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Riassunto Diritto

Internazionale Conforti, XI
edizione
Diritto Internazionale
Università degli Studi di Trento
73 pag.

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BENEDETTO CONFORTI

DIRITTO
INTERNAZIONALE
DECIMA EDIZIONE

DEFINIZIONE DI DIRITTO INTERNAZIONALE:

Il diritto internazionale può essere definito come il


diritto Il diritto internazionale può essere definito come il diritto
della “comunità degli stati”. Tale complesso di norme si forma al di
sopra dello Stato e trova fondamento nella cooperazione fra gli stati
che si impegnano a rispettarlo per mezzo di norme costituzionali
[l’ordinamento italiano all’art 10 comma 1 della costituzione].
Compito fondamentale del diritto internazionale è regolare i rapporti
fra gli stati creando diritti ed obblighi.
Un tempo il diritto internazionale si occupava solamente di
materie esterne (ad es. immunità diplomatiche, alleanze, condotta di
guerra) oggi il diritto internazionale ha subito una radicale
trasformazione, occupandosi di regolare i rapporti economici,
commerciali, sociali. Materie che un tempo erano disciplinate per
mezzo di norme nazionali e che oggi vengono trattate all’interno di
convenzioni internazionali. Questa trasformazione ha fatto entrare il
diritto internazionale negli ordinamenti dei singoli stati, rendendolo un
diritto destinato ad essere amministrato ed applicato dai giudici
nazionali.
Quando si parla di diritto internazionale bisogna distinguere il
diritto internazionale pubblico dal diritto internazionale

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privato. Quest’ultimo è costituito da quelle norme statali,regole di
fonte nazionale, internaionale o dell'unione europea, che stabiliscono
l'ambito della competenza giurisdizionale delle autorità giuridiche,che
consentono di individuareil diritto sostanziale applicabile alla
fattispecie che presentano significative connessioni con diversi sistemi
giuridicinazionali, le norme applicabili sono dette ''norme di conflitto''.
Le norme di diritto internazionale privato italiane sono state riformate
dalla L. 218/1995 che dice “la capacità giuridica delle persone fisiche
è regolata dalla loro legge nazionale..”. ciò significa che il giudice
italiano applicherà alla capacità giuridica delle persone il codice civile
e le altre norme privatistiche italiane se la persona ha la cittadinanza
italiana; se invece la persona è straniera, il giudice applicherà la legge
nazionale della medesima. Il diritto internazionale pubblico invece
disciplina i rapporti tra gli Stati e funge da fondamento per la pace,per
la stabilità e e per la protezione degli esseri umani. In un contesto di
crescente interdipendenza in continuo sviluppo.
Non vi è dunque alcuna affinità fra diritto internazionale
privato e diritto internazionale pubblico dal momento che
appartengono ad ordinamenti diversi:
il primo alla comunità degli Stati, il secondo all’ordinamento statale
interno.

Funzione di produzione, accertamento ed attuazione


coattiva del diritto internazionale.
Analizzando le caratteristiche dell'ordinamento internazionale è
possibile distinquere 3 funzioni :
FUNZIONE NORMATIVA :Indica la produzione di norme nll'ambito della
comunità internazionale. Allinterno di questa funzione bisogna
distinguere le fonti del diritto internazionale.

-Fonti di diritto internazionale generali o primarie: sono le


consuetudini, queste si dividono in due tipologie: consuetudini strumentali
(regolano i requisiti di validità ed efficacia dei trattati) e consuetudini
materiali ( impongono direttamente obblighi e riconoscono diritti).
Le consuetudini internazionali, nascono da un comportamento riptuto nel
tempo ''diuturnitas'', fino a che non divengono ritenute come obbligatorie e
vincolanti per tutti convinzione della doverosità del comportamento ''opinio
juris sive necessitatsi'') fino a sentirlo come obbligatorio cioè ''opinio iuris
cum necessitatis'',

-Norme di diritto internazionale particolare o secondario: Vertono slla


consuetudine ''pacta sunt servanda'', ma a differenza delle precedenti
vincolano solo gli Stati che hanno partecipato alla loro formazione ed hanno
esplicato la volontà ad aderirvi. Queste fonti (accordi internazionali),
costituiscono la parte più rilevante del diritto internazionali ma devono essere
conformi alle consuetudini ed in modo specifico a quelle strumentali.

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-Fonti di terzo grado, procedimenti previsti da accordi : sono fonti che
traggono la loro forza fagli accordi internazionali che li prevedono e sono
vincolanti solo per gli stati aderenti, si tratti di atti delle organizzazioni degli
stati : Onu, Comunità Europea, etc. Generalmente gli anni creati dalle
organizzazioni sono scindibili in due tipologie:
Non vincolanti, come le raccomandazioni che sono mere esortazioni.
Vincolanti: che quindi sono fonti gerarchicaente sottoposte agli accordi,
perchè prendono vita proprio da questi, esempi sono i regolamenti e le
direttive.

Funzione di accertamento giudiziario del diritto internazionale:


l'amministrazione della giustizia in ambito internazionale avviene
mendiante il c.d Arbitrato: è metodo di composizione
stragiudiziale delle controversie intercorse tra soggetti di diritto
di diversi Stati: esse deferiscono la descisione ad arbitri o corti
scelti dalle parti. Generalemente sono di due tipologie: arbitrato
denazionalizzato e arbitrato estero.
In Italia l'arbitrato era regolato al titolo VI art 832-840 c.p.c . Adesso il
legislatore, con schema tout court ha ''tendenzialmente'' equiparato
l'arbitrato interno a quello internazionale. Hanno funzione di arbitrato :
-La Corte internazionale di Giustizia: massimo organo giudiziale delle
Nazioni Unite;
-Tribunali permanenti istituiti da singoli Trattati : possono essere citati
solo dagli Stati che hanno preso parte o comunque accettato il
Trattato, che ha portato alla formazione del tribunale stesso.
-Alcune Corti Internazionali.

Attuazione coattiva delle norme internazionali : cioè


repressione della violazione delle norme internazionali, essa si
basa sull'autotutela. Per questo si afferma che il diritto
internazionale poggia su rapporti di mera forza.

Da quanto detto emerge un quadro internazionale caratterizzato


dall'anarchi, per superare tale situazione il positivista Jellinek nel XIX,
ha proposto tre strumenti:
-Il diritto internazionale deve passare attraverso i giudici interni che
devono applicarlo e farlo rispettare.
-Positivizzare nella costituzione il vincolo del diritto internazionale, vedi
la carta costituzionale Italiana, all'articolo numero 10 comma 1.
-I trattati stipulati devono oggettivamente divenire vincolanti, ad
esempio l'Italia con la legge di recepimento, fa divenire le norme
contenute nel trattato al pari della legge ordinaria e quindi obbligatorie
nell'applicazione.

Per Jellinek bisogna anche superare l'idea dell'arbitrato del singolo


Stato, che lo legittimerebbe di sciogliersi liberamente ed in qualunque
momento da qualunque impegno internazionale.

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LO STATO COME SOGGETTO DI DIRITTO
INTERNAZIONALE:
Il diritto internazionale può essere definito come il diritto
della comunità degli Stati, allora questa definizione richiede
di definire il termine Stato.
-Stato come comunità : comunità umana stanziata su una
superficie terrestre e sottoposta a leggi che la tengono unita.
-Stato organizzazione: inteso come insieme di organi statali
che partecipano alla formazione delle norme internazionali
(organi sia del potere centrale che quelli del potere
periferico). Lo Stato ente arzigogolato è quindi costituito da :
popolo,territorio e sovranità. Lo Stato per essere tale deve
presentare due requisiti :
EFFETTIVITA' : lo Stato deve esercitare effettivamente il
suo potere su una comunità territoriale, per questo motivo la
qualifica di soggetto internazionale è negata :
a) ai governi in esilio e ai comitati di liberazione nazionale che,
benché riconosciuti dai governi ospitanti per motivi di opportunità
politica, non hanno effettiva sovranità sul territorio occupato da altro
Stato.
Così, ad esempio, l’Organizzazione per la Liberazione della
Palestina con sede a Tunisi, che nel 1988 proclamò lo Stato della
Palestina (OLP), nonostante non avesse alcuna base territoriale.
A proposito dell’Organizzazione per la liberazione della Palestina, la
Cassazione (1985-1986) ha sostenuto: che l’OLP, e altri movimenti di
liberazione nazionale, godono di soggettività limitata allo scopo di
discutere, su basi di perfetta parità con gli Stati territoriali, questioni
relative alla autodeterminazione dei popoli da essi controllati, principio
ritenuto norma consuetudinaria di natura cogente. Viene, invece,
esclusa la soggettività piena e, quindi, vengono negate le immunità
previste dal diritto internazionale e le immunità dalla giurisdizione
penale riconosciuta ai capi di Stato estero.
Anche oggi, nonostante il passaggio di vari territori da Israele al
controllo dell’Autorità Nazionale Palestinese, vi sono dubbi sulla
effettiva soggettività di uno Stato palestinese per alcune
ragioni fondamentali:
- I suoi territori di fatto sono ancora sotto il controllo militare
israeliano.
- A parte l’interruzione del processo di pace e i drammatici
avvenimenti che hanno sempre caratterizzato e ancora caratterizzano
i rapporti tra Israele e Palestinesi, particolarmente i rapporti con la
striscia di Gaza amministrata da Hamas, gli accordi che hanno sancito

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questo passaggio somigliano, più che ad accordi internazionali, ad
intese intercorse con le potenze coloniali nella fase di decolonizzazione
e di preparazione all’indipendenza definitiva. Del resto, tali accordi non
sono registrati presso il segretariato dell’Onu, come avviene per le
intese internazionali.
- Inoltre l’Anp continua ad avere, presso l’Onu, lo status di
osservatore e non di membro.
b) Agli stati falliti (c.d. failed states): che esistono
solamente sulla carta non avendo alcun controllo sul loro territorio. La
loro caratteristica sta proprio nella mancanza di un Governo effettivo; il
che può avvenire quando sia in atto una diffusa guerra civile.
Un esempio è fornito dalla Somalia paese che per circa vent’anni, a
partire dagli inizi degli anni novanta, è stato dominato da signori della
guerra e in presenza di un debole governo centrale mancante di
effettività e non in grado di assicurare il rispetto di norme
internazionali fondamentali quali quelle sulla tutela dei diritti umani e
sul trattamento degli stranieri. Il governo federale provvisorio,
formalmente esistente, viene difeso dagli Stati esteri per evitare che i
territori della Somalia vengano considerati come nullius suscettibili
dunque di acquisto mediante occupazione.

2) Indipendenza e sovranità esterna: questo è l’altro requisito


richiesto affinché uno stato acquisisca la personalità giuridica di diritto
internazionale. Deve considerarsi indipendente e sovrano lo stato il cui
ordinamento trova fondamento nella propria Costituzione e non
nell’ordinamento giuridico di un altro stato. Per questo motivo non
può essere riconosciuta la personalità giuridica di diritto
internazionale a:
a) gli Stati membri di Stati federali: si pensi ad es. ai singoli
stati membri degli Stati Uniti d’America o alle Regioni italiane. Essi non
hanno una soggettività internazionale indipendente rispetto allo stato
di cui fanno parte. Talvolta la Costituzione li autorizza a stipulare
accordi con stati terzi (come avviene ad es. per le regioni italiane) si
tratta tuttavia di un potere derivato dal governo centrale che dunque
non richiede l’acquisto di personalità giuridica di diritto internazionale
da parte dei singoli stati membri della federazione.
Un discorso diverso deve essere fatto per quanto riguarda le
Confederazioni: si tratta di unioni di Stati perfettamente
indipendenti, guidate da un’assemblea con lo scopo di garantire una
comune difesa. La confederazione rimane un fenomeno legato al
passato (si pensi alla Confederazione degli Stati Uniti d’America o alla
Confederazione Elvetica); inoltre lo stato confederale si è qualificato,
generalmente, come una fase di passaggio verso la creazione di uno
Stato federale (esempio USA).
b) I governi fantoccio: si tratta di quelle ipotesi cui il governo
centrale di uno stato è al servizio di uno Stato terzo che legifera

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indirettamente manovrando questo governo fantoccio. Un esempio è
rappresentato dal Governo Quisling in Norvegia: infatti governi
fantoccio, come tali privi di soggettività internazionale, si ebbero
all’epoca della seconda guerra mondiale nei territori occupati dai
Nazisti. Un esempio attuale di governo fantoccio è da molti considerato
quello della Repubblica turco-cipriota, insediata dalle forze militari
turche nella parte settentrionale di Cipro e controllata dalla Turchia.

RICONOSCIMENTO DA PARTE DEGLI ALTRI STATI:

Un organizzazione di governo che esercita effettivamente ed


indipendentemente il suo potere territorial diviene automaticamente soggetto
internazionali : Il non riconoscimento ed il riconoscimento sono atti
meramente leciti ed entrambi non producono conseguenze
giuridiche. Questi due atti rappresentano il volere o meno di creare forme di
collaborazione,di amicizia, etc.

Una maggiore intensità di collaborazione: porta ad un riconoscimeto de jure,


una minore intensità di collaborazione: porta ad un riconoscimento de facto.

Oltre agli Stati sovrani ed indipendenti partecipano alla vita


internazionale i così chiamati ''Insorti'' :Gruppo organizzato di
individui che combatte contro il governo di uno Stato per raggiungere
determinati fini politici (conquista del potere, secessione di una parte
del territorio per acquisire l’indipendenza o per unirsi a un altro Stato).
In particolare, il diritto internazionale distingue due fasi della rivolta: la
prima, detta ‘insorgenza’ o ‘ribellione’, si ha quando il movimento
manca ancora di compattezza e indipendenza, rimanendo una
questione interna dello Stato; la seconda, detta ‘di belligeranza’, si ha
quando il partito insurrezionale ha acquisito un controllo stabile di una
parte del territorio dello Stato. Nella seconda fase gli insorti acquistano
la soggettività internazionale (Personalità internazionale), divenendo
destinatari di norme del diritto internazionale.
La personalità internazionale degli insorti. - La dottrina recente
riconosce agli insorti una personalità internazionale piena, nel
momento in cui esercitano il potere in modo effettivo e indipendente
su una parte del territorio (cosiddetto ‘governo di fatto locale’), anche
se tale personalità ha carattere temporaneo in quanto la situazione è
destinata a evolversi, a seconda del successo o meno della lotta
insurrezionale. La dottrina tradizionale tendeva invece a limitare la
personalità internazionale degli insorti, subordinandola al
riconoscimento da parte di Stati terzi e circoscrivendola alle sole norme
del diritto bellico.

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Gli insorti sono destinatari, in particolare, delle norme relative alla
stipulazione dei trattati: possono infatti concludere accordi
internazionali con lo Stato contro cui lottano e con Stati terzi che
intendano stabilire relazione con essi. Devono inoltre rispettare il diritto
umanitario e garantire agli stranieri che risiedono sul territorio da essi
controllato il trattamento previsto dal diritto internazionale (Straniero.
Diritto internazionale). Gli insorti sono anche destinatari delle norme di
diritto internazionale generale sulla responsabilità internazionale per
fatti illeciti.
Per il diritto internazionale classico era completamente diverso il caso
degli insorti senza base territoriale. Questi venivano considerati
come sudditi ribelli nei confronti dei quali il Governo attaccato (c.d.
Governo legittimo) poteva comportarsi come meglio credeva. A partire
dalla seconda guerra mondiale la prassi è andata evolvendosi nel
senso che anche in questi casi le norme che proteggono le popolazioni
civili trovano applicazione sempre che gli insorti abbiano
un’organizzazione facente capo ad un comando responsabile.

INDIVIDUI

Gran parte della dottrina riconosce personalità giuridica di diritto


internazionale anche agli individui (intesi come persone fisiche e giuridiche),
seppure in modo limitato. Questa dottrina richiama a provare la sua tesi, una
serie di atti normativi che riconosco all'individuo una serie di situazioni
giuridiche:
-Norme convenzionali che obbligano gli Stati a tutelare i diritti fondamentali
dell'uomo;
-Potere di azione per l'individuo che vede violato un diritto fondamentale;
-I Trattadi dell'UE , che vanno a disciplinare molti rapporti economici e sociali
degli individui.

Altra parte della dottrina sostiene invece che il diritto internazionale può
avere effetto sui singoli individui, solo dopo essere stato recepito all'interno
dell'ordinamento. La controversia è stata superata nel 2001, dalla Corte
internazionale di giustizia, che ha riconosciuto personalità giuridica di diritto
intenrazionale anche agli individui, adottando le tesi della dottrina di
maggioranza sopra citata e riportata.

MINORANZE ETNICHE E POPOLO: PRINCIPIO DI


AUTODETERMINAZIONE

TEMA DISCUSSO: Si deve riconoscere personaità giurica di diritto


internazionale alle minoranze etniche? La risposta è negativa poichè le
medesime non sono dotate di strumenti di azione dirette per rendere effettivi
i diritti che gli vengono riconosciuti dal diritto internazionale.
Altro tema discusso è se il popolo sia considerato soggetto di personalità
giuridica internazionale, in relazione alla definizione di diritto internazionale,

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visto come diritto dei popoli. Si può dire che in liena di massima il diritto dei
popoli, sia un termine utilizzato in maniera enfatica e che il termine ''popoli''
generalemente può essere sostituito dal termine Stato (che è l'effettivo
titolare del diritto dei popoli). Il principio di sostituzione appena individuato
non può essere effettuato in relazione al principio di autodeterminazione
dei popoli :
Il principio di autodeterminazione dei popoli sancisce l'obbligo, in capo
alla comunità degli stati, a consentire che un popolo sottoposto a
dominazione straniera (colonizzazione o occupazione straniera con la forza),
o facente parte di uno stato che pratica l'apartheid, possa determinare il
proprio destino in uno dei seguenti modi: ottenere l'indipendenza, associarsi
o integrarsi a un altro stato già in essere, o, comunque, a poter scegliere
autonomamente il proprio regime politico (cosiddetta: «autodeterminazione
esterna»). Il principio di autodeterminazione dei popoli si è sviluppato compiutamente a
partire dalla seconda metà del Novecento, nel 1945, alla fine della Seconda
guerra mondiale. In particolare, è stata l'Organizzazione delle Nazioni Unite
(ONU) a promuoverne lo sviluppo all'interno della Comunità degli Stati.
La Carta delle Nazioni Unite, infatti, al Capitolo I (dedicato ai fini e principi
dell'Organizzazione), articolo 1, paragrafo 2, individua come fine delle Nazioni
Unite:
"Sviluppare tra le nazioni relazioni amichevoli fondate sul rispetto e sul
principio dell'eguaglianza dei diritti e dell'auto-determinazione dei
popoli..."
Tra le principali convenzioni internazionali che sono intervenute a sancire il
diritto di autodeterminazione dei popoli vi è il Patto internazionale sui diritti
civili e politici, stipulato nell'ambito dell'ONU nel 1966. L'Italia ha recepito
questa convenzione con la legge n.881 del 1977.
Altro passo fondamentale è stata la "Dichiarazione relativa alle relazioni
amichevoli ed alla cooperazione fra stati" del 1970, in cui si sancì il divieto di
ricorrere a qualsiasi misura coercitiva suscettibile di privare i popoli del loro
diritto all'autodeterminazione.
Ancora più chiaramente si è espressa la "Conferenza per la Sicurezza e la
Cooperazione in Europa" (CSCE) nell'Atto Finale di Helsinki del 1975, in cui si
afferma il diritto per tutti i popoli di stabilire in piena libertà, quando e come
lo desiderano, il loro regime politico senza ingerenza esterna e di perseguire
come desiderano il loro sviluppo economico, sociale e culturale. Il contenuto
del principio di autodeterminazione dei popoli consiste in obblighi per gli Stati
della Comunità internazionale di non impedire o anche intralciare
l'autodeterminazione dei popoli, intesa come libertà degli stessi di
autodeterminare il proprio assetto costituzionale. In particolare il principio è
servito a favorire la decolonizzazione, in quanto ha permesso ai Paesi in via di
sviluppo di indire libere elezioni, darsi una costituzione propria, scegliere la
forma di governo, senza subire pressioni dagli Stati più sviluppati.
Limiti applicativi
L'applicabilità del principio all'autodeterminazione incontra alcune
limitazioni.Nella prassi, si è in ogni caso escluso di assegnare al principio di
autodeterminazione effetti retroattivi tali da consentire di rimettere in

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discussione situazioni territoriali definite a seguito dei più importanti eventi
bellici del XX secolo, poiché metterebbero in discussione la certezza dei
confini nazionali. Ai sensi del diritto internazionale dei diritti umani, il
soggetto titolare del diritto all'autodeterminazione è il popolo come soggetto
distinto dallo stato. Ma in nessuna norma giuridica internazionale c'è la
definizione di popolo. Questa reticenza concettuale non è dovuta al caso. Gli
stati giocano sull'ambiguità, non essendo ancora disposti ad ammettere
espressamente che i popoli hanno una propria soggettività giuridica
internazionale. La Corte suprema del Canada, valutando le rivendicazioni di
indipendenza del Québec rispetto al Canada, ha analizzato attentamente tale
principio definendone i limiti: di esso sono autorizzati ad avvalersi ex colonie,
popoli soggetti a dominio militare straniero, e gruppi sociali cui le autorità
nazionali rifiutino un effettivo diritto allo sviluppo politico, economico, sociale
e culturale (Sentenza 385/1996).

Organizzazioni internazionali:

In conclusione non si può negare piena personalità giuridica di


diritto internazionale alle Organizzazioni internazionali, intese come
associazioni fra Stati (si pensi all’ONU, all’Unione Europea, alle Nazioni Unite).
A queste organizzazioni viene riconosciute personalità giuridica distinta
rispetto agli Stati membri. Così, ad esempio, la Carta delle Nazioni Unite
stabilisce che l’Onu, nel territorio di ogni Stato membro, gode della
personalità giuridica necessaria per l’esercizio delle sue funzioni e per il
conseguimento dei suoi fini. Questo dato è stato confermato dalla Corte
Internazionale di Giustizia.
Non bisogna poi confonderle con le Organizzazioni non governative
(ONG) di cui fanno parte persone private. Come tali esse sono prive di
personalità internazionale; si tratta di tutta una serie di enti (Amnesty
International, Greenpeace, Human Rights Watch), che
Organizzazioni internazionali:

In conclusione non si può negare piena personalità


giuridica di diritto internazionale alle Organizzazioni
internazionali, intese come associazioni fra Stati (si pensi all’ONU,
all’Unione Europea, alle Nazioni Unite). A queste organizzazioni viene
riconosciute personalità giuridica distinta rispetto agli Stati membri.
Così, ad esempio, la Carta delle Nazioni Unite stabilisce che l’Onu, nel
territorio di ogni Stato membro, gode della personalità giuridica
necessaria per l’esercizio delle sue funzioni e per il conseguimento dei
suoi fini. Questo dato è stato confermato dalla Corte Internazionale di
Giustizia.
Non bisogna poi confonderle con le Organizzazioni non governative
(ONG) di cui fanno parte persone private. Come tali esse sono prive di
personalità internazionale; si tratta di tutta una serie di enti (Amnesty
International, Greenpeace, Human Rights Watch), che pullulano sulla
scena internazionale, esprimono l’opinione pubblica mondiale e con le

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loro azioni non mancano di indurre gli Stati a perseguire il bene
comune anziché i loro interessi particolari; fanno parte di quella che
viene chiamata società civile.
Un altro ente da considerarsi indipendente dagli Stati è la
Chiesa cattolica. La personalità giuridica di diritto internazionale è
stata riconosciuta anche prima dell’istituzione dello Stato della Città
del Vaticano con i Patti Lateranensi del 1929. Essendo uno Stato a tutti
gli effetti, la Santa sede può concludere accordi internazionali (in cui
devono essere annoverati, secondo la dottrina maggioritaria, anche i
Concordati).
Infine da notare la tesi di parte della dottrina che ritiene di dover
riconoscere personalità giuridica di diritto internazionale al Sovrano
Ordine Militare di Malta. Si tratta di un ordine religioso, dipendente
dalla Santa Sede, che opera in ambito assistenziale (gestendo ospedali
e ambulatori). Il riconoscimento della personalità giuridica di diritto
internazionale era giustificata in passato, quando l’ordine governava
Rodi e Malta; oggi questo riconoscimento ha come effetto di consentire
all’Ordine di sottrarsi al Fisco (non dovendo pagare alcuna tassa per i
beni posseduti in Italia) e alla giurisdizione civile italiana per le
controversie che l’organizzazione ha con i suoi dipendenti.
pullulano sulla scena internazionale, esprimono l’opinione pubblica mondiale
e con le loro azioni non mancano di indurre gli Stati a perseguire il bene
comune anziché i loro interessi particolari; fanno parte di quella che viene
chiamata società civile.
Un altro ente da considerarsi indipendente dagli Stati è la
Chiesa cattolica. La personalità giuridica di diritto internazionale è stata
riconosciuta anche prima dell’istituzione dello Stato della Città del Vaticano
con i Patti Lateranensi del 1929. Essendo uno Stato a tutti gli effetti, la Santa
sede può concludere accordi internazionali (in cui devono essere annoverati,
secondo la dottrina maggioritaria, anche i Concordati).
Infine da notare la tesi di parte della dottrina che ritiene di dover
riconoscere personalità giuridica di diritto internazionale al Sovrano Ordine
Militare di Malta. Si tratta di un ordine religioso, dipendente dalla Santa
Sede, che opera in ambito assistenziale (gestendo ospedali e ambulatori). Il
riconoscimento della personalità giuridica di diritto internazionale era
giustificata in passato, quando l’ordine governava Rodi e Malta; oggi questo
riconoscimento ha come effetto di consentire all’Ordine di sottrarsi al Fisco
(non dovendo pagare alcuna tassa per i beni posseduti in Italia) e alla
giurisdizione civile italiana per le controversie che l’organizzazione ha con i
suoi dipendenti.

IL DIRITTO INTERNAZIONALE GENERALE: LE


CONSUETUDINI E I SUOI ELEMENTI COSTITUTIVI :
Elementi fondamentali delle consuetudini sono : il comportamento costante
e ripetuto nel tempo ''diuturnitas'' e l'opinio jiuris della sua necessità o
doverosità.

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Diuturnitas : occorre un certo di tempo, più o meno lungo, per la
formazione della consuetudine. Il tempo può essere tanto più breve
quanto più diffuso è un certo atteggiamento nella comunità
internazionale. Non esistono invece consuetudini che nascono in modo
istantaneo, poichè mancano i caratteri di stabilità e competività
richieste dal diritto non scritto.
Per quanto concerne il secondo elemento, la dottrina si trova spaccata, se
sia necessario la compresenza di entrambi gli elementi: necessità e
doverosità. Secondo la giurisprudenza internazionale, l'opinio Jiurisi
sive necessitati: in un primo momento l'obbligatorietà si confonde con
la necessità, il comportamento non è sentico me giuridicamente
vincolante ma come socialmente dovuto. In un secondo momento
invece vi è la così detto ''opinio jiuris cum necessitatis'', cioè il
comportamento è sentito come necessario e giuridicamente
vincolante.
Per quanto riguarda i comportamenti assunti dagli Stati per ragioni di
cortesia, non si concreatano in consuetudine, poichè se comunque presente
la diuturnitas, manca l'elemento dell'opinio jiuris.
Dopo un dibattito nato negli Stati Uniti, nel quale ci si domandava se al
Governo (e al Presidente degli Stati Uniti) potesse essere riconosciuto il diritto
di violare forme consuetudinarie di diritto internazionale. L'esito fu il
seguente : un Governo può violare il diritto consuetudinario, se dimostra che
detta violazione sia caratterizzata dalla sua doverosità sociale e quindi
dall'esistenza dell' opinio jiuris sive necessitatis.
Organi addetti alla formazione consuetudinaria:
Organi detentori del potere esterno;
Organi con potere interno;
Giurisprudenza;
Corti supreme, in relazione al '' dialogo delle corti''.

AMBITO DI APPLICAZIONE DELLE CONSUETUDINI :


Queste,come detto nelle prime pagine di questo mio riassunto, poichè di
carattere generale si impongono a tutti gli Stati, anche quelli di nuova
formazione, a prescindere dalla loro partecipazione alla formazione della
norma consuetudinaria.
Opposizioni :
Stati nati dalla decolonizzazione : contestano il vecchio diritto
consuetudinario,poichè nato in epoca coloniale e risponde a diversi
interessi rispetto a quelli moderni e contemporanei;
Paesi socialisti: sostengono che le consuetudini rispondono solo agli
interessi degli Stati capitalisti e non ai loro
Nota: per essere valida una contestazione circa una o più consuetudini, non
basta l'obiezione di un solo Stato, ma vie è la necessità che tale
contestazione sia ripetuta nel tempo ed in modo autorevole da un numero

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nutrito di Stati (Prima di far cadere nel vuoto la consuetudine comunque
bisogna superare la problematica attraverso una interpretazione orientata ai
principi generali del diritto internazionale)
Idea di un nuovo diritto consuetudinario
Per quanto concerne le modalità di produzione delle
consuetudini internazionali: I Paesi in via di sviluppo sostengono
spesso che l'unico diritto generale e comune a tutti gli Stati debba
essere quello promanante dagli atti delle Nazioni Unite (risoluzioni,
raccomandazioni, dichiarazioni), per il fatto che sono state votate a
maggioranza o all'unanimità e perché tali Paesi godono della
maggioranza numerica nell'Assemblea generale. L'idea di un nuovo
diritto consuetudinario, basato solo su questi atti, è generalmente
respinto perché le norme degli atti ONU non sono vincolanti
(appartengono alla c.d. soft law, diritto morbido) e diventano norme
consuetudinarie solo se confermate dalla diuturnitas e dall'opiniojuris.
Per questo motivo si deve negare quest’idea per cui la
consuetudine internazionale andrebbe a formarsi a seguito di
un procedimento legislativo.

Consuetudini particolari:

E’ da ammettere, poi, l’esistenza di consuetudini particolari (di natura


locale o regionale) che vincolano una cerchia ristretta di stati. Si tratta di
diritto non scritto utilizzato per modificare o abrogare le regole
poste da un determinato trattato. Un’ipotesi che si verifica in presenza di
accordi istitutivi di organizzazioni internazionali, quando i contraenti o gli
organi dell’organizzazione danno vita ad una prassi modificatrice delle norme
a suo tempo pattuite e basate sul diritto generale.
Una precisazione è d’obbligo: le consuetudini particolari non possono
modificare o abrogare patti quando l’organizzazione è dotata di organismiche
controllano il rispetto del trattato istitutivo (si pensi ad es. all’Unione
Europea).
In ogni caso, anche la consuetudine particolare risulta sempre
dall’uniformità dei comportamenti di quegli Stati contraenti di un
trattato che intendono derogarlo, senza che sia necessario indagare se il
singolo Stato abbia effettivamente partecipato alla formazione della
consuetudine particolare.
Si parla invece di reciprocità, e non di consuetudini particolari, in caso di
uniformità di comportamenti tra un certo numero di Stati non legati da
trattati o da vincoli geografici e di altra natura.

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Analogia:

Alle norme consuetudinarie generali è applicabile l’analogia. Si


tratta di quel fenomeno che permette di interpretare estensivamente
una norma permettendone l’applicazione ad un fatto nuovo che essa
non contempla, ma i cui caratteri essenziali sono simili al vecchio caso
(es.: applicazione delle norme sulla navigazione marittima alla
navigazione cosmica).

I PRINCIPI GENERALI DI DIRITTO RICONOSCIUTO DALLE


NAZIONI CIVILI
Oltre alle consuetudini esistono altre norme internazionali di carattere
generale, vedi l'articolo numero 38 dello Statuto della Carta Internazionale di
Giustizia ONU, che annovera tra le fonti anche i principi generali di diritto
riconosciuti dalle Nazioni civili. Tali principi sono una fonte applicabile al caso
concreto, utilizzabili dove mancano norme pattizie e consuetudinarie
attraverso una sorta di Analogia jiuris ( che tenta di risolvere il caso concreto,
sprovvisto di norme specifiche, facendo riferimento ai principi generali). Tali
principi sono caratterizzati,come le consuetudini, dalla diuturnitas et opionio
jiuris.
Il ricorso a tali principi è utile per tutelare non solo il rapporto tra gli Stati ma
anche tra gli Stati ed i sudditi, sopratutto in quei paesi caratterizzati da
violazioni dei diritti umani. Questi principio hanno fatto venir meno il c.d
dominio riservato, cioè il diritto dello Stato di poter trattare come vuole i
propri sudditi. I principi vengono utilizzati dai Tribunali internazionali per
colmare le lacune di diritto internazionale, introducendo nuovi principi come:
in dubio pro reo, nullum crimen sine legem.
Cosa accade nel caso di contrasto tra una norma interna di uno Stato
e i principi generali riconosciuti dalle Nazioni civili ? Il giudice può
applicare il principio anche quando non è presente nel proprio ordinamento,
ma solo quando lo Stato prevede l'osservanza del diritto internazionale ''vedi
art. 10 Costituzione Italiana'', in caso di contrasto tra norma interna e
principio internazionale, la norma interna è dichiara illegittima perchè in
violazione della costituzione, data proprio dall'osservanza al diritto
internaionale contemplata ll'interno della costituzione.

Norme generali non scritte:

Parte della dottrina pone al di sopra delle norme consuetudinarie


un’altra categoria di norme generali non scritte, i cosiddetti principi
costituzionali, vigenti nei singoli stati (e in particolare in quelli più

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potenti) che si impongono come comuni alla comunità internazionale,
espressione immediata e diretta del corpo sociale, pur essendo stati imposti
da forze prevalenti in un dato momento storico.
Il più forte sostenitore di questi “principi Costituzionali” è il Quadri.
Secondo quest’autore questi principi possono essere divisi in due tipologie;
1) I principi di carattere formale: che si limiterebbero a introdurre
nuove fonti nel diritto internazionale. Questi principi sono due, la
consuetudo est servanda e il pacta sunt servanda: che propongono una
diversa gerarchia delle fonti di diritto internazionale, secondo la quali i
principi formali si collocherebbero al 1° grado nella gerarchia delle fonti,
mentre le consuetudini e gli accordi al 2° grado. Dalla dottrina comune la
consuetudine è considerata invece come fonte primaria mentre si ritiene che
l’accordo, fonte secondaria, tragga la sua forza dalla consuetudine (si ritiene
cioè che la norma pacta sunt servanda sia una norma consuetudinaria).
2) I principi di carattere materiale: che disciplinano direttamente i
rapporti tra gli Stati. Il loro contenuto dipende dalla volontà degli Stati più
forti che trovano un accordo su una disciplina comune (come es. il Quadri
riporta il principio, in vigore per secoli, della libertà dei mari).
Questa posizione, sostenuta dal Quadri, viene criticata in quanto se si
seguisse la sua tesi, facendo leva sui principi esistenti all’interno dei singoli
stati (a prescindere dal convincimento degli altri stati circa l’obbligatorietà di
questi principi), si permetterebbe ad un gruppo di Stati o magari a un
singolo Stato di imporre con la forza i propri principi a tutta la
comunità internazionale. Pur ammettendo il ruolo di primo piano delle
grandi Potenze nella formazione del diritto internazionale, non si può non
ricordare che una norma internazionale di carattere generale esiste solo se,
alla iniziale imposizione, segue la stabilità, la continuità e la reiterazione degli
Stati, accompagnate dal convincimento della doverosità sociale del
comportamento.

Sempre occupandosi di principi generali, si discute se sia fonte di


norme internazionali l’equità, cioè il comune sentimento del giusto e
dell’ingiusto. In particolare ci si chiede se all’equità possa ricorrere il giudice
internazionale o interno che sia chiamato a risolvere una questione di diritto
internazionale. A parte la possibilità di utilizzare l’equità come mero
strumento interpretativo secundum legem (quindi di utilizzarla per facilitare
l’interpretazione di una norma), è da negare la qualifica di fonte, sia nel caso
di equità contra legem, contraria alla consuetudine e alle norme pattizie, sia
nel caso di equità praeter legem, diretta a colmare le lacune del diritto
internazionale, poiché, se il diritto internazionale è lacunoso, ciò significa che
gli stati non hanno istituito in quel capo diritti e obblighi nei loro rapporti, e
questi non possono essere creati attraverso l’equità.
Per queste ragioni si ritiene più corretto inquadrare l’equità nel
procedimento di formazione del diritto consuetudinario. L’equità,

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infatti, si qualifica come una sorta di opinio juris sive necessitatis in
quanto essa ha luogo nel momento in cui una norma si va formando o
modificando (si pensi alle massime adottate dalla Corte internazionale di
giustizia che, pronunciandosi su una questione potrebbe ricorre a
considerazioni di equità. La massima, adottata dalla CIG, andrebbe a
influenzare le posizioni dei singoli stati potendo creare delle prassi che con il
tempo potrebbero dar vita a nuove norme consuetudinarie).
Quando una sentenza interna ricorre a considerazione di equità nel quadro
del diritto consuetudinario, essa influisce direttamente sulla formazione della
consuetudine: le decisioni dei Tribunali interni costituiscono infatti una delle
categorie più importanti di comportamenti statali dai quali la consuetudine va
dedotta. L’influenza è diretta, ma relativa, trattandosi di una decisione
che, per quanto possa essere autorevole se presa da una corte suprema,
proviene da un singolo Stato. Per le decisioni dei Tribunali internazionali
l’influenza è indiretta ma per il contesto in cui è esercitata, assai
incisiva. Quando poi a pronunciarsi è la CIG, ossia l’organo giudiziario
principale delle Nazioni Unite, l’influenza è massima. La Corte esprime
l’opinio juris sive necessitatis della massima organizzazione mondiale.

CODIFICAZIONE DEL DIRITTO CONSUETUDINARIO:


Il valore degli accordi di codificazione
Bisogna esaminare il problema se esistano o meno norme
internazionali generali scritte. E questo problema si pone innanzitutto
per le codificazioni promosse dalle Nazioni Unite.
L'opera di codificazione è nata con le Nazioni Unite e siccome nella
comunità internazionale manca un'autorità con poteri legislativi, il
Trattato è l'unico strumento per la trasformazione del diritto non scritto
in diritto scritto.
L'articolo 13 della Carta delle Nazioni Unite prevede che l'Assemblea
generale intraprenda degli studi e faccia raccomandazioni per
incoraggiare lo sviluppo del diritto internazionale e la sua codificazione.
A tali fini l'Assemblea ha creato un'apposita Commissione incaricata di
provvedere alla preparazione di testi di codificazione delle norme
consuetudinarie relative a deterinate materie, procedendo a studi,
raccogliendo dati e predisponendo in tal modo progetti di convenzioni
multilaterali internazionali che vengano poi adottati e aperti alla
ratifica e all'adesione da parte degli Stati stessi.
Il primo problema che si pone è se, vista la codificazione e la ratifica,
vincolano soltanto gli Stati contraenti o anche gli Stati terzi?
Bisogna andare molto cauti nel considerare gli accordi di codificazione
come corrispondenti al diritto consuetudinario generale e soprattutto

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nell'estenderli ai Paesi non contraenti. Innanzitutto non si può riporre
un'illimitata fiducia nei lavori della Commissione di diritto
internazionale delle Nazioni Unite, perché spesso ci può essere
l'influenza dell'interprete o anche di chi è chiamato a far parte della
Commissione stessa. Inoltre gli Stati fanno quello che si fa sempre in
sede di conclusione delle trattative per la conclusione degli accordi
internazionali: cercano di far prevalere i propri interessi, le proprie
convinzioni. Infine, l'art. 13 parla di "sviluppo progressivo" ma si rischia
di far introdurre norme che erano abbastanza incerte sul piano del
diritto internazionale.
Per queste ragioni, gli accordi di codificazione vanno considerati come
normali accordi internazionali e quindi vincolano i soli Stati contraenti
che li ratificano.
Un grosso problema si creerebbe al verificarsi del fenomeno del c.d.
ricambio delle norme contenute dall'accordo. Ammesso che l'accordo
di codificazione sia coincidente con il diritto internazionale
consuetudinario al momento della sua redazione, è ben possibile che in
epoca successiva il diritto consuetudinario subisca dei cambiamenti
per effetto della mutata pratica degli Stati. Si può anche verificare
anche il fenomeno dell'invecchiamento dell'accordo di codificazione
man mano che gli interessi mutano e i rapporti si evolvono, come
anche dimostrato dal diritto dei trattati. Che succede allora?
Innanzitutto questo fenomeno riconferma la tesi che a maggior ragione
i principi non si possono applicare agli Stati non contraenti, mentre per
gli Stati contraenti sarà necessario dimostrare che essi abbiano la
volontà di derogare all'accordo nella prassi, altrimenti si applica il
diritto consuetudinario contenuto nell'accordo.
LE DICHIARAZIONI DI PRINCIPI DELL'ASSEMBLEA
GENERALE DELL'ONU:
Rientrano all'interno del discorso sul diritto internazionale generale le
dichiarazioni di princi dell'assemble agenerale dell'ONU, contenenti una serie
di rapporti tra Stati ma, più spesso, sui rapporti degli Stati con i propri sudditi
e stranieri. Tra tutte ocorre ricordare La ''Dichiarazione universale dei diritti
dell'uomo'', approvata il 10 Dicembre del 1948. Le dichirazioni di principi non
forniscono fonte autonoma di norme internazionale poichè l'Assemblea
Generale non ha poteri legislativi mondiali e le sue risoluzioni non hanno
carattere vincolante. Però tali dichirazioni sono rilevanti quando:
Influenzano la prassi degli Stati che la adottano, ad esempio creando
nuove consuetudini.
Possono avere valore di veri e propri trattati internazionali, quando
l'inosservanza della dichiarazione di principi viene equiparata a una
violazione della Carta Onu, oppure vine considerata violazione del
diritto internazionale generale

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PROCEDIMENTO DI FORMAZIONE E COMPETENZA A
STIPULARE:
La fonte di diritto internazionale più importante e nutrito è quella di
secondo grado, ovvero il diritto internazionale particolare, che viene
rappresentato dall'accordo, che può consistere in un:
trattato,convenzione,patto. Gli accordi vengono considerati di natura
contrattuale, in un'ottica di esplicazione di volere delle parti contraenti
a creare dei vincoli reciproci e quindi obbligazioni.
Dottrina tedesca: distingue gli accordi e i trattati in due tipologie:
-Norativi: unici a produrre delle normi giuridicamente vincolanti per gli
Stati contraenti;
-Negoziali: servono solo ad attuare scambi di prestazioni corrispettivi.
Tale distinzione viene considerata non sensata dalla dottrina generale
di diritto internazionale. Una distinzione portante da fare per gli accordi
ed i trattati invece è la seguente : trattati che introducono norme
astratte (regolano fattispecie generiche) e trattati che introducono
norme concrete (regolano rapporti definiti e concreti). Altra distinzione
è quella effettuata fra trattati materiali (che disciplinano direttamente
i rapporti) e quelle procedurali ( che istituiscono fonti per la creazione
del diritto).
NORME SU CUI SI FONDA LA VALIDITA' DEI TRATTATI:
I trattati trovano, come gli accordi di diritto internazionale, fondamento nei
principi generali di diritto internazionale (norme consuetudinarie, che
formano le norme del diritto internazionale generale) che ne disciplinano il
procedimento di formazione, indicandone i requisiti di validità ed efficacia ,
esempio la norma consuetudinaria ''pacta sunt servanda''.Questo insieme di
principi forma il c.d Diritto dei Trattati che ha trovato codificazione nelle
Convenzioni di Vienna del 1969 e quella del 1978.
Esistono vari modus operandi per la formazione dei trattati:
-Forma orale;
-Attraverso un documento ad hoc;
-Risultare da un procedimento verbale di un organo internazionale;
-Risulatare da note diplomatiche.
Ma il modo più consueto è quello per iscritto nelle forme: solenne,
semplificata e mista.
FASI CHE PORTANO ALLA CONCLUSIONE DI UN
ACCORDO
Procedimento in forma normale (o solenne)
Gli artt. 7-16 della Convenzione di Vienna regolano la stipulazione di accordi
per iscritto. Pur essendo consentito un procedimento di formazione in forma

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semplificata, il procedimento di formazione normale o solenne rispecchia
quello seguito nei secoli dagli Stati occidentali. Vanno distinte quattro fasi.
Fase della negoziazione
La negoziazione del testo è operata dai plenipotenziari. Essi, in base
all'art. 7, predispongono il testo dell'accordo e lo sottoscrivono in forma
non vincolante per i propri Stati. Dispongono dei “pieni poteri” coloro che
possiedono una delega del Ministero degli Esteri per trattare in vece del
proprio governo in sede di negoziazione. Pieni poteri hanno
automaticamente i Capi di Stato e di governo, i ministri degli Esteri, i capi
di missioni diplomatiche (solo per i trattati con gli Stati in cui operano), i
delegati presso organizzazioni internazionali (solo per i trattati stipulati in
seno all'organizzazione a cui appartengono). L'art. 9 stabilisce che
l'adozione del testo ha luogo con il voto favorevole dei due terzi degli Stati
presenti e votanti a meno che, con la stessa maggioranza, non si sia
preventivamente deciso altrimenti.
Fase della firma
I negoziati si chiudono con l'apposizione della firma sul testo votato da
parte dei plenipotenziari (art. 10). Il testo risulta così autenticato e
un'eventuale modifica può avvenire solo attraverso un nuovo negoziato.
La firma non ha valore vincolante per gli Stati.
Fase della ratifica
Ogni Stato si impegna a osservare il trattato attraverso la ratifica (art. 14).
Il meccanismo di ratifica viene disciplinato dalle costituzioni dei singoli
Stati. La Costituzione italiana, all'art. 87 comma 8, dispone che la ratifica
spetti al Presidente della Repubblica, previa autorizzazione delle Camere
laddove ve ne sia l'obbligo, regolato dall'art. 80 che elenca le materie
coperte da riserva parlamentare: trattati di natura politica, regolamenti
giudiziari, variazioni del territorio nazionale, oneri alle finanze,
modificazioni di leggi. Si ritiene che la ratifica del Presidente rientri tra gli
atti che egli non possa rifiutarsi di sottoscrivere una volta intervenuta la
delibera governativa, ma di cui può soltanto sollecitare il riesame prima
della sottoscrizione. Ciò dimostra che in Italia, il potere di ratifica sia,
quanto al contenuto, nelle mani del potere esecutivo e, per le categorie di
trattati indicati nell'art. 80, insieme del potere esecutivo e di quello
legislativo.
L'adesione, che è da equiparare alla ratifica, è il meccanismo con cui uno
Stato che non ha partecipato alla negoziazione del trattato decide
comunque di adottarlo. Ciò avviene solo se il trattato è aperto, prevede
cioè un'esplicita clausola di adesione.
Fase dello scambio delle ratifiche
Il trattato entra in vigore dopo la fase dello scambio delle ratifiche tra gli
Stati firmatari. Oggi si preferisce il deposito delle ratifiche (art. 16) presso
uno Stato che funge da segretario o, più comunemente, presso il
Segretariato Generale delle Nazioni Unite (art. 102 dello Statuto ONU). Il
trattato entra in vigore negli Stati che hanno depositato la ratifica. La

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registrazione dei trattati presso l'ONU permette di invocare tale trattato di
fronte all'Assemblea generale.

Accordi in forma semplificata


Nella prassi internazionale sempre più comuni stanno diventando gli
accordi in forma semplificata, anche detti accordi informali, che
entrano in vigore per effetto della sola sottoscrizione del testo da parte
dei plenipotenziari (art. 12), che così esprimono la piena e definitiva
manifestazione di volontà degli Stati di appartenenza. Tali accordi,
secondo un'interpretazione estensiva dell'art. 80 della Costituzione
italiana, sarebbero possibili in Italia per tutte le materie non coperte da
riserva parlamentare per la ratifica. Gli esecutivi della maggior parte
degli Stati, per motivi di necessità, preferiscono adottare accordi
semplificati per bypassare l'inerzia parlamentare. Negli USA la forma è
particolarmente invalsa: tra gli accordi in forma semplificata adottati
dal governo statunitense in particolare vanno citati gli executive
agreements stipulati dal Presidente su materie tecnico-amministrative
e di ambito militare.
L'accordo misto può essere ratificato tramite procedura normale o
concluso in forma semplificata a discrezione degli Stati. Gli accordi
formatisi esclusivamente nell'ambito di organizzazioni internazionali,
come alcune dichiarazioni di principi dell'ONU, sono adottate in forma
semplificata. Diverse sono le intese tra governi dove non vi è esplicita
volontà di legarsi all'accordo giuridicamente e che quindi valgono
finché valgono: assimilabili alle intese sono i trattati segreti che, non
potendo essere invocati di fronte all'ONU, non hanno valenza giuridica
internazionale. L'applicazione provvisoria dei trattati è un meccanismo
usato in trattati adottati in forma normale che prevedono la loro
provvisoria entrata in vigore nel corso del processo di ratifica solenne
degli Stati firmatari. L'effettivo valore giuridico di tali trattati applicati
in via provvisoria è oggetto di discussione
ATTENZIONE
Sono da assimilare agli accordi in forma semplificata anche le note
diplomatiche e altri strumenti simili. Alcune volte gli Stati creano
''accordi'', che non hanno alcun valore giuridico come ad esempio Il
Memorandum.
Gli accordi sull'applicazione provvisoria dei trattati: In una zona di
confine tra le intese non giuridiche e gli accordi in f.s. si collocano gli accordi
sull’applicazione provvisoria dei trattati, che si hanno quando, nel testo
stesso di un trattato da sottoporre a ratifica, o con dichiarazioni separate, le
parti prevedono che, in attesa della ratifica, il trattato entri provvisoriamente
in vigore. Gli accordi di applicazione provvisoria sono considerati da taluni
come intese prive di carattere giuridico, da altri come accordi in f.s., come tali
vincolanti.

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I trattati segreti invece non sono validi per il diritto internazionale.
Trattati conclusi in violazione norme interne
sulla competenza a stipulare:

Sia nel caso in cui il trattato sia stipulato in forma normale e quindi
passi per la fase della negoziazione e per quella della ratifica o in
forma semplificata, ci si domanda cosa accade se l’organo che ha
stipulato il trattato non ha la competenza o comunque non
segue le procedure previste dal diritto interno. Si vuole sapere,
dunque, se il trattato sia egualmente valido o se l’inosservanza delle
norme interne si traduca in un vizio della volontà dello Stato
contraente e, quindi, in una conseguente nullità dell’intesa.
Il problema nacque nel passaggio dalle monarchie assolute a
quelle costituzionali, quando accanto al sovrano assoluto, inteso
come unico potere della nazione, si affiancarono il potere esecutivo e il
potere legislativo. Oggi giorno questo problema circa la mancanza di
competenza o la violazione delle norme interne, si pone molto spesso
in presenza di accordi in forma semplificata. In Italia, in particolare, la
questione si riflette proprio nei rapporti che intercorrono tra Governo e
Parlamento. Si è verificato che l’esecutivo, adducendo motivi di
opportunità e di politica internazionale, abbia impegnato lo Stato
con un accordo in forma semplificata, senza ascoltare il
Parlamento, quando, invece, ne sarebbe occorso l’intervento (questo
problema non si è verificato negli accordi in forma solenne dato che
essi prevedono il controllo reciproco dei vari poteri dello Stato).
La cosa è avvenuta anche per gli accordi previsti dall’art. 80 Cost., per
i quali è prevista la legge d’autorizzazione delle Camere (es.: domanda
d’ammissione all’Onu del 1947 fatta dal ministro degli esteri e accolta
nel 1955; concessione di basi militari agli Usa alla Maddalena
conclusa, tra l’altro, in forma segreta con la giustificando la non
necessità della ratifica col fatto che si trattava di accordi esecutivi del
Trattato Nato. Una conclusione priva di alcun fondamento giuridico dal
momento che l’art 9 del Trattato Nato prevede che gli Stati membri del
Consiglio e del Comitato di difesa dell’Onu possono adottare solamente
raccomandazioni e non atti vincolanti per i singoli stati membri).
Rispetto a queste ipotesi in cui l’Esecutivo viola i limiti imposti
dalla legge nella stipulazione dei trattati si sono distinte due
scuole di pensiero:

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a) parte della dottrina opta per una teoria nazionalistica
(internistica) sostenendo che questi trattati debbono
necessariamente ritenersi invalidi, dato che il governo ha violato
le norme interne operanti nello Stato cui appartiene.
b) altra parte della dottrina sceglie una tesi
internazionalistica sottolineando che l’esecutivo sia dotato
dello jus repraesentiationi somni modae, sia cioè sia dotato del
diritto di rappresentare in ogni modo lo stato nei rapporti con le altre
Nazioni.
c) Accanto alle posizione diverse e contrastanti sull’argomento
della dottrina, si pone la soluzione data da dalla Convenzione di
Vienna del 1969 che all’art 46 dispone:
- il consenso espresso in violazione delle norme del diritto
interno sulla competenza non può essere invocato dallo Stato
come vizio del suo consenso, a meno che la violazione non sia
manifesta e non concerna una regola del suo diritto interno di
importanza fondamentale;
- una violazione è manifesta, se è obiettivamente
evidente per qualsiasi Stato che si comporti in materia secondo la
prassi abituale e in buona fede. Secondo parte della dottrina (e in
particolare Conforti) questa regola, per cui la violazione di competenza
deve essere accertata sulla base della buona fede degli altri stati, non
rappresenta una norma generale di diritto internazionale (di carattere
consuetudinario ovviamente) ma solamente una concezione
diplomatica prima di efficacia giuridica).
Interpretando la norma, il Conforti ritiene che la violazione si ha solo
quando sull’accordo non si è pronunciato uno degli organi a cui
la Costituzione assegna un potere decisionale effettivo per la
stipulazione degli accordi internazionali; ad esempio, quando il
Parlamento italiano non si pronuncia nelle materie elencate dall’art. 80
Cost. L’accordo concluso dal Governo senza la relativa competenza
costituzionale è, quindi, un’intesa priva di carattere giuridico che vale
finché vale. La situazione è, tuttavia, sanabile nel momento in cui
l’organo che non si è pronunciato esprime l’assenso nelle forme
previste dalla Costituzione (ciò è avvenuto ad esempio nel caso prima
presentato in cui il Governo aveva approvato l’ammissione alle Nazioni
Unite. Il Parlamento ha, infatti, adottato l’ordine di esecuzione per
recepire il Trattato di adesione).
Bisogna infine ricordare che molto spesso vi sono accordi
che subordinano la propria entrata in vigore non allo scambio o

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al deposito delle ratifiche, ma alla comunicazione, da parte di ciascun
Governo firmatario, dell’adempimento delle procedure previste
dal diritto interno per rendere applicabile l’intesa nel territorio
dello Stato (ad esempio l’assenso del Parlamento con una legge
contenente l’ordine di esecuzione nel caso di accordi internazionali
relativi ad una delle materie indicate all’art 80 della Costituzione). Si
tratta di accordi intermedi tra quelli in forma semplificata e quelli in
forma solenne, ma che dimostrano come il Governo, quando conclude
patti in materie di competenza di altri organi, normalmente si
preoccupa di avere il consenso di questi ultimi.

Accordi conclusi dalle Regioni:

In seguito a varie iniziative di alcune Regioni italiane, è sorta


la questione sull’esistenza o meno del diritto delle Regioni a
concludere accordi internazionali.
La questione ha avuto origine da certe iniziative prese da alcune
Regioni e dirette a concordare con Stati, Regioni o altri enti territoriali
stranieri forme di collaborazioni in settori di rispettiva competenza,
come il turismo, l’agricoltura..
Inizialmente la Corte Costituzionale, con la sentenza
170/1975, presa una posizione decisamente antiregionale ribadendo
la riserva allo Stato dei rapporti internazionali e affermando il divieto
per le Regioni di svolgere attività promozionale all’estero senza il
preventivo assenso del Governo.
Successivamente la Consulta, tornando sulla questione, ha rivisto
questo criterio. Ciò è avvenuto in particolare con la sentenza
179/1987 in cui si afferma che le Regioni, con l’assenso del Governo,
possono stipulare intese di rilievo internazionale e addirittura veri e
propri accordi che impegnano la responsabilità dello Stato, con l’unica
esclusione per le materie contenute nell’art. 80 Cost.
Infine la questione è stata regolata normativamente dalla
legge costituzionale 3/2001 (quella che ha modificato
sostanzialmente il titolo V, l’art. 117 della Costituzione). Il nuovo art.
117 prevede la possibilità per le Regioni, nelle materie di propria

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competenza, di concludere accordi con Stati e intese con enti
territoriali di altri Paesi nei casi e con le forme disciplinati dalla legge.
In mancanza di normativa in tal senso, tuttavia, continua ad applicarsi
la disciplina precedente.
Interpretando in nuovo articolo 117, il Conforti sottolinea che
“le forme previste dalla legge” impongono che il Governo attribuisca
pieni poteri alle Regioni, prima che queste possano procedere alla
stipulazione di accordi con altri Stati. Ne consegue che
negli accordi internazionali le Regioni vanno considerate come organi
che procedono a stipulare i Trattati per conto dello Stato che si
assumerà la responsabilità delle loro iniziative.
A parte gli accordi internazionali, i quali non possono non
impegnare lo Stato, c’è da chiedersi se le iniziative regionali dirette a
collaborare con analoghi enti stranieri siano effettivamente concepite
e seriamente da considerare come iniziative dirette a concludere veri
e propri accordi retti dal diritto internazionale. La risposta è negativa.
Si tratta di intese o di programmi privi di carattere giuridico che
costituiscono una mera occasione per l’adozione di atti legislativi o
amministrativi da parte delle Regioni interessate e che come tali
possono servire solo da punto di riferimento ai fini dell’interpretazione
degli atti medesimi.
Allo stesso modo delle intese fra Regioni vanno considerate le
intese tra enti territoriali minori (si pensi ad esempio ai gemellaggi fra
città, o alle intese interuniversitarie). Si tratta di meri programmi privi
di rilevanza statale..

Accordi delle organizzazioni internazionali:

Altra prassi diffusa è la stipulazione di accordi fra le


organizzazioni internazionali, o fra loro e gli Stati (sia membri
che non).

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Questo fenomeno non deve essere confuso con la conclusione di
Accordi fra Stati per il tramite delle organizzazioni internazionali.
A questa prassi contemporanea è dedicata la Convenzione di
Vienna del 1986, i cui principi riproducono quelli contenuti nella
Convenzione di Vienna del 1969.
Lo Statuto di ogni organizzazione consente di identificare gli
organi che hanno competenza a stipulare e in quali materie questo
potere si esplica. L’inosservanza di tali norme comporta l’invalidità
dell’accordo concluso. Tuttavia, poiché le norme statutarie sono
modificabili per consuetudine, è possibile che la competenza possa
risultare dalla mutata prassi dell’organizzazione, sempre che si tratti di
prassi certa, uniformemente seguita e accettata dagli Stati membri.
Nel caso, invece, in cui vi sia, come nella Comunità Europea, un
organo giudicante che esplica il controllo sul rispetto del
trattato istitutivo, bisogna rifarsi alla giurisprudenza dell’organo.
Passando ad analizzare questi accordi stipulati dalle
Organizzazioni internazionali bisogna distinguere:
a) Gli accordi stipulati fra le Organizzazioni internazionali:
ad es. gli accordi fra l’UE e l’Onu per lo scambio di dati e informazioni.
Questi accordi hanno una rilevanza molto limitata ed alcuni negano
che essi abbiamo carattere giuridico.
b) Gli accordi stipulati fra le Organizzazioni internazionali
e gli Stati (membri e non). Questi accordi sono del tutto identici a
quelli stipulati fra gli Stati (esempi sono i Trattati con cui
un’organizzazione internazionale, ad es. l’Ue, si assicura che in quel
paese ai suoi funzionari venga garantita l’immunità e i privilegi
normalmente assicurati ai rappresentanti degli Stati esteri). Alcuni di
essi si propongono di assicurare alle organizzazioni medesime la
necessaria libertà di azione nei territori statali in cui sono destinate ad
operare. Altri invece hanno per oggetto la disciplina dei rapporti che
direttamente si ricollegano alle materie di competenza
dell’organizzazione.

L’inefficacia dei trattati nei confronti degli


Stati terzi.

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Come si è già accennato in precedenza, le norme particolari di
distinguono da quelle generali in quanto valgono solamente per gli
stati che le pongono in essere. Il trattato, dunque, sulla scorta della
dottrina contrattualistica fa legge tra le parti e solo tra le parti.
Diritti e obblighi per Stati terzi non potranno derivare da un
trattato, se non attraverso una qualche forma di partecipazione degli
Stati terzi al trattato medesimo. Può darsi che il trattato sia aperto,
contenga cioè la c.d. clausola di adesione o accessione, la quale
prevede la possibilità che Stati diversi dai contraenti originari
partecipino a pieno titolo all’accordo mediante una loro dichiarazione
di volontà: in tal caso la posizione di questi Stati in nulla differisce da
quella dei contraenti originari, l’adesione si inserisce nel processo di
formazione del trattato avendo efficacia pari alla ratifica da parte dei
contraenti originari, e l’unica differenza tra Stati aderenti e contraenti
sta nel fatto che i primi non hanno partecipato all’elaborazione
dell’accordo. Occorre, insomma, che diritti e obblighi per lo Stato
terzo, discendenti da un trattato, per essere efficaci siano sottoposti
all’accettazione, anche implicita, del medesimo.
Fuori di questa ipotesi è inevitabile l’inefficacia delle norme pattizie nei
confronti degli Stati non contraenti.
Un’ipotesi diversa è quella in cui le parti stipulano un
Trattato che risulti vantaggioso per degli Stati terzi (si parla di
Trattati a favore di Stati Terzi). Si pensi come esempi ai trattati stipulati
fra alcuni stati per la navigazione su fiumi internazionali (come per la
navigazione sul Reno resa libera dalla Convenzione di Strasburgo),
questi trattati permettono la navigazione per le navi di tutti gli Stati
che affacciano sul fiume e non soltanto agli Stati che hanno stipulato
l’accordo.
Questi vantaggi per lo Stato Terzo, finché non si trasformano in
diritti attraverso la partecipazione del terzo, possono sempre
essere revocati, anche senza la stipulazione di un nuovo accordo,
anche solo con la negazione di tali vantaggi in ordine a casi concreti
(riprendendo l’esempio della navigazione sul Reno: l’iniziale libertà di
navigazione, garantita dalla Convenzione di Strasburgo, è stata
limitata da un Protocollo addizionale).
Anche La Convenzione di Vienna del 1969 (artt. 34- 37) sul
diritto dei trattati si conforma in linea di massima al principio
dell’inefficacia dei trattati nei confronti die terzi e alla conseguente regola per
cui una qualche forma di accordo è necessaria perché il terzo benefici di veri
e propri diritti o sia colpito da obblighi.

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a) Art. 34: un trattato non crea obblighi o diritti per un terzo Stato
senza un suo consenso.
b) Art. 35: un obbligo può derivare da una disposizione di un trattato
a carico di un terzo Stato se le parti contraenti del contratto intendono creare
tale obbligo e se lo Stato accetta per iscritto l’obbligo medesimo.
c) Art. 36: un diritto può nascere a favore di un terzo Stato solo se
questo vi consenta. Il consenso si presume finchè non ci siano indicazioni
contrarie e sempre che il trattato non disponga altrimenti.
d) Art. 37: autorizza i contraenti originari a revocare quando vogliono
il diritto accettato dal terzo, a meno che non ne abbiano previamente stabilita
in qualche modo l’irrevocabilità.

INCOMPATIBILITA' DEI TRATTATI


Accade frequentemente che un Trattato sostituisca un altro trattato
precedente, regolamentando le stesse materie. In questo caso di totale
uguaglianza di materie disciplinate vale il concetto ''lex posterior abrogat lex
priori''. Cioè il trattato successivo abroga quello precedente.
Un altro caso è quando un trattato coincide con un altro trattato solo in parte.
Tale problema viene risolto combinando i principi della successione
cronologica e inefficacia dei trattati nei confronti dei terzi. In tal maniera il
nuovo trattato abrogherà quello precedente solo per le materie disciplinate
da entrambi, facendo rimanere valide il resto delle disposizioni in relazione
alle materie non coincidenti, cioè non presenti in entrambi i trattati.
Gli Stati che hanno partecipato ad uno solo dei due trattati che risultano
incompatibili totalmente o pazialemente, dovranno rispettare solo il trattato
reso vincolante.
Seguendo il modus operandi che prevale maggiormente nella dottrina e nella
giurisprudenza : validità di entrambi i trattati non compatibili tra loro. In tal
maniero lo Stato contraende dei due trattati sarà obbligato a dare
coportamenti contrari e quindi dovrà scegliere di adottarne uno solo e in tal
maniera incorrerà in un illecito internazionale nei confronti di uno o dell'altro
Stato.
Contrasto di un trattato con la Carta Onu : tale problema viene risolto
con l'articolo 103 della Carta Onu stessa:''In caso di contrasto tra gli obblighi contratti
dai Membri delle Nazioni Unite con il presente Statuto e gli obblighi da essi assunti in base a
qualsiasi altro accordo internazionale, prevarranno gli obblighi derivanti dal presente Statuto''
La Convenzione di Vienna del 1969, nell’art 30, ricalca più o meno la
medesima disciplina sull’applicazione dei trattati nel tempo.
Appare ambiguo, invece, l’art 41 della Convenzione che dispone: Due
o più parti di un trattato multilaterale non possono concludere un trattato che
miri a modificare il primo, sia pure limitatamente ai loro rapporti, quando la
modifica è vietata dal trattato, oppure pregiudica le altre parti contraenti, o,

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in più, è incompatibile con la realizzazione dell’oggetto e dello scopo del
trattato multilaterale stesso.
Il testo dell’art. 41 appare ambiguo poiché sembra accogliere la tesi
dell’invalidità dell’accordo successivo che viola gli obblighi assunti verso
le altre parti del primo accordo. Tuttavia questa ipotesi è smentita dai lavori
preparatori della Convenzione e anche dal fatto che il caso previsto dall’art.
41 non figura tra le cause di invalidità dei trattati. Si può concludere che
anche l’art. 41 risolve il problema solo in termini di responsabilità
internazionale degli Stati contraenti, che stipulano degli accordi fra loro
incompatibili.
Molto spesso gli Stati, per evitare che si creino situazioni come
quelle descritte nelle righe precedenti, inseriscono negli accordi le
cosiddette clausole di compatibilità o clausole di subordinazione che
risolvono il problema alla radice.
Per quanto riguarda le clausole di subordinazione o di
incompatibilità: l’art. 30, della Convenzione di Vienna del 1969,
dispone che: “quando un trattato precisa che esso è subordinato ad un
trattato anteriore o posteriore, le disposizioni di quest’ultimo prevalgono”.
Inoltre a questa dichiarazione di subordinazione, spesso si accompagna
l’impegno delle parti ad intraprendere tutte le azioni necessari idonee a
sciogliersi da obblighi incompatibili.
Un esempio di queste clausole è contenuto nell’art. 307 del
Trattato CE che dispone: “Le disposizione del presente Trattato non
pregiudicano i diritti e gli obblighi derivanti da convenzioni concluse
anteriormente alla sua stipulazione o, per gli Stati aderenti, anteriormente
alla data della loro adesione. Se si dovessero verificare delle incompatibilità,
gli Stati debbono ricorrere a tutti i mezzi atti ad eliminare le incompatibilità
constatate”.
Il problema della compatibilità del Trattato che ha istituito la
Comunità europea con accordi preesistenti, si è posto, ad esempio,
con il GATT ( l’Accordo Generale sulle Tariffe doganali e il Commercio), poi
confluito nell’ OMC (Organizzazione Mondiale per il Commercio). Il GATT tende
alla globalizzazione dei mercati, mentre il Trattato Ce istituisce un’unione
doganale a carattere regionale, che prevede l’abbattimento interno delle
barriere doganali, ma che istituisce una tariffa doganale comune verso
l’esterno. Una incompatibilità che non è stata risolta “con tutti i mezzi
atti ad eliminarla” così come previsto dall’art 307 del Trattato CE. Al
contrario, il Consiglio Europeo e la Corte di Giustizia europea si sono
dimostrate ripetutamente restie ad applicare precipuamente il GATT piuttosto
che l’unione doganale, prevista a livello comunitario.

Riserve nei trattati internazionali

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Uno Stato che intende prender parte ad un accordo multilaterale, ma che
reputi alcune clausole troppo onerose, può ratificare tale trattato "con
riserva". Queste riserve, che sono accordi unilaterali tra lo Stato che le
richiede e gli altri Stati del trattato, possono essere di due tipi: 1) sono
eccettuative quando si intende escludere nei propri confronti l'applicazione di
alcune clausole; 2) sono interpretative quando lo Stato intende modificare nei
propri confronti l'effetto giuridico di alcune norme del trattato precisando
l'esatto significato che esso le attribuisce.

La riserva indica la volontà dello stato di non accettare certe clausole del
trattato o di accettarle con alcune modifiche, oppure secondo una
determinata interpretazione.
Così facendo tra lo Stato autore della riserva e gli altri Stati contraenti, si
forma l’accordo solo per la parte non investita dalla riserva.
Ovviamente la riserva ha senso per i soli trattati multilaterali, perché nei
trattati bilaterali, lo Stato che non vuole assumere certi impegni deve solo
proporre alla controparte di non includerli nel testo. Perciò, l'istituto della
riserva, serve a facilitare la larga partecipazione degli Stati ai trattati
multilaterali.
La materia delle riserve nei trattati ha subito una notevole evoluzione nel
tempo:
1) Secondo il diritto internazionale classico, le riserve dovevano essere
inserite nel testo di un trattato durante la fase di negoziazione, oppure lo
stesso testo doveva prevedere la possibilità di apporre riserve al momento
della ratifica. Altrimenti, lo stato autore della riserva veniva escluso dal
trattato.
2) Successivamente nel 1951, la Corte cost di Giustizia affermava che:
-una riserva poteva essere formulata al momento della ratifica, anche se ciò
non era espressamente previsto dal testo, purché la riserva fosse compatibile
con l’oggetto o con lo scopo del trattato;
-l’apposizione della riserva poteva essere contestata dagli altri stati.
3) Accogliendo il parere della corte, la Convenzione di Vienna, ha stabilito che
la contestazione deve essere manifestata entro 12 mesi dalla notifica della
riserva. Sull’ammissibilità o meno della riserva si pronuncerà il giudice.
4) La giurisprudenza della Corte Europea dei diritto umani ritiene che ogni
riserva inammissibile (perché esclusa dal testo del trattato o perché contraria
all’oggetto o allo scopo dello stesso) non comporta + l’esclusione dello stato
dal trattato, ma comporta la solo invalidità della riserva, che si ritiene come
non apposta (utile per inutile vitiatur).
In Italia, le riserve possono essere formulate sia dal legislativo sia
dall’esecutivo.

INTERPRETAZIONE DEI TRATTATI


La Convenzione di Vienna del 1969 si è pronunciata a favore del metodo
obiettivistico (elaborato negli articolo 31 e 33) e che un trattato deve essere
interpretato in buona fede, secondo il normale significato dei termini del
testo, tenendo anche conto del contesto in cui il trattato è stato stipulato e
dagli accordi raggiunti successivamente a sua redazione, l'articolo 32 della

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Convenzione fa riferimento all'elemento voluntaristico ed intenzionale delle
parti :'' a un termine può attribuirsi un signiicato particolare, solo se è certo
che tale era l'interpretazione delle parti''. Oltre a seguire il metodo
obiettivistico, l'interprete del diritto internazionale dovrà rifarsi a quelle regole
di teoria generlae dell'interpretazione vgenti in quasi tutti gli Stati (ad
esempio il favor rei della parte più debole). Bisogna infine ricordare la
possibilità dell'interprete a ricorrere ad una interpretazione estensiva di cui
una particolare tipologia è l'analogia (in contrapposizione alla interpretazione
intensiva).
INTERPRETAZIONI UNILATERALISTICHE: argomento che ha fatto discutere
la dottrina, ciop la possibilità che una norma di diritto internazionale possa
assumere diversi significati a seconda dell'interpretazione che viene data
dallo Stano nella quale la norma deve essere applicata. La Convenzione di
Vienna del 1969 si è occupata dell'argomento in due diversi articoli:
Articolo 31:
Regola generale di interpretazione
1. Un trattato deve essere interpretato in buona fede seguendo il senso
ordinario da attribuire ai termini del trattato nel loro contesto e alla luce del
suo oggetto e del suo scopo.
2. Ai fini dell'interpretazione di un trattato, il contesto comprende, oltre al
testo, il preambolo e gli allegati ivi compresi:
ogni accordo in rapporto col trattato e che è stato concluso fra tutte le parti in
occasione della conclusione del trattato;
ogni strumento posto in essere da una o più parti in occasione della
conclusione del trattato e accettato dalle parti come strumento in
connessione col trattato.
3. Si terrà conto, oltre che del contesto:
di ogni accordo ulteriore intervenuto fra le parti in materia di interpretazione
del trattato o della applicazione delle sue disposizioni;di qualsiasi prassi
successivamente seguita nell'applicazione del trattato attraverso la quale si
sia formato un accordo delle parti in materia di interpretazione del
medesimo;
di qualsiasi regola pertinente di diritto internazionale applicabile nei rapporti
fra le parti.
4. Un termine verrà inteso in un senso particolare se risulta che tale era
l'intenzione delle parti.
Articolo 33:
Interpretazione dei trattati autenticati in due o più lingue
1. Quando un trattato è stato autenticato in due o più lingue, il suo testo fa
fede in ciascuna di queste lingue, a meno che il trattato non disponga o che
le parti non convengano che in caso di divergenza prevalga un testo
determinato.
2. Una versione del trattato in una lingua diversa da una di quelle in cui il
testo è stato autenticato sarà considerata come testo autentico solo se il
trattato lo prevede o se le parti si sono accordate in tal senso. 3. Si presume
che i termini di un trattato abbiano lo stesso significato nei diversi testi
autentici.
4. Salvo il caso in cui un testo determinato sia destinato a prevalere ai sensi

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del paragrafo 1, quando il raffronto dei testi autentici fa apparire una
differenza di senso che l'applicazione degli articoli 31 e 32 non permette di
eliminare, si adotterà il senso che, tenuto conto dell'oggetto e del scopo del
trattato, permette di meglio conciliare i testi in questione.

Si ricava che: bisogna evitare interpretazioni unilateralistiche,sopratutto per


termini tecnico giurici suscettibili di avere significati diversi nei vari ordinaenti
giuridici. Nel caso di lacune gli interpreti o il giudice interno dovranno evitare
di riferirsi ai significati più vicini al proprio diritto, se non autorizzati dagli
accordi stessi, per cercare di fare prevalere i principi generali e comuni degli
Stati contraenti.

Interpretazione estensiva e organizzazioni internazionali:

Un esempio di come la dottrina e la giurisprudenza stiano propendendo verso


un’interpretazione estensiva delle norme di diritto internazionale, è
ravvisabile nell’interpretazione che viene data ai trattati istitutivi delle
organizzazioni internazionali (ad es. il Trattato Ce, istitutivo della comunità
europea, o la Carta delle Nazioni Unite, istitutiva dell’ONU).
Nell’interpretare questi trattati, in particolare la Carta delle Nazioni Unite, la
Corte Internazionale di Giustizia, ha formulato la teoria dei poteri impliciti.
Secondo questa teoria alle organizzazioni internazionali devono essere
riconosciuti non solo i poteri espressamente previsti dal Trattato ma anche
tutti gli altri poteri, necessari per realizzare i propri fini, a prescindere dal
fatto che essi siano esplicitamente indicati nel trattato.
La teoria dei poteri impliciti, ha assunto grande importanza anche
nella Comunità Europea. Nel trattato CE (istitutivo della Comunità
Europea), l’art. 308 ammette che “quando un’azione della Comunità, non
prevista dall’accordo, è necessaria per raggiungere uno degli scopi prefissati
dell’organizzazione, il Consiglio, su parere del Parlamento, può votare
all’unanimità le disposizioni del caso, ampliando i poteri degli organi
interessati”.
Secondo parte della dottrina (in particolare Conforti), questa teoria
eccessivamente estensiva. Bisogna, infatti, essere cauti nel trasferire per
analogia sul piano internazionale regole valide nel diritto interno. E’vero che
spesso l’applicazione di questa regola consente l’efficace funzionamento di
organi, nelle more del trattato istitutivo, ma è anche vero che ampliare
eccessivamente questa pratica può rivelarsi poco opportuno politicamente e
portare a contrasti tra gli Stati membri di un trattato istitutivo di
organizzazioni internazionali (dato che questi potrebbero non concordare sui
poteri impliciti che vengono riconosciuti ai vari organi dell’organizzazione
internazionale).

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LA SUCCESSIONE DEGLI STATI NEI TRATTATI:
La successione degli Stati nei trattati:

La successione nel diritto internazionale avviene quando uno Stato,


che si sostituisce per i motivi più vari ad un altro nel governo effettivo
di una comunità territoriale, assume i vincoli derivanti dai trattati
stipulati dal precedente regime. La sostituzione può avvenire nelle
seguenti maniere:
1) A seguito di circostanza di fatto che portano ad un cambiamento
nell’assetto territoriale di uno stato. Si pensi come esempio:
a) Cessione: la parte del territorio di uno Stato viene consegnata e
passa sotto la sovranità di un altro Stato già esistente.
b) Conquista: la parte del territorio di uno Stato passa sotto la
sovranità di un altro Stato già esistente che ne prende possesso.
c) Distacco consensuale: la parte del territorio di uno Stato si
costituisce in Stato indipendente con l’accordo delle parti.
d) Rivoluzione: la parte del territorio di uno Stato si costituisce in
Stato indipendente in seguito a rivolgimenti politici.
e) Incorporazione: l’intero territorio di uno Stato è soggetto ad
inglobazione in un altro Stato.
f) Fusione: l’intero territorio di uno Stato si unisce ad un altro Stato,
per formare un’entità del tutto nuova.
g) Smembramento o secessione: dal territorio di uno Stato si
formano più Stati nuovi.
h) Radicale cambiamento di regime: in seguito a rivolgimenti
politico-sociali un nuovo Governo si sostituisce in toto a quello esautorato.
(Ipotesi non riconosciuta da tutta la dottrina).
2) A seguito della stipulazione di un trattato: Le ipotesi sopra indicate
prendono in considerazione delle circostanze di fatto. È possibile che i
mutamenti nell’assetto territoriale di uno stato si verifichino di diritto, tramite
cioè il raggiungimento di un accordo (si pensi ad es. alla stipulazione di un
trattato che dispone la cessione di parte del territorio di una Nazione che
andrà a fondersi con un altro stato). Va sottolineato che gli accordi,
essendo degli atti ad efficacia obbligatoria, non realizzano i loro
effetti finché non vengono attuati. Ciò significa che se successivamente
alla stipulazione del trattato, non viene realizzata la modificazione territoriale
indicata in esso, pur essendovi violazione del trattato, l’assetto territoriale di
quello stato rimarrà immutato.
In tutti questi casi bisogna stabilire se gli obblighi e diritti
pattizi, facenti capo al predecessore, passino allo Stato subentrante

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(il problema si pone solamente per gli accordi stipulati dal predecessore e
non per le norme consuetudinarie che si applicano a tutti gli stati).
All’argomento è dedicata la Convenzione di Vienna 1978, entrata in
vigore nel 1996, sulla successione degli Stati nei trattati, predisposta dalla
Commissione di diritto dell’Onu.
La Convenzione si applica a tutte le successioni intervenute dopo
l’entrata in vigore della stessa, ma uno Stato successore può chiederne
l’applicazione ad una successione avvenuta precedentemente. La
Convenzione per alcune parti si differenzia dal diritto internazionale generale
e questo dà vita ad una disciplina particolare.

Passando ad analizzare i principi fondamentali da applicarsi quando


uno stato succede ad un altro, bisogna ricordare:
1) Il principio, “res transitcum suo onere”, per cui uno Stato che
si sostituisce ad un altro è vincolato dai precedenti trattati localizzabili,
ovvero accordi e clausole di natura reale che riguardano l’uso di determinate
parti del territorio (servitù attive e passive, affitti di parti di territorio,
navigabilità dei fiumi, smilitarizzazione di aree, costruzione di opere sui
confini).
Di solito si fanno rientrare in questa categoria anche gli accordi che
fissano le frontiere. La Convenzione di Vienna del 1978 ne è convinta; altra
parte della dottrina (in particolare il Conforti), ritiene che queste intese
esauriscono i loro effetti nel momento in cui la frontiera viene determinata,
dopo di che a dover esser rispettato non è l’accordo, ma il principio
consuetudinario, riconosciuto da tutti, del rispetto del diritto di sovranità che
ciascun Paese esercita all’interno dei propri confini.
Questo principio in linea di massima è stato rispettato anche dagli Stati
nati dalla decolonizzazione. Ad esempio, in America Latina si è applicato il
principio dell’uti possidetis, in base al quale i nuovi Stati hanno ereditato le
frontiere delle circoscrizioni dell’impero coloniale spagnolo. Questa prassi ha
evitato di mettere a rischio la stabilità e l’indipendenza dei nuovi Stati con
lotte nate dalla contestazione sulle frontiere.
Anche la Corte Internazionale di Giustizia ha sottolineato la
necessità di permettere che le frontiere vengano ereditate. In tal
senso si è pronunciata in una contesa fra Libia e Ciad: in detta occasione la
Libia disconosceva la frontiera del Ciad, fissata con un trattato di amicizia
stipulato con la Francia nel 1955, periodo in cui la Francia esercitava la
sovranità sul Ciad. La Corte risolse la questione a favore del Ciad, ribadendo
che la frontiera stabilita in un trattato deve ritenersi definitiva, anche se esso
non viene più applicato ad una delle parti originarie ma ad un suo successore.
Un limite alla successione nei trattati localizzabili è stabilito dal
diritto internazionale per quegli accordi di natura politica, cioè strettamente
legati al regime precedente (in tal senso si pronuncia l’art 12 della
Convenzione di Vienna del 1978). In realtà si tratta, più che di un limite,

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dell’applicazione del principio generale rebus sic stantibus, in base al
quale un trattato si estingue, se mutano in modo radicale le circostanze
esistenti al momento della conclusione (si pensi ad es. ad un accordo con cui
viene concessa una parte di territorio per l’installazione di una base militare;
in questo caso, la mutazione del regime in quello stato, non comporta
successione nell’accordo).
2) La regola della tabula rasa: applicabile ai trattati non
localizzabili. Secondo questo principio lo Stato che subentra non è vincolato,
in linea generale, dagli accordi conclusi dal predecessore. Questa regola
sembra confermata dalla prassi, anche dalla più recente, che non ha mai
imposto un diverso principio (si pensi ad es. al recente smembramento
dell’Unione Sovietica; gli stati che ne sono nati non sono succeduti, in linea
generale, negli accordi stipulati precedentemente dall’URSS).
Se questa è la regola generale, assai particolare è la scelta fatta dalla
Convenzione di Vienna del 1978 che distingue gli Stati di nuova
indipendenza, nati cioè dalla decolonizzazione, ai quali applica il principio
della tabula rasa, dalle altre ipotesi di subentro per le quali invece deve
applicarsi il principio della continuità dei trattati. Questa scelta non trova
applicazione nella prassi dove, come detto in precedenza, è generalizzato il
principio della tabula rasa.
Poste queste premesse è possibile chiarire quando trovi
applicazione il principio della tabula rasa.
a) Nell’ipotesi di distacco di parti di un territorio che, a seguito
di cessione o conquista, decide di unirsi al territorio di un altro Stato
già esistente: In questo caso gli accordi vigenti nello Stato che subisce il
distacco non hanno più vigore nel territorio distaccato. A quest’ultimo si
applicano, invece, automaticamente gli accordi vigenti nello Stato che
acquista il territorio. La dottrina definisce questa ipotesi come un esempio di
“mobilità delle frontiere dei trattati”. Questa regola è accolta dalla
Convenzione di Vienna del 1978, che la applica a tutti i casi, accogliendo così
la disciplina prevista dal diritto consuetudinario.
b) Nell’ipotesi in cui a seguito di distacco di parti di un
territorio, vadano a formarsi uno o più nuovi stati, realizzando un
fenomeno di secessione: anche in questo caso gli accordi vigenti nello
Stato che subisce il distacco non troveranno applicazione negli stati
secessionisti, applicandosi il principio della tabula rasa.
Un’ eccezione a questa regola generale è rappresentata dal caso
della Siria, che nel 1958 costituì con l’Egitto la Repubblica Araba Unita e se
ne staccò nel ‘61.
Dopodiché, Damasco, così come gli altri componenti della Rau, continuarono
ad applicare i trattati conclusi tra il 1958 e il 1961 (la dottrina ritiene che in
questo caso, l’applicazione è dipesa dalla breve vita della Rau).

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Deve ritenersi pertanto che la Convenzione del 1978, la quale accoglie il
principio del tabula rasa per i territori di tipo coloniale staccatisi dalle Potenze
detentrici, mentre enuncia l’opposto principio della continuità dei trattati pe
tutte le altre ipotesi di secessione, non corrisponda, per questa seconda
parte, al diritto consuetudinario.
Sul problema della successione non influiscono i c.d. accordi di
devoluzione, di cui si sono avuti vari esempi durante il processo di
decolonizzazione particolarmente nell’ambito delle colonie inglesi. Con
l’accordo di devoluzione, che intercorre tra la ex madrepatria e lo Stato d
nuova indipendenza, quest’ultimo consente a subentrare nei trattati già
conclusi dalla prima con Stati terzi. L’accordo però pone soltanto l’obbligo per
la ex colonia di compiere i passi necessari affinchè siffatti trattati vengano
rinnovati, rinnovo che può avvenire anche tacitamente.
L’applicazione del principio della tabula rasa agli Stati nuovi formatisi per
distacco è integrale per quanto riguarda i trattati bilaterali conclusi dal
predecessore e vigenti nel territorio distaccatosi. Simili trattati potranno
avere valore solo se rinnovati attraverso un apposito accordo con la
controparte, accordo che, date le circostanze, potrà essere tacito, ossia
risultare da fatti concludenti. Egualmente deve dirsi dei trattati multilaterali
chiusi, ossia dei trattati che non prevedono la partecipazione, mediante
adesione, di Stati diversi da quelli originari; anche in tal caso occorrerà un
nuovo accordo con tutte le controparti.
Per quanto riguarda i trattati multilaterali aperti all’adesione di Stati diversi
da quelli originari, il principio della tabula rasa subisce un temperamento. Lo
Stato di nuova formazione può, anziché aderire, procedere alla c.d.
notificazione di successione. Con questo atto la sua partecipazione
retroagisce al momento dell’acquisto dell’indipendenza. Mentre l’adesione ha
effetto ex nunc, la notificazione di successione ha carattere retroattivo.
Questa facoltà riconosciuta agli Stati nuovi ha cominciato ad affermarsi
all’epoca della decolonizzazione ma può ritenersi ormai conosciuta dalla
consuetudine come dimostra la recente prassi relativa allo smembramento.
c) Un discorso particolare va fatto per lo smembramento:
ipotesi affine alla secessione, ma, mentre quest’ultima non causa l’estinzione
dello Stato originario, lo smembramento causa la nascita di due o più Stati
nuovi, nessuno dei quali conserva, sia pure approssimativamente, la stessa
organizzazione di governo, lo stesso regime, la stessa costituzione materiale
dello Stato preesistente (si pensi ad esempio alla formazione delle due
Germanie dopo il Terzo Reich; agli Stati nati dalla dissoluzione dell’Unione
Sovietica o della Jugoslavia).
Ai fini della successione nei trattati, lo smembramento è
assimilabile al distacco. Ai nuovi Stati (sempre per i trattati non
localizzabili) si applica il principio della tabula rasa, prevedendo per i trattati
multilaterali aperti la facoltà di aderirvi con la clausola di successione. Anche

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la Convenzione di Vienna del 1978 (art. 34) unifica le ipotesi del distacco e
dello smembramento, sottoponendole, tuttavia, al principio
della continuità dei trattati (come già detto, la Convenzione riserva la tabula
rasa ai soli Stati ex coloniali).
Alcuni sostengono che il principio della tabula rasa, applicata allo
smembramento, non trovi riscontro nella prassi in cui spesso si registra
la tendenza dei nuovi Stati ad accollarsi, dividendo pro quota, le obbligazioni
pattizie che lo Stato smembrato aveva contratto con altri Stati e
organizzazioni internazionali. Questa tesi è smentita dal fatto che l’accollo
dei debiti risulta di solito da nuovi accordi tra i nuovi Stati, motivati, più che
dalla volontà di aderire ai principi del diritto internazionale, dal desiderio di
non interrompere il flusso dei crediti a proprio favore. Inoltre, il gran numero
di notificazioni di successione presentate nei casi succitati, dimostra che nella
prassi è vigente il principio della tabula rasa. Non vi sarebbe stato bisogno
delle notificazioni, infatti, se la successione fosse stata automatica.
Come abbiamo visto un’ipotesi di smembramento è quella
dell’Unione Sovietica, realizzata con la Dichiarazione di Alma Ata del
1991. Essa prevede che gli Stati membri della Comunità di Stati Indipendenti
(cioè la maggior parte delle ex Repubbliche sovietiche) devono garantire il
rispetto degli obblighi internazionali derivati dai trattati stipulati dall’URSS. Lo
Stesso giorno in cui è stata adottata la Dichiarazione di Alma Ata, il Consiglio
dei Capi di Stato del CSI (Comunità Stati Indipendenti), ha approvato il diritto
della Russia di succedere all’URSS nei diritti di Stato membro dell’ONU, con
l’accordo che la Russia avrebbe appoggiato l’ingresso dei Paesi membri del
CSI, nell’ONU e nelle altre organizzazioni internazionali. Come si può notare,
in questo caso la successione delle Ex repubbliche sovietiche nei trattati
stipulati dall’URSS deriva da un accordo esplicito; se questo non fosse stato
raggiungo, avrebbe trovato applicazione il principio della tabula rasa, più
volte formulato.
d) Opposte al distacco e allo smembramento sono la fusione e
l’incorporazione fra Stati: La Fusione si realizza quando uno Stato,
estinguendosi, passa a far parte di un altro Stato. L’Incorporazione, invece,
si ha quando due o più Stati si estinguono per dare vita ad uno Stato nuovo.
La distinzione fra la Fusione e l’incorporazione si fonda sul fatto che:
Nell’incorporazione, vi è continuità fra il Governo di uno degli Stati e
l’organizzazione di governo che risulta a seguito dell’unificazione (si pensi ad
es. alla realizzazione del Regno d’Italia, nel 1861, compiuta mediante fusione
delle regioni italiane al Regno di Sardegna. L’organizzazione di Governo del
neo-stato italiano ha mantenuto una linea di continuità con il Governo del
Regno di Sardegna); Nella Fusione, invece manca questa continuità (si
pensi come esempio alla fusione, realizzata nel 1990, fra Yemen del Sud e
Yemen del Nord. Nacque la Repubblica Yemenita, costituita da organi
costituzionali diversi da quelli dei due stati precedentemente esistenti).

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All’incorporazione si applica la stessa regola prevista in caso di
trasferimenti di territori da uno Stato all’altro: i Trattati dello Stato che
si estingue cessano di aver vigore, ad eccezione di quelli localizzabili, mentre
ad esso si applicano i trattati
dello Stato incorporante (regola della mobilità delle frontiere nei trattati). Un
esempio di ciò si ravvisa nell’unificazione del Regno d’Italia, quando i Trattati
stipulati dal Regno di Sardegna si applicarono al neo-stato italiano, mentre
persero di efficacia i Trattati stipulati dalle altre regioni italiane.
Per quanto riguarda lo Stato sorto dalla fusione (sempre che non abbia
alcuna continuità con uno degli Stati preesistenti) nasce libero da impegni
pattizi (sempre con esclusione degli accordi localizzabili).
Eccezione a quanto detto, si verifica quando tra gli Stati incorporati
o fusi e lo Stato a cui vanno a incorporarsi o a fondersi si instauri un
rapporto di tipo federale (ciò si verifica quanto lo Stato incorporato o gli
Stati che si sono fusi, pur estinguendosi come soggetti internazionali,
conservano un notevole grado di autonomia nell’ambito delle nuove
formazioni nazionali).
In tal caso, la prassi, pur con qualche eccezione, si è orientata nel senso della
continuità degli accordi con efficacia limitata alla regione incorporata o fusa,
sempre che una simile limitazione sia compatibile con l’oggetto e con lo
scopo dell’accordo (così ad esempio gli accordi conclusi dai cantoni svizzeri,
continuano a trovare applicazione, limitatamente al territorio di quel cantone,
anche a seguito della creazione della Confederazione elvetica).
Ancora una volta la Convezione di Vienna del 1978,
discostandosi dal diritto generale, è orientata al principio della
continuità dei trattati per gli Stati che si uniscono a seguito di
incorporazione o fusione, entro i limiti territoriali a cui si riferivano gli
accordi. Eventuali estensioni del trattato a tutto il nuovo Stato vanno
realizzati mediante accordi successivi o notificazioni di successione. La
Convenzione estende, quindi, a livello generale la prassi relativa ai vincoli di
tipo federale.
e) Mutamento radicale di Governo: Discorso a parte va fatto
quando, senza che si verifichi alcuna modificazione di territorio, lo Stato
subisce un radicale mutamento di governo. In tal caso deve ritenersi che, se
il mutamento avviene per via extralegali (ad esempio a seguito di un
colpo di stato) ciò comporta necessariamente un cambiamento nella
persona di diritto internazionale, cioè nello Stato .
In quest’ipotesi, nonostante molti governi abbiano preteso l’applicazione del
principio della tabula rasa, si applica il criterio della successione del
nuovo Governo nei diritti e negli obblighi contratti dall’esecutivo
precedente, ad eccezione dei trattati di natura politica, strettamente legati
al governo preesistente e incompatibili col nuovo regime. Per il Conforti
questa, più che un’eccezione al principio della tabula rasa, costituisce

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un’applicazione del principio rebus sic stantibus, per cui gli accordi si
estinguono se mutano radicalmente le circostanze al momento della loro
conclusione.
f) Successione nei debiti contratti: Si discute, inoltre, se il diritto
internazionale imponga una successione anche in situazioni giuridiche di
diritto interno, come mutamento nella proprietà dei beni pubblici, rispetto
delle concessioni amministrative e, soprattutto, assunzione del debito
pubblico. Per quest’ultimo aspetto è di rilievo il fatto che il debito può
essere contratto:
- Con l’emissione di titoli di credito sottoscritti da persone fisiche
e giuridiche nazionali o estere
- Con un accordo internazionale con altri Stati o con
organizzazioni internazionali (ad esempio il Fondo Monetario
internazionale o la Banca per la ricostruzione e per lo sviluppo). In questo
caso il principio generale applicabile è quello della tabula rasa ad eccezione
dei debiti localizzabili (cioè quei debiti contratti per interessi che riguardano
esclusivamente quel territorio: ad es. finanziamento di opere pubbliche sul
territorio).
Nonostante questa regola generale, nella prassi accade di frequente che
i nuovi Stati vanno ad assumersi equamente, tramite accordi basati sul
numero degli abitanti e dimensione dei territori, i debiti del regime
passato (ciò è avvenuto ad esempio a seguito dell’estinzione dell’URSS o
della Jugoslavia). Da precisare che questa spontanea assunzione del debito
avviene più allo scopo di continuare a godere del credito estero, che per
rispettare norme di diritto internazionale. Non è escluso, tuttavia, che il
ripetersi di questo atteggiamento possa portare alla formazione di una prassi
nuova, limitatamente agli accordi di mutuo, che impone l’accollo dei debiti
dello Stato predecessore.
Dell’assunzione dei debiti contratti dal precedente regime si è
occupata la Convenzione di Vienna del 1983 intitolata “sulla
successione di Stati in materia di beni, archivi e debiti di Stato”. La
convenzione si è occupata solamente dei debiti contratti nei confronti di un
altro Stato o di un Organizzazione internazionale e non dei debiti contratti con
i privati. Detto ciò la Convenzione distingue fra:
- Gli stati di nuova indipendenza, sorti dalla decolonizzazione, a cui
si applica il principio della tabula rasa per tutti i debiti, anche quelli
localizzabili. Una disciplina che sembra voler favorire i Paesi in via di sviluppo
e che, per questo motivo, è stata fortemente criticata dai paesi
industrializzati.
- Gli stati sorti a seguito di procedimenti di cessione territoriale,
distacco, smembramento, fusione ecc.: in tal caso si applica il principio della
successione, non solo nei debiti localizzati ma anche negli altri debiti

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contratti dal predecessore, che dovranno essere ripartiti in proporzione equa
fra gli Stati di nuova esistenza.
Il problema della successione non influenza affatto i cosiddetti
accordi di devoluzione, ovvero quelle intese tra nuovo Stato ed ex
madrepatria, con cui il primo acconsente a subentrare nei trattati già conclusi
dalla seconda. Dato che questi accordi non hanno efficacia per gli altri
contraenti dei trattati, spetta poi al nuovo Stato rinnovare le intese con essi. Il
rinnovo può anche avvenire tacitamente e risultare da fatti concludenti.
Anche la Convenzione di Vienna del 1978 si è occupata della
questione e, facendo riferimento esclusivamente agli Stati ex coloniali, ha
sostenuto la generale applicazione della regola della tabula rasa ai
trattati bilaterali e ai trattati multilaterali chiusi, a meno che lo Stato
decida di rinnovarli attraverso un accordo con la controparte, che può
avvenire anche tacitamente.
Un discorso diverso deve esser fatto per i trattati multilaterali
aperti (all’adesione di Stati diversi da quelli che hanno originariamente
stipulato il Trattato): in questo caso il nuovo Stato, anziché aderire, può
procedere alla notificazione di successione, atto col quale la
partecipazione al Trattato retroagisce al momento dell’acquisto
dell’indipendenza. (ciò è avvenuto ad esempio a seguito dello
smembramento dell’Unione Sovietica).
Anche in questo caso però, la Convenzione di Vienna del 1978
si discosta dalla consuetudine e applica la regola della notificazione ai soli
Stati ex coloniali, mentre per gli altri prevede il principio della successione
automatica.

Cause di invalidità e di estinzione dei trattati:

Le cause di invalidità e di estinzione dei trattati sono analoghe a quelle


dei contratti e, in generale, dei negozi giuridici di diritto interno. A fianco a
queste cause “comuni” di invalidità ed estinzione, vi sono poi cause tipiche di
diritto internazionale.
Tra le cause di invalidità generali, trattate anche dalla
Convenzione di Vienna del 1969, si ricordano i vizi della volontà, cioè:

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a) l’errore essenziale (art. 48): errore circa un fatto o una
situazione che lo Stato credeva esistente al momento della conclusione del
trattato e che era base essenziale del consenso dello Stato.
b) frode (dolo) (art. 49): indurre un altro Stato a concludere un
trattato attraverso una condotta cosciente tesa ad occultare l’esistenza di un
motivo di
invalidità.
c) corruzione (art. 50): da parte dell’organo stipulante che convince
l’organo omologo a concludere un trattato attraverso la concessione di favori
economici o materiali.
d) violenza (art. 51): fisica o morale esercitata nei confronti
dell’organo stipulante.
È causa di invalidità anche la violenza esercitata sullo Stato, che si
manifesta nella minaccia o nell’uso della forza. Questo principio trova
fondamento nella Carta dell’Onu (che ammette l’uso della forza solo per
respingere un attacco armato altrui). La Carta delle Nazioni unite rispecchia il
diritto consuetudinario, affermatosi dopo il secondo conflitto mondiale, che si
ispira alla volontà della comunità internazionale di mettere al bando la guerra
come modo di risoluzione delle questioni internazionali.
Precedentemente si riteneva che la violenza sullo Stato fosse
irrilevante, considerando che anche i trattati di pace, tra vincitori e vinti in
posizione nettamente sbilanciata, sono considerati validi. Per il Conforti non si
può sostenere questa teoria, dato che i trattati di pace intervengono in un
momento in cui non c’è più la minaccia delle armi; essi rappresentano
comunque un componimento di interessi, sulla base rispettivamente dalla
vittoria o dalla sconfitta, in cui le parti si fanno reciproche concessioni. Come
in un normale trattato, gli accordi di pace possono anche non essere stipulati
o ratificati. E in ogni caso, quando tra minaccia della forza e conclusione di un
patto c’è un rapporto diretto e immediato, l’invalidità è palese. (Ad esempio,
il Trattato di Berlino del 1938 tra Germania e Cecoslovacchia, che prevedeva
la cessione ai tedeschi del territorio dei Sudeti, considerato nullo dalla
giurisprudenza olandese).
Per uso della forza si intende esclusivamente quella bellica e
militare, mentre sono escluse da questa definizione
- le pressioni politiche ed economiche, anche se illecite (solo una
parte minoritaria della dottrina sembra non concordare sulla questione,
sottolineando come per analogia a queste pressioni debba applicarsi la stessa
disciplina prevista per la violenza armata.
- L’uso della forza interna, ossia il potere di governo, esercitato sui
cittadini di altro Stato, che giustificherebbe, come autotutela, misure simili da
parte dello Stato
colpito, ma non renderebbe nullo l’eventuale trattato, stipulato unicamente

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per porre fine alle illecite azioni di governo. (non può ad esempio ritenersi
illecito il trattato stipulato ad Algeri, nel 1981, tra Stati Uniti e Iran che
prevedeva la restituzione dei cittadini americani, catturati nell’ambasciata di
Teheran nel 1979, in cambio di concessioni finanziarie da parte degli USA).
Da quanto detto deve concludersi che l’esistenza di trattati ineguali, che
evidenziano una netta differenza nel potere contrattuale di cui sono dotate le
parti, non comporta l’invalidità dell’intesa, ma unicamente potrebbe portare
ad un’interpretazione restrittiva da parte dello Stato più debole delle clausole,
per lui, eccessivamente sfavorevoli.

Cause di estinzione e cause di invalidità dei trattati. Le cause di


Estinzione:

Tra le cause di estinzione generale, valide anche per i negozi


conclusi secondo il diritto interno, occorre ricordare:
a) l’avversarsi di una condizione risolutiva: indicata all’interno del
Trattato (che prevede ad esempio che se quello stato procede alla
realizzazione di impianti per la realizzazione di ordigni nucleari, si estingue il
trattato che prevede la somministrazione di risorse economiche da parte di
altro Stato).
b) la scadenza del termine di validità del trattato.
c) il recesso dal Trattato: cioè quell’atto solenne con cui uno Stato
dichiara di volersi sciogliere dai vincoli derivanti dal Trattato.
d) l’inadempimento della controparte
e) La sopravvenuta impossibilità di eseguire quanto indicato
all’interno del trattato.
f) L’abrogazione, totale o parziale, del Trattato mediante un
nuovo accordo concluso fra le parti. Questa causa di estinzione trova
fondamento nel principio generale per cui, fra gli atti giuridici di pari grado,
quello posteriore abroga quello precedente.
g) Un’altra causa di estinzione degli accordi internazionali è la
clausola rebus sic stantibus. In base ad essa il trattato si estingue se
mutano le circostanze di fatto esistenti al momento della stipulazione del
patto. Si deve, però, trattare di circostanze essenziali, senza le quali gli Stati
contraenti non si sarebbero accordati.
La Convenzione di Vienna del 1969 (art. 62) conferma questa regola
(qualificandola come un’eccezione alla norma consuetudinaria, pacta sunt
servanda, cioè i patti devono essere osservati). Secondo la Convenzione
l’estinzione si verifica quando:
- le circostanze mutate erano base essenziale del consenso;
- il mutamento sia tale da trasformare radicalmente la portata degli
obblighi ancora da eseguire;
- il mutamento non derivi da fatto illecito dell’ente che lo invoca.

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Si hanno applicazioni specifiche del principio rebus sic stantibus quando, in
caso di successione nei diritti e negli obblighi pattizi di uno Stato ad un altro,
cadono gli accordi incompatibili col nuovo regime. Un’altra ipotesi in cui trova
applicazione questo principio è quello in cui le parti, dopo aver stipulato un
trattato, danno vita ad un nuovo accordo che muta le circostanze essenziali
su cui si era basato il consenso per la stipulazione del primo Trattato (si pensi
ad es. agli accordi fra Italia e Jugoslavia con cui le due nazioni hanno
proceduto alla spartizione di Trieste. Quest’accordo deroga al Trattato di
pace, stipulato nel 1947 tra l’Italia e le potenze alleate, che prevedeva la
costituzione di un Territorio libero di Trieste, amministrato dal Consiglio di
Sicurezza delle Nazioni Unite).
Effetti della guerra sui trattati:
Si discute se la guerra possa essere considerata causa di estinzione
o di sospensione dei trattati tra le Nazioni belligeranti per quegli
accordi conclusi prima del conflitto. Il problema si è posto per l’Italia al
termine della Seconda guerra mondiale. In quell’occasione il Trattato di
pace, stipulato nel 1947 fra l’Italia e le nazioni alleate, stabilì che entro 6
mesi dal trattato le potenze vincitrici avrebbero notificato all’Italia quali
accordi bilaterali intendessero mantenere in vigore (da notare che non
vengono citati gli accordi multilaterali per i quali si è ritenuto che la guerra
non dovesse considerarsi come una causa di estinzione).
La regola classica dell’estinzione automatica dei trattati bilaterali si
è con il tempo affievolita, lasciando il posto alla tendenza di considerare
estinte solo quelle convenzioni incompatibili con lo stato di guerra. A Tal
proposito il Conforti ritiene che alla questione debba applicarsi il principio
rebus sic stantibus, stabilendo cioè se la guerra abbia portato ad un
mutamento radicale delle circostanze esistenti al momento della conclusione
del trattato, tale da legittimarne l’estinzione.
2)Procedimento speciale o mediante rinvio: gli organi preposti operano
un rinvio al testo originale della norma internazionale da adottare, dandole
piena vigenza nel corpo normativo dello Stato. Questo modus operandi è
senza dubbio preferibile poichè consente di applicare il diritto internazionale
nella sua originalità, senza alcuna interpretazione normativa.

L'utilizzo di uno o dell'altro procedimento inciderà anche nel processo


interpretativo. Nel procedimento speciale sarà lìinterprete e non il legislatore
a ricostruire integralmente il contenuto, l'effettività e la legittimità della
norma internazionale. Se l'operatore comunque commette un errore, questo
non inficia la norma, ma solo il singolo caso.

Nel procedimento ordinario,invece, l'interprete non può fare altro che


applicare la legge interna. Non ha importanza se a monte vi sono stati errori
di interpretazione. Nonostante che il procedimento speciale sia
preferibile, quello ordinario è indispensabile quando la norma

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internazionale non è direttamente applicabile (self executing),
poichè ad esempio troppo generica ed astratta. Una norma
internazionale non è self executing, in tre casi:

1) Quando attribuisce semplici facoltà agli Stati;

2)Quando, pur imponendo obblighi, non possa ricevere esecuzione in quanto


non esistono gli organi o le procedure interne indispensabili per essere
applicata ;

3) Quando la sua applicazione comporti particolari adempimenti di carattere


costituzionale (vedi ad esempio le norme che prevedono la punizione dei
crimini internazionali individuali. Esse non possono essere direttamente
applicate poichè richiedono un adattamento costituzionale da parte dei
singoli Stati).

Bisogna respingere l'opinione secondo cui un Trattato non è sel executing,


quando :

-suggerisce modalità di applicazione che ne facilitano l'applicazione,


nel caso in cui questa risulti difficoltosa. Ad esempio se il trattato in caso di
difficoltà applicativa, prevede il ricorso a procedure di conciliazione o a mezzi
internazionali di risoluzione delle controversie, da ciò è stata dedotta la
flessibilità delle sue norme- La flessibilità non indica che la norma non sia
direttamente applicabile, ma che lo Stato può adottare diverse misure del
trattato, come ad esempio procedure di conciliazione internazionale o di
reciprocità. Queste ssono facoltà dello Stato: cioò significa che finchè tali
misure non vengono prese, non vi sono ostacoli all'applicaiozne interna del
trattato.

-Presenza di clausola di esecuzione: E' ancora self-executing quando


la norma internazionale contiene una "clausola di esecuzione" che
preveda che gli Stati adotteranno tutte le misure di ordine legislativo o
d'altro genere per dare effetto alle sue disposizioni. Invece quando
nonostante la clausola di esecuzione, ci sono norme effettivamente
non self-executing ed impegnano lo Stato a prendere i provvedimenti
legislativi ed amministrativi appropriati, si può parlare di non self-
executing.
L'adattamento con rinvio comporta difficoltà nell'individuare la sfera di
applicazione a causa della formulazione delle norme (soggetti,
rapporti, enti).
Rango nella gerarchia delle fonti interne:
tende ad essere quello che, nella gerarchia delle fonti, corrisponde al
procedimento (ordinario o speciale) di adattamento: se all'adattamento
provvede il legislatore costituzionale, la norma avrà rango

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costituzionale; se è il legislatore ordinario (trattati) avrà rango di legge
ordinaria.

Una volta introdotte nell'ordinamento interno, le norme internazionali


producono obblighi e diritti per gli organi dello Stato, per le persone fisiche e
giuridiche, pubbliche e private, totlamente quindi equiparate ad ogni norma
di origine interna.Come per ogni norma giuridica, l'utilizzazione della norma
internazionale all'interno dello Stato scatta quando si verifica in concreto la
fattispecie astratta prevista da essa. Nel caso in cui la norma internazionale
sia introdotta utilizzando il procedimento speciale, c'è la difficoltà per
l'interprete di adattare il fatto alla norma concreta, la cui fomulazione rimane
di tipo internazionalistico. La difficoltà riguarda il fatto di stabilire se la norma
debba essere applicata solaente a soggetti stranieri o anche ai rapporti fra
soggetti, pubblici e privati, appartenenti alla nazione in cui la norma viene
applicata. E' possibile distinguere diverse ipotesi:

Un primo esempio è eappresentato da una norma internazionale,


introdotta mendiante procedimento speciale, che vieta allo Statto di
esercitare poteri di vigilanza doganale al di là del mare territoriale. Una
norma del genre potrà applicarsi solamente alle navi straniere e non a
quelle italiene che saranno soggette comunque alla sovranitò del loro
Stato, sulla base della regola per cui lo Stato incontra limite
nell'esercizio del potere di governo sulle proprie navi (anche se in
acque internazionali).

Un secondo esempio è dato da una norma di diritto internazionale che


prevede il trattamento nazionale delle merci importate dagli altri Stati.
In questo caso le ditte importatrici italiane potranno richiedere
l'applicazione della norma internazionale, qualora ad esse sia applicato
un trattamento fiscale più svantaggioso rispetto a quello applicato alle
ditte importatrici da altri Stati.

Da quanto detto si capisce che l'ambito di applicazione di una norma


internazionale recepita, è differente a seconda della materia che va a
disciplinare.

Ereate nell'ordinamento le norme internazionali si pongono in rapporto


gerarchico con le norme statali. E' quindi importante stabilirne il rango :

-Se l'adattamento è per via costituizionale (Art. 10 Costituzione)


avranno rango costituizionale.

-Se vengono adottate con procedimento legislativo ordinario, avranno


rango di legge ordinaria.

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Adattamento del diritto internazionale
consuetudinario:
In Italia (-) è previsto dalla Costituzione all'articolo 10 comma 1 che dispone
''l'ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto
internazionale generalmente riconosciuto''. Con l'espressione ''norme di
diritto internazionale gerenamente riconosciute'' l'articolo 10 si riferisce alle
consuetudini, ai principi generali di diritto riconosciuti dalle Nazioni Civili, e
secondo la dottrina anche alle dichiarazioni dell'Assemblea Generale Onu.
L'adattamento avviene in maniera speciale, con rinvio fisso e dura finchè vige
nella comunità internazionale. Il potere costituente ha così affidato
all'interprete (sopratutto giudice) il compito di valutare quali norme avviano
la caratteristica del diritto generale con efficacia limitata al caso concreto da
risolvere. Si ritiene che la norma di diritto internazionale generale introdotta
grazie al ettato costituzionale, abbia un livello superiore alla legge ordinaria,
che se viola la norma internazionale deve essere considerata inficiata di
illegittimità costituzionale, in quanto avrà violato indirettamente l'articolo
numero 10 Costituzionale.

Il diritto costituzionel generale prevale anche sulla Costituzione stessa, fatta


eccezione per i valori fondamentali che ispirano la costituzione che sono
inviolabili, una legge internazionale che violi questo concetto rimane
inoperante e quindi i giudici possono rifiutarsi di applicarla.

Esempio: La corte costituzionale ha dichiarato l'inapplicabilità della norma


internazionale sull'immunità dalla giurisdizione civile, perchè in contrasto con
l'art 24 Cost. che garantisce la tutela giurisdizionale dei diritti ed è dunque un
valore fondamentale della Costituzione.

L'ADATTAMENTO AI TRATTATI E ALLE FONTI DERIVATE DA TRATTATI

L'adattamento alle norme pattizie avviene con un atto ad hoc per ogni
singolo trattato: è l'ordinamento di esecuzione. Si tratta di un procedimento
mediante rinvio, di solitito in forma di legge ordinaria (anche se è possibile
che l'esecuzione avvenga mendiante atte normativo) col quale si esprime la
volontà del trattato, di cui si riproduce il testo. La formula è la seguente
''Piena ed intera esecuzione è data la trattato X. A ciò segue la riproduzione
dell'accordo che vuol essere applicato''. L'ordine di esecuzione precede
l'entrata in vigore del trattato che avverrà con lo scabio o con il deposito delle
ratifiche. Spetta poi all'interprete verificare l'esistenza e la vigenza della
norma internazionel, prima dell'applicazione al caso concreto. Un problema è
la pubblicazione annule nella Gazzetta Ufficiale, in un apposito volume : ''La
situazione delle convenzioni internazionali vigenti per l'Italia''. La
giurisprudenza è unanime nel ritenere che, in difetto di ordine di esecuzione,

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un trattato pur vincolando l'italia e i contraenti, non ha valore per
l'ordinamento interno. Secondo Conforti: l'accordo valido internazionale ma
non eseguito, ha comunque funzione ausiliare nell'interpretazione di norme
interne, conformandole il più possibile ai lineamenti interni del trattato stesso.
Per quanto riguarda il rango delle norme convenzionali: hanno stesso
lo stesso rango dell'atto normativo con cui si è data esecuzione al trattato
(normalmente legge ordinaria). La riforma del 2001, riscrivendo l'art 117
Costituzione, ha stabilito che la legislazione statale deve esercitarsi nel
rispetto dei vincoli internaionali. Da quel momento vige la regola per cui gli
obblighi internazionali devono essere considerati preminenti rispesso alla
legge ordinaria e quindi la legge ordinaria che non rispetta i vincoli pattizi, è
considerata viziata di illegittimità indiretta costituzionale. Posto che la legge
di esecuione della noma internazionale debba applicarsi precipuamente, se
cio non accade sorge spontaneo domandarsi se sia necessario l'intervento
della Corte costituzionale. Secondo la dottrina maggioritaria l'intervento della
Corte non è necessario,quando:

-Se la legge di esecuzione del trattato è posteriore alla legge interna In


questo caso il giudice deve applicare il modus operandi ''lex posterior abrogat
priori''

-Se la legge interna posteriore è ambigua : il giudice deve applicare la c.d.


presunzione di conformità delle norme interne e diritto
internazionale :interpretazione che consente alla legge posteriore interna di
essere interpretata alla luce degli obblighi internazionali assunti
precedentemente.

-Considerando il trattato come diritto speciale (ratio materiae et ratio


personarum)

-Applicando la regola per cui la legge interna posteriore deroga alla legge di
esecuzione del trttato anteriore solo in via eccezionale, solamente cioè se vi
è nel legislatore la chiara esplicazione di non osservare il trattato.

Secondo Conforti : è su quest'ultimo criterio che si deve fondare la


possibilità della legge di esecuzione anteriore di prevalere sulle
leggi interne, anche posteriori. Il trattato una volta acquisita validità
all'interno dell'ordinamento, è sorretto da una duplice volontà normativa:

-Volontà che certi rapporti siano disciplinati così come li disciplina la norma
internazionale;

-Volontà che gli impegni assunti verso altri Stati siano rispettati.

Dunque per far valere una legge posteriore, occorre che essa esprima la
volontà non solo di disciplinare stessi rapporti in modo diverso dalla norma

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internazionel, ma anche di ripudiare gli impegni internazionali presi. Ne deriva
che per l'interprete l'abrogazione o la modifica delle norme di adattamento al
trattato per semplice incompatibilità non è ammissibile. In generale tale
volontà devve essere espressa esplicitamente. Il pricipio della prevalenza
della norma internazionale, finchè non vi sia una volontà del legislatore di
venir meno agli impegni internazionali assunti, identifica una specialità sui
generis della norma internazionale, diversa da quella del diritto comune, ce si
esprime nella volontà che certi rapporti siano proprio regolati in un certo
modo e che gli obblighi internazioneli siano rispettati. Per quanto riguarda il
rapporto tra norme convenzionali ( o meglio norme interne di esecuzione) e la
Costituzione, esse potranno essere sottoposte notrollo di costituzionalità e
annullate, se violano la Costituzione. Contemporaneamente la Corte
Costituzionale ha spesso fatto ricorso ai trattati internaionali riguardanti
materiale costituzionale (vedi diritti dell'uomo) come ausilio interpretativo
della Carta costituzionale.

LA VIOLAZIONE DELLE NORME INTERNAZIONALE E LE SUE


CONSEGUENZE: l'illecito internazionale e i suoi elementi costitutivi.

L’illecito internazionale si ha quando uno Stato viola il diritto


internazionale. Esso innesca il problema della responsabilità
internazionale dello Stato che ha compiuto la violazione.
La materia è stata oggetto di codificazione da parte della
Commissione di diritto internazionale dell’Onu. Due i documenti
prodotti sul tema:
- nel 1980 un progetto di articoli che si limitava a trattare
le origini della responsabilità, ossia degli elementi costitutivi
dell’illecito internazionale (definito da ora in poi Vecchio Progetto);
- nel 2001 venne adottato il progetto definitivo: esso in 59
articoli si occupa sia degli elementi costitutivi dell’illecito internazionali
sia delle conseguenze dell’illecito (definito da ora in poi Progetto).
La caratteristica fondamentale del progetto definitivo è che esso
lega il concetto di responsabilità alla violazione di qualsiasi
norma internazionale. I precedenti tentativi di codificazione, così
come le teorie formulate dalla dottrina, identificavano l’illecito
internazionale solamente con l’inosservanza delle norme sul
trattamento degli stranieri, fondando la responsabilità dello stato sui
principi della responsabilità civile di diritto interno, soprattutto

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extracontrattuale, per cui chi cagiona ad altri un danno ingiusto è
tenuto a ripararlo.
Prima di analizzare nel dettaglio gli elementi costitutivi
dell’illecito internazionale, occorre ricordare che la disciplina qui
trattata non riguarda solo gli Stati ma anche gli altri soggetti
internazionali (in primis le organizzazioni internazionali la cui
responsabilità è stata confermata dalla Commissione di diritto
internazionale con un Rapporto del 2009 che ha previsto inoltre la
responsabilità sussidiaria dello Stato, per gli illeciti internazionali posti
in essere dall’organizzazione, se questo ha accettato tale compito
ovvero ha indotto la vittima dell’illecito a fare affidamento sulla sua
garanzia). Ne rimangono esclusi gli individui che, nel caso in cui
commettano crimini internazionali, vengono puniti secondo le norme
del diritto penale internazionale.

GLI ELEMENTI COSTITUTIVI DELL'ILLECITO INTERNAZIONALE:


ELEMENTO SOGGETTIVO

Passando ad analizzare nel dettaglio gli elementi costitutivi dell'illecito


internazionale, p utile soffermarsi immediatamente sull'elemento soggettivo
dell'illecito, identificare cioè il soggetto cui il comportamento illecito verrà
imputato. Il fatto illecito consiste nel comportamento di uno o più organi di
governo, data la coicindenza fra Stato-soggetto di diritto internazionale e
Stato-organizzazione è ovvio che l'illecito compiuto dagli organi dello Stato
deve considerarsi come posto in essere dallo Stato nel suo completto. Anche
il Progetto del 2001 delinea in questo modo l'elemento soggettivo dell'illecito
internazionale, all'interno dell'articolo numero 4. Gli articoli 5 e seguenti
prevedono poi varie ipotesi di comportamenti tenuti da persone che non sono
organi dello stato, ma che agiscono come tali, oppure sotto il controllo e le
istituzioni dello stato stesso (si tratta di tipiche ipotesi di esercizio privato di
pubbliche funzioni). L'identificazione di un organo è un opera difficile ma
fondamentale per gli illeciti comissini, mentre per gli illeciti omissivi la
responsabilità è immediatamente riconducibile allo Stato. La necessità di
identificare l’organo che ha commesso l’illecito è stata dimostrata da
alcune sentenze:
a) dalla sentenza della Corte Internazionale di Giustizia del
1986 sulle attività militari e paramilitari contro il Nicaragua, nella quale si
ammette la responsabilità degli Usa per il sostegno alle attività dei “contras”
contro il Governo del Nicaragua, ma si esclude che tutti gli atti dei “contras”
possano essere attribuibili agli Usa, applicandosi il principio per cui “non sono
imputabili ad uno Stato singole azioni armate che, pur iscrivendosi in un

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conflitto nel quale lo Stato esercita un controllo generale, non è dimostrato
che si sono svolte sotto il suo controllo o in base alle sue istruzioni”
b) Un’ipotesi opposta è rappresentata dalla sentenza della
Corte Internazionale di Giustizia adottata nel 1980 in risposta al
sequestro del personale diplomatico dell’ambasciata statunitense a Teheran,
detenuto dagli studenti islamici. La Corte attribuì all’Iran l’illecita detenzione
dal momento che il Governo iraniano approvò ufficialmente e decise di far
propria l’azione degli studenti.
Occorre a questo punto procedere con una precisazione: per il
diritto internazionale non basta ad identificare l’illecito, e quindi ad attribuire
la responsabilità, il fatto che lo Stato abbia indirizzato comandi agli individui,
se questi non si accompagnano alla concreta possibilità che tali ordini siano
attuati. Il contenzioso internazionale, quindi, ha sempre per oggetto
questioni concrete. Questo esclude di norma la possibilità che la semplice
adozione di una legge o di un provvedimento vadano a qualificarsi
come fatti costitutivi di un illecito internazionale. Esiste tuttavia
un’eccezione: può darsi che una legge contenga un provvedimento concreto
e attuabile. In tal caso l’emanazione stessa costituisce illecito internazionale.
Si discute, poi, se possa parlarsi di responsabilità dello Stato,
quando un suo organo, agendo nell’esercizio delle sue funzioni, vada
oltre la sua competenza: ad esempio, torture, assassinii, maltrattamenti,
catture in territorio straniero condotte da organi di polizia in violazione del
diritto interno e contravvenendo agli ordini ricevuti. Rispetto a questa ipotesi
bisogna distinguere diverse scuole di pensiero:
a) il Progetto (art. 7) e parte della dottrina affermano che,
comunque, la responsabilità ricada sullo Stato. Questa tesi è preferibile
secondo il Conforti in quanto più aderente alla giurisprudenza internazionale
e perché l’illecito dello Stato si verifica solo quando siano esauriti gli
eventuali mezzi di ricorso interni e, dunque, anche quando lo Stato, pur
avendo la possibilità di riparare, non lo abbia fatto.
b) Altra parte della dottrina, invece, sostiene che l’azione resta
propria degli individui che l’hanno compiuta e l’illecito dello Stato
consisterebbe nel non aver preso misure idonee a prevenirla.
Un discorso diverso deve esser fatto nel caso in cui l’illecito sia
compiuto da privati che arrecano danni ad altri individui, ad organi o Stati
stranieri. In questo caso lo Stato non può considerarsi responsabile per
gli atti compiuti.
Contrariamente a questa conclusione si era pronunciata la dottrina tedesca
con la c.d. teoria della solidarietà di gruppo, in base alla quale, in episodi
del genere, il gruppo sociale intero doveva sentirsi responsabile per le azioni
dannose di suoi membri e, pertanto, poteva essere legittimamente oggetto di
rappresaglie della vittima.
Aderente alla teoria della solidarietà di gruppo è stato l’atteggiamento
dell’Italia fascista nel caso dell’omicidio del generale Tellini, avvenuto in

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Grecia nel 1923. L’Italia operò una rappresaglia armata a Corfù, in segno di
protesta contro l’assassinio del suo funzionario che doveva delimitare la
frontiera tra Grecia, Albania e Italia. Sul caso la Società delle Nazioni
stabilì che la responsabilità dello Stato, sul territorio del quale l’episodio
avviene, è ravvisabile solo quando non siano state prese tutte le misure
appropriate per la ricerca, l’arresto e il giudizio del criminale. In linea con la
posizione adottata a suo tempo dalla Società delle Nazioni si è schierata la
dottrina moderna che, seguendo la prassi attuale, ritiene che lo Stato
risponde solo quando non abbia adottato misure idonee a prevenire l’azione
e a punirne l’autore.

Gli elementi costitutivi dell'illecito internazionale: l'elemento


oggettivo.

L'elemento oggettivo dell'illecito internazionale è costituito dalla


violazione di una norma internazionale ( si parla di atigiuridicità del
comportamento statale). Dell'elemento di ogettività si occupa il
Progetto che all'articolo 12 definisce la violazione di un obbligo
internazionale come: '' il fatto non conforme a ciò che è imposto
dall'obbligo stesso''-

Per quanto riguarda l’identificazione del momento in cui si


delinea la definitiva consumazione della violazione, i successivi
articoli del progetto contengono alcune regole fondamentali. Da
ricordare in particolare:
a) l’art. 13 che introduce la regola del tempus regitactum: la
quale prevede che l’obbligo debba esistere nel momento in cui lo Stato
tiene quel comportamento fonte di illecito internazionale.
b) Gli articoli 14 e 15: che introducono la regola del tempus
commissi delicti:
la quale stabilisce quando deve ritenersi che si verifichi l’illecito:
- negli illeciti istantanei;
- negli illeciti continui, nei quali l’obbligazione deve sussistere per tutta
la durata dell’illecito;
- negli illeciti complessi, in cui l’obbligazione deve sussistere per tutta
la durata delle varie azioni o omissioni che compongono l’illecito.
c) L’art 44 che introduce la regola del previo esaurimento dei
ricorsi interni:
Il Progetto la considera come condizione necessaria perché si possa far
valere l’illecito dello Stato sul piano del diritto internazionale.
Il Progetto elenca inoltre le circostanze o cause escludenti
l’illiceità:
1) Il Consenso dello Stato leso di cui all’art 20 del
progetto: Il consenso validamente dato da uno Stato da parte di altro

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Stato alla commissione di un fatto determinato esclude l’illiceità di tale
fatto, sempre che esso resti nei limiti del consenso (questo è il c.d.
principio volenti non fit iniuria)
Si tratta di un principio ormai consuetudinario, sul cui significato parte
della dottrina vede un vero e proprio accordo tra Stato autorizzante e
Stato autorizzato, diretto a sospendere un obbligo preesistente con
efficacia limitata al caso specifico. Ma se così fosse, afferma Conforti,
non avrebbe senso parlare di causa esimente esterna, dato che
l’efficacia sospensiva del consenso, insieme ai limiti posti dallo jus
cogens, sarebbero già contenuti nell’intesa e nei principi del diritto
internazionale.
La causa di esclusione dell’illiceità deve dunque considerarsi un atto
unilaterale, un’autorizzazione dello Stato che altrimenti
verrebbe leso.
Ad integrazione della disciplina, di cui all’art 20, bisogna ricordare l’art
26 che, in merito alle cause di esclusione dell’illiceità, fa salvo il
rispetto delle norme di jus cogens. Il consenso dello Stato, infatti,
non può violare una norma imperativa inderogabile, quale lo jus
cogens (si pensi ad esempio alle norme sull’aggressione o al principio
sull’autodeterminazione dei popoli. Al riguardo, in realtà, molto spesso
accade che quando uno Stato straniero invade un territorio, tende ad
appoggiarsi ad un Governo locale amico. Un esempio è fornito
dall’invasione della Cambogia da parte del Vietnam o di Grenata da
parte degli Usa. In questi casi il consenso dello stato dovrebbe
considerarsi viziato, in quanto viene concesso in violazione dello
juscogens. Tuttavia dato che spetterebbe al Governo locale, amico
dell’aggressore, far valere l’illegittimità del consenso, generalmente
queste violazioni rimangono prive di una voce che le rende manifeste).
2) l’Autotutela di cui agli articoli 21 e 22 del progetto: si
tratta di quelle azioni dirette a reprimere l’altrui illecito. Dato il loro
scopo queste azioni non possono considerarsi antigiuridiche nemmeno
quando comportano una violazione di norme internazionali. (si pensi
alla legittima difesa, alle contromisure, alle rappresaglie).
3) La Forza maggiore di cui all’art 23 del Progetto:la
definizione, fornita dal progetto, fa riferimento ad un evento
inarrestabile e imprevisto, non controllabile dallo Stato, che rende
impossibile ottemperare ai propri obblighi. L’argomento va
inquadrato, più che tra le cause di esclusione dell’illiceità, nel problema
della colpa come elemento dell’illecito internazionale.
4) Lo Stato di necessità di cui all’art 24 del Progetto: in
questa ipotesi l’antigiuridicità è esclusa poiché il fatto è stato
commesso per evitare un pericolo grave, imminente e non
volontariamente causato.
In dottrina è controverso se lo Stato di necessità possa essere
richiamato per escludere l’antigiuridicità di un illecito internazionale
posto in essere da uno Stato.

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a) Il richiamo è sicuramente pacifico quando la necessità
riguarda l’individuo-organo che ha commesso l’illecito in stato di
necessità o in caso di pericolo per lui e per gli individui a lui affidati (la
dottrina anglosassone parla di distress).
b) C’è, invece, incertezza nel riferire questa causa di
esclusione allo Stato
nel suo complesso, ossia alle azioni illecite compiute per evitare che
sia compromesso un interesse vitale dello Stato. Al riguardo bisogna
distinguere due scuole di pensiero:
- La teoria giusnaturalistica del XIX secolo che, sulla
legando lo legava lo stato di necessità ad un preteso diritto di
conservazione, giustificava abusi, conquiste ed estensioni territoriali
a danno di altri Stati.
- La teoria attuale ammette un’applicazione, seppur
ristretta, dello stato di necessità anche agli Stati considerati
complessivamente. In tal senso dispone lo stesso progetto che all’art
25 prevede: “Lo Stato non può invocare lo stato di necessità come
causa di esclusione dell’illiceità per un fatto non conforme ad un
obbligo internazionale, se non quando tale fatto: costituisca l’unico
modo per proteggere un interesse essenziale da un pericolo grave ed
imminente; sempre che con tale comportamento non leda gravemente
un interesse essenziale dello Stato o degli Stati, nei confronti dei quali
l’obbligo esisteva, o della comunità internazionale nel suo complesso
e in ogni caso, lo stato di necessità, non può essere invocato se lo
Stato ha contribuito al verificarsi della situazione di pericolo”.
- Per quanto riguarda la prassi in materia: essa si presenta
molto incentra. Esistono, infatti, una serie di sentenze che non hanno
escluso il ricorso allo Stato di necessità per giustificare la condotta
tenuta dagli Stati in violazione di norme internazionali. Tuttavia, queste
stesse sentenze, non hanno mai chiarito in che cosa consista questo
intesse essenziale dello Stato, elemento che deve necessariamente
essere in pericolo perché si possa applicare la scriminante dello stato
di necessità.
5) La contrarietà ai principi fondamentali della
Costituzione: E’ possibile parlare di esclusione della illiceità quando
l’obbligo internazionale da osservare, sempre che non si tratti di
juscogens, sia lesivo di un principio basilare della Costituzione dello
Stato in modo tale da mettere in crisi l’essenza stessa delle istituzioni
statali. Più volte, per questo motivo, la Corte Costituzionale ha
annullato norme interne di esecuzione di norme internazionali pattizie
per contrarietà ai
principi costituzionali. Questa prassi sembra essere avallata dalla
comunità internazionale: dagli Stati, infatti, non sono mai giunte
proteste significative.

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Gli elementi controversi: la colpa e il danno.

Prima di parlare delle controversie sull’ammissione o meno di colpa e


danno tra gli elementi dell’illecito internazionale, elenchiamo alcuni
criteri generali per identificare varie gradazioni di colpa.
Bisogna distinguere:
1) La responsabilità per colpa: Si ha quando l’autore
dell’illecito lo ha commesso intenzionalmente (dolo), ovvero con
negligenza (colpa), trascurando norme di sicurezza, non adottando la
diligenza richiesta dalla norma violata.
2) Responsabilità oggettiva relativa. Si ha per il solo
compimento dell’illecito, ma l’autore per esimersi dalla responsabilità
può invocare una causa esterna che ha reso impossibile il rispetto della
norma (forza maggiore, impossibilità alla prestazione, Act of God…). Si
ha in questo caso un’inversione dell’onere della prova in quanto
spetterà alla parte “presumibilmente responsabile” dimostrare
l’esistenza della causa esterna scriminante.
3) Responsabilità oggettiva assoluta. Si ha per
comportamento contrario ad una norma giuridica e non ammette
alcuna causa di giustificazione. E’ legata ad attività pericolose o
socialmente dannose per le quali spesso è prevista un’assicurazione.
Venendo adesso al diritto internazionale, bisogna
distinguere diverse scuole di pensiero rispetto al ruolo che la
colpa occupa fra gli elementi caratteristici dell’illecito internazionale:
a) Inizialmente prevalse la tesi giusnaturalistica di
Grozio: egli modello la responsabilità dello stato sulla colpa,
sostenendo che lo Stato potesse considerarsi internazionalmente
responsabile solamente se il comportamento dell’organo statale fosse
intenzionale o frutto di negligenza.
b) Dal secolo scorso la teoria di Grozio venne
abbandonata dalla maggioranza della dottrina che abbracciò la
tesi che qualificava la responsabilità dello Stato sul modello della
Responsabilità oggettiva relativa (fra i maggiori sostenitori vi fu
Anzillotti).
c) Oggi giorno è possibile distinguere diversi tipi di
responsabilità a seconda della specifica situazione:
- Si ha ad es responsabilità per colpa: in caso di violazione
delle norme poste a protezione degli stranieri. Si parla di colpa in
quanto lo Stato non ha in questo caso adottato le misure necessarie a
proteggere lo straniero.

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- La responsabilità è oggettiva assoluta: per i danni causati
da oggetti spaziali.
- Per tutti gli altri casi, la regola generale è quella della
responsabilità oggettiva relativa, in base alla quale lo Stato risponde di
qualsiasi violazione del diritto internazionale da parte dei suoi organi,
purché non dimostri l’impossibilità assoluta, non da lui provocata, di
osservare l’obbligo.
Un discorso connesso con quello della colpa è se il danno
sia morale che materiale, debba considerarsi un elemento
essenziale dell’illecito. La Commissione di diritto internazionale ha
risposto negativamente al quesito, sottolineando che oggi esistono
norme a tutela dei diritti umani, sull’autodeterminazione dei popoli, sul
divieto dell’uso della forza, la cui inosservanza da sola basta a
generare l’illecito, indipendentemente dall’aver provocato un danno a
tutti i soggetti tutelati dalla norma.

Le conseguenze del fatto illecito


internazionale.

Commessa una violazione del diritto internazionale, lo Stato deve


risponderne. La domanda che sorge spontanea è la seguente: quali
sono le conseguenze del fatto illecito internazionale?
1) L’opinione più diffusa oggi, che si rifà ad una tesi
dell’Anzillotti, è che conseguenza dell’illecito sia l’instaurazione di una
nuova relazione giuridica tra Stato offeso e Stato offensore. Secondo
Anzillottile conseguenze del fatto illecito consisterebbero unicamente
nel diritto dello Stato offeso di pretendere adeguata riparazione
(mediante ripristino della situazione antecedente al fatto illecito,
risarcimento del danno o, in caso di danno immateriale, una
soddisfazione formale) e nell’obbligo dello Stato offensore di
fornirla. Nella formulazione originaria di Anzilotti l’autotutela non
rientra fra le prerogative dello Stato offeso che dunque non dispone
effettivamente di mezzi coercitivi per far valere i suoi diritti.
Un importante sviluppo a questa teoria è stato fornito da Ago il
quale pone l’autotutela tra le conseguenze dell’atto illecito, mediante
rappresaglie o, meglio, contromisure. Per cui dall’illecito
deriverebbe allo Stato offeso sia il diritto alla riparazione, sia la facoltà
di adottare misure coercitive (non sempre l’uso della forza, oggi
vietato) con lo scopo di infliggere una punizione allo Stato offensore.
2) In posizione critica ad Anzillotti, si pone Kelsen,
secondo il quale non è corretto costruire l’illecito internazionale in
termini di obblighi e diritti; in primo luogo perché si corre il rischio di

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ritrovarsi in un regresso all’infinito in cui la violazione dell’obbligo a
riparare crea un nuovo obbligo a riparare e così via.
Secondo Kelsen dall’illecito, invece, deriva unicamente il
ricorso a misure di autotutela quali la rappresaglia e la guerra
(siamo nel 1932 e la guerra non era ancora vietata a differenza di
oggi). La riparazione sarebbe solo eventuale e avrebbe
origine dalla volontà dello Stato offensore di regolare la questione
pacificamente, con un accordo o con un arbitrato, evitando la
coercizione.
3) Il Conforti, pur disconoscendo la teoria kelseniana
frutto delle concezioni imperativistiche del diritto dei primi decenni del
‘900, ne salva l’impostazione generale. Afferma che lo schema del
rapporto giuridico, sostenuto da Anzilotti e dai suoi “seguaci”, mal si
adatta ad un ordinamento primitivo come quello internazionale e non
trova alcun riscontro nella prassi. Molto più veritiere sono le misure di
autotutela indicate da Kelsen il quale tuttavia aveva frainteso la loro
funzione: esse non hanno come scopo principale quello di punire l’altro
Stato; la loro funzione primaria è quella di reintegrare l’ordine giuridico
violato, ossia far cessare l’illecito ricorrendo all’autotutela per
costringervi lo Stato offensore.
Tutto ciò non si inquadra in un nuovo rapporto giuridico tra le parti,
facente capo ad una nuova norma.
Per quanto riguarda l’obbligo di riparazione: non si può
accogliere la tesi di Kelsen che ritiene che esso trovi fondamento
soltanto in un accordo delle parti. Esiste, infatti, una norma
internazionale generale su cui fondare tale obbligo. Solo l’entità del
risarcimento può essere oggetto di accordo o della discrezionalità del
giudice.

Autotutela:

La normale reazione all’illecito internazionale è, dunque,


l’autotutela, cioè farsi giustizia da sé.
Una prova, questa, della mancanza nel diritto internazionale di un
sistema di garanzia accentrato che permetta, se necessario,
l’applicazione coattiva delle norme.
Dalla fine della Seconda Guerra Mondiale l’autotutela non può
esplicarsi attraverso l’uso della forza. Il divieto è divenuto norma
consuetudinaria, è contenuto nella Carta delle Nazioni Unite (art. 2) ed
è stato confermato dalla giurisprudenza della Corte Internazionale di
Giustizia.
Da quanto detto si deve concludere che il divieto dell’uso della
forza è oggi jus cogens.
Sussistono tuttavia delle eccezioni:

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1) Una prima eccezione si ravvisa nella legittima difesa,
cioè nella risposta ad un attacco armato già sferrato. Tale diritto è
affermato dall’art. 51 della Carta dell’Onu e confermato dalla Corte
Internazionale di Giustizia come corrispondente al diritto
consuetudinario.
Secondo l’Assemblea Generale dell’Onu la legittima difesa è
invocabile non solo quando l’aggressione è realizzata dall’esercito
ufficiale ma anche quando vengono assoldate per tale scopo delle
bande irregolari o mercenari.
Sulla questione si è pronunciata anche la Corte di Giustizia: che ha
chiarito che non costituisce aggressione fornire semplicemente
assistenza a forze ribelli che agiscono militarmente nel territorio di uno
Stato, anche quando tale aiuto consista nella fornitura di armi, di
assistenza logistica ecc.
Infine per quanto riguarda la possibilità che la legittima difesa
venga esercitata attraverso l’uso di armi nucleari: ciò è
possibile, secondo la Corte di Giustizia e l’art 51 della Carta dell’Onu,
sempre che vengano rispettati il principio della proporzionalità della
risposta all’attacco e le norme del diritto umanitario di guerra.
2) Altre eccezioni al divieto dell’uso della forza, risiedono
negli scopi umanitari, per cui l’intervento armato è ammesso per
proteggere la vita di propri cittadini all’estero o per colpire Stati che
compiano gravi violazioni dei diritti umani nei confronti dei propri
cittadini (si pensi ad es. all’intervento degli Stati Uniti a Teheran nel
1980 per tentare di salvare i propri cittadini catturati presso
l’ambasciata). Questa eccezione all’uso della forza non è prevista nella
Carta dell’Onu; per questo motivo la dottrina non è concorde sulla sua
ammissibilità.
3) Ulteriori eccezioni al divieto dell’uso della forza
risiedono in altri casi non previsti dall’art. 51: l’uso della forza in via
preventiva o reazioni contro Stati che alimentano il terrorismo.
A tutte queste ipotesi, che vanno oltre la Carta dell’Onu, si è
opposta la critica di molti Paesi e di gran parte della dottrina.
Si è affermato che, a parte la legittima difesa, l’uso della forza deve
essere sempre autorizzato dal Consiglio di Sicurezza dell’Onu, come
previsto dalla Carta. Gli altri casi delineati risultano espedienti dal
momento che la guerra rimane comunque l’estremo rimedio contro
comportamenti non eliminabili altrimenti, come il genocidio, crimini
contro l’umanità, ecc.
Anche nel caso della risposta militare americana in
Afghanistan, a seguito dell’attacco terroristico dell’11 settembre, non
è possibile affermare la tesi della legittima difesa, poiché si è trattato
di un crimine individuale non riconducibile ad alcuno Stato. Il Consiglio
di Sicurezza, in due risoluzioni sul caso, non parla mai di autorizzazione
dell’uso della forza, ma sostiene l’esigenza della cooperazione
internazionale contro il terrorismo, che si realizza nell’assicurare gli

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autori degli attentati, i loro sostenitori e finanziatori alla giustizia, nel
prevenire, sopprimere e congelare finanziamenti e fondi al terrorismo,
nel non fornire armi e nell’adottare severe norme penali.
Per sostenere che la risposta americana all’attacco al World Trade
Center consistesse in un tipico esempio di legittima difesa, il
Presidente Bush formulò la c.d. “strategia per la sicurezza
nazionale degli Stati Uniti”. Questo documento introdusse il concetto di
legittima difesa preventiva, configurando la c.d. dottrina Bush.
Secondo questa tesi gli Stati Uniti potevano ricorrere alla forza ogni
qual volta ciò si rendesse necessario per prevenire un imminente
minaccia di attacco con armi di distruzione di massa o atti di
terrorismo.
Questa tesi appare come un espediente per utilizzare
illegittimamente la forza senza passare per il Consiglio di sicurezza
dell’Onu. Invocare la legittima difesa in caso di terrorismo appare
illegittimo dal punto di vista internazionale; l’art 51 della Carta dell’Onu
richiede infatti, perché si possa usare la forza, che l’aggressione sia
compiuta da uno Stato a danno di un altro e non da singoli individui
isolati (come è avvenuto nel caso delle torri gemelle in cui i terroristi
non rappresentavano lo stato Afghano. A ciò si potrebbe obiettare la
loro appartenenza ad Al-qaeda; tuttavia anche questa organizzazione
terroristica non può essere identificata con lo Stato afghano, rendendo
palese l’illegittimità dell’intervento americano).

L’uso della guerra si confronta contemporaneamente con l’art.


51 della Carta dell’Onu e con l’esigenza di sicurezza collettiva
contenuta nel cap. VII della stessa Carta delle Nazioni unite.
Sempre più spesso si assiste all’incapacità delle Nazioni Unite di
opporsi all’uso indiscriminato della forza, ma l’ordinamento
internazionale, anche quando non riesce a frenare lo scatenarsi della
guerra, prevede una serie di misure per limitare il più possibile i danni
derivanti dal conflitto.
Una volta che la guerra è stata scatenata si passa dallo Jus ad
bellum (in cui si tenta appunto di evitare l’uso della forza) allo jus in
bellum: regole internazionali consuetudinarie e pattizie che formano il
diritto umanitario di guerra. Queste norme hanno come scopo
quello di mitigare i danni causati dal conflitto, di proteggere la
popolazione civile, di tutelare i Paesi terzi e di punire i crimini di guerra.
Fra queste norme occorre ricordare la Convenzione dell’Aja del 1899
che disciplina la guerra terrestre, confluita in seguito nella
Convenzione di Ginevra del 1949.
Prima di concludere questa trattazione sull’autotutela
bisogna specificare cosa si intenda esattamente per uso della
forza. Al riguardo occorre ricordare che ad essere vietata è la forza
internazionale, cioè le operazioni militari di uno Stato contro l’altro,
non la forza interna, che rientra nel normale esercizio della potestà di

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governo dello Stato. Un divieto del genere inciderebbe sulla sovranità
dello Stato.
Tuttavia, si pone il problema di come qualificare il caso limite
dell’azione di polizia esercitata contro gruppi o comunità
straniere (si pensi ad es. al più volte citato esempio dei diplomatici
stranieri sequestrati presso l’ambasciata di Teheran). La risposta a
questo quesito è che l’impiego della forza, da parte dello Stato nei
limiti del suo territorio e degli altri spazi soggetti alla sua sovranità, è
qualificato sempre come azione di polizia interna, sempre che non
abbia come obiettivo mezzi bellici stranieri che si trovino sul territorio
con il consenso dello Stato e sempre che non sfoci in crimini contro
l’umanità. Si parla di forza internazionale, invece, quando l’azione si
esplica fuori del territorio e degli spazi sottoposti alla propria sovranità
contro comunità o mezzi di altri Stati.

La rappresaglia:

La rappresaglia o contromisura è la specie più importante di


autotutela. L’uso del termine contromisura, in luogo di
rappresaglia, sembra più appropriato, perché indica il riferimento
a qualsiasi violazione del diritto internazionale che lo Stato leso pone in
essere nei confronti dello Stato offensore per reintegrare l’ordine
giuridico violato. Lo scopo afflittivo, a cui meglio si adegua il termine
“rappresaglia”, è del tutto secondario rispetto alla funzione
reintegratrice.
La contromisura viene definita dal Progetto (art. 49) come “il
comportamento dello Stato leso, che in sé sarebbe illecito, ma
diviene lecito in quanto reazione all’illecito altrui”. Lo Stato
offeso viene, per ciò, legittimato a violare egli stesso norme
internazionali (come ad es. le norme sul trattamento degli stranieri);
ovviamente la reazione deve essere diretta nei confronti dello Stato
offensore.
Applicazione di tale principio è previsto dalla Convenzione di
Vienna del 1969 (art. 60: inadimplenti non est adimplendum), che
consente la temporanea sospensione dell’accordo nei confronti dello
Stato che abbia violato l’accordo stesso, con lo scopo di far cessare la
violazione.
La contromisura incontra vari limiti nel diritto generale:
a) Proporzionalità tra violazione subita e rappresaglia. Il
diritto internazionale non richiede la perfetta corrispondenza tra le due
azioni, ma almeno che non vi sia un’eccessiva sproporzione tra le due
violazioni. Se eccessiva, la contromisura diviene illecita per la parte
eccedente.
b) Rispetto dello jus cogens. E’ vietato operare una
contromisura ricorrendo a violazioni del diritto cogente, neanche se si

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risponde ad una violazione dello stesso tipo. Eccezione a questa regola
è la possibilità dell’uso della forza per rispondere ad un attacco
armato.
c) Rispetto dei principi umanitari. La tutela della dignità
umana è concetto che viene assorbito dallo jus cogens e quindi si
ritiene che costituisca un limite alla legittimità della contromisura.
Conforti afferma che questo limite vale per le sole norme co genti,
non quelle consuetudinarie, pattizie sui diritti umani o quelle sulle
immunità degli agenti diplomatici, già derogabili per via convenzionale.
In merito, la sentenza della Corte Internazionale di Giustizia, sul caso
del personale diplomatico statunitense a Teheran, respinge la
motivazione iraniana del sequestro e dei trattamenti disumani ai
diplomatici, in risposta ai crimini e all’ingerenza perpetrati dagli Usa
contro il popolo iraniano, e afferma che l’unico rimedio contro
l’ingerenza è l’espulsione dell’agente diplomatico o la rottura delle
relazioni diplomatiche.
d) Il Previo esaurimento dei mezzi di soluzione delle
controversie.
E’ opinione, accolta anche dal Progetto, che prima della contromisura
si deve tentare di giungere ad una soluzione concordata della
controversia. In realtà, la prassi non è univoca e nulla può impedire ad
uno Stato, che si trovi a fronteggiare una situazione d’emergenza, di
adottare urgenti e necessarie contromisure, prima di tentare
l’accomodamento.
Principale contromisura è la legittima difesa (Carta
dell’Onu, art. 51): che come abbiamo visto può essere invocata in caso
di inosservanza del divieto dell’uso della forza da parte di un altro
Stato. In essa sono presenti tutti gli elementi che caratterizzano le
contromisure, primo fra tutti la proporzionalità tra attacco subito e
contrattacco.
Tra le contromisure vanno poi annoverate le misure non
violente di autotutela, ossia misure di carattere legislativo e
amministrativo che lo Stato adotta nella propria comunità e che si
risolvono nella violazione di norme internazionali in reazione alla
violazione altrui.

La ritorsione:

Un’altra specie dell’autotutela è la ritorsione. Essa si distingue


dalla rappresaglia perché non consiste in una violazione di norme
internazionali, ma solo in un comportamento inamichevole, che si
manifesta nell’attenuazione o interruzione
dei rapporti diplomatici, economici e commerciali, quando non vi sia un
trattato che li imponga. Il Progetto non menziona la ritorsione tra le
forme di autotutela e anche parte della dottrina è di questo avviso, per

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il motivo che atteggiamenti inamichevoli possono essere tenuti da uno
Stato anche senza aver subito un illecito. Per il Conforti, invece, la
prassi porta a considerare la ritorsione tra le forme di autotutela:
lo si deduce guardando alle sanzioni economiche, poste in essere da
uno Stato, per far cessare violazioni di norme internazionali da parte di
altri Stati.; inoltre, spesso, tali sanzioni consistono
contemporaneamente in violazioni di obblighi precedentemente
assunti e in comportamenti inamichevoli. Ciò fa sì che ritorsione e
contromisura
non siano facilmente distinguibili.
Diverso dalla ritorsione è il caso delle sanzioni adottate
dal Consiglio di Sicurezza dell’Onu, in base all’art. 41 della
Carta, in caso di minaccia o violazione della pace o di atto
aggressivo. Esse, pur essendo simili alle sanzioni adottate a livello di
ritorsione, rientrano nel sistema di sicurezza collettivo adottato dalle
Nazioni Unite. Il Consiglio può obbligare gli Stati ad aderirvi, anche se
comportano violazioni di obblighi internazionali preesistenti.

Autotutela collettiva:

Nella prassi vi sono reazioni all’illecito internazionale anche da


parte di Stati che non hanno subito alcuna lesione.Il fenomeno
nasce da convenzioni multilaterali che tutelano interessi generali o
valori generalmente sentiti, come i diritti umani. Lo stesso avviene nel
diritto consuetudinario per le norme che prevedono obblighi erga
omnes (divieto di aggressione, genocidio, apartheid, schiavitù, rispetto
dell’autodeterminazione dei popoli e dell’ambiente).
La materia, a causa della struttura anarchica della
comunità internazionale, è priva di direttive univoche. Anche se
non si può dire che per ogni Stato è lecito intervenire in caso di
inosservanza di obblighi erga omnes, specifiche norme consuetudinarie
prevedono l’intervento di Stati terzi in ordine a specifici obblighi
internazionali.
Ecco i casi più importanti di questa prassi:
a) legittima difesa collettiva in caso di attacchi armati.
Principio riconosciuto anche dalla Carta dell’Onu (art. 51) e presente
anche nel diritto internazionale generale, secondo quanto dichiarato
dalla Corte Internazionale di Giustizia: le misure, anche militari, devono
rispettare i criteri di necessità e proporzionalità e presuppongono una
richiesta precisa dello Stato aggredito.
b) negazione degli effetti extraterritoriali degli atti di
governo emanati in un territorio acquisito con la forza e
dominato in dispregio del principio di autodeterminazione dei popoli.
Anche in questo caso si tratta di una norma consuetudinaria.

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c) aiuto militare ai movimenti di liberazione che lottano per
eliminare dal proprio territorio la dominazione straniera. Anche questa
norma consuetudinaria risponde all’esigenza di affermare il principio di
autodeterminazione, senza il quale vi sarebbe inosservanza del divieto
della minaccia e dell’uso della forza.
d) convenzione multilaterale che autorizza ciascuno Stato
contraente, in caso di violazione di norme, ad intervenire con sanzioni,
anche se non direttamente leso. In realtà il diritto pattizio tende a
limitare i fenomeni di autotutela e a sviluppare meccanismi
istituzionali di controllo, più o meno efficaci, che comunque
difettano di potere sanzionatorio (Corte Europea dei diritti dell’uomo,
Comitato dei diritti dell’uomo istituito dal Patto sui diritti civili e politici
dell’Onu).
e) sistema di sicurezza collettiva dell’Onu: è un sistema
sanzionatorio centralizzato che può anche funzionare come reazione a
violazioni di norme internazionali.
Elencate questi ipotesi in cui nella prassi vengono a
manifestarsi degli esempi di Autotutela collettiva, viene
spontaneo domandarsi se esistono norme generali che
giustificano vere e proprie contromisure di uno Stato a
protezione di un interesse fondamentale della comunità
internazionale o collettivo.
Secondo il Conforti la risposta è sicuramente negativa.
Chi si pronuncia a favore dell’esistenza di una generale autotutela
collettiva, infatti, si riferisce a reazioni militari o sanzioni economiche
adottate in caso di crimini consistenti nell’uso della forza o in atti di
aggressione, cioè ai casi previsti già dall’art. 51 della Carta dell’Onu e
dalle norme consuetudinarie.
Per quanto riguarda le sporadiche reazioni collettive alla
violazione di diritti umani. Si tratta di reazioni a senso unico
adottate dai Paesi occidentali (si pensi ad esempio alla pretesa degli
Stati Uniti di reagire contro il Cile al fine di ottenere il risarcimento del
danno per l’assassinio di un cittadino cileno da parte del Governo
locale, consistente in una chiara violazione dei diritti umani. Una
pretesa che non ha trovato riscontro nella comunità internazionale e
ha registrato l’opposizione del Governo cileno).
Forse l’unica norma consuetudinaria che si è affermata è
quella che vieta di fornire aiuti militari, anche in deroga ad accordi
precedenti, allo Stato autore del crimine.
Posto che il diritto internazionale generale non legittima gli Stati
non direttamente interessati a compiere rappresaglie; il discorso è
diverso per quanto riguarda l’utilizzo di ritorsioni, ossia mezzi
inamichevoli che si concretizzano in comportamenti leciti e come tali
sempre ammissibili.
Anche il Progetto propende verso l’ammissibilità delle ritorsioni,
sancendo inoltre l’obbligo di non collaborare con lo Stato autore

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dell’illecito, di non riconoscere la situazione che deriva dall’illecito, di
pretenderne la cessazione e la riparazione.

L’autotutela secondo il diritto pattizio:


Fino ad esso si è parlato dell’autotutela nell’ambito del diritto internazionale
consuetudinario. Passiamo ora ad occuparci di come l’autotutela viene ad
essere configurata dal diritto pattizio. Lo Stato può obbligarsi
mediante trattato a non ricorrere a quelle misure di autotutela che si
fondano sul diritto consuetudinario. Questo avviene, in particolare, nei
trattati istitutivi delle organizzazioni internazionali, che comportano un
vincolo di solidarietà e di collaborazione che poco si concilia col ricorso
all’autotutela. O meglio, reagire con la propria inadempienza a quella altrui è
ammesso solo quando, per ottenere giustizia, siano state esperite invano
tutte le strade previste dall’organizzazione.
In certe organizzazioni internazionali il ricorso all’autotutela è
assolutamente vietato (si pensi come esempio al Trattato Ce che demanda
esclusivamente alla Corte comunitaria il compito di sanzionare lo Stato
membro che ha commesso una violazione del Trattato).
In altri casi il ricorso all’autotutela può considerarsi legittimo
solamente se ricorrono determinate condizioni: si pensi come esempio
all’art 51 della Carta dell’Onu che prevede la possibilità dello Stato di
ricorrere alla legittima difesa contro un attacco armato “fintantoché il
Consiglio di Sicurezza non abbia adottato le misure necessarie per mantenere
la pace e la sicurezza internazionale”. Da sottolineare la possibilità del
Consiglio di sicurezza di autorizzare la non applicazione dell’art 51, come è
avvenuto durante la prima crisi del Golfo.

La riparazione:

Tra le conseguenze dell’illecito internazionale c’è l’obbligo per lo


Stato colpevole di riparare il torto causato. La riparazione può essere
effettuata in varie forme:
a) Restituzione in forma specifica: si parla di restitutio in integrum,
ossia ristabilimento della situazione di fatto e di diritto preesistente all’illecito
mediante cessazione dell’illecito e, ove possibile, cancellazione degli effetti
(esempi sono la restituzione di persone, di navi o l’esecuzione in forma
specifica di obblighi convenzionali ).
b) La Soddisfazione: è considerata una forma di riparazione che
prescinde dalle conseguenze materiali dell’illecito e investe solo gli aspetti
morali. Essa si concretizza nella presentazione di scuse, omaggio alla
bandiera o altri simboli dello Stato leso, pagamento di una somma simbolica.
Secondo la Corte Internazionale di Giustizia la soddisfazione può anche
manifestarsi nella constatazione della violazione avvenuta, ad opera di un
tribunale internazionale. (Questo strumento di soluzione delle controversie è

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utilizzato in caso di illeciti internazionali non gravi come ad es. un’indagine di
polizia compiuta in territorio straniero senza autorizzazione. Delle scuse, in
questo caso, sono generalmente sufficienti). Il Progetto (art. 37) prevede
forme di soddisfazione, quali la constatazione della
violazione, espressioni di rammarico, scuse formali, ecc.
Le forme di soddisfazione, se accettate dallo Stato leso, fanno
venir meno qualsiasi conseguenza dell’illecito e, in particolare, il ricorso
a misure di autotutela. Si può affermare che la soddisfazione va a formare il
contenuto di un accordo espresso o tacito che, direttamente o attraverso una
decisione della giustizia internazionale, elimina ogni questione tra Stato
offeso e Stato offensore. La soddisfazione può anche essere concordata in
aggiunta al risarcimento del danno.
Da quanto detto si capisce che l’unica forma concreta di
riparazione dell’illecito internazionale è costituita dal risarcimento
del danno. A questo punto viene da chiedersi quando sussista il diritto
dello Stato offeso a subire il risarcimento:
a) Sicuramente nel caso di violazione delle norme sul
trattamento degli stranieri. In questa ipotesi lo Stato, a cui appartiene lo
straniero maltrattato, agisce in protezione diplomatica per il risarcimento del
danno, facendo valere un suo diritto che nasce dalla lesione prodotta a un
suo suddito o ai suoi beni.
b) Oltre a questa ipotesi, la prassi non è certa, per cui si ritiene che
il risarcimento sia dovuto in caso di azione violenta o danneggiamento a
organi, persone, mezzi e beni dello Stato.
Vis sono poi una serie di casi in cui l’illecito internazionale non
fa sorgere alcun obbligo di risarcimento:
a) Si pensi in primis ai danni patrimoniali prodotti in caso di
inadempienze pattizie che normalmente non costituiscono oggetto di
pretese risarcitorie secondo il diritto consuetudinario (violazioni di accordi
commerciali, violazione delle norme sulla navigazione marittima)
b) Ancora si ritiene che non scaturisca alcun obbligo di
risarcimento dalle guerre di aggressione: una dimostrazione è il
risarcimento imposto ai paesi sconfitti durante la seconda guerra mondiale,
che sono stati poi assistiti dagli Usa con il famoso piano Marshall che ha
eliminato gli effetti negativi dell’obbligo risarcitorio.
Diversamente il Progetto prevede il risarcimento pecuniario a
seguito di qualsiasi violazione di norme internazionali e di qualsiasi danno
suscettibile di valutazione finanziaria.
Tutti i casi suddetti riguardano i rapporti tra gli Stati. Diverso
è il caso del risarcimento previsto dai trattati, in caso di violazione delle
norme del trattato stesso. E’ il caso della Convenzione europea dei diritti
umani che prevede il risarcimento del danno alla parte lesa, quando vi sia
una violazione della Convenzione accertata dalla Corte europea dei diritti
umani, le cui conseguenze il diritto interno non sia riuscito ad eliminare.
Altro ancora è il discorso relativo al risarcimento che può
essere richiesto dai singoli individui: si tratta di una tendenza del diritto
comunitario che permette ai singoli di chiedere il risarcimento ai giudici
interni per i danni derivanti dalla violazione del diritto comunitario, in
particolare in seguito alla mancata attuazione delle direttive comunitarie.

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Il sistema di sicurezza collettiva previsto dalla
Carta delle Nazioni Unite:
La Carte dell'Onu assegna al Consiglio di Sicurezza la competenza di
compiere le azioni necessarie per il mantenimento dell'ordine e della
pace tra gli Stati, consentendo anche l'uso della forza ai fini di polizia
internazionale, questo sistema di sicureza accentrato è malfunzionato fino
alla caduta del muro di Berlino.La contrapposizione fra paesi occidentali e
blocco sovietico e il diritto di veto riconosciuto alle grandi potenze dei due
schieramenti, ha impedito al Consiglio di sicurezza di intervenire a garanzia
della pace. Quest’organo ha moltiplicato esponenzialmente i suoi interventi
dalla prima guerra del Golfo divenendo, ad oggi, una delle attività principali
delle Nazioni Unite (si pensi alla risoluzione 1973, approvata a Marzo 2011
dal Consiglio di sicurezza dell’Onu, che impose una no fly zone sulla Libia e
legittimò l’intervento dei paesi membri in soccorso dei ribelli anti Gheddafi).
Passando ad analizzare le funzioni di quest’organo: esse
vengono disciplinate al cap. VII della Carta dell’Onu che sancisce i
seguenti principi.
- Il Consiglio può avviare qualsiasi accertamento per accertare
violazioni della pace o aggressioni. La minaccia della pace può
concretizzarsi non solo attraverso azioni belliche esterne, ma anche guerra
civile o decisioni politiche che violano i diritti umani. In una Dichiarazione del
1974 l’Assemblea Generale dell’Onu ha definito il concetto di aggressione,
che si manifesta in invasione o occupazione militare, anche se temporanea,
bombardamento, blocco dei porti e delle coste, invio di mercenari, messa a
disposizione del proprio territorio per attacchi contro il territorio altrui
(aggressione armata indiretta) e altre azioni giudicate aggressive dal
Consiglio.
- Prima di adottare misure idonee, il Consiglio può esortare gli Stati
interessati a prendere misure provvisorie necessarie affinché la situazione
non si aggravi.
- Il Consiglio può decretare contro uno Stato misure
sanzionatorie, ma non implicanti l’uso della forza (interruzione totale o
parziale delle comunicazioni e delle relazioni economiche da parte degli altri
Stati).
- Il Consiglio può, infine, decidere di avviare azioni armate.
Con riferimento al primo punto, L’azione del Consiglio di Sicurezza a
tutela della pace si esplica in tre fasi, esposte dal cap. VII della
Carta.
a) misure provvisorie (art. 40): Sono misure momentanee, chieste
alle parti di un conflitto interessate a risolverlo, che prevengono l’aggravarsi
della situazione (es: richiesta di cessate il fuoco), e dal rispetto delle quali il
Consiglio deduce se passare o meno a provvedimenti più seri. La
provvisorietà di tali misure fa sì che esse non devono pregiudicare diritti,
pretese o la posizione delle parti interessate. Esse sono un invito, una
raccomandazione dalla natura non vincolante.
b) misure non implicanti l’uso della forza (art. 41): Il Consiglio
può vincolare gli Stati membri dell’Onu ad adottare misure di varia intensità
contro uno Stato che, a giudizio insindacabile del Consiglio stesso, minacci o

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violi la pace (es: interruzione dei rapporti diplomatici, blocco economico
totale).
c) misure implicanti l’uso della forza (artt. 42 e ss.): Si tratta
della decisione ultima che implica l’uso della forza bellica nei confronti dello
Stato colpevole di aggressione, minaccia o violazione della pace o anche per
intervenire in una guerra civile. Questa misura è un’azione di polizia
internazionale, che può essere intrapresa con ogni mezzo militare che
consenta di mantenere o ristabilire la pace.
Con l’adozione di queste misure (risoluzioni operative) il Consiglio non
ordina o raccomanda qualcosa agli Stati membri, ma agisce direttamente,
attraverso contingenti armati, pur sempre nazionali, ma sotto comando
internazionale facente capo allo stesso Consiglio di Sicurezza. La centralità
della direzione dell’organizzazione militare garantisce l’obiettività e
l’imparzialità dell’operazione e il controllo che essa sia unicamente mirata ad
atti strettamente indispensabili al mantenimento della pace. Inoltre, in tal
modo, si toglie qualsiasi iniziativa militare al singolo Stato che non si
giustifichi, ai sensi dell’art. 51, come legittima difesa individuale o collettiva.
Per quanto riguarda la formazione della forza militare che sarà
utilizzare per garantire la pace di cui parla la Carta dell’Onu: Non
sono state mai applicate le disposizioni degli artt. 43 e ss. in base alle
quali c’è l’obbligo per gli Stati membri di stipulare accordi con il Consiglio per
stabilire numero, preparazione e dislocazione delle forze utilizzate poi dal
Consiglio sotto la direzione di Comitato di stato maggiore, composto dai capi
di stato maggiore dei cinque membri permanenti (Cina, USA, Russia, Francia,
Inghilterra) quando ve ne sia la necessità. La mancata attuazione di questo
“obbligo de contrahendo” è dipeso dal numero ridotto di interventi del
Consiglio di Sicurezza dell’Onu fino al 1989 (si ritiene per ciò che vi possa
essere in futuro una rivalutazione di questa disciplina).
Sino ad ora il Consiglio è intervenuto nei seguenti modi:
1) Creazione di forze di polizia (caschi blu) per il mantenimento
della pace (peace keeping operations). Le prime forze con compiti di
peace-keeping vennero create durante la guerra fredda (si pensi all’ONUC che
operò in Congo negli anni 60 tentando di far cessare la guerra civile e far
uscire il paese dallo stato di anarchia in cui versava da molti anni).
La principale caratteristica di questo intervento è la delega da parte del
Consiglio di Sicurezza dell’Onu al Segretario Generale per il reperimento delle
forze internazionali e per il loro comando attraverso accordi con gli Stati
membri. Altra caratteristica è il consenso degli Stati sul cui territorio le forze
Onu operano (ma spesso questo elemento manca, poiché ci si trova ad
operare in territori senza più sovranità e in preda all’anarchia).
Scopo delle forze che operano in peacekeeping è il mantenimento
della pace, facendo da cuscinetto tra i contendenti e aiutandoli a ristabilire
condizioni di sicurezza da cui far scaturire negoziati. Esse non possono
utilizzare le armi, se non per legittima difesa (uso limitato della forza).
Sovente agiscono in accordo con il personale civile dell’Onu che lavora in loco
per il ristabilimento della normale vita politica e istituzionale dopo una guerra
civile, attraverso la creazione di organi democratici e lo svolgimento di libere
elezioni.
Di fatto, dopo gli insuccessi delle spedizioni in Somalia e Jugoslavia,
la peacekeeping è sempre meno utilizzata e il Consiglio di Sicurezza è

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orientato ad autorizzare l’impiego di contingenti militari da parte degli Stati
membri sotto il proprio controllo (metodo di intervento descritto qui di
seguito).
b) uso della forza da parte di Stati singoli: Diverse volte, durante
la guerra fredda e negli anni ’90, il Consiglio, anziché intervenire con i famosi
caschi blu, ha autorizzato gli Stati ad usare la forza contro o all’interno di un
altro Stato, lasciando
loro comando e controllo delle operazioni, sia pure sotto la sua autorità. In
due casi si è trattato di vere e proprie guerre (Corea del Sud – 1950;
Kuwait – 1991) in altri casi si tratta di interventi volti a sostenere una
forza locale operante su quel territorio (si pensi alle risoluzione del Consiglio
di sicurezza dell’Onu che, imponendo una no fly zone sulla Libia, hanno
legittimato un intervento degli Stati membri legittimati ad utilizzare le loro
forze aeree a sostegno dei ribelli anti Gheddafi).
Per quanto riguarda la legittimità della delega dal punto di
vista del diritto internazionale:
- Secondo Conforti tale delega, con cui il Consiglio sembra spogliarsi
della responsabilità, rientra non nei casi previsti dagli artt. 42 e ss., ma
piuttosto nell’art. 51che riconosce il diritto di legittima difesa collettiva per
respingere un attacco armato.
- Altra dottrina ha tuttavia sottolineato che sempre più spesso si
registrano interventi in situazioni di guerra civile, ossia quando non è
possibile ravvisare una precedente aggressione armata di uno Stato contro
un altro. Per cui si può ritenere che la delega agli Stati è prevista da una
regola non scritta che si è andata affermando nella prassi.
c) In certi casi il Consiglio di Sicurezza, dichiarando di agire per
il mantenimento della pace, ha organizzato il governo dei territori su
cui ha deciso di agire. Si tratta di territori in cui vi sono contrasti su chi ne
possiede la sovranità, ovvero territori nei quali si è verificata una dura guerra
civile. Un esempio è fornito dall’UNMIK (Amministrazione provvisoria delle
Nazioni Unite del Kosovo) si tratta di un governo instaurato dal Consiglio di
Sicurezza con la risoluzione 1244 del 1999 con lo scopo di preparare il paese
all’indipendenza dalla Serbia e a nuove elezioni. I poteri legislativi ed
esecutivi spettavano al Segretario generale dell’Onu. La funzione di questo
governo è divenuta limitata da quando nel 2008 il Kosovo ha dichiarato
unilateralmente la propria indipendenza, avallata dalla CIG nel 2010
Importante nell’ambito delle misure adottate dal Consiglio di
Sicurezza nel tentativo di governare un territorio è la creazione di
tribunali internazionali per la punizione dei crimini di guerra. Si pensi
come esempio al tribunale per i crimini di guerra e contro l’umanità
commessi in ex Jugoslavia e in Ruanda.
Le misure consistenti nel governo, o in atti di governo, di territori non trovano
un fondamento espresso nella Carta. Vari tentativi sono stati fatti in dottrina
e nella prassi per riportarle alla categoria delle “misure coercitive” previsti
dagli artt. 41 e 42. Particolarmente l’istituzione di Tribunali internazionali ha
costituito oggetto di dibattito. La tesi più diffusa fa leva sull’art. 41,
ritenendosi che all’applicazione di questo articolo non faccia ostacolo la
circostanza che esso si occupi di comportamenti che il Consiglio di Sicurezza
può richiedere agli Stati. Ciò che agli Stati si può chiedere di fare, si può
chiedere al Consiglio.

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Un altro punto di vista che non convince è quello secondo cui le misure che
non rientrano in questo o quell’articolo della Carta possono trovare
fondamento nell’art. 24 che attribuisce al Consiglio di Sicurezza la
responsabilità principale del mantenimento della pace e della sicurezza
internazionali e il Consiglio così godrebbe di una sorta di potere residuale
generale.
Ancora da ricordare, nell’ambito di queste misure adottate dal
Consiglio di sicurezza per governare un territorio, l’istituzione di
governi locali temporanei, ovvero una sorta di occupatio bellica sia pure
motivata da interessi superiori, di solito affidata all’Onu o alla Nato. Scopo di
questi governi è di favorire lo sviluppo della democrazia e dell’autogoverno,
al fine di trasferire alle istituzioni locali, in un tempo ragionevole, il potere
detenuto da quelle provvisorie.
Infine bisogna ricordare l’importanza delle organizzazioni
regionali. Del sistema di sicurezza collettiva, facente capo al Consiglio di
Sicurezza dell’Onu, fanno parte anche le organizzazioni regionali come
l’Organizzazione degli Stati americani (OSA), L’Organizzazione del trattato del
Nord Atlantico (NATO), L’Unione Africana (OUA), la Comunità di Stati
indipendenti (CIS) che riunisce le ex Repubbliche sovietiche…
Queste organizzazioni sono state create allo scopo di sviluppare la
cooperazione tra gli Stati membri, provvedere alla soluzione delle
controversie e promuovere la difesa comune verso l’esterno. Il fondamento
della loro esistenza deve essere ravvisato nell’art 53 della Carta
dell’Onu che dispone: “gli accordi e le organizzazioni regionali non possono
intraprendere alcuna azione coercitiva senza l’autorizzazione del Consiglio di
Sicurezza”. Questa norma va interpretata congiuntamente all’art 51 della
Carta dell’Onu che legittima la c.d. legittima difesa collettiva, autorizzando
non solo gli Stati ma anche le Organizzazioni regionali ad agire
coercitivamente per rispondere ad un attacco armato già sferrato, anche in
assenza di un’autorizzazione del Consiglio di Sicurezza. Dall’art 53 si deduce
che le Organizzazioni regionali altro non sono che organi decentrati dell’Onu.

L’ACCERTAMENTO DELLE NORME INTERNAZIONALI NELL’AMBITO


DELLA COMUNITA’ INTERNAZIONALE

L’arbitrato. La Corte Internazionale di Giustizia.

La funzione giurisdizionale internazionale, intesa come accertamento


vincolante del diritto, ha sostanzialmente natura arbitrale [un’eccezione
è rappresentata dai tribunali settoriali e regionali di cui si parlerà nel
paragrafo seguente]: un giudice internazionale, infatti, non può giudicare in
modo vincolante se la sua giurisdizione non è stata prima liberamente
richiesta e accettata da
tutti gli Stati parti della controversia.
La nozione di controversia internazionale è stata fornita da una sentenza
del 1929 della Corte Permanente di Giustizia: “la controversia è un disaccordo

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su un punto di diritto o di fatto, un contrasto, un’opposizione di tesi giuridiche
o di interessi tra due soggetti”. Da questa definizione si capisce che non
esistono controversie giustiziabili o non giustiziabili, dato che qualsiasi
controversia può essere rimessa dinanzi ad un tribunale
internazionale sulla base dell’accordo delle parti. in mancanza di questa
volontà comune degli Stati di sottoporre a giudizio la controversia di cui sono
parti, non è possibile costringere uno Stato ad aderire al giudizio stesso.
Nel tempo l’istituto dell’arbitrato internazionale si è
notevolmente evoluto. Queste sono le varie fasi che lo hanno
contraddistinto:
1) L’Arbitrato isolato: sviluppatosi nel XIX secolo, questa forma di
arbitrato prevedeva un accordo, il compromesso arbitrale, col quale si
nominava un arbitro o un collegio arbitrale, si stabilivano le procedure del
giudizio e ci si obbligava a rispettare la sentenza, spesso consistente
unicamente nel dispositivo e
mancante della motivazione. Si tratta di una forma approssimativa di
arbitrato: sia perché la procedura seguita era sommaria, sia perché
l’assunzione dell’impegno arbitrare seguiva la nascita della controversia
facendo si che questo strumento fosse usato solamente per risolvere
questioni minori.
2) L’Arbitrato basato sulla clausola compromissoria incompleta
e sul trattato generale di arbitrato non completo: Alla fine del XIX
secolo, prima in America, poi anche in Europa, per l’instaurazione del
processo internazionale si fa ricorso alla clausola compromissoria non
completa e al trattato generale di arbitrato non completo:
a) La clausola compromissoria non completa: è accessoria ad una
convenzione e crea un obbligo generico per gli Stati di ricorrere all’arbitrato
per tutte le controversie future in merito all’applicazione e all’interpretazione
della convenzione stessa;
b) Il trattato generale di arbitrato non completo: crea addirittura
l’obbligo di ricorrere ad un arbitro per risolvere tutte le controversie future
che possono insorgere fra le parti, ad eccezione di alcune controversie
(clausola eccettuativa dei trattati di arbitrato) che toccano l’onore e
l’indipendenza delle parti, aventi natura politica e oggi relative a questioni di
riservato dominio.
Sia il trattato generale che la clausola compromissoria vengono
definite come “non complete” in quanto esse creano solo un obbligo di
stipulare un compromesso arbitrale attraverso la costituzione di un organo
giudicante ad hoc, ma, se questo non si realizza, non può pervenirsi
all’emanazione di una sentenza.
Nello stesso periodo in cui si sviluppano la clausola compromissoria
non completa e il trattato generale non completo, si assiste
all’istituzionalizzazione dei tribunali internazionali, attraverso la
creazione di organi arbitrali permanenti e la predisposizione (un es. è
rappresentato dalla Corte Permanente di Arbitrato, creata dalla Convenzione
dell’AJA del 1907 con lo scopo di fungere da organo giudicante nelle
controversie insorte fra stati a causa della guerra terrestre).
3) Arbitrato basato su clausola compromissoria e trattato
generale completo e sulle funzioni della CIG: Con la fine della prima
guerra mondiale si giunge alla creazione della Corte Permanente di Giustizia

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Internazionale, all’epoca della Società delle Nazioni, sostituita poi, nel 1945,
della Corte Internazionale di Giustizia, organo dell’Onu con sede all’Aja.
La CIG è un organo permanente, formata da un corpo di giudici eletti
dall’Assemblea Generale e dal Consiglio di Sicurezza, che giudica in base a
precise norme procedurali inderogabili dalle parti. Non bisogna però
dimenticare che si tratta comunque di un tribunale arbitrale che giudica in
base ad un accordo tra le parti della controversia.
La Corte decide secondo diritto e, se le parti lo chiedono, anche secondo
equità.
Essa svolge anche una funzione consultiva, dando pareri su richiesta
dell’Assemblea Generale, del Consiglio di Sicurezza o di altri organismi, su
autorizzazione dell’Assemblea. I pareri non sono vincolanti, ma possono
divenire tali se con una convenzione ci si impegni a rispettarli. La Corte può
essere adita solo dagli Stati e non da altri soggetti internazionali.
In questa fase compaiono le figure della clausola
compromissoria completa e del trattato generale di arbitrato
completo. L’aggettivo completo viene utilizzato in quanto, a differenza
dell’ipotesi vista al punto 2 in cui vi era solamente l’obbligo di stipulare un
compromesso, in questo caso sussiste direttamente l’obbligo di sottoporre le
proprie controversie al giudizio di un tribunale internazionale, di solito la
Corte Internazionale di Giustizia, già predisposto e funzionante.
Queste due figure permettono ad uno Stato contraente di citare
unilateralmente un altro Stato contraente di fronte al tribunale
investito della controversia. Anche se più autonoma, la giurisdizione che si
crea dipendente comunque dalla volontà delle parti di stipulare la clausola
compromissoria completa o il trattato generale di arbitrato completo.
Lo Statuto della Corte Internazionale di Giustizia (art. 36) prevede un
procedimento analogo al trattato generale di arbitrato completo,
secondo cui gli Stati aderenti allo Statuto in qualsiasi momento possono
dichiarare di riconoscere come obbligatoria la giurisdizione della Corte, senza
una speciale convenzione
nei rapporti con un altro Stato che accetti la stessa convenzione.

In conclusione una precisazione è d’obbligo: Queste procedure, pur


nate in epoche diverse, oggi coesistono. Inoltre, esse non sono
esclusive, ma convivono con figure intermedie.
Da notare inoltre che l’arbitrato sta attraversando una fase di
profondo declino, iniziata negli anni 60 e intensificatasi negli anni 80
e 90. La crisi dell’arbitrato discende sia dallo scarso numero dei ricorsi alla
CIG, sia dal rifiuto di eseguire le sentenze emesse dalla Corte (una tendenza
che caratterizza sia gli Stati sorti dalla decolonizzazione, sia grandi potenze
come gli Stati Uniti). Per quanto riguarda la mancata esecuzione delle
sentenze si lamenta la scarsità di mezzi interstatali coercitivi idonei di
esecuzione. L’esecuzione è affidata al diritto interno degli Stati che devono
osservare la pronuncia. Rispondono a questo scopole norme di adattamento
del diritto interno al diritto internazionale
Ultimamente la funzione giurisdizionale internazionale diretta ad
accertare il diritto sta sempre più cedendo il passo a mezzi diplomatici di
soluzione delle controversie che si caratterizzano per la loro natura non
vincolante.

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I Tribunali internazionali settoriali e regionali:

Negli ultimi anni stanno aumentando gli organi giurisdizionali


internazionali con competenze settoriali e caratteristiche diverse
dall’arbitrato. In generale si può dire che essi possono essere aditi
unilateralmente e che a volte sono aperti anche agli individui e sono
creati per giudicare persone.
Una figura sui generis è la Corte di Giustizia dell’Unione
Europea, che presenta delle caratteristiche che fanno dubitare della
sua qualifica di tribunale internazionale. Con gli altri tribunali
internazionali ha in comune solo l’origine pattizia. Le sue competenze
sono, invece, accostabili più a quelle dei tribunali interni, che
esercitano automaticamente e non per volontà dei soggetti che
vogliano usufruirne, come per l’arbitrato internazionale.
Oltre ad una funzione di tipo arbitrale, le principali
competenze della Corte comunitaria sono le seguenti:
a) giudizio sui ricorsi per violazione dei Trattati da parte
di uno Stato membro. Tali ricorsi sono proponibili dalla Commissione
o da uno Stato membro, previa consultazione della Commissione. Lo
Stato accusato non può sottrarsi al giudizio e, se dichiarato
inadempiente, deve ottemperare alle misure contenute nella sentenza,
tese a rimuovere le cause che hanno portato alla violazione del diritto
comunitario.
b) controllo di legittimità sugli atti degli organi
comunitari. E’ limitato agli atti vincolanti del Consiglio e della
Commissione (regolamenti, direttive, decisioni). I vizi riconosciuti
comportano l’annullamento ex tunc dell’atto. Essi sono denunciabili,
entro certi termini, da ogni Stato membro, dal Consiglio, dalla
Commissione e da qualsiasi persona fisica o giuridica coinvolta
dall’atto viziato. I vizi sono:
- incompetenza dell’organo;
- violazione di forme sostanziali;
- violazione di un Trattato o di altra regola applicativa del Trattato
stesso;
- sviamento di potere.
c) decisione sulle questioni pregiudiziali (art 234). Quando
di fronte ad un giudice interno è sollevata una questione
sull’interpretazione di un Trattato, o sulla validità o interpretazione di
atti comunitari, egli ha il potere o il dovere (se è di ultima istanza) di
sospendere il processo e di chiedere una pronuncia della Corte
comunitaria. La decisione della Corte ha effetto immediato per il
giudice a quo (cioè il giudice che ha sospeso il giudizio) e i principi

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della pronuncia sono utilizzabili dai giudici degli altri Stati membri,
finché non intervenga una successiva pronuncia
sul medesimo tema che modifichi la precedente. Questa procedura
assicura l’interpretazione uniforme del diritto comunitario.
Dal 1988 alla Corte è affiancato il Tribunale di primo grado
dell’Unione europea. essa è competente principalmente per i ricorsi
promossi dalle persone fisiche e giuridiche. Altre competenze possono
essere attribuite dal Consiglio, su richiesta della Corte e previa
consultazione del Parlamento e della Commissione. E’ esclusa una sua
competenza sulle questioni pregiudiziali. Le sue sentenze sono
impugnabili di fronte alla Corte per motivi di diritto.
Nel campo del diritto internazionale marittimo opera il
Tribunale Internazionale del Diritto del Mare, il cui Statuto è
contenuto nella Convenzione di Montego Bay. Non si discosta dai
tribunali arbitrali, poiché la sua giurisdizione ha origine dalla volontà
delle parti. Ha emesso sinora poche sentenze, in quanto è solo una
delle tante ipotesi giurisdizionali a disposizione delle parti.
Per la soluzione delle controversie tra Stati nel settore
del commercio internazionale, l’Accordo istitutivo
dell’Organizzazione Mondiale per il Commercio prevede un apposito
organo del Wto, nel quale sono rappresentati tutti gli Stati membri.
La sua attività si articola in due gradi di giudizio in cui giudica secondo
diritto. Possiede anche una funzione conciliativa, che, se esperita senza
successo, apre la strada alla decisione secondo diritto.
Molto importante è la funzione della Corte Europea dei
Diritti dell’Uomo chiamata a controllare il rispetto da parte degli
Stati aderenti della Convenzione europea sulla salvaguardia dei diritti
dell’uomo e delle libertà fondamentali.
Il ricorso può essere proposto da uno Stato membro. Il ricorso
individuale, singolo o di gruppo, è ammesso solo se il ricorrente si
dichiara vittima diretta della violazione. La Corte, oltre alla rimozione
della violazione, può decidere a vantaggio della parte lesa un’equa
soddisfazione in denaro.
Ispirati dal sistema di difesa dei diritti umani europeo sono
nati altri organismi simili alla Corte anche in altri Continenti (si
pensi alla Corte di Giustizia creata dalla Convenzione interamericana
dei diritti dell’uomo, la cui funzione è tuttavia limitata dalla mancata
ratifica da parte degli Stati uniti; alla Corte dei diritti dell’uomo creata
nel 2009 dall’Organizzazione per l’Unità Africana sulla base della Carta
africana dei diritti dell’uomo e dei popoli).
Quelli fino ad ora esaminati sono esempi di corti
internazionali settoriali operanti a livello regionale; passando
al piano universale occorre ricordare i due Patti internazionali
promossi dall’Onu:
- il Patto sui diritti civili e politici che prevede un Comitato
per i diritti dell’uomo. Prende in esame ricorsi presentati dagli Stati

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membri o individui contro uno Stato membro, previa accettazione della
competenza in materia del Comitato. La procedura non sfocia mai in
pronunce vincolanti, ma in tentativi di composizione amichevole. Il
Comitato fa anche da consulente per gli Stati richiedenti, circa
l’applicazione del Patto nei rispettivi territori.
- il Patto sui diritti economici, sociali e culturali, che non
prevede organi giudicanti, ma solo che gli Stati membri
periodicamente forniscano rapporti, sulle misure adottate in
osservanza del Patto, al Consiglio economico e sociale delle
Nazioni. Questi può trasmetterli alla Commissione dei diritti umani
dell’Onu o all’Assemblea Generale, perché forniscano raccomandazioni
di ordine generale. Dal 1985 è coadiuvato dal Comitato per i diritti
economici, sociali e culturali.
Per quanto riguarda la materia penale: di solito si
assegna la giurisdizione penale sui crimini di guerra e contro
l’umanità a tribunali internazionali.
Esempi sono:
- l’istituzione nel 1945, da parte delle Potenze che
occupavano la sconfitta Germania, del Tribunale di Norimberga per
giudicare i criminali nazisti. Venne contemporaneamente istituito il
Tribunale di Tokyo, su iniziativa americana, per il giudizio sui crimini
compiuti dai giapponesi.
- l’istituzione, da parte del Consiglio di Sicurezza dell’Onu, del
Tribunale per i crimini in ex Jugoslavia ed il Tribunale per i
crimini in Ruanda (rispettivamente nel 1991 e nel 1994). Nello
Statuto di ognuna delle due Corti sono indicati i reati di propria
competenza (crimini di guerra, crimini contro la pace, contro
l’umanità…) e le norme procedurali da applicare. Il giudizio della Corte
prevale su quello della Corte interna, che, su richiesta di quella
internazionale, deve spogliarsi del processo e passarlo ad essa (allo
stesso modo lo Stato che detiene il presunto criminale deve
consegnarlo al Tribunale internazionale).
- Nel 1998 a Roma è stata varata, da un’apposita
Conferenza dell’Onu, la Corte Penale Internazionale che da
pochi mesi ha raccolto le ratifiche necessarie ad iniziare la propria
attività, ma ad essa manca l’assenso di Paesi importanti come Stati
Uniti e Cina e per questo essa fin ora ha deluso le aspettative di molti.
E’ competente sui delitti di genocidio, crimini di guerra e contro
l’umanità.

I mezzi diplomatici di soluzione delle


controversie:

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Tali mezzi, a differenza di quelli giurisdizionali, tendono
esclusivamente a facilitare la soluzione delle controversie. Essi,
quindi, non hanno carattere vincolante per le parti e loro oggetto non
è tanto la determinazione degli aspetti giuridici della questione, del
torto e della ragione, quanto il compromesso tra le opposte pretese.
Tra i mezzi di soluzione diplomatica delle controversie citiamo:
a) negoziato: mezzo più semplice e immediato, prevede che
siano le parti coinvolte nel conflitto a raggiungere un accordo
attraverso il dialogo.
b) buoni uffici e mediazione: intervento nella controversia di
uno Stato terzo, di un organo di uno Stato, di un’organizzazione
internazionale, con l’intento di convincere le parti a negoziare (buoni
uffici) o con la partecipazione attiva del terzo alle trattative
(mediazione);
c) conciliazione: è la forma diplomatica di soluzione delle
controversie più evoluta, che più si avvicina all’arbitrato. Per
raggiungere lo scopo viene generalmente istituita una Commissione
che, come i tribunali arbitrali, può essere costituita su base
permanente o occasionale. Le Commissioni sono composte da individui
e non da Stati, esaminano la controversia e formulano una proposta di
soluzione che le parti sono libere di accettare o meno.
d) commissione d’inchiesta: a differenza delle precedenti, ha
solo il compito di accertare, in modo non vincolante, i fatti.
e) conciliazione obbligatoria: di solito prevista come
alternativa al ricorso all’arbitrato soprattutto nelle convenzioni
multilaterali aperte. Sempre più spesso il ricorso alla conciliazione è
obbligatorio, con la possibilità per uno degli Stati contraenti di dare
avvio unilateralmente alla procedura conciliativa. Esempi sono forniti
dalla Convenzione di Vienna del 1969 e dalla Convenzione di Montego
Bay, entrambe prevedono procedure obbligatorie di conciliazione, se le
parti non scelgono un altro mezzo di soluzione della controversia.
f) conciliazione delle organizzazioni internazionali: si
svolge nel quadro istituzionale dell’organizzazione, con organi previsti
dallo Statuto. Non ha carattere vincolante e le procedure devono
conformarsi alle regole statutarie proprie dell’organizzazione.
Particolarmente importante è la
Infine, di particolare importanza è la funzione conciliativa
in seno alle Nazioni Unite. Alla soluzione pacifica delle controversie,
da parte del Consiglio di Sicurezza, è dedicato il cap. VI (artt. 33 –
38) della Carta dell’Onu. I vari momenti della procedura sono i
seguenti:
- l’art. 34 assegna un potere d’inchiesta al Consiglio, che
può esercitarlo direttamente o, più spesso, attraverso un organo creato

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ad hoc, come, ad esempio, una Commissione d’inchiesta composta da
membri del Consiglio e da funzionari Onu.
- gli artt. 33 e 36 attribuiscono al Consiglio una facoltà di
sollecito alle parti, affinché facciano ricorso a mezzi, procedimenti e
mezzi elencati (inchiesta, mediazione, conciliazione, arbitrato,ecc.).
L’art. 33 prevede un generico invito del Consiglio, mentre l’art. 36
prevede che l’organo indichi quale specifico procedimento sia più
appropriato nella fattispecie in esame. Il Consiglio può anche, con una
risoluzione, predisporre il procedimento stesso, dando vita a
Commissioni di conciliazione o mediazione, che operano sotto il diretto
controllo del Consiglio. Il tutto, comunque, si risolve in un mero potere
di raccomandazione.
- L’art. 37, poi, inserisce nella funzione conciliativa del
Consiglio il potere di raccomandare termini di regolamento,
ossia di suggerire alle parti come risolvere la controversia nel merito.
Questo potere presuppone che le parti stesse, o una di esse, portino la
questione all’esame del Consiglio e presuppone anche l’accertata
impossibilità di raggiungere un’intesa attraverso i mezzi elencati
dall’art. 33 e 36. Tuttavia, nella prassi la materia è orientata alla più
ampia libertà esercitata dal Consiglio, che può intervenire senza
incontrare alcuna opposizione da parte degli Stati interessati, senza
sollecito esterno e senza preoccuparsi se siano state esperite altre
procedure di conciliazione fissate dall’art. 33 e anche in fasi iniziali
della controversia.
In ambito Onu (art. 14 della Carta) è anche prevista una
funzione conciliativa dell’Assemblea Generale, che può
raccomandare misure per il regolamento pacifico di ogni situazione
ritenuta a rischio per il benessere generale e per le relazioni amichevoli
tra le Nazioni.
Per quest’intervento non sono previste particolari norme procedurali,
con l’unico limite, in base al quale l’Assemblea non può intervenire in
questioni di cui si stia occupando già il Consiglio.
Nell’Onu, vi sono poi le iniziative di mediazione del Segretario
Generale, per la soluzione diplomatica di crisi internazionali.
A quella dell’Onu si affianca la funzione conciliativa delle
organizzazioni regionali (Nato, Oua, ecc.). L’art. 52 della Carta
prevede che esse compiano ogni sforzo per giungere ad una soluzione
pacifica delle controversie locali, prima di deferirle al Consiglio di
Sicurezza. La norma trova conferma nell’ambito dei vari Statuti.

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