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Desaposentação: antecedentes que desencadearam o surgimento, teses

favoráveis e contrárias, e atual situação da jurisprudência
http://jus.uol.com.br/revista/texto/18957
Publicado em 04/2011
Marcelo Rodrigues da Silva

O tema desaposentação, conquanto debatido nos tribunais, ainda está em aberto. Não há entendimento claro e firme
no sentido de sua admissibilidade.

Resumo: O trabalho ora desenvolvido possui tríplice objetivo: trazer à tona os antecedentes históricos que desencadearam a desaposentação;
elencar, ainda que de modo sucinto, as teses que lhe são favoráveis e contrárias; e o atual entendimento dos tribunais a respeito.

Palavras-chave: Aposentadoria. Desaposentação. Renúncia. Abono de permanência. Pecúlio. Regime geral de previdência social. Contribuição.

1. Conceito.

O termo consiste em neologismo que, segundo Helena Mizushima Wendhausen, foi criado por Wladimir Novaez Martinez em texto publicado nos
idos de 1988.

Desaposentação significa renúncia à aposentadoria, retornando o segurado à situação existente antes da jubilação. O aposentado que continua
trabalhando, ou, havendo parado, sai da inatividade, e vertendo contribuições, objetiva aproveitar as contribuições vertidas após a jubilação a fim de
majorar o valor da renda mensal de benefício.

Trata-se, como é evidente, não de simples renúncia, mas de renúncia qualificada, voltada a obtenção de uma situação mais vantajosa.

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Ocorre que o sistema normativo não permite a possibilidade do jubilado pelo regime geral de previdência social abrir mão de sua aposentadoria.
Na verdade há expressa vedação nesse sentido. O artigo 181-B do Decreto n.o 3.048/99 dispõe que a aposentadoria é irrenunciável.

2. Exercício de Atividade remunerada e obrigação de verter contribuições para o regime previdenciário.

Aos que exercem atividade remunerada, a vinculação é obrigatória ao regime próprio de previdência social (RPPS, conforme artigo 40 caput da
CF/88), ou, residualmente, ao regime geral de previdência social (RGPS, conforme artigo 201 da CF/88). Tal obrigatoriedade se põe no plano do dever-
poder: o segurado tem o direito de estar garantido contra os sinistros acobertados pelo regime ao qual se vincula; em contrapartida, se vê compungido a
verter contribuições para a manutenção desse regime.

Muito se discutiu, na vigência da pretérita Ordem Constitucional, acerca da natureza jurídica das contribuições vertidas ao regime de previdência:
parafiscal ou tributária?

A nova Ordem inaugurada em 1988 pôs fim à discussão: as contribuições previdenciárias possuem nítido caráter tributário, particularmente em
face de sua localização topográfica no texto constitucional (Título VI, Capítulo I, artigo 149, caput e § 1º). Veja-se, a propósito, o voto do Ministro Carlos
Velloso na ADI 3.105-8/DF e no RE 138.284/CE.

O fato gerador da exação é o exercício de atividade remunerada. O trabalhador contribui porque aufere renda com o produto de sua atividade, e
não para obter benefício futuro. Assim, justifica-se a obrigação do jubilado que permanece em atividade, ou a ela retorna, verter contribuições (artigo 12 §
4.o da Lei 8.212/91).

Em verdade, por força do princípio da solidariedade (artigo 3.o inciso I, e artigo 195, caput, da CF/88), a geração presente custeia a
aposentadoria da geração passada, e as contribuições das gerações futuras custearão a aposentadoria da geração presente.

No atual quadro normativo que disciplina o regime geral de previdência social (RGPS) surge o seguinte problema: conquanto obrigado a verter
contribuições, o aposentado não poderá delas se beneficiar, exceto se empregado e para fins de auferir salário família e reabilitação profissional (artigo
18 § 2.o da Lei 8.213/91). Não é elegível a qualquer outro benefício do RGPS e nem poderá se valer das contribuições vertidas para majorar seus
proventos.

3. Antecedentes impulsionadores da tese da desaposentação

A Lei Orgânica da Previdência Social (LOPS), Lei 3.807/60, era silente quanto à desaposentação. Contudo, prevendo a hipótese da permanência

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no exercício da atividade remunerada, seu artigo 32 distinguia duas situações: a do segurado que requeria a aposentação, e a do segurado que não a
requeria, embora houvesse implementado os requisitos a tanto necessários. Ao primeiro (i.e., aposentadoria e permanência na atividade), era
assegurado o acréscimo de 04% (quatro) do salário de benefício para cada grupo de 12 contribuições, limitado ao máximo de 100% do salário de
benefício aos 35 (trinta e cinco) anos de serviço. Ao segundo (i.e., permanência na atividade sem aposentadoria) era assegurada a concessão de abono
de permanência de 25% (vinte e cinco por cento) do salário de benefício que receberia se jubilado estivesse.

A Lei 5.890/73, que modificou alguns dispositivos da LOPS, impôs a suspensão da aposentadoria ao jubilado que retornasse ao exercício de
atividade remunerada, passando, então, a receber apenas o abono de permanência, cujo valor passou a ser 50% (cinquenta por cento) da aposentadoria
suspensa. Todavia, cessada a atividade laborativa, a aposentadoria era restabelecida e seu valor majorado em 05% (cinco) por ano completo de serviço
prestado (artigo 12).

A sistemática vigorou até a edição da Lei 8.213/91, que se manteve silente quando a desaposentação. Em sua redação original a nova lei de
benefícios mantinha o abono de permanência, acabava com a suspensão da aposentadoria em caso de retorno à atividade, e criava o pecúlio. Este
benefício consistia na devolução, em uma única parcela, das contribuições vertidas pelo aposentado – e não pelo empregador – quando da cessação da
atividade laborativa.

Porém a situação modificou-se em 1994, com a edição da Lei 8.870, que extinguiu o abono de permanência e o pecúlio. Seguiu-se a Lei
9.528/97, que, conferindo nova redação ao artigo 18 § 2.o da Lei 8.213/91, excluiu a possibilidade de o aposentado auferir auxílio acidente. Restava-lhe
apenas o salário família e a reabilitação profissional, ambos se mantivesse a qualidade de segurado empregado.

Veio no final de 1998 a Emenda Constitucional n.o 20, que tornou o regime previdenciário estritamente contributivo, conferindo, dentre outras
modificações, nova redação ao artigo 201 da CF/88. Mas o Governo não conseguiu aprovar no Congresso Nacional a imposição de idade mínima para a
jubilação no RGPS. Após árdua negociação fez aprovar, em compensação, a Lei 9.876/99. Esta norma criou o denominado fator previdenciário, forma de
cálculo aplicável às aposentadorias por tempo de contribuição e por idade, que serve de desestímulo ao precoce afastamento para a inatividade. Pela
nova fórmula, o valor da renda mensal de benefício é inversamente proporcional à expectativa de vida do segurado: quanto mais novo, e
consequentemente maior expectativa de vida, menor será o valor de sua renda mensal.

Veja-se que no decorrer de aproximadamente 40 anos o aposentado deixou de obter, por restituição direta (pecúlio) ou indireta (abono de
permanência e majoração do salário de benefício) as contribuições que verteu ao regime previdenciário. E mais! Teve minorada sua renda por forma de
cálculo que tem o objetivo de desestimular as aposentadorias ditas precoces (assim entendidas aquelas que ocorrerem, em regra, antes dos 60 anos
para as mulheres, e dos 65 anos para os homens).

Criou-se, a reboque das diversas modificações legislativas, a infraestrutura necessária à popularização da tese da desaposentação, entendida

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esta como única forma do aposentado satisfazer-se com as contribuições vertidas por conta de suas atividades laborais.

4. Teses Favoráveis e contrárias à desaposentação

As teses de seus apoiadores, bem como de seus opositores, podem ser sumariadas em três vertentes.

4.1. Princípio da Legalidade

Aduzem os defensores da desaposentação que a atuação do particular é guiada pelo princípio da legalidade negativa, i.e., o particular tudo pode,
sendo-lhe, todavia, interdito somente o que a lei expressamente veda (artigo 5.o inciso II da CF/88).

Ademais, inexiste vedação legal à renúncia à jubilação. A limitação imposta pelo artigo 181-B do Decreto 3.048/99 padece de ilegalidade
porquanto contraria a Lei 8.213/91, sendo, pois, inaplicável.

Os detratores da tese, a seu modo, esclarecem que a aposentadoria é instituto de direito público, e como tal, sujeito a outra legalidade, qual seja,
a legalidade positiva (artigo 37, caput, CF/88). Em corolário, somente será admitida a desjubilação quando e se prevista em lei.

E continuam, sustentando que o Poder Judiciário, quando muito, pode atuar como legislador negativo (declarando a inconstitucionalidade da
norma). É, portanto, defeso ao Judiciário criar norma inexistente no ordenamento jurídico para permitir tal pretensão.

Por fim, entendem que a vedação, em nível legal, repousa sobre o artigo 18 § 2.o da Lei 8.213/91, segundo o qual ao aposentado que permanece
em atividade, ou a ela retorna, não será devido nenhum benefício, exceto, se empregado, o salário família e a reabilitação profissional. E o artigo 181-B
do Regulamento apenas facilita o entendimento do dispositivo legal referido.

4.2. Direito Patrimonial e Disponível

Para os defensores da desaposentação a aposentadoria constitui direito patrimonial e, como tal, disponível. Em consequência, inexiste vedação
legal à sua renúncia.

Assim não parece a seus opositores, para quem a renúncia é instituto de direito privado, que não tem aplicação na órbita da Administração
Pública.

4.3. Princípio da Prevalência da Situação mais Vantajosa ao Segurado.

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Como derradeiro argumento, os apoiadores da tese argumentam que deve prevalecer a situação mais favorável ao segurado. Trata-se de
princípio disperso em vários dispositivos da redação original da Lei 8.213/91, que foram revogados. Contudo, permanece hígido e cogente, uma vez que
estampado no artigo 56 § 3.o do Decreto n.o 3.048/99.

É induvidoso que a renúncia à aposentadoria e a concessão de nova jubilação, aproveitando as contribuições vertidas nesse entrecho, gera
situação mais favorável e vantajosa ao segurado. Portanto, a desaposentação deve ser admitida.

Contra argumentam os opositores da tese que o deferimento de aposentadoria constitui ato jurídico perfeito, não podendo ser alterado
unilateralmente. A conveniência em obter a aposentadoria foi examinada pelo segurado na oportunidade do requerimento, não podendo mais insurgir-se
contra o seu deferimento, ainda que ensejador de situação menos favorável.

O fato gerador da contribuição previdenciária é o exercício de atividade remunerada, seja o contribuinte aposentado ou não. A contribuição
vertida pelos aposentados destina-se ao custeio do sistema, e decorre dos princípios constitucionais da universalidade de custeio e da solidariedade
(artigo 195, caput, CF/88), e não para obtenção de benefício futuro.

Ao aproveitar as contribuições vertidas após a jubilação para a concessão de nova aposentadoria, ainda que renunciando à primeira, estar-se-á
infringindo o artigo 18 § 2.o da Lei 8.213/91.

Em arremate, sustentam tratar-se de mera tentativa de recriar benefício sem a peculiar autorização legal, qual seja, o pecúlio (extinto pela Lei
8.870/94).

5. Posição atual da Jurisprudência

Os Tribunais ainda não pacificaram entendimento quanto à desaposentação. Há posições as mais diversas que, de modo sucinto, podem ser
agrupadas em duas correntes.

A primeira corrente, calcada em óbice no ordenamento jurídico e afronta à garantia do ato jurídico perfeito, não admite a desaposentação. É a
posição do TRF da 01.a Região e as 08.a e 09.a Turmas do TRF da 03.a Região.

A segunda corrente admite a desaposentação, porém com alguma divergência. Abrem-se, então, duas orientações para esta corrente.

Uma orientação entende que a renúncia opera efeitos retroativos, i.e., desde a concessão da aposentadoria. Em consequência, é devida a
restituição de tudo quanto o aposentado percebeu enquanto manteve essa qualidade. É o posicionamento do TRF da 04.a e 05.a Regiões, e a 10.a

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Turma do TRF da 03.a Região.

Outra orientação entende que, por constitutiva negativa, a decisão proferida em sede de ação de desaposentação opera efeitos para o futuro. O
que desconstitui o ato jurídico aposentação é a decisão judicial. Portanto, os valores percebidos até a decisão judicial final o foram a justo título,
inexistindo motivo para sua restituição. Assim entende o Superior Tribunal de Justiça por meio de suas 05.a e 06.a Turmas.

O Supremo Tribunal Federal ainda não enfrentou o tema, i.e., se a renúncia unilateral à jubilação ofende a garantia constitucional do ato jurídico
perfeito. Entrementes, possui firme posição quanto a dois temas correlatos, que podem sinalizar a direção a ser adotada quanto do enfrentamento da
desaposentação.

O primeiro deles diz com a contribuição do inativo que retorna ao trabalho remunerado. No RE 437.640 o Supremo entendeu que a contribuição
previdenciária do aposentado ao RGPS que retorna à atividade está amparada pelo princípio constitucional da universalidade de custeio. Ademais, o
artigo 201 § 4.o remete à lei os casos em que a contribuição deve refletir nos benefícios. Portanto, o fato da exação exigida do aposentado não refletir
em seu benefício, da forma como disciplinada pela Lei 8.213/91, não ofende a Constituição.

O segundo tema enfrentado pela Corte foi o confronto entre a garantia do ato jurídico perfeito e o princípio da concessão do benefício mais
vantajoso ao segurado. No RE 352.291 o STF manifestou-se quanto à impossibilidade da desaposentação para fins de converter aposentadoria integral
em aposentadoria proporcional, eis que – na perspectiva do segurado – este seria o benefício mais favorável. A Corte entendeu que a conversão
ofenderia a garantia do ato jurídico perfeito, e que o princípio da concessão do benefício mais vantajoso não é absoluto, cedendo lugar ao primeiro.

6. Conclusão

A evolução da legislação previdenciária torna claro que desde a LOPS houve avanços e retrocessos na salvaguarda dos direitos e interesses
dos segurados e beneficiários. Na particular questão da contribuição do segurado jubilado, parece-nos que houve algum retrocesso. Sucumbiram o abono
de permanência, o aproveitamento das contribuições vertidas após a aposentação, e o pecúlio. Nada foi instituído em contrapartida. Em parte isso
decorre do caráter estritamente contributivo do regime previdenciário. Em parte decorre da necessidade de manutenção do equilíbrio atuarial do sistema
e dos esforços de conceder aumento real aos benefícios previdenciários em manutenção.

O tema desaposentação, conquanto debatido nos Tribunais, ainda está em aberto. Não há entendimento claro e firme no sentido de sua
admissibilidade. As respeitáveis decisões favoráveis, a nosso sentir, não enfrentam questões como a ofensa ao ato jurídico perfeito, o equilíbrio atuarial,
a restituição dos valores pagos ao segurado inativo, e ganhos secundários como os reflexos da renúncia à jubilação no saque do FGTS, na percepção
de parcelas de complementação de aposentadoria pagas por fundo de pensão (que, no mais das vezes, vincula o resgate de valores à aposentação no

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RGPS), no pagamento das verbas rescisórias do contrato de trabalho encerrado por força da jubilação, etc.

Atualmente existem no Congresso Nacional alguns projetos de lei que tentam disciplinar a desaposentação. Contudo, até que sejam deliberados e
aprovados, a celeuma de entendimentos jurídicos persistirá.

BIBLIOGRAFIA:

ALENCAR, Hermes Arrais. Benefícios previdenciários: temas integrais revisados e atualizados pelo autor com obediência às leis especiais e
gerais. 03.a ed., São Paulo: Leud, 2007.

MARTINEZ, Wladimir Novaez. Elementos atuais da desaposentação. Revista Síntese Trabalhista, São Paulo, v. 218, p. 08-24, agosto, 2007.

MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 15.a ed., São Paulo: Atlas, 2004.

ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à lei de benefícios da previdência social: lei n.o 8.213, de 24 de
julho de 1991. 09.a ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

WENDHAUSEN, Helena Mizushima. Aspectos controversos da desaposentação. Revista Síntese Trabalhista, São Paulo, v. 218, p. 26-33,
agosto, 2007.

Sobre o autor
Marcelo Rodrigues da Silva

Procurador Federal, Chefe da Procuradoria Federal Especializada do INSS em Marília/SP. Pós-graduado em Direito Penal e Processual Penal pela
Escola Superior do Ministério Público do Estado de São Paulo – ESMP. Pós-graduando em Direito Constitucional pela Universidade Anhanguera

Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT

SILVA, Marcelo Rodrigues da. Desaposentação: antecedentes que desencadearam o surgimento, teses favoráveis e contrárias, e atual situação da
jurisprudência. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2853, 24 abr. 2011. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/18957. Acesso em: 10 maio 2011.

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