Aspectos procesales de la aplicación de la teoría de la inoponibilidad de la

personalidad jurídica

Alonso, Juan Ignacio

Giatti, Gustavo Javier

Voces

SOCIEDAD COMERCIAL ~ PROCEDIMIENTO CIVIL Y COMERCIAL ~ PROCEDIMIENTO COMERCIAL ~

TEORIA DE LA DESESTIMACION DE LA PERSONALIDAD SOCIETARIA ~ RESPONSABILIDAD DEL
SOCIO

Título: Aspectos procesales de la aplicación de la teoría de la inoponibilidad de la personalidad

jurídica

Autor: Alonso, Juan Ignacio; Giatti, Gustavo Javier

Publicado en: Sup.Esp. Sociedades Comerciales 2004 (diciembre), 15

Sumario: SUMARIO: I. Breve repaso de la teoría de la inoponibilidad de la personalidad

jurídica. - II. Naturaleza del proceso para desestimar la personalidad jurídica de un ente
ideal. - III. Legitimación activa y pasiva. - IV. Competencia. - V. Carga de la prueba.

I. Breve repaso de la teoría de la inoponibilidad de la personalidad jurídica

I.1. Personalidad jurídica de las sociedades

Somos de la opinión que la personalidad jurídica propia y diferenciada de la sociedad constituye

una herramienta jurídica vital para el desarrollo económico del mundo moderno (1).

Si no existiera ese recurso técnico, el progreso estaría limitado a los recursos propios de cada
persona individualmente. Esa persona, además, estaría asumiendo arriesgar todo su patrimonio
en cada empresa que decidiera acometer.

Así pues, el mundo no tendría la forma que hoy le conocemos si nuestra prosapia no hubiera
pergeñado la noción de la sociedad de responsabilidad limitada como soporte jurídico de la
empresa comercial.

A partir de esa idea verdaderamente motriz, las grandes empresas de la historia de la civilización
(2) dejaron de responder a los dictados divinos de los soberanos de turno para convertirse en el
resultado del aporte de las ideas, capitales, y trabajo organizados por grupos de emprendedores
dispuestos a ir más allá de sus propias limitaciones personales, dando así lugar a grandes logros
de la humanidad, como lo fue, por ejemplo, el descubrimiento mismo del nuevo continente.

Hoy en día nadie discute que la creación de las sociedades anónimas como soporte jurídico de la
empresa, ha sido el nucleamiento que protagonizó el desarrollo capitalista de nuestro siglo (3).

Ese éxito de la sociedad comercial en tanto motor del desarrollo del mundo moderno, radica en
sus dos cualidades fundamentales: (i) la diferenciación entre la personalidad jurídica de la
sociedad y la de sus miembros; y (ii) la limitación de la responsabilidad de estos últimos.
Rolf Serick solía decir que las finalidades de la persona jurídica sólo podían alcanzarse con una
separación entre su personalidad y la de sus miembros, es decir entre el patrimonio de la
sociedad y el patrimonio de los mismos (4).

Esas cualidades, que no son sino la esencia misma del fenómeno societario, fueron receptados y
consagrados por nuestro ordenamiento positivo.

Así, la personalidad jurídica de los entes ideales está regulada en el Libro I, Sección Primera,
Título I, del Código Civil.

En tanto que el art. 2° ley 19.551 (t.o. 1984) (Adla, XLIV-D, 3806) de sociedades comerciales
puntualiza que la sociedad es un sujeto de derecho con el alcance fijado en dicha ley.

En la exposición de motivos de esta última se sostiene que la sociedad constituye una "realidad
jurídica", esto es, ni una ficción -reñida con la titularidad de un patrimonio y demás atributos
propios de la personalidad como el domicilio, el nombre, la capacidad-, ni una realidad física, en
pugna con una ciencia de valores; y que la ley reconoce como medio técnico para que un grupo
de individuos pueda realizar el acto lícito que se propone.

En síntesis, nuestro derecho recepta y legisla el fenómeno societario como una realidad jurídica,
es decir, como un recurso técnico destinado a permitir, dadas ciertas condiciones, la imputación
diferenciada responsabilidad, obligaciones y propiedad en el ejercicio de una actividad lícita.

I.2. Cuándo y por qué la personalidad jurídica de la sociedad puede resultar inoponible a
terceros

Ahora bien, esa imputación diferenciada de la actuación, propiedad y responsabilidad de la

sociedad, se encuentra condicionada a que su utilización se ajuste al fin para el cual la ley le
reconoce la personalidad jurídica propia.

Esto nos introduce en el campo de aplicación de la teoría que se ha dado en llamar de la

"penetración, desestimación o inoponibilidad de la personalidad jurídica","corrimiento o
levantamiento del velo societario" , o "disregard of legal entity" , y que postula que el uso
meramente instrumental de las formas societarias cede ante la consideración de la realidad
económica y la supremacía del derecho objetivo, siendo en consecuencia lícito rasgar o levantar
el velo de la personería para penetrar en la verdad que se esconde tras él y hacer prevalecer la
justicia cuando se abusa de la personería jurídica pretendiendo utilizarla para fines no queridos
por la ley (5).

La teoría de la inoponibilidad de la personalidad jurídica tiene origen jurisprudencial, naciendo

como respuesta a la necesidad de desbaratar maniobras simulatorias o abusivas cometidas al
amparo de las formas jurídicas societarias.

Se buscaba impedir que la personalidad jurídica diferenciada de la sociedad se utilizara como

vehículo para una simulación en perjuicio de terceros, eludiendo obligaciones alimentarias,
hereditarias, de la sociedad conyugal, fiscales, laborales, etc. (6).

El fundamento de la teoría reposa en que la atribución de una personalidad diferenciada

constituye un recurso legal cuya función es posibilitar la concreción de intereses humanos
distinguidos por la ley, por eso es dable concluir que esa distinción sólo se mantendrá mientras no
exceda el marco de la normativa ideada según sus fines, o sean extraños a ellos, es decir, cuando
la sociedad se hubiera constituido para satisfacer fines o intereses que desbordan el que la
normativa reconoce como legítimos (7).
Se predica que si se sostuviera a ultranza una suerte de valor absoluto (en realidad inexistente)
de las instituciones jurídicas, se correría el riesgo de crear escudos protectores de la ilicitud,
haciendo caer el derecho en una profunda contradicción, o reduciendo su papel a un mero
conjunto de reglas de juego, vacías de contenido moral (8).

Antes de recibir consagración legislativa en nuestro derecho positivo mediante el agregado de un

último párrafo al art. 54 de la ley 19.550 (t.o. 1984) (Adla, XLIV-B, 1319), la aplicación de la
teoría de la inoponibilidad de la personalidad jurídica encontraba fundamento normativo en el
art. 2° del mismo cuerpo legal.

Se sostenía que según la exposición de motivos, dicha norma constituía una reglamentación del
derecho constitucional de asociarse con fines útiles, de modo tal que si faltase esa utilidad,
cesaría la ratio del permiso del uso del esquema societario.

A partir de la sanción de la ley 22.903 (Adla, XLIII-D, 3673) la teoría de la inoponibilidad de la

personalidad jurídica posee en nuestro ordenamiento jurídico una fórmula expresa y concreta,
que prescribe: "Inoponibilidad de la personalidad jurídica. La actuación de la sociedad que
encubra la consecución de fines extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la ley,
el orden público o la buena fe o para frustar derechos de terceros, se imputará directamente a
los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e
ilimitadamente por los perjuicios causados".

De la lectura de la norma se colige que la inoponibilidad de la personalidad jurídica procede

cuando cierta actuación de la sociedad (i) encubra la consecución de fines extrasocietarios, o (ii)
constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar
derechos de terceros.

En tales casos, dicha actuación se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la
hicieron posible, de modo que la naturaleza y efectos de la misma podrá ser valorada como si
hubiera sido realizada directamente por el socio o controlante y no por la sociedad.

Y si de ello surgiera perjuicio para terceros, el socio o el controlante que la hizo posible, será
entonces responsable ilimitadamente por los daños ocasionados.

Esto significa que la inoponibilidad de la personalidad jurídica o el "corrimiento del velo

societario", si se prefiere, se produce en dos campos: (i) el de la imputación diferenciada,
permitiéndose atribuir la actuación al socio o controlante en su propia persona; (ii) el de la
limitación de la responsabilidad, atribuyéndose responsabilidad solidaria e ilimitada a dicho socio
o controlante por los perjuicios causados.

Así pues, de la imputación de la actuación a la persona del socio surgirá si el acto resulta
violatorio de las reglas de la legítima hereditaria, o de las normas de la sociedad conyugal, o
esconde un acto en fraude a terceros o una simulación.

No obstante, tal imputación de la actuación de la sociedad al socio no necesariamente

importará privar de sus efectos propios al acto en cuestión (tanto con relación a la sociedad
misma como respecto de los terceros que intervinieron en el mismo).

Adviértase que la norma no establece la nulidad de esa actuación , sino tan sólo su
inoponibilidad respecto de aquellos a quienes por su intermedio se buscó perjudicar.
Por lo tanto, la determinación de las consecuencias de este orden deberá hacerse en cada caso
en concreto, y deberá adoptarse la solución que en menor medida afecte los legítimos derechos
adquiridos por terceros como consecuencia de dicha actuación .

Es que, en la práctica, al correrse el velo societario y aplicarse a la actuación las figuras jurídicas
que regulan el fraude, la simulación, etc., surgirán colisiones entre los derechos de los terceros
que contrataron con la sociedad y los afectados por la actuación realizada en su perjuicio.

En tales casos, habrá que estar a las soluciones que al respecto consagra el resto del
ordenamiento legal en cuanto a la protección de los derechos adquiridos por los terceros de
buena fe y a título oneroso (arts. 968 y 1051 bis, C. C., art. 58, LS, teoría de la apariencia, etc.),
regla impuesta precisamente en miras a resguardar la seguridad jurídica.

En definitiva, no debe perderse de vista que lo que persigue el instituto es, principalmente,
evitar que el socio eluda sus responsabilidades amparándose en las reglas de imputación
diferenciada de la personalidad jurídica societaria, impidiendo que actos simulados o
fraudulentos en perjuicio de terceros terminen quedando sin sanción gracias a la utilización,
aunque desviada, de ese recurso legal.

I.3. Efectos de la desestimación de la personalidad jurídica

Hemos afirmado que el ordenamiento jurídico (en el caso, el art. 2 de la LS) otorga a las
sociedades una personalidad jurídica diferenciada a los efectos de posibilitar los fines para los
cuales ella es reconocida, esto es, facilitar que un grupo de individuos se asocie libremente para
desarrollar una actividad lícita.

Por lo tanto bien puede decirse que la observancia de esos fines (al contrario que su uso
desviado) resulta condición sine qua non para la vigencia de los efectos de la personalidad
jurídica.

Aún cuando sobre la base de lo precedentemente expuesto podría sostenerse que en caso de
constatarse un uso desviado de la sociedad cesarían todos los efectos de la personalidad
jurídica, ello no es así en nuestro derecho positivo, en el que el art. 54 in fine de la LS expresa y
especialmente reglamenta los efectos y alcances de la aplicación de esta teoría, limitándolos.

Obsérvese que la norma no consagra una "desestimación" de la personalidad, expresión que

resulta más apta para designar una denegación, desaprobación o rechazo total de la
personalidad, sino su inoponibilidad .

Y en nuestro derecho la inoponibilidad es una especie de ineficacia parcial, es decir, limitada a

ciertas personas o a ciertos efectos del acto o negocio jurídico. En la teoría de los hechos y
negocios jurídicos, el acto inoponible es válido y eficaz entre las partes, pero sus efectos son
inoponibles respecto de ciertos terceros.

Éste es el sentido, pues, con que debe interpretarse la inoponibilidad de la personalidad

jurídica que consagra el título del art. 54 in fine de la LS, y que queda completamente
corroborado por el contenido del texto legal.

En efecto, conforme la recta interpretación de la norma en cuestión, los efectos de la

personalidad jurídica de la sociedad, esto es, la imputación diferenciada de la actuación del
ente y la limitación de la responsabilidad de sus miembros, resultarán inoponibles a aquellos
terceros perjudicados por la actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines
extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o
para frustrar derechos de terceros.

En tales casos, la actuación de la sociedad, y por consiguiente, los efectos y responsabilidades

derivados de ella, resultarán imputables directamente a los socios o controlantes que la hicieron
posible, quienes no podrán oponer al damnificado el valladar de la personalidad jurídica
societaria.

Pero, reiteramos, los efectos de esta inoponibilidad se verifican únicamente con relación al caso
concreto, es decir, para quien resulta perjudicado por la actuación viciada de la sociedad (9).

Fuera del caso concreto, la personalidad jurídica de la sociedad se mantiene incólume, pues la
aplicación del art. 54 de la LS no implica ni el desconocimiento in totum de la personalidad
jurídica, ni la fijación normativa de los límites de la misma (capacidad), sino simplemente la no
aplicación en el caso concreto del privilegio de la responsabilidad limitada.

De esta manera, la aplicación de la figura no constituirá por sí misma una causal de disolución de
la sociedad (10), ni habrá de alterar el particular ordenamiento societario interno, salvo que la
imputación de la actuación viciada de la sociedad a los miembros que la hicieron posible
provoque, en los hechos, el desconocimiento de la calidad de socio de uno de sus integrantes o la
pérdida del capital social, lo cual, en tal caso, provocará la aplicación de otras normas del
ordenamiento societario, y no del art. 54 in fine de la LS.

Lo que el art. 54 in fine de la LS hace es facultar a prescindir del ropaje societario para que la
imputación de la actuación de la sociedad se haga en cabeza de sus miembros. Una vez efectuada
dicha imputación, la naturaleza y calificación del negocio, así como sus efectos y
responsabilidades, se regirán por lo que las demás normas del ordenamiento jurídico establezcan
al respecto, lo cual, como es lógico, podrá también deparar consecuencias tanto en el ámbito del
funcionamiento interno de la sociedad como en sus relaciones externas, por ejemplo sus
acreedores.

A ello cabe agregar, por otra parte, que la aplicación del art. 54 in fine de la LS tampoco significa
que se desobligue a la sociedad, la que continuará atada al vínculo originario, aditándose un
nuevo obligado: el socio o controlante que hizo posible su actuación abusiva.

II. Naturaleza del proceso para desestimar la personalidad jurídica de un ente ideal

Con este tema ingresamos en el objeto principal de este trabajo: los aspectos procesales
involucrados en la aplicación del art. 54 in fine de la LS.

Partimos de la base que, como antes afirmáramos, el art. 54 in fine de la LS constituye una
herramienta legal para extender al socio la responsabilidad por los daños provocados por un acto
formalmente imputable a la sociedad, cuando dicha actuación encubra la consecución de fines
extrasocietarios o constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público, la buena fe o
para frustrar derechos de terceros.

Ahora bien, toda atribución de una responsabilidad por daños y perjuicios requiere la verificación
de una serie de condiciones de procedencia.

Así, el responsable del daño debe ser autor de una conducta antijurídica que le sea reprochable
en función de algún factor de atribución subjetivo (dolo, culpa) u objetivo (riesgo o vicio de la
cosa de la que se sirve, obligación de garantía, responsabilidad por el hecho de otro, abuso de
derecho, etc.), debiendo mediar entre la conducta y el daño una adecuada relación de
causalidad.

La prueba de dichos extremos, así como la de la inexistencia de los mismos, o de una causal de
exoneración de responsabilidad, requieren de un proceso judicial que permita la mayor amplitud
probatoria.

Se trata en todos los casos de probar acciones u omisiones para lo cual será necesario recurrir a
testigos, pericias, informes, etc.

Lo mismo ocurre cuando se afirme que cierta actuación de la sociedad encubre fines
extrasocietarios. En tal caso, previamente habrá que probar la efectiva ocurrencia del acto que
se reputa como tal y las circunstancias de hecho o marco fáctico en el cual fue realizado, para
luego confrontarlo con el objeto de la sociedad y su actividad, así como con otros elementos de
hecho cuya indagación requerirá echar mano a los más diversos medios probatorios.

Asimismo, si lo que se pretende es que cierta actuación de una sociedad constituye un "mero
recurso" para violar la ley, el orden público, la buena fe, o para frustrar derechos de terceros,
habrá que probar cuál es la simulación que supuestamente encierra esa actuación, así como el
carácter de acreedor o tercero perjudicado de quien promueve la acción. Y a nadie escapa que
para probar el carácter simulado de un acto será necesario recurrir a una serie de presunciones
que, en la medida que resulten serias, precisas y concordantes, podrán generar en el Juzgador la
convicción de encontrarse ante una meramente aparente actuación del ente, es decir, un "mero
recurso".

Es decir que, como primera conclusión, consideramos que el proceso en el cual se debata la
inoponibilidad de cierta actuación de una persona jurídica debe ser aquél que brinde la mayor
amplitud probatoria.

Además, debe tratarse de un proceso en el cual se garantice el derecho de defensa en juicio del
demandado que consagra el art. 18 de la Constitución Nacional.

En la estructuración de nuestro sistema procesal, el juicio de conocimiento pleno es el que mejor

satisface estas garantías, ya que es el que permite el más completo y eficaz ejercicio del derecho
de defensa en juicio, tanto por la inexistencia de limitaciones en cuanto a la cantidad y tipo de
defensas proponibles como por la amplia gama de pruebas que pueden ser ofrecidas (11).

Los demás tipos de proceso, constituyen excepciones al juicio de conocimiento, justificadas por
circunstancias que la ley considera aptas para limitar, según el caso, las instancias, plazos,
defensas o pruebas de las que las partes intentar valerse en juicio.

Así, el proceso ejecutivo se justifica en la celeridad del tráfico comercial y en que la

responsabilidad del deudor surge de un documento emanado de sí mismo (título ejecutivo) en el
cual consta, además, la medida exacta de su responsabilidad (deuda líquida o fácilmente
liquidable).

En la ejecución de sentencia, la limitación de la excepciones oponibles se basa en que el

ejercicio pleno del derecho de defensa tuvo lugar justamente en el juicio en el cual dicha
sentencia fue dictada, constituyendo, este proceso de ejecución, no otra cosa que el medio para
llevar adelante el cumplimiento de la condena.

En el juicio sumarísimo, por su parte, se ventilan cuestiones litigiosas de escaso valor económico,
de sencilla dilucidación, o bien para enmarcar controversias de urgente tratamiento y decisión (v.
gr., interdicto de despojo, amparo de derechos constitucionales). Igualmente cabe aclarar que en
este tipo de procesos lo que se presenta es una abreviación de plazos y concentración de los
actos procesales, pero no una limitación a las defensas oponibles.

En tanto que por la vía incidental se encauzan aquellas cuestiones que no son autónomas sino
derivadas de otro proceso, y que por lo tanto no tienen entidad suficiente para dar lugar a un
juicio autónomo.

En nuestro régimen procesal en materia civil y comercial, las acciones tendientes a atribuir una
responsabilidad patrimonial tramitan por medio de un proceso de conocimiento pleno, ya sea a
través del juicio ordinario en el ámbito nacional (12) o mediante el proceso sumario en algunas
provincias.

Por otra parte, el art. 15 de la ley 19.550 puntualiza que cuando en la ley se dispone o autoriza la
promoción de una acción judicial, ésta se sustanciará por procedimiento sumario, salvo que se
indique otro.

Esta norma, entiende la doctrina, es aplicable a toda acción judicial deducida como consecuencia
de divergencias suscitadas en la interpretación y aplicación de la normativa societaria (13).

Para Nissen, habiendo la ley indicado un tipo de proceso en concreto: el sumario, todas las
contiendas societarias deben ventilarse de acuerdo al "juicio sumario" legislado en los respectivos
códigos procesales (14).

Este era también el criterio seguido por la Cámara Comercial de la Capital Federal antes de la
reforma al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (15).

En síntesis, tanto por aplicación de las reglas procesales generales que determinan los tipos de
proceso, como por las previstas en la misma ley 19.550, arribamos a la conclusión de que la
acción judicial para atribuir responsabilidad patrimonial en los términos del art. 54 de la LS, debe
tramitar por medio de un procedimiento de conocimiento pleno, ya se trate de un juicio sumario
u ordinario.

Forzoso es colegir, por ende, que el juicio ejecutivo no constituye una vía idónea para debatir la
existencia de una responsabilidad patrimonial causada en la presunta violación de la ley. Tal
atribución de responsabilidad se basa en hechos presuntamente violatorios de la ley, y no en un
documento emanado del deudor del cual surja una suma líquida y exigible.

En tal sentido, la sala C de la Cámara Nacional Comercial, rechazó una acción tendiente a
desestimar la personalidad jurídica societaria que se pretendió ejercer en el marco de un juicio
ejecutivo, en razón de que tal pretensión era ajena al ámbito propio del juicio ejecutivo (16).

Tampoco constituye una vía apta el proceso de ejecución de una sentencia, como
lamentablemente suele verse en el ámbito del derecho laboral.

En efecto, a partir del año 1998, con el dictado del fallo "Duquelsy"(17) por parte de la sala III de
la Cámara Nacional del Trabajo, se ha venido reiterando un criterio jurisprudencial que autoriza
la extensión de la condena dictada en el juicio laboral respecto de la sociedad, a los directores
de la misma, bajo el argumento de que la contratación de personal "en negro" importa fraude
laboral, y ello da lugar, sin más, a la sanción prevista por el art. 54 in fine de la LS (18).

Este criterio ha despertado muchas críticas (19) y algunas aprobaciones (20).

Por nuestra parte, adherimos a las críticas, ya que, por las razones que venimos exponiendo en
este capítulo, no creemos que el proceso de ejecución de sentencia garantice ni siquiera
mínimamente el derecho de defensa en juicio de aquellos a quienes pretenda endilgárseles una
responsabilidad con base en el art. 54 in fine de la LS.

En efecto, como ya lo habíamos adelantado, la ejecución de sentencia es un proceso de

ejecución cuyo objeto consiste en una pretensión tendiente a hacer efectiva la sanción impuesta
por una sentencia de condena (21).

En palabras de Arazi (22), se trata de una etapa más del proceso en la cual se apunta a la
realización efectiva de la letra de la sentencia.

Por lo tanto, resulta obvio que la ejecución de la sentencia no puede dirigirse contra quien no ha
sido condenado en la misma, puesto que de otra manera no se estaría haciendo efectiva la letra
de la sentencia sino imponiendo una condena a quien no fue parte de proceso ni tuvo, por lo
tanto, posibilidad de ejercer su derecho de defensa en juicio.

Además, las excepciones que la ley ritual permite oponer en el proceso de ejecución de
sentencia se encuentran sumamente acotadas, precisamente en razón de que las defensas
relativas al derecho que reconoce la sentencia ya fueron o debieron haber sido interpuestas y
ventiladas en el pleito, y resueltas por la sentencia que precisamente se ejecuta.

Así, según el art. 506 del Código Procesal, las únicas defensas oponibles son las de (i) falsedad de
la ejecutoria, (ii) prescripción de la ejecutoria; (iii) pago, (iv) quita, espera o remisión.

Ninguna de estas defensas, lógicamente, podrá ser opuesta por aquél a quien se atribuye
responsabilidad sobre la base del art. 54 in fine de la LS, ya que a su respecto no existe
ejecutoria de la cual predicar falsedad ni prescripción, ni puede exigírsele que haya pagado una
deuda que aún no se sabe si tiene o no, o que se le hubiese otorgado un quita, espera o remisión.

Y si bien es cierto que la jurisprudencia ha admitido la procedencia de otras excepciones

adicionales a las previstas por la ley procesal, estas excepciones están también fundadas en la
existencia de una sentencia condenatoria en su contra.

Así, por ejemplo, se ha admitido la procedencia de la excepción de falta de legitimación activa

por no haber recaído pronunciamiento a favor del ejecutante (23), o la de inhabilidad de título
por no encontrarse reunidos los recaudos establecidos en el art. 499 para que la sentencia sea
ejecutable (24), como por ejemplo, no haber quedado ejecutoriado el fallo.

De modo que, según lo expuesto, si se pretendiera ejecutar contra uno de los socios la condena
dictada contra la sociedad, so color de lo dispuesto por el art. 54 in fine de la LS, perfectamente
cabría la interposición de una excepción de falta de legitimación pasiva, por no haber sido
dictada la sentencia contra el sujeto al cual se la pretende ejecutar (25).

En el régimen procedimental laboral la situación no es distinta. Por el contrario, empeora.

En efecto, el art. 132 de la ley 18.345 (Adla, XXIX-C, 2664) establece que "consentida o
ejecutoriada la sentencia, el secretario del juzgado practicará liquidación y se intimará al deudor
a que, en el plazo fijado en la sentencia, pague su importe. Contra esta intimación sólo
procederá la excepción de pago posterior a la fecha de la sentencia definitiva".

Como claramente se advierte, la única excepción oponible en este proceso es la de pago

documentado; y la intimación al pago sólo puede efectuarse, según dicha norma, al "deudor", que
no puede ser otro que el que ha sido determinado como tal en la sentencia, y nunca un tercero
ajeno al pleito.

Sin embargo, prestigiosos autores como Nissen y Moeremans sostienen que la extensión de una
responsabilidad fundada en el art. 54 in fine de la LS es proponible en el marco del proceso de
ejecución de sentencias laboral, "en tanto y en cuanto los eventuales responsables de la
actuación de la sociedad puedan ser oídos"(26), "otorgándoles al o los accionistas, el amplio
ejercicio del derecho de defensa"(27).

Por nuestra parte creemos, con el respeto que nos merecen los citados autores, que eso no es
más que una expresión de deseos, ya que si la única excepción oponible es la de pago
documentado posterior a la sentencia, no advertimos de qué manera podrá el socio al que se le
pretende extender la condena recaída en sede laboral contra la sociedad, probar que la misma no
constituye un mero recurso para violar la ley, o que no persigue fines extrasocietarios, extremos
que, según el texto legal, ni siquiera podría alegar dado lo acotadísimo de los recursos defensivos
con los que cuenta.

Intentar dilatar los límites del proceso de ejecución de sentencia para dar cabida a un ejercicio
pleno del derecho de defensa en juicio con lo que ello supone: defensas ilimitadas y amplitud
probatoria, importaría tanto como encauzar la situación en un proceso sui generis , de reglas
difusas y variables según el tribunal en que tramite, y con grave riesgo para ambas partes, atento
la falta de pautas procesales claras a las que atenerse.

Además, ¿para qué forzar la tramitación de una acción de responsabilidad fundada en el art. 54 in
fine de la LS en el marco de la ejecución de sentencia, si para ello resulta imprescindible
ordinarizar dicho proceso?

Adherimos por lo tanto a la jurisprudencia (28) y doctrina (29) que propugnan que a fin de
investigar el fraude que se alega sobre una persona jurídica que no ha sido demandada se
requiere la iniciación de un proceso autónomo de conocimiento.

Y no se diga que los presupuestos de aplicación del art. 54 de la LS: actuación de la sociedad que
encubre fines extrasocietarios, o que constituye un mero recurso para violar la ley, el orden
público o la buena fe o para defraudar los derechos de terceros, se encuentran acreditados con la
sola existencia de los "pagos en negro", o por el hecho de que la sociedad haya devenido
insolvente en el transcurso del proceso laboral (30).

Pues si bien creemos, como Nissen (31), que la teoría de la inoponibilidad de la personalidad
jurídica no resulta únicamente aplicable a los casos en los que la sociedad sea meramente
ficticia, es decir, carente de toda actividad, o cuando ha sido derechamente constituida como un
mero recurso para violar la ley o los derechos de terceros (32) no pensamos, por el contrario, que
pueda válidamente sostenerse que el hecho que en el curso de su actividad regular y lícita la
sociedad viole una norma legal determinada, constituya un hecho que por sí mismo dé lugar a la
aplicación de la teoría de la inoponibilidad de la personalidad jurídica, como se pretende en
algunas sentencias dictadas por ciertas salas de la Cámara del Trabajo. Si así fuera, cada vez que
una sociedad incumple una norma legal cesarían tanto la imputación diferenciada de sus actos
como la responsabilidad limitada de sus socios, lo que terminaría por desvirtuar el régimen
societario y con ello la utilización de las sociedades comerciales (33).

Postulamos, pues, que la "actuación" de la sociedad a la que se refiere el art. 54 "in fine" de la
LS, y que da lugar a la aplicación de la teoría de la inoponibilidad, es aquella que no tiene como
causa fin la satisfacción del interés social o el cumplimiento del objeto de la sociedad, sino que
persigue tan solo anteponer los efectos de la personalidad diferenciada de la sociedad para
esconder el acto de los efectos que la ley le atribuiría si hubiera sido formalmente ejercido por
quien verdaderamente se beneficia del mismo.

Se trata, a nuestro entender, de una actuación simulatoria y fraudulenta, en la cual la sociedad

no actúa realmente en su propio interés sino en el interés de su controlante, quien por su parte
persigue, a través de la actuación de la sociedad, evadir una prohibición legal que rige a su
respecto para de esa manera defraudar a la ley o perjudicar a terceros.

III. Legitimación activa y pasiva

Liminarmente cuadra señalar que la legitimación para obrar procesalmente, determina quién
puede actuar como parte actora en un proceso determinado (legitimación activa) y frente a
quien, como demandado (legitimación pasiva).

De forma tal que existe falta de legitimación para obrar si no media coincidencia entre las
personas que efectivamente actúan en el proceso y aquellas a las cuales la ley habilita
especialmente para pretender o contradecir respecto de la materia sobre la cual versa el
proceso.

En lo tocante al tema que nos ocupa, es por demás obvio que en toda acción que persigue la
inoponibilidad de la personalidad jurídica de una sociedad a los efectos de imputar la
responsabilidad de los socios o controlante que hicieron posible la actuación de la misma en
infracción al art. 54 "in fine" de la LS, se encuentran legitimados activamente todos los terceros
y/o acreedores de la sociedad o de los controlantes de la misma que resultaren damnificados por
dicha actuación.

En cambio, no se encuentra legitimada activamente la propia sociedad ni sus socios, pues la

norma está prevista como una sanción y no para beneficio de los socios que utilizaron
abusivamente a la sociedad.

En tal sentido, la Cámara Nacional Comercial, por su sala C, sostuvo con fecha 22 de diciembre
de 1998 "in re": "Simancas, María Angélica c. Crosby, Ronald Kenneth y otro", que "lo que no
parece suscitar ninguna hesitación es que la figura de la inoponibilidad del art. 54 de la LSC
regula supuestos de desestimación en protección de terceros, acreedores de la sociedad o de los
socios, y por consiguiente, no abarca -como principio-, la desestimación en beneficio de los
socios o de la propia sociedad" (34).

En cuanto a la legitimación pasiva, es claro que esta compete tanto a la sociedad cuya actuación
se reputa realizada con fines extrasocietarios o como mero recurso para defraudar a la ley o a
terceros, así como a los socios o controlantes que hicieron posible dicha actuación (35).

Cabe destacar que la noción de controlantes contenida en el art. 54 "in fine" de la LS comprende
tanto al controlante interno (ya sea éste de derecho como de hecho), como al controlante
externo o contractual.

Por lo tanto, siempre deberá demandarse a la sociedad y al socio y/o controlante, no pudiéndose
demandar exclusivamente a estos últimos (36).

IV. Competencia

Por lo general, la acción que persigue la declaración de inoponibilidad prevista en el art. 54 "in
fine" de la LS, será accesoria a una acción principal contra la sociedad o bien contra el socio de la
misma, al cual se pretende responsabilizar por las consecuencias de un acto que se pretendió
encubrir bajo la actuación de una persona jurídica.

En tales casos, la acción prevista por el art. 54 in fine de la ley 19.550 deberá acumularse a la
demanda promovida contra la sociedad por las consecuencias de la actuación (37).

Estos nos lleva a la conclusión de que el juez competente dependerá en cada caso de la
naturaleza de la acción principal a la cual acceda la acción de inoponibilidad.

Así, a modo de ejemplo, podemos mencionar que si la teoría de la inoponibilidad es planteada en

el marco de un juicio de "colación", será competente la Justicia en lo Civil. En cambio, si se
tratara de un juicio de oposición de marca, tramitará ante el fuero Civil y Comercial Federal, y
así sucesivamente.

En síntesis, como dice Nissen, la aplicación de la solución prevista por esta norma no es
patrimonio exclusivo de justicia en lo comercial, sino que constituye un mecanismo al cual puede
acceder cualquier tercero perjudicado por una actuación de la sociedad que encubra (38).

Ahora bien, si en cambio la acción de inoponibilidad de la personalidad jurídica es deducida como

acción autónoma, con posterioridad al juicio en el cual se estableció la responsabilidad que a
través de dicha acción se pretende extender a los socios o controlantes de la sociedad, ésta sí
deberá tramitar, necesariamente, ante el fuero comercial, en razón de la naturaleza
eminentemente societaria de la acción.

Este es el criterio al que adscribe la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires,
que en pronunciamiento de fecha 3 de octubre de 2001, sostuvo que "resulta competente la
justicia civil y comercial para entender en una acción deducida en el marco de la ejecución de
una sentencia de despido, por la cual se pretende la declaración de responsabilidad de los
integrantes de la sociedad de responsabilidad limitada demandada, ante el incumplimiento de la
decisión judicial citada, invocando abuso de derecho y fraude, toda vez que no se trata de
ninguno de los supuestos contemplados en el art. 2° de la ley 11.653 (Adla, LV-E, 6517)" (39).

Así también lo entendió, al parecer, la sala F de la Cámara Nacional Civil en el juicio de divorcio
en el cual se había homologado un acuerdo de disolución de la sociedad conyugal, y uno de los
cónyuges pretendió luego, plantear, en dicho proceso, la inoponibilidad de la personalidad
jurídica de una sociedad a cuyo nombre estaban inscriptos algunos bienes que se alegaba
pertenecían en realidad de propiedad la sociedad conyugal (40).

V. Carga de la prueba

Ante todo cabe señalar que para la procedencia de la teoría de la inoponibilidad deben existir -en
principio- pruebas concluyentes respecto de las situaciones que el artículo 54 de la LSC
contempla a fin de prescindir de la personalidad jurídica (41).

En cuanto a la carga de la prueba, se deben aplicar los principios generales en materia de onus
probandi, es decir el actor deberá demostrar que se presentan los requisitos exigidos por el art.
54 de la LSC, como así también tratándose de un tema de extensión de la responsabilidad, deberá
igualmente acreditar los perjuicios ocasionados (42).

Además, en estos procesos la carga de probar que "la actuación de la sociedad encubre la
consecuencia de fines extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la ley, el orden
público o la buena fe o para frustar derechos de tercero" estará a cargo de quien lo afirme (arg.
art. 377 CPCC) (43).
Es decir que, como regla general, se debe aplicarse el principio rector en la materia, según el
cual no es el que niega quien debe probar, sino el que afirma: el onus probandi incumbe a quien
afirma y no a quien niega (44).

Sin embargo, la rigidez de estos preceptos es reemplazada en la jurisprudencia por la búsqueda

de la solución justa según las circunstancias del caso concreto.

Es que, frente a la imposibilidad de una prueba directa o determinada que se presenta en muchos
casos, el juez debe ponderar esmeradamente el conjunto de las circunstancias anteriores,
concomitantes y posteriores del caso, y apreciarlo con soberana facultad para interpretar el
"animus"(45).

Como acertadamente lo sostuvo la sala I de la Cámara Civil y Comercial Federal, la situación

guarda sustancial analogía con la que se configura en supuestos de simulación, en cuya hipótesis
no se discute que los terceros comúnmente deben recurrir a la prueba de presunciones. Y esa
dificultad probatoria también ha sido destacada con referencia concreta a la aplicación de la
teoría de la penetración. De ahí que cuando por las circunstancias del caso o por la índole de los
hechos la prueba directa es imposible o extremadamente difícil, no se puede hacer incidir las
consecuencias que de allí derivan sobre la parte gravada con la carga de la prueba, de modo que
en esos casos adquiere pleno valor la de presunciones, medio que ha sido expresamente admitido
por la ley (46)

Por lo tanto, en tales casos, y atento las cuestiones que se debaten, resultará aplicable la
denominada carga probatoria dinámica o el deber de cooperación (47), que hacen que dicha
carga recaiga en quien se encuentre con aptitud y mayor comodidad para prestar su ayuda a
esclarecer la verdad.

Cabe destacar al respecto que la teoría de la carga probatoria dinámica o del principio de
solidaridad y colaboración postula que quien tiene la carga de probar es la parte que se
encuentra en mejores condiciones de hacerlo, doctrina que ha sido recogida por la Corte
Suprema al decir que las reglas que rigen la carga de la prueba deben ser apreciadas en función
de la índole y características del caso sometido a la decisión del órgano jurisdiccional, dada la
necesidad de dar primacía -por sobre la interpretación de las normas procesales- a la verdad
jurídica objetiva, de modo que su esclarecimiento no se vea perturbado por un excesivo rigor
formal (48).

Por lo tanto concluimos que en el caso de las acciones de inoponibilidad de la personalidad

jurídica, siempre la sociedad, o quienes la administran, se encontrarán en una mejor posición al
tener en su poder los libros, balances, contratos con terceros, etc., es decir, toda la
documentación idónea para probar que aquella realiza una actividad real, así como de qué forma
el acto que realizaron está enderezado a satisfacer el interés social a través del cumplimiento del
objeto de la sociedad, pues nadie mejor que la propia sociedad y sus socios controlantes para
acreditar la realidad del acto que se reputa aparente o en fraude a terceros.

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