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1.

Capitolo Primo - Comunità e diritto

1. I gruppi, gli interessi sociali ed il loro principio ordinatore. Fenomeno giuridico e


fenomeno associativo.

L’uomo non può vivere isolato ma è in continua relazione con i suoi simili, assieme ai quali
costituisce dei gruppi sociali. Di tali gruppi sociali si entra a far parte o necessariamente, senza cioè
alcuna determinazione di volontà (es. ciascuno di noi fa parte del gruppo sociale Stato per il solo
fatto di essere nato da padre o madre cittadini italiani); o volontariamente, quando ci si associa ad
un gruppo già costituito, o assieme ad altri lo si costituisce (es. ammissione ad un partito politico,
costituzione di un partito). La ragione prima per cui l’uomo tende ad unirsi ad altri uomini deve
rinvenirsi nella considerazione che certi interessi non possono, per loro natura, essere soddisfatti
dall’individuo isolato bensì soltanto collettivamente. Gli interessi che il gruppo sociale tende a
soddisfare si distinguono in individuali e collettivi, a seconda che siano riferibili ai singoli
componenti o siano comuni a tutti i componenti del gruppo.
Gli interessi individuali possono essere puramente egoistici e contrapposti ad altri parimenti
egoistici; questi interessi potranno trovare tutela e soddisfacimento entro i limiti prestabiliti dagli
stessi componenti del gruppo.
Qualora gli interessi individuali possano essere soddisfatti esclusivamente in forma associata, essi
vanno definiti interessi collettivi. Se ci si astrae dall’interesse individuale e si ha riguardo
all’interesse dell’intero gruppo si avrà l’interesse generale che non è proprio dei singoli associati ma
li trascende, anche se esso ha sempre come punto di riferimento l’individuo e la dimensione
spaziale e temporale nella quale l’individuo stesso vive e agisce.
Gli interessi diffusi hanno per oggetto beni (il paesaggio, l’ambiente, la salute) direttamente tutelati
dalla costituzione (art. 9, art. 32) e dagli statuti delle regioni di diritto comune. Gli interessi diffusi
si caratterizzano per non avere un loro “centro di riferimento” ed essere propri di una serie aperta ed
indeterminata di soggetti (es. i consumatori, i senzatetto, gli indigenti, i malati) non collegati fra
loro da alcun vincolo associativo e che perciò solo non costituiscono un gruppo sociale.
L’uomo, in quanto associato ad altri uomini, ha interessi di tipo individuale-collettivo. Questo tipo
di interesse può divenire antisociale qualora si ponga in contrasto con altri interessi individuali-
egoistici, individuali-collettivi o, al limite, generali. Al tempo stesso, gli interessi individuali-
collettivi di un gruppo possono porsi in contrasto con eguali interessi di altro gruppo o con
l’interesse generale. Lo stesso interesse generale può ipotizzarsi in conflitto con un interesse di pari
grado eguale e contrario. Gli interessi umani appaiono ordinati secondo un principio di
confliggenza-composizione vigente sia fra interessi dello stesso grado sia fra interessi di grado
diverso.
Un gruppo sociale può dirsi costituito quando al principio di confliggenza-composizione degli
interessi umani si sovrappone un altro principio ordinatore che, senza annullarlo, lo disciplina al
fine di assicurare la coesione interna del gruppo. Questo principio ordinatore rappresenta la causa
prima della formazione del gruppo, la sua condicio sine qua non. Esso si manifesta col fatto stesso
del superamento dello stadio irrazionale di confliggenza degli interessi. La coesione del gruppo sarà
assicurata e stabilizzata nel tempo da una o più regole.
Appare evidente come non sia sufficiente che più persone abbiano e si prospettino interessi ed
esigenze comuni e si propongano di raggiungere alcuni fini perché sorga un gruppo sociale, ma sia
necessario che esse innanzitutto esprimano un principio ordinatore degli interessi individuali-
egoistici che valga anche a comporre l’interesse del gruppo con quelli di parigrado, o di grado
superiore, degli altri gruppi. Il principio ordinatore può operare facendo coincidere l’interesse di
uno solo (tirannia) o di un ristretto numero (oligarchia) degli associati con l’interesse del gruppo, o
assicurando la salvaguardia ed il proporzionale soddisfacimento degli interessi di tutti gli associati
(democrazia). Possiamo raffigurare graficamente la vasta rete degli interessi come una serie di
cerchi concentrici, il primo dei quali rappresenta l’interesse individuale-egoistico, il secondo
l’interesse individuale-collettivo ed il terzo l’interesse generale. A mano a mano che dal cerchio più
piccolo si passi al cerchio più grande si ha come una depurazione della natura meramente egoistica
degli interessi umani, cosicché l’interesse generale è interesse del gruppo, considerato come entità a
sé stante, ma interesse non egoistico dei singoli consociati. L’interesse generale, per la sua varietà e
complessità, è l’interesse di gruppi sociali a fini generali, di quelle società che si usa definire
politiche. Un gruppo sociale viene ad esistenza ancor prima che esso si dia delle regole atte a
preordinare le procedure di composizione degli interessi e le strutture sociali.
Esse assolvono ad una essenziale funzione, detta organizzativa, diretta a dare al gruppo il carattere
della stabilità e della continuità nel tempo. Le regole organizzative valgono a specificare ed a fissare
il vincolo associativo predisponendo, ad esempio, le procedure per il soddisfacimento degli
interessi. La stabilità e la continuità nel tempo del gruppo derivante dall’organizzazione valgono a
distinguere il gruppo sociale in senso stretto dalle semplici riunioni o da qualsiasi forma episodica
di convivenza e aggregazione umana.
Esaminiamo la famiglia (definita dalla nostra costituzione [art. 29] una “società naturale”) che è il
gruppo sociale primigenio. Sappiamo come l’organizzazione della famiglia sia determinata da un
duplice ordine di norme: norme poste da una autorità esterna alla famiglia stessa, e contenute nella
Costituzione e nel Codice civile, e norme poste all’interno di questa “società naturale” che si
organizza autonomamente. Cosicché avremo una organizzazione-tipo della famiglia, che è quella
predisposta dall’ordinamento giuridico italiano, valida per tutte le famiglie italiane, ed una
organizzazione spontanea che può corrispondere, come può non corrispondere, con quella
predisposta dallo stato e può coprire i settori lasciati liberi dalle norme statali. Nell’ipotesi in cui le
regole organizzative siano eteronome (vale a dire siano dettate al gruppo sociale dall’esterno e non
autonomamente predisposte) in tanto il gruppo sociale verrà ad esistenza e acquisterà i caratteri
della continuità e della stabilità in quanto in primo luogo sia presente l’altro elemento essenziale per
la sua costituzione, cioè il fatto razionale creatore del vincolo associativo, e queste regole abbiano
ottenuto l’assenso dei componenti il gruppo e vengano osservate e fatti osservare. Perché il gruppo
sociale abbia effettiva esistenza è necessario che l’organizzazione sia operante, che le regole
vengano osservate spontaneamente o fatte osservare coattivamente e che, in caso di loro violazione,
si provochi una reazione sociale con la conseguente applicazione di una sanzione. Segno esteriore
della legittimazione delle regole vigenti sarà la loro osservanza da parte del maggior numero di
coloro ai quali si indirizzano, osservanza dovuta al convincimento che tali regole assicurano la
sussistenza del gruppo sociale. ritornando alla famiglia, vedremo allora che esisterà come società
naturale sin quando avrà un’organizzazione autonoma vigente, sin quando cioè i suoi componenti
obbediranno alle regole che la famiglia stessa si sarà date. in caso contrario, la famiglia come
gruppo sociale si disgregherà e continuerà ad esistere soltanto come istituto giuridico, regolato
dall’esterno dalle norme della costituzione e del Codice civile. A fondamento di ogni gruppo sociale
possiamo porre un principio ordinatore che trova espressione nel vincolo associativo ed un
complesso di regole che, assieme alla struttura del gruppo così come si è spontaneamente ordinata,
ne costituiscono l’organizzazione.
Questi due elementi, principio ordinatore ed organizzazione, valgono ad imprimere il carattere della
giuridicità ad ogni consociazione umana. E poiché non può esservi società senza la compresenza di
un principio ordinatore di un’organizzazione, ne deriva che il fenomeno giuridico è connaturato al
fenomeno associativo (ubi societas ibi ius). Il fenomeno giuridico si rinviene pertanto là dove si ha
un fatto razionale di composizione di interessi ed una o più regole che stabilizzano nel tempo tale
composizione.

Il diritto ha due componenti, una materiale ed un’altra formale, fra loro intimamente connesse ed
inscindibili. Le regole organizzative non assumono alcuna qualificazione. In quanto dirette a
determinare strutture e procedure per la composizione degli interessi e ad assicurare il
soddisfacimento dell’interesse prevalente nel gruppo, dette regole sono fini a sé stesse. Così la
regola contenuta nell’art. 70 della Costituzione, a norma del quale “la funzione legislativa è
esercitata collettivamente dalle due camere “, si limita ad attribuire la funzione legislativa alle due
camere ed a stabilire la procedura per l’esercizio della stessa funzione e per la composizione degli
interessi ad opera dell’atto legislativo. Sarà possibile qualificare i gruppi sociali a seconda che siano
costituiti per il soddisfacimento di un interesse economico, culturale, religioso, ricreativo, politico o
per il soddisfacimento dell’interesse generale (società politiche). le regole organizzative non
esprimono, isolatamente considerate, alcun giudizio di valore ma costituiscono soltanto modelli di
composizione e di soddisfacimento di interessi. Un giudizio di valore viene espresso nelle regole
con le quali l’intero gruppo, alcuni o uno solo dei suoi componenti stabiliscono che determinati
interessi assumono rilevanza rispetto ad altri e devono essere tutelati a preferenza di altri. Si tratta di
una valutazione selettiva, che implica perciò una scelta ed una successiva decisione. Un giudizio di
valore viene ancora espresso nel fatto razionale che costituisce la causa prima della formazione del
gruppo e che presuppone una selezione ed una conseguente decisione, questa volta fondamentale
perché costitutiva.

Il fenomeno giuridico non si esaurisce nel fatto organizzativo poiché, accanto alle regole
organizzative devono porsi altre regole, mediante le quali i vari tipi di interesse che il gruppo
esprime e per il soddisfacimento e la tutela dei quali si è costituito vengono fissati in una formula
linguistica, previa la loro determinazione e la composizione di quelli confliggenti. Appartengono a
questo tipo di regole quelle che in un dato ordinamento giuridico statale stabiliscono quali diritti
sono attribuiti ai soggetti dell’ordinamento. Così, quando la Costituzione all’art. 42 statuisce che “la
proprietà privata è riconosciuta “e l’art. 832 c.c. dispone che “il proprietario ha diritto di godere e
disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo, entro i limiti e con l’osservanza degli obblighi
stabiliti dall’ordinamento giuridico “viene identificato un interesse primario degli appartenenti al
gruppo sociale Stato e viene stabilito qual è il contenuto di questo interesse. Le regole in esame
trovano il loro primo fondamento e la loro legittimazione nei valori che il gruppo sociale ha inteso
affermare con la sua costituzione, quando, cioè, gli interessi potenzialmente confliggenti sono stati
razionalmente selezionati e composti secondo un determinato principio ordinatore. Tali regole sono
l’espressione linguistico-formale di un valore immanente nel gruppo e ad esse l’interprete dovrà
riferirsi per identificare quale sia l’interesse che il gruppo ha voluto tutelare. Da ciò discendono
alcune conseguenze. In primo luogo, le regole in esame, che potremmo definire istituzionali proprio
perché esprimono i valori intorno ai quali il gruppo si è costituito, potranno dirsi tali in quanto
trovino effettiva e piena rispondenza nella realtà sociale, ordinata e composta secondo i valori in
essa prevalenti. Le opere dei grandi pensatori possono influire sulla realtà sociale avviando il
processo per la sua modificazione; ed è altrettanto vero che ciascuno di noi può operare affinché
certe regole istituzionali che non trovano più rispondenza sul piano dell’effettivo assetto della
società vengano modificate e sostituite da altre e certi interessi possano trovare soddisfacimento e
tutela nell’ordinamento giuridico. in secondo luogo, dal principio di corrispondenza fra interesse e
regole istituzionale discende la conseguenza che la regola deve essere linguisticamente formulata in
modo tale da consentire all’interprete di individuare l’interesse in essa obiettivizzato. Questo è il
complesso problema del linguaggio del legislatore, vale a dire della redazione delle leggi, il cui
testo è alle volte ambiguo, polisenso, tecnicamente impreciso; per cui l’interprete non riesce a trarre
da esso alcun dato certo e l’applicazione giudiziale della legge non sempre risulta uniforme. Se sul
piano astratto esistono valori assoluti, quali quelli della libertà, della giustizia, della morale, nella
loro disciplina positiva questi valori si atteggiano in dipendenza dei due fattori del tempo e dello
spazio e della ideologia di base che anima il gruppo sociale; per cui anche le regole istituzionali
saranno diverse, pur richiamandosi sempre ai suddetti valori. Nel fenomeno giuridico sono
logicamente distinguibili e separabili il momento della valutazione selettiva degli interessi è quello
della predisposizione dei moduli e delle procedure idonee a comporre e a soddisfare gli interessi
selezionati. Il diritto, perché sia veramente tale, dovrà essere l’espressione, la vita stessa di una
determinata comunità sociale in un determinato momento storico, colta in uno dei livelli più alti
della condizione umana, che è quello associativo-organizzativo; esso non è che un aspetto della
fenomenologia sociale, per cui è sul piano degli interessi, delle esigenze, dei valori, dei fini e delle
strutture sociali che si rinvenirà il suo nascimento e la sua formazione ed è partendo da tale piano
che sarà possibile costruire una valida esperienza giuridica.

2. La teoria istituzionale del Romano e la dottrina pura del diritto del Kelsen. La concezione
istituzionale del diritto nel pensiero del Mortati.

La concezione alla quale ci riferiamo è quella che collega il fenomeno giuridico al gruppo sociale
escludendo di conseguenza che vi sia un solo ordinamento giuridico, quello statale. Secondo questa
concezione ogni gruppo sociale crea un proprio ordinamento giuridico, autonomo da quello dello
Stato. Gierke afferma che è capace di produrre diritto ciascuna comunità organica, aggiungendo che
abilitato a produrre il diritto è soprattutto lo Stato come comunità popolare organizzata, ma anche la
Chiesa, il Comune ed ogni collettività. Una variante di grande importanza di questa concezione è
quella apportata da Santi Romano, il quale ha da un lato giuridicizzato il concetto di istituzione e ha
sostituito questo concetto a quello di comunità, e dall’altro ha affermato che il diritto non si
esaurisce in un complesso di norme, di regole o precetti creati dalla comunità, ma è l’istituzione
stessa.

Se il diritto è fenomeno sociale, l’ordinamento giuridico non è composto solamente da norme, ma


presuppone necessariamente l’organizzazione e la struttura, che riducono ad unità i molteplici
rapporti sociali. Il concetto di istituzione è quello che meglio rende la simbiosi tra norma,
organizzazione e pluralità dei soggetti e interessi coinvolti nella società giuridicamente organizzata.
ogni istituzione, in quanto ente o corpo sociale, è un ordinamento giuridico ed ogni ordinamento
giuridico è, in quanto unità sociale regolata di rapporti umani, una istituzione. Qualunque tipo di
organizzazione sociale è destinata a diventare un ordinamento giuridico, poiché il diritto nasce e
vive nella concretezza dell’istituzione. merito indiscusso della teoria istituzionale del Romano è
quello di aver sottolineato che il fenomeno giuridico non si esaurisce nel fenomeno normativo e
che, al contrario, non solo le norme traggono la loro giuridicità dal fatto di essere espressione della
struttura associativa del gruppo sociale, ma anche che il fatto stesso dell’organizzazione imprime ad
un gruppo sociale il carattere della giuridicità.
La teoria istituzionale del diritto non riesce a superare un certo vuoto logico. Il Romano, mentre
giunge a stabilire che l’istituzione deve avere un’esistenza obiettiva e concreta, che è un ente chiuso
ed un’unità ferma e permanente; mentre ne individua i caratteri esteriori, sembra dare per
presupposto il fenomeno associativo che pur costituisce l’intima essenza dell’istituzione-
organizzazione. L’equazione posta fra istituzione e ordinamento giuridico non può valere a
dissipare tali perplessità, guardando il Romano all’istituzione come ad un ente sociale già
organizzato, già posto, che abbia già i suoi elementi di cui determina la posizione e le funzioni,
escludendo che l’ordine sociale sia dato dall’esistenza di norme che disciplinano i rapporti sociali.
nella visione del Romano manca un punto fermo dal quale procedere alla ricerca del fenomeno della
giuridicizzazione del fatto.

Secondo l’opposta teoria normativa, il diritto si esaurirebbe nelle norme, in tese come comandi o
imperativi (teoria imperativistica) o come giudizi ipotetici o schemi qualificative. Il più illustre
rappresentante di questa seconda tendenza è Hans Kelsen, la cui dottrina pura del diritto vuole
conoscere esclusivamente ed unicamente il suo oggetto. Kelsen sostiene che il giurista deve
limitarsi a chiarire cosa il diritto sia e come esso si presenti. Secondo Kelsen il diritto è un sistema
di norme che regolano comportamenti umani e la norma va considerata come uno schema
qualificativo di un fatto esteriore, di un evento di natura il quale viene trasformato in atto giuridico
o antigiuridico per mezzo di una norma. Un ordinamento è un sistema di norme la cui unità si fonda
sul fatto che tutte le norme hanno lo stesso fondamento per la loro validità, costituito da una norma
fondamentale da cui si deduce la validità di tutte le altre.

Il diritto viene concepito da Kelsen come un insieme di norme regolanti e di norme regolate e che
questo insieme di norme costituisce una costruzione a gradi dell’ordinamento giuridico. E ne deriva
che ciascuna norma è condizione di validità di un’altra è condizionata da una norma superiore. Tale
ricerca deve terminare con una norma presupposta come ultima è suprema. Come norma suprema
essa deve essere presupposta, in quanto non può essere posta da un’autorità, la cui competenza
dovrebbe riposare su una norma ancora più elevata. La norma fondamentale è presupposta con
riferimento ad una costituzione effettivamente statuita ed efficace, intendendo la costituzione come
la norma positiva da cui è regolata la produzione delle norme giuridiche generali. E la “teoria pura
del diritto” è stata oggetto di molte critiche, la si è accusata di un’intima contraddizione. Una norma
fondamentale solo ipotetica appare avulsa dalla struttura su cui si radica e relegata nel campo
dell’inconoscibile giuridico. D’altra parte, lo stesso Kelsen vincola la norma fondamentale ad una
costituzione effettivamente statuita ed efficace. Poiché l’efficacia della costituzione è legata alla sua
media osservanza la stessa validità della norma fondamentale riposa sul supporto fattuale della
realtà sociale, inquinando la “purezza” della dottrina kelseniana.

Alla concezione istituzionale del diritto si rifà lo stesso Mortati sostenendo che la sola
considerazione della serie delle norme viene a dare una rappresentazione monca del fenomeno
giuridico ed eventualmente anche fallace. Da qui la necessità di risalire dalle norme alla
“istituzione” che risulta “dall’intima struttura associativa impressa nel gruppo dalla distribuzione
delle forze e contro forze, dalle azioni e reazioni che in esso operano e che valgono ad assicurare la
fedeltà al suo fine ”. Così intesa, l’istituzione appare sinonimo di “costituzione“, nel significato più
proprio di fondamentale legge di vita, di cui nessun gruppo può fare a meno perché è essa che
presiede al suo svolgimento e lo caratterizza”; e “la costituzione è alla base dell’ordinamento in
quanto identifica il fine fondamentale del gruppo sociale e si pone come forza capace di assicurare
l’osservanza e di garantire il mantenimento delle regole essenziali al raggiungimento di tale fine“.
3. Il diritto e gli altri fenomeni sociali.

Le teorie del Romano, del Kelsen e del Mortati, per diverse vie, approdano alla medesima
conclusione circa il fondamento della giuridicità ovvero l’essenza stessa del fenomeno giuridico.
Tutti e tre gli autori si riferiscono ad un assetto fondamentale, identificato dal Romano nella
istituzione (intesa come corpo sociale organizzato), dal Kelsen nella norma fondamentale e dal
Mortati nel gruppo sociale, nei bisogni essenziali di tale gruppo (cioè nel fine fondamentale per cui
il gruppo esiste). Kelsen afferma che le norme giuridiche regolano comportamenti umani e che,
pertanto, l’ordinamento giuridico è un ordinamento sociale e, per la sua natura coercitiva, è diretto
ad assicurare la sicurezza collettiva, cioè la pace della comunità. Un codice morale, le leggi generali
che disciplinano la produzione e lo scambio dei beni, i comandamenti delle tavole mosaiche, hanno
natura diversa da quella delle regole contenute nel Codice civile o del Codice penale o in qualunque
altra legge.

Esaminiamo l’art. 1321 c.c. il quale, nel definire il contratto, così si esprime: “Il contratto è
l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico
patrimoniale“ e mettiamolo in relazione con l’art. 1470 “la vendita è il contratto che ha per oggetto
il trasferimento della proprietà di una cosa o il trasferimento di un altro diritto verso il corrispettivo
di un prezzo“; o esaminiamo l’articolo 529 c.p. (“Agli effetti della legge penale si considerano
osceni gli atti e gli oggetti che, secondo il comune sentimento, offendono il pudore”); esaminiamo
queste norme e ci renderemo conto che esse assumono come loro contenuto un fatto economico (il
trasferimento di un bene contro il corrispettivo di un prezzo) o un fatto morale (il senso del pudore).

Le regole economiche, morali o religiose, sebbene anch’esse regole sociali, non valgono ad
assicurare la convivenza e la coesione del gruppo, la sicurezza sociale e la pace. Esse
presuppongono l’esistenza di un gruppo sociale e non valgono a costituirlo. Soltanto il diritto, nelle
sue due componenti materiale e formale vale invece a creare il gruppo sociale ed a conferirgli
stabilità e continuità nel tempo, mediante la posizione di norme dotate del carattere della coattività.
Le società umane nascono da un fatto razionale di composizione di interessi confliggenti e
l’organizzazione stabilizza il fattore di coesione che è dato dalla forza e dal consenso. Storicamente,
avremo società fondate sulla forza, nelle quali l’elemento di coesione è rappresentato anche dal
consenso; e, viceversa, società fondate sul consenso, nelle quali l’elemento di coesione è
rappresentato anche dalla forza. Essenza del diritto, a differenza dell’economia, della religione e
della morale è proprio quella di comporre il pluralismo e di mantenere uniti gli uomini fra loro.

4. La costituzione in senso formale e materiale. La costituzione come processo.


Per costituzione materiale il Mortati intende “quel nucleo essenziale di fini e di forze che regge ogni
singolo ordinamento positivo “. L’elemento da cui emana la costituzione materiale e che, quale
elemento strumentale, ne compone il contenuto, è dato dalle forze politiche; mentre l’altro
elemento, il materiale, è dato dall’idea, cioè da uno scopo unificatore dei vari interessi che si
aggregano intorno allo Stato. La costituzione in senso materiale si identifica nelle forze politiche
organizzate che in un determinato momento storico riescono ad interpretare attivamente l’interesse
generale della comunità politica. La costituzione materiale rappresenta per il Mortati la fonte
giuridica primigenia ed è essa stessa giuridica per eccellenza, in quanto è da essa che si trae il
criterio per imprimere il carattere della giuridicità a tutto il sistema degli atti successivi attraverso i
quali si svolge.
Funzione della costituzione materiale è quella di identificare quelle norme nelle quali sono sanciti i
principi fondamentali di un determinato ordinamento, principi tali che, se vengono sovvertiti, lo
stesso ordinamento cessa di esistere. All’obiezione che, conferendo natura giuridica alla
costituzione materiale, si creerebbe un dualismo con la costituzione formale il Mortati ha opposto
che occorre tener presente la necessità di ricondurre la validità della costituzione alla sua effettività,
vale a dire alla capacità delle forze politiche dominanti di imporre la sua osservanza. Mortati ha
precisato che il diritto è quel complesso ordinato di situazioni e di rapporti che si coagula in un
centro di autorità, e costituisce il diritto “vivente “, valido come tale anche se è contrastante con
quello legale, allorché l’osservazione documenti l’avvenuta sua stabilizzazione.

È in questo senso che la costituzione materiale acquista il suo maggior valore dove si metta a
raffronto l’assetto determinato dalle forze politico-sociali (la realtà politica) con le prescrizioni della
costituzione formale (le norme costituzionali). Le due costituzioni possono infatti divergere; e si
tratta di eliminare le ragioni del contrasto o modificando la costituzione formale per adeguarla
quella materiale qualora, per la sua permanenza nel tempo il diffuso consenso che riceve, sia
divenuta espressione di un diverso modo di intendere l’assetto dello Stato da parte delle forze
politico-sociali che ne stanno a fondamento; o nel caso in cui i valori e le previsioni costituzionali
conservino tutta la loro vigenza e tuttavia non vengano attuati o vengano attuati in modo distorto
dalle forze politiche che hanno assunto il governo, di affermare la forza e la preminenza della
costituzione formale. Costituzione formale e costituzione materiale possono non collidere; in tal
caso, la costituzione materiale non è altro che la stessa costituzione formale nel suo farsi, nel suo
divenire e nel suo adeguarsi alla mutevole realtà sociale che essa sottende e nella quale risiede il
titolo della sua legittimazione. Il maggior merito della teoria del Mortati è quello di aver collegato
l’ordine reale all’ordine giuridico identificando la fonte suprema dell’ordinamento
nell’organizzazione delle forze sociali stabilmente ordinate intorno ad un sistema di interessi e di
fini ad esse corrispondenti. È proprio il riferimento alle forze politiche o alle forze sociali, ai loro
interessi e ideali politici, e alla loro attività diretta ad assicurare stabilità ed effettività al gruppo
sociale, che rende il pensiero del Mortati degno della massima attenzione, dal momento che tenta di
inserire nel sistema una fonte fino a quel momento estranea al mondo del diritto. La continua
dialettica tra le potenzialità generative dei valori e le attuazioni pratiche degli stessi e l’inesauribile
carica innovativa dei principi rispetto alle norme specifiche che li concretizzano, inducono ad
abbandonare l’idea della costituzione come atto, per optare per la più fruttuosa concezione della
costituzione come processo. Ciò significa che la costituzione effettiva (materiale) si crea e si ricrea
continuamente per effetto delle leggi, della giurisprudenza costituzionale e comune, delle prassi
politiche e dei contesti internazionali e sopranazionali. Si forma in tal modo una lunga catena
formata da molti anelli, il primo dei quali è la costituzione originaria e l’ultimo la costituzione
effettiva vigente in un momento storico determinato. La divergenza tra le due è nell’ordine naturale
delle cose, ma deve essere sempre possibile risalire dall’ultimo anello al primo. Se questo percorso
appare interrotto ad un certo punto dell’evoluzione storico-istituzionale, ci troviamo di fronte ad una
cesura, ad una discontinuità che implica un salto extrasistematico, dal quale deriva l’impossibilità di
usare le categorie fondamentali del vecchio sistema per comprendere e spiegare il nuovo. La
Costituzione materiale italiana di oggi è ben diversa dalla costituzione formale votata nel 1947.
Resta tutta via possibile risalire dall’una all’altra, ripercorrendo le tappe politiche, legislative e
giurisprudenziali, alla luce della storia e della cultura del paese. La stessa operazione è impossibile
se si confrontano la Costituzione dell’Italia repubblicana e lo Statuto albertino: il fascismo, la
guerra mondiale e l’affermazione di nuovi e inediti valori di libertà e di eguaglianza hanno
introdotto una radicale discontinuità tra i due sistemi costituzionali, relegando l’apparente continuità
delle norme sub-costituzionali nel campo della sopravvivenza storica.
La costituzione come processo fornisce la chiave di lettura dell’evoluzione costituzionale concreta e
quindi il criterio orientativo per valutare la possibilità di collegare costituzione formale e
costituzione materiale, due concetti entrambi necessari per studiare il diritto costituzionale.

5. La dottrina del diritto naturale. La pluralità degli ordinamenti giuridici. Socialità e


storicità del diritto.

Una prima considerazione vuole ribadire che il fenomeno giuridico è un fenomeno sociale, nel
senso che esso è proprio delle società umane, e vale a costituirle ed a perpetuarne l’esistenza.
Il fenomeno giuridico non si rinviene in natura, a meno che non lo si intenda come naturale perché è
legato intimamente all’uomo. Ma con ciò non si fa altro che accentuare la differenza, poiché l’uomo
è mutevole e soggetto a condizionamenti più vari, da quelli interni sulla sua psiche a quelli esterni
dovuti all’ambiente, al clima, alle condizioni in genere di vita. Il riferimento alla natura si ha anche
da parte della dottrina del diritto naturale. Sembra di poter individuare due precise tendenze: una
prima (tradizionale) secondo la quale al diritto naturale andrebbero riconosciuti i caratteri
dell’assolutezza e dell’eternità. Al diritto naturale in quanto fondato sulla natura andrebbero
attribuiti i caratteri della certezza e dell’oggettività: esso sarebbe il solo diritto ingiusto ed il solo
vero diritto. Secondo una più recente tendenza anche il diritto naturale andrebbe ricollegato
all’uomo e alla storicità della condizione umana. Il diritto naturale sarebbe condizionato
dall’individuo e dalla società, così come essi si presentano in un dato momento storico e dal sistema
di valori di riferimento, presupposto del “dover essere “giuridico. La dottrina del diritto naturale
risponde all’esigenza di sottrarre il diritto positivo alla mutevolezza del divenire quotidiano, all’urto
degli interessi contrapposti o delle ideologie per ancorarlo a qualcosa che abbia, si presume o si
vuole che abbia il carattere della stabilità. Questa esigenza è sentita particolarmente dalle forze
politiche che, nel porre le norme dell’ordinamento giuridico, invocheranno quale fonte di
legittimazione del loro potere, quei principi o quegli ideali cui esse si ispirano e li porranno a
fondamento dell’ordinamento. Si giunge così a giustificare, in nome del diritto naturale, la
schiavitù, la poligamia, le discriminazioni politiche, il dispotismo, la guerra e, nell’età
contemporanea, il processo di Norimberga. Il costituzionalismo moderno ha dato vita ad uno stato
limitato dalla legge naturale contro il machiavellismo, la ragione di Stato, il diritto divino del re,
l’assolutismo; anche lo Stato di diritto è un prodotto del diritto naturale e la garanzia internazionale
dei diritti dell’uomo è un’applicazione contemporanea del diritto naturale contro le minacce
ricorrenti dello Stato totalitario. Al diritto naturale vengono riportati il principio di eguaglianza ed i
vari cataloghi delle libertà civili e delle libertà costituzionali ed il fondamento del diritto di
resistenza agli atti dei pubblici poteri che violino le libertà fondamentali ed i diritti garantiti dalla
Costituzione. La nostra Costituzione contiene alcune norme che troverebbero il loro fondamento nel
diritto naturale: l’art. 2, a norma del quale la Repubblica riconosce e garantisce “i diritti inviolabili
dell’uomo“; l’art. 3, nel quale viene statuito il principio dell’eguaglianza sostanziale; molti articoli
della Parte I (“Diritti e doveri dei cittadini”), relativi alle libertà civili e politiche o anche ai rapporti
etico-sociali (art. 29, a norma del quale la Repubblica riconosce i diritti della famiglia come
“società naturale“ fondata sul matrimonio) ed ai rapporti economici (“funzione sociale“ della
proprietà, quale condizione del suo riconoscimento e della sua tutela: art. 42). Dobbiamo registrare
la netta tendenza espansiva dei valori di libertà e tutela dei diritti umani, che sino a ieri apparivano
legati esclusivamente alla cultura occidentale.
Non bisogna dimenticare che altre culture esprimono valori diversi o interpretano diversamente i
medesimi valori, con conseguenza che rimane ancora molto difficile identificare un ordine
assiologico mondiale e superare quindi del tutto il relativismo derivante dall’esistenza di una
pluralità di sistemi giuridici ispirati a principi fondamentali diversi e talvolta contrastanti.

La seconda considerazione è collegata alla prima che si incentrava sulla socialità del diritto. Da
questa affermazione discende il corollario della pluralità degli ordinamenti giuridici: se è vero che il
fenomeno giuridico è connaturato al fenomeno associativo, non si può sfuggire alla conseguenza
che gli ordinamenti giuridici possibili sono tanti quanti sono i gruppi sociali o le istituzioni (si pensi
all’ordinamento giuridico sportivo che appare diverso e addirittura indipendente da quello dello
Stato). La teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici riflette, sul piano del diritto,
l’opposizione allo Stato come unico centro del sistema. All’immobilismo dello stato assoluto si
sostituisce un più complesso sistema, una comunità organica in cui si rinvengono più corpi politici
fra di loro integrati. Il pluralismo giuridico si pronuncia contro la statualità del diritto: il diritto non
è prodotto soltanto dallo Stato ma da ogni altro gruppo sociale. Comuni, Province, Città
metropolitane, Regioni, sono enti territoriali diversi dallo Stato ai quali è stata attribuita, in diverso
grado, la funzione di predisposizione normativa, come portato della capacità dei gruppi sociali di
cui essi sono gli enti esponenziali di produrre diritto (Autonomia).

L’art. 8 dispone che “le confessioni religiose diverse dalla cattolica hanno diritto di organizzarsi
secondo i propri statuti“; l’art. 33 assegna alle istituzioni di alta cultura, alle università e alle
accademie il diritto di darsi “ordinamenti autonomi“; l’art. 39 fa menzione di un “ordinamento
interno“ dei sindacati; l’art. 49, riconoscendo che “tutti cittadini hanno diritto di associarsi
liberamente in partiti per concorrere con metodo democratico a determinare la politica nazionale”,
contiene un rinvio implicito agli ordinamenti interni dei partiti stessi. La Costituzione non si limita a
garantire, in via generale, le “formazioni sociali” (art. 2), le “autonomie locali” (art. 5), ed un’ampia
libertà di associazione (art. 18), ma riconosce e garantisce altresì alcuni ordinamenti giuridici
diversi da quello dello Stato.

La molteplicità e la varietà dei gruppi sociali e la conseguente pluralità degli ordinamenti giuridici
deve essere ricondotta all’armonia, di modo che sia assicurato un ordinato svolgimento della vita
sociale. Si comprenderà come si renda necessario assegnare ad uno dei due possibili gruppi sociali e
dei possibili ordinamenti una posizione di preminenza su tutti gli altri, al fine di consentirgli di
regolare, secondo leggi da esso stesso dettate, sia i rapporti interindividuali sia i rapporti con le
collettività minori comprese nel suo ambito. Questo gruppo sociale e lo Stato. La ragione per cui è
stata assegnata allo Stato una posizione di preminenza apparirà chiara ove si rifletta che la comunità
statale è la maggiore fra tutte e l’unica alla quale possano riferirsi interessi veramente generali. La
posizione di supremazia del gruppo sociale organizzato a Stato trova la sua principale espressione
nella preminenza riconosciuta agli interessi generali rispetto agli interessi collettivi, settoriali,
individuali o territorialmente delimitati. Questi ultimi tipi di interessi sono riconosciuti e tutelati in
quanto non si pongano in contrasto con l’interesse generale o in quanto sia possibile assumerli come
strumento per il miglior soddisfacimento dell’interesse generale. Per Stato oggi dobbiamo intendere
lo “Stato costituzionale “, che risulta dall’inscindibile unione di popolo, autorità e valori posti a
fondamento del sistema giuridico nel suo complesso. Lo Stato in senso stretto (lo Stato-apparato) è
invece solo una delle componenti della Repubblica.
Questa differenza oggi si coglie in modo più chiaro, dopo la riforma del Titolo V della Parte II della
Costituzione (legge costituzionale nº3 del 2001) e la conseguente riformulazione dell’art. 114 (“la
Repubblica è costituita dai Comuni, dalle Province, dalle Città metropolitane, dalle Regioni e dallo
Stato“) e dell’art. 117 (“La potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle regioni nel rispetto
della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi
internazionali“). Da queste norme costituzionali si deduce una posizione paritaria dello Stato in
senso stretto rispetto alla Repubblica e alla costituzione, che valgono a comporre quell’unitario
concetto di Stato costituzionale.

Rispetto all’ordinamento statale, gli altri ordinamenti possono essere: A) originari o derivati, a
seconda che trovino il titolo della loro validità in se stessi o nell’ordinamento statale; B) leciti o
illeciti, a seconda che siano ammessi dall’ordinamento statale, o siano da questo considerati come
fatti antigiuridici e tendenzialmente destinati ad essere soppressi (associazione a delinquere):
tuttavia, questi ordinamenti considerati in sé e per sé non possono non qualificarsi giuridici. Si può
parlare di relazione fra l’ordinamento statale e gli altri ordinamenti in esso compresi solo se
l’ordinamento statale considera gli altri giuridicamente rilevanti. Se un ordinamento è, rispetto al
secondo, irrilevante, ciò vuol dire che non c’è fra di essi alcuna relazione.

Le osservazioni che precedono non sono più valide qualora si faccia riferimento alla comunità
internazionale, nella quale a ciascuno Stato vengono riconosciute situazioni giuridiche attive e
passive. Ciò non toglie che l’ordinamento internazionale e quello dei singoli Stati siano
reciprocamente rilevanti, nel senso che l’uno presuppone l’altro, o vi fa rinvio, o il primo può porre
limiti e condizionamenti al secondo. Il diritto non si autogenera, ma è generato; esso è il prodotto di
una fonte variamente identificata. Ci basti osservare che questa fonte è stata rinvenuta nella natura,
nella norma fondamentale, nell’istituzione, nell’interesse fondamentale, nella natura delle cose, nel
fatto, nella costituzione in senso materiale. Noi ci limiteremo a ricordare che il fenomeno giuridico
nasce con il nascere di un gruppo sociale, il che vale quanto dire che esso si rinviene là dove vi sia
un fatto razionale di composizione di interessi ed una o più regole che esprimono valori e
stabilizzano nel tempo le procedure di composizione degli interessi confliggenti e le strutture sociali
necessarie per mettere in atto siffatte procedure. Non si può pensare al diritto senza riferirsi ad un
gruppo sociale, storicamente dato; non si può pensare ad un gruppo sociale senza riferirsi ad un
ordinamento giuridico, positivamente dato. La fonte prima del diritto si deve rinvenire nella
necessità dell’uomo di associarsi ad altri uomini per soddisfare alcuni dei suoi interessi e,
precisamente, quegli interessi che l’uomo da solo non può perseguire. Questa necessità è un fatto
naturale perché è espressione della tendenza dell’uomo a non vivere isolato; ed un fatto razionale
perché l’associarsi degli uomini e determinato e regolato dalla ragione e non già lasciato al caso o
all’istinto.

6. Diritto pubblico e diritto privato. I vari rami del diritto pubblico.


Essendo fine ultimo del diritto la conservazione del gruppo sociale, ogni norma è predisposta per il
raggiungimento di questo fine. Secondo questo criterio, non vi è alcuna differenza fra la norma
contenuta nell’art. 832 c.c. (“Il proprietario ha diritto di godere e disporre delle cose in modo pieno
ed esclusivo, entro i limiti e con l’osservanza degli obblighi stabiliti dall’ordinamento giuridico “) e
quella contenuta nell’art. 624 c.p. (“Chiunque si impossessa della cosa mobile altrui, sottraendola a
chi la detiene, al fine di trarne profitto per sé o per altri, è punito con la reclusione da sei mesi a tre
anni e con la multa da € 154 a € 516“). Entrambe le norme tutelano un interesse ritenuto rilevante al
fine di assicurare la pacifica convivenza dei consociati.
Va rilevato che, nelle due norme sopra ricordate, è diverso il tipo di interesse tutelato: nella prima si
tratta di un interesse individuale (del proprietario a godere e disporre delle cose senza turbative);
nella seconda di un interesse pubblico (della collettività alla punizione di chi è riconosciuto
colpevole del reato di furto).

Il fine del diritto può essere perseguito o indirettamente, mediante la tutela di determinati interessi
individuali; o direttamente mediante la tutela di interessi pubblici. A questi due diversi modi di
perseguire il fine del diritto si collega la tradizionale distinzione delle norme giuridiche in norme di
diritto privato e norme di diritto pubblico. Posto che fine proprio del diritto è la conservazione della
società, quando una norma tutela un interesse che realizza in via immediata questo fine, detta norma
è di diritto pubblico; quando una norma tutela in via diretta un interesse individuale e solo
indirettamente un interesse pubblico, detta norma è di diritto privato. Il criterio discretivo che si è
accolto tiene conto dell’interesse immediato, che può essere pubblico o privato, fermo restando che
fine ultimo delle norme giuridiche è quello di assicurare la pacifica convivenza dei consociati. gli
interessi individuali non possono essere ignorati o soppressi e continueranno sempre ad esistere e ad
organizzarsi di fatto, all’infuori da ogni schema o sistema normativo. Essendo norme di diritto
pubblico quelle che soddisfano direttamente un interesse pubblico e dovendosi ricondurre
l’interesse dell’intera collettività a quelle società che perseguono fini generali (società politiche),
norme di diritto pubblico sono quelle proprie di questa società fra le quali massima si pone lo Stato,
ma anche di altre egualmente a fini generali, quali le Regioni, le Città metropolitane, le Province ed
i Comuni. Ciò non significa che le norme emanate da questi enti a fini generali sono tutte norme di
diritto pubblico; in quanto l’interesse pubblico perseguito può essere soddisfatto mediante norme
che tutelano direttamente un interesse privato. Va ricordato che esistono zone dell’ordinamento
giuridico in cui confluiscono interessi pubblici e interessi privati. Si pensi al diritto dell’economia,
al diritto del lavoro, al diritto agrario e ad alcune norme che disciplinano l’attività della pubblica
amministrazione. La difficoltà di assegnarli al dominio del diritto pubblico o al dominio del diritto
privato dipende dalla natura degli interessi tutelati che non sono né individuali né generali, bensì
collettivi, vale a dire interessi individuali che possono essere soddisfatti soltanto in forma associata.
(Si pensi agli interessi dei lavoratori iscritti ad un sindacato). Si tratta di interessi collettivi che
assumono una rilevanza intermedia fra quella propria degli interessi privati-egoistici e quella degli
interessi generali e che sfuggono ad una classificazione. A meno che non si voglia assegnare la
prevalenza al momento terminale della tutela, che attiene sempre ad un interesse individuale, e
ascrivere le norme che la prescrivono al dominio del diritto privato. Ad un’opposta conclusione si
perverrebbe se si assegnasse la prevalenza all’interesse collettivo, se, cioè, lo Stato ritenesse
meritevole di tutela l’interesse collettivo del gruppo; in tale ipotesi le norme che predispongono la
tutela andrebbero ascritte al dominio del diritto pubblico. Saranno dunque da ascrivere al diritto
pubblico le norme del diritto costituzionale, del diritto amministrativo, del diritto processuale, civile
e penale, del diritto penale, internazionale, ecclesiastico, tributario, parlamentare, regionale; mentre
il campo del diritto privato comprende le restanti norme che disciplinano i rapporti inter privatos,
racchiuse in massima parte nel Codice civile. Un rilievo particolare deve essere assegnato al diritto
costituzionale, le cui norme assumono, rispetto alle altre, una preminenza sostanziale e anche
formale. Ciò si spiega ove si osservi che il diritto costituzionale comprende le norme istituzionali,
fondamentali, vale a dire quelle che esprimono i valori intorno i quali il gruppo sociale Stato si è
costituito, e le connesse norme organizzative, volte ad assicurare la tutela ed il conseguimento di
tali valori. Santi Romano:” la Costituzione più che un ramo dell’ordinamento statale è il suo stesso
tronco, al quale si attaccano ma dal quale anche si dipartono i vari rami dell’ordinamento
medesimo”.

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