibili resistenze da parte del Presidente dimissionario.
d) Giuramento Secondo l’art.93 Cost., con il giuramento si conclude il procedimento di
formazione del Governo, dal momento che con questo atto esso entra effettivamente in carica,
assumendo le funzioni.

Il conferimento della fiducia


E’ necessario che il nuovo Governo ottenga la fiducia delle Camere (art.94, comma 1, Cost.)
Il significato delle norme può essere così sintetizzato:
- Il Governo, nel periodo che intercorre tra il giuramento e il conferimento della fiducia, è già un
Governo “formato”.
Non esistono limiti legali ai suoi poteri in questo periodo, ma solo che questi poteri non
sono ancora entrati nella sua piena disponibilità politica.
Nella sua prima riunione il Consiglio dei ministri provvede alla nomina dei sottosegretari e
all’approvazione delle dichiarazioni programmatiche che il Presidente del Consiglio terrà alle
Camere.
- La fiducia non può essere presunta, ma deve essere esplicitamente concessa.
Le norme dell’art.94, commi 4 e 5, Cost. contengono la razionalizzazione del regime
parlamentare e cioè la sottoposizione del rapporto di fiducia a regole costituzionali scritte e rigide.
La razionalizzazione deve avvenire entro un termine perentorio di dieci giorni. Ciò impedisce che il
Governo possa governare senza ottenere esplicitamente la fiducia.
- La fiducia (la mozione nella quale si dichiara di conferirla) viene votata per appello nominale.
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Ciò garantisce al Governo il rispetto degli impegni assunti dai partiti nel momento delle
trattative della sua formazione. L’appello nominale è una forma di votazione palese: ogni singolo
parlamentare deve dichiarare pubblicamente il suo voto, e sarà dunque indotto a votare rispettano la
disciplina di partito.
- La fiducia deve essere votata al Governo da entrambe le Camere, separatamente.
- La fiducia viene accordata a maggioranza semplice, cioè a maggioranza dei presenti, e non a
maggioranza assoluta.
Questo facilita la formazione dei Governi, perché la maggioranza semplice è
fisiologicamente più bassa e perché rende possibile a gruppi politici che non intendono entrare nella
maggioranza, aiutare ugualmente la formazione del Governo non partecipando al voto.

Le crisi di Governo
Le Camere, così come hanno potere di conferire la fiducia al Governo hanno quello di toglierla.
L’art.94 detta una serie di limiti rigorosi per l’approvazione delle mozioni di sfiducia.
- La mozione di sfiducia deve essere sottoscritta da almeno 1/10 dei componenti della Camera
in cui è presentata.
- La mozione dev’essere motivata e votata per appello nominale. Essendo motivata non potrà
essere sottoscritta da parlamentari appartenenti a schieramenti politici distanti tra loro che
potrebbero concordare sulla volontà di abbattere il Governo.
- La mozione di sfiducia non può essere messa in discussione prima di tre giorni dalla sua
presentazione. Quest’ultima disposizione serve ad evitare improvvisi colpi di mano
dell’opposizione. I tre gironi servono appunto per chiamare a raccolta le forza che sostengono
il Governo.
• Se anche solo una delle Camere approva una mozione di sfiducia il Governo è obbligato a
dimettersi e si apre una crisi che si definisce “parlamentare”, in quanto provocata da un atto del
Parlamento. Crisi di questo genere si sono verificate nel 1998 e nel 2008 con il Governo Prodi.
Qualunque causa politica suscettibile di determinare una crisi non può non determinare un
contrasto tra i partiti della coalizione, e far venire meno il loro accordo. Quando ciò avviene il
Governo in carica non può non prenderne atto e rassegnare le dimissioni.
• Le crisi consistenti nelle dimissioni del Governo, non precedute da una mozione di sfiducia,
quand’anche dovute a fatti parlamentari, si definiscono tutte “extra parlamentari”, a sottolineare
il fatto che trovano fondamento in fenomeni diversi dalla causa di crisi costituzionalmente
prevista. In queste ipotesi di crisi, il Presidente della Repubblica può respingere le dimissioni
rassegnate dal Presidente del Consiglio, ed invitare il Governo a presentarsi alle Camere per
provocare un dibattito sulla fiducia e verificare in quella sede istituzionale se l’accordo di
maggioranza permanga o meno. Il Governo non ha però l’obbligo giuridico di ottemperare a
questo invito del Presidente e può dimettersi immediatamente, anche prima che il dibattito si
concluda con il voto sulla sfiducia.
Una votazione sulla fiducia può essere richiesta dallo stesso Governo. Il Presidente del Consiglio
può porre la questione di fiducia sulla votazione di un disegno di legge (o di sue parti). Il Governo
ricorre a questo mezzo quando si trova in difficoltà di fronte alla maggioranza. Scopo precipuo è far
sorgere l’obbligo di votare ad appello nominale e inoltre far decadere tutte le proposte alternative a
quella governativa, dal momento che si passa immediatamente al voto su di essa. Sotto questo
profilo la questione di fiducia è uno strumento per troncare le discussioni parlamentari e bloccare
l’ostruzionismo.
• Una crisi di tipo particolare è quella che si apre in occasione della elezione delle nuove Camere,
dovuta alla evidente necessità di costituire un Governo che ne abbia la fiducia.

101
Anche in occasione della elezione di un nuovo Presidente della Repubblica il Governo rassegna le
proprie dimissioni, ma secondo una consuetudine indiscussa, il Presidente le respinge.
!Diverso dalla crisi è il rimpasto ministeriale, che consiste nella sostituzione di uno o più Ministri
senza che si apra una crisi e quindi senza che si proceda a un nuovo voto di fiducia. I rimpasti sono
ammissibili se dovuti a dimissioni dei Ministri per motivi personali. Se sono causati da motivazioni
politiche sembrerebbe più corretta l’apertura della crisi.
!Si deve ricordare che il Regolamento della Camera dei Deputati prevede la possibilità di mozioni
di sfiducia nei confronti di un singolo ministro.

Le funzioni del Governo


Attività che il Governo esercita come organo costituzionale: come quell’organo “di parte” (in
quando espressione non di tutti, ma solo della maggioranza) al quale, in questa sua dichiarata
“parzialità”, sono affidate, nei sistemi parlamentari come il nostro, alcuni rilevanti poteri eterogenei,
che hanno in comunque il mettere in grado il Governo di definire operativamente gli obiettivi
dell’azione statale. L’insieme delle attività governative costituisce l’ultima fase di un complesso
procedimento attraverso il quale progressivamente si definisce l’indirizzo politico dello Stato.
Vi sono quattro fasi:
I. Elezioni, attraverso le quali il corpo elettorale non si limita a designare i propri
rappresentanti ma, scegliendo questa o quella lista di partito o di coalizione, determina il
peso reciproco delle forze politiche, e le possibili maggioranze parlamentari, o la
coalizione di maggioranza tout court.
II. Accordi informali e non pubblici tra i partiti, ai fini di determinare le alleanze che aggregano
il blocco sociale di maggioranza, che fa da cemento. (!Questa è la fase meno visibile e
controllabile, più opaca, e rappresenta una sconfitta della democrazia perché dimostra che il
governo del popolo non è ancora riuscito a sconfiggere gli arcana imperii)

Le funzioni del Governo si collocano nella terza e nella quarta fase:


III. Attività attraverso cui sorge il rapporto di fiducia, e cioè attraverso cui si esplicita la
formazione della maggioranza parlamentare e la scelta del suo programma, che è il programma
del Governo. E’ la fase in cui si esplicita la formazione della maggioranza parlamentare della
quale il governo è l’organo “operativo”.
Occorre ricordare l’approvazione da parte del Consiglio di ministri del programma che verrà
illustrato dal Presidente davanti alle Camere in occasione del dibattito sulla fiducia.
IV. Esercizio di quei poteri attraverso cui quelle scelte ulteriormente si precisano e si specificano,
e trovano attuazione nelle forme previste dal diritto.
Si devono distinguere le funzioni a seconda che abbiano come destinatari:
• gli Stati esteri: il Consiglio approva infatti le linee di indirizzo della politica internazionale e i
progetti dei trattati internazionali di natura politica e militare. Le Camere hanno una funzione
successiva di controllo (autorizzano con legge la ratifica dei trattati di quella natura).
• il Parlamento: il Governo non esprime più una capacità di direzione politica, ma, a causa della
fragilità della maggioranza parlamentare, una surroga della stessa direzione politica attraverso
un dirigismo dei lavori delle Camere. L’attività legislativa consiste infatti in massima parte nella
discussione di disegni di legge di iniziativa del Governo. E’ il Governo che sceglie ciò su cui il
Parlamento è chiamato a deliberare.
• i Ministri: il Consiglio dirime i conflitti di attribuzione tra i Ministri, e assume le deliberazioni
di loro competenza che gli siano state rimesse da parte del Presidente in quanto rilevanti per
l’indirizzo politico complessivo del Governo.

102
• la Pubblica Amministrazione: il Governo ha un generale potere di “direttiva”, consistente
nell’individuare, rispettando la legge, gli obiettivi concreti da raggiungere e i criteri di azione
cui ispirarsi per il loro perseguimento. Importanti sono il potere di nomina di determinati
funzionari e di nomina dei vertici di enti e di istituti pubblici. Si deve ricordare che il Governo
dispone di un generale potere di annullamento, in via straordinaria, di qualunque atto
amministrativo illegittimo.
• le Regioni:
- il Governo può impugnare le loro leggi per motivi d’illegittimità davanti alla Corte
costituzionali;
- il Governo può sollevare conflitti di attribuzione sempre davanti alla Corte costituzionale;
- il Governo esercita il controllo sulle Giunte e sui Consigli regionali, fino a deliberare lo
scioglimento di questi ultimi e la rimozione del Presidente della Giunta;
• i cittadini: il Governo esercita rilevanti poteri normativi: approva i decreti legislativi (delegati),
i decreti legge e i regolamenti.

Per quanto riguarda gli atti del Governo:


- decreti ministeriali (d.m.)-> atti dei Ministri
- decreti del Presidente del Consiglio dei ministri (d.P.C.M.)-> atti del Presidente del Consiglio dei
ministri
- gli atti del Consiglio dei ministri non hanno una forma propria generale; nella gran parte dei casi
assumono la forma di decreti del Presidente della Repubblica (d.P.R) o più precisamente, sono
atti informali che costituiscono il presupposto costituzionalmente necessario per l’emanazione di
decreti del Presidente della Repubblica. Tali decreti presidenziali sono controfirmati dal
Presidente del Consiglio dei ministri o dai Ministri proponente a norma dell’art.89 Cost. I d.P.R.
sono perciò il contenitore formale della maggior parte degli atti del Governo. Si dovrà
esaminarne il contenuto per distinguere quelli che contengono atti concreti di natura
amministrativa (ad es. una nomina, o il conferimento della personalità giuridica a un ente…), da
quelli che contengono un atto normativo: un decreto legislativo, un decreto legge, un
regolamento.

Le responsabilità del Governo e dei Ministri


L’art.95, comma 2, Cost. stabilisce che <<I Ministri sono responsabili collegialmente degli atti del
Consiglio dei ministri, e individualmente degli atti dei loro dicasteri>>.
Le responsabilità del Governo e dei singoli Ministri possono essere di natura:
• Responsabilità politica. Quella che il Governo si assume per le scelte che effettua, e viene fatta
valere o in sede extra-parlamentare dai partiti che lo sorreggono, che possono far venire meno
l’accordo di coalizione, o in sede parlamentare. In quest’ultima ipotesi è fatta valere sia attraverso
lo strumento delle mozioni di sfiducia, sia attraverso altri strumenti, come la votazione di censure
nei suoi confronti. La responsabilità governativa viene sostanzialmente sollecitata da ogni voto
contrario che il Governo subisca su di una sua proposta.
• Responsabilità penale. Sorge in capo ai singoli membri del Governo nell’ipotesi che
commettano un reato ministeriale, cioè qualunque reato che sia stato commesso da un Ministro
in occasione e a causa dell’esercizio delle sue funzioni, cioè abusandone in qualunque modo e per
qualunque fine. Non è necessario che il reato sia stato commesso per un fine specificamente
politico.
Vi sono state una serie di procedure (pagg.381-382) che per la loro macchinosità e per gli
abusi cui essi si prestavano, si è giunti, dopo lunghi dibattiti e un referendum abrogativo, alla
riforma contenuta nella legge cost. n. 1 del 1989; tale legge ha abolito la giustizia politica per i
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membri del Governo, sostituendo l’art.96, Cost. <<Il Presidente del Consiglio dei ministri e i
Ministri, anche se cessati dalla carica, sono sottoposti, per i reati commessi nell’esercizio delle loro
funzioni, alla giurisdizione ordinaria, previa autorizzazione del Senato della Repubblica o della
Camera dei deputati, secondo le norme stabilite con legge costituzionale>>.
La disciplina dell’autorizzazione a procedere (concessa dalla Camera cui il Ministro
appartiene, o dal Senato se non è un parlamentare) è più restrittiva di quella prevista dall’art.68,
comma 2, Cost. per i parlamentari, perché è previsto che possa essere negata solo a maggioranza
assoluta, e solo nell’ipotesi <<che l’inquisito abbia agito per la tutela di un interesse dello Stato
costituzionalmente rilevante ovvero per il perseguimento di un preminente interesse pubblico
nell’esercizio della funzione di Governo>>.
L’autorizzazione deve essere richiesta dal “Tribunale dei Ministri”, un collegio istituito presso il
Tribunale del Comune capoluogo del distretto di Corte d’appello competente per territorio e
composto da tre magistrati estratti a sorte tra tutti i magistrati in servizio nei Tribunali del distretto.
Si tratta di un organo di magistratura ordinaria. Il Tribunale dei Ministri si limita a svolgere le
indagini preliminari e può decidere o l’archiviazione del procedimento, o la richiesta della suddetta
autorizzazione. Se l’autorizzazione viene concessa il procedimento penale si svolgerà davanti al
Tribunale del Comune capoluogo del distretto di Corte d’appello competente per territorio, in
composizione ordinaria, e con il divieto che partecipino al procedimento i magistrati che avevano
fatto parte del Tribunale dei Ministri.
• Responsabilità civile. I membri del Governo sono responsabili civilmente nei confronti di coloro
cui abbiano arrecato un danno ingiusto, come qualunque cittadino e per i funzionari dello Stato.
• Responsabilità amministrativa. Responsabilità a cui sono sottoposti tutti i funzionari pubblici
per i danni da essi causati alla Pubblica Amministrazione, e che viene esercitata dalla Corte dei
Conti.

La funzione normativa del Governo


La funzione normativa del Governo si esercita attraverso la produzione tre tipi di atti normativi:
- il decreto legislativo delegato
- il decreto legge
- il regolamento governativo
Il decreto legislativo delegato e il decreto legge sono detti atti aventi forza o efficacia o valore di
legge ordinaria: efficacia attiva-> hanno la medesima capacità di modificare, abrogare, sostituire
della legge ordinaria; efficacia passiva-> hanno la medesima capacità di resistere alla
modificazione, abrogazione, sostituzione della legge primaria. Perciò sono fonti primarie, in
quanto si collocano, nella gerarchia delle fonti, in posizione sottordinata solo ala Costituzione e alle
leggi costituzionali.
Il regolamento governativo non ha la medesima forza o efficacia della legge ordinaria. Il suo
rapporto con questa è regolato dal principio di legalità e per questo il regolamento si definisce fonte
secondaria.

• Il decreto legislativo (o decreto delegato, o legge delegata) è un atto del Governo, adottato
sulla base di una delega che gli è conferita dal Parlamento tramite una legge, detta legge delega o
legge di delegazione.
Art. 76 Cost.; Art. 77, comma 1, Cost.
Il Governo non è contitolare del potere legislativo, che spetta unicamente alle Camere, la
cui delega è condizione indispensabile e inderogabile, per l’esercizio da parte del Governo di poteri
legislativi.

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L’opportunità di ricorrere alla della legislativa ricorre soprattutto nei casi in cui la materia da
regolare sia particolarmente complessa ed ampia, e ponga conseguentemente o la necessità di
utilizzare competenze tecniche specialistiche, o quella di garantire la più perfetta omogeneità
contenutistica ed anche linguistica del testo normativo. La delega quindi è uno strumento
indispensabile sul piano pratico.
La delega dell’esercizio della funzione legislativa da parte delle Camere avviene mediante
l’approvazione della legge delega, necessariamente approvata con il procedimento normale (art.
72, ultimo comma, Cost.) Essa deve circoscrivere i poteri delegati al Governo ed evitare che siano
troppo ampi, in modo da impedire che il Parlamento venga spogliato del suo potere. La legge
delega, ex art.76, deve determinare con precisione:
a) l’oggetto della delega, cioè la materia che il Governo dovrà disciplinare
b) il limite di tempo entro il quale il Governo dovrà provvedere, cioè il termine di durata
della delega
c) i principi e i criteri direttivi ai quali il Governo si dovrà attenere, di modo che la disciplina
finale della materia non sia totalmente frutto delle scelte del Governo, ma queste siano
guidate e condizionate dai principi posti dal Parlamento
Questi requisiti sono costituzionalmente stabiliti e quindi inderogabili. Il Governo, violando la
legge delega, eserciterebbe il potere legislativo al di fuori dei limiti e delle condizioni che la
Costituzione stessa impone. Se la legge delega non rispettasse i requisiti sarebbe incostituzionale.
Se il decreto legislativo non rispettasse i vincoli fissati nella legge di delega-> viziato da
illegittimità costituzionale perché violando la legge delega, violerebbe la Costituzione che li
prevede (incostituzionalità del decreto legislativo per violazione di norma interposta).
Il Parlamento, inoltre, impone al Governo, nella legge delega, l’obbligo di sentire parere di
determinate commissioni parlamentari. Tale parere va sentito dopo che il Governo ha fatto
approntare dai suoi organi tecnici il testo del decreto, ma prima che questo venga approvato dal
Consiglio dei Ministri. La deliberazione con la quale il Consiglio dei Ministri approva il testo della
disciplina delegata è l’atto costituzionalmente rilevante di esercizio della delega stessa. Questo testo
viene poi inviato al Presidente della Repubblica che provvederà a emanare il suo decreto, che lo
contiene.

Una forma particolare di delega è quella con la quali si producono testi unici, ovvero quei
complessi normativi così denominati (anche se formalmente sono anche questi decreti del
Presidente della Repubblica), in quanto il Governo, su delega del Parlamento, raccoglie in modo
organico e sistematico tutte le precedenti leggi via via entrate in vigore rispetto a una medesima
materia. L’obiettivo è quello di sistematizzare, di ordinare, di coordinare la legislazione vigente in
un determinato settore.
Il testo unico è innovativo quando è un vero e proprio decreto legislativo delegato, soggetto alla
disciplina costituzionale; Il testo unico è meramente compilativo quando il Governo, senza alcuna
delegazione, e con un fine meramente pratico, ha prodotto una raccolta sistematica degli atti vigenti
in una determinata materia.
Il testo unico innovativo, in quanto atto con forza di legge, potrà modificare le leggi raccolte, per
meglio coordinarle, e si sostituirà alle medesime, nel senso che, una volta entrato in vigore, le
norme valide saranno quelle che esso contiene, e non quelle contenute nelle leggi preesistenti.

• Art. 77, comma 2, Cost. L’adozione di un decreto legge da parte del Governo, senza
un’autorizzazione da parte del Parlamento è motivata dall’esigenza d’intervenire
tempestivamente con un atto con forza di legge. Il decreto entra in vigore immediatamente, e
immediatamente può abrogare o modificare leggi ordinarie statali.
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Il decreto deve essere deliberato dal Consiglio dei ministri che ne determina il contenuto materiale,
e deve essere emanato con decreto del Presidente della Repubblica, controfirmato, e dopo la
pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale, entra subito in vigore, data l’urgenza.
<<casi straordinari di necessità e d’urgenza>> casi, in presenza dei quali il non provvedere
potrebbe causare danni irreparabili. L’interpretazione di questa formula, e il ricorso alla
decretazione d’urgenza, dipende dai rapporti di forza che s’instaurano tra Parlamento e Governo.
L’interpretazione “soggettiva” dei requisiti di necessità e urgenza, che li ha trasformati da
condizioni generate da eventi imprevedibili in condizioni di necessità e urgenza meramente
politiche.
Art. 77, comma 3, Cost. dispone che <<I decreti perdono efficacia sin dall’inizio, se non sono
convertiti in legge entro sessanta giorni dalla loro pubblicazione. Le Camere possono tuttavia
regolare con legge i rapporti giuridici sorti sulla base dei decreti non convertiti>>
Una volta presentato alle Camere, il decreto:
1. potrà essere convertito in legge tale e quale: la legge accoglie il contenuto del decreto
facendolo diventare contenuto di una sua legge, cosicché, dall’entrata in vigore della legge,
l’atto che obbliga non sarà più il decreto, ma la legge del Parlamento. La legge di conversione
consiste in un solo articolo che converte in legge un decreto legge.
2. potrà essere rifiutato espressamente dalla Camere (anche da una sola) o potrà non essere
oggetto di delibera da parte di queste ultime entro il termine di 60 giorni dalla sua
pubblicazione in Gazzetta Ufficiale: in questi casi di mancata conversione legge, il decreto
decade, nel senso di perde efficacia ex tunc. La mancata conversione in legge comporta che gli
effetti che nel frattempo il decreto aveva prodotto vengono travolti: solo il Parlamento può, se
lo ritiene opportuni, approvare una legge di sanatoria volta a <<regolare (…) i rapporti
giuridici sorti sulla base dei decreti non convertiti>> (art. 77, ultimo comma, Cost.)
3. potrà essere convertito in legge con modifiche: in questo caso le Camere si esprimono a
favore della conversione in legge del decreto, ma approvano degli emendamenti al suo testo.
Gli emendamenti non hanno efficacia retroattiva (salva diversa prescrizione nella legge stessa di
conversione: entrano cioè in vigore solo con l’entrata in vigore della legge di conversione)

Oltre al ricorso massiccio della decretazione d’urgenza, la prassi ha conosciuto la pratica della
iterazione o reiterazione di decreti legge: il Governo, scaduti i 60 giorni senza che il decreto legge
venga convertito, ne delibera un secondo, dal contenuto identico al primo, e così via, facendo, di
volta in volta, salvi gli effetti del precedente decreto non convertito (fino a quando il Parlamento
non converte). Questa prassi è stata dichiarata incostituzionale dalla Corte costituzionale nella
sentenza n. 360 del 1996 (pag.387). Ne deriva che la reiterazione è vietata <<ove il nuovo decreto
risulti fondato su autonomi (e, pur sempre, straordinari) motivi di necessità ed urgenza, motivi che,
in ogni caso, non potranno essere ricondotti al solo fatto del ritardo conseguente dalla mancata
conversione del precedente decreto>>

=> La legge n. 400 del 1988, agli articoli 14 e 15 (pagg.388-389), ha previsto alcune disposizioni in
materia di decreti legislativi e di decreti legge: si tratta di disposizioni che risultano implicite nelle
disposizioni costituzionali, e per quelle parti che invece innovano, risultano prive di efficacia
rispetto a decreti legislativi e a decreti legge successivi che vi deroghino.

! L’emanazione di atti con forza di legge, in ipotesi tassativamente previste dalla Costituzione: si
tratta di un esercizio eccezionale del potere “legislativo” che appartiene alle Camere.

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• Il Governo può adottare degli atti che sono fonte del diritto: può cioè esercitare un potere
“normativo”. Si tratta dell’esercizio di un potere tipico del Governo: la produzione di norme
giuridiche attraverso quella particolare categoria di atti amministrativi che sono i regolamenti. I
regolamenti sono differenti dagli atti amministrativi: i regolamenti contengono prescrizioni
generali e tratte, cioè norme giuridiche, mentre gli atti amministrativi contengono prescrizioni
concrete.
I regolamenti governativi sono una fonte subordinata alla legge, e il loro rapporto è disciplinato
dal principio di legalità. Il ruolo del principio di legalità nei rapporti tra legge e regolamento:
a. I rapporti tra leggi e regolamenti vigenti è disciplinato dal principio di legalità inteso come
principio di preferenza di legge;
b. I rapporti tra leggi e regolamenti vigenti (cioè i rapporti che stabiliscono le condizioni
preventive di legittimità dei regolamenti) sono disciplinati:
1. Nelle materie coperte da riserva di legge assoluta-> il regolamento non può intervenire se non
nella forma di un regolamento esecutivo in quanto non può minimamente produrre “diritto
nuovo” rispetto a quanto previsto dalla legge.
2. Nelle materie coperte da riserva relativa di legge, dal principio di legalità in senso sostanziale->
il regolamento può intervenire solo se preceduto da una legge che lo autorizzi dopo aver
provveduto a dettare la disciplina generale della materia stessa.
3. In tutte le materie non coperte da riserva di legge, dal principio di legalità in senso formale-> il
regolamento può intervenire solo se una legge lo autorizzi (tramite la clausola regolamentare),
pur senza dettare la disciplina generale della materia. La clausola regolamentare non richiesta
per i regolamenti meramente esecutivi di legge vigenti.
Tale potere del Governo, costruito come il potere di definire a priori le modalità della propria
attività esecutiva, non risulta più fondato sulla legge, ma sul ruolo costituzionale del Governo
stesso. Resta dunque vero che il potere regolamentare è fondato sulla legge - e che quindi il sistema
è monista - solo per quanto riguarda la produzione di regolamenti in qualche modo innovativi.
Il potere regolamentare quindi non è attribuito al Governo direttamente dalla Costituzione, ma gli è
attribuito dalle leggi. Quindi il sistema è monista perché uno solo è il potere normativo: quello della
legge, che, a sua volta, fonda il regolamento.

Le uniche disposizioni contenute nella Costituzione sono previste negli:


- art. 87, comma 5 che prescrive che i regolamenti devono essere emanati dal Presidente della
Repubblica
- art. 117, comma 6 che disciplina la ripartizione della competenza regolamentare tra Stato,
Regioni ed enti locali: lo Stato ne è titolare per la disciplina delle materie sulle quali può
esercitare la sua potestà legislativa esclusiva; le Regioni per le materie di potestà legislativa
concorrente e residuale e su delega dello Stato; gli enti locali per la disciplina
dell’organizzazione e dello svolgimento delle competenze loro attribuite.
Proprio perché il regolamento non è disciplinato dalla Costituzione, non esiste una sua forma fissa,
e non ne sono predeterminati i diversi tipi in relazione alle diverse funzioni.
La legge n. 400 del 1988 (art. 17 pag. 393) ha riordinato la materia. Si distinguono:
- regolamenti esecutivi: contengono norme che precisano nei dettagli la disciplina contenuta nelle
leggi, così da rendere possibile l’esecuzione
- regolamenti di attuazione e integrazione: contengono norme che sviluppano una disciplina
contenuta nella legge solo in via di principio. Contengono la vera e propria disciplina della
materia, che definisce in modo compiuto la portata dei principi stabiliti della legge
- regolamenti indipendenti: disciplinano materie in cui manchi la disciplina da parte di leggi o di
atti aventi forza di legge, sempre che non si tratti di materie coperte da riserva di legge
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- regolamenti di organizzazione: disciplinano l’organizzazione e il funzionamento degli uffici
delle amministrazioni pubbliche secondo le disposizioni dalla legge (dal momento che l’art.97
Cost. stabilisce una riserva di legge sull’organizzazione dei pubblici uffici)
- regolamenti autorizzati a delegificare: regolamenti autorizzati da una legge a disciplinare
materie precedentemente disciplinate con leggi e atti avente forza di legge. La delegificazione è
un procedimento attraverso il quale, con l’obiettivo di ridurre il numero di fonti del diritto aventi
valore di legge, si adotta una legge con la quale, oltre ad autorizzare il Governo ad adottare
regolamenti in determinate materie e seguendo determinati principi, si dispone l’abrogazione
delle fonti del diritto aventi valore di legge a decorrere all’entrata in vigore dei regolamenti
medesimi. In tal modo viene rispettato il principio di gerarchia: non sono i regolamenti ad
abrogare le leggi e gli atti aventi forza di legge, ma la legge stessa di autorizzazione.
Il vantaggio prodotto dalla delegificazione consiste nella maggiore facilità di intervento
successivo sulle materie sottratte alla disciplina da parte di atti avente forza di legge.

I regolamenti governativi vengono adottati con il seguente procedimento: sulla proposta di


regolamento - avanzata dal Ministro competente per la materia in esso trattata, o da più Ministri
d’intesa tra loro - viene richiesto il parere del Consiglio di Stato che deve pronunciarsi entro 90
giorni dalla richiesta. Sentito tale parere, il Consiglio dei ministri delibera il regolamento, viene
emanato con decreto del Presidente della Repubblica, sottoposto al controllo della Corte dei conti e
pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale.

La legge n. 400 ha previsto come obbligatoria la denominazione di “regolamento” per gli atti
che si vuole che siano tali.
La legge inoltre ha previsto che possono essere adottai regolamenti anche con decreti ministeriali
o con decreti interministeriali. In questi casi è necessaria una previa autorizzazione da parte della
legge. Tali regolamenti non possono dettare norme contrarie a quelle dei regolamenti emanati dal
Governo.
! Questa disciplina legislativa, ha generato il fenomeno della “fuga dal regolamento”. Molte
amministrazioni, hanno pensato di sfruttare la definizione formale dei regolamenti per aggirarla,
definendo come atti non regolamentari atti che invece sostanzialmente lo sono.

Il Presidente della Repubblica


Elezione, durata della carica e supplenza
• Art. 83 Il presidente della Repubblica non è eletto dal popolo ma dal Parlamento in seduta
comune dei suoi membri. All’elezione partecipano tre delegati per ogni Regione eletti dal
Consiglio regionale (!La Valle d’Aosta ha un solo delegato).
La larga maggioranza richiesta per la sua elezione è il riflesso del ruolo super partes che il Capo
dello Stato è chiamato a esercitare durante il suo mandato.
Prima di assumere le sue funzioni, il Presidente neo-eletto presta giuramento di fedeltà alla
Repubblica e di osservanza della Costituzione, di fronte alle Camere riunite e pronuncia un
messaggio, alle Camere stesse, nel quale evidenzia le già gravi e urgenti necessità che il paese deve
affrontare.
• Art. 84 Qualunque cittadino può essere eletto purché abbia compiuto cinquant’anni e goda dei
diritti civili e politici.
L’ufficio del Presidente della Repubblica è incompatibile con qualsiasi altra carica.

108
• Art. 85 Rimane in carica per 7 anni ed è rieleggibile. Infatti ciò è successo con Napolitano in
seguito alla crisi del 2013 con forze politiche molto deboli. (Governo Monti e incapacità di
Bersani del partito democratico di individuare una maggioranza)
Trenta giorni prima della scadenza del settennato presidenziale, il Parlamento in seduta comune,
integrato dai delegati regionali, è convocato per eleggere il nuovo Presidente della Repubblica, in
modo tale da consentire la sua elezione dalle Camere rinnovate nella loro composizione dal voto
popolare.
• Art. 86 Quando il Presidente è impedito nello svolgimento delle sue funzioni:
- temporalmente-> è sostituito dal Presidente del Senato
- permanentemente (in caso di morte o di dimissioni)-> il Presidente della Camera dei Deputai
indice l’elezione del nuovo Presidente della Repubblica

La posizione del Presidente della Repubblica nella forma di governo parlamentare


• Art.87 Il presidente della Repubblica è Capo dello Stato e rappresenta l’unità nazionale.
Quando ci si riferisce alla rappresentanza dell’unità nazionale da parte del Capo dello Stato, ci si
riferisce a quelle funzioni attraverso le quali il Capo dello Stato rende visibile l’unità dello Stato
nazione: è una funzione “simbolica”.
E’ un organo che sta al vertice dello Stato-apparato, perciò deve garantire dello Stato stessa a fronte
delle crisi (in questi periodi il Presidente diventa attivo, quale strumento istituzionale di riserva
che deve garantire la continuità dello Stato) e in una condizione di quiescenza è mero simbolo di
un’unità statale presupposta.
=> Figura anfibia: pressoché notarile nei periodi di funzionamento fisiologico del sistema e
massimamente politica nei periodi di crisi.

E’ un organo di garanzia, con poteri e attribuzioni proprie, non ascrivibile a uno dei poteri dello
Stato pur partecipando al:
- potere legislativo (nella fase della promulgazione affinché una legge venga pubblicata nella
Gazzetta Ufficiale dopo la formazione)
- potere esecutivo (nomina il Presidente del Consiglio e dei Ministri e può promulgare lo
scioglimento delle Camere)
- potere giudiziario (è Presidente del Consiglio Superiore della Magistratura e perché esiste ricorso
straordinario del Presidente della Repubblica)

Non ha il compito di formulare un indirizzo politico ma questo ce l’ha il Governo.


Vi è il circuito che fa capo al rapporto di fiducia che unisce corpo elettorale Parlamento e Governo.
Il Presidente agevola la trasmissione degli stimoli adeguati affinché questo circuito possa
funzionare correttamente.

Diciamo che il Presidente ha un ruolo ambiguo e rappresenta quello che una volta era il monarca
nell’ordinamento italiano in una forma di governo prima costituzionale e poi parlamentare. Il
monarca inizialmente aveva ruolo con attribuzioni specifiche e decisorie; egli stesso aveva potere
esecutivo. Poi con la monarchia parlamentare il suo ruolo è andato a diminuire.
Nelle prime repubbliche il Presidente aveva un ruolo molto più incisivo rispetto a quello odierno;
era un organo che nel caso in cui si rompesse il rapporto di fiducia poteva agire come decisorio di
ultima istanza, come garante e custode supremo della Costituzione e quindi prendere lui il potere.
L’Italia abbandonò quel modello di Capo di stato anche se vi furono una serie dibattiti: qualcuno
sosteneva infatti che dovesse essere un organo di garanzia ma anche una struttura governante
sostituendosi al governo legittimato dalla fiducia del Parlamento.
109
(! leggi la sentenza 1,2013 della Corte Costituzionale)

Essendo il ruolo del Presidente opaco si è pensato che vi possa essere anche un Presidente che
decida nell’ordinamento costituzionale italiano. Teoria che ha avuto realizzazione quando il sistema
che lega corpo elettorale, parlamento e governo comincia a cigolare e vacillare cioè non funziona
adeguatamente ed egli ha il compito di risolvere crisi di governo nella maniera che lui ritiene più
adeguata.
=>I poteri del Presidente sono perciò a fisarmonica.

Negli anni intorno al 94 il ruolo del Presidente della Repubblica si è assai ridotto, doveva rettificare
quelle che erano le decisioni dei cittadini derivante delle elezioni, prendere atto della maggioranza,
nominare il Presidente del Consiglio che era il capo della coalizione vittoriosa e dopo 5 anni
sciogliere le Camere e convocare nuove elezioni.
Tra il 94 e il 2011 siamo stati in un Parlamentarismo maggioritario; Negli anni precedenti al 94 e
dal 2015 al 2016 i governi cadono e il ruolo del presidente si espande, tocca a lui individuare un
Presidente del Consiglio in grado di godere di una fiducia di una maggioranza parlamentare diversa.
=> il ruolo del Presidente perciò cambia a seconda della costituzione materiale

Le funzioni del Presidente della Repubblica si distinguono in attività nominate (esplicitamente


dalla Costituzione) e in attività innominate o informali.
• Le funzioni nominate sono alquanto eterogenee e possono essere classificate sulla base
dell’organo costituzionale nei confronti del quale sono esercitate. Consistono per lo più in attività
di controllo e stimolo di attività che sono proprie di altri organi costituzionali.
Ha funzioni rispetto al Parlamento, rispetto al Governo, rispetto all’amministrazione della
giustizia, rispetto al corpo elettorale. (pagg.400-401).
• Tra le funzioni innominate vi è il potere di esternazioni. Con questo termine si indicano tutte le
dichiarazioni pubbliche (destinate al pubblico) diverse da quelle costituzionalmente disciplinate
(e cioè diverse dai messaggi dal Parlamento di cui agli artt.74 e 87, comma 2, Cost.): per esempio
i messaggi letti dal Presidente della Repubblica subito dopo il suo giuramento davanti alla
Camere riunite, le forme anomale di messaggio alle Camere, le dichiarazioni rese in occasione
dell’esercizio delle funzioni rappresentative…
!Tale potere è stato ammesso successivamente alla presidenza di Pertini.

Tutti gli atti formali del Presidente della Repubblica assumono la forma di decreti: d.P.R.
Nell’art. 89 vi è il riferimento all’istituto della controfirma ministeriale degli atti del Presidente.
Il presidente è irresponsabile politicamente proprio perché è un organo super partes, sta oltre i tre
poteri pur partecipando con funzioni di controllo; infatti non ha compito di indirizzo politico. Ogni
atto del Presidente quindi dev’essere controfirmato dai ministri proponenti quell’atto affinché la
responsabilità politica venga assunta da questi ultimi. La controfirma è requisito di validità
dell’atto.
In questo modo il Parlamento ha ben chiaro chi siano i Ministri cui ascrivere questa responsabilità.
Diversamente si può ascrivere la responsabilità con mozione di fiducia verso i singoli ministri (!
caso importante negli anni 90)
=> Presidente della Repubblica e Governo si trovano sempre a compartecipare alla produzione di
un medesimo atto. La controfirma degli atti presidenziali assume un significato diverso a seconda
del tipo di atto presidenziale.
!Sono esclusi dalla controfirma gli atti che il Capo dello Stato compie come membro del Consiglio
Superiore della Magistratura e come membro del Consiglio Supremo di Difesa.

110
I costituenti hanno previsto una disciplina, per la figura del Presidente della Repubblica nella forma
di governo parlamentare, tale per cui quest’organo costituzionale eserciti i suoi poteri in funzione
della situazione politica che si viene a determinare: di fronte a una solida e sicura maggioranza
parlamentare, e un Governo forte fondato su quella, lo spazio di iniziativa politica si riduce in modo
sensibile; se però non esiste una maggioranza compatta, e il Governo è debole, quindi una
situazione politica tale da richiedere coalizioni postelettorali, allora inevitabilmente cresce lo spazio
politico che il Presidente della Repubblica può e deve occupare.

Tra gli atti formalmente presidenziali si distinguono gli atti:


• Sostanzialmente presidenziali-> Atti con il quale il Presidente della Repubblica esercita una
funzione in modo sostanziale, cioè non condividendo con il Governo la decisione effettiva che
viene formalizzata nell’atto stesso. Il Capo dello Stato si assume una responsabilità pur essendo
prevista la controfirma che in questo caso è una forma di controllo e regolarità formale che il
Ministro di volta in volta competente esercita sull’atto adottato dal Presidente.
- il rinvio delle leggi al Parlamento (nel caso in cui il presidente abbia dei dubbi sulla legittimità
costituzionale della legge già approvata dal Parlamento, anziché promulgarla la rinvia alla
camere chiedendo un riesame). !Nel caso di Camere sciolte, il Parlamento per ordinaria
amministrazione continua a lavorare e può darsi il caso che laddove le camere siano state sciolte
il Parlamento approvi o abbia approvato una legge sulla quale il Presidente ha qualche dubbio
per esempio sulla legittimità costituzionale e allora si vede costretto a rinviare legge alle Camere
che seppure sono sciolte continuano a lavorare e quindi rientra nell’ordinaria amministrazione il
riesame di una legge rinviata? Il Presidente Cossiga ritenne che Parlamento ormai sciolto non
potesse riesaminare una legge da lui ma che questo fosse compito del Parlamento nuovo peccato
che alla fine della legislatura tutte le leggi non approvate decadono quindi l’iter parlamentare per
la formazione della legge sarebbe dovuto ripartire da zero e cioè porrebbe un veto assoluto su
quella legge e non vi sarebbe più veto sospensivo.
- nomina dei cinque senatori a vita (Art.59, comma 2. I presidenti Pertini e Cossiga ne nominarono
5 più essendovene altri, da Scalfaro in poi si i presidenti hanno sempre nominato un numero di
individui a tal fine di raggiungere il numero complessivo ovvero 5. Se la riforma verrà approvata
in seguito al referendum vi sarà il senato delle istituzioni territoriale con 74 consiglieri regionali
e 21 sindaci e cinque senatori che rimarranno in carica per 7 anni nominati sempre dal Presidente
della Repubblica. Oggi i cinque senatori a vita sono: Monti, Napolitano, Ferrero e Renzo Piano;
- nomina di 1/3 giudici costituzionali
- potere di grazia concesso a condannati per qualsiasi tipo di reato sulla base di qualunque istanza
!caso di Saffi-Bompressi nel 2006: caso che vide contrapposti il Ministro della Giustizia Castelli
della Lega nord e il Presidente Ciampi. La Corte costituzionale decise che si trattava di un potere
presidenziale dal momento che doveva essere un governo super partes, al di fuori dagli
schieramenti politici, a decidere se vi fossero presupposti per la concessione della grazia. Ciampi
quindi rivendicò il diritto di decisione e il ministro si rifiutò di istruire la pratica così il Presidente
sollevò un conflitto di attribuzioni tra poteri dello stato di fronte alla Corte costituzionale che
decise in suo favore.
- messaggi derivanti da esternazione-> non necessita di controriforma
- messaggi presidenziali a contenuto vincolato-> messaggi allegati alla legge nel caso di rinvio in
cui vi sono le motivazioni del rinvio
- messaggi presidenziali a contenuto libero-> messaggio inviato alle Camere per qualsiasi tipo di
ragione (ad esempio lo stimolo all’approvazione di un determinato atto (Napolitano nel 2014)
…). Non per forza questo messaggio deve aprire dibattiti nelle Camere.

111
• Sostanzialmente governativi-> Atti con i quali il Presidente della Repubblica esercita una
funzione in modo solo formale poiché la decisione effettiva che viene formalizzata nell’atto
stesso è da imputarsi sostanzialmente al Governo. In questo caso la controfirma assume il
significato proprio di iniziativa e di assunzione della decisione politica da parte del Governo
(quindi vi è un ministro proponente) e il Presidente della Repubblica svolge un ruolo di controllo
sul suo operato.
- emanazione atti aventi forza di legge (decreti legge art.77 e decreti legislativi art.76) Il governo
determina il contenuto dell’atto e il presidente può al massimo controllare prima dell’emanazione
che quell’atto risponda ai requisiti di straordinaria necessità e urgenza e rinviare il decreto al
governo perché le modifichi
- leggi di conversione del decreto legge con un possibile rinvio alle Camere con possibile rischio
che il decreto non venga convertito in legge. Il veto sospensivo quindi rischia di trasformarsi in
assoluto.
- atti amministrativi adottati con la forma del dpr (decreto presidenziale) tra cui atti di nomina di
alti funzionari dello Stato (Capo maggiore della difesa, Capo della Polizia, della Finanza…), atti
di scioglimento dei consigli provinciali e comunali in caso di infiltrazioni mafiose con elezione
del commissario che regga il consiglio fino alle successive elezioni…
- promulgazione di una legge: il controllo giurisdizionale del Presidente non è pari al controllo
operato dalla corte costituzionale
- ratifica dei trattati internazionali: il Parlamento approva una legge di esecuzione del trattato e di
autorizzazione alla ratifica del trattato quindi autorizza il Presidente alla ratifica che
contestualmente da’ esecuzione a quel trattato nell’ordinamento interno e non può rifiutarsi
sempre che non vi siano grandi lacune di natura costituzionale altrimenti vi potrebbe essere
l’accusa verso di esso riguardo l’esercizio di un movimento di indirizzo politico
- dichiarazione dello stato di guerra
- comando delle forze armate
• Sostanzialmente complessi o duumvirali-> Atti attraverso i quali la forma di governo
parlamentare viene razionalizzata. Atti con i quali il Presidente della Repubblica esercita una
funzione di cui è sempre formalmente il titolare ma che sostanzialmente condivide con il
Governo.
Sono atti per cui il Presidente e il governo adottano una decisione perché se fossero formalmente e
sostanzialmente del Governo saremmo di fronte all’elezione del Presidente del Consiglio solo su
base del risultato elettorale con forma di governo parlamentare maggioritaria pura senza
intermediazione del presidente oppure il governo stesso potrebbe decidere di sciogliere le camere
autonomamente quando per esempio viene meno il rapporto di fiducia con il parlamento, in questo
caso il Presidente sarebbe un organo vuoto senza potere di intermediazione. Sarebbe ridotto a un
notaio della Repubblica praticamente.
Ma secondo la nostra costituzione il Presidente della Repubblica ha un potere di intermediazione
nella fase di formazione del governo, cioè nella fase nella quale bisogna verificare che esista una
maggioranza parlamentare che dia la fiducia al governo.
E’ ovvio che nel momento in cui vi è stato un risultato elettorale schiacciante e una coalizione abbia
vinto e goda di maggioranza alla Camera e al Senato non può non essere che il capo di quella
coalizione ad essere nominato Presidente del Consiglio e così è avvenuto nell’epoca del bipolarismo
tra il 94 e il 2011. Ma nella prima Repubblica dove non era affatto chiara la vittoria perché i governi
si formavano con coalizioni post elettorali, il ruolo del Presidente della Repubblica è stato
fondamentale perché attraverso le consultazioni con i presidenti delle camere e con i singoli gruppi
parlamentari doveva riuscire a individuare una persona a cui affidare un incarica che potesse godere
della fiducia di entrambe le Camere.
112
- scioglimento anticipato delle Camere: sono i partiti in Parlamento che, constatando
l’impossibilità di formare una maggioranza, aprono la possibilità dello scioglimento anticipato.
Lo scioglimento anticipato può avvenire laddove venga meno il rapporto di fiducia tra Parlamento e
governo a seguito di mozioni di sfiducia, crisi extraparlamentari… Il presidente si trova di fronte
alla scelta se individuare o cercare una diversa personalità che possa godere di una diversa
maggioranza parlamentare oppure di sciogliere le Camere prima della fine della legislatura e andare
a nuove elezioni.
Così avvenne nel 2011 con la crisi extraparlamentare che vide Berlusconi obbligato a dimettersi e il
Presidente, in un periodo in cui l’Italia è a un passo dalla bancarotta, non sciolse le Camere ma ha
prima verificato se vi potesse essere una figura attorno al quale vi potesse essere una maggioranza e
individuò Mario Monti e si individuò con maggioranza a larghe intese tra partito democratico e
popolo della libertà e venne instaurato un governo tramite l’accordo tra queste forze politiche.
Fa il giro delle consultazioni con presidenti delle camere e del senato e discutono con il Presidente
che si fa un idea sull’esistenza o meno di una maggioranza.
[2008 caduta del governo Prodi con voto di sfiducia, Napolitano fece delle consultazioni e diede
l’atto esplorativo al presidente del Senato Marino per formare nuovo governo; egli stesso fece un
giro di consultazioni per vedere se fosse in grado di coagulare intorno a se una maggioranza diversa
ma dopo 3 giorni non riuscì perciò Napolitano sciolse le Camere]

- atto di nomina del Governo quindi nomina del Presidente del Consiglio e dei Ministri. La
controfirma in questo caso ha il valore di accettazione ufficiale e incontrovertibile dell’atto che
segna la conclusione del procedimento di formazione del Governo.
Il Presidente non può nominare un Governo senza fiducia del Parlamento e poi la nomina del
Presidente del Consiglio da parte del Presidente della Repubblica è sempre controfirmata dal
Presidente del Consiglio e non può sciogliere le Camere se esiste ancora un rapporto di fiducia tra
queste e il Governo.
Per non far dipendere la nascita di un Governo da quello uscente, la prassi e l’art.1 della legge
400/1998, hanno sottratto al Presidente del Consiglio uscente la possibilità di controfirmare l’atto di
nomina del nuovo Presidente del Consiglio che verrà controfirmate da quest’ultimo. Il Presidente
della Repubblica deve nominare Presidente del Consiglio l’incaricato se questi accetta la nomina.

Cap. XVI Principi in tema di giurisdizione


La Magistratura riguarda il titolo IV della seconda parte della Costituzione dove vengono trattati i
principi costituzionali della giurisdizione e la macro organizzazione della funzione giurisdizionale.

!Giudici= genus. Onnicomprensivo. Tutti coloro che non sono giudici ordinari ma esercitano in
alcuni casi la funzione giurisdizionale es. Giunte per le autorizzazioni del Parlamento che danno
autorizzazione a procedere nei confronti di un parlamentare, quindi in quel caso la Giunta esercita
una funzione giurisdizionale; Parlamento diviene giudice quando mette in stato di accusa il
Presidente della Repubblica
!Magistrato=è solo il tipo di giudice ordinario che esercita la funzione giurisdizionale.

113
I giudici sono gli organi dello Stato che organizzano la funzione giurisdizionale. L’esercizio
della funzione giurisdizionale consiste nella decisione di una controversia concreta tra due o più
soggetti, attraverso l’applicazione del diritto.
Il giudice è colui che è chiamato ad applicare il diritto ai casi concretai via definitiva, a dire, il
diritto “vero” rispetto al casi concreto: “vero” perché per motivi di certezza e di conservazione
dell’ordinamento giuridico stesso, alla decisione del giudice - la sentenza - la legge riconosce, alle
condizioni che essa stessa fissa, i caratteri della stabilità e della definitività.
Per giungere al diritto “vero” il giudice deve svolgere un’attività indefettibile, che è l’attività
interpretativa, con la quale egli decide di assegnare un significato, tra i diversi possibili, a un
documento scritto. Il giudice è colui che “dice il vero diritto” significa:
a) Attività di scienza-> Il giudice è colui che applica una volontà altrui, che è quella del
Legislatore. Il giudice non fa che enunciare, una volontà che egli si è limitato a “conoscere”.
b) Attività di volontà-> Il giudice è l’interprete dei valori diffusi in una società: il diritto che egli
applica è costituito dall’insieme delle disposizioni scritta ma anche da valori più o meno
positivizzati.

La preoccupazione dei costituenti fu anzitutto quella di assicurare l’indipendenza e l’imparzialità


della magistratura, e di sottoporla alla soggezione soltanto della legge
Quindi la figura del giudice è concepita come potere nullo se non quello di applicare la legge, non è
attuatore della costituzione, perché l’organo nella sistematica costituzionale che attua la costituzione
è il Parlamento.
Art.101 con il quale si apre il titolo IV. Norma che si contrappone al sistema in vigenza dello
Statuto Albertino perché i giudici non erano soggetti soltanto alla legge ma anche al re, cioè al
potere esecutivo e cioè al governo. Questo principio della soggezione soltanto alla legge:
- è un principio di innovazione della Costituzione quindi comporta una frattura con il sistema
precedente;
- è una garanzia per i giudici: ogni provvedimento giurisdizionale non deve essere formato sotto
alti condizionamenti quindi non c’è un potere esterno alla magistratura da cui i giudici
dipendono. Essi dipendono da un organo del tutto imparziale che è il Consiglio Superiore della
Magistratura e non è ne il Parlamento né il governo;
- è un vincolo per i giudici: i loro provvedimenti giurisdizionali debbono essere fondati su di una
specifica norma di legge.

Da qui ne derivano 3 corollari:


I. Impossibilità di configurare una gerarchia tra giudice e giudice. Ex art. 107, comma 3: i giudici
si distinguono solo per la diversità di funzioni. Il potere giurisdizionale è un potere “diffuso”:
ogni giudice può invocare quelle garanzia di autonomia e indipendenza (art. 104);
II. La necessità che le competenze del giudice siano preventivamente e specificamente definite da
una legge in via generale e astratta;
III. La libertà interpretativa del giudice. I giudici interpretano autonomamente la legge quindi fatti
uguali possono essere decisi in maniera diversa. Ogni giudice non deve seguire la scelta del
giudice precedente. Non c’è quindi il principio dello stare decisis che caratterizza per esempio
l’ordinamento americano.
Le norme costituzionali e quelle del codice civile hanno disposizioni senza un significato univoco.
es. Art.138 La norma non dice come devono essere intervallate le deliberazioni; Art.12; Art.624
norma necessariamente interpretata nel caso dei furti al supermercato: prima di arrivare alla cassa
gli oggetti devono essere riposti visibilmente dentro un cestino ad esempio, ma non ci si può
impossessare di essi in modo non visibile, poiché il furto sarebbe già realizzato in questo modo.
114
Il principio della soggezione alla legge è strumentale alla garanzia del principio d’indipendenza
della magistratura: ex art.104 la magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da
ogni altro potere.
Le garanzia d’indipendenza della magistratura ordinaria indicate nella Costituzione, garantiscono:
- indipendenza esterna-> indipendenza da condizionamenti esterni, specie da parte del potere
esecutivo
- indipendenza interna-> indipendenza da interferenze all’interno dello stesso potere giudiziario,
a tutela del singolo magistrato
Oltre a questo, un’altra garanzia d’indipendenza per la magistratura, che impedisce al Governo
d’intervenire con le proprie fonti sulla disciplina stessa, è costituita dalla previsione costituzionale
di una riserva di legge in materia. Art. 108, comma 1, Cost. <<Le norme sull’ordinamento
giudiziario e su ogni magistratura sono stabilite con legge>> Solo nel 2005 è stata approvata la
prima legge organica in materia, la legge di delega n. 150. I suoi decreti legislativi sono stati
modificati dalla l. 269/2006, specie sotto il profilo del sistema disciplinare dei magistrati e
dell’assetto dell’ufficio del Pubblico Ministero, e poi dalla l. 111/2007.

=> Il principio di libertà dal punto di vista organizzativo:


1. Si diventa magistrati per concorso (Pretori, Tribunali, Corti d’Appello, Corti d’Assise
d’Appello, Corte di Cassazione) Non si è nominati da qualcuno. Art.106, comma 1
2. Art.108, comma 1 Le norme sull’ordinamento giudiziario sono stabilite con legge.
3. Art.104 Tutti i provvedimenti che riguardano i magistrati sono assunti da un organo
indipendente e autonomo da qualunque potere dello stato cioè il Consiglio Superiore della
Magistratura

(Problema originario dell’assoggettamento; La riduzione del potere giudiziario a “potere nullo”…


Vedi pagg. 411->420)

La Costituzionale ha accolto, come regola generale, il principio di unicità della giurisdizione->


art.107: <<La funzione giurisdizionale è esercitata da magistrati ordinari istituiti e regolati dalle
norme sull’ordinamento giudiziario. Non possono essere istituiti giudici straordinari o giudici
speciali. Possono soltanto istituirsi presso gli organi giudiziari ordinari sezioni specializzate per
determinate materie, anche con la partecipazione di cittadini idonei estranei alla magistratura>>
• I giudici straordinari, per il quale il divieto costituzionale è assoluto, sono i giudici che
contraddicono il principio della precostituzione per legge del giudice naturale ex art. 25,
comma 1, Cost.
• Per i giudici speciali, il divieto costituzionale, si riferisce solo all’ipotesi di “nuova” istituzione,
e sono giudici ai quali vengono affidate competenza specifiche in alcune materie. Essi
costituiscono una deroga al principio di unicità della giurisdizione. (vedi pagg. 421-422)
• Le sezioni specializzate sono giudici ordinari che assumono una composizione integrata con
giudici non togati (es. Tribunale per i minorenni)

Quindi —>
• I giudici ordinari sono quelli che esercitano ordinariamente la giurisdizione: principio di unicità
della giurisdizione. (art.102). I giudici ordinari giudicano in materia civile e penale.
• I giudici speciali giudicano in materie tassativamente indicate (art.103) sono i giudici
amministrativi (TAR (tribunali amministrativi regionali) e CONSIGLIO DI STATO (parere

115
preventivo di legittimità sugli atti normativi del governo)); giudici contabili (CORTE dei
CONTI); giudici militari (TRIBUNALI MILITARI)
• ! La nostra costituzione pone come regola la giurisdizione ordinaria mentre i giudici speciali sono
un’eccezione.
• Sono vietati i giudici straordinari (art.22): cioè quelli istituiti dopo la commissione del fatto
(violano l’art. 25). Il giudice ci dev’essere prima che si verifichi il fatto rispetto al quale io posso
andare davanti al giudice. Ciò è accaduto con il Tribunale di Norimberga che comunque è stato
giustificato dal punto di vista storico poiché vi erano condannati per atti disumani. Il giudice
straordinario non è un fatto di civiltà ordinariamente. il principio di civiltà giuridica presuppone
che ognuno sappia preventivamente condotte lecite e illecite ma anche quale sarà il giudice da cui
sarà giudicato in caso di atto illecito.

Il Consiglio Superiore della Magistratura è il principale strumento di garanzia dello status di


magistrati ordinari.
Per quanto riguarda i giudici speciali costituzionalmente previsti, vi sono specifici organi di
autotutela istituti con legge: Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa (l. 186/1982);
Consiglio di presidenza della Corte dei Conti (l. 117/1988); Consiglio della magistratura
militare (l. 561/1988).

Il Consiglio Superiore della Magistratura, dopo la riforma realizzata con l. 44/28 marzo 2002, è
costituito da 27 membri. La Costituzione, art. 104, prevede che:
• sia presieduto dall’organo garante di tutto l’ordinamento ovvero il Presidente della Repubblica
• sia costituito da:
-il Primo Presidente
-il Procuratore Generale della Corte di Cassazione
-componenti eletti per 2/3 fra tutti i magistrati ordinari tra gli appartenenti alle varie
categorie (membri togati)
-componenti eletti per 1/3 dal Parlamento in seduta in comune, fra professori ordinari di
università in materie giuridiche e avvocati che abbiano 15 anni di servizio (membri laici:
frutto di una precisa scelta dei costituenti che vollero evitare il costituirsi di una casta
chiusa)
I membri elettivi del Consiglio restano in carica per un quadriennio e non sono immediatamente
rieleggibili. Finché sono in carica, non possono essere iscritti negli albi professionali, né far parte
del Parlamento o di un Consiglio regionale.
La presidenza affidata al Presidente della Repubblica è al contempo sintomo della rilevanza
costituzionale dell’organo, della necessità d’impedire una sua chiusura corporativistica, e della sua
indipendenza dal potere esecutivo.
La maggior parte delle funzioni presidenziali sono però delegate al Vice Presidente, eletto fra i
componenti designati dal Parlamento.
Il C.S.M. non è un giudice, ma è un organo di garanzia amministrativa in quanto svolge funzioni
amministrative nei confronti della magistratura ordinaria. Art. 105, Cost.: spettano al C.S.M. le
assunzioni, le assegnazioni ed i trasferimenti, le promozioni e i provvedimenti disciplinari nei
riguardi dei magistrati. Quindi la disposizione generale assegna al C.S.M. tutte le funzioni che
incidono sullo status giuridico dei magistrati, sottraendole in questo modo al controllo del potere
esecutivo.
Le deliberazioni del Consiglio Superiore costituiscono veri e propri atti amministrativi e vengono
adottate con decreto del Presidente della Repubblica o, nei casi previsti dalla legge, dal Ministro
della Giustizia (anche se il loro contenuto è frutto di una decisione sostanziale del Consiglio
116
superiore stesso). Gli atti del C.S.M. si trovano sul Bollettino del Consiglio Superiore della
Magistratura e quando li vediamo sono sostanzialmente d.Pr. che contiene l’atto adottato dal C.S.M.
perché sulla Gazzetta Ufficiale vi sono solo le leggi e gli atti aventi forza di legge.
Il magistrato può impugnare l’atto? Può ricorrere contro quell’atto? Si, può farlo quando lo ritenga
l’esito di un proprio diritto. Qui si applicano i principi generali:
Atti non punitivi: L’impugnazione avviene davanti al giudice amministrativo e per tutti gli atti che i
magistrati vogliono impugnare che li riguardano si è stabilito che la competenza è affidata in via
esclusiva al Tribunale Amministrativo del Lazio (TAR).
Atti punitivi: Se il C.S.M sanziona un magistrato per violazione del codice deontologico (contenuto
nella legge dell’ordinamento giudiziario che è stata approvata nel 1941 ed è stata oggetto di
successive modifiche) in questo caso il ricorso avviene di fronte alle Sezioni Unite della Corte di
Cassazione.
Inoltre il C.S.M. esercita un potere “paranormativo”, poiché adotta circolari, a contenuto generale
e astratto, la cui legittimità viene per lo più giustificata in nome dell’esigenza di assicurare la
funzione di garanzia dei principi costituzionali che svolge il Consiglio stesso.

La Costituzione attribuisce due poteri importanti al Ministro di Grazia e Giustizia attraverso cui si
esercita un controllo indiretto ed esterno nei confronti della magistratura:
1. Art. 110, Cost. Spetta al Ministro l’organizzazione e il funzionamento dei tribunali e di tutti i
servizi relativi alla giustizia; egli può ordinare ispezioni o chiedere chiarimenti sull’esercizio
dell’attività giurisdizionale
2. Art. 107, comma 2, Cost. Il Ministro può formulare richieste relative allo status dei magistrati
che il Consiglio potrà adottare, quindi può promuovere l’azione disciplinare nei confronti del
magistrato e poi comunque la decisione sarà del C.S.M. (=> bilanciamento)
Inoltre, ha il potere di formulare proposte in tema di conferimento di incarichi direttivi.

Art. 106, Cost. In magistratura si entra attraverso un concorso pubblico. Fanno eccezione:
• i magistrati onorari per cui l’ordinamento giudiziario può ammettere la nomina anche elettiva
• i giudici popolari che sono i cittadini che entrano a far parte, a seguito di estrazione a sorte, delle
Corte d’assise di primo grado e d’appello

Art. 107, Cost. dispone che i magistrati sono inamovibili. La legge dispone che il magistrato
possa essere spostato dalla sua sede o dal suo ufficio, contro la sua volontà, solo se ha commesso un
illecito disciplinare. Fuori da questi casi, il Consiglio può disporre il suo trasferimento solo quando
egli non possa continuare a svolgere con la piena indipendenza e imparzialità le sue funzioni.

Art. 111 della Costituzione:


La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge.
Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale. La
legge ne assicura la ragionevole durata.
Nel processo penale, la legge assicura che la persona accusata di un reato sia, nel più breve tempo possibile, informata
riservatamente della natura e dei motivi dell'accusa elevata a suo carico; disponga del tempo e delle condizioni necessari
per preparare la sua difesa; abbia la facoltà, davanti al giudice, di interrogare o di far interrogare le persone che rendono
dichiarazioni a suo carico, di ottenere la convocazione e l'interrogatorio di persone a sua difesa nelle stesse condizioni
dell'accusa e l'acquisizione di ogni altro mezzo di prova a suo favore; sia assistita da un interprete se non comprende o
non parla la lingua impiegata nel processo.
Il processo penale è regolato dal principio del contraddittorio nella formazione della prova. La colpevolezza
dell'imputato non può essere provata sulla base di dichiarazioni rese da chi, per libera scelta, si è sempre
volontariamente sottratto all'interrogatorio da parte dell'imputato o del suo difensore.
La legge regola i casi in cui la formazione della prova non ha luogo in contraddittorio per consenso dell'imputato o per
accertata impossibilità di natura oggettiva o per effetto di provata condotta illecita.
Tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati.

117
Contro le sentenze e contro i provvedimenti sulla libertà personale, pronunciati dagli organi giurisdizionali ordinari o
speciali, è sempre ammesso ricorso in Cassazione per violazione di legge. Si può derogare a tale norma soltanto per le
sentenze dei tribunali militari in tempo di guerra.
Contro le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti il ricorso in Cassazione è ammesso per i soli motivi
inerenti alla giurisdizione.
• Comma 1 Modifica avvenuta nel 1999 con la legge costituzionale n. 2, in seguito alle condanne
della Corte di Giustizia Europea nei confronti dello Stato italiano ritenendo che processi civili e
penali non avessero caratteristiche di giudizi rapidi, efficaci ed efficienti. che introduce il
principio del giusto processo.
• Comma 2 Introduce l’idea che il processo debba avere una ragionevole durata, principio
mutuato dall’art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo del 1950, rispetto all’oggetto
di giudizio e alla complessità. Prima del 1999 il principio di durata non era costituzionalizzato. In
Italia i processi hanno una lunga durata poiché vi è il doppio grado di giurisdizione, vi è la
cassazione come giudizio di legittimità e il giudizio di fronte alla corte costituzionale che può
sospendere il processo. Es. Processo che comincia davanti a tribunale civile, questo pone una
questione di diritto alla cassazione, la cassazione risolve la questione di diritto, si ritorna al
tribunale che decide e si va in appello dove si può riporre un’altra questione di diritto quindi
riandare in cassazione; non solo, ma il tribunale prima può porre una questione di legittimità
costituzionale quindi il processo si sospende e si va di fronte alla corte costituzionale, se poi il
processo continua in appello il giudice d’appello può di nuovo porre questioni di
costituzionalità… Il doppio grado è comunque una garanzia, perché comunque un giudice
potrebbe sbagliarsi. In attuazione del principio costituzionale, la legge n. 89 del 2001 ha
attribuito alla Corte d’appello (e in secondo grado alla Corte di cassazione) la competenza a
definire l’equa riparazione in caso di eccessiva durata dei processi.
• il punto precedente si può garantire con il principio della equa distribuzione dei calchi cioè fare
in modo che nei tribunali e la corte d’appello tutti i giudici abbiano lo stesso carico di lavoro, tutti
più o meno riescano a portare avanti il loro lavoro in tempi ragionevoli.
! Il privato può andare in Corte di giustizia e condannare lo Stato per la durata del processo e
richiedere quindi un risarcimento.
• Comma 3 Obbligo di riservatezza-> la persona accusata di un reato dev’essere nel più breve
tempo possibile informata riservatamente dei motivi dell’accusa fatta a suo carico. Se qualche
giornale da avviso di garanzia (notizia che si sta indagando su un fatto e non coincide con l’inizio
del processo penale) verso un individuo accusato, prima che lui sia stato informato, il soggetto
può fare causa al giornale; molto spesso infatti la notizia mediatica e poi avviso di garanzia. E’
una norma che vuole soprattutto tutelare coloro che esercitano funzioni pubbliche in quanto per
essi è ancora più riprovevole dal punto di vista sociale. Ed è una norma che tutela gli individui
perché il processo penale ha rilevanti conseguenze. Si sottolinea che fino a quando non c’è una
condanna definitiva ognuno dev’essere considerato innocente. Quindi diviene fondamentale la
riservatezza con cui devono agire i magistrati, i titolari delle indagini e la polizia giudiziaria.
Arriva l’avviso di garanzia, la polizia giudiziaria inizia ad indagare, il Pubblico Ministero dirige
le indagini preliminari, alla fine di queste il P.M. insieme al GIP decide se iniziare il processo
penale.
• Comma 4 La colpevolezza di un imputato non può essere provata sulla base esclusiva di
dichiarazioni verbali di qualche soggetto. Per dichiarare colpevole un imputato o è lui che
confessa oppure occorrono prove che non siano solo dichiarazioni.
• Comma 5 La formazione della prova debba avvenire secondo determinate regole. Le prove
raccolte in modo illegittimo o le prove che non si riescono a raccogliere in maniera inadeguata
non sono prove.

118
• La disposizione prevista nel comma 6 prevede l’obbligo di motivazione dei provvedimenti
giurisdizionali: l’adempimento di tale obbligo consente di conoscere il processo logico-
interpretativo attraverso il quale il giudice è pervenuto alla sua decisione, ed è funzionale all’altra
garanzia prevista nel
• Comma 7 per cui tutte le sentenze che comportano provvedimenti restrittivi della libertà
personale, possono essere sottoposti al controllo di legittimità da parte della Corte di
cassazione. Quest’ultimo giudice, deve limitarsi a esaminare se il diritto sia stato correttamente
applicato dagli altri giudici e, se ritiene che vi sia stata una violazione, può annullare la decisione.
In questo modo la Costituzione consente alla Corte di cassazione di esercitare il ruolo che
tradizionalmente lo caratterizza: nomofilachia. Il ricorso ad essa è una garanzia soggettiva del
singolo ma anche una garanzia oggettiva per l’ordinamento nel suo complesso.

GIURISDIZIONE ORDINARIA

• Magistratura Civile ha come gradi di giudizio: il primo grado, il secondo grado (appello) e poi la
Corte di Cassazione (!non è un terzo grado di giudizio) dove giungono le questioni che
riguardano la corretta interpretazione della norma quindi le controversie civili sono decise o dal
giudice di pace, o dal Tribunale, o dalla Corte d’Appello o dalla Corte di Cassazione. Il criterio di
giudizio è una competenza per materia e per valore, per cui si andrà per esempio di fronte al
giudice di pace per controversie che abbiano certi oggetti e che non superino un certo valore
monetario.
• Magistratura Penale comprende il giudice di pace, il Tribunale che diventa Corte d’Assise nei
processi più gravi, la Corte d’Appello e la Corte di Cassazione (nonché giudice di diritto). Anche
qui il criterio di giudizio dipende dalla materia che è stabilita il codice di procedura penale.

• Processo civile:
- Principio dispositivo -> l’inizio e la fine sono frutto della volontà di colui che intende esercitare
l’azione - l’attore - per far valere le proprie pretese nei confronti di altri - il convenuto-
- Principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato-> il giudice deve pronunciarsi nei limiti
di ciò che gli è stato richiesto dalla parte
- Nella giurisdizione ordinaria, le controversie civili sono decise, a seconda della competenza per
materia da: Giudice di pace
Tribunale
Corte d’appello
Corte di cassazione !è sempre giudice di diritto
La disciplina della giurisdizione e delle norme processuali appartiene in via esclusiva alla
legislazione dello Stato (art. 117, comma 2, lett. l) anche se l’art. 116, comma 3, prevede che in
materia di <<organizzazione della giustizia di pace>> possano essere riconosciute dalla legge dello
Stato condizioni particolari di autonomia per le Regioni a ciò interessate.
• Processo penale:
- Modello accusatorio: formazione della prova interamente davanti al giudice dinanzi al quale si
svolge il dibattimento, nel corso del quale si confrontano l’accusa e la difesa dell’imputato di un
reato
- La fase iniziale (indagini preliminari) è attivata dal Pubblico Ministero (organo imparziale,
esercitato dalle Procure della Repubblica) per il quale vige il principio della obbligatorietà
dell’azione penale (art.112, Cost.) quindi quando il Pubblico Ministero ha una notizia di reato ha
l’obbligo di attivare il procedimento penale. Questo principio è a garanzia dell’eguaglianza dei
119
cittadini di fronte alla legge e dell’indipendenza del Pubblico Ministero stesso da
condizionamenti esterni rispetto alla scelta dei reati da perseguire. Egli valuta se l’accusa ha un
fondamento; non si passa direttamente all’azione penale subito dopo l’accusa !Qui non c’è il
principio dispositivo perché il processo penale ha come esito una condanna penale che ha
conseguenze sociali, restrizione della libertà personale ed economiche. Lo stato si fa carico del
costo economico del processo.
- Giurisdizione penale:
-Magistratura inquirente: esercita l’azione penale. Pubblico Ministero, che insieme alla
polizia giudiziaria svolge le indagini preliminari con la raccolta delle prove. Il Pubblico
Ministero alla fine delle indagini decide o l’archiviazione o il rinvio a giudizio. La
magistratura requirente è organizzata nelle Procure della Repubblica, le quali, poiché sono
organizzate al loro interno secondo una struttura gerarchica, pongono la delicata questione
dell’indipendenza del singolo Pubblico Ministero. I d.lgs. n. 106 del 2006 ha riconosciuto
l’esclusiva appartenenza dell’azione penale ai capi degli uffici, con facoltà di delega ai
sostituiti.
-Magistratura giudicante: giudica sulle richieste d’accusa.
Giudice di pace
Tribunale (Corte d’assise nei reati più gravi ex art.102, comma 3)
Corte d’appello
Corte di cassazione !giudice di diritto

La legge n. 111 del 2007 ha previsto che la possibilità di trasferimento della funzione giudicante a
quella requirente possa avvenire solo nel rispetto di precisi limiti temporali e per un numero limitato
di volte durate la carriera del singolo magistrato.

GIURISDIZIONE SPECIALE

• Giurisdizione amministrativa

La tutela dei cittadini contro gli atti della Pubblica Amministrazione Il principio di legalità
impone che gli atti amministrativi debbano essere conformi alla legge. Nella realtà, tuttavia, gli atti
amministrativi possono essere (o possono essere ritenuti dai loro destinatari) illegittimi. In quanto
contrario alla legge, l’atto amministrativo lede i diritti o gli interessi legittimi dei cittadini.
Un soggetto che si ritenga leso da un atto della Pubblica Amministrazione dispone di due
fondamentali strumenti per tutelarsi:
• può rivolgersi a un giudice. Potrà:
- proporre ricorsi giurisdizionali al giudice amministrativo
- promuovere giudizi civili davanti al giudice ordinario
• può proporre ricorsi amministrativi alla stessa Pubblica Amministrazione
Affidare solo alla Pubblica Amministrazione, in sede di decisione sui ricorsi amministrativi, la
tutela dei diritti e degli interessi legittimi dei cittadini lesi da suoi stessi atti, sarebbe una soluzione
inaccettabile per uno Stato di diritto. La piena applicazione del principio di legalità comporta che le
controversie dei privati contro la Pubblica Amministrazione debbano essere decise da un giudice
indipendente (un giudice “terzo”).
La norma prevista dalle legge 20 marzo 1865 n. 2248 All. E (vedi pagg. 428-429) la giurisprudenza
non ebbe mai il coraggio di applicarla e ritenne che di fronte ai provvedimenti amministrativi non si
potessero invocare, da parte dei privati, quei “diritti civili o politici”. Le posizioni dei privati
rimasero prive di tutela fino a quando, con la legge 31 marzo 1889 n. 5992, venne istituita la
120
quarta sezione del Consiglio di Stato. Nasce così il doppio binario giurisdizionale fondato sulla
distinzione tra diritti soggetti e interessi legittimi, sancito dall’art. 113, Cost.
=> La situazione è questa:
• I giudici ordinari giudicano (oltre a tutte le controversie tra privati) le controversie tra
privati e Pubblica Amministrazione quando esse hanno ad oggetto un diritto soggettivo. Si
tratta di ipotesi che si verificano quando la Pubblica Amministrazione ha agito in carenza
assoluta di potere.
es. se un cittadino non è stato iscritto nelle liste elettorali, dovrà far valere il suo diritto
soggettivo (diritto di voto) davanti al giudice ordinario; se la Pubblica Amministrazione, costruendo
un edificio ne danneggia uno contiguo, non ha alcun potere di fare ciò, ma solo il dovere di
rispettare la proprietà altrui.
• I giudici amministrativi giudicano le controversie contro la Pubblica Amministrazione
quando esse hanno a oggetto interessi legittimi. Tutte le volte che la Pubblica
Amministrazione esercita i poteri pubblici discrezionali che le sono attribuiti dalle leggi, la
posizione del privato destinatario dei suoi atti è quella di titolare di un interesse legittimo.
es. il potere della Pubblica Amministrazione, concretamente esercitato attraverso l’adozione
di un provvedimento (ad esempio di esproprio), sopprime, o affievolisce, il diritto (ad esempio di
proprietà) del destinatario. Questi però è titolare del diritto, costituzionalmente garantito, di
rivolgersi al giudice per far accertare l’eventuale illegittimità del provvedimento. Davanti al giudice
il privato farà valere dunque il suo interesse legittimo a che il provvedimento che ha soppresso il
suo diritto di proprietà sia stato adottato nel rispetto della legge.
Giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo-> art. 103, Cost. <<Il Consiglio di Stato e gli
altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della pubblica
amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei
diritti soggettivi>> A partire dalla seconda metà degli anni ’70 si è assistito a un progressivo
ampliamento della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo culminato prima nella
legge n. 205 del 2000 e poi nell’introduzione del Codice del processo amministrativo (adottato
con il d.lgs 2 luglio 2010, n. 104; modificato e integrato con il d.lgs 15 novembre 2011, n. 195) il
cui art. 133 contiene un lungo elenco di materie di rilevante interesse economico e sociale.
Conseguenza di ciò è che il nuovo assetto del riparto di giurisdizione appare costruito sul criterio
delle materie, con un decisivo superamento del criterio indicato nella Costituzione.
Sul punto è intervenuta la Corte costituzionale (sentenze nn. 204 del 2004 e 191 del 2006) che ha
dichiarato l’incostituzionalità di quelle disposizioni con le quali si era estesa la giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo anche nelle controversie nelle quali risultava del tutto assente
l’esercizio di poteri amministrativi. La Corte ha ritenuto che lo spostamento di materie in capo al
giudice amministrativo possa avvenire a condizione che in quelle materie si ravvisi un
coinvolgimento fra l’ambito devoluto alla giurisdizione esclusiva e l’esercizio di un potere
amministrativo.

Il ricorso giurisdizionale deve essere proposto dal privato che voglia impugnare un atto
amministrativo che ritiene lesivo dei suoi interessi legittimi, contro l’autorità che l’ha emanato. Tale
ricorso è diretto al Tribunale Amministrativo Regionale (TAR) competente per territorio. Il TAR
è l’organo di primo grado della giurisdizione amministrativa (art. 125, Cost.) E’ competente per
territorio il TAR della Regione ove ha sede l’autorità amministrativa che ha emanato l’atto. Per gli
atti che hanno validità su tutto il territorio nazionale è competente il TAR del Lazio.
Il ricorso può essere presentato solo nel caso in cui sia stato concretamente leso un interesse proprio
del soggetto, e la lesione, deve essere presente al momento del ricorso.

121
Il ricorso deve essere presentato entro 60 giorni da quello in cui venne notificato, o fu conosciuto
dal ricorrente. Entro tale termine il ricorrente deve notificare il ricorso all’Amministrazione e agli
eventuali controinteressati, cioè a coloro che hanno interesse al mantenimento del provvedimento
impugnato.
Il ricorso normalmente non sospende gli effetti del provvedimento. Il giudice amministrativo però
può sospenderli in presenza del rischio - ragionevolmente dimostrato - di danni gravi ed irreparabili
che conseguirebbero dalla sua applicazione.
Il giudizio si svolge in contraddittorio tra il ricorrente, l’Amministrazione regionale e gli eventuali
controinteressati. L’attività istruttoria consiste nell’acquisizione, da parte del TAR, di documenti.
La sentenza può respingere il ricorso oppure accoglierlo e disporre l’annullamento dell’atto.
Le sentenze dei TAR sono immediatamente esecutive. Contro di esse la parte soccombente può
proporre appello al Consiglio di Stato (nelle sue sezioni IV, V e VI). Contro le sentenze del
Consiglio di Stato non è ammesso ulteriore grado di giudizio. E’ solo possibile il ricorso in
cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione (art. 111, ultimo comma, Cost.) e cioè quando di
contesti che la competenza fosse del giudice amministrativo, perché il giudizio aveva ad oggetto
non interessi legittimi ma diritti soggettivi, ed era quindi di competenza del giudice ordinario.

I poteri del giudice ordinario Il giudice ordinario, di fronte al quale il provato abbia chiamato
in giudizio la Pubblica Amministrazione per tutelare un proprio diritto soggettivo leso da un
atto di quest’ultima, se ritiene che effettivamente tale atto sia viziato può dichiararlo
illegittimo, ma non può annullarlo. Questo principio è stato affermato dall’art. 5 della legge n.
2248 all. E. che stabilisce <<…le autorità giudiziarie applicheranno gli atti amministrativi ed i
regolamenti generali e locali in quanto siano conformi alle leggi>>.
Il giudice ordinario deve infatti limitarsi a disapplicarlo, cioè a decidere la causa come se esso non
esistesse. Inoltre il giudice ordinario non può condannare la Pubblica Amministrazione “a fare”,
cioè a tenere comportamenti specifici, ad adottare atti determinati questo perché non si vuole che il
giudice si sostituisca alla Pubblica Amministrazione nel valutare l’interesse pubblico che sta alla
base dell’atto amministrativo che si dovrebbe adottare.
Il giudice ordinario può invece condannare la Pubblica Amministrazione al risarcimento dei danni
che essa ha causato ledendo diritti soggettivi.
I poteri del giudice amministrativo Il giudice amministrativo può annullare l’atto
amministrativo, se riscontra che è affetto da incompetenza, eccesso di potere o violazione di
legge, in quando giudice “speciale” della Pubblica Amministrazione. Tranne che in pochi ed
eccezionali casi, il giudice amministrativo deve limitarsi a valutare la legittimità dell’atto, e non può
considerarlo sotto il profilo del merito (quindi non può sindacare il modo con cui la Pubblica
Amministrazione ha esercitato i suoi poteri discrezionale). L’annullamento fa venir meno l’atto fin
dall’inizio, da quando cioè fu emanato.
Per quanto riguarda l’ipotesi dell’annullamento di regolamenti, la sentenza del giudice
amministrativo, in questo caso, elimina dall’ordinamento un atto normativo, che non potrà più
essere applicato da nessuno. Così come la Corte Costituzionale garantisce il principio di
costituzionalità dichiarando illegittime e rendendo inapplicabili le leggi, così i giudici
amministrativi garantiscono il principio di legalità quando dichiarano illegittimi e annullano i
regolamenti.
Se la Pubblica Amministrazione ha adottato un atto illegittimo, il giudice amministrativo lo annulla,
ma il privato non per questo trova soddisfazione definitiva: sarà necessario che la Pubblica
Amministrazione adotti un nuovo provvedimento (legittimo) per trattare gli interessi di quel privato
nel modo in cui egli si attende. Il privato dovrà, dopo aver ottenuto la sentenza di annullamento,
chiedere alla Pubblica Amministrazione di provvedere. Questa ha il dovere di “conformarsi ai
122
giudicati” ma di fatto può non farlo. Il privato dovrà dunque rivolgersi nuovamente al giudice
amministrativo, instaurando il giudizio di ottemperanza. In questo giudizio il giudice
amministrativo potrà esaminare anche il merito della questione, perché il privato deve poter
dimostrare come i suoi interessi dovrebbero essere soddisfatti dal provvedimento (atto
discrezionale) che la Pubblica Amministrazione non ha emanato. E tutto ciò perché al termine del
giudizio di ottemperanza il giudice amministrativo può porre in essere direttamente il
provvedimento necessario a soddisfare gli interessi del ricorrente, oppure può nominare un
commissario ad acta, cioè incaricato di compiere quello specifico atto.

L’eliminazione degli atti legittimi da parte della stessa Pubblica Amministrazione può avvenire
non solo attraverso i controlli preventivi di legittimità, ma anche nei confronti degli atti già divenuti
efficaci, attraverso i mezzi di autotutela ovvero:
- quando l’atto può essere mantenuto, eliminando il vizio che lo colpisce si ha la sanatoria
- quando l’atto non può essere mantenuto, perché il suo contenuto è contrario alla legge, si ha il
suo annullamento d’ufficio
Anche gli atti validi possono sempre essere eliminati o modificati quando la Pubblica
Amministrazione ritenga che ciò debba essere fatto in vista dell’interesse pubblico. In tal caso si ha
la revoca o riforma dell’atto.

Il ricorso amministrativo è l’atto con il quale un privato (una persona fisica o un’organizzazione)
impugna un atto amministrativo davanti a un’autorità amministrativa. Il ricorso amministrativo
consente alla Pubblica Amministrazione di riconsiderare il suo provvedimento ed eventualmente di
correggerlo. Sono di tre tipi:
a) Ricorso gerarchico: si presenta all’organo gerarchicamente superiore a quello che ha
emanato l’atto che s’impugna. Non è ovviamente possibile solo nei confronti degli atti
adottati da organi che non hanno un superiore gerarchico; in questo caso gli atti sono
immediatamente definitivi, cioè non suscettibili di ricorsi amministrativi. Il ricorrente può
chiedere sia l’annullamento dell’atto per motivi di legittimità ma anche la revoca o la
riforma per motivi di merito, cioè di opportunità (nel senso che il privato può sostenere che
l’atto è inopportuno non solo dal punto di vista dei suoi interessi, ma anche dallo stesso
punto di vista dell’interesse pubblico)
b) Ricorso in opposizione: è il ricorso che viene presentato alla stessa autorità amministrativa
che ha adottato l’atto impugnato; può essere esercitato solo nei casi espressamente previsti
dalla legge. Il cittadino è libero di rivolgersi al giudice, senza prima esperire i ricorsi
amministrativi. Davanti al giudice potrà far valere solo motivi di legittimità e non di merito.
c) Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica: questo tipo di ricorso può essere
esperito solo contro atti definitivi: contro quegli atti cioè che lo erano fin dall’inizio o che lo
sono divenuti dopo che sono stati espletati i ricorsi gerarchici o in opposizione. Il privato
deve scegliere: se presenta il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica non potrà
più rivolgersi al giudice, e viceversa. Il ricorso straordinario può essere proposto solo per
motivi di legittimità, ed entro 120 giorni dalla piena conoscenza dell’atto impugnato. Chi
decide è il Ministro competente per materia, a seconda dell’oggetto del ricorso, che istruisce
la pratica e chiede il parere del Consiglio di Stato, che si pronuncia attraverso le sue Sezioni
consultive. Il parere del Consiglio di Stato è obbligatorio e sostanzialmente vincolante: se il
Ministro vuole discostarsene deve ottenere una deliberazione del Consiglio dei Ministri. Il
Presidente della Repubblica emana poi il decreto che contiene la decisione.

123
• Corte dei Conti E’ prevista tra gli organi ausiliari del Governo dall’art. 100, comma 2. Ha
funzioni consultive, di controllo e giurisdizionali.
Per quanto riguarda la sua organizzazione, la legge 14 gennaio 1994, n. 19, ha stabilito
l’articolazione della Corte dei Conti, con riferimento alle funzioni giurisdizionali, in sezioni
regionali, con sede del capoluogo in ciascuna regione (nel Trentino-Alto Adige ci sono due sezioni,
una a Trento e una a Bolzano), oltre quattro sezioni d’appello, di cui tre centrali con sede a Roma
e una per la Regione Sicilia. Presso ogni sezione giurisdizionale regionale è presente la procura
regionale, che svolge le funzioni di pubblico ministero, e in sede centrale vi è la procura centrale.
Con riferimento alle funzioni di controllo vi sono:
-Cinque sezioni centrali:
- la sezione centrale di controllo di legittimità sugli atti del Governo e sugli atti delle
amministrazioni dello Stato
- la sezione centrale di controllo sulla gestione delle amministrazioni dello Stato
- la sezione di controllo sugli enti
- la sezione delle autonomie
- la sezione di controllo per gli affari comunitari e internazionali
-Sezioni regionali di controllo in ogni Regione (con l’eccezione della Valle d’Aosta)
-Sezioni riunite la cui competenza è articolata in:
- quattro sezioni con sede a Roma (con funzioni rispettivamente giurisdizionale, di controllo,
deliberante e consultiva)
- tre sezioni speciali (una per la Sardegna, una per la Sicilia, una per il Trentino-Alto Adige)
L’art. 10 della legge 13 aprile 1988 n. 117 ha istituito il Consiglio di Presidenza, quale organo di
autogoverno della magistratura contabile le cui attribuzioni e la cui composizione sono state poi
modificate dall’art. 11 della legge 4 marzo 2009, n. 15.
L’art. 100, comma 2 prevede che <<La Corte dei conti esercita il controllo preventivo di legittimità
sugli atti del Governo, e anche quello successivo sulla gestione del bilancio dello Stato. Partecipa,
nei casi e nelle forme stabilite dalla legge, al controllo sulla gestione finanziaria degli enti a cui lo
Stato contribuisce in via ordinaria. Riferisce direttamente alle Camere sul risultato del riscontro
eseguito>>. Si tratta di un controllo esterno e imparziale. Le legge n. 20 del 1994 ha realizzato una
riforma organica delle funzioni di controllo della Corte dei Conti, ispirata alla riduzione del numero
degli atti sottoposti al controllo preventivo di legittimità (che si esercita sugli atti, non aventi forza
di legge, indicati, mediante apposizione del “visto) e all’introduzione di una nuova forma di
controllo successivo sulla gestione del bilancio e del patrimonio delle amministrazioni pubbliche,
nonché sulle gestioni fuori bilancio e sui fondi di provenienza comunitaria (la Corte è chiamata a
verificare la rispondenza dei risultati dell’attività amministrativa agli obiettivi stabiliti dalla legge,
valutando costi, modi e tempi dello svolgimento dell’attività amministrativa).
Le funzioni di controllo sono estese alle amministrazioni degli enti territoriali, al fine di garantire i
vincoli di stabilità interni all’Italia e quelli derivanti dell’appartenenza all’Unione Europea.
Per quanto riguarda il controllo finanziario sulla gestione del bilancio, esso è diretto ad accertare la
regolarità e la legalità della gestione finanziaria riguarda il rendiconto generale dello Stato. La
deliberazione sul rendiconto generale dello Stato è assunta dalla Corte dei Conti a sezioni riunite e
con forme equivalenti a quelle della giurisdizione contabile (giudizio di parificazione: precede
l’approvazione da parte del Parlamento del rendiconto generale e consiste nel porre a confronto con
le leggi di bilancio le poste del rendiconto, prese in esame sia in relazione al controllo sui singoli
atti già esercitato nel corso dell’esercizio, sia in rapporto ad aspetti della gestione che venissero per
la prima volta a conoscenza della Corte). Il rendiconto parificato è successivamente trasmesso alle
Camere. Particolare rilievo assume il giudizio di parificazione del rendiconto generale delle
Amministrazioni generali.
124
Altre importanti funzioni di controllo finanziario sono il controllo sulla copertura finanziaria delle
leggi di spesa, il controllo periodico sul costo del lavoro pubblico, la certificazione finanziaria dei
contratti collettivi di lavoro.
Per quanto riguarda le funzioni giurisdizionali quella della Corte dei Conti è:
- una giurisdizione amministrativa speciale-> esercitata solo nelle materie espressamente
indicate dalla Costituzione e dalla legge
- una giurisdizione esclusiva-> estesa sia a questioni inerenti ai diritti soggettivi che a quelle
riguardanti interessi legittimi
- una giurisdizione piena-> il giudice procede all’accertamento dei fatti e all’applicazione del
diritto, con le sole limitazioni esistenti per il giudice ordinario: il giudice contabile, può
dichiarare illegittimi atti amministrativi, ma non già annullarli o revocarli se non direttamente
riguardanti la questione su cui ha cognizione.
Il processo contabile comprende i tre tipi di giudizio attinenti alle responsabilità:
• giudizio di conto: a cui sono soggetti i dipendenti pubblici che rivestono la qualità di
agenti contabili; i conti da essi resi debbono essere presentati alla competente sezione
giurisdizionale della Corte dei Conti, per il tramite della rispettiva amministrazione
• giudizio di responsabilità contabile: a cui sono sottoposti gli agenti contabili, per danni,
deterioramenti e ammanchi realizzatisi nel corso della gestione loro affidata
• giudizio di responsabilità amministrativa: riguarda i soggetti legati da un rapporto -
anche occasionale - di servizio con un’amministrazione pubblica, e che abbiano arrecato
danno a quest’ultima - o ad altra Pubblica Amministrazione - nell’esercizio dei propri
compiti, con comportamento caratterizzato da dolo o colpa grave

• Tribunali militari Art. 103, comma 3, Cost. I tribunali militari di pace (distinti in tribunali
militari e Corte militare) si occupano dei reati militari commessi da appartenenti alle Forze
Armate. I tribunali militari di guerra scattano quando c’è dichiarazione dello stato di guerra alla
cui giurisdizione sono assoggettati tutti perché c’è la sospensione delle garanzie costituzionali.
I tribunali militari hanno giudici militare. Contro i provvedimenti dei giudici militari è ammesso
ricorso per cassazione, secondo le norme del codice di procedura penale.

Cap. XIX La giustizia costituzionale (513-535)


Ramo che ha per oggetto lo studio del giudizio di illegittimità costituzionale, ovvero il giudizio che
la Corte costituzionale compie sulle leggi in quanto custode del principio di costituzionalità. (pagg.
515-516) La nostra è una Costituzione rigida: per tale motivo abbiamo il procedimento di revisione
e il giudice che ne custodisce la rigidità, ovvero la Corte che appunto custodisce il principio di
costituzionalità; quindi è un organo che tutela il sistema delle fonti così com’è strutturato.
La Corte non fa parte dell’ordine giudiziario perché i giudici hanno funzione di applicare la legge.
Infatti i giudici della Corte costituzionale non sono selezionati secondo la regola del concorso, come
avviene per i giudici nell’ordine giudiziario.
In base alla tipologia di “custode” della rigidità costituzionale si distinguono:
- Giustizia costituzionale diffusa-> affidare a ogni giudice dell’ordine giudiziario
- Giustizia costituzionale accentrata-> affidare all’organo apposito. L’Italia ha scelto questa
tipologia perché i costituenti hanno subito l’influenza dei sistemi europei (Germania, Austria e
Francia) e della letteratura americana. Di conseguenza il sistema di controllo è successivo, si
applica a norme già in vigore.

125
=>La Corte costituzionale è un organo di garanzia costituzionale come il Presidente della
Repubblica, potere giudiziario applicato dalla Magistratura, il Consiglio Superiore della
Magistratura, che hanno il compito di garantire il rispetto della Costituzione. Sono caratterizzati da
indipendenza da altri organi e poteri dello Stato di natura politica (legislativo ed esecutivo). Essi
hanno una responsabilità giuridica, non politica, poiché hanno come unico compito quello di
garantire il rispetto della Costituzione.
[Responsabilità politica (responsabilità verso il popolo, sono gli organi del potere legislativo ed
esecutivo, nella misura in cui il popolo può rimuoverli dal loro incarico) e responsabilità giuridica
(no responsabilità verso il popolo, ma verso l’ordinamento, quindi può essere fatta valere attraverso
strumenti giuridici: civili, amministrativi, penali).]
Affinché un organo possa essere indipendente e svolgere la funzione di garanzia, l’organo
dev’essere formato con sistema indipendente dalla politica o comunque con un ampio consenso
politico.

Composizione (art.135)
15 giudici:
• 5 nominati dal Presidente della Repubblica (organo di garanzia costituzionale massimo),
• 5 eletti dal Parlamento in seduta comune a maggioranza dei 2/3 dei componenti e dopo la terza
votazione 3/5. !maggioranze altissime perché rispetto della volontà della minoranza
parlamentare, dev’esserci concordia molto alta; solitamente si opta per 2 della minoranza e 3
della maggioranza
• 5 eletti da un collegio composto da: Corte di Cassazione(2)
Consiglio di Stato (1)
Corte dei Conti (1).

La scelta del Parlamento e del Presidente non è libera, infatti sono vincolati. Essi devono scegliere
tra:
- magistrati (anche in pensione)
- avvocati con più di 20 anni di esercizio
- professori universitari ordinari in materie giuridiche.
->Composizione mista che riflette la giustizia costituzionale che è giustizia politica e giustizia
giurisdizionale.

I quindici giudici eleggono tra di loro un Presidente, il quale rimane in carica per 3 anni ed è
rieleggibile.
I giudici costituzionali restano in carica 9 anni e non possono essere rieletti o rinominati. Ad essi
sono riconosciute ampie garanzie d’indipendenza.
a) non sono sindacabili, né possono essere perseguiti per le opinioni espresse e i voti dati
nell’esercizio delle loro funzioni (art.5 legge costituzionale n.1 del 1953). Godono della stessa
immunità penale che l’art.68, commi 2 e 3, Cost. accorda ai parlamentari
b) non possono essere rimossi né sospesi dal loro ufficio se non a seguito di una deliberazione
della stessa Corte, presa a maggioranza dei 2/3 presenti (art.7 l.cost.1/1953) e solo per
sopravvenuta incapacità fisica o civile o per gravi mancanze nell’esercizio delle loro funzioni
(art.31 l.cost. 1/1948)

Inoltre alla Corte è riconosciuta potestà regolamentare riguardante la propria organizzazione e le


forme procedimenti dei suoi giudizi.
Funzioni (art.134)
126
1. Giudizio sulle leggi e sugli atti aventi forza di legge (leggi costituzionali, di revisione
costituzionale, decreti legislativi) dello Stato, delle regioni e delle province autonome di Trento
e Bolzano (uniche due province che possono fare leggi)
2. Giudice dei conflitti tra poteri dello Stato (Parlamento, Governo, Presidente della Repubblica,
Magistratura) e tra Stato e regioni
3. Giudice penale nel caso di messa in stato di accusa del Presidente della Repubblica
4. Giudice dell’ammissibilità del referendum abrogativo

1. Il controllo sull’illegittimità costituzionale delle leggi


Oggetto del giudizio sono le fonti primarie: leggi ordinarie dello Stato, gli atti con forza di legge
dello Stato (decreti legge e decreti legislativi delegati), le leggi regionali e gli Statuti delle Regioni
ad autonomia ordinaria; ma anche le leggi atipiche per contenuto, procedimento (legge di bilancio,
legge di amnistia…) leggi costituzionali e leggi di revisione costituzionale. Sono escluse le fonti
secondarie (regolamenti) perché il giudizio di legittimità non riguarda la Costituzione ma la legge, e
le fonti normative dell’UE perché fonti prodotte da organi dell’UE.
I vizi per cui queste leggi e questi atti aventi forza di legge possono essere giudicati dalla Corte:
- vizi formali-> vizi che riguardano il procedimento di formazione (art.138, Cost), attengono
quindi alla violazione di disposizioni costituzionali sulla produzione dell’atto normativo oggetto
del giudizio
- vizi sostanziali/materiali-> violazione del contenuto delle norme costituzionali, attengono quindi
all’incompatibilità tra tali fonti e i principi supremi o fondamentali della Costituzione
- vizi di competenza-> violazione delle regole di competenza tra lo Stato, le regioni e tra i poteri
dello Stato

N.B. Il cittadino non può rivolgersi direttamente alla Corte quindi quel procedimento davanti alla
Corte può essere attivato da determinati soggetti perché il nostro sistema è accentrato. La Corte
controlla le leggi quando alcuni determinati soggetti chiedono alla Corte di fare la verifica. Non vi è
controllo preventivo

E’ possibile portare “di fronte” alla Corte la legge-> I sistemi sono sostanzialmente due:
Via incidentale: Giudizio concreto
Condizione di partenza: processo in corso. All’interno di questo processo (civile, amministrativo,
contabile, penale) una delle due parti compreso il Pubblico Ministero, può chiedere la verifica della
Costituzionalità di una disposizione o norma che dev’essere applicata in quel giudizio.
A questo punto il giudice trasmette alla Corte questo dubbio che deve rispettare l’art.111 e spiegare
il motivo del dubbio; deve motivare che si tratta di una norma che dev’essere applicata nel giudizio
per risolvere la causa/processo e perché ha il dubbio, perché secondo lui la norma ha un vizio.
• Inizia da un qualsiasi giudizio di fronte ad un giudice comune, detto giudice a quo (dunque
giudizio e giudice: interpretazione estensiva della Corte)
• Una delle parti chiede al giudice la verifica della costituzionalità di una norma (interpretazione
che deve essere applicata nel giudizio). Oppure lo stesso giudice d’ufficio può sollevare la
questione
• Il giudice adotta una ordinanza con cui trasmette la questione alla Corte
In tale ordinanza deve motivare:
• La rilevanza della questione: la questione deve riguardare una norma che deve essere applicata
nel giudizio per decidere la causa; non può cioè essere una questione teorica
127
• La non manifesta infondatezza: il giudice deve sollevare la questione anche quando vi siano anche
solo dubbi circa la costituzionalità della legge, non occorre la certezza dell’incostituzionalità
• e contemporaneamente all’invio dell’ordinanza alla Corte, sospende la decisione della causa
poiché occorre aspettare la decisione della Corte.

!ordinanze-> pronunce che dichiarano la manifesta inammissibilità della questione per mancanza di
requisiti. Nel nostro sistema sono i Giudici di Pace che sollevano questioni manifestamente
inammissibili.
sentenze-> provvedimenti che chiudono i giudizi di legittimità.

• Le decisioni processuali
- Sentenza di inammissibilità per vizi processuali Dispositivo con il quale la Corte dichiara la
questione di legittimità costituzionale inammissibile per motivi di ordine processuale che
impediscono alla stessa di verificare il merito della eccezione (carenza di forza di legge dell’atto
impugnato, valore non costituzionale del parametro leso, natura giurisdizionale dell’autorità
remittente (chi ha sollevato la questione non è tecnicamente un giudice, oppure è un giudice ma
davanti a lui non c’è un processo), mancanza del giudizio, identica questione di legittimità
costituzionale sollevata nello stesso giudizio dallo stesso giudice). Si riconosce al fondo del
dispositivo “dichiara inammissibile” e quale potrebbe essere bisogna comprenderlo dalla
disposizione. Nel momento in cui la sentenza arriva al giudice a quo, egli deve chiudere il
processo applicando la disposizione in questione.
- Sentenza di restituzione degli atti al giudice a quo Dispositivo con il quale la Corte dichiara la
questione di legittimità costituzionale inammissibile e restituisce gli atti processuali al giudice a
quo invitandolo a svolgere operazioni da questi omesse (difetto dei presupposti cui all’art23, l. n.
87 del 1953) o a prendere in considerazione fattori presenti al momento dell’emanazione
dell’ordinanza di rinvio o sopravvenuto alla stessa, fattori che escludono che la Corte possa allo
“stato degli atti” esaminare la questione del merito. Anche qui alla fine della disposizione vi sarà
scritto “la Corte restituisce”. Nel momento in cui la sentenza arriva al giudice a quo, egli deve
quindi rivedere tutta la questione della disposizione; se non cambia idea può rimandare di nuovo
il tutto alla Corte.
- Sentenza di inammissibilità per discrezionalità del legislatore Dispositivo con il quale la
Corte dichiara l’inammissibilità della questione di legittimità costituzionale perché un suo
diverso intervento (solitamente la richiesta è di un intervento di natura additiva) implicherebbe
un’invasione nella sfera riservata alla discrezionalità del legislatore. Il giudice applicherà la
norma in questione e chiuderà il processo.
- Sentenza di manifesta inammissibilità Dispositivo con il quale la Corte dichiara inammissibile
la questione ribadendo una precedente dichiarazione di inammissibilità o di fondatezza sulla
stessa questione

• Le decisioni di merito
- Sentenza di non fondatezza o rigetto Dispositivo con il quale la Corte dichiara la non
fondatezza della questione di legittimità costituzionale e la rigetta. La Corte si limita a dichiarare
che la questione di legittimità costituzionale non è fondata: si pronunciano non sulla legge ma
sulla questione.
• Effetto: la legge resta in vigore, nulla cambia. La norma diviene incostituzionale
• In futuro la questione può nuovamente essere riproposta alla Corte (vedi il caso della norma
penale sull’adulterio-> 1961 non fondata, 1968 dichiarazione di incostituzionalità)

128
• Altro effetto: il giudice che ha sollevato la questione deve applicare la legge e non può
ripresentare la questione negli stessi termini
- Sentenza interpretativa di rigetto La Corte dichiara non fondata la questione (quindi la
disposizione rimane uguale) perché la legge impugnata può e deve essere interpretata in modo
conforme alla Costituzione, diversamente dall’interpretazione data dal giudice a quo. Hanno un
effetto solo persuasivo, non vincolanti. Con esse la Corte corregge il giudice che interpreta la
legge in maniera non conforme alla Costituzione.
- Sentenza di accoglimento La Corte accoglie la questione, cioè ritiene legittimo il dubbio, e
annulla la legge impugnata (la legge decade ex tunc quindi la espelle dall’ordinamento
normativo)
• Dal giorno successivo alla pubblicazione della sentenza sulla Gazzetta Ufficiale della Corte
costituzionale la legge è annullata e non può più essere applicata in nessun caso: erga omnes
(vale per tutti) e retroattività degli effetti della sentenza
• Limiti alla retroattività: in situazioni esaurite nei loro effetti, come nel caso delle sentenze
passate in giudicato (che non possono più essere appellate); oppure nel caso della prescrizione
del diritto o di decadenza dal diritto di azione
• In materia penale invece l’effetto retroattivo è pieno, cioè non incontra alcun limite: quando le
norme penali incriminatrici sono dichiarate incostituzionali le sentenze di condanna definitive
cessano di avere efficacia
Dispositivo con il quale la Corte accerta la fondatezza della questione di legittimità
costituzionale e dichiara l’illegittimità costituzionale della legge, nel suo complesso o, più
frequentemente, di alcune sue disposizioni
- Sentenza interpretativa di accoglimento La Corte accoglie la questione di legittimità
costituzionale sollevata dal giudice e dichiara incostituzionale l’interpretazione data alla legge
impugnata. Sono vincolanti. Adotta queste sentenze quando ritiene che disposizione non
incostituzionale oppure quando non vuole creare vuoto. Dispositivo con il quale la Corte,
chiamata a pronunciarsi sul significato attribuito dal giudice a quo alla disposizione di legge
oggetto della questione, accerta la fondatezza della questione e dichiara la illegittimità
costituzionale della disposizione di legge nel solo significato difforme alla Costituzione. La
disposizione di legge oggetto della questione permane nell’ordinamento giuridico, ma non può
essere attribuito il significato dichiarato incostituzionale.

• Le decisioni manipolative (incidono su disposizione oggetto)


- Sentenza di accoglimento parziale (o riduttiva) Dichiarazione di incostituzionalità di parti
della legge: la legge è annullata parzialmente (vedi la dichiarazione di incostituzionalità della
legge elettorale nella parte in cui prevede il premio di maggioranza) Dispositivo con il quale la
Corte accerta la fondatezza della questione di legittimità costituzionale e dichiara l’illegittimità
costituzionale di (norme desumibili da) parti della disposizione di legge.
- Sentenza di accoglimento additiva Sentenze con le quali la Corte accoglie una questione
d’incostituzionalità in quanto la disposizione oggetto non prevede qualcosa che la Corte ritiene
che debba prevedere per essere conforme a Costituzione. La legge è incostituzionale nella parte
in cui non prevede che…in questo modo la Corte “aggiunge un pezzo” di norma (si usano
soprattutto per attuare il principio di uguaglianza). Sono sentenze che rilevano dunque l’esistenza
di una lacuna dell’ordinamento. Di fronte a essa si dovrebbero aprire solo due strade: o la norma
mancante è presente in modo implicito nell’ordinamento e allora la lacuna stessa dovrà essere
colmata dal giudice in via di auto-integrazione (applicando l’analogia legis o iuris); o la norma
mancante non è già presente in modo implicito nell’ordinamento e allora la lacuna stesa dovrà
essere colmata dal legislatore in via di etero-integrazione. La Corte però ha ritenuto di poter
129
invidiare essa stessa la norma implicita già presente nell’ordinamento e di dichiararla nella sua
sentenza di accoglimento. In tal modo la norma esplicitamente formulata dalla Corte va ad
aggiungersi alla disciplina dettata dalla norma oggetto e ne elimina in tal modo
l’incostituzionalità. E’ legittimo che la Corte giustifica le sentenze con la teoria delle rime
obbligate (la soluzione individuata è a rime obbligate con la sentenza). Giustificata perché se il
Parlamento dovesse legiferare dovrebbe farlo esattamente in quel modo.
- Sentenze additive di regola La norma aggiunta è una regola autoapplicativa, che qualunque
soggetto dell’ordinamento, e in primo luogo qualunque giudice, può direttamente applicare ai
casi concreti. In merito a queste, la Corte aggiunge la regola della non tassatività di quanto
statuito dal legislatore. La Corte pone in primo piano le esigenze particolari che i casi della
vita possono presentare: tuttavia queste pronunce mutano la natura della legge oggetto del
giudizio perché la rendono derogabile caso per caso. In secondo luogo, la norma aggiunta, cioè
il principio della derogabilità, potrebbe essere ritenuta suscettibile di applicazione analogica, e
quindi riferirsi non solo alla fattispecie disciplinata dalla norma oggetto ma anche a tutte le
fattispecie analoghe.
- Sentenze additive di prestazione Ricorrono quando la regola aggiunta dalla Corte ha a
oggetto l’obbligo a carico dello Stato d’intervenire a favore di alcune categorie di soggetti
con una prestazione positiva, in attuazione di un diritto sociale, o di estendere ad alcune
categorie di soggetti, esclusi dalla legge, una prestazione positiva prevista a favore di altre,
in attuazione del principio di uguaglianza formale
- Sentenze additive di garanzia Ricorrono quando la regola aggiunta dalla Corte ha a
oggetto l’obbligo a carico dello Stato di garantire a favore di alcune categorie di soggetti
determinate da libertà negative
- Sentenze additive di principio Quando la norma aggiunta è un principio di cui i giudici
devono servirsi per risolvere i casi sottoposti al loro giudizio, in attesa di un intervento del
legislatore. Queste sentenze prendono atto del fatto che la Corte non possa sostituirsi al
legislatore nel disciplinare direttamente una materia inserendo una nuova norma
nell’ordinamento, ma al contempo dichiarano l’incostituzionalità della disposizione oggetto
suggerendo al giudice un principio per renderla conforme a Costituzione.
- Sentenza di accoglimento sostitutiva Dispositivo con il quale la Corte accerta la fondatezza
della questione di legittimità costituzionale e dichiara l’illegittimità costituzionale della
disposizione di legge nella parte in cui il suo testo prevede qualcosa anziché un’altra cosa che la
Corte ritiene invece che debba prevedere per essere conforme a Costituzione.

Via diretta o principale-> Obiettivo: rispettare competenze. arriva dallo Stato o dalle regioni e
non c’è un processo. E’ previsto e disciplinato dall’art. 127: il Governo (in questo caso il
Consiglio dei Ministri) quando ritenga che una legge regionale ecceda dalla sua competenza (cioè
una legge su materia non attribuita dalla Costituzione) può promuovere la questione di legittimità
costituzionale entro 60 giorni dalla sua pubblicazione. La Regione (cioè ogni regione a statuto
ordinario e a statuto speciale) quando ritenga che una legge dello Stato leda la sua competenza
può promuovere la questione di legittimità entro 60 giorni dalla pubblicazione. Quindi in
entrambi i casi c’è un termine perentorio.
Il giudizio viene definito diretto perché non c’è intermediazione. Inoltre il giudizio in via diretta è
un giudizio astratto, indipendentemente dall’applicazione concreta. La Corte quindi attraverso
questo giudizio ha la funzione di far sì che lo Stato e le regioni stiano ognuna nel proprio ambito di
competenze.

130
Nel processo di fronte alla Corte, Stato e Regioni non sono uguali. Mentre lo Stato può chiedere il
processo di una legge regionale perché quella legge contrasta con qualunque norma costituzionale,
la Regione quando impugna una legge dello Stato e quindi chiede la sua verifica può impugnarla
solo ed esclusivamente per violazione della sfera di competenza materiale.
Si conclude molto facilmente o con una non fondatezza oppure si conclude con la sentenza di
accoglimento perché qui non c’è il problema del giudice che deve chiudere il processo. Se fa il
rigetto, la legge che era stata impugnata rimane in piedi, se fa sentenza di accoglimento dovranno
rifare la legge.
Per capire questo processo costituzionale occorre appellarsi all’art.117. Il processo costituzionale
c’è se una Regione fa una legge che riguarda uno degli aspetti disciplinati all’art.117. Processo
diretto e astratto perché la legge è appena entrata in vigore, non ha mai avuto applicazioni e
potrebbe anche non averne mai.

2. I conflitti di attribuzione tra i poteri dello Stato


E’ qualificato come potere dello Stato qualsiasi organo dello Stato deputato a dichiarare in via
definitiva la volontà del potere a cui appartiene.
La Corte costituzionale, ex art.134, giudica sui conflitti di attribuzione tra i poteri dello Stato
(legislativo, esecutivo, giudiziario, il presidente della Repubblica e altri minori poteri).
Il conflitto può sorgere in relazione all’esercizio di funzioni attribuite dalla Costituzione o da una
norma di rango costituzionale a un potere dello Stato.
Oggetto del conflitto:
- conflitto da usurpazione di potere (vindicatio potestatis)-> conflitto che promuove un organo,
potere dello Stato affermando che un altro organo potere dello Stato si è appropriato di una
competenza, quindi rivendica a sé la titolarità di una funzione esercitata da altri
- conflitto da menomazione-> conflitto attraverso cui un organo o potere dello Stato afferma che
un altro organo o potere dello Stato ha esercitato un potere ma lo ha fatto in modo da menomare i
propri poteri, quindi le modalità di esercizio della funzione altrui ha compromesso l’esercizio di
funzioni proprie
!Art.37 della legge n.87 del 1953: i “poteri” sono i soggetti sostanziali del conflitto, quelli a cui la
Costituzione riserva una sfera di competenze; gli “organi” sono i soggetti processuali che possono
stare in giudizio davanti alla Corte a tutela del potere al quale appartengono.
I poteri sono: potere legislativo, potere esecutivo, potere giudiziario, Presidente della Repubblica, il
Ministro della Giustizia, il Consiglio Superiore della Magistratura, la stessa Corte costituzionale.
Gli “organi” coincidono con i “poteri” quando il potere si esaurisce in un organo, come nel caso del
Presidente della Repubblica. Negli altri casi, occorre individuare l’organo competente a dichiarare
definitivamente la volontà del potere cui appartiene: se struttura gerarchicamente organizzata
l’organo sarà l’organo che sta al vertice del potere; se struttura no gerarchicamente organizzata, la
distinzione tra soggetto sostanziale e soggetto processuale non esiste.
I conflitti devono sorgere tra poteri diversi dello Stato.
La prima fase è detta ricorso dove l’organo che si ritiene leso ricorre alla Corte costituzionale
spiegando il motivo per cui un altro organo abbia compiuto un atto che spetterebbe a lui. Dopo il
ricorso la corte si riunisce in Camera di Consiglio e fa una pre valutazione di ammissibilità del
conflitto stesso che consiste nella valutazione se i soggetti coinvolti siano poteri costituzionali cioè
siano organi che appartengono a un potere dello stato e che gli organi non appartengano allo stesso
potere. (es. può fare ricorso al Parlamento, tutti gli organi appartenenti al Parlamento cioè il
Presidente delle due Camere, le commissioni, le giunte, i gruppi). Se condizione non soddisfatta la
corte adotta sentenza di inammissibilità, se vi è condizione entra nel merito e decide qual è l’organo

131
competente. La Corte si pronuncia quindi accogliendo o rigettando il ricorso senza ovviamente
dichiarare incostituzionale nulla, dice solo a chi spetta la titolarità di una funzione.
I conflitti di attribuzione tra Stato e Regioni e tra Regioni
La Corte risolve i conflitti di attribuzione tra Stato e Regioni e tra Regione e Regione. Il soggetto
che si ritiene leso fa ricorso alla corte. L’oggetto del conflitto riguarda qualunque atto non
legislativo relativo alle attribuzioni costituzionali di Stato e Regione, quindi atti secondari, non
leggi, quindi competenze amministrative, sub legislative; !se l’oggetto fosse una legge o un atto
avente forza di legge si tratterebbe di giudizio sulla legittimità costituzionale, non di conflitti di
attribuzione.
Il conflitto è promosso in forma di ricorso e i soggetti che possono fare ricorso: per lo Stato è il
Presidente del Consiglio dei Ministri e per la Regione è il Presidente della Giunta regionale.

3. La giustizia costituzionale penale


Un’ ulteriore funzione è il giudicare il Presidente della Repubblica quando compie due reati
tipici, non previsti dal codice penale, ovvero alto tradimento e attentato alla Costituzione perché
il contenuto di questi reati lo stabilisce il Parlamento in seduta comune quando mette il Presidente
della Repubblica sotto stato di accusa, quindi si parla di giudizio penale politico.
Accaduto solo con il Presidente LEONE. Leone era un professore di procedura penale, padre
costituente in quanto ha contribuito a scrivere le norme sulla Magistratura. Ci furono affari non
trasparenti tra il Governo italiano e la Libia (con Gheddafi) messo in stato d’accusa in relazione a
queste vicende. Si dimise nel 78 quando poi fu eletto Pertini.
Es. Casi LEONE (stato d’accusa per alto tradimento per aver rivelato dei segreti militari ad
un’impresa produttore e venditrice americana di aerei. Causa vinta dai figli di Leone 2 anni fa,
ovvero dopo 30 anni) e COSSIGA (stato d’accusa per attentato alla costituzione in un messaggio
rivolto alle Camere del 1992. Vedi art.92, c.2, Cost.)
Art. 95 Quando il Parlamento mette in stato d’accusa, delibera lo stato d’accusa e lo motiva e
conseguentemente parte il procedimento. Lo stesso parlamento poi integra la composizione della
corte per questo giudizio con 16 giudici laici che si aggiungono ai 15 della Corte. I giudici
integrati sono dei cittadini comuni con determinate caratteristiche (requisito per l’elezione a
senatori) i cui nomi sono sulle liste compilate ogni 9 anni dal parlamento. Davanti la corte si svolge
il processo anche se non si sa esattamente in che modalità poiché non vi sono mai stati casi di
questo genere.

4. Il giudizio di ammissibilità del referendum abrogativo


Valutazione se ammissione o no di un quesito referendario ex art.75 (collegamento con legge
352/70)-> si può svolgere un referendum abrogativo avente ad oggetto una o più disposizioni di
leggi e di atti avente forza di legge (fonti primarie) su richiesta di 500000 elettori o di 5 Consigli
Regionali.
I. Comitato promotore: Elaborazione quesito e raccolta firme di elettori o Consigli Regionali
II. Ufficio centrale del referendum (collegio della Corte di cassazione): Verifica di aspetti formali
III. Corte costituzionale: Valutazione della conformità del quesito all’art.75. Non possono essere
sottoposte a referendum:
- Leggi tributarie e di bilancio
- Leggi di amnistia (causa d’estinzione del reato) e indulto (causa d’estinzione della pena quindi
non si cancella il reato e la relativa condanna)
- Leggi sull’autorizzazione alla ratifica dei trattati internazionali

132
Questo per impedire al popolo di intervenire direttamente su alcune materie particolari nelle quali
potrebbero emergere irrazionali impulsi collettivi o nelle quali potrebbe essere messa a rischio la
responsabilità dello Stato anche a livello nazionale.
Oltre a questi la Corte ha introdotto ulteriori limiti:
- La struttura del quesito referendario (sentenza 16/1978): ogni quesito che gli si sottopone deve
essere formulato in modo tale da contenere una sola scelta politica. Quindi il limite è quello
dell’omogeneità del quesito.
- Divieto di sottoporre a referendum, oltre alle fonti di rango costituzionale, anche le fonti atipiche
(es. Patti Lateranensi)
- Estensione del divieto del ricorso al referendum a tutte quelle leggi che disciplinano materie
rispetto alle quali si può riscontrare la medesima ratio che giustifica il divieto per le materie
espressamente indicate nel capoverso dell’art. 75 Cost.
- Leggi costituzionalmente necessarie o obbligatorie (la Costituzione pretende che ci siano ma il
loro contenuto è costituzionalmente indifferente). Possono essere sottoposte solo a referendum
abrogativo di tipo parziale poiché, in caso di esito positivo del referendum, e in assenza di un
intervento immediato del legislatore volto a ridisciplinare la materia, si potrebbe creare una
lacuna incostituzionale. La Corte richiede cioè che a seguito dell’espletamento della procedura
referendaria resti la normativa di risulta, cioè una normativa autoapplicabile: è il caso del
referendum avente a oggetto l’abrogazionee della legge elettorale di Camera e Senato.
• Richiesta della Costituzione stessa (es. art.75)
• Tutela degli interessi primari costituzionali (es. leggi elettorali)
- Leggi costituzionalmente vincolate: leggi non necessarie per la Costituzione, ma che una volta
che ci sono devono avere un certo contenuto, quindi impone un certo contenuto(es. legge
40/2004 su fecondazione assistita: fu chiesto referendum abrogativo). La Corte vuole evitare di
ammettere un referendum abrogativo il cui esito sarebbe una norma incostituzionale. !Non
possono essere sottoposte a referendum abrogativo.

Cap. XVIII I rapporti tra lo Stato italiano e gli altri ordinamenti


(473-508)
Diritto internazionale
• pubblico-> insieme delle regole consuetudinarie e di quelle contenute nei trattati
• privato-> regole interne ai singoli Stati, che ogni ordinamento contiene per
disciplinare unilateralmente i rapporti giuridici che sorgono tra i propri cittadini e
quelli di altri Stati (es. Matrimonio tra coniugi di cittadinanza diversa…)

Nel diritto internazionale pubblico gli Stati possono regolare i loro reciproci rapporti in base
attraverso:
• la forza
• le regole-> regole di autoregolamentazione: regole prodotte dai loro stessi destinatari: gli Stati.
• consuetudini-> attraverso queste si sono prodotte le regole essenziali che rendono
possibile instaurare e mantenere rapporti continuativi tra gli Stati. Si pensi per esempio
all’inviolabilità dei diplomatici e delle loro sedi e al principio di buona fede, ovvero
quello per il quale gli accordi devono essere rispettati. Accanto a queste regole
consuetudinarie di base, che rendono possibile la stessa esistenza di una comunità tra gli

133
Stati, ne esistono altre che disciplinano problemi specifici e che servono a evitare una
volta per tutte il sorgere di possibili conflitti (es. libertà di navigazione nell’alto mare)
• patti-> attraverso questi, che nel diritto internazionale si chiamano trattati, gli Stati
disciplinano di volta in volta, reciprocamente, materie di comune interesse: ad esempio
la disciplina del commercio, dell’emigrazione, della repressione del traffico di
stupefacenti, o alla definizione di comuni unità di misura… I trattati possono essere
bilaterali o multilaterali. La formazione di un trattato passa attraverso diverse fasi:
a) negoziazione: ricerca dei punti di accordo tra i “plenipotenziari” (i diplomatici incaricati
di questa contrattazione) degli Stati contraenti;
b) conclusione: definizione dei punti di accordo ritrovati tra gli stessi “plenipotenziari”;
c) ratifica: approvazione del trattati concluso ad opera dell’organo competente secondo
l’ordinamento interno dei diversi Stati
d) scambio delle ratifiche da parte degli Stati contraenti: con tale atto il trattato diventa
obbligatorio.
I trattati vengono stipulati dai Governi: da essi dipende la diplomazia incaricata dei
negoziati e la conclusione e la ratifica. L’intervento del Presidente della Repubblica è solo
formale. Per evitare il monopolio governativo, la Costituzione ha previsto all’art. 80 che la
ratifica deve essere autorizzata dal Parlamento con legge, qualora il trattato abbia natura
politica, preveda arbitrati o istituisca giudici internazionali, importi variazioni del territorio,
oneri alle finanze o modificazioni di leggi.

Le regole prodotte nell’ordinamento internazionale non appartengono ancora all’ordinamento dei


singoli Stati: non sono cioè valide ed efficaci al loro interno. Perché lo diventino è necessario che
la norma di diritto internazionale venga “resa esecutiva”, cioè tradotta nell’ordinamento del
singolo Stato. L’adattamento del diritto interno a quello internazionale può avvenire mediante:
• adattamento automatico si realizza quando una norma dell’ordinamento interno rinvia alla fonte
di produzione dell’ordinamento internazionale, in modo che tutte le norme di diritto
internazionale prodotte da quella fonte entrano automaticamente e direttamente a far parte
dell’ordinamento interno. Questa forma è prevista dall’art. 10 della Cost. che prevede:
<<L’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale
generalmente riconosciute>>. Queste norme generalmente riconosciute sono le consuetudini
generali. L’art. 10 opera come un “trasformatore permanente” di quelle consuetudini
internazionali in norme interne. Essendo richiamate da una norma costituzionale, quelle
consuetudini entrano nel diritto interno ponendosi come norme costituzionali.
• adattamento speciale riguarda le norme pattizie, cioè i trattati. Si realizza in due modi diversi:
- adattamento attraverso l’ordine di esecuzione: quando il trattato è composto di disposizioni
giuridiche formulate in modo preciso e compiuto è sufficiente darne l’ordine di esecuzione, e
cioè approvare una fonte di diritto interno che contenga una formula del tipo “piena ed intera
esecuzione è data al trattato…”. Quando è necessaria la legge di autorizzazione alla ratifica del
trattato, l’ordine di esecuzione è contenuto in questa stessa legge.
- adattamento speciale ordinario: quando il trattato è formulato con dichiarazioni di principio,
che definiscono degli obblighi senza specificarli in disposizioni precise, suscettibili di
immediata applicazione, lo Stato deve emanare gli atti che lo contengano. Non è sufficiente
operare un rinvio, ma è necessario elaborare le singole disposizioni che diano attuazione a
quegli obblighi.
Entrambi i modi devono essere contenuti in una fonte interna idonea a produrre gli effetti che si
desiderano. Se l’adattamento comporta modificazioni di leggi, dovranno essere contenute in una
legge; Se comportano modificazioni di regolamenti, potranno essere contenute in un atto del
134
Governo; Se comportano modifiche alla Costituzione, dovranno essere contenute in una legge
costituzionale. Le norme di diritto internazionale pattizio occupano nell’ordinamento interno
dello Stato lo stesso posto che occupa la fonte che realizza l’adattamento speciale. Esse
potranno essere modificate o abrogate da norme interne dello stesso tipo di quelle che realizzano
l’adattamento.
Diritto comunitario (dell’Unione Europea)
Organizzazione sovranazionale stabile, dotata di propri organi normativi, esecutivi e giurisdizionali,
che producono continuativamente atti giuridici immediatamente validi ed efficaci negli Stati
membri, senza che si debba di volta in volta procedere all’adattamento.
Percorso storico/giuridico del processo d’integrazione europea: le origini del processo
d’integrazione europea, il Trattato di Maastricht, il tentativo di costituzionalizzare l’Europa, il
Trattato di Lisbona (da pag. 477 a pag. 487)
-Gli organi dell’Unione Europea
• Consiglio europeo composto da:
- Capi di Stato o di Governo degli Stati membri
- Presidente del Consiglio europeo
- Presidente della Commissione
L’Alto rappresentante dell’Unione per gli affari esteri e la politica di sicurezza partecipa ai lavori. Il
Presidente viene eletto a maggioranza qualificata per due anni e mezzo, ed è rieleggibile solo per
una volta. Il Consiglio europeo è l’organo che adotta le decisioni politiche e strategiche
fondamentali per l’Unione, anche se non esercita formalmente funzioni legislative perché le sue
decisioni sono tradotte in atti vincolanti da altri organi e dal Consiglio dei Ministri in particolare.
• Consiglio dei Ministri composto da un rappresentante di livello ministeriale per ogni Stato
membro designato volta per volta dal Governo di ciascuno Stato ed è presieduto per sei mesi a
turno dal rappresentante di uno degli Stati aderenti. Questo organo è chiamato a esercitare,
congiuntamente al Parlamento europeo, il potere legislativo dell’Unione, dipende dai Governi
degli Stati e non dalla volontà popolare dei cittadini dell’UE, né dai loro organi più direttamente
rappresentativi. In alcune materie il Consiglio decide a maggioranza dei componenti, in altre
all’unanimità e in altre ancora a maggioranza qualificata.
• Commissione è composta da un membro per ogni Stato, proposto dai Governi degli Stati. Tenuto
conto delle elezioni del Parlamento europeo e dopo aver effettuato le consultazioni appropriate, il
Consiglio europeo, deliberando a maggioranza qualificata, propone al Parlamento europeo un
candidato alla carica di Presidente della Commissione. Tale candidato è eletto dal Parlamento
europeo a maggioranza dei membri che lo compongono.
Il Consiglio europeo di comune accordo con il Presidente eletto, adotta l’elenco delle altre
personalità che propone di nominare membri della Commissione. Le personalità sono selezionate in
base alle proposte presentate dagli Stati membri. Il Presidente, l’Alto rappresentante dell’Unione
per gli affari esteri e la politica di sicurezza e gli altri membri della Commissione sono soggetti ad
un voto di approvazione del Parlamento europeo. In seguito a tale approvazione la Commissione è
nominata dal Consiglio europeo, che delibera a maggioranza qualificata.
La Commissione dura in carica cinque anni e ne è Vicepresidente l’Alto rappresentante per gli affari
esterni.
La Commissione è l’organo che rappresenta l’Unione; è quello rappresentativo dell’insieme degli
Stati. E’ formato attraverso una decisione degli organi comunitari. Le funzioni attribuite:
- rappresenta l’Unione sia nei confronti dei singoli Stati membri che nei confronti di quelli
estranei;
- avanza proposte al Consiglio riguardo allo sviluppo delle attività dell’Unione;
- ha poteri di decisione amministrativa e di regolamentazione;
135
- ha poteri di controllo verso gli Stati riguardo all’adempimento degli obblighi comunitari, che
possono sfociare in un ricorso alla Corte di giustizia e in una condanna per lo Stato
inadempiente.
- Ha solo il potere di condizionare le scelte comunitarie, nel senso che le più importanti decisioni
possono essere assunte dal Consiglio solo su proposta della Commissione medesima. !Il potere
decisionale politico è mantenuto dall’organo immediatamente espressivo dei singoli Stati e non è
attribuito a quello espressivo dell’Unione nel suo insieme.
• Parlamento è eletto, dal 1979, a suffragio universale dai cittadini di tutti gli Stati membri:
ciascuno Stato elegge una quota stabilita dai Trattati, in base a un sistema elettorale che ciascuno
ha deciso autonomamente (in Italia il sistema è proporzionale di lista, al quale con la legge n.10
del 2009 è stata aggiunta una soglia di sbarramento al 4%). Dura in carica cinque anni. Le sue
principali funzioni sono:
- concorre, nei casi previsti dai Trattati, all’esercizio della funzione legislativa col Consiglio,
secondo procedure molto complesse disciplinate nei Trattati stessi;
- può esprimere censura nei confronti della Commissione: se tale censura viene approvata con i 2/3
dei suffragi espressi i quali raggiungono anche la maggioranza assoluta dei componenti, la
Commissione decade.
- Non ha alcun potere di controllo sul Consiglio.
• Corte di Giustizia comprende la Corte di Giustizia e il Tribunale. E’ composto da un giudice per
Stato membro. Assicura il rispetto del diritto nell’interpretazione e nell’applicazione dei Trattati.
La Corte decide in ordine alle controversie che possono sorgere relativamente alla legittimità
degli atti comunitari (cioè alla loro validità rispetto ai Trattati) e a quelle sorte davanti a organi
giurisdizionali nazionali relative all’interpretazione e applicazione dei Trattati e degli atti
comunitari previsti dai Trattati (rinvio pregiudiziale).

-Gli atti dell’Unione Europea


• Trattati istitutivi-> godono nel diritto interno di una posizione particolare. L’art. 11 della
Costituzione dispone che l’Italia <<consente, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle
limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le
Nazioni; promuove e favorisce le organizzazioni internazionali rivolte a tale scopo>>. I Trattati
sono strumenti finalizzati agli scopi indicati nell’art.11: pur essendo stati resi esecutivi con legge
ordinaria (mediante l’adattamento speciale con l’ordine di esecuzione) possono prevedere
trasferimenti agli organi comunitari di funzioni proprie dello Stato, e non possono essere
modificati da leggi ordinarie successive.
Con la riforma costituzionale del Titolo V è stata poi introdotta una disposizione che si
riferisce in modo esplicito agli <<obblighi comunitari>>.
• Diritto comunitario derivato-> comprende gli atti prodotti dagli organi dell’Unione Europea
secondo le procedure previste nei Trattati medesimi. La immediata validità ed efficacia di alcuni,
si esprime nel principio del primato del diritto comunitario su quello interno.
Gli atti normativi vincolanti prodotti dagli organi comunitari sono:
- direttive: atti vincolanti nei confronti degli Stati. Stabiliscono obiettivi che dovranno essere
raggiunti nei modi e con i mezzi che i singoli Stati a loro volta decideranno con la loro attività
normativa interna (art. 288, comma 3, TFUE)
- decisioni: atti vincolanti e direttamente applicabili che riguardano solo particolari Stati, o
particolari soggetti (persone fisiche o giuridiche)
- regolamenti: atti vincolanti e s’impongono direttamente a tutti i soggetti dell’ordinamento
interno, senza alcuna forma di adattamento da parte degli Stati membri: adattamento che non è
solo non è necessario, ma che è espressamente vietato. Si è voluto attribuire ai regolamenti
136
efficacia obbligatoria, diretta e immediata in modo da poter entrare in vigore nello stesso
momento in tutti gli Stati. Sono dunque gli atti normativi per eccellenza prodotti dagli organi
dell’Unione europea che esercitano la funzione legislativa: sono deliberati attraverso
procedure molto complesse che coinvolgono la Commissione, il Parlamento e il Consiglio dei
Ministri. Per alcune di esse, Parlamento e Consiglio hanno pari potestà, e dunque il
regolamento non è approvato se manca il consenso di uno dei due; per altre, la deliberazione
contraria del Parlamento può essere superata dal Consiglio, ma solo all’unanimità; per altre, il
Consiglio decide da solo, previa consultazione del Parlamento.

L’Unione europea non ha una competenza normativa generale, e i suoi organi legiferano solo nelle
materie indicate dai Trattati: l’Unione europea <<agisce esclusivamente nei limiti delle competenze
che le sono attribuite dagli Stati membri nei trattati per realizzare gli obiettivi da questi stabiliti>>
(art. 5, comma 2, TUE). Esistono diverse tipologie di competenze:
- competenza esclusiva-> le materie sono governate dal principio di attribuzione, in forza del
quale gli organi dell’Unione sono gli unici che possono disciplinare tali materie e adottare atti
giuridicamente vincolanti, e gli Stati membri possono intervenire solo se autorizzati dall’Unione
oppure per dare attuazione agli atti dell’Unione.
- competenza concorrente-> le materie sono governate dal principio di sussidiarietà, in forza del
quale l’Unione interviene soltanto se e nella maniera in cui gli obiettivi dell’azione prevista non
possono essere sufficientemente realizzati dagli Stati membri, né a livello centrale, né a livello
regionale o locale, e possono essere realizzati meglio a livello comunitario. In queste materie sia
l’Unione sia gli Stati possono adottare atti giuridicamente rilevanti: è il principio di sussidiarietà
che seleziona, caso per caso, il livello più adatto.
E’ necessario fare alcune osservazioni:
1. Le elencazioni delle materie previste nei Trattati sono formulate in termini vaghi e
generici da rendere le competenze alquanto “flessibili”: esse indicano obiettivi generali da
raggiungere entro i quali si possono far rientrare molteplici atti normativi che disciplinano le
materie più diverse. Una tale formulazione contribuisce così ad ampliare i poteri della Corte di
giustizia, chiamata a controllare la legittimità degli atti e a specificare la determinazione delle
competenze.
2. E’ prevista la clausola di flessibilità in forza della quale <<se un’azione dell’Unione appare
necessaria, nel quadro delle politiche definite dai trattati, per realizzare uno degli obiettivi di cui
ai trattati senza che questi ultimi abbiano previsto i poteri di azione richiesti a tal fine, il
Consiglio, deliberano all’unanimità su proposta della Commissione e previa approvazione del
Parlamento europeo, adotta le disposizioni appropriate>> (art. 352 TFUE). Questa clausola è di
nuovo un formidabile strumento nelle mani della Corte di giustizia per ampliare le competenze
dell’Unione. La clausola di flessibilità nasce con la finalità di ovviare alla rigidità del principio
di attribuzione, il quale potrebbe impedire alle istituzioni di prendere misure divenute
necessarie a fronte degli sviluppi del processo d’integrazione europea, ma per le quali i redattori
dei Trattati non abbiano previsto disposizioni che conferiscano a quelle istituzioni,
esplicitamente o implicitamente, gli specifici poteri per farlo.
3. Se a prima lettura il principio di sussidiarietà sembrerebbe funzionale a porre una barriera
all’espansione delle competenze dell’Unione europea, in realtà se è il livello superiore -
l’Unione stessa - a verificare i presupposti per l’esercizio di una competenza concorrente, di
nuovo gli Stati devono adeguarsi. La materia è analiticamente disciplinata in un protocollo
allegato ai Trattati (Protocollo n. 2).
4. La Corte di giustizia ha elaborato il principio dell’effetto diretto, in forza del quale la “forma”
dell’atto è ritenuta di norma irrilevante rispetto al suo “contenuto”: infatti se un atto, a
137
prescindere dalla sua “forma”, produce “effetti diretti” può essere applicato a un caso concreto a
prescindere dall’intermediazione normativa statale. Il principio è stato elaborato per garantire il
primato del diritto europeo sul diritto statale anche nei casi nei quali la forma dell’atto
dell’Unione europea sfornita del carattere della diretta applicabilità.

Antinomia tra un regolamento UE e una legge statale In materia vi è stato un lungo braccioli
ferro tra la Corte di giustizia europea - decisa a sostenere l’applicazione del principio gerarchico tra
fonte comunitaria e fonte statale, e a far imporre la superiorità della fonte comunitaria - e la Corte
costituzionale italiana - decisa a sostenere la non superiorità gerarchica delle fonti comunitarie sulle
fonti interne. Quest’ultima ha elaborato il principio della separazione degli ordinamenti comunitario
e statale.
Fino alla sentenza n. 170 del 1984, la Corte costituzionale aveva sostenuto che le legge in
contrasto con un regolamento comunitario anteriore avrebbe dovuto essere impugnata davanti alla
Corte stessa, in quanto incostituzionale per violazione dell’art. 11, Cost. (sent. Corte costituzionale
n. 232 del 1975 pag. 493). Ma la Corte di giustizia “rispose” con la sent. Corte di giustizia,
Amministrazione delle Finanze c. Simmenthal S.p.A. 1978 pag. 493.
Nella sentenza n. 170 del 1984 la Corte mutò giurisprudenza e, pur continuando ad
affermare che l’ordinamento comunitario e quello nazionale <<sono configurati come autonomi e
distinti…>> riconobbe il potere di ciascuna autorità giurisdizionale statale di non applicare la
norma interna incompatibile con quella comunitaria, che deve essere preferita alla prima nelle
materie trasferite alla competenza della Comunità. Tale preferenza comporta che <<l’effetto
connesso con la sua vigenza è (…) quello non già di caducare, nell’accezione propria del termine, la
norma interna incompatibile, bensì di impedire che tale norma venga in rilievo per la definizione
della controversia innanzi al giudice nazionale>>. Ne consegue che la norma interna antinomica
resta pienamente integra e valida, poiché non viene né abrogata né annullata, anche se, in caso di
conflitto con una norma comunitaria, non viene in rilievo e non può essere applicata dai giudici
comuni.
Nella sentenza n. 168 del 1991 la Corte ha poi precisato che la norma comunitaria
“preferita” non rende “disapplicabile” la norma interna contrastante, ma la rende “non applicabile”.
L’opzione tra “disapplicazione” e “non applicabile” - ovvero “non rilevanza” - a favore di
quest’ultima sta a significare che l’antinomia tra fonte comunitaria e fonte statale, e la
preferenza della prima sulla seconda, non implica alcun vizio della norma nazionale.
La “disapplicazione” costituisce, insieme all’annullamento, una delle forme mediante le quali,
opera in concreto l’invalidità: l’annullamento agisce sull’atto invalido eliminandone gli effetti fin
dall’origine ed erga omnes; la disapplicazione ha carattere particolare e designa il potere di non
applicare a una singola fattispecie, o per particolari effetti, un atto che, per altre fattispecie o ad altri
effetti, rimane pienamente valido ed efficace. La “non applicazione” opera sul piano
dell’interpretazione e mira all’individuazione dell’unica norma che disciplina il caso concreto. Nel
primo caso ricorre l’ipotesi di due norme, entrambe astrattamente applicabili alla fattispecie
concreta, una delle quali viene disapplicata perché viziata; nel secondo, una sola è la norma
applicabile alla fattispecie, perché diversi sono gli ambiti di rilevanza delle due norme. In
riferimento all’antinomia tra fonte comunitaria e fonte nazionale, la prima soluzione presuppone
l’esistenza di un medesimo ordinamento, all’interno del quale le fonti sono ordinate secondo
gerarchia e/o competenza, e la norma comunitaria, prevalendo su quella nazionale, rende invalida
quest’ultima che risulta essere gerarchicamente sottordinata o incompetente. La seconda soluzione
presuppone l’esistenza di due ordinamenti distinti e utilizza un criterio diverso per individuare
ambiti di rilevanza diversi di due norme parimenti valide.

138
La “non rilevanza” comporta dunque che il giudice a quo non possa sollevare la questione alla
Corte, difettando uno dei requisiti necessari previsti dal procedimento d’instaurazione in via
incidentale. Poiché tale requisito non sussiste quando la questione è instaurata in via principale, la
Corte, nella sentenza n. 384 del 1994, ha affermato che nel caso d’impugnativa diretta delle leggi
regionali da parte dello Stato, essa ha il potere di giudicare sull’illegittimità delle leggi regionali in
contrasto con regolamenti comunitari, e nella sentenza n. 94 del 1995 ha sostenuto che eguale
potere la Corte conserva nei confronti di legge statale se impugnate in via diretta da una Regione.
Se il giudice italiano dubita che il regolamento sia valido perché posto in essere in violazione
dei Trattati? A norma dell’art. 267 TFUE il giudice italiano può/deve sollevare la questione
d’illegittimità dell’atto comunitario davanti alla Corte di giustizia europea (rinvio pregiudiziale di
validità): così la “competenza delle competenze” spetta a un organo dell’Unione europea.
L’art. 267 del TFUE stabilisce che:
<<La Corte di giustizia dell'Unione europea è competente a pronunciarsi, in via pregiudiziale:
a) sull'interpretazione dei trattati;
b) sulla validità e l'interpretazione degli atti compiuti dalle istituzioni, dagli organi o dagli
organismi dell'Unione.
Quando una questione del genere è sollevata dinanzi ad un organo giurisdizionale di uno degli Stati
membri, tale organo giurisdizionale può, qualora reputi necessaria per emanare la sua sentenza una
decisione su questo punto, domandare alla Corte di pronunciarsi sulla questione
Quando una questione del genere è sollevata in un giudizio pendente davanti a un organo
giurisdizionale nazionale, avverso le cui decisioni non possa proporsi un ricorso giurisdizionale di
diritto interno, tale organo giurisdizionale è tenuto a rivolgersi alla Corte>>.
La Corte costituzionale ha sostenuto che la prevalenza del diritto comunitario sul diritto interno, ha
un limite. La dottrina dei controlimiti sostiene infatti che la prevalenza del diritto comunitario non
può arrivare sino al punto di intaccare i principi fondamentali della Costituzione.

Attuazione delle fonti europee Al fine di adeguare l’ordinamento giuridico interno al diritto
comunitario, l’Italia si è dotata, a partire dalla legge n. 86 del 1989, della legge comunitaria, la
quale è una legge statale, approvata dal Parlamento italiano. Si tratta di una legge che ogni anno
viene approvata e con la quale è disciplinata l’esecuzione degli obblighi comunitari, ossia degli
adempimenti che derivano dagli atti normativi europei e dalle sentenze della Corte di giustizia. La
legge 24 dicembre 2012, n. 234 ha poi sostituito la legge comunitaria annuale con i due strumenti
della:
- legge di delegazione europea: finalizzata al conferimento di deleghe legislative per il
recepimento delle direttive e degli altri atti dell’Unione Europea che devono essere attuati
nell’ordinamento italiano. Deve contenere esclusivamente le deleghe al Governo per l’attuazione
delle direttive europee e delle decisioni quadro da recepire nell’ordinamento nazionale.
- legge europea: volta a prevedere direttamente norme di attuazione degli obblighi derivanti
dall’appartenenza all’Unione Europea. Darà attuazione agli atti comunitari e ai trattati
internazionali conclusi nel quadro delle relazioni esterne dell’Unione.
Il Governo dovrà presentare, entro il 28 febbraio di ogni anno, la legge di delegazione europea e, se
necessario, potrà presentare la legge europea.

Organizzazione delle Nazioni Unite, Consiglio d’Europa e i rapporti tra lo Stato italiano, la
Chiesa cattolica e le altre confessioni religiose (da pag. 502 a pag. 511)

139
Spiegazione professoressa…Si distinguono il diritto internazionale e il diritto comunitario.
Diritto internazionale Rapporti a livello internazionale. La regola base è quella della autoregolamentazione cioè regole
prodotte dagli stessi stati; gli stati infatti sono sovrani, quindi tutti uguali. Se non si mettono d’accordo su determinate
regole da condividere tra di loro vige il principio della forza e quindi si giunge alla guerra.
Fonti del diritto internazionale
-Regola della consuetudine (art.10) che consiste in comportamenti tenuti continuativamente con la convinzione che
siano giuridicamente vincolanti. Se non ci fosse consuetudine sarebbe impossibile stipulare qualunque accordo. La
navigazione in altro mare, l’inviolabilità dei diplomatici e delle loro sedi, l’inaccessibilità della ambasciata sono
rispettati con comportamenti non scritti ma considerati giuridicamente vincolanti .
-Trattati (bilaterali o multilaterali) che non sono comportamenti ma atti scritti con i quali diversi stati disciplinano
materie di comune interesse (commercio, emigrazione, repressione di reati…). Un trattato deve esercizi la volontà di
disciplinare qualcosa in comune e quindi c’è una negoziazione poi il trattato viene concluso e dopo deve venire
approvato all’interno degli Stati con i procedimenti previsti dagli stessi stati. Diventano nostro diritto con la necessità
che venga introdotto nella ordinamento giuridico italiano. “Problema” risolto nel 2001 con la modifica dell’art.117 ne
quale c’è scritto che il diritto internazionale entra obbligatoriamente nel nostro ordinamento se l’Italia ha stipulato
trattati con gli altri stati.
• Il diritto internazionale non entra automaticamente nell’ordinamento italiano: occorre un adattamento:
1. Adattamento automatico: vale per il solo caso dell’art.10 Cost., cioè le consuetudini che non hanno bisogno di un
ordine scritto di esecuzione (le norme adattate hanno il rango di fonti costituzionali)
2. Adattamento con ordine di esecuzione: vale per i Trattati che diventano fonte interna. Una volta che il Governo ha
stipulato un Trattato, questo va eseguito o dallo Stato o dalle Regioni, per competenza (art.117 c.1, Cost.). Il Presidente
del Consiglio o i Ministri fanno la trattativa con lo Stato e il Parlamento lo rettifica e da l’ordine di esecuzione. Così è
stato anche per il Trattato per entrare nell’Unione Europea, previsto con un referendum consultivo regolato da una
norma italiana.
-C’è anche il diritto internazionale privato che disciplina i rapporti tra un cittadino di uno stato e quello di un altro
quando entrano in contatto
Rapporti tra fonti interne e internazionali
- Una legge interna che sia in contrasto con norme della Convenzione europea è incostituzionale.
- Il giudice che riveli tale contrasto disapplica la fonte interna ma se non gli basta deve sollevare la questione dinanzi
alla Corte per violazione degli obblighi internazionali. Quindi la Corte o dichiara incostituzionalità per la norma
interna per violazione degli obblighi internazionali oppure se ha qualche dubbio sull’interpretazione si rivolge alla
Corte di Giustizia delle comunità europee. Meccanismo divenuto cosi dopo il 2001 con la revisione del titolo V
perché prima non poteva dichiarare incostituzionali nostre leggi per violazione degli obblighi internazionali; oggi
nell’art.117 si afferma la violazione è un vizio di legittimità costituzionali.
! Vale il criterio della non applicabilità.
Diritto comunitario (dell’Unione Europea) L’unione Europea si perfeziona soltanto nel 2007 con il Trattato di
Lisbona e nasce dall’evoluzione di tre organismi: CECA, CEE EURATOM.
CECA (Comunità economica europea del carbonio e dell’acciaio)-> 1951. Trattato stipulato tra sei stati promuovendo la
libera circolazione del carbone e dell’acciaio in quei sei stati.
CEE (Comunità economia europea)->1957. Estende il mercato comune a tutti i settori.
EURATOM-> 1957. Ha come scopo l’ incremento della industria nucleare per lo sfruttamento pacifico della energia
atomica.
Nel 1965 si creano organi comuni.
Fonti comunitarie
- Trattati istitutivi UE (Maastricht, Lisbona…): ogni volta che si firma il contratto, i trattati prevedono trasferimenti di
sovranità dagli Stati alla UE che, per le sue finalità, esercita funzioni legislative che in assenza dell’UE
apparterrebbero agli Stati.
- L’Italia vi ha dato esecuzione con legge ordinaria (sarebbe stata meglio la legge costituzionale, visto che essi
possono derogare la Costituzione tranne i primi 12 articoli che riguardano le libertà)
- Si fondano sull’art.11: l’Italia per assicurare pace e giustizia acconsente a limitazioni di sovranità
Il diritto UE:
a) Diritto primario: contenuto nei Trattati istitutivi)
b) Diritto derivato: prodotto dagli organi dell’UE diviso in: regolamenti (fonti primarie, direttamente applicabili senza
intermediazione) e direttive (obbligano gli Stati ad introdurre determinate misure, per essere attivata occorre un
atto dello Stato)
Criteri ordinari
Principio di non contraddizione: il diritto non è un insieme sparso di norme ma è un ordinamento, quindi se vi sono
contraddizioni interne occorre rimuoverle. Come:
- gerarchia: la fonte di grado superiore prevale sue quella di grado inferiore
- competenza: la fonte competente rende invalida quella incompetente
- il primato del diritto europeo: la fonte europea rende inapplicabile quella nazionale, non viene né annullata né
abrogata (abrogazione opera tra fonti che hanno stessa forza e stesso valore; la fonte europea è superiore rispetto a
quella nazionale)<- effetto di inapplicabilità
- cronologia: la fonte successiva circoscrive temporalmente quella precedente
Primato diritto UE

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• Diritto UE direttamente applicabile (regolamenti)
- La norma nazionale che contrasta com il diritto UE (primario o derivato) viene disapplicata perché non è detto che ci
siano norme su quella materia
- Quando ci sono dubbi sull’interpretazione del diritto UE i giudici nazionali devono interpellare la Corte di Giustizia
dell’UE (Corte di Lussemburgo)
- L’unico limite al diritto UE sono i principi inviolabili (uguaglianza, dignità umana, diritto di difesa in giudizio…)

• Diritto UE non direttamente applicabile (direttive)


- Se la fonte europea disciplina una materia che la Costituzione riserva alla legge la sua attuazione spetta al
Parlamento
- Se disciplina una materia che rientra nella competenza concorrente: allo Stato i principi e alle Regioni il dettaglio
- Se disciplina una materia che compete alle Regioni, saranno le singole Regioni ad attuarla (Consigli regionali)
Per capire quanto è vincolante il diritto dell’UE occorre considerare due casi:
1. Anno 1991. Sentenza della Corte di Giustizia, “Frakovic” con cui ha condannato lo Stato italiano perché non aveva
una legge che disciplinava il risarcimento dei danni in una certa circostanza, perché nei trattati istitutivi si
prevedono dei risarcimenti.
2. Caso di un cittadino del Belgio che decide di trasferire le sue attività in Italia, in un comune della provincia di
Bologna. Trova la casa che vuole comprare, scopre che la Regione Emilia Romagna ha un’edilizia agevolata sulla
prima casa, va a cercare quella legge e chiede che venga applicata. Solo che quella legge vale solo per i cittadini. Il
signore fa ricorso alla Corte di Giustizia perché impedisce comunque la libera circolazione e la Corte da ragione al
cittadino. Il governo italiano a questo punto, “obbliga” le regioni ad estendere questa legge anche ai non cittadini.
Tuttavia alcune regioni non cambiano la loro legge e a questo punto lo Stato interviene autoritariamente e cambia
le leggi delle regioni.
L’Italia non può avere una legge che contrasta il Diritto dell’Unione (privato o derivato), poiché in quel caso la
Commissione europea ma anche un semplice cittadino può condurre l’Italia di fronte alla Corte di Giustizia e far sì che
lo Stato venga condannato ed è obbligato ad adempiere altrimenti viene sanzionato economicamente. Il diritto è
costringente per un motivo legato agli stessi trattati istitutivi che si basano sostanzialmente che l’Unione Europea
abbian territorio in cui è garantita la libera circolazione delle persone e delle merci. Questo inoltre è il motivo per cui gli
aiuti si Stato sono vietati perché se lo Stato aiuta un’impresa in difficoltà italiana altero la concorrenza e il principio
della concorrenza è basilare nell’Unione Europea.
Il diritto UE entra nell’ordinamento italiano: ogni anno nel mese di agosto il Parlamento adotta la legge Europea con cui
introduce tramite atti automaticamente tutti i regolamenti e le direttive dell’anno precedente nel nostro ordinamento.
Una volta introdotti i regolamenti saranno direttamente applicabili e le direttive saranno applicabili all’interno delle
Regioni attraverso determinate norme. Questo per evitare le procedure d’infrazione soprattuto legate al fatto che le
Regioni italiani non si adattavano al diritto UE. Ciò accade anche in Germania, dove il governo risolve tutto eliminando
segmenti della legge di bilancio. Il sistema di queste leggi annuali è stato introdotto nel 1989 con il nome di leggi
comunitarie; dal 2011 vengono definite leggi europee.
Situazione della Grecia e della Gran Bretagna (minn.1-20 registrazione 23/11)
La possibilità di recesso è possibile perché l’UE non è uno stato, infatti non vi è neanche la costituzione europea, ma un
unione di stati che si basa sull’accordo dei trattati. Qualche hanno fa si è tentato di attuare una costituzione europea:
cambiare la forma di stato dell’UE-> passaggio da unione a stato federale (com’è in America). La Costituzione dopo
essere stata elaborata la Costituzione, ci sono stati due referendum, uno in Francia e in Danimarca, che hanno avuto
esito negativo. A quel punto si è fermato tutto perché l’approvazione sarebbe dovuta essere da parte di tutti gli stati
europei.
La permanenza nell’Unione Europea permette a ogni Stato una serie di libertà quindi ognuno ha delle condizioni
particolari (se l’Italia volesse riutilizzare la lira dovrebbe negoziare trattato che ha istituito l’euro, potrebbe anche
rinegoziare il Trattato di Shengen…).
Tra gli organi dell’Unione Europea il Parlamento europeo è disciplinato non da una legge europea ma ogni stato che
aderisce all’Unione ha una propria legge elettorale quindi i criteri sono diversi per l’elezione dei parlamentari
europei.

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