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Appunti di DIRITTO PUBBLICO COMPARATO

PROFILI METODOLOGICI – PARTE INTRODUTTIVA


Occorre chiarire l’oggetto (ossia cosa compariamo?), il metodo (ossia come compariamo?) ed infine
la concreta funzione (ossia perché compariamo?) della materia.
Il primo aspetto concerne l’oggetto del diritto pubblico comparato: ossia ordinamenti, istituti o
normative che appartengono a più ordinamenti, ovvero istituti e normative che appartengono ad
ordinamenti diversi.
L’aspetto fondamentale è questo carattere SOVRANAZIONALE, altrimenti non si aggiungerebbe nulla
di nuovo da quello che già fa un giurista interno.

Dunque, nel diritto pubblico comparato, lo studio condotto riguarda almeno un ordinamento diverso
rispetto a quello di appartenenza del giurista.
Ad esempio: un costituzionalista può comparare la legislazione regionale della Sicilia e quella della
Valle d’Aosta; ma lo sta facendo sempre all’interno dello stesso ordinamento e non è un’operazione
di diritto pubblico comparato.
Lo studio del nostro ordinamento è quell’oggetto che studia il diritto costituzionale… invece nel
diritto pubblico comparato ci occuperemo di altri ordinamenti.
Potremmo dire allora che il diritto pubblico comparato è il diritto come oggetto e la comparazione
come strumento.
Il diritto è l’oggetto, che saranno le forme di Stato, le forme di governo, le giustizie costituzionali, le
organizzazioni territoriali ovvero la tutela dei diritti riguardanti gli altri ordinamenti, utilizzando la
comparazione come strumento.
Il secondo aspetto, infatti, riguarda proprio il metodo utilizzato dalla comparazione è intesa come
quella operazione logica che riguarda lo studio di ordinamenti, istituti e normative che si sono voluti
approfondire.
Vi è dunque una considerazione dei dati ricavati dalla ricerca svolta e il raffronto necessario dei dati
ricavati dallo studio in una sintesi da cui emerge una valutazione critica che contiene un giudizio
comparativo.
Il diritto comparato è dunque lo studio e la considerazione dei dati ricavati, il loro raffronto e la
sintesi da cui deve emergere il GIUDIZIO COMPARATIVO; per trarre analogie e differenze: ad esempio
capire perché un ordinamento ha fatto una determinata scelta giuridica, anziché un’altra.
Il diritto comparato è una disciplina relativamente recente poiché, in età antica, mancavano le
condizioni necessarie per la comparazione.
I principali elementi mancanti erano:
I. ESISTENZA DI ORDINAMENTI GIURIDICI DISTINTI: mancava il concetto di ordinamento giuridico dello
Stato in senso moderno;
II. CONSAPEVOLEZZA DELLE DIFFERENZE TRA GLI ORDINAMENTI, ossia quella sensibilità di stare attenti alle
differenze tra questi;
III. VOLONTÀ DI OPERARE UN CONFRONTO: volontà di esaminare le informazioni con metodo
comparativo.
In passato infatti vi furono innumerevoli studiosi che studiarono le costituzioni e le organizzazioni di
altre realtà istituzionali (ad esempio Aristotele e Platone che studiarono le costituzioni delle polis).
In Italia il primo ad occuparsi di svolgere un’analisi comparativa secondo un assetto moderno fu
Emerico Amari, con la sua opera Critica di una scienza delle legislazioni comparate del 1857.
Il giurista italiano cerca di dare un assetto scientifico autonomo allo studio comparativo delle
legislazioni appartenenti ad ordinamenti differenti.
La data storica che assume però rilievo fondamentale va rintracciata nel nuovo secolo novecentesco:
precisamente a partire dall'Esposizione universale di Parigi del 1900, in cui si svolse il primo
congresso internazionale di diritto comparato… da allora, tale congresso viene svolto con cadenza
periodica.
Esso venne organizzato da due professori: Raymond Saleilles ed Edouard Lambert, che partono
dall’idea che tutti gli ordinamenti devono risolvere dei problemi giuridici comuni e decidono di
elaborare un diritto che sia comune per tutti sulla base dei medesimi problemi giuridici.
Da questo momento in poi, la comparazione da semplice metodo diventa una scienza autonoma,
avente come obiettivo di conoscere.
Essi ritenevano già che lo studio del diritto comparato potesse servire:
 come strumento di educazione giuridica, facendo crescere i giuristi attraverso lo studio di altri
ordinamenti e istituti;
 come strumento di interpretazione, che permette di comprendere meglio il proprio ordinamento.
Queste caratteristiche sono state mantenute insieme ad altre.
Inoltre il diritto pubblico comparato, oltre a far crescere la sensibilità del giurista nell’individuazione
degli istituti comuni a più ordinamenti, è utile per comprendere perché certi ordinamenti hanno
optato per certe scelte giuridiche.
Tuttavia la metodologia del diritto comparato prende spunta dagli studi privatistici ma, poco a poco,
iniziò ad evolversi e ad applicarsi ad ambiti differenti (tra cui quello di diritto pubblico).
L’oggetto del diritto pubblico comparato è molto vario e rintracciabile all’interno del diritto
costituzionale: le forme di stato, le forme di governo, l’organizzazione territoriale, la classificazione
in materia di tutela dei diritti, giustizia costituzionale e il carattere delle costituzioni (con la propria
formazione e le varie modifiche), in riferimento al nostro ordinamento.
Per quanto riguarda l’oggetto del diritto pubblico comparato, occorre puntualizzare che esso si
occupa dello studio dei SISTEMI GIURIDICI.
Quest’ultimo non è altro che un insieme delle regole di diritto applicabili ai soggetti di un dato
gruppo sociale, in cui i membri tendenzialmente si organizzano in una specifica forma di Stato.
Inoltre i sistemi giuridici sono stati classificati in famiglie giuridiche, tenendo conto di alcuni
parametri di riferimento che hanno consentito di classificarli in specifiche famiglie giuridiche sulla
base di particolari caratteristiche.
Questo preciso modus operandi è stato adottato dai principali studiosi di diritto comparato per
classificare i vari sistemi giuridici.
Sorge però un quesito di ordine ricostruttivo: quando il comparatista intende individuare le regole di
diritto che caratterizzano uno specifico gruppo sociale, quali regole costui deve prendere in
considerazione?

A tal proposito, il professore Rodolfo Sacco formulò un’interessante teoria: affermando che per
esaminare le regole di un ordinamento giuridico dobbiamo individuare i formanti dell’ordinamento,
che permettono di individuare le regole di diritto.
In un ordinamento giuridico vi sono diversi formanti:
I. FORMANTE LEGISLATIVO: ad esempio la legge approvata dall’organo rappresentativo del popolo o
degli Stati ovvero la Costituzione (a livello più elevato del formante legislativo).
II. FORMANTE DOTTRINALE, costituito dalle opere della dottrina e degli studiosi del diritto.
III. FORMANTE GIURISPRUDENZIALE, costituito dalle sentenze e i precedenti giurisprudenziali elaborati
dalle Corti.
Ad esempio nell’ordinamento giuridico italiano (che rientra nella tradizione romano germanica),
nonostante la fonte legislativa abbia una particolare rilevanza nel sistema delle fonti, gli studenti
comprendono tali meccanismi attraverso la dottrina (concretamente l’autore del libro).
Questa premessa è importante perché, approcciandosi con altri ordinamenti giuridici, è possibile
scorgere una diversa relazione che intercorre tra questi formanti: infatti, studiando un sistema di
common law, sarà possibile rilevare l’importanza del formante giurisprudenziale.
Dunque, per capire come la libertà di espressione venga tutelata nell’ordinamento statunitense, non
è sufficiente studiare il Bill of Rights da un punto di vista meramente testuale, ma dobbiamo
soprattutto osservare il formante giurisprudenziale (ovviamente gli altri due formanti sono entrambi
utili ai fini dello studio).
Bisogna sempre capire la relazione esistente tra i formanti all’interno di ciascun ordinamento, che è
diversa a seconda del tipo di ordinamento di riferimento.
Invero, Sacco parla di un altro formante: i cosiddetti CRIPTOTIPI, ossia quelle regole non
espressamente enunciate o verbalizzate; aventi il carattere della cosa ovvia, ma che fanno
comunque parte della cultura giuridica di un ordinamento.
Sacco spiega questo con un’analogia con le regole grammaticali; infatti, quando noi parliamo,
usiamo delle regole grammaticali che non sappiamo magari enunciarle (né tantomeno spiegarle), ma
le applichiamo ugualmente in maniera spontanea.
I criptotipi hanno a che fare con la cultura del giurista, che talvolta deve abbandonare la propria
sensibilità giuridica per comprendere quella degli altri ordinamenti.
Allora, oltre a studiare LAW IN THE BOOK, occorre tenere in considerazione anche il LAW IN ACTION: il
primo concerne lo studio della disciplina concreta del diritto, che è ben diverso dallo studio della
prassi che si è creata in merito all’applicazione del diritto.
Tuttavia può capitare che giurista di un certo ordinamento dia per scontato alcune caratteristiche e
non le verbalizzi, come ad esempio per quanto riguarda le sineddoche.
Dunque il non-detto è comunque importante ed è necessario cogliere le peculiarità giuridiche
diverse rispetto al proprio ordinamento anche se non enunciate.
Dopo aver individuato tali regole, è possibile classificare i sistemi giuridici in famiglie giuridiche
differenti, per poter cogliere meglio le peculiarità che sono proprie di tutti gli ordinamenti giuridici;
essi vengono pertanto raggruppati in famiglie per poter conoscere le varie caratteristiche di un
ordinamento, sulla base della rotazione del parametro di riferimento.
Di volta in volta impiegando un diverso PARAMETRO DI RIFERIMENTO posso comprendere le
somiglianze tra i vari ordinamenti e classificarli.
Dapprima questo parametro era di tipo assoluto, perché inizialmente era l’unico che veniva
impiegato dai studiosi.
Col tempo, esso divenne relativo perché cambiò a seconda di alcune circostanze.

Criterio di classificazione determinato e assoluto.
1. Ad esempio Adhémar Esmein nel 1900 aveva distinto in base all’originalità e alla storia degli
ordinamenti giuridici, distinguendo gli ordinamenti in 5 famiglie giuridiche: ROMANISTICO,
GERMANISTICO, ANGLOSASSONE, SLAVO E ISLAMICO.
2. Nel 1922 Henri Lévi-Ullmann distinse invece soli 3 gruppi, tenuto contro come parametro di
riferimento il sistema delle fonti degli ordinamenti giuridici: GRUPPO CONTINENTALE, PAESI ANGLOFONI
E PAESI ISLAMICI.
3. Georges Sauser Hall adottò invece un criterio di tipo antropologico (ossia le caratteristiche culturali
di una razza), distinguendo 4 gruppi: INDO-EUROPEO, SEMITICO, MONGOLO ED INFINE I POPOLI PRIMITIVI.
Questa classificazione è stata molto criticata per aver preso come criterio un carattere antropologico
e non dei caratteri strettamente giuridici.
4. Un’interessante classificazione è quella operata da Arminjon, Nolde e Wolff, in risposta e critica alla
classificazione di Sauser Hall.
Essi operarono una classificazione prettamente giuridica, distinguendo ben 7 gruppi in base alle
caratteristiche intrinseche di un ordinamento: una FAMIGLIA FRANCESE, che parte dalla codificazione
napoleonica; una FAMIGLIA GERMANICA, che fa riferimento alle codificazioni austriaca, tedesca e
svizzera; una FAMIGLIA SCANDINAVA, che fa riferimento alle codificazioni scandinave; una FAMIGLIA
INGLESE, che si caratterizza per il primato dei precedenti giurisprudenziali; una FAMIGLIA RUSSA, che si
basa sul primato del governo dell’economia ed infine le FAMIGLIE ISLAMICA E INDUISTA, che danno
preminenza ad aspetti di carattere religioso o tradizionale.
5. Una celebre classificazione è quella di René David degli anni Novanta, che ha avuto grande successo
in tutto il mondo ma ha anche riscontrato anche molti problemi.
Essa era basata su due criteri: un criterio di carattere ideologico, ossia l’ideologia prevalente
all'interno dell'ordinamento giuridico (basato su una struttura sociale, economica e giuridica) ed un
criterio tecnico-giuridico, che tenga in considerazione le peculiarità dell’ordinamento giuridico.
Utilizzando tali criteri, egli distingue 4 gruppi: una FAMIGLIA ROMANO-GERMANICA, basata sulla
prevalenza delle codificazioni del diritto scritto; una FAMIGLIA DI COMMON LAW, di tradizione
anglosassone e fondata sul lavoro dei giudici e della giurisprudenza; una FAMIGLIA DEI DIRITTI
SOCIALISTI, basati sulla preminenza dell’ideologia marxista e lenista (incentrata principalmente
sull’importanza dell’economia nell’organizzazione giuridica) ed infine il gruppo dei SISTEMI FILOSOFICI
O RELIGIOSI (come ad esempio gli ordinamenti incentrati sul diritto musulmano, su quello induista, su
quello ebraico, i vari diritti dell’estremo oriente e gli ordinamenti africani).
Essa è stata fortemente criticata per varie ragioni:

 è una suddivisione eurocentrica, perché inserisce in un gruppo tutti gli ordinamenti occidentali ed in
un altro macro-gruppo inserisce ordinamenti banalmente molto diversi fra loro.
 vi è uno spiccato sbilanciamento per quanto riguarda l’oggetto: solo diritto privato, tralasciando
tante altre caratteristiche di carattere pubblico1.
 ed infine è una classificazione statica, poiché non consente di cogliere una diversa classificazione in
base al fatto che il sistema giuridico possa evolversi ed entrare a far parte di altre famiglie.
La critica alla staticità evidenzia una nuova sensibilità giuridica… in questo caso
all’evoluzione potenziale che l’ordinamento potrebbe avere.

La staticità viene criticata dagli autori successivi, quali Kötz e Zweigert.


Essi affermano che non vadano bene dei parametri determinati di tipo assoluto: occorre prestare
attenzione alla materia che si prende in considerazione (relatività per materia).
Dunque un ordinamento può appartenere ad un determinata famiglia, se si prende in
considerazione il diritto privato dell’ordinamento in questione; e può tranquillamente verificarsi che
questi appartenga ad una differente famiglia giuridica, tenendo in considerazione la struttura
pubblicistica che presenta.
Quando classifichiamo, occorre decidere quali materie vanno prese in considerazione… ma anche il
periodo storico (il c.d. intervallo temporale), tenendo in considerazione delle diverse evoluzioni che
ci possono essere state: questa è la relatività temporale.
Pertanto, prendendo come criterio di riferimento lo stile giuridico che è tipico di un ordinamento, è
possibile ricavare:
a) ORIGINE STORICA ED EVOLUZIONE DELL’ORDINAMENTO : come nasce, come si evolve nel tempo.
Ad esempio, per l’ordinamento britannico, è possibile notare come l’evoluzione dell’ordinamento
non abbia avuto radicali fratture (tranne per la Gloriosa rivoluzione del 1688).
Altri ordinamenti invece hanno avuto fratture, come ad esempio l’ordinamento italiano.
b) MODO DI PENSARE DEI GIURISTI: strettamente collegato alla loro formazione (che sia una formazione
accademica, ovvero casistica).
c) PRESENZA DI ISTITUTI GIURIDICI CARATTERIZZANTI : ossia istituti tipici e propri per ordinamento (ad
esempio il processo per giuria, tipica del common law).
d) SISTEMA DELLE FONTI: è un tema particolarmente rilevante, essendo squisitamente comparatistico.
Infatti tutti gli ordinamenti affrontano gli stessi problemi giuridici attinenti al sistema delle fonti, ma
ogni ordinamento si dà un proprio sistema delle fonti.

1
Bisogna preferire la relatività per materia.
e) FATTORI IDEOLOGICI, tipici di ogni ordinamento giuridico.

Attraverso l’esame di questi 5 punti, è possibile designare lo stile giuridico di


un ordinamento; precisamente possiamo quindi distinguere: ROMANISTICA,
GERMANICA, SCANDINAVA, COMMON LAW, SOCIALISTA, ESTREMO ORIENTE, ISLAMICA
ed infine quella INDUISTA.
Tutti gli ordinamenti vengono classificati, tenendo conto del loro sistema giuridico, in una di queste
categorie.
L’appartenenza ad uno di questi gruppi dipende dal parametro relativo impiegato.

Un’altra teoria particolarmente apprezzata è quella di Ugo Mattei, che non tiene conto solo degli
ordinamenti di matrice europea e considera anche della possibilità di evolversi degli ordinamenti.
Egli individua 3 gruppi: la FAMIGLIA AD EGEMONIA PROFESSIONALE, la FAMIGLIA AD EGEMONIA POLITICA
ed infine la FAMIGLIA AD EGEMONIA TRADIZIONALE.
Il pregio di questa classificazione è di prendere in considerazione un ulteriore dimensione: quella
temporale.
Dunque tale teoria divenne famosa per aver considerato la potenziale evoluzione di ciascun sistema
giuridico e di aver perso il carattere eurocentrico, ponendo tutte le famiglie sullo stesso piano.
Mattei considera come parametro di riferimento il CRITERIO DI CONTROLLO SOCIALE prevalente
all’interno di un ordinamento giuridico: questi sono il Dritto, la Politica ed infine la
Religione/tradizione.
Questa classificazione è caratterizzata dal pluralismo delle fonti: essa infatti sostiene che, all’interno
di ogni ordinamento, sono presenti i 3 criteri di controllo sociale; ma uno è prevalente.
Tuttavia può succedere che quello prevalente cambi a seguito di un’evoluzione e cambiare famiglia.
1) FAMIGLIA AD EGEMONIA PROFESSIONALE, che comprende tutti gli ordinamenti in cui è il Diritto il
criterio di controllo sociale prevalente.
Per la prima volta tutte le famiglie di tradizione giuridica occidentale sono messe all’interno di
un’unica famiglia.
Ragion per cui vengono inserite, all’interno di un’unica famiglia, la famiglia di origine germanico-
romanistica di civil law e i sistemi giuridici di common law.
Queste due, sebbene fossero storicamente contrapposte, sono state inserite nella medesima
famiglia poiché il Diritto risulta prevalente agli altri due criteri di controllo sociale.
Che caratteristiche hanno gli ordinamenti di questa famiglia?

- sono ordinamenti secolarizzati (Stato e Chiesa sono separati);
- l’ordinamento si fonda su delle regole giuridiche generali ed astratte, valevoli erga omnes e
vincolanti gli stessi pubblici poteri.
2) FAMIGLIA AD EGEMONIA POLITICA, in cui la Politica è il criterio di controllo sociale prevalente e
comprende tutti quegli ordinamenti che sono in transizione verso uno degli altri 2 criteri: essi
dunque sono quelli che stanno cambiando la loro forma di Stato (ad esempio quei paesi socialisti,
dell’ex URSS).
Quivi le macro-scelte (tendenzialmente affidate alla Politica, che si serve del Diritto) e persino le
micro-scelte sono determinate dalla Politica.. e non affidate al Diritto!
3) FAMIGLIA AD EGEMONIA TRADIZIONALE, comprende quegli ordinamenti in cui il diritto religioso o la
tradizionale costituiscono lo strumento di controllo sociale prevalente.
Essi disciplinano molti aspetti della vita giuridica degli ordinamenti, così come accade nei vari Paesi
islamici.

Possiamo rappresentare questa categorizzazione come un TRIANGOLO.


 Ordinamenti di civil Law e quelli di common law → inseriti nel vertice del DIRITTO, poiché
facilmente riconducibili alla famiglia ad egemonia professionale;
 Paesi post-socialisti → posti vicini al vertice della POLITICA, in progressione verso la famiglia ad
egemonia professionale;
 Paesi orientali e musulmani → TRA DIRITTO E RELIGIONE/TRADIZIONE, dove abbiamo una parte
di materia regolata dal diritto e il resto affidato alla tradizione;
 Paesi in via di sviluppo del continente africano e dell’America-Latina → posti TRA LA POLITICA E LA
TRADIZIONE (ciò costituisce il cosiddetto DIRITTO DI SVILUPPO), poiché caratterizzati da elementi di
carattere religioso-tradizionale che sono posti anche a controllo della politica.

Questa categorizzazione, in epoca contemporanea, è stata particolarmente


apprezzata in quanto sensibile al pluralismo delle fonti e perché tiene conto del
potenziale evolutivo degli ordinamenti.

Dopo aver affrontato l’oggetto, possiamo parlare del metodo.


Il metodo utilizzato dal diritto pubblico comparato è ovviamente quello della comparazione, secondo
cui tutto è comparabile: cioè non è richiesta alcuna omogeneità nella forma dello Stato tra gli
ordinamenti che si intende comparare.
Oggi, infatti, si ritiene che possano essere comparati tutti gli ordinamenti giuridici tenendo conto
della finalità della comparazione.
Tuttavia, ai fini della remuneratività della ricerca, potrebbe essere poco opportuno (e quindi inutile)
considerare ordinamenti che non abbiano una propria omogeneità.
Dunque, generalmente, l’omogeneità degli ordinamenti non è necessaria; ciononostante essa risulta
utile per determinate finalità.
In ogni lavoro di diritto comparato, dopo aver tenuto in considerazione l’oggetto, l’aspetto
metodologico risulta di fondamentale importanza: spiegando le caratteristiche metodologiche dello
studio condotto.

A tal fine, può essere utile creare un modello di riferimento nel giudizio comparativo, ossia creare un
terzo modello di riferimento per comparare per l’oggetto della comparazione ad un secondo
oggetto.
La comparazione è dunque caratterizzata da:
 COMPARATUM – ossia l’oggetto della comparazione, che è conosciuto in precedenza;
 COMPARANDUM – ossia l’oggetto che deve essere comparato dopo averlo conosciuto;
 TERTIUM COMPARATIONIS – ossia il modello astratto e teorico (seguendo la logica di come un
determinato istituto dovrebbe teoricamente essere) ovvero un modello concreto che tenga conto
degli eventuali elementi comuni che i due ordinamenti presentino nella disciplina di quel
determinato istituto.
Questo può essere utile al fine della comparazione, ma non è un elemento che deve
necessariamente esserci… può anche mancare.

Un altro aspetto metodologico importante concerne la differenza tra MICRO-COMPARAZIONE e


MACRO-COMPARAZIONE:
 la prima ha a che fare con singoli istituti, enti, diritti.
Essa parte dal presupposto di comparare cose comparabili; ragion per cui si cercano ordinamenti il
più possibile affini fra loro (dunque quivi l’omogeneità è particolarmente rilevante).
La finalità della micro-comparazione è di individuare analogie e differenze; assumendo importante
rilevanza l’aspetto linguistico, in quanto talvolta col medesimo termine giuridico possono intendersi
istituti differenti.
Ad esempio, andando ad analizzare le leggi organiche della Francia e della Spagna, si potrebbe
erroneamente pensare ad una legge del nostro ordinamento che disciplina in modo organico una
materia; invece, in Francia e in Spagna, essa assume significato diverso (essendo contraddistinta da
una serie di leggi aventi una serie di caratteristiche ben precise).
 la seconda, invece, ha per oggetto ordinamenti complessivamente considerati.
Il presupposto della macro-comparazione è la esistenza di diversità: in questo caso la diversità è il
sale della comparazione.
La finalità è di creare classificazioni e sviluppare modelli.
Dunque l’oggetto, i presupposti e le finalità della macro-comparazione sono
differenti rispetto a quelli della micro-comparazione.
Uno studioso che si è occupato della differenza tra micro-comparazione e macro-comparazione è
stato Leontin-Jean Constantinesco, che ha elaborato una teoria secondo cui gli ordinamenti giuridici
sono fatti da diverse particelle/elementi (proprio come il corpo umano è fatto da cellule).

Infatti ci sono elementi determinanti che non possono essere mutati senza violare l’identità
dell’ordinamento (ad esempio la forma di Stato, il sistema delle fonti, le caratteristiche della
costituzione economica) ed elementi fungibili che sono degli specifici istituti che possono essere
previsti senza che la loro modificazione incida sull’identità o sull’essenza dell'ordinamento giuridico.
A tal proposito è possibile notare che tendenzialmente la micro-comparazione si concentra sugli
elementi determinanti e la micro-comparazione si occupa invece dei singoli elementi fungibili che
possono essere presenti all’interno di un ordinamento giuridico.
Logicamente la funzione di questi elementi va considerata nel complesso, tenendo in considerazione
la relazione con gli altri elementi dell’ordinamento.
Nello svolgimento di una comparazione, merita una particolare attenzione alle modalità di approccio
a quest’ultima.
Tuttavia sono stati elaborati diversi metodi:
a. METODO DELLA PROBLEMATICA, partendo da un problema giuridico sostanziale ed andare a vedere
come se ne occupano i diversi sistemi giuridici;
b. METODO CASISTICO, partendo da uno studio della giurisprudenza ed andare a vedere l’esame
giurisprudenziale rivolto a un certo istituto o diritto;
c. METODO FUNZIONALE, tenendo conto del motivo per cui è stato previsto un certo istituto;
d. METODO LEGALE-CULTURALE, che tenga conto del dato giuridico ma soprattutto di un approccio di
tipo antropologico-culturale (arricchendo lo studio con elementi extra-giuridici).
Quest’ultimo metodo risulta essere molto apprezzato perché consente di soffermarsi, oltre che
sulle caratteristiche giuridiche, anche sulle peculiarità culturali dei diversi ordinamenti.
Ciò permette di cogliere le differenze in maniera più precisa, tenendo conto della diversa cultura
giuridica che è propria di un ordinamento giuridico.
Infatti, quando si effettua una comparazione tra 2 ordinamenti, occorre risalire all’origine
giuridica degli oggetti in esame… poiché ogni ordinamento ha delle proprie caratteristiche
culturali; ragion per cui può essere utile associare elementi di carattere culturale ad elementi di
carattere giuridico, permettendo di cogliere talvolta delle dissociazioni che possono esistere
sull’aspetto culturale e il discorso giuridico.
Vi sono degli esempi nella prassi in cui le regole formali (ossia il discorso giuridico) e l’aspetto di
carattere culturale hanno evidenziato una discrasia tra l’elemento legale e quello culturale: uno tra
questi è il CASO IN RE SHOOP.

Si tratta di un’istanza giudiziaria presentata nel 1920 da un avvocato di New York che, avendo già
esercitato la professione forense per più di cinque anni, chiedeva l’ammissione all’ordine
professionale delle Filippine senza sottoporsi al relativo esame di ammissione.
Si tratta di un CASO DI RECIPROCITÀ INTERNAZIONALE : vi era, infatti, una legge dello Stato di New York
che concedeva la possibilità di iscriversi (senza dover svolgere alcun esame) all’albo degli avvocati a
chiunque abbia praticato per più di cinque anni la professione in un sistema fondato sui principi di
common law inglese.
Si poneva quindi la questione se le Filippine fossero o meno un sistema di common law: in caso di
risposta affermativa, gli avvocati filippini avrebbero potuto iscriversi al foro di New York e
reciprocamente anche l’avvocato statunitense avrebbe potuto iscriversi a quello delle Filippine.
In passato le fonti normative delle Filippine erano in gran parte di origine spagnola, ma verso la fine
del XIX secolo il loro sistema giuridico aveva subito una forte influenza statunitense: molte regole,
princìpi e doctrines di common law erano furono importati; persino l’organizzazione delle corti era
stata rivista sulla base dei modelli statunitensi ed anche l’educazione e lo stile di pensiero giuridico
dei giuristi (sul loro modo di ragionare e di interpretare le fonti) era stata conformata ai modelli
offerti negli Stati Uniti.
La Corte Suprema ritenne che, alla luce di questi ultimi elementi (organizzazione delle corti ed
educazione del giurista), questi fossero divenuti più importanti delle stesse fonti formali poiché i
giuristi venivano prevalentemente formati sulla base di uno studio casistico-giurisprudenziale…
diversamente da quanto accade negli ordinamenti appartenenti alla famiglia romano-germanica!
Vi era un’evidente discrasia tra l’aspetto culturale e quello legale.
Ragion per cui venne deciso che le Filippine, in base all’aspetto culturale-giuridico, fossero ormai da
considerarsi un sistema di common law.
A tal proposito è importante puntualizzare che, quando si fa una comparazione, bisogna premettere
qual è il metodo con cui svolgo un certo studio.

Nell’elaborazione di queste classificazioni si creano molto spesso dei modelli di riferimento per altri
ordinamenti… che talvolta si ricreano a livello costituzionale: ossia vengono presi in considerazione
per la redazione di una nuova costituzione.
Questi modelli vengono importati (e circolano) a livello globale, costituendo valide esperienze
giuridiche.
In questi casi si parla di LEGAL BORROWING: ossia prendere in prestito modelli per crearne dei nuovi.
La principale modalità di esportazione del modello è l’imitazione… ma non l’unica!

 IMPOSIZIONE – basti pensare a tutti quei casi in cui si verifichi una sconfitta bellica ovvero alla
colonizzazione del nord africa.
Il modello di riferimento è quello del paese che ha conquistato o colonizzato quell’area geografica.
 TRAPIANTO – quando una popolazione si trasferisce in un altro territorio portando le proprie
tradizioni giuridiche.
 IMITAZIONE – secondo cui i modelli circolano perché sono imitati da altri ordinamenti; ma occorre
distinguere vari tipi di imitazione:
a. PLASTICA: quando l’imitazione avviene senza avere la reale consapevolezza di stare prendendo
come riferimento un dato ordinamento giuridico;
b. COSCIENTE: quando vi è la piena consapevolezza nel prendere in prestito da un altro ordinamento.
Quest’ultima, per quanto concerne il motivo dell’imitazione, può distinguersi in:
- SOGGETTIVA, quando avviene per il prestigio legato alle caratteristiche giuridiche
dell’ordinamento in questione;
- OGGETTIVA, quando l’imitazione avviene in virtù della potenziale efficacia che quelle
caratteristiche giuridiche possono avere, dopo averle inserite nell’ordinamento (qualora siano
adattabili all’ordinamento adottante).
Per quanto concerne le cause dell’imitazione, occorre prestare attenzione alla presenza di medesimi
valori giuridici (ossia comuni caratteristiche in termini di valori giuridici); ovvero può essere decisiva
la condivisione della medesima lingua, che rende più facile la trasmissione di valori giuridici.
A testimonianza di quest’ultima ipotesi, basti pensare che i paesi che sono stati colonizzati dal Regno
Unito hanno delle caratteristiche simili tra loro.
Ma come si valuta se l’imitazione è stata buona o cattiva?

Non bisogna guardare solo se l’imitazione sia pedissequa (ossia fedele o meno), poiché si tiene conto
soprattutto del risultato dell’adattamento giuridico finale in relazione alle caratteristiche
dell’ordinamento adottante.
Dunque una buona imitazione può anche non essere fedelmente replicata, poiché ciò che è
veramente importante è che questi si sia adottata alle caratteristiche dell’ordinamento che
l’accoglie.
Vi sono ulteriori caratteristiche della comparazione che possono essere sottolineate: una tra questi
attiene al rapporto tra comparazione (per metonimia: il diritto pubblico comparato) e...
 DIRITTO STRANIERO, che è un presupposto del diritto comparato.
Tuttavia, secondo la dottrina contemporanea, il diritto pubblico comparato non può limitarsi allo
studio dei sistemi giuridici diversi da quello di appartenenza; poiché essa necessita di un raffronto
– sintesi – giudizio comparativo volto a individuare analogie e differenze ed elaborare
classificazioni ed elaborare modelli.
 DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO, per cui abbiamo (come per il diritto pubblico comparato) degli
elementi di estremità rispetto all’ordinamento di appartenenza del giurista; ma esso costituisce
una branca totalmente diversa.
Questo si occupa di individuare quella normativa che deve essere applicata quando si hanno
determinate fattispecie che presentano caratteri di estraneità (ovviamente rispetto al diritto
nazionale).
 DIRITTO INTERNAZIONALE, che è una materia diversa: esso si occupa del rapporto tra gli Stati o tra
organizzazioni internazionali; mentre noi ci occupiamo delle caratteristiche costituzionali dei
singoli ordinamenti.
 STORIA DEL DIRITTO, che costituisce una materia ancillare ed estremamente importante per un
comparatista.
Noi faremo riferimento ad importanti caratteristiche storico-costituzionali di un ordinamento; ma
il dato storico è importante in quanto possa essere utile a comprendere l’evoluzione, le regioni
dei mutamenti e il raggiungimento di una certa soluzione giuridica al termine di un percorso
storico-costituzionale.
 SCIENZA POLITICA, che è una materia dell’essere (e non del dover essere, che caratterizza il campo
prettamente giuridico della prescrizione), incentrata sugli effetti che nascono all’interno della
società e le relative scelte giuridiche.
Affrontando le funzioni della comparazione, possiamo distinguere:
a) CONOSCENZA, poiché l’obiettivo di conoscere è proprio di tutte le scienze.
Questo fu ribadito gli inizi del XX secolo, visto che la scienza era considerata solo un metodo e non
una disciplina autonoma.
Toscanelli sottolinea, riguardo il diritto comparato, questa sua prima funzione.
b) COMPRENSIONE, che è la massima funzione del diritto comparato.
La comprensione è intelligenza ed il primo passo necessario per la cooperazione e la pace; in
opposizione ad una chiusura ermetica, che non può portare ad un allargamento dei propri orizzonti e
ad una matura crescita giuridica.
Inoltre lo studio degli altri ordinamenti può essere utile anche a comprendere gli istituti
dell’ordinamento di appartenenza: ad esempio, nel nostro ordinamento, abbiamo come referendum
ordinario un referendum di tipo abrogativo; ma noi rappresentiamo un'eccezione rispetto agli altri
ordinamenti, dove gli effetti del referendum sono completamente differenti.
Comprendiamo così le peculiarità del nostro ordinamento in relazione al singolo istituto, che può
essere diversamente congegnato in altri ordinamenti giuridici.
Oltre la comprensione del proprio ordinamento, assume una notevole importanza la COMPARAZIONE
DI NUOVE COSTITUZIONI: infatti, nei processi costituenti, l’analisi delle costituzioni e lo studio delle
altre costituzioni è un’esperienza estremamente rilevante.
Vi sono delle costituzioni che costituiscono valide esperienze giuridiche e, per questo motivo, in sede
costituente si dà grande rilevanza alle caratteristiche delle altre costituzioni; tant’è che sarebbe
possibile notare che vi sono dei dati formali, che sono tipici e presenti in tutte le costituzioni.
Invero la stessa cosa viene fatta con l’ATTIVITÀ LEGISLATIVA: infatti presso tutti gli ordinamenti
esiste una sezione dedicata allo studio del diritto comparato.
Quando si vuole disciplinare una materia, il tutto viene preceduto dallo studio di vari dossier (nelle
sedi dei vari Parlamenti, precisamente in apposite sezioni dedicate allo studio del diritto comparato)
utili allo svolgimento dell’attività di comparazione.
Questo avviene principalmente nell’Unione Europea, si guarda il modello europeo e gli stati che ne
fanno parte.
Lo stesso dicasi per l’ATTIVITÀ GIURISDIZIONALE, poiché la comparazione (soprattutto a partire dagli
anni Novanta) viene anche utilizzata dai giudici, specificamente all’ambito interpretativo.

A tal proposito, occorre menzionare il crescente utilizzo dei precedenti stranieri da parte di Giudici
Costituzionali che hanno richiamato precedenti di altre corti: la circolazione in questo caso viene dal
basso (ragion per cui è detta bottom up) e quindi da parte dei giudici, anziché dei decisori politici
come accade solitamente.
In questo caso, però, i precedenti hanno carattere persuasivo e non-vincolante: questi vengono
impiegati per avvalorare la decisione giuridica, arricchendone la motivazione.
La finalità di questa attività è sempre ottenere una migliore comprensione del proprio ordinamento.
Il presidente della Corte Suprema israeliana Aharon Barak ribadì innumerevoli volte l’utilità
dell’attività comparativa, paragonandola ad uno specchio: essa è infatti è necessaria per la piena
conoscenza del proprio ordinamento.
Ed è per questo motivo che viene operato un confronto di diritto pubblico comparato anche dai
giudici delle corti costituzionali dei vari paesi.

A tal proposito la dottrina distingue tre gruppi, basandosi sul rapporto che questi hanno con l’attività
comparativa.
I. Il primo gruppo è costituito dagli ordinamenti che non sono soliti richiamare il diritto straniero e
non-favorevoli a quell’attività di comparazione preliminare alla redazione delle loro sentenze:
 FRANCIA – quivi infatti il Consiglio costituzionale francese ricorre a sentenze molto brevi e non si
apre mai a uno sguardo di tipo comparativo.
La ragione va rintracciata nell’origine dello stesso Consiglio, che è pertanto molto recente poiché il
primo organo costituzionale francese è stato introdotto con la riforma costituzionale del 1958.
 ITALIA – anch’essa non è solita a richiamare il diritto straniero ovvero, se lo fa, lo fa implicitamente;
ma non perché il diritto straniero le sia indifferente… anzi: presso la Corte costituzionale c’è un
ufficio che si occupa dello studio del diritto straniero ma, se fa riferimento, lo fa in modo implicito.
II. Il secondo gruppo è costituito dagli ordinamenti che fanno frequente uso del diritto straniero e della
comparazione.
Quivi rientrano i Paesi della famiglia di common law (e dunque la Corte suprema britannica, la corte
israeliana, la Corte suprema indiana, della Nuova Zelanda, etc); ad eccezione della Corte suprema
statunitense che sono da ricondurre al primo gruppo poiché, pur facendo parte della famiglia di
common law, non è solita fare riferimento al diritto straniero.
III. Il terzo gruppo è costituito dagli ordinamenti che fanno apertamente uso (che sia abituale e in modo
aperto), nelle loro sentenze, del diritto straniero.
Quivi rientrano il Canada e la Corte costituzionale sudafricana, la cui Costituzione del 1996 prevede
(all’articolo 39) un invito ai giudici a considerare il diritto straniero; oltre che richiamare alle fonti di
diritto internazionale, per il quale vi è però un obbligo e non un semplice invito.
Questo invito è giustificato dalla mancanza di una cultura giuridica inerente alla tutela di diritti e
libertà, per il quale si rinvia a società democratiche particolarmente sensibili da un punto di vista
umano.
Ciò perché la Costituzione sudafricana del 1996 è quella che viene approvata in transizione da un
regime autoritario oligarchico a un regime democratico; precedentemente vi era il regime
dell’apartheid, ossia quel sistema oligarchico con una struttura socio-politica e costituzionale
fondata sulla divisione razziale e sulla superiorità della comunità bianca (alla quale spettava
l’esercizio del potere).
Ragion per cui la mancanza di precedenti regimi democratici (e quindi di una cultura giuridica) ha
favorito questa norma, che costituisce un modo per poter attingere alla giurisprudenza di quei Paesi
che hanno una giurisprudenza più evoluta in materia di diritti e libertà.

Per comprendere come opera la Corte costituzionale sudafricana (CCT) può essere utile richiamare
un’eccezione contenuta nella sentenza CCT 23/1996.
La Costituzione provvisoria del 1993 (nel passaggio dall’apartheid al nuovo sistema democratico)
prevedeva una serie di princìpi fondamentali che, oltre a guidare i costituenti nella redazione della
costituzione definitiva, che dovevano essere rispettati.
A tal riguardo, la Corte costituzionale sudafricana è stata chiamata a verificare se la costituzione
definitiva rispettasse i principi di quella provvisoria; anche se, di norma, la CCT svolge una funzione
di sindacato di legittimità costituzionale.
Questa sentenza servì proprio a verificare il rispetto di questi princìpi nella costituzione definitiva:
uno di questi princìpi consisteva nel fatto che nel Bill of Rights (ossia nel catalogo dei diritti della
costituzione definitiva) dovessero essere previsti tutti i diritti e libertà universalmente riconosciuti.
Nel fare questa analisi, la Corte si rivolge anche al diritto straniero operando una vera e propria
comparazione, richiamando formanti legislativi e dottrinari.
In questo modo la Corte può verificare se la presenza di un diritto sia più o meno fondamentale (ad
esempio il diritto di serrata), osservando se negli altri ordinamenti democratici il diritto in questione
sia previsto.
 Se il diritto non è previsto, allora la Corte costituzionale richiama il formante legislativo di rango
costituzionale in modo generico degli ordinamenti giuridici stranieri quando vuole sottolineare che
un dato diritto non è richiamato nella propria costituzione ma nemmeno nelle costituzioni degli
ordinamenti democratici.
 In caso affermativo, la Corte fa riferimento ad un formante costituzionale in modo puntuale; e ciò
quando il diritto è previsto nel Bill of Rights della Costituzione sudafricana, ma si vuole indagare sul
COME è previsto: pertanto si procede al confronto con altri ordinamenti giuridici (studiando il diverso
modo con cui il diritto può essere previsto).
Quando un diritto non è previsto allora si fa riferimento al diritto straniero (in particolare alle
costituzioni straniere) per vedere se ivi è previsto.
RICHIAMO GENERICO  se il diritto in questione non c’è, si fa riferimento in modo generico agli
ordinamenti giuridici stranieri affermando che in questi non sia presente.
RICHIAMO PUNTUALE  se il diritto in questione è invece previsto in altri ordinamenti, la Corte fa un
puntuale riferimento al formante costituzionale, ma valutando se può andar bene così come è stato
adottato: la norma giuridica in considerazione viene infatti confrontata con quelle presenti in altri
ordinamenti giuridici e in altre costituzioni, per studiare attentamente il modo con cui queste
disciplinano la fattispecie.
A tal proposito occorre effettuare riferimenti dottrinali, tanto a dottrina di Paesi di civil law
(costituita principalmente da opere della dottrina tedesca) quanto ai Paesi di common law.
Questo non deve meravigliare, poiché tale riferimento tiene conto della tradizione giuridica e
culturale del territorio sotto esame.

Ad esempio, continuando a parlare del territorio sudafricano, questo è stato sottoposto inizialmente
al controllo della Compagnia delle Indie Orientali olandesi (sottoposto ad un’influenza romano-
germanica, dunque di civil law) e poi sottoposto alla colonizzazione britannica, che ha trasformato
l’ordinamento giuridico in uno di common law.
Il sistema sudafricano porta con sé caratteristiche di entrambi i tipi di ordinamenti e per questo
viene detto misto, poiché la formazione dei giuristi dimostra di avere un’accesa sensibilità per
entrambe le famiglie giuridiche: per cui le materie privatistiche sono influenzate dalla codificazione
di tradizione romano-germanica e l’aspetto pubblicistico è invece influenzato dalla disciplina
anglosassone.
Infatti l’espediente giuridico della della Costituzione sudafricana (all’articolo 39) costituisce
un’eccezione: in quanto richiama formanti legislativi e dottrinari stranieri; mentre i formanti
giurisprudenziali non sono contenuti in questa sentenza… ma in tante altre.
In questo caso l’eccezione sta nel fatto che c’è un richiamo al diritto straniero in costituzione.

Un’altra eccezione è rappresentata dalla Corte suprema statunitense, che si distingue dagli altri
ordinamenti di common law.
Essa è la corte posta al vertice dell’ordinamento giudiziario (in Italia abbiamo la Corte di Cassazione),
invece per quanto riguarda la giustizia costituzionale, che negli USA è caratterizzata da un sindacato
a tipo diffuso, tutti i giudici se ne occupano.
La Corte suprema è talmente restia a richiamare il diritto straniero che, per ben due volte (entrambe
respinte), si è cercato di fare votare una risoluzione che vietasse il riferimento al diritto straniero.
Una sentenza che merita di essere accennata è Graham v. Florida, 560 U.S. 48 (2010): in cui la
Corte suprema si espresse sull’illegittimità costituzionale della pena all’ergastolo senza regime di
semi-libertà comminata nei confronti di minori che non avessero compiuto reati d’omicidio.
Il parametro di valutazione era l’VIII emendamento (sul divieto di pene crudeli e inusuali).
Gli emendamenti sono le revisioni costituzionali, poste alla fine della costituzione; i primi
emendamenti costituiscono il Bill of Rights della costituzione statunitense.
L’interpretazione che offre la Corte deve essere uniformata alle istanze modernizzatrici provenienti
dalla società: quindi la Corte suprema valuta se negli altri ordinamenti la pena dell’ergastolo in
questo caso è prevista o meno per quella determinata fattispecie.
Dopo aver seguito tale procedimento, impiegando quindi istanze modernizzatrici provenienti da altri
ordinamenti, essa affermò che quella prevista dal proprio ordinamento si trattava di una misura
eccessiva e pertanto dichiarata illegittima.

Un’ultima eccezione è costituita dalla CEDU, la quale effettua talvolta delle comparazioni: la corte
valuta quale normativa è applicabile nei diversi Stati membri per capire se vi sia uniformità nelle
normative dei diversi Stati.
Laddove veda una maggiore uniformità, essa riconosce un maggiore margine di apprezzamento.
Laddove il grado di uniformità sia minore, essa riconosce un minor margine di apprezzamento e
verrà accettata di buon grado la diversità di soluzioni.
Il caso da prendere in considerazione è il cosiddetto Handyside v. UK: caso riguardante la
pubblicazione di un libretto in materia sessuale nelle scuole, la cui pubblicazione venne proibita.
Quivi sorgeva dunque un problema di bilanciamento tra la libertà di espressione da un lato e la
tutela della morale pubblica dall’altro lato.
Nel valutare quale bene fosse prevalente, la Corte opera un’analisi comparativa: verificando se la
problematica venga affrontata in maniera omogenea dall’esperienza europea o se vi fosse un
pluralismo nelle soluzioni (ossia una notevole varietà di soluzioni giuridiche negli Stati membri).
Da questa attività, si evidenziò quanto il tema fosse in realtà legato alla cultura del singolo
ordinamento → e dunque vi era pluralismo nelle soluzioni.
Questa diversa sensibilità giustifica il riconoscimento di un maggior margine di apprezzamento degli
Stati da parte della CEDU, in base ovviamente alla cultura e alla sensibilità della società che è
chiamata a disciplinare.
Dunque, in questo caso, lo Stato ha maggiore discrezionalità nello scegliere la soluzione giuridica
valutata più opportuna: nello specifico, il Regno Unito può decidere di proibire la pubblicazione del
libretto.
La Corte di Strasburgo ricorre spesso a questa attività comparativa per valutare se ricorra questa
varietà di soluzioni giuridiche e valutare se si possa riconoscere un maggior margine di
discrezionalità agli Stati.
LE FORME DI STATO – PRIMA PARTE
Questa è una parte che viene studiata in diritto costituzionale, ma il taglio è diverso.
Una FORMA DI STATO è l’insieme di regole che disciplinano il rapporto tra Stato e comunità.
Con questo termine dunque si fa riferimento al rapporto tra autorità e libertà; ovverosia tra coloro
che detengono il potere e coloro che ne sono assoggettati: da una parte i governanti e dall’altra i
governati.
Tale termine è altresì usato per indicare il rapporto tra sovranità e territorio; di cui ci occuperemo
quando verrà affrontato l’argomento sul regionalismo e il federalismo.
A tal riguardo il giurista Costantino Mortati disse “lungi dal fare riferimento ad una definizione di
carattere formalistico, la forma di Stato delinea l'identità di un ordinamento”.
Tuttavia ci sono sempre dizioni specifiche in cui l’ordinamento si definisce (ad esempio Repubblica
Democratica Del Popolo), che attengono ad aspetti formali.
I. Ad ogni modo, occorre partire dall’ORDINAMENTO FEUDALE: ossia quel sistema giuridico-istituzionale
che precede lo Stato moderno.
Il feudum è quel termine latino che individua quell’insieme di diritti di natura pubblica che sono
esercitati in un determinato ambito territoriale.
L’esercizio di questo potere è legato al possesso di un feudo (vi è infatti una concezione patrimoniale
del potere): per cui attraverso il possesso di un terreno → sorgeva l’esercizio di poteri pubblicistici.
Il feudalesimo era incentrato sull’investitura di chi esercita il potere, che trova la sua legittimazione
in un contratto di scambio di servizi da cui nascono una serie di obblighi reciproci tra il signore
sovrano e i suoi vassalli.
Esso era precisamente un contratto di natura consuetudinaria, basato su una concezione
patrimoniale del potere.
Il contratto faceva sorgere: il vassallaggio (ossia quel rapporto di dipendenza personale), il beneficio
(ossia il trasferimento della terra) e l’immunità (ossia l’esercizio di diritti di natura pubblica).
Attraverso l'investitura nasce un rapporto di carattere reale: trasferimento del possesso della terra
da cui nasce il potere che ha il vassallo di esercitare poteri di natura amministrativa, giudiziaria su
quel determinato terreno (questi costituiscono i poteri di natura pubblica); ma anche personale,
poiché sorge un rapporto di dipendenza.
L’ordinamento feudale viene meno a seguito della:
 dispersione del potere di comando in seguito alla possibilità di rendere ereditabile ovvero alienabile
il terreno stesso;
 frammentazione dell’organizzazione politica, economica e sociale;
 cambiamenti della conformazione sociale (in virtù nascita della classe di mercanti e la nascita delle
città).

II. Le sopracitate conseguenze portarono alla formazione dello STATO ASSOLUTO, caratterizzato
dall’unicità del comando in capo al sovrano da cui deriva l’investitura sull’esercizio dei poteri pubblici
(non più in base ad un contratto di scambio).
L’autorità si considera derivata da Dio; perciò vale il principio secondo cui il Re è legibus solutus
(ossia sciolto dall’obbligo di osservare le leggi) ed il principio del “quod principi placuit, legis habet
vigorem”, secondo cui la volontà del Re è legge.
In terra inglese non si realizza lo Stato assoluto, poiché si passa direttamente dal sistema feudale allo
Stato liberale (senza soluzione di continuità).
Infatti lo Stato assoluto è quindi un’esperienza tipicamente continentale.
A tal riguardo va segnalata l’esperienza di Federico II di Prussia, rappresentativa dello Stato Assoluto
Illuminato (anche detto Stato di polizia o politeia).
Quest’ultimo va tenuto distinto dallo Stato poliziesco, che fa invece riferimento ad uno Stato di tipo
militare.
Il termine politeia infatti individuava l’arte del governare e Maria Teresa d’Austria ne costituisce un
ennesimo esempio.
Lo Stato non si occupa solo di sicurezza e dell’ordine pubblico, ma anche che venga garantito il
benessere e la concreta felicità dei sudditi: viene così istituita una magistratura indipendente, viene
garantita l’istruzione e soprattutto si decide distinguere la figura del sovrano da quella della Corona
(con un suo patrimonio distinto); ciò consente ai sudditi di potere agire in giudizio soddisfacendosi
sul patrimonio della Corona.
Questo è un aspetto prodromico del costituzionalismo.

III. Dopo l’esperienza dello Stato assoluto succedette quella dello STATO LIBERALE.
Esso fu definito come uno Stato monoclasse, poiché dà voce alla sola classe borghese.
In ogni ordinamento si parla poi di borghesie nazionali, infatti lo Stato si afferma in maniera
differente nei vari ordinamenti giuridici.
Il passaggio è avvenuto in varie modalità nelle varie realtà socio-economiche: in Francia si opera
attraverso una frattura forte con il passato per liberarsi dalle maglie strette dell’ordinamento
precedente; in Inghilterra non si sente questo bisogno, visto che l’ordinamento consente
l’evoluzione della classe borghese; in Germania e in Italia la classe borghese non è molto forte, che
pertanto decide di scendere a compromessi con l’aristocrazia fondiaria e altre forme di autorità
preesistenti.
Dal punto di vista giuridico lo Stato liberale è caratterizzato dalla separazione dei 3 poteri, con una
diretta corrispondenza tra l’organo di competenza e l’atto che promana, il quale assume
caratteristiche ben precise (sulla base del proprio regime giuridico).
In questa fase si tende a tutelare particolarmente le libertà negative, che obbligano lo Stato ad
astenersi dall’ingerirsi nelle vicende dei cittadini.
Questo periodo è caratterizzato da un’ideologia individualistica (secondo cui non si devono costituire
corpi intermedi tra lo Stato e gli individui), da una rappresentanza politica limitata (fondata su età e
censo, nonché sesso) e dal liberismo economico come ideologia in economia.
Esso inoltre è uno Stato di diritto, poiché viene ribadita l’importanza della legge e della
sottoposizione dei pubblici poteri al rispetto della legge: ragion per cui non ci si fonda più sulla
volontà del sovrano, ma si applica la legge approvata dal parlamento (sebbene la rappresentanza
politica sia limitata).
Tutto ciò, nelle varie esperienze storico/giuridiche, dà vita a vari espedienti:
 RULE OF LAW: esprime sia la supremazia della legge ma anche i limiti a cui la stessa è sottoposta.
Il costituzionalismo inteso come limite ai pubblici poteri nasce nell’ordinamento inglese, nonostante
tali limiti si crearono e si stratificarono nel tempo senza la necessità di alcun testo costituzionale.
 RECHTSSTAAT: il costituzionalismo tedesco è invece inteso come un auto-limite che lo Stato decide di
porsi; per cui si parla di princìpi di legalità, ma sono auto-vincoli che lo Stato si pone.
 PRINCIPIO DELLA RISERVA DI LEGGE e il PRINCIPIO DI LEGALITÀ: che sono frutto di un’estesa
parlamentarizzazione in Italia e in Francia.
La legge individua nella legge la fonte di una certa materia senza però porre dei limiti (proprio
l’assenza di questi limiti sarà determinante con il sorgere dei regimi autoritari).

IV. Ben presto lo Stato liberale sfociò nello STATO SOCIALE (o Welfare State).
La trasformazione dello Stato liberale è causata dalla crisi che arriva per la conformazione della
società che vuole partecipare alla vita politica.
Tutto ciò determinerà la nascita dei partiti di massa e l’introduzione del suffragio universale.
Lo Stato sociale introduce nuove categorie dei diritti: i cosiddetti diritti sociali.
Infatti, a differenza di quanto avveniva nello Stato liberale, si afferma nuovamente l’esigenza
dell’interventismo da parte dello Stato.
Nello Stato liberale, i pubblici poteri potevano (talvolta dovevano, per richiesta dei governati)
limitarsi a garantire la sicurezza e l’ordine pubblico.
Tuttavia, con la complessità dello Stato sociale, si decise che questi è chiamato ad intervenire per
finalità di giustizia sociale e garantire i diritti sociali.
La prima costituzione che li prevede è la Costituzione di Weimar del 1919, di cui ci occuperemo a
proposito di diritti e libertà fondamentali.

A tal proposito occorre puntualizzare il concetto di Democrazia:
a. titolarità collettiva del potere, esercizio condiviso del potere;
b. modalità di esercizio del potere che si basa sul consenso;
c. finalità dell’uso democratica.
Accanto a democrazia affianchiamo altri aggettivi, collegandola alle istanze del costituzionalismo
democratico (da qui la differenziazione tra costituzioni liberali e costituzioni illiberali).
In generale la democrazia→ è il governo del popolo.
Distinguiamo la democrazia degli antichi (ad esempio nelle città-stato della Grecia classica) in cui vi
era una democrazia diretta e i cittadini partecipavano direttamente; essa era anche una democrazia
monistica che non prevede un pluralismo di interessi sovrapposti.
Quivi inoltre la cittadinanza e l’esercizio dell'elettorato attivo e passivo è ristretto (in quanto era
negato agli schiavi e alle donne).
Nel XX secolo si afferma invece una concezione moderna di democrazia, che è rappresentativa: in
quanto la rappresentanza che ha avuto grande importanza nel passaggio dallo Stato liberale allo
Stato democratico, tenendo conto della grandezza demografica e territoriale.
Lo Stato democratico-sociale è infatti di stampo pluralista: vi è una società composita e lo Stato dà
voce a interessi contrapposti (producendone una sintesi).
Il pluralismo viene realizzato anche attraverso il superamento dell’ideologia individualistica
attraverso il riconoscimento di tutti i corpi intermedi tra Stato e individuo (enti, famiglia, partiti,
formazioni religiose, sindacati, etc), nei quali l’individuo si realizza.
Tuttavia vi sono dei requisiti minimi di un sistema democratico: il pluralismo partitico, caratterizzato
da una libera competizione per il governo dello Stato (affinché si possa parlare di ordinamento
democratico); rispetto per le minoranze e un consenso maggioritario per l'adozione delle decisioni,
che sono vincolanti nei confronti di tutti.
L’adozione ed esecuzione di tali decisioni, sotto il controllo delle minoranze, devono realizzarsi nel
rispetto delle procedure e dei diritti garantiti dalle autorità giudiziarie indipendenti.
Lo Stato sociale è caratterizzato da una particolare separazione dei poteri… rispetto allo stato
liberale c’è infatti un’evoluzione!

Quella separazione tra i poteri dello Stato (e il rispettivo titolare) e l’atto prodotto acquisiscono una
diversa rilevanza, attraverso il diverso collegamento che sorge tra i tre poteri dello Stato.
Dunque non c’è più una netta corrispondenza tra il titolare del potere e la propria funzione: ad
esempio il potere esecutivo può svolgere una funzione normativa, il potere legislativo può emanare
atti privi di generalità e astrattezza.
Inoltre nasce una sorta di quarto potere: il potere di indirizzo politico; infatti, sebbene
permangano Parlamento e governo, va posta l’attenzione sulla dialettica instaurata tra maggioranza
ed opposizione che effettua un controllo sull’operato della prima.
È possibile dunque dire che, in generale, la rappresentanza si è evoluta.
A tal proposito, occorre puntualizzare che lo Stato democratico allarga la propria classe:
rappresentando tutta la società.
La massima democratizzazione dell’ordinamento giuridico può essere accertata, oltre al fatto che il
corpo elettorale voti per la formazione degli organi rappresentativi, grazie alla tutela di alcuni diritti
e libertà sui mezzi di informazione (presupposti de facto della sfera pubblica): libertà di stampa,
libertà d riunione, libertà di espressione et cetera.
Sull’importanza del pensiero, ai fini democratici, vi è un bellissimo libro “La democrazia degli altri” di
Amartya Sen; ivi viene posto l’accento sull’importanza della tutela delle libertà per una limpida
discussione politica per formare un pensiero che sia maturo e consapevole.

STATO COSTITUZIONALE E GARANZIE COSTITUZIONALI  forma giuridica della democrazia pluralista.


Esso può essere considerato il modello elaborato dalla dottrina per definire una tipologia di forma di
Stato: nello Stato democratico sociale, pluralista la forma giuridica è quella dello Stato
Costituzionale.
La caratteristica principale di tale tipologia di forma di Stato è l’adozione di una costituzione con
determinati tratti:
 nascita da una volontà espressa popolare ed originata dal potere costituente: essa è dunque voluta
dal popolo.
 con una natura qualitativamente diversa rispetto alla legge e dunque superiore alla legge (per forza).
 doppio principio di legalità: quello dello Stato di diritto di età liberale che definisce i rapporti tra i
poteri dello stato (il principio della separazione dei poteri) e quello dello Stato costituzionale
secondo cui anche la legge deve essere conforme alla costituzione.
 caratterizzata da un contenuto tipico, poiché non contiene al suo interno soltanto i rapporti tra i
poteri dello Stato ma anche un catalogo di diritti e princìpi/valori che definiscono l'identità dello
Stato (per questo sono dette costituzioni lunghe).
Ogni costituzione vive ed è espressione di una dimensione culturale che è propria dell’ordinamento
costituzionale: ragion per cui si può parlare di vero e proprio “spirito della costituzione” (concetto
elaborato dalla dottrina tedesca).
 garantisce una democrazia elettorale: quindi accompagnata dal principio di rappresentanza, di
sovranità popolare, il concetto di nazione e individui ed i vari diritti connessi alla democrazia
elettorale.
A tal proposito risulta fondamentale la garanzia costituzionale di diritti e libertà: le costituzioni infatti
devono prevedere i diritti ma soprattutto un sistema di garanzie nei confronti dei diritti.
La Costituzione di Weimar ad esempio, nonostante prevedesse un catalogo compiuto di diritti e
libertà, era completamente priva di un sistema di garanzia... serve infatti anche un organo di giustizia
costituzionale che garantisca i diritti previsti dal testo costituzionale.
 decentramento territoriale, in quanto Stato plurale.
Esso inoltre può articolarsi nelle forme del regionalismo ovvero del federalismo: vi è infatti il
riconoscimento di autonomia nei confronti degli enti decentrati.
Ciò è ovviamente connesso ad un’evoluzione del concetto di sovranità: infatti, nello Stato liberale, la
sovranità dello Stato era un concetto monolitico escludente qualsiasi corpo intermedio.
 apertura al diritto internazionale dei diritti umani, realizzata in vario modo negli Stati.

Dovendo definire lo STATO COSTITUZIONALE come forma giuridica dello Stato di
democrazia pluralista, le caratteristiche sono le sopracitate.
Dunque la presenza di queste comporta che vi sia uno Stato costituzionale.
Tuttavia vi fu una crisi dello Stato democratico-sociale, dovuta ad una serie di fattori: economico-
sociali (ad esempio alla Great Depression), ma soprattutto politici.
Infatti lo Stato democratico-sociale nasce come stato dei partiti che hanno avuto un grande ruolo
nell’intermediazione tra popolo e istituzioni.
Le scelte prese da attori esterni allo Stato (attori di tipo economico) ha comportato un forte
malcontento sociale e un indebolimento del ruolo del partito.
La crisi dei partiti ha determinato anche conseguenze giuridico-costituzionali: crisi del
funzionamento dei parlamenti nazionali e uno spostamento dei poteri verso l’esecutivo; per tutte
queste ragioni si parla di crisi dello Stato democratico-sociale.

Per ovviare alla crisi, la dottrina ha elaborato una serie di strumenti di democratizzazione che
affiancano e non sostituiscono la democrazia rappresentativa:
a. PARTECIPAZIONE NELL’AMBITO DELLA SELEZIONE POLITICA: con cui si cerca di coinvolgere il corpo
elettorale in fase di selezione delle candidature.
Queste sono le cosiddette elezioni primarie (quella fase di selezione dei candidati alle elezioni).
Questo istituto trova origine negli USA ed è stato importato in Europa, consentendo al corpo
elettorale di partecipare alle elezioni dei candidati.
Addirittura vi sono ordinamenti che prevedono anche l’istituto della revoca degli eletti negli organi
collegiali: ciò è previsto in Svizzera e USA.
b. PARTECIPAZIONE NELL’AMBITO DELLE DECISIONI POLITICHE: infatti, nelle democrazie rappresentative (o
meglio dire accanto a queste), sono sorti movimenti di pensiero che hanno cercato di dare rilevanza
ai cittadini, oltre che come destinatari delle scelte, in quanto partecipanti alla determinazione delle
scelte politiche con modalità differenti rispetto all’espressione del voto.
Iniziano a svilupparsi infatti i concetti di democrazia deliberativa e di democrazia partecipativa:
questi strumenti intendono cambiare il concetto di cittadinanza attiva, ove il popolo possa diventare
protagonista anche nella determinazione del contenuto delle decisioni.
È questo il motivo per cui avviene, in molti ordinamenti, l’apertura al corpo elettorale nella fase di
deliberazione: ciò implica una discussione in modalità pubblica con modalità deliberative che
garantiscono l’intervento di coloro che sono portatori di interesse riguardo la materia discussa.

L’esperienza della DEMOCRAZIA DELIBERATIVA presuppone:
 il riconoscimento dell'importanza dei di diversi punti di vista;
 l’incoraggiamento alla discussione pubblica.
La democrazia deliberativa è stata elaborata nella dottrina statunitense e trova riscontro pratico
nella democrazia partecipativa, l’altra faccia della medaglia.
La DEMOCRAZIA PARTECIPATIVA invece fa riferimento ai concreti strumenti per rendere il popolo
partecipe e costituisce una modalità di partecipazione alternativa rispetto a quella rappresentativa.
Sebbene il nostro ordinamento non consenta di escludere del tutto la democrazia rappresentativa,
questi sistemi possono permettere di superare la crisi della democrazia rappresentativa.
La democrazia partecipativa fa riferimento alle concrete pratiche partecipative (quali sondaggi,
forme di coinvolgimento attraverso strumenti di e-democracy et cetera).
Tuttavia questi nuovi strumenti democratici non intendono prendere il posto a quelli della
democrazia rappresentativa: essi intendono innovare il modo di comunicare con la popolazione.
Dunque questi strumenti possono essere utili per la manifestazione di un consenso, che poi verrà
elaborato ulteriormente dalla democrazia rappresentativa.
Il rapporto tra democrazia partecipativa e i vari testi costituzionali è assai peculiare: vi è infatti una
tendenza a prevedere le modalità della partecipazione popolare… ma non sempre è così!

Ad esempio, in Europa, l’unica costituzione ad avere questa particolare previsione è quella
portoghese del 1976 (appartenente alla cosiddetta terza ondata di costituzionalizzazione).
Essa prevede all’articolo 2 che la Repubblica portoghese è uno Stato di diritto democratico fondato
sulla sovranità popolare, sul pluralismo di espressione e di organizzazione politico-democratica, sul
rispetto e la garanzia di effettività dei diritti e delle libertà fondamentali, sulla
separazione/indipendenza dei poteri che si propone la realizzazione della democrazia economica-
sociale-culturale e il rafforzamento della democrazia partecipativa.
Quest’ultimo aspetto è peculiare.
Pensando alla nostra Costituzione troviamo elementi di partecipazione?

Il referendum non è una risposta esatta, in quanto è categorizzato come strumenti di democrazia
diretta; così come l’Iniziativa legislativa popolare.
Osserviamo però come, a seguito di una riforma costituzionale, con la legge costituzionale 3/2001
assume rilevanza l’articolo 118 comma 4 della Costituzione italiana, secondo cui Stato, Regioni, Città
metropolitane, Province e Comuni favoriscono l'autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati,
per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà.
Dunque, seppur in maniera implicita, la nostra Costituzione potrebbe garantire una forma di
democrazia partecipativa.
Soprattutto in America latina, questo principio è fortemente garantito: un esempio ci viene offerto
dall’articolo 6 della Costituzionale venezuelana, secondo cui il governo della Repubblica
bolivariana del Venezuela e delle entità politiche che lo compongono è (e sarà) sempre
democratico, partecipativo, elettivo, decentralizzato, alternativo, responsabile, pluralista e il suo
mandato revocabile.
Anche l’articolo 11 della costituzione bolivariana risulta, a tal fine, emblematico: essa sostiene che
quella del Venezuela è una forma democratica partecipativa, rappresentativa e comunitaria;
garantendo costituzionalmente l’importanza della democrazia partecipativa attuata tramite
consultazioni (genus di cui fa parte il referendum) ovvero assemblee.
Inoltre vengono altresì garantite costituzionalmente forme di autonomia o di autogoverno per le
popolazioni indigene originarie: la cosiddetta democrazia comunitaria.

Come poc’anzi accennato: l’istituto referendario è considerato una species della categoria delle
consultazioni, le quali non sono vincolate da una serie di procedure o da specifici effetti giuridici.
Tuttavia non tutte le forme di partecipazione del popolo possono considerarsi referendarie; tant’è
che nella democrazia partecipativa boliviana vi sono consultazioni e assemblee come luogo di
dibattito pubblico: quivi si fa riferimento alla garanzia della democrazia rappresentativa, attraverso
elezioni di rappresentanti con suffragio universale (diretto e segreto).
L’articolo 241 della Costituzione boliviana è importantissimo poiché riconosce che il popolo sovrano,
anche per mezzo della società civile organizzata, parteciperà al disegno della politica pubblica (oltre
che per gli strumenti di democrazia diretta).
Questo articolo è collegato a quello immediatamente successivo, che prevede la partecipazione del
popolo in relazione all’organo legislativo; ancorando, da un punto di vista costituzionale, il ruolo del
popolo anche in relazione al parlamento per quanto riguarda la redazione del testo legislativo.
Nell’articolo 242 della Costituzione boliviana, invece, si riconosce al popolo una funzione di
supporto all’organo legislativo per la composizione collettiva delle leggi.

L’importanza data alla partecipazione ha dato origine per mezzo della dottrina a una nuova forma di
Stato: il cosiddetto CARING STATE.
Questa costituisce una nuova tipologia di forma di Stato, che si caratterizza per l'incorporazione di
valori comunitari a livello costituzionale.
Ciò viene fatto attraverso un ampio riconoscimento dell’interculturalità e della partecipazione
popolare.
Esso è pur sempre uno Stato democratico sociale (ossia Welfare State) che ha assunto questa
caratteristica in certi Stati dell’America latina, dando rilevanza a livello costituzionale alla tradizione:
questo richiamo della tradizione in costituzione contribuisce a fare di quella tradizione un parametro
di legittimità costituzionale e manifesta il pluralismo normativo tipico degli Stati contemporanei.
Un esempio molto iconico è quello della Costituzione ecuadoriana/boliviana, in cui viene fatto
riferimento al Buen Vivir (in linguaggio autoctono – tradotto come Living Well) legato al sumak
kawsay: ossia il principio di reciprocità tra gli esseri viventi, che fa riferimento ad un cerchio di pietre
che sono soliti fare i pastori per stabilire una relazione con la madre terra.
Il concetto del Buen Vivir rimanda ad una concezione olistica della realtà tra uomo, animali e natura;
tant’è che esso fu addirittura inserito come principio fondamentale nella costituzione venezuelana
ed in quella ecuadoriana esso è collegato ad un’ampia garanzia di diritti: i cosiddetti derechos del
buen vivir (come quello al cibo, all’acqua et cetera).
La natura, così transitata in costituzione, diventa un soggetto di diritto per l’impostazione bio-
centrica (e non antropocentrica) caratterizzante tali costituzioni.
Il fatto che sia previsto a livello costituzionale consente di implementare politiche attente
all’ambiente e alla natura.
La natura è titolare di un diritto soggettivo e chiunque può agire in giudizio per i diritti della stessa
qualora venissero lesi; pertanto ciò non risulta essere una mera astrazione giuridica, poiché ci sono
dei diritti che possono essere tutelati in via giudiziale.

Ad esempio vi è un caso del letto di un fiume in cui erano stati depositati materiali di scavo; quivi il
tribunale ha condannato l’amministrazione locale per non avere tutelato adeguatamente la natura.
Infatti, oltre ad essere riconosciuta la tutela della natura, vengono riconosciuti gli opportuni
strumenti di giustizia per garantire l’effettività della tutela.

Definendo a-contrario lo Stato democratico, è possibile tracciare le caratteristiche dello STATO


AUTOCRATICO.
Esso, anziché essere plurale, fa riferimento ad un governo monocratico (ossia di uno solo); vi è
dunque una titolarità ristretta del potere e l’esercizio del potere risulta essere accentrato.
Esso è una forma di Stato anti-democratica, in cui l’attuazione delle scelte avviene attraverso
l’imposizione e con finalità antitetiche rispetto a quelle liberal-democratiche.
Storicamente vi sono numerose esperienze di questa fattispecie statuale, diverse fra loro: vi sono
vari esempi di dittatura commissariale; ad esempio nell’antica Roma (precisamente intorno III secolo
aC) vi era la figura del Dictator, alla quale si ricorreva per situazioni eccezionali e nominato con delle
garanzie.
Tale figura era infatti del tutto legittima e nominato con delle garanzie: era previsto un termine,
generalmente costituito dall’esaurimento dell’emergenza ovvero da un periodo ben preciso
nell'esercizio del potere.
Tuttavia la dittatura commissariale va distinta dalla dittatura sovrana, che è invece perpetua e
capace di creare una frattura a livello giuridico-istituzionale.
Essa è dunque in grado di instaurare un nuovo ordinamento.
All’interno del genus dello Stato autocratico, si trova lo STATO AUTORITARIO.
Esso è caratterizzato dalla concentrazione del potere nelle mani di un unico soggetto
(tendenzialmente dell’esecutivo) e dalla presenza di un partito unico.
In uno Stato autoritario avviene una statalizzazione forzosa della società e soprattutto un’azione
politica illiberale e repressiva, con una conseguente limitazione dei diritti politici e civili.
In tal contesto si assiste alla creazione di nuove fattispecie di reato: i cosiddetti reati politici.
Generalmente esse sono accompagnate dall’instaurazione di un sistema corporativo per poter
controllare la vita economica e produttiva del paese, imponendo ai lavoratori ed ai datori di lavoro di
parteciparvi necessariamente.
Inoltre avviene una vera e propria concentrazione del potere orizzontalmente [legislativo →
esecutivo], ma anche verticalmente poiché si avvia un processo di accentramento del potere statale
rispetto all’autonomia degli enti decentrati.

La dottrina discute se debba parlarsi di STATO TOTALITARIO come una forma di Stato autonoma
ovvero come species dello Stato autoritario.
Tale forma di Stato possiede determinate caratteristiche:
 ideologia ufficiale dello Stato, accompagnata e professata da un leader carismatico che la sostiene;
 la presenza di un partito unico;
 mobilitazione permanente delle masse e organizzazione sistematica della società;
 ricerca di apparente consenso attraverso un’accurata propaganda organizzata dal regime e l’uso del
plebiscito (forma di consultazione priva delle garanzie referendarie);
 struttura di tipo poliziesco che affianca lo Stato (diverso dallo Stato di polizia).
Storicamente vi sono varie esperienze  FASCISMO, NAZISMO e STALINISMO [ETC]
A. FASCISMO
L’esordio del regime fascista è parlamentare, ove Mussolini diventa Presidente del Consiglio dei
ministri in modo conforme alle regole vigenti per la formazione di un governo.
Questo è utile per evidenziare come frequentemente l’avvento di un regime autoritario non
necessariamente avviene attraverso una netta cesura dell’ordinamento; bisogna infatti osservare
come nel regime fascista lo Statuto albertino e la Costituzione di Weimar nel regime nazista non
vengono abrogate.
Esse rimangono in vigore, tanto nella forma di Stato liberale quanto in quella autoritaria.
Il passaggio a regime autoritario si ha con premesse comuni: un parlamentarismo non
adeguatamente affermato.
Mussolini decide di operare una razionalizzazione della Pubblica amministrazione e procede con
l’introduzione di nuovi organi del partito (non dello Stato): il GRAN CONSIGLIO DEL FASCISMO, che
doveva collaborare con la formazione della volontà dello Stato; e la MILIZIA VOLONTARIA PER LA
SICUREZZA NAZIONALE, che è un corpo militare del partito.
Un’altra introduzione fondamentale fu la legge Acerbo, che avrebbe potuto consentire di ottenere la
maggioranza dei seggi a chi ottiene la maggioranza dei voti; infatti fu fatta con lo scopo di rafforzare
il potere a scapito delle minoranze.
Dopo aver rafforzato il potere in seno al parlamento, fu notevolmente più facile procedere a diverse
modifiche istituzionali: ad esempio nel 1925 vennero emanate le cosiddette leggi fascistissime, che
furono leggi di carattere illiberale per quanto attiene ai diritti civili e politici.
Inoltre (sempre nel 1925) venne emanata una legge sulle attribuzioni di particolari prerogative
attribuite al Capo del governo: ciò modifica gli assetti istituzionali dell’ordinamento giuridico ed i
rapporti tra legislativo–esecutivo.

Il capo del governo è formalmente un primus inter pares, ma attraverso questa legge gli viene
fornita una posizione gerarchicamente superiore: infatti il Parlamento viene privato persino della
possibilità di far valere responsabilità politica, eliminando la mozione di sfiducia.
Nel 1928 viene costituzionalizzato il Gran consiglio del fascismo.
È possibile dunque osservare come il processo ha visto creare degli organi di partito in un primo
momento e la successiva costituzionalizzazione (la cosiddetta burocratizzazione) all’interno dello
Stato, con cui si realizza un’immedesimazione tra organi del partito e dello Stato: in altri termini, il
partito assorbe lo Stato.
A questo punto, all’interno delle elezioni, al corpo elettorale non è più chiesto di scegliere i
rappresentanti ma semplicemente di approvare o meno le nomine (compiute dallo Stato) attraverso
una scelta plebiscitaria.
I totalitarismi infatti hanno un’esigenza vitale di mantenere un contatto col popolo.

Le elezioni periodiche non sono quindi un elemento che caratterizza uno Stato Democratico, in
quanto queste sono presenti anche nei regimi degli Stati Totalitari.
Al regime autoritario serve una rappresentanza istituzionale ma funzionale al partito, affinché gli si
possa conferire quella veste giuridica tale per far sì che le sue strutture facciano parte degli organi
dello Stato.
Nel 1939 viene costituito il Consiglio nazionale delle corporazioni, attivo sul controllo della direzione
politica dello Stato e sulla vita economica dello stesso.
Contestualmente viene abolito il Parlamento e sostituito dalla formazione della Camera dei fasci e
delle corporazioni, composto da membri del Consiglio nazionale delle corporazioni.
Si giunge dunque al completo esautoramento del Parlamento e quindi:
- subordinazione del legislativo all’esecutivo;
- negazione del principio di legalità (pertanto lo Stato di diritto viene meno);
- negazione della separazione dei poteri;
- gli organi del partito vengono inglobati e costituzionalizzati nello Stato;
- costituzione di un sistema corporativo, attivo sul controllo dell’aspetto economico della società;
- negazione dei diritti politici e limitazione dei diritti civili.
B. NAZISMO
Il regime nazista condivide numerose caratteristiche con il fascismo.
Anche in questo caso infatti viene promossa un’ideologia dello Stato, che è la dottrina della
supremazia culturale e razziale: ciò tratteggia il cosiddetto spirito del popolo, giuridicamente
confluite nelle leggi di Norimberga del 1935.
Anche nel regime nazista vi è una contrapposizione tra partito e Stato, nella quale prevale il primo.
Nell’esperienza fascista, gli organi del partito vengono inglobati all’interno degli organi statali; ma in
Germania non avviene lo stesso.

Questa è un’esperienza differente rispetto a quella italiana.
Occorre distinguere due fasi:
 Una prima fase caratterizzata da un rafforzamento dell’autorità dello Stato e da un accentramento
dei poteri dello Stato.
In questa fase avviene la fusione della figura del presidente federale con quelle del Capo del governo
(Cancelliere).
Dunque cambia necessariamente la forma di Stato: si giunge ad uno Stato unitario e alla
conseguente abolizione delle autonomie locali.
In Germania, questa previsione assume una connotazione particolare: il carattere federale
(caratterizzata da quella ampia autonomia degli enti decentrati) ha sempre contraddistinto la
Germania quale carattere culturale e non semplicemente giuridico; infatti il territorio tedesco nasce
con una serie di patti tra gli enti, che connotano il territorio.
Quello tedesco era un sistema che aveva da sempre riconosciuto ampie autonomie e questa
abolizione è maggiormente significativa.
Al contempo si assiste all’esautoramento del parlamento e all’analoga attribuzione della funzione
normativa al presidente.
Dunque in questa fase si accentuano i poteri dello Stato e il partito si organizza in modo parallelo allo
Stato, fino a quando il primo ha il sopravvento.
 Una seconda fase, in cui si contesta la supremazia dello Stato che diventa strumento del partito.
Questa seconda fase costituisce un’importante differenza con il regime fascista, dove invece sono gli
organi di partito che vengono incorporati nello Stato.
Aprendo una piccola parentesi, occorre puntualizzare che lo Stato democratico-sociale è pluralista
ed è volto a mediare tra interessi contrapposti all’interno della società.
Au contraire, lo Stato totalitario non si pone questo problema: generalmente vi è infatti un nemico
oggettivo, che mantiene unita la società in quanto va combattuto in solido.
La tensione derivante da questo nemico comune mantiene unita la società civile attorno all’autorità
statuale, la quale si pone l’obiettivo di eliminarlo.
Assume particolare rilevanza l’elemento del leader carismatico, tenendo unito il popolo che è
chiamato ad esprimersi apparentemente attraverso scelte plebiscitarie.
Tuttavia occorre non confondere lo Stato totalitario con lo Stato totale: quest’ultimo è infatti uno
Stato interventista nell’attività economico-sociale del Paese.
L’aspetto totale prelude all’intervento dello Stato sociale.
Non va confuso neppure lo Stato totalitario con lo Stato assoluto, poiché in quest’ultimo caso manca
una vera e propria ideologia dello Stato; nello Stato totalitario invece vi è un uso manipolato della
dimensione culturale nei confronti della società.
Ad ogni modo, in entrambi vi è un accentramento del potere.
C. LO STATO SOCIALISTA E LO STALINISMO
Esso si afferma in Russia nel 1917 e viene preso da altri ordinamenti, in attuazione alla concezione
filosofica marxista-lenista.
Lo Stato socialista è incentrato sull’eliminazione della classe borghese e la conseguente soppressione
dell’attività di iniziativa economica privata, determinando una produzione a stampo collettivistico
attribuita allo Stato.
Analogamente viene abolita la proprietà privata dei mezzi di produzione: lo scopo è quello di usare
lo Stato per raggiungere la dittatura del proletariato, che costituisce una fase provvisoria di
transizione verso lo Stato socialista.
Lo Stato teoricamente dovrebbe smettere di esistere una volta superata la fase transitoria, che
culmina con la formazione di una dittatura del proletariato; anche se concretamente non si è mai
arrivati a questa fase.
Vi è dunque una statalizzazione della società: caratterizzata non tanto dall’assenza di una divisione
dei poteri, quanto da una attenta strutturazione forzosa da parte dello Stato.
Infatti ciascun consociato deve appartenere necessariamente ad una determinata struttura
associativa; il che si discosta notevolmente dalla libertà associativa attualmente riconosciuta nella
Costituzione.
In tal contesto vige infatti il principio dell’unità del potere statale, inteso come rigidità dei
rapporti tra esecutivo e legislativo (con prevalenza del legislativo).
Il secondo principio su cui si fonda lo Stato socialista è quello della doppia dipendenza, secondo cui
tutti gli organi dipendono orizzontalmente dal corpo elettorale che li ha eletti e verticalmente
dall'organo gerarchicamente superiore; fino ad arrivare al parlamento dello Stato (il cosiddetto
Soviet) quale organo supremo.
In maniera analoga, la struttura amministrativa dipende orizzontalmente dall’organo che l’ha creata
e verticalmente dall’organo gerarchicamente superiore; fino ad arrivare al governo statale.
Per quanto concerne la rappresentanza, essa presenta un carattere di omogeneità: ciò tramite la
previsione della revoca degli eletti (mai utilizzata) e il ruolo guida attribuito al Partito comunista,
essenziale da un punto di vista politico per lo Stato.

Infatti lo Stato socialista opera attraverso un centralismo democratico, che sta ad indicare la
responsabilità degli eletti nei confronti degli elettori e la vincolatività delle decisioni degli organi
superiori nei confronti di quelli inferiori.
Vi è un’obbligatorietà dell’attuazione delle decisioni prese dalla maggioranza.
Attraverso questi ultimi due principi in particolare si afferma una politica anti-frazionista, evitando
che si formino correnti e fazioni.
Vengono previsti diversi diritti economico-sociali, funzionalizzati all’interesse dello Stato: ad esempio
si riconosce il principio di legalità socialista, che evidenzia l’obbligo di tutti i consociati al rispetto
della legge ed è criterio di interpretazione delle corti nell’applicazione delle leggi; vi è infatti la
mancanza di indipendenza del potere giudiziario.
Occorre prendere in considerazione che le prime costituzioni erano dette Costituzioni-bilancio.

Inizialmente le costituzioni sono dette “bilancio” perché brevi e flessibili: in esse veniva riportato
l’assetto sociale reale che il partito si era prefissato e, una volta raggiunti certi obiettivi, questi
vengono inseriti nella costituzione.
In passato si affermava il monopartitismo ed infatti pluripartitismo veniva osteggiato fino a quando
non si giungeva ad un partito unico.
Oggi invece nei regimi autoritari si parla di electoral authoritarianism (ossia l’autoritarismo
elettorale), con cui si limita il carattere plurale dei sistemi democratici e riducendo l'incertezza
derivante dalla competizione politica… ma senza eliminarla del tutto.
Dunque ciò che viene eliminata è l’essenza di requisiti di libertà, equità ed inclusività delle elezioni.
A tal proposito si parla di contrapposizione leale e sistemica perché accettata dallo Stato.
Questo pluralismo dei partiti è un modo per tenere sotto controllo una compiacente opposizione,
che peraltro agisce attraverso forme di patronage e dunque anch’esse controllate dallo Stato.
Questo viene fatto non soltanto controllando la fase elettorale vera e propria, ma controllando
anche la fase antecedente e dunque le stesse candidature: infatti la legislazione elettorale prevede
spesso procedure complesse tali da impedire all’opposizione reale di partecipare.
Un esempio concreto ed attuale è quanto avviene in Russia.
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Ad oggi, oltre alle varie forme di Stato ben definite ed affermate in molti paesi del globo, vi sono vari
PAESI IN VIA DI SVILUPPO.
A tal proposito risulta importante la classificazione fatta dal professore Giuseppe De Vergottini, che
si occupò a lungo del fenomeno di transazione costituzionale e decide di definire questi paesi in
maniera sistematica.
Egli distingue precisamente l’evoluzione costituzionale di questi paesi (principalmente africani) in
ordine cronologico:
I. un primo ciclo caratterizzato da costituzioni che hanno recepito le esperienze costituzionali dei paesi
colonizzatori: il cosiddetto mimetismo costituzionale.
Ciò si tratta di un’adesione priva di una concreta consapevolezza e comprensione delle
caratteristiche costituzionali recepite dalla cultura occidentale.
Specificamente occorre distinguere le esperienze costituzionali dei paesi colonizzatori in PAESI
LIBERAL-DEMOCRATICI (l’esperienza francese e quella britannica) e PAESI SOCIALISTI.
Le novità principali che vengono introdotte in questa fase sono incentrate sull’istituzione di un
parlamento eletto dal corpo elettorale, il riconoscimento della sovranità popolare e da varie garanzie
nei confronti delle minoranze.
II. un secondo ciclo caratterizzato da un’involuzione degli ordinamenti attraverso il lasciar da parte
tutte quelle caratteristiche che avevano contraddistinto il precedente ciclo.
Ciò sostanzialmente avviene in quanto il recepimento delle caratteristiche costituzionali dei paesi
colonizzatori è avvenuto senza una reale consapevolezza del significato delle stesse.
Pertanto si assiste all’abbandono del pluripartitismo, del pluralismo, della garanzia delle minoranze
ed in molti casi si concretizza l’instaurazione di regimi militari (=Stati autoritari).
III. un terzo ciclo caratterizzato dalla forte presenza del modello costituzionale socialista che viene
applicato senza alcuna implicazione ideologica, ma soltanto per l’aggressiva ingerenza della
pianificazione economica.
A tal proposito vi sono stati paesi che fin da subito hanno subito quest’influenza socialista, altri
invece sono stati investiti da un’involuzione in senso liberale.
Tuttavia ciò che si evidenzia in questa fase è l’affermazione di un regime autoritario e una forte
concentrazione del potere, espletata attraverso un sistema socialista ovvero da uno liberale.
IV. un quarto ciclo caratterizzato dalla riaffermazione dei principi liberali insieme ad elementi di
tradizione e della propria identità culturali.
Quivi vengono riprese molti princìpi liberal-democratici con una diversa consapevolezza, insieme ad
elementi di carattere costituzionale caratteristici dei singoli ordinamenti.
Mentre nel primo ciclo si parlava di mimetismo costituzionale, nel quarto ciclo le caratteristiche
costituzionali vengono fatte proprie ed emergono contestualmente elementi tradizionali ed
identitari.
Ad esempio l’istituto parlamentare si è riproposto all’interno di tutte le costituzioni africane: non
esiste nel mondo un ordinamento che non conosce un organo rappresentativo parlamentare
(indipendentemente dal nome), poiché una camera elettiva è sempre presente.
Bisogna poi comprendere esattamente cos’è un “parlamento”.

L’aspetto definitorio è essenziale e deve necessariamente precedere l’analisi sincronica e diacronica
dell’attività comparatistica: infatti è necessario qualificare il parlamento per distinguerlo
successivamente dalle varie esperienze giuridiche che potrebbero trarre in inganno.
Infatti il parlamento in senso moderno (inteso come istituzione di fatto “universale”) nasce in terra
inglese, precisamente in età medievale, ed assume una sua struttura moderna a seguito delle
rivoluzioni liberali americana e francese.
Il parlamento quale costruzione giuridica occidentale non preclude la possibilità che possa
esprimersi anche in modalità deliberative differenti: esso non in tutti gli ordinamenti è infatti
chiamato a porre in essere atti aventi carattere generale e astratto, ma può avere anche funzioni
differenti.
A tal fine può essere utile tenere in considerazione sia le coordinate storiche e che quelle
geografiche di un determinato istituto od organo in esame.
Qui subentra il ruolo del diritto pubblico comparato.
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Per quanto concerne i PAESI ISLAMICI, essi presentano fonti di matrici differenti: quivi il Parlamento si
trova limitato dal rispetto di norme di origine divina.
Tali paesi danno rilevanza in maniera più o meno accentuata alla religione islamica all’interno del
proprio ordinamento giuridico.
La tradizione giuridica considera PAESI ISLAMICI un’area vasta.

Per “paesi islamici” si riferimento ai territori appartenenti agli storici imperi di tradizione islamica.
Da un punto di vista scientifico, quando si parla del mondo islamico, si parte dal mondo arabo: in cui
troviamo le città sante di Mecca e Medina.
Purtuttavia l’area dei paesi arabi non è omogenea: infatti occorre fare una distinzione tra l’area del
Maghreb (estesa dall’Egitto fino alla penisola arabica, fermandosi al mondo iraniano) e la parte
orientale in cui vi è Marocco – Tunisia – Algeria – Libia.
Occorre aprire una breve parentesi sulla penisola arabica: quivi infatti la cultura sunnita
maggioritaria si estende sino ai confini dell'Iran dove si afferma la cultura minoritaria sciita,
all’interno della quale troviamo diverse altre correnti.
Ripercorrendo l’evoluzione dell’area arabo islamica:
I. una PRIMA FASE caratterizzata dagli inizi del XIX secolo fino alla caduta dell’impero ottomano del
1922.
Il califfato era visto come una soluzione politica, consistente nella sottoposizione di un vasto
territorio ad un’unica autorità sulla base della religione islamica.
Il califfo detiene però soltanto il potere temporale e non ha nulla a che fare col potere spirituale.
Questa infatti viene proposta come una soluzione politica per tutti i territori, poiché il califfo è quella
figura che deve guidare la comunità dei fedeli che va oltre uno specifico ordinamento: non è
pertanto un organo teocratico.
Il califfo può essere eletto ovvero designato dal predecessore.
II. una SECONDA FASE che va dal 1920-1948, caratterizzato dall’imposizione dei modelli costituzionali
occidentali.
Nel 1920 vi è la Conferenza di Sanremo, nella quale l’area mediorientale viene rimessa sotto il
protettorato della Società delle Nazioni (principalmente Francia e Regno Unito).
Vengono pertanto imposti i modelli costituzionali occidentali nei confronti di questa area geografica;
e sorgono vari Stati (come l’Egitto, l’Iraq e l’Arabia Saudita).
Il grande territorio siriano risulta invece ancora indiviso, ma a breve sarebbero sorti il Libano, la Siria
e la Giordania.
Anche i paesi del Maghreb verranno sottoposti all’influenza costituzionale occidentale
(principalmente francese e britannica).
III. una TERZA FASE che va dal 1948 fino al 1967, caratterizzata dal progetto di unificazione dei paesi
arabi sotto la guida dell’Egitto.
In questo periodo sorgono i diversi regimi militari, nel 1948 nasce l’ordinamento israeliano ed i paesi
arabi si scontrano contro Israele: culminando con la guerra dei sei giorni, che vede la sconfitta
dell’Egitto.
IV. una QUARTA FASE che va dal 1967 fino al 1979, caratterizzato dalla crisi dell’arabismo e dal ritorno ad
un’ideologia nazionalista dei singoli Stati.
La sconfitta dell’Egitto rimediata nella guerra dei sei giorni porterà alla perdita del proprio ruolo di
guida del progetto di unificazione dei paesi arabi.
L’Egitto verrà sostituito dall’Arabia Saudita, che si afferma guida del mondo arabo.
V. una QUINTA FASE che va dal 1979 fino ai giorni nostri (orientativamente al 2011).
Nel 1979 avviene la rivoluzione iraniana e Ruhollah Khomeyni sale al potere, dando avvio alla
formazione dello Stato islamico iraniano e comportando di fatto il ritorno ad un’ideologia islamica.
In questo contesto, infatti, si assiste all’avvento di nuovi ordinamenti tendenzialmente autoritari
basati sulla religione.
Vi fu infatti una perenne contrapposizione tra partiti islamici e le forze militari.
Finché nel 2011 è (data estremamente importante) vi furono una serie di eventi rivoluzionari
caratterizzanti la cosiddetta primavera araba, la quale ha investito l’Africa settentrionale con un
nuovo avvio costituente e l’avvento di nuovi regimi democratici.

TUNISIA
Un esempio da prendere in considerazione è quello della Tunisia, che negli anni fu caratterizzata da
molteplici eventi rivoluzionari.
Esso è oggi un regime democratico: precisamente fu il primo paese dell’Africa settentrionale ad
avere una costituzione.
Quando la Tunisia era una provincia dell’impero ottomano, la Costituzione del 1861 era ottriata
(ossia concessa).

La prima vera costituzione della Repubblica tunisina è quella del 1959: essa era una costituzione
molto breve, contenente 64 articoli e con pochissime previsioni riguardanti i diritti e le libertà della
persona.
Essa infatti era principalmente incentrata sui rapporti tra gli organi costituzionali e
sull’organizzazione territoriale, ma non vi era nessun articolo che si occupava di giustizia
costituzionale.
Tuttavia questa costituzione rimase a lungo inattuata: infatti dal 1959 si sono avuti solo due
presidenti della Repubblica.
Fino ad arrivare alla rivoluzione del 2010 che portò ad una seconda costituzione: quella del 2014.

Quella del 2010 prese il nome di “rivoluzione dei Gelsomini”.
Essa fu caratterizzata da una serie di manifestazioni di piazza, formalmente motivate in una prima
fase dall'impressionante suicidio di Mohamed Bouazizi: un giovane ambulante che si era dato fuoco
davanti alla sede di un governatorato per protestare contro il sequestro della propria merce da parte
delle autorità.
Al giovane ambulante, dopo ripetuti sequestri della merce, erano stati ritirati anche il passaporto e la
licenza di commerciante che gli permettevano di mantenere moglie e figli.
Il giovane chiese di poter parlare col governatore, ma quest’ultimo ignorò ogni richiesta.
Ad uccidere il giovane Mohamed furono la frustrazione per la disoccupazione, la corruzione della
polizia e l’indifferenza delle autorità.
La Costituzione tunisina del 2014 infatti viene intesa come compromesso costituzionale:
evidenziando l’ampia partecipazione con cui si è arrivati alla realizzazione di questa costituzione, che
è frutto di una condivisione di una parte delle forze sociali e politiche del paese.
Essa introduce un ordinamento democratico e rientra pienamente nel modello costituzionale.
Questo compromesso costituzionale fu il risultato di un peculiare processo costituente democratico
di tipo pattizio.
Per la sua approvazione venne prevista una maggioranza dei ⅔ della costituente (in prima e in
seconda votazione), con un eventuale referendum che richiedeva il voto favorevole della
maggioranza dei votanti.
Quest’ultima ipotesi soltanto in assenza di una maggioranza qualificata alla seconda votazione.
È possibile notare che la richiesta una maggioranza qualificata evidenzia una particolare garanzia:
infatti era indispensabile la condivisione e l’apprezzamento anche da parte dell’opposizione, oltre
che della maggioranza al potere.
È possibile individuare diversi momenti:
1. PRIMO PERIODO DI TRANSIZIONE – caratterizzato dalla nomina ad interim del presidente della Camera
dei deputati, a cui viene attribuito l’esercizio del potere normativo (ossia emanare atti aventi forza di
legge) con lo scopo di favorire il nuovo regime democratico e la formazione di un governo di
transizione, definito da una continuità istituzionale di vecchi organi e l’istituzione di nuovi organi:
viene infatti istituito un nuovo organo: il Consiglio nazionale di protezione della rivoluzione formato
da membri designati dai partiti politici, dando espressione alla società civile.
2. SECONDO PERIODO DI TRANSIZIONE – caratterizzato da una fase di normalizzazione istituzionale, con
cui si cerca di dare permanenza e stabilità agli organi che si sono dati il compito di traghettare la
Tunisia verso un ordinamento democratico.
Pertanto vengono sciolti i principali organi costituzionali e viene approvata/istituita una nuova
disciplina in materia elettorale.
3. TERZO PERIODO DI TRANSIZIONE – caratterizzato da una transizione democratica, con cui viene eletta
l'assemblea costituente.
4. QUARTO PERIODO DI TRANSIZIONE – caratterizzato da una fase di tensioni politiche nella redazione
della costituzione.
Questa fase si protrae più del dovuto a causa di uno stallo nei lavori redazionali della costituzione,
portando ad una vera e propria sospensione dell’attività.
Successivamente viene formato un nuovo tavolo di negoziazione politica, per permettere che si
possano raggiungere gli accordi necessari.

La redazione della costituzione fu particolarmente macchinosa, in quanto si permise un’ampia
partecipazione anche della società civile.
Nello specifico parteciparono le principali formazioni sociali attive in quel contesto: l’Unione
generale tunisina del lavoro, l’Ordine nazionale degli avvocati tunisini, la Lega tunisina per i diritti
dell’uomo, l’Unione tunisina dell’industria del commercio e l'artigianato e dell’Associazione delle
donne democratiche.
Le sopracitate sono solo alcune delle formazioni sociali (espressione della società) civile che hanno
contribuito alla redazione della costituzione.
La teorizzazione dello potere costituente è appunto una teorizzazione e quivi osserviamo come la
formazione di un nuovo ordinamento giuridico per mezzo del potere costituente sia in realtà un
processo complesso composto da varie fasi di transizione.
La Costituzione tunisina del 2014 permette di catalogare la forma giuridica del proprio Stato come
uno di tipo costituzionale.
Essa infatti è una costituzione: garantita.

 l’articolo 102 della Costituzione stabilisce che il potere giudiziario garantisce la supremazia della
costituzione.
Dunque viene affermato il carattere super-primario della costituzione, da cui discende il criterio della
doppia legalità: secondo cui gli organi agiscono in modo conforme alla legge e quest’ultima rispetta
la costituzione.
 vi è l’indipendenza del potere giurisdizionale, che è alla base per avere una garanzia reale.
 è previsto un procedimento di revisione costituzionale aggravato, affinché per ogni emendamento (e
dunque per la revisione) della costituzione sia previsto un procedimento più complesso rispetto a
quello della legge ordinaria.
 limiti alla revisione attraverso la previsione di “clausole di eternità”: concetto elaborato dalla
dottrina tedesca secondo cui all’interno della costituzione ci sono dei limiti alla modifica della stessa,
neppure attraverso un procedimento aggravato.
Le cosiddette clausole di eternità devono essere espressamente previste; salvo che si tratti del
nucleo essenziale dei diritti, per i quali invece non è necessario che sia espressamente prevista la
loro immodificabilità.
Esse sono specificamente previste per quanto concerne la forma di Stato, i diritti e le libertà
costituzionalmente previsti ed infine il mandato presidenziale  poiché, nella precedente
esperienza costituzionale, il mancato rispetto dei limiti al mandato presidenziale fu la causa della
presenza di due soli presidenti in cinquanta anni di storia costituzionale.

Inoltre la Costituzione tunisina è dignitaria e statualistica.



 In primis “dignitaria” perché la costituzione si pone l’obiettivo di proteggere la dignità delle persone
(precisamente all’articolo 23 della costituzione) e si pone in contrapposizione ad una concezione
libertaria: infatti in uno Stato liberale si offre tutela alle sole libertà negative.
 In secondo luogo “statualistica” perché vige l’obbligo dello Stato nel garantire l’effettività della
tutela dei diritti e non soltanto quelli dello Stato liberale, ma anche riconoscendo i diritti anche di
terza e quarta generazione.
A tal proposito, occorre menzionare che costituzionalmente possono essere posti limiti ai diritti.
Tendenzialmente, in ambito di diritto comparato, è possibile osservare come i diritti possano essere
limitati attraverso tre alternative modalità/soluzioni giuridiche:
 SILENZIO DELLA COSTITUZIONE – ossia il concreto affidamento del bilanciamento all’attività delle
corti e dunque alla giurisprudenza.
Ad esempio, nel caso statunitense, è la Corte Suprema che svolge di volta in volta tale attività
poiché non sono previsti limiti ai diritti.
 LIMITI SPECIFICI PER ALCUNI DIRITTI – ossia la specificazione per il singolo diritto se è possibile
limitarlo e, se è possibile, sulla base di quali garanzie.
Ad esempio nell’esperienza costituzionale italiana: per alcune libertà individuali, come quella di
circolazione, vi è la previsione della riserva di legge.
 CLAUSOLA LIMITATIVA DI CARATTERE GENERALE – con cui si stabilisce come possono essere apposti
legittimamente i limiti.

La Costituzione tunisina utilizza quest’ultima soluzione giuridica.
A tal proposito occorre richiamare l’articolo 49 della Costituzione tunisina, in quanto nucleo
essenziale ed inviolabile dei diritti.

Occorre puntualizzare questo peculiare concetto dei casi di necessità richiesti da uno Stato civile
democratico: ossia tutti quei casi di necessità che possano essere sì valutati da uno Stato civile e
democratico.
A tal proposito vengono posti una serie di obiettivi in ragione dei quali è possibile limitare i diritti in
questione.
Emergono quindi: un principio di proporzionalità, secondo cui la limitazione dei diritti deve essere
proporzionale all’obiettivo perseguito; e un principio di necessità, indicando degli obiettivi di
natura pubblica che permettono un corretto bilanciamento tra i limiti dei diritti e la tutela di un altro
bene giuridico che viene espressamente stabilito.
Tuttavia questa non costituisce una clausola costituzionalmente inedita: è possibile infatti ritrovarla
nell’ordinamento israeliano ovvero in quello canadese.
Pertanto questa viene definita come una clausola limitativa generale nei confronti dei diritti,
corredata da quelle garanzie che consentono di poter bilanciare l’eventuale limite dei diritti.

Inoltre la Costituzione tunisina garantisce la separazione dei poteri.


In particolare nella separazione tra il circuito nella decisione politica (Parlamento – Esecutivo) e il
circuito delle garanzie (ordinamento giudiziario).

Essa riconosce la sovranità popolare e gli strumenti attraverso cui poterla esercitare.

Ossia quel doppio circuito costituito dalla democrazia rappresentativa e dalla democrazia diretta.
La costituzione prevede una democrazia elettorale, stabilendo espressamente che la sovranità
appartiene al popolo ed emana dal popolo che la esercita attraverso i suoi rappresentanti ovvero
attraverso il referendum (precisamente all’articolo 3 della Costituzione tunisina).

Essa è una costituzione aperta.



È inoltre una costituzione aperta ai trattati internazionali in materia di diritti umani (all’articolo 20
della Costituzione tunisina), riconoscendo ai trattati internazionali approvati dal parlamento una
forza SUPER-LEGISLATIVA e quindi maggiore della legge ordinaria, ma INFRA-COSTITUZIONALE e quindi
inferiori rispetto alla costituzione.
Ciò significa che i trattati internazionali possono essere sottoposti ad un controllo di legittimità
costituzionale, ma allo stesso tempo può essere anche un parametro interposto per valutare la
incostituzionalità di una legge che potrebbe non essere conforme ad un trattato.

La Costituzione tunisina accoglie una forma di Stato decentrato.


Precisamente l’articolo 139 della Costituzione tunisina riconosce l’importanza, a livello


costituzionale, della presenza di strumenti di democrazia partecipativa  quindi la partecipazione
della società civile.
Ciò è previsto sia nella preparazione dei progetti di sviluppo, ossia la fase antecedente rispetto
all’approvazione di un testo che sarà poi approvato nelle sedi competenti; sia per il monitoraggio
della fase attuativa, ossia quella fase in cui si monitora il testo ultimato e lo si attua.
Dunque, sebbene l’articolo 3 della costituzione faccia riferimento alla democrazia rappresentativa e
diretta, il testo costituzionale del 2014 dimostra un’apertura anche nei confronti della democrazia
partecipativa.
Questa caratteristica è comune di molte costituzioni “nuove”, ossia approvate di recente.
Tuttavia anche la Costituzione tunisina del 2014 ha mostrato elementi caratterizzanti la propria
identità costituzionale.

Nella classificazione operata dal professore De Vergottini, si è potuto osservare come il quarto ciclo
costituzionale dei paesi africani sia caratterizzato da un ritorno ai caratteri di democrazia pluralista;
dando però rilievo all’identità culturale dell’area geografica propria dell’ordinamento giuridico.
Vi è stata dunque la riaffermazione dei princìpi liberali insieme ad elementi tradizionali e di proprie
identità culturali.
L’articolo primo della Costituzione tunisina ricalca quello della costituzione precedente: secondo cui
l’Islam è la sua religione.
A tal proposito sorge un problema interpretativo: non si riesce infatti a capire se l’Islam sia religione
dello Stato ovvero la religione praticata della maggior parte della popolazione.
L’articolo 2 della Costituzione tunisina chiarifica leggermente il dubbio poc’anzi citato: viene infatti
affermato che la Tunisia sia uno Stato civile, per cui lo status giuridico del cittadino non è connesso
alla religione.
Dunque la Tunisia è fondata sulla cittadinanza e dunque il criterio di inclusione che garantisce la
partecipazione del popolo (nella sua articolazione giuridica) in quanto strettamente connesso ad un
principio di carattere generale e scollegato all’appartenenza religiosa.
La VOLONTÀ DEL POPOLO invece richiama al concetto di sovranità.
La PRIMAZIA DEL DIRITTO è da collegarsi alle regole generali ed astratte, obbligatorie nei confronti di
tutti i consociati.
Tuttavia l’importanza della religione islamica è evidente nel preambolo della Costituzione tunisina:
ove l’apertura e la conclusione della stessa richiamano il riferimento a Dio, che dovrà essere
favoritore nell’attuazione della costituzione che richiama continuamente versi che sono propri del
Corano.
Purtuttavia lo Stato si definisce “civile”.

Pertanto è possibile notare come sia i giudici che i decisori politici contemporanei siano attivi
nell’importazione di valori giuridici stranieri, ma tenendo sempre in considerazione le proprie
specifiche caratteristiche: da questo ne deriva che gli ordinamenti giuridici non sono monadi, ma
sono collegati fra loro.

FORME DI STATO E FATTORE RELIGIOSO – SECONDA PARTE


Sappiamo cos’è una forma di Stato, che definisce il rapporto tra governanti e governati.
Sulla base di una classificazione, approvata della dottrina contemporanea che tiene conto del
pluralismo normativo degli ordinamenti giuridici, occorre vedere in che modo la religione influenza
gli ordinamenti giuridici.

Ad ogni modo, è assodato che religione e tradizione possano influenzare l’ordinamento giuridico.
Infatti ciascun ordinamento giuridico può avere una matrice socio-culturale differente.
Tant’è che, nella classificazione svolta da René David, vi era una categoria sui generis di ordinamenti
giuridici: si parlava dei cosiddetti “ALTRI SISTEMI” (praticamente i ¾ del mondo).
Ciò costituiva un gruppo residuale, nel quale venivano inseriti tutti quegli ordinamenti giuridici
caratterizzati dai cosiddetti diritti religiosi, dagli ordinamenti giuridici dell’Estremo Oriente e da quelli
dell’Africa; cumulando l’aspetto religioso di alcuni ordinamenti anche ad altri (quelli dell’Estremo
Oriente e quelli africani).
Pertanto il macro-gruppo non permetteva di cogliere le peculiarità di questi ordinamenti e infatti
questo carattere fortemente eurocentrico venne criticato.
Fu il giurista Ugo Mattei a produrre successivamente una classificazione che risultò particolarmente
condivisa che, a differenza di molte ad essa precedenti, non presentava alcun carattere
eurocentrico: essa infatti non prevedeva categorie residuali.
La categoria di cui ci dobbiamo occupare, ai nostri fini, è la FAMIGLIA AD EGEMONIA TRADIZIONALE.

In questa famiglia, religione e tradizione costituiscono il criterio di controllo sociale prevalente.
Tuttavia Mattei, anacronisticamente, pone sullo stesso piano (se non addirittura su uno superiore)
questo criterio tradizionale rispetto al criterio professionale e quello politico.
Il giurista evidenziò sensibilmente il gran numero di paesi che, all’interno del proprio ordinamento
giuridico, danno rilevanza al diritto religioso o ad elementi tradizionali.
A tal proposito, la dottrina contemporanea ha svolto uno studio molto approfondito sul pluralismo
normativo ed in particolare sul ruolo dello Stato nel determinare come questi precetti di matrice
religiosa/tradizionale possano diventare fonti del diritto di un ordinamenti giuridico.

Ciò tuttavia è testimoniato da diverse esperienze giuridiche:
 CULTURA GIURIDICA OCCIDENTALE – caratterizzata da un processo di secolarizzazione: nell’odierna
cultura giuridica occidentale infatti si ha una netta separazione stato-chiesa.
Dunque lo Stato non trova il suo fondamento nella religione, la quale pertanto non è lo spirito dello
stesso.
Infatti Stato e religione fanno parte di due sfere separate.
 PAESI GIURIDICAMENTE VINCOLATI ALLA RELIGIONE – in altri paesi, infatti, la religione acquisisce una
certa rilevanza.
Ciò vale ad esempio per la religione ebraica e per quella islamica, che sono capaci di condizionare le
fonti giuridiche di un ordinamento: non a caso questi si definiscono ORDINAMENTO ISLAMICO ed
ORDINAMENTO ISRAELIANO.

Tuttavia occorre soffermarsi preventivamente sul concetto di LAICITÀ dello Stato.


Esso è infatti un concetto polisenso avente connotazioni differenti, poiché esistono molteplici
esperienze di laicità: nella macro-classificazione è possibile parlare di STATI LAICI in relazione a quegli
ordinamenti giuridici che fanno capo alla cultura giuridica occidentale; ma, andando a vedere i
singoli ordinamenti, è possibile vedere come la laicità viva diversamente negli stessi.
Ad esempio la laicità può essere intesa come la “neutralità” dello Stato nei confronti della religione;
tuttavia la stessa neutralità può essere intesa con connotazioni differenti (ad esempio come distanza
dalla religione ovvero come apertura nei confronti della religione).
Infatti lo spazio garantito dallo Stato alla religione è diverso da un ordinamento all’altro.

ESPERIENZA FRANCESE
L’articolo 1 della Costituzione francese recita che la Francia è una repubblica indivisibile, laica,
democratica e sociale.
Nell’esperienza francese il concetto di laicità viene recepito come “distanza dalla religione”: questa
infatti viene riconosciuta e tutelata solo in ambito privato, ma non in ambito pubblico.
Dunque vi è una forte ingerenza dello Stato nello stabilire lo spazio in cui è possibile esternare la
propria religiosità.
Nello spazio pubblico non è possibile manifestare la propria appartenenza ad una religione; tant’è
che sia ai dipendenti pubblici che agli studenti viene posto il divieto di utilizzare simboli religiosi.
Risale alla fine 1800 la legge sulla separazione tra Stato e Chiesa, con la quale viene ribadito la laicità
dell’istruzione pubblica.

Nello specifico: era previsto (e fu così fino al 1989) che l’opportunità sull’esposizione dei simboli
religioni doveva essere valutata dal Consiglio di Stato, facendo attenzione ad ogni fine che potesse
celare caratteri provocatori o proselitisti.
Tuttavia, qualora i simboli non fossero stati in alcun modo offensivi, la loro affissione era
ammissibile.
Ciò cambio nel 2004: venne promulgata una legge che prevedeva il generico divieto per studenti e
dipendenti pubblici di esporre simboli religiosi.
Dunque, nell’odierno ordinamento giuridico francese, l’esternazione della propria appartenenza
religiosa è vietata (salvo in ambito privato).

ESPERIENZA BRITANNICA
In Gran Bretagna invece la laicità è intesa come neutralità nei confronti delle minoranze.
Essa dunque va considerata come separazione nell’ambito religioso, ma al contempo dando voce al
pluralismo che può emergere dalle diverse appartenenze religiose.
Un ruolo importante viene svolto dalla giurisprudenza: quest’ultima infatti compie un bilanciamento,
di volta in volta, tra la tutela della libertà di religione e la presenza del pluralismo religioso.
Dunque le corti hanno il compito di valutare la legittimità dell’utilizzo di simboli religiosi e delle varie
manifestazioni della propria fede religiosa, verificando la valenza positiva o negativa di questi ultimi.

Un caso diventato particolarmente famoso ebbe come protagonista una scuola, la quale prevedeva
l’utilizzo di una pluralità di divise che potevano essere scelte in base alla appartenenza religiosa; ad
esempio: era prevista la possibilità di indossare un velo ovvero una tunica, et cetera.
La famiglia di una studentessa richiese alla scuola l’utilizzo del velo integrale per la propria figlia, il
quale avrebbe lasciare scoperta soltanto una piccola porzione del viso.
La famiglia ricorre in giudizio per poter prevedere questo tipo di divisa, che non era prevista dalla
scuola.
Tuttavia la corte rigetta la domanda, andando a valutare se possano esserci delle alternative:
dunque se la scuola avesse previsto opportunamente l’utilizzo di divise per ciascuna appartenenza
religiosa.
La risposta fu affermativa; tant’è che molte divise erano state scelte in accordo con l’imam locale.
Pertanto la corte decise di valutare il portato simbolico del segno: infatti il velo ha una particolare
forza ed una valenza negativa sia nei confronti di chi lo porta, che nei confronti dei destinatari).
Un secondo caso particolarmente significativo è quello riguardante una studentessa gallese
appartenente alla religione dei Sikh, i quali devono indossare alcuni simboli religiosi ed in particolare
un bracciale che attesta l’appartenenza a tale religione.
Quivi si pone il problema in merito al divieto che la scuola aveva posto sull’utilizzo di simboli religiosi.
Anche in questo caso la corte è andata a valutare la valenza del simbolo, in riferimento a chi lo
indossa e i destinatari.
In questo caso viene evidenziata la valenza positiva del simbolo, ammettendo dunque che questo
possa essere legittimamente indossato dalla ragazza.

ESPERIENZA TEDESCA
Nell’ordinamento tedesco si parla di “neutralità ideologica dello Stato”: agli articoli 4 e 140 della
Grundgesetz.
La legge fondamentale tedesca tutela la libertà di espressione e di credo, tutelando le confessioni
religiose ed aprendosi al pluralismo religioso: essa tutela infatti anche la presenza di una solida
componente turca, di fede islamica.
Anche nell’ordinamento tedesco vi sono stati diversi casi giudicati in maniera molto diversa, finché i
singoli Stati membri (i cosiddetti Lander) della Federazione tedesca hanno deciso di adoperarsi
nell’approvazione di specifiche leggi, volte a disciplinare in proprio l'esposizione di simboli religiosi.
La prima causa sulla materia religiosa risale al 1995 e si ebbe nello Stato della Baviera, riguardante
l’esposizione del crocifisso nelle aule di scuole pubbliche.
In questo caso la legge che prevedeva l'esposizione del crocifisso venne ritenuta incostituzionale,
poiché si poneva il problema dell’esposizione di un simbolo religioso in spazio pubblico.
A seguito di questa sentenza, lo Stato della Baviera riconobbe con nuova legge l'inserimento del
crocifisso; ma il dirigente scolastico può per gravi e concrete ragioni contemperare questo obbligo
con la possibilità di rimuovere il simbolo.
Ciononostante l’esposizione del crocifisso sia per la maggioranza della popolazione pacifico; infatti lo
Stato libero di Baviera è principalmente cattolico.
Tuttavia, a differenza di quanto è previsto per gli spazi pubblici, occorre prestare attenzione
all’utilizzo di simboli da parte della persona.

In assenza di una legge specifica dello Stato membro, le corti hanno valutato illegittima la richiesta
delle famiglie di alcuni studenti nei confronti di un’insegnante a non utilizzare il velo: la
giurisprudenza, in questo caso, ha ritenuto prevalente la libertà di espressione dell'insegnante di
portare il proprio simbolo.
Può darsi infatti che i destinatari non vogliano essere soggetti a un certo simbolo, ma questo va
bilanciato con la libertà religiosa di esprimere la propria religione attraverso simboli: occorre tenere
in considerazione la libertà dalla religione e la libertà della religione.
Pertanto una cosa è esporre un simbolo in uno spazio pubblico, in cui lo Stato deve mantenersi
neutrale; ed un’altra cosa è garantire la tolleranza su un simbolo che esprime la libertà di
espressione.
Infatti, dopo queste sentenze, tutti i Lander approvarono una disciplina comune sull’esposizione dei
simboli religiosi.

ESPERIENZA STATUNITENSE
La Costituzione statunitense prevede, al primo emendamento, due clausole differenti:
 FREE EXERCISE CLAUSE – garanzia sulla libertà di culto;
 ESTABLISHMENT CLAUSE – separazione tra Stato e Chiesa, ciò che garantisce la laicità dello Stato.
Tuttavia la società americana recepisce il concetto neutralità in modo particolare: essa infatti è
aperta al pluralismo, ma non prende mai provvedimenti nei confronti di una religione rispetto ad
un'altra.
In questo caso quindi la neutralità viene considerata come la necessità di non coinvolgersi (in nessun
modo) all'interno di una religione e pertanto l’ordinamento giuridico statunitense prende le distanze
da tutte le religioni.
Ragion per cui la Corte Suprema ha elaborato diversi test per comprendere se una legge sia lesiva
dell’establishment clause.
Il primo test che è stato elaborato fu il Lemon test, che riferimento ad un caso discusso dinanzi la
Corte suprema nel 1971: il Lemon v. Kurtzman 403 U.S. 602.
La Corte suprema ha elaborato tre diversi requisiti da analizzare per valutare se una legge sia in
contrasto o meno con l'establishment clause.

La legge deve avere:
a. uno scopo (PURPOSE) secolare, secondo cui la legge non deve avere uno scopo/motivo religioso;
b. un effetto (EFFECT) secolare, secondo cui la legge non deve favorire o impedire una data religione;
c. assenza di entanglement, poiché non deve esserci un eccessivo coinvolgimento dello Stato in una
specifica religione.
La legge è conforme all’establishment clause se rispetta queste caratteristiche, altrimenti vìola la
clausola e viene considerata incostituzionale.
Questo test venne applicato in una causa del 1980, riguardante una legge del Kentucky che
prevedeva l’esposizione dei Dieci comandamenti all’interno delle aule delle scuole pubbliche.
In questo caso la Corte suprema ritenne che questa legge non superasse il Lemon test in quanto vi
era uno scopo palesemente religioso, poiché un’affissione del genere avrebbe avuto una notevole
valenza anche sul piano civile.
Permettere il fatto in questione, avrebbe potuto evidenziare un coinvolgimento dello Stato e
sarebbe venuto il terzo requisito sull’assenza di entanglement.

In seguito venne elaborato un secondo test: il cosiddetto Endorsement test.


Questo test concretamente verifica se una legge dello Stato promuova o meno una determinata
religione: dunque se vi sia o meno una plausibile giustificazione secolare ovvero se vi sia la
promozione di una determinata religione.
Dunque questo test, senza andare a prevedere una triplice maglia, vuole soltanto verificare se il
governo appoggia de facto una certa religione.
La causa in cui viene elaborato questo test Lynch v. Donnelly, 465 Stati Uniti 668: nel quale un
mercatino di natale presentava, accanto all’albero di Natale e le varie bancarelle, un grande presepe
a grandezza naturale.
Il problema sorge in quanto il presepe era ubicato in una piazza pubblica.
La Corte andò a valutare il significato del presepe all'interno del contesto inserito e gli conferì un
significato di carattere tradizionale/culturale e non meramente religioso.

La Corte suprema ne elaborò anche un terzo: il Coercion test.


Esso è legato ad una sentenza degli anni Novanta, che fa riferimento a leggi che possono imporre nei
confornti dei consociati un obbligo di professare una determinata fede religiosa.
In particolare la causa riguardava l’invito di alcune scuole rivolto ad esponenti del clero di benedire
gli studenti in certe occasioni (ad esempio in occasione del graduation day).
La Corte si chiedeva se si potesse imporre questa benedizione a tutti i diplomandi, contro la volontà
degli stessi.
Ovviamente la benedezione venne dichiarata illegittima e la causa fu vinta dalla famiglia che voleva
che il proprio figlio potesse sottrarsi a questo evento.

ESPERIENZA ITALIANA
Dal combinato disposto degli articoli 2 – 3 – 7 – 8 – 19 della Costituzione italiana emerge una
neutralità intesa come apertura al pluralismo del sentimento religioso.
La stessa Corte costituzionale, con la sentenza 203/1989, ha riconosciuto un’evidente atteggiamento
di garanzia nei confronti delle diverse religioni: in questo caso si parla di laicità positiva.

ESPERIENZA SPAGNOLA
L’esperienza spagnola si avvicina moltissimo a quella italiana, condividendo un’accezione di
neutralità molto simile.

La Costituzione spagnola prevede un divieto di discriminazione all’articolo 14 e la tutela della libertà
di religione all’articolo 16.
Il Tribunale costituzionale spagnolo, dal combinato disposto di questi due articoli, ha tratto il
principio di libertà religiosa, il principio di non-discriminazione, il principio di aconfessionalità o
laicità ed il principio di cooperazione tra Stato e confessioni religiose.
Fino agli anni Duemila, il Tribunale costituzionale spagnolo ha parlato di aconfessionalità; soltanto
successivamente ha cominciato a parlare di “laicità” (anche se tutto sommato sono equivalenti).

Tutte queste esaminate sono una serie di esperienze giuridiche che, sebbene siano caratterizzate in
modo diverso, possono essere ricondotte ad un unico gruppo di ordinamenti laici e democratici.
Tuttavia vi sono ordinamenti che non si ritengono laici e può essere
interessante studiare la loro organizzazione: è il caso dello STATO ISLAMICO e lo
STATO EBRAICO.

L’ORDINAMENTO ISRAELIANO
Occorre fare una premessa da un punto di vista del sistema ebraico: con il termine “Halakhah” si fa
riferimento al corpus iuris (ossia l’insieme di regole) di carattere religioso che riguarda il rapporto tra
uomo e Dio, ma anche al rapporto tra gli uomini.
Dunque il diritto ebraico non riguarda soltanto i precetti che attengono alla sola sfera spirituale, ma
costituisce un sistema completo poiché prevede una normativa specifica attinente al rapporto tra gli
uomini.
Il principio che regola il rapporto tra sistema religioso e sistema normativo statuale è quello secondo
cui la legge dello Stato è la legge, che trova il suo fondamento nella Bibbia ed impone agli uomini di
creare un’organizzazione giuridica.
Ciò consente che la comunità ebraica possa essere lecitamente sottoposta alle leggi di un
ordinamento giuridico, legittimando l’imposizione delle norme statali nei confronti della comunità
ebraica.
Attraverso questo principio di natura religiosa, la comunità ebraica considera legittimo che lo Stato
d’Israele possa imporre la propria normativa nei confronti della comunità ebraica; ma è altresì lo
stesso principio che ha consentito la sottoposizione degli ebrei esuli alle norme di un qualsiasi
ordinamento giuridico del mondo.
Da un punto di vista religioso, il rapporto tra la normativa religiosa e quella dello Stato non va intesa
come un’antinomia normativa… anzi: va considerata come una pluralità di norme di matrice
differente capace di vincolare i diversi soggetti!
NORMATIVA RELIGIOSA  istaura un diritto personale, che si estende aldilà dei confini geografici;
NORMATIVA STATALE  legata allo status di cittadino di uno Stato, dunque estesa ai confini dello
stesso.
L’ordinamento giuridico che si qualifica come Stato ebraico venne ufficialmente proclamato nel
1948: lo Stato di Israele, in seguito della risoluzione dell’Assemblea generale delle Nazioni Unite.
Ciò permise la creazione dello Stato israeliano in quest’area geografica che, secondo i
racconti biblici, in epoca antica corrispondeva al Regno di Giuda e Israele.
La nascita di questo Stato era stato precedentemente promosso da un movimento di liberazione
nazionale chiamato SIONISMO, il quale rilanciava in varie modalità l'autonomia della comunità
ebraica.
Questo fu un movimento decisamente complesso e caratterizzato da innumerevoli sfumature:
a. CULTURALE – in quanto fu una corrente promotrice di un nuovo centro di cultura ebraica.
b. TERRITORIALE – poiché fu una corrente che si spese nell’individuazione di un territorio geografico
nel quale istituire lo Stato ebraico.
c. NAZIONALISMO DIASPORICO – poiché incentivò la diffusione della consapevolezza di un’autonomia
soggettiva ebraica all’interno degli Stati nei quali si risiedeva, conservando però la propria
identità religiosa.
d. POLITICO – affinché la comunità internazionale appoggiasse l’idea di uno Stato indipendente e si
potesse addivenire alla costituzione di uno Stato ebraico.
I sionisti infatti portavano avanti innumerevoli trattati e relazioni internazionali.
e. PRATICO – in quanto sollecitava ondate migratorie verso l’area geografica mediorientale.
Queste ondate furono strumentali affinché gli ebrei sparsi in diverse parti del mondo potessero
ritrovarsi in Medio Oriente.
Tra questi sopraelencati, gli aspetti che prevalsero furono quello politico e
quello pratico.

Infatti nel 1917 vi fu la dichiarazione di Balfour, con la quale si riconobbe la necessità di costituire
uno Stato ebraico (a cui seguirono successivamente le ondate migratorie).
Dopo la sconfitta dell'Impero ottomano nella Grande guerra, vennero stipulati gli accordi Sykes-
Picot del 1916: essi prevedevano l’istituzione del Mandato britannico della Palestina, con cui si
permise al Regno Unito di poter governare su quel territorio tra il 1920 e il 1948.
Alla scadenza dello stesso, dunque nel 1948, il ministro britannico dichiarò l’indipendenza dello Stato
di Israele e questo venne proclamato dal sionista David Ben Gurion.

Israele è un sistema normativo misto, che subì il condizionamento di più famiglie giuridiche: quella di
common law, quella di civil law e vari elementi di carattere religioso/tradizionale.
Infatti il territorio di Israele è stato quasi per 400 anni sottomesso all’Impero ottomano e poi
sottoposto al controllo del Regno Unito; quindi troviamo elementi sul diritto fondiario turco, della
codificazione francese ed infine una forte influenza anglosassone dell’organizzazione pubblica.
Tutto ciò è importante per capire perché, quando viene approvata la Costituzione di Israele, si
approva una legge: la cosiddetta LAW AND ADMINISTRATION ORDINANCE del 1948.
Essa prevedeva che tutta la normativa che precedentemente applicata al territorio sul quale sorge lo
Stato di Israele avrebbe continuato ad essere valida.
L’articolo 11 della stessa legge recita che, per garantire una continuità normativa ed istituzionale,
avrebbero continuato ad essere vigenti tutte le norme che erano vigenti fino a quel momento su
quel territorio: infatti la medesima legge permette persino la permanenza di tutta l'organizzazione
istituzionale che era stata già costituita e che avrebbe dovuto far parte del nuovo Stato ebraico.
Dunque resta in vigore tutta la normativa a livello locale prendeva spunto da fonti di varia matrice,
così come quel sistema di common law che era stato importato dal Regno Unito.
Nel 1980 venne approvata una nuova legge composta da un solo articolo: la cosiddetta
FOUNDATIONS OF LAW, che stabilisce le fonti del diritto di questo ordinamento.

- la legge
- I precedenti giudiziari
- l’analogia;
- i princìpi di libertà, giustizia, equità e pace della tradizione israeliana.
La dichiarazione dell'istituzione dello Stato d'Israele avvenne nel 1948 e delineò le caratteristiche del
nuovo ordinamento giuridico, stabilendo l’elezione di un'assemblea costituente affinché si proceda
con la redazione della nuova costituzione.
L’assemblea costituente, a dire il vero, non redisse un nuovo testo costituzionale; limitandosi ad
elaborare ed approvare alcune leggi di transizione:
I. con una PRIMA LEGGE DI TRANSIZIONE si istituì il primo parlamento dell'ordinamento giuridico
israeliano: la cosiddetta Knesset.
II. una SECONDA LEGGE DI TRANSIZIONE con cui l’assemblea stessa decise di trasferire tutti i suoi poteri al
parlamento e prevedendo che quest’ultimo avrebbe fatto lo stesso con i parlamenti successivi.
Dunque i poteri vengono trasferiti dall'originaria assemblea costituente a tutti i parlamenti futuri.
Questo aspetto fu essenziale ai fini della natura giuridica della Costituzione israeliana, che
purtuttavia l’assemblea costituente non riesce a redigere.

PERCHÉ NON RIESCE A REDIGERE LA COSTITUZIONE?
 Alcuni affermavano che si dovesse aspettare che gli ebrei esuli tornassero in Israele per poter avere
una costituzione che fosse veramente rappresentativa;
 altri sostennero che non si sentì mai il materiale bisogno di una costituzione, essendoci già il diritto
ebraico che era però di matrice religiosa;
 altri ancora affermavano che nessun partito godeva di una concreta maggioranza e di un consenso
popolare sostanziale, ma vi era invece un vasto pluralismo partitico: tant’è che il sistema elettorale
della Knesset fu il proporzionale, per poter proiettare al meglio questo pluralismo politico.
Infatti il fatto che gli ebrei arrivassero da diverse parti del mondo, comportava che questi fossero
portatori di idee differenti.

Erano queste le ragioni per cui era assai diffusa l’idea di aspettare che ci fosse un partito con un
adeguato consenso politico, che potesse essere maggiormente rappresentativo.
Inoltre va considerato il fattore bellico della politica estera: infatti, quando Israele viene proclamato
Stato indipendente, tutti i paesi arabi limitrofi gli dichiarano guerra.
Quindi, in un certo senso, lo Stato di Israele fu anche costretto a rimandare il progetto di redazione
costituzionale.

Successivamente, nel 1951, venne approvata la Risoluzione Harari (nome di un deputato della
Knesset).
In base a questa risoluzione si decide di non redigere una costituzione intesa come unico documento
formale, ma di formulare (ed approvare) nel tempo più leggi fondamentali.

Ciò trova il suo riferimento normativo in una risoluzione parlamentare approvata nel 1951.
Pertanto, negli anni a seguire, vennero approvate varie leggi fondamentali: sulla Knesset, sul
governo, su Gerusalemme, sul potere giudiziario et cetera.
Tuttavia queste leggi fondamentali, sul piano formale, non hanno diversa natura rispetto alle leggi
ordinarie: esse sono infatti son formate attraverso procedimento ordinario.
L’unica differenza attiene al nomen iuris: le leggi fondamentali si chiamano “basic law”, ma per
quanto riguarda l’approvazione e l’organo che li approva non vi erano differenze.
Ciò ovviamente diede vita ad un vero e proprio dibattito all’interno della dottrina israeliana,
discutendo la natura giuridica di queste leggi fondamentali.

A tal proposito si svilupparono due correnti dottrinarie contrapposte:
 alcuni ritengono che siano leggi ordinarie che avrebbero potuto acquisire natura costituzionale
solo dopo averle riunite in un unico testo costituzionale.
Dunque le legge fondamentali nascono con un’intrinseca natura ordinaria e che, solo dopo
un'eventuale introduzione all’interno di un’unica fonte avente grado superiore, avrebbero
assunto natura costituzionale.
 secondo altri, invece, esse avrebbero avuto natura costituzionale da subito in ragione del loro
contenuto.

Tuttavia queste leggi potevano essere modificate, senza alcuna procedura aggravata.
Le uniche procedure di emendamento rafforzato erano previste esclusivamente per alcune
disposizioni e soltanto sul piano formale: tant’è che si richiedeva soltanto che l’emendamento
dovesse avere un quorum più elevato (generalmente maggioranza assoluta).
Dunque invero non vi era la previsione di una procedura aggravata rispetto all’iter legis per
modificare una specifica disposizione.
Questa contrapposizione dottrinaria tra legge ordinaria e leggi fondamentali è estremamente
importante per capire una peculiare vicenda giuridica del 1992, anno in cui vengono approvate due
leggi fondamentali sui diritti.
Anzitutto, aprendo una parentesi, occorre puntualizzare che non è un caso che le leggi fondamentali
sui diritti abbiano tardato ad essere approvate: infatti esso era un tema oggetto di particolari scontri,
anche in merito a quali diritto si dovesse prevedere.
Queste due leggi fondamentali, oltre a prevedere la tutela di specifici diritti, prevedono una
CLAUSOLA DI LIMITAZIONE GENERALE (molto simile a quella della Costituzione tunisina); secondo cui i
diritti possono essere limitati  solo in base a legge (riserva di legge de facto), che sia conforme ai
valori di Israele e deve essere adottata per uno scopo idoneo e nella misura necessaria (principio di
proporzionalità).
Anche in questo caso si pone un problema di obiettivi, senza però elencare quali siano.
Essa dunque era una clausola sostanziale e non semplicemente formale; in quanto si prevede un
merito: secondo cui non possono essere limitati i diritti, se non con una legge che ha particolari
caratteristiche.
Questa clausola ha consentito di far svolgere alla Corte suprema israeliana un giudizio di legittimità
costituzionale avente per oggetto una legge ordinaria ed usando come parametro le leggi
fondamentali.

Ciò chiuse definitivamente il dibattito se le leggi fondamentali avessero o meno una natura
costituzionale.
La prima causa in cui si è svolto questo sindacato (in forma diffusa) di legittimità costituzionale risale
al 1993 e riguarda una presunta violazione del diritto di proprietà tutelata all’articolo 3 delle leggi
fondamentali sui diritti: questa fu la prima occasione in cui la Corte suprema poté giudicare la
conformità delle leggi usando come parametro di giudizio una fonte di natura costituzionale (così
riconosciuta alle leggi fondamentali).
Affinché questo sia possibile, allora bisogna sottolineare teoricamente che il medesimo organo (la
Knesset, appunto) sia dotato tanto di potere costituito tanto di potere costituente.
Quest’ultima è la giustificazione teorica del fatto che la Knesset abbia questa particolare competenza
e che quindi le leggi fondamentali abbiano natura costituzionale, sebbene siano il frutto dello stesso
iter legislativo delle leggi ordinarie.
La Knesset è il parlamento israeliano: si tratta di un’assemblea monocamerale, eletta ogni quattro
anni a suffragio universale e diretto.
Essa dunque, essendo il parlamento dell'ordinamento israeliano, produce diritto israeliano (da non
confondere con il diritto ebraico).
Occorre cogliere la suddetta puntualizzazione: Israele infatti si definisce come uno Stato ebraico, ma
è necessario distinguere le fonti del diritto israeliano (ossia il diritto prodotto democraticamente dal
popolo ebraico) e le fonti del diritto ebraico, che ha invece una matrice religiosa e pertanto va
rintracciato in altri testi.

Le due leggi fondamentali sui diritti stabiliscono quale sia lo scopo delle stesse.

Esse definiscono lo Stato di Israele come uno Stato ebraico e democratico.


Questo preciso riconoscimento si trova anche nella legge fondamentale sulla Knesset; dunque viene
ribadito tre volte.

Infatti Israele è uno stato MULTICONFESSIONALE DIFFERENZIATO, in quanto ha stipulato convenzioni
con quattordici diverse religioni.
Questo aspetto traspare già dalla dichiarazione di indipendenza, nella quale viene puntualizzato che
l’ordinamento giuridico israeliano tutela la libertà di culto.
Ad ogni modo Israele viene correttamente definito un ordinamento “differenziato”: infatti la
religione ebraica assume un carattere identitario dell'ordinamento giuridico.
Questo è facile da comprendere da un punto di vista teorico, non è concretamente facile da vivere:
infatti, all’interno dello Stato israeliano, vi è una maggioranza ebraica ed una minoranza arabo-
israeliana (ossia cittadini israeliani non-ebrei).
In Israele vi è una larga parte di popolazione ebrea, ma anche una consistente minoranza araba che
fa sorgere il contingente problema del difficile contemperamento tra compagine araba e compagine
ebraica.
A tal proposito, è possibile cogliere un’evoluzione dell'ordinamento giuridico israeliano: infatti la
legge israeliana ha voluto tutelare questa minoranza, riconoscendo parità tra lingua ebraica e quella
araba (anche se lingua più usata de facto è l’inglese), cartelli bilingue e finanziamenti alle scuole
arabe… anche se con un trattamento diverso da quelle ebraiche.
Dunque, per definire il carattere democratico dello Stato israeliano, occorre tenere in considerazione
questa difficile convivenza con la minoranza araba.

Tant’è che la dottrina israeliana evidenzia una diversa relazione che lo Stato abbia con la minoranza
araba da un lato e la maggioranza ebraica dall’altro lato.
Ciò rispecchia dunque una difficoltà nella relazione politica tra minoranza e maggioranza.
A tal proposito la dottrina parla di NATION GOOD e STATE GOOD per rilevare una concreta differenza
tra i due status giuridici, che connota delle discipline giuridiche differenti.
Pertanto è come se vi fosse una cittadinanza di serie-a ed una cittadinanza di serie-b.
Può essere utile studiare l’evoluzione dello Stato: precisamente occorre prestare attenzione come la
definizione di Israele come “Stato ebraico e democratico” sia stata oggetto di una serie di modifiche
nella legge fondamentale della Knesset  al punto a) dell’articolo 7.
Questa legge fondamentale che disciplina il parlamento e le sue varie funzioni non prevedeva nulla
in merito al (già vigente) divieto di presentazione di liste di candidati alle elezioni, i quali potessero
andare contro lo Stato ebraico.
Infatti, considerando questa assenza normativa, il comitato elettorale vietò la partecipazione ad
alcuni partiti arabi che venivano considerati in contrasto con l’identità dello Stato israeliano intesto
come uno Stato ebraico.
Questo fu oggetto di varie contese giudiziarie, la cui intensità aumentò considerevolmente
soprattutto dopo l’ammissione di alcuni partiti razzisti alle elezioni politiche: infatti venne contestato
il fatto che qualsiasi partito ideologicamente razzista sia in contrasto con la democraticità di un
ordinamento giuridico.
Questo contrasto venne superato con la modifica realizzata all’articolo 7 della legge fondamentale
sulla Knesset, secondo cui non si possono presentare liste di candidati alle elezioni politiche che
neghino l’esistenza dello Stato del popolo ebraico, ovvero neghino il carattere democratico
dell’ordinamento ovvero che incitino al razzismo.
In relazione alla formulazione della medesima disposizione è sorta una questione giuridica sul
concetto di “Stato del popolo ebraico”, dando luogo ad ulteriori critiche poiché Israele è
prevalentemente costituita sì dal popolo ebraico ma altresì da una minoranza araba che invece non
si riconosce nel popolo ebraico.
Per questo motivo si decise di modificare la disposizione, vietando la presentazione a liste di
candidati che neghino l’esistenza di Israele in quanto Stato ebraico e democratico (al posto della
precedente definizione, che faceva riferimento al solo popolo ebraico) ovvero a coloro che
supportino la lotta armata contro lo Stato, a favore di paesi ostili od organizzazioni terroristiche.
Pertanto viene affidato alla Corte suprema israeliana compito di bilanciare il carattere democratico
dello Stato e il carattere ebraico di natura religiosa.
Ultimamente, nel 2018, venne approvata una nuova basic law che re-definisce Israele come Stato del
popolo ebraico: ciò evidenzia un’involuzione dell'ordinamento giuridico in merito al carattere
democratico.
Questo importante contemperamento tra il pluralismo ed il carattere ebraico aveva attraversato dei
periodi alquanto difficili, addirittura cercando di vietare (per fortuna senza successo) la
partecipazione alle elezioni politiche di partiti arabi.
A tal proposito occorre ricordare la figura di Haneen Zoabi: la prima donna arabo-israeliana ad
essere eletta in seno alla Knesset, attorno alla quale sorse un lungo dibattito politico poiché la donna
aveva partecipato precedentemente all’occupazione della striscia di Gaza.
Costei si dichiarò espressamente contraria all’idea di intendere Israele semplicemente come Stato
ebraico e, nonostante ciò, la Corte suprema israeliana accettò la sua candidatura.
Questo probabilmente segnò l’apice, all’interno dell’ordinamento giuridico israeliano, della
recezione e dell’accoglimento dei principi democratici e pluralisti.
A quanto pare però il carattere pluralista non era ancora ben affermato nel tessuto giuridico-
istituzionale dell’ordinamento.

È questo il motivo per cui questa involuzione viene vista da molti costituzionalisti come la sconfitta di
un ordinamento che progressivamente si stava avvicinando a quel carattere pluralista tanto
auspicabile.
Ad ogni modo nel sistema delle fonti permangono quei princìpi di libertà, giustizia, equità e pace
della tradizione di Israele (già contenuti nella dichiarazione di indipendenza del 1948).
Tali principi sono stati richiamati dalla Corte in diversi casi come parametro di giudizio, tra cui quello
riguardante il divieto di pubblicazione di un giornale filocomunista (Kol Ha’am v. Minister of Interior).
In questo caso la Corte suprema israeliana dichiarò illegittimo il divieto di pubblicazione del giornale,
richiamando i sopracitati princìpi contenuti nella dichiarazione d’indipendenza e desumendo il
carattere democratico dello Stato.
Un ruolo fondamentale all’interno della Corte suprema l’ha svolto il suo presidente Aharon Barak:
egli infatti ha dato a questi princìpi un’interpretazione che sia conforme all’interpretazione degli altri
ordinamenti democratici.
Vi erano altri giudici invece che sollecitavano ad attenersi ad interpretazioni più conservative,
mostrando un atteggiamento introspettivo e conforme al contenuto del diritto ebraico.
Dunque risulta evidente che, per la giurisprudenza israeliana, il diritto israeliano non coincida
necessariamente con il diritto ebraico: vi è un’ALTERITÀ tra l’ambito dello Stato e l’ambito religioso.
Dicotomia tra  SISTEMA EBRAICO RELIGIOSO e SISTEMA ISRAELIANO DI CARATTERE CIVILE/SECOLARE
||
Tuttavia vi sono dei modi specifici in cui il diritto ebraico diventa fonte all’interno dell’ordinamento
giuridico israeliano.
Ad esempio, in materia di matrimonio e divorzio, esiste una riserva a favore del diritto ebraico
attraverso la tecnica del rinvio ed applicata con una legge della Knesset: la cosiddetta MARRIAGE AND
DIVORCE LAW del 1953.
Questa legge disciplina tutto ciò che riguarda il matrimonio e il divorzio di ebrei israeliano, che è
disciplinato dal diritto ebraico e sottoposto alla giurisdizione dei tribunali rabbinici.
È importante precisare che la sopracitata è una legge dello Stato israeliano e dunque è quest’ultimo
che consente al diritto ebraico di disciplinare queste due materie.
Ciò significa che concettualmente, in futuro, potrebbe essere promulgata una nuova legge che
disciplini diversamente la materia.
Tuttavia non c’è da meravigliarsi: infatti nell’area mediorientale (in generale corrispondente ai
territori che appartenevano all’Impero ottomano) vi erano comunità con tradizioni diverse.
A tal proposito, per potere garantire una pacifica convivenza tra questa eterogeneità culturale,
venne impiegato il SISTEMA DEI MILLET: secondo cui le singole comunità potevano disciplinare le
materie inerenti allo status personarum, adeguandole al diritto religioso proprio della singola
comunità.
Ovviamente è necessario che il sistema religioso contempli tutta una serie di precetti che riguardano
la materia in questione.
Il problema che si pone, rispetto a questa riserva a favore del diritto ebraico, è che non è previsto il
matrimonio civile: ciò pone l’esigenza, all’interno della società, di tutelare la libertà dalla religione
che risulta di fatto compressa.
A tal proposito è stato estremamente importante il contemperamento della Corte suprema
israeliana, la cui giurisprudenza ha studiato la particolare prassi del matrimonio misto (id est
celebrandolo a Cipro ed in seguito chiedendone la trascrizione nei registri dello stato civile a Israele).

Dunque, ritornando all’interrogativo se possano sorgere contrasti o antinomie tra queste norme, la
risposta è negativa perché il diritto ebraico diventa fonte giuridica nel diritto israeliano attraverso
una legge di Israele.
Tra l’altro, non possono concretamente sorgere antinomie poiché (ad esempio per quanto concerne
la disciplina del divorzio e matrimonio) viene prevista una normativa unica e sola a disciplinare la
materia in questione.
Tuttavia il contrasto può sorgere nell’applicazione del diritto: ossia se la competenza sia delle corti
civili ovvero dei tribunali religiosi.
Anche se va evidenziato il fatto che molti tribunali rabbinici (ma non tutti) sono dei corpi dello Stato
di Israele e dunque sono sottoposti alle leggi statuali… soprattutto alle basic laws!
Invece, per i restanti tribunali rabbinici, l’autorità trova il proprio fondamento in una fase
antecedente alla nascita dello Stato di Israele.

Per cui, molto spesso, troviamo pronunce dei tribunali rabbinici che sono andate contrarie al diritto
israeliano… e lo hanno fatto in maniera legittima.
Ad esempio è sorta una controversia in cui sono state prese decisioni in materie non rientranti nella
giurisdizione del tribunale rabbinico ma che, secondo il consenso delle parti, si era estesa la
giurisdizione degli stessi nella risoluzione della specifica controversia.
Dunque la risoluzione doveva essere operata dai tribunali rabbinici, anziché dal tribunale civile.
Questa particolare attribuzione giurisdizionale non è il frutto di una legge dello Stato, bensì della
volontà di entrambe le parti.
La Corte suprema israeliana ha sempre ribadito l’illegittimità di questi eventi: infatti i tribunali
rabbinici quali corpi dello Stato di Israele sono sottoposti alle sue leggi (anche se enti religiosi);
quindi deve essere la legge a definire l’estensione della loro giurisdizione.
Dunque l’antinomia non è tanto nel sistema delle fonti, quanto nei fini applicativi del diritto.
Ciò poiché, nel sistema delle fonti, il diritto statuale di Israele è indubbiamente una fonte primaria; e
lo dimostra il fatto che soltanto una legge dello Stato può introdurre una normativa religiosa
all’interno dell’ordinamento.
Quindi tutti i corpi religiosi sono sottoposti alle norme vigenti del diritto israeliano.
Invece, per le materie inerenti allo status personae diverse dal matrimonio e dal divorzio (ad
esempio l’adozione, i rapporti che riguardano i minori et altera), ci sono delle leggi civili approvate
dalla Knesset che sono oggetto giurisdizionale esclusivamente dei tribunali civili.
Tuttavia le parti (se entrambe d’accordo) possono acconsentire alla giurisdizione dei tribunali
rabbinici; ma soltanto nell’applicazione del diritto civile e non invece per il diritto religioso, purché
limitatamente alle materie inerenti allo status personae.
I diritti relativi allo status personae sono quelli più strettamente legati alla tradizione religiosa, per i
quali si ha una precettistica alquanto completa dal corpus iuris ebraico.
Inoltre, così come per le altre confessioni religiose, vi sono innumerevoli correnti all’interno della
religione ebraica: tra quelle più ortodosse a quelle più dissidenti.

Occorre evidenziare, per comprendere la commistione presente all’interno della società con l’ambito
religioso, che l’influenza del diritto ebraico rileva all’interno dell’ordinamento israeliano attraverso le
leggi della Knesset… ma non attraverso la tecnica del rinvio e dunque richiamando direttamente il
diritto ebraico, ma semplicemente perché si approvano leggi che hanno un contenuto analogo ai
precetti del diritto ebraico.
La pratica poc’anzi accennata viene detta “POLITICA SELETTIVA”: secondo cui i
rappresentanti all’interno dei partiti religiosi lavorano per l’approvazione di leggi che abbiano
contenuto analogo al diritto ebraico.
Questa tendente presente dei partiti religiosi all’interno della Knesset ha portato spesso ad un
dialogo istituzionale di contrasto tra parlamento (espressione di molti partiti religiosi, nella sua
maggioranza) e Corte suprema israeliana, la quale si è trovata il compito delicato di bilanciare il
carattere ebraico e quello democratico dello Stato.
Occorre chiarire il concetto di politica selettiva: quando viene istituito lo Stato israeliano, viene
approvata la Law of Return del 1950 (legge che conferiva immediatamente la cittadinanza
israeliana agli ebrei che decidono di tornare in Israele).
Risalente a qualche anno dopo fu il famoso caso OSWALD RUFEISEN V. MINISTER OF INTERIOR : il primo
era un ebreo di madre ebrea, convertitosi al cattolicesimo.
Nonostante ciò, Rufeisen chiese di ottenere la cittadinanza israeliana; ma la Corte suprema
israeliana appoggiò l’opinione secondo cui non può essere attribuita la cittadinanza israeliana a chi si
fosse convertito, perché mancherebbe quell’affinità religiosa che è alla base della ratio della legge.
Così facendo, la Corte suprema israeliana si allontanò da quel precetto religioso che definiva ebreo
“colui che è di madre ebrea”.

Ovviamente questo generò un ampio dibattito dottrinario, che portò ad un’altra celebre causa:
SHALIT V. MINISTER OF INTERIOR, in cui vi fu un padre che iscrisse i propri figli come “ebrei” alle liste
anagrafiche, anche se non erano nati da madre ebrea.
Quando ci si iscrive alle liste anagrafiche in Israele infatti bisogna indicare la religione di
appartenenza: proprio perché, per alcune materie, si riconosce la vigenza del sistema di diritto
religioso (questo vale per gli ebrei, ma anche per altre religioni all’interno dell’ordinamento
israeliano).
Pertanto, nel chiedere l’iscrizione dei figli come ebrei, si va contro la normativa ebraica che prevede
che è ebreo chi nasce da madre ebrea.
In questo caso però la Corte suprema ribadì che gli uffici non devono verificare la fede di
appartenenza della madre, allontanandosi quindi dal diritto ebraico e dalla precettistica religiosa.
Ragion per cui la Knesset approverà nella legge di ritorno una norma che definisce chi è ebreo,
attraverso un’istanza di compromesso: secondo cui è ebreo chi nasce da madre ebrea e non si è
convertito ad altra religione.
In questo modo, precisando la figura giuridica dell’ebreo, si evita che la Corte suprema israeliana
possa arrivare a soluzioni differenti.
Un altro esempio per comprendere maggiormente il dialogo istituzionale all’interno
dell’ordinamento giuridico israeliano è la override clause.
Essa è legata al concetto secondo cui ai diritti possono essere posti dei limiti attraverso delle clausole
di limitazioni, soltanto in base a una legge conforme ai valori di Israele, con uno scopo idoneo e nella
misura necessaria.
Questa clausola è stata importante perché ha dato origine al sindacato di legittimità costituzionale
della Corte suprema israeliana; ma, nel tempo, si è previsto il superamento dei limiti posti dalla
clausola di limitazione.
L’override clause previse che (con un’approvazione a maggioranza assoluta della Knesset) sarebbe
stato possibile introdurre una legge che limitasse un diritto, anche andando oltre la clausola di
limitazione precedentemente prevista.
Questa clausola è frutto di una celebre causa della giurisprudenza israeliana: MEATRAEL V. PRIME
MINISTER.
Questo è il caso di una cooperativa che importava carne surgelata, ma era di priva di certificazione
da “cibo kosher” e quindi non rispettava la precettistica ebraica in ordine all’esportazione della
carne.
La Corte suprema israeliana dà ragione alla cooperativa, perché la limitazione ad importare la carne
va contro uno dei diritti previsti dalla legge fondamentale sulla libertà di occupazione e dunque
consentendo l’importazione della carne surgelata.
Tuttavia, a fronte di questa sentenza, il parlamento approva la cosiddetta import frozen meat law
con cui si introduce il divieto di importare la carne surgelata che non rispettasse la precettistica
religiosa; superando persino la norma all’interno della sentenza della Corte suprema.
Ciò può avvenire agevolmente perché non è prevista alcuna procedura aggravata per la modifica;
quindi la maggioranza presente in parlamento (spesso espressione di una rappresentanza di matrice
religiosa) è facilitata nel realizzare le proprie intenzioni politiche.
È opportuno quindi sottolineare il dialogo istituzionale tra un parlamento che presenta partiti
religiosi e una Corte suprema israeliana che si trova a dover bilanciare il carattere ebraico col
carattere democratico dello Stato.
Altro aspetto su cui è intervenuta più volte la Corte suprema riguarda il controllo sulle motivazioni
delle amministrazioni: secondo cui solo una legge dello Stato poteva prevedere che le
amministrazioni possano imporre dei vincoli/obblighi su motivazioni di carattere religioso.
Se non vi è una legge che fa sorgere un dato obbligo, l’amministrazione non è autorizzata a farlo.
Ciò avviene, ad esempio, quando deve essere rilasciata la certificazione di cibo kosher e si impone
per di più l’obbligo di non aprire l’esercizio in negozio durante lo Shabbat (ossia il Sabato): in questo
caso non si può vincolare la concessione ad un’autorizzazione al rispetto di un vincolo religioso che
possa non essere previsto dalla legge.
La Corte suprema è quindi intervenuta per limitare questo atteggiamento dell’amministrazione,
specificando che non si possa estendere l’obbligo a precetti religiosi non-contemplati nella specifica
legge.
Viene dunque fissata la netta cesura tra i due ordinamenti (civile e religioso) che teoricamente è
facile da concepire, ma che in realtà non è affatto semplice anche per via del forte condizionamento
dato dal linguaggio e dalla terminologia giuridica.
Ad esempio il Corpus iuris ebraico disciplina rapporti uomo-Dio in primis e uomo-uomo in secundis;
ma non è detto che, per una stessa materia, la terminologia normativa impiegata abbia lo stesso
significato all’interno del sistema giuridico israeliano ed in quello ebraico.
Questo può risultare problematico, in particolare quando si affrontano tematiche strettamente
connesse ad ambiti religiosi.

 Nelle materie attinenti a matrimonio e divorzio  tecnica del rinvio direttamente nel diritto ebraico
(l’unica fonte normativa esistente nella disciplina della materia);
 Nelle materie differenti dal matrimonio/divorzio, ma rientranti nello status personae  disciplina
civile con tribunale civile, salvo la possibilità di potersi rivolgere ai tribunali religiosi (per mutua
volontà delle parti);
 Ed infine la politica selettiva  in cui il diritto ebraico diventa fonte perché ripreso all’interno delle
leggi dello Stato, attraverso i partiti politici religiosi nel parlamento e nella Corte suprema israeliana.

Tuttavia il riconoscimento della giurisdizione dei tribunali religiosi rabbinici è accompagnata dal
riconoscimento di altri tribunali religiosi, proprio in ragione del sistema dei millet.
Quindi per quella parte del popolo non-ebraica (ossia musulmani, drusi e cristiani), esattamente
come avviene con il sistema ebraico, si prevede che matrimonio e divorzio vengano sempre trattati
dai tribunali di queste religioni.
Anche in questo caso vi è la possibilità di estendere la giurisdizione, riguardo a materie diverse da
matrimonio/divorzio ma rientranti nello status personae, di questi tribunali con l’accordo tra le parti
(ovviamente entrambe le parti).
Ancora una volta va sottolineato l’aspetto fondamentale dell’alterità tra sistema ebraico/religioso e
sistema israeliano, il quale consente (sulla base della distinzione in famiglie giuridiche di Mattei) di
far rientrare l’ordinamento giuridico israeliano tra le famiglie di egemonia professionale.
Ciò perché l’ordinamento israeliano consente ai precetti religiosi di entrare nell’ordinamento
statuale, che ha una propria rilevanza; ma, ciononostante, in un’ottica di pluralismo normativo.
Pertanto il criterio di controllo sociale risulta essere comunque il diritto.

IL DIRITTO ISLAMICO
L’altra religione che svolge un ruolo rilevante nell’interposizione, all’interno delle forme di Stato, al
rapporto tra governanti e governati è il diritto islamico.
La caratteristica di questo ordinamento è che non è prevista alcuna separazione tra AUTORITÀ
RELIGIOSA e AUTORITÀ POLITICA: tant’è che nella secolare figura di Maometto è possibile scorgere un
titolare dell'autorità religiosa e dell’autorità politica allo stesso tempo.
Per riassumere lo stretto collegamento tra autorità religiosa ed autorità politica, si usa il brocardo
ISLAM È RELIGIONE E STATO.
Nel sistema islamico tradizionale non esiste contrasto tra legge divina e legge approvata dagli
uomini, perché l’uomo deduce le norme dal diritto divino e pertanto quest’ultime saranno
necessariamente conformi.
Il diritto islamico è un sistema giuridico-religioso che disciplina i rapporti uomo-Dio ed uomo-uomo.
Tuttavia durante il XIX secolo, poiché il sistema islamico non aveva una precettistica completa da un
punto di vista pubblicistico (ossia l’organizzazione dello Stato), le correnti più moderate si sono
approcciate a concetti elaborati in Europa.
Un esempio ci viene offerto dalla ricezione dei princìpi di sovranità popolare.
A tal proposito si discusse per molto tempo sull’introduzione di un organo rappresentativo del
popolo, considerando l’attività di quest’organo limitata al rispetto della precettistica religiosa:
dunque la questione a cui porre rimedio era la conciliazione tra i due aspetti (civile e religioso), in
mancanza di una normativa specifica che attingesse alla regolamentazione delle forme di governo.
Infatti questa corrente moderata è stata osteggiata da correnti più conservative che escludevano a
priori il riconoscimento di un organo parlamentare.
Il compromesso si è avuto con la previsione di un organo parlamentare al quale, a seconda della
rilevanza che il diritto religioso abbia all’interno di ordinamento giuridico, si possono riconoscere
maggiori ovvero minori poteri.
Occorre pertanto valutare il peso del carattere religioso all’interno dell’ordinamento statuale… e
questo rapporto tra Stato e diritto varia a seconda dei casi.
Infatti anche negli Stati islamici, nel tempo, vi fu un’evoluzione.

A partire della rivoluzione islamica iraniana del 1979, in Iran vi è stato un acuirsi delle istanze
islamiche che ha portato a dare nuovamente rilevanza al diritto islamico da un lato; ma occorre
evidenziare come, dopo l’incorporazione di quest’ultimo in fonti di matrice politica, questi perda la
propria connotazione specificamente religiosa e ne acquisti una più politica.
Pertanto questa incorporazione dei precetti religiosi avvenuta nelle codificazioni degli Stati islamici
non sempre ha determinato una rilevanza dell’effettivo contenuto religiosi, poiché molto spesso
questo è stato modificato dalle esigenze e le ideologie dei diversi Stati.
Potremmo quasi dire che il diritto islamico sia stato invero strumentalizzato e successivamente
codificato all’interno dei singoli ordinamenti.
In riferimento al rapporto tra ordinamento giuridico e diritto islamico, occorre distinguere:
a) un gruppo di ordinamenti in cui è esclusa qualsivoglia forma di ingerenza della religione islamica (sia
nella sfera pubblica, che in quella privata), in cui l’URSS rappresenta l’emblema.
b) un secondo gruppo di ordinamenti che ha riconosciuto il diritto islamico solo in ambito privato, in cui
vi rientra la Turchia ante-Erdogan (partito salito alla ribalta nel 2010).
c) un terzo gruppo di ordinamenti in cui vi è una totale assimilazione pubblica e privata della religione
islamica (definiti come “Stati teocratici”), dove non vi è completa distinzione tra la sfera civile e la
sfera religiosa.

L’IRAN è uno stato peculiare, poiché si differenzia sotto molti aspetti da gran
parte del mondo musulmano.
L'organizzazione costituzionale dello Stato è strettamente condizionata dal diritto religioso ed è
questo il motivo per cui possa risultare interessante vedere come la sua organizzazione (oltreché le
fonti giuridiche) siano state condizionate dal diritto religioso.
Per queste sue caratteristiche, l’Iran è definito “paese cerniera”: infatti non può essere considerato
un paese arabo e costituisce un’eccezione nel mondo musulmano, poiché ospita al suo interno una
rilevante parte della minoranza sciita (minoranza rispetto ai sunniti).
La sua tradizione giuridica è de facto differente dai paesi limitrofi: il carattere sciita connota
l’organizzazione costituzionale di questo paese, voluta fortemente da Ruhollah Khomeyni nel 1979.
La parola “sciita” deriva da shia (ossia separazione).
Tale separazione si è avuta a seguito della diatriba sorta in relazione alla scelta del criterio di
individuazione del successore di Maometto: per alcuni infatti il successore doveva essere designato
da quest’ultimo; per altri ancora doveva essere necessariamente un suo consanguineo, che sarebbe
divenuto il primo imam.
Alla fine il successore fu il califfo Abu Bakr, che non era imparentato con Maometto.
Da questa designazione ne derivò la nascita della fazione degli sciiti, i quali avrebbero voluto come
successore il genero del profeta.
Quella che era nata come una divisione inerente alla legittimazione politica, cominciò a riverberarsi
come un aspetto teologico: va notato infatti il diverso ruolo che assumerà la Guida all’interno dei
diversi gruppi religiosi.

Per i sunniti la figura del califfo assunse da subito la titolarità del potere temporale e spirituale;
invece, all’interno della religione sciita, l’imam avrà un certo quietismo nella sfera politica e si
affermerà sempre di più come capo spirituale.
Da quel momento, la corrente sciita costituisce una minoranza all’interno del mondo musulmano e
non fu una convivenza sempre pacifica poiché molto spesso si arrivò a violenti scontri.
In Iran avvenne lo stesso, fino a quando la dinastia dei Safavidi fece diventare lo sciismo “religione di
Stato”.
Ciò che è importante, ai fini della trattazione dell’organizzazione costituzionale dell’Iran, è che il
mondo sciita (a differenza di quello sunnita) prevede un clero gerarchicamente organizzato e
soprattutto non vi è alcuna ingerenza nella sfera politica.
Questa differenziazione è utile a capire il progetto costituzionale ideato da Khomeini per
l’organizzazione dello Stato iraniano.
Occorre adesso chiedersi se l’Iran sia o meno caratterizzato da un ordinamento teocratico: la
risposta sembrerebbe affermativo fino al 1989, poiché nella Costituzione del 1979 era prevista una
piena assimilazione della sfera politica da parte della sfera religiosa.
Dieci anni dopo vi una revisione costituzionale, che portò l’ordinamento ad essere definito
diversamente.
La religione di Stato è lo SCIISMO DI CORRENTE DUODECIMANA.
L’Iran è uno Stato che si fonda sulla sovranità divina, ma riconosce contestualmente la sovranità
popolare; e ciò si realizza attraverso un sistema normativo duale:
 FONTI DI MATRICE POLITICA, ossia quelle leggi approvate dal parlamento;
 SHARI’A (ossia “strada da seguire”) che è il diritto religioso islamico, costituito dall’insieme dei
precetti religiosi islamici.
Le fonti riconosciute all’interno dell’ordinamento iraniano sono:
 il Corano, che è libro sacro che contiene la rivelazione che Dio ha fatto al profeta Maometto ed ha
il carattere dell’oralità (come se fosse una trasposizione scritta di un racconto orale);
 la Sunna, ossia quella parte della tradizione che riporta le gesta del profeta Maometto.
Anch’essa nasce come una fonte orale, ma poi viene trascritta.
Essa è suddivisa in due parti: una prima parte racconta le gesta ed una seconda parte include la
catena dei trasmettitori attraverso la quale si risale al profeta Maometto (la cosiddetta Hadith).
 Consenso degli esperti di diritto, i quali elaborano opinioni dottrinali sui precetti islamici;
 Ragione, ossia quello strumento che consente di interpretare i vari precetti religiosi per applicarle
a fattispecie non immediatamente contemplate nelle altre fonti.
Dunque ciò è ammissibile infatti solo in mancanza di precetti nel Corano e nella Sunna, in generale
dinanzi a lacune normative.
Nel mondo sunnita le fonti di matrice religiosa sono diversamente organizzate.
Nonostante sia prevista una religione di Stato, la Costituzione iraniana prevede la libertà di culto per
tre diverse religioni: Zoroastrismo – Giudaismo – Cristianesimo, purché queste non professino contro
lo Stato islamico e che quindi agiscano nel rispetto dei criteri islamici.
Questa subordinazione delle istituzioni alla realizzazione dei princìpi islamici è presente anche nei
cataloghi dei diritti, anch’essi subordinati alla realizzazione e al rispetto dei criteri islamici.
Ciò perché l’Iran si definisce come una repubblica islamica fondata, a norma dell’articolo 2 della
Costituzione iraniana, sulla sovranità divina.
La Costituzione iraniana vigente (ossia quella del 1979) è un testo costituzionale che, sul piano
formale, ha tutte le caratteristiche delle costituzioni occidentali: previsione di un catalogo dei diritti,
princìpi fondamentali, organizzazione dei poteri et cetera.
Invece, sul piano sostanziale, la Costituzione iraniana è ancorata all’antico ordinamento religioso.
Essa è un mero esempio di quel fenomeno giuridico definito dalla dottrina “costituzione senza
costituzionalismo”; sottolineando l’inefficacia del richiamo a certi contenuti senza aver avuto una
maturata consapevolezza sugli istituti importati e neppure prevedere adeguati meccanismi di tutela
per gli stessi.
Questa è la già accennata differenza tra law-on-the-books e law-in-actions.
Ad ogni modo, ritornando alle fonti del diritto iraniano, il fondamento stesso dell’ordinamento è
ricondotto alla sovranità divina: allora la costituzione non è la fonte super-primaria
dell'ordinamento, poiché quest’ultimo è ancor prima sottoposto ai precetti religiosi.
Infatti l’articolo 4 della Costituzione subordina tutte le fonti al diritto religioso.
A garanzia di ciò, l’articolo 72 della Costituzione prevede un organo che ha il compito di verificare la
conformità della normativa secolare al diritto divino e dichiarare l’eventuale illegittimità della
legislazione contrastante con il diritto religioso.
L’alterità dell’ordinamento ebraico e ordinamento israeliano (per cui anche i rabbini sono sottoposti
al diritto israeliano) qui manca e vi è invece una subordinazione delle fonti al diritto islamico.

All’interno del diritto islamico vi è un corpus normativo che disciplina, in maniera compiuta e
puntuale, il diritto di famiglia.
Nell’ordinamento iraniano, tra il 1928 e il 1935, vi è stata una codificazione della materia del diritto
di famiglia che ha determinato l’incorporazione di gran parte della normativa religiosa sciita
all’interno del diritto civile.
Pertanto la tecnica con cui tale precetto divenne norma dell’ordinamento è ben diversa dalla tecnica
adottata nell’ordinamento israeliano: quivi infatti non vi è un rinvio al testo sacro, in quanto la
normativa religiosa viene codificata riportandone i suoi precetti religiosi all’interno del codice civile.
Il tema del diritto di famiglia è stato oggetto di una forte contesa tra l’opera di laicizzazione iniziata
dalla dinastia dei Pahlavi durante il XX secolo, che ha portato all’emanazione del FAMILY PROTECTION
ACT del 1967 che disciplina la materia in senso contrario ai precetti religiosi: precisamente vennero
previste norme tendenti a garantire parità tra uomo e donna, differentemente da quanto è previsto
nel diritto islamico.
Questa legge è il simbolo di una politica di laicizzazione ed emblema contro la dinastia dello Scià.
Tuttavia, quando nel 1979 si approvò la nuova costituzione e si instaura l’ordinamento islamico, la
prima modifica colpì proprio il Family Protection Act.
Infatti l'avvento dell’islamizzazione dell’ordinamento giuridico (a seguito della rivoluzione del 1979 e
al ritorno del corrente panaraba) ha portato all'abrogazione della normativa del 1967 e alla
codificazione di un nuovo codice civile… stavolta condizionato dalla componente religiosa.
Dunque è possibile individuare varie fasi nella disciplina del diritto di famiglia:
 una prima fase tradizionalmente era regolata dal diritto religioso.
Ciò vale anche per l’Iran in quanto sottoposto al controllo ottomano, per il quale era stato adottato il
sistema dei millet che rimetteva la possibilità alle singole comunità di disciplinare le materie dello
status personae tramite la propria precettistica religiosa.
 una seconda fase caratterizzata da quel codice civile che negli 1928-1935 incorpora la precettistica
sciita.
 una terza fase caratterizzata dal processo di laicizzazione, attraverso lo stesso Family Protection Act
del 1967 e l’istituzione di tribunali civili.
 una quarta fase caratterizzata dall’instaurazione della Repubblica islamica iraniana nel 1979,
connessa a quei processi di islamizzazione che hanno condotto all’abrogazione del Family Protection
Act ed alla generale subordinazione del diritto iraniano a quello islamico.

La previsione del codice civile dei precetti religiosi, non fatta tramite la tecnica del rinvio come
nell’ordinamento israeliano, ha consentito frequentemente di potersi allontanare dai precetti
religiosi.
Pertanto non vi è la pedissequa traduzione, a livello codicistico, dei precetti islamici: infatti non
sempre all’interno del codice civile si inserisce il precetto islamico, poiché esso è invece frutto di un
processo politico che ne ha determinato frequentemente un cambiamento.
Mentre il rinvio alla Torah determina necessariamente l’applicazione del diritto ebraico, la
codificazione consente un cambiamento.
In Iran la costituzione vigente è la seconda nella storia israeliana ed è quella 1979; infatti la prima
costituzione iraniana è del 1906 e fu il frutto di un grande movimento all’interno della società
iraniana.

All’inizio del XX secolo il territorio persiano era soggetto al controllo del Regno Unito e della Russia.
Dunque, per contrastare il controllo di queste potenze straniere, la religione svolse un ruolo
fondamentale nell'esprimere l’identità della società che vive all'interno del paese.
A tal fine venne utilizzata la religione sciita per evidenziare l'identità della società, che sul piano
culturale non è affatto arretrata… anzi!
Infatti, durante il XX secolo, sono molti gli intellettuali iraniani che vanno a studiare in Occidente e
tornano in patria.
Essi, insieme alla classe borghese che cresce gradualmente anche nel territorio iraniano, cercano di
portare al centro del dibattito iraniano l’importanza di riconoscere una sovranità popolare e quindi
l’elezione di un parlamento democraticamente eletto.
Il processo rivoluzionario è moderato ed ovviamente il presupposto è che si rispetti il diritto islamico;
infatti altri studiosi addirittura ritenevano che il nuovo ordinamento potesse essere disciplinato solo
dal diritto religioso.
La Costituzione del 1906 fu il frutto di un grande compromesso tra queste due correnti;
riconoscendo un organo parlamentare con un potere legislativo, purché esercitato in modo
conforme al diritto islamico.
Pertanto, per controbilanciare questa concessione, si richiese l’istituzione di un organo che potesse
verificare che la legge del parlamento fosse conforme al diritto islamico.
Tuttavia la gran parte della Costituzione del 1906 rimase inattuata perché nel 1935 cominciò la
dinastia dello scià Reza Pahlavi, che assunse il potere e disattese le aspettative di tutti: del clero, che
volevano la centralità dei precetti islamici; ma soprattutto dei moderati intellettuali, che volevano un
parlamento che potesse finalmente rappresentare il popolo.
Tutte le conquiste fatte all’inizio del XX secolo vennero cancellate, l’ordinamento giuridico
precedente venne de facto esautorato e venne istaurato un regime dittatoriale.
Peraltro fu proprio lui che, nel 1935, cambiò il nome ufficiale del paese: da Persia a Iran, facendo
riferimento alla popolazione indo-europea che viveva in questo territorio.
Inoltre egli apre un processo chiamato RIVOLUZIONE BIANCA, caratterizzato attività di laicizzazione e
dove il diritto islamico venne messo ai margini, modernizzando l’ordinamento… in un regime che
però non è democratico.
Ciò infatti determinò il malcontento di una buona parte della popolazione.
Infatti successivamente, con la rivoluzione del 1979, la rivoluzione non fu prettamente islamica; essa
fu invero voluta dal popolo, che da anni era in contrasto con il regime autoritario.
La rivoluzione islamica fu un evento successivo alla rivoluzione, che invece avvenne in conseguenza
del malcontento sociale diffuso.
Il fenomeno islamico si insediò precisamente nella fase di transazione.
Ad ogni modo è possibile individuare vari passaggi:
I. nel 1978 avvengono numerose proteste nei luoghi in cui viene insegnata la dottrina islamica e da lì
sorgeranno i diversi movimenti popolari che determineranno la caduta del regime.
II. Khomeini, che si era fatto promotore di diverse istanze contrarie alle politiche dello scià per le quali
venne esiliato, ritorna in patria.
Egli aveva promosso il contrasto contro lo scià e apre una fase di transizione in cui si redige la nuova
costituzione.
III. assestamento di un nuovo sistema giuridico che determinerà l’islamizzazione dell'ordinamento.
Col ritorno di Khomeini venne introdotto il Consiglio rivoluzionario islamico (organo legato al Partito
Islamico dello stesso Khomeini) che costituisce una struttura parallela all'organizzazione dello Stato.
Infatti, nelle fasi di transizione, spesso vediamo il ruolo fondamentale svolto da queste
organizzazioni parallele che vengono inglobate dallo Stato ovvero che inglobano lo Stato.
La transizione si aprì con la presenza di molteplici forze politiche: infatti il Primo Ministro che
assunse l’incarico fu Mehdi Bazargan, esponente del Partito liberale nazionalista.
Questo dato offre agli studiosi del diritto l’opportunità di sottolineare come il fenomeno
d’islamizzazione sia certamente successivo.
In questa fase, invece, avviene la discussione sulla bozza della nuova costituzione: essa si incentrò su
un dibattito sull’esperienza di governo ispirata a quella semipresidenziale francese, senza alcun
richiamo al carattere islamico dell’ordinamento.
Infatti tale bozza fu bocciata e venne formata dall’ayatollah Khomeini una nuova assemblea
costituente, irrispettosa del carattere pluralistico e rappresentante del solo Partito Islamico.
L’assemblea approverà una nuova costituzione nel 1979, cui sarebbe una revisione (circa dieci anni
dopo).
Il perno attorno cui ruota l’organizzazione costituzionale è la Guida Suprema del VELAYAT-E FAQIH
(tradotto “il governo del giureconsulto”).
Con il termine persiano “VELAYAT-E FAQIH” si indica quella dottrina ideata da Khomeini: secondo cui
il giurista musulmano, in quanto esperto della legge (la cosiddetta shari'a, che è emanata
direttamente da Dio) ed essendo interprete autentico nella sua veste di mujtahid, ha il compito di
sovrintendere ad ogni azione del parlamento.
Ciò ovviamente affinché la volontà parlamentare si conformi a quella che il giurista (faqih) stesso
ritiene essere la corretta interpretazione della shari'a.

Di fatto, con questo sistema, il Consiglio dei Guardiani riesce a bloccare ogni legge che contrasti il
potere dei religiosi e dei loro alleati.
Inoltre è questo il motivo per cui i governi "riformisti" non hanno mai avuto vita lunga in Iran.

La Guida Suprema è anche nota come “Rahbar” e costituisce quell’organo costituzionale che, in
attesa dell’arrivo del legittimo imam, si sarebbe posta al vertice costituzionale dello Stato e avrebbe
dovuto guidare la comunità sul piano temporale e su quello spirituale.
Questa dottrina giuridica è stata oggetto di particolari critiche, anche da parte della stessa fazione
sciita: infatti tradizionalmente l’imam non è mai stato un capo temporale.
Dunque vi è un richiamo formale alla tradizione sciita che, in sostanza, non tiene conto del carattere
apolitico che caratterizza la religione.
Quando nel 1979 venne approvata una nuova costituzione (quella tuttora vigente), essa presentò
tutte le caratteristiche che sono presenti nelle costituzioni della tradizione occidentale; ma fu il
chiaro esempio di una “COSTITUZIONE SENZA COSTITUZIONALISMO”: secondo cui non basta il richiamo
di certi contenuti, se non è prevista una tutela per gli istituti importati.
Infatti basta confrontare la bozza della Costituzione del 1979 con il testo definitivo, per comprendere
come i princìpi occidentali (marcatamente laici) che si volevano importare non erano pienamente
maturati ed assimilati all’interno dello Stato.
Tant’è che addirittura, con la revisione costituzionale del 1989, le cose peggiorarono ed i nuovi
istituti inizialmente introdotti vennero ulteriormente depotenziati… accentuando ulteriormente il
potere della Guida Suprema!
È necessario interrogarsi sul perché possa essere necessaria un’organizzazione statuale al fine di
creare un ordinamento islamico (ergo: fondato sulla religione): la risposta è per la vincolatività ed il
carattere prescrittivo che assumono i precetti religiosi, da un punto di vista giuridico.
Per cui, nonostante la shari’a e dunque il diritto religioso sia la fonte principale di questo
ordinamento (tant'è che l'articolo 2 sancisce che l'ordinamento si fonda sulla sovranità divina), è
necessaria la formazione di uno Stato che garantisca la vincolatività dei precetti religiosi.

Gli organi costituzionali previsti dalla Costituzione iraniana sono:


 la Guida Suprema (anche nota come RAHBAR) che, secondo la descrizione teorica di Khomeini, è
l’organo detentore della titolarità del potere politico e di quello religioso.
Dalla presenza di una guida della comunità, da un punto di vista spirituale e temporale, discende la
definizione dell’ordinamento iraniano come “teocrazia”.
Il rahbar, secondo la Costituzione iraniana, viene eletto dall’ASSEMBLEA DEGLI ESPERTI.
Questa assemblea è un organo collegiale eletto ogni otto anni, composto da 88 membri eletti a
suffragio universale e diretto.
Inizialmente era previsto che il rahbar dovesse essere semplicemente la suprema carica religiosa: il
cosiddetto ayatollah, che costituisce l’intermediario tra il Profeta e l’uomo.
Il titolo di “ayatollah” viene conferito ad eminenti dottori di scienze giuridico-religiose ed alti
dignitari della gerarchia sciita, costituenti quasi un'aristocrazia teologica.
Questi personaggi, soprattutto dopo l’avvento della Repubblica islamica nel 1979, esercitarono un
forte ruolo politico sulla nazione.
Tuttavia con la revisione costituzionale del 1989, quando Khomeini ricopriva ancora il ruolo di
rahbar, vennero modificati i requisiti per l’elezione della Guida Suprema: secondo cui era richiesta
una competenza scientifica, virtù morali, perspicacia e coraggio, determinazione nel campo
economico-amministrativo-sociale.
Dunque il rahbar smise di essere semplicemente un “giurista pio e giusto”: la revisione costituzionale
spostò l’ambito dei requisiti su quelli di carattere meramente temporale, allontanandosi
ulteriormente dalla tradizione sciita vera e propria.
Ad ogni modo è ovvio che, alla base della revisione, vi sia una mera scelta politica: infatti l'unico che
avrebbe potuto prendere il posto di Khomeini era l’ayatollah Hossein-Ali Montazeri, con cui il rahbar
era entrato in contrasto per la guerra che in quel momento l'Iran stava svolgendo contro l'Iraq.
In questo contesto vi furono diverse prese di posizione in merito all'opportunità di questa guerra;
per cui, alla fine, Khomeini si fa promotore di questa modifica della figura della Guida Suprema.
 L’ASSEMBLEA CONSULTIVA ISLAMICA, ovverosia il parlamento iraniano.
Esso è un organo monocamerale che viene eletto a suffragio universale e diretto, ogni quattro anni.
Il parlamento viene eletto dal corpo elettorale ed è titolare della funzione legislativa.
Infatti questo ordinamento si fonda sulla sovranità divina, ma riconosce anche la sovranità popolare:
quest’ultima si esercita nelle elezioni del parlamento, nelle elezioni del Capo dello Stato ed anche
nella previsione di istituti di democrazia diretta (quali il referendum).
COME POSSONO QUESTE DUE DIVERSE SOVRANITÀ ESSERE CONCILIATE?
 Qualora il diritto religioso (ergo: il Corano o la Sunna) disciplini puntualmente ed esaustivamente
una certa materia ovvero un particolare settore, non c’è spazio per il potere del parlamento.
 Au contraire, qualora vi sia una lacuna normativa per una determinata materia in quanto la shari’a si
limita ad enunciare princìpi ovvero risultino interpretazioni discordanti tra le varie fonti religiose, la
legge può intervenire e colmare l’incertezza giuridica.
Questa attività giuridica viene condotta attraverso la produzione di uno sforzo interpretativo: ciò che
nel linguaggio legale islamico è definito IJTIHAD, che implica il rispetto dei criteri e princìpi islamici.
Infatti la teorizzazione che venne affermata dall'articolo 71 della Costituzione iraniana è che il
parlamento è titolare della funzione legislativa, ma nei limiti di quanto stabilito dai precetti religiosi.
A tal proposito Khomeini fece la distinzione tra leggi divine (ossia leggi immutabili che trovano il loro
fondamento nella rivelazione) e leggi temporali (quelle approvate dal parlamento, che permettono
l'attuazione della legge divina).
Dunque le leggi temporali sono strumentali alle leggi divine, permettendo l’attuazione della volontà
divina e ciò attraverso lo ijtihad (movendosi all’interno dei contenuti stabiliti dal diritto religioso).
Questo concetto è estremamente importante in quanto giustifica l'esercizio della funzione
legislativa, che è profondamente condizionata dall'attuazione della normativa religiosa.

Infatti la vittoria della rivoluzione ad opera di Khomeini gettò le basi per la creazione di un governo
islamico.
In questo contesto giuridico-istituzionale va segnalata una risoluzione approvata nel 1989, con cui si
stabilisce che tutto ciò che promana dal governo islamico è fatto per dare attuazione ai precetti
religiosi.
Dunque, con la sopracitata risoluzione, si decise di conferire la definizione di “islamico” (e dunque un
carattere religioso) a tutte le scelte politiche del governo islamico, senza andare a verificare se
effettivamente le scelte politiche fossero o meno conformi ai precetti religiosi.
Occorre notare che persino il parlamento iraniano contiene l’appellativo di “islamico”: infatti il nome
ufficiale è Assemblea consultiva islamica.
Ciò evidenzia una strumentalizzazione del diritto religioso ed una politicizzazione del fenomeno
religioso, in quanto vi è l’assenza di un controllo di sulla reale attuazione dei precetti religiosi.
Lo stesso dicasi per la codificazione dei precetti islamici: qualora non sia versione pedissequa delle
fonti religiose, comporta un allontanamento dalle stesse.
A questo punto risulta evidente come, sebbene al parlamento venga riconosciuto un potere
legislativo, esso debba essere subordinato al rispetto della normativa religiosa.
 PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA ISLAMICA DELL’IRAN che è la più alta carica temporale dopo la figura
della Guida Suprema, alla quale è subordinato.
Il presidente è eletto ogni quattro anni a suffragio universale e diretto, legato da un rapporto di
fiducia con il parlamento iraniano.
In passato era prevista anche la figura del Capo del governo ma, in seguito ad alcuni contrasti sorti in
merito a diversi conflitti di attribuzione con la figura del presidente, venne abolita: dunque, con la
riforma costituzionale del 1989, il presidente della Repubblica assunse anche le funzioni governative
ed è coadiuvato dalla compagine ministeriale.
Egli detiene ampi poteri per ciò che attiene l’ambito esecutivo ed è inoltre posto a capo delle forze
armate, ma occorre anche fare una distinzione fra quelle che dipendono dal ministero della difesa (e
transitivamente al presidente) e quelle che dipendono dalla Guida Suprema.
Il CONSIGLIO DEI GUARDIANI DELLA COSTITUZIONE, che ha il delicatissimo compito di garantire il
primato del diritto religioso sulla legge temporale.
Il Consiglio è composto da esperti del diritto islamico: sei teologi nominati dalla Guida suprema, ai
quali si aggiungono sei giuristi scelti e nominati dal parlamento iraniano da una lista di candidati
preparata dal presidente della Corte di giustizia (organo poto all'apice dell'ordinamento giudiziario).
I teologi, esperti di giurisprudenza islamica, costituiscono il Consiglio di Vigilanza.
Occorre però evidenziare un aspetto rilevante: infatti il presidente della Corte di giustizia è nominato
dalla Guida Suprema e ciò sembra tratteggiare un ordinamento giuridico poco incline ad un reale
pluralismo.
Infatti, nell’ordinamento giuridico iraniano, vi è la presenza predominante di un organo istituzionale
che condiziona il funzionamento di tutti gli altri.
La presenza del Consiglio, che è garante della conformità delle leggi e della costituzione al diritto
religioso, attesta che quest’ultimo è fonte superiore del diritto temporale.
Infatti, a differenza di quanto avviene in Israele (in cui le leggi fondamentali sono le norme super-
primarie), in Iran il diritto islamico si pone addirittura al di sopra della costituzione.
Lo stesso fondamento dello Stato si ritrova nei precetti religiosi.
Inoltre il Consiglio verifica anche la conformità della legge alla costituzione; pertanto la legge è fonte
subordinata sia alla costituzione che al diritto religioso.
Il Consiglio ha quindi il compito di dare attuazione all’articolo 4 della Costituzione iraniana: secondo
cui tutte le leggi civili, penali, finanziarie, economiche, amministrative, culturali, militari, politiche e
di altro tipo (così come per tutte le normative) devono essere fondate sui precetti islamici.
Il suddetto articolo si applica in modo assoluto e universale a tutti gli altri articoli della Costituzione
iraniana, come pure ad ogni altra norma e regola.
In realtà ci sono due diversi orientamenti sulla natura giuridica del Consiglio dei Guardiani:
 secondo alcuni sarebbe un organo parlamentare e dunque una sorta di seconda camera non-elettiva
che affianca il parlamento.
Ciò in quanto, nel testo costituzionale, le norme che riguardano tale organo sono inserite nella
sezione che riguarda il parlamento e va evidenziato che esso prende parte al processo di revisione
costituzionale.
 secondo altri, invece, esso sarebbe un organo di natura giurisdizionale: infatti, andando oltre il dato
formale, esso ha un ruolo essenziale come garanzia della conformità delle leggi ad un parametro;
svolgendo una funzione da sindacato di conformità del diritto al diritto islamico ed alla costituzione.
Il Consiglio è inoltre il principale interprete della costituzione, tant’è che le sue interpretazioni sono
vincolanti.

Ad esempio, tra le norme della Costituzione iraniana, ve n’è una secondo cui il Consiglio debba
occuparsi di verificare la regolarità delle elezioni presidenziali.
In questo caso il Consiglio dei Guardiani ha interpretato questa norma in maniera estensiva,
precisando che anche i candidati presidenziali debbano essere verificati.

 CONSIGLIO DELLA RISOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE (anche noto come “Consiglio per il
discernimento”), che è un’assemblea amministrativa creata nel 1988 da Khomeini.
L’origine è piuttosto singolare: il rahbar Khomeini sottrasse al governo il controllo dei prezzi di
mercato e l’affidò al nuovo organismo.
Tuttavia l’anno seguente, a seguito delle incessanti proteste del parlamento, Khomeini tolse al
Consiglio il potere di vagliare provvedimenti esecutivi e gli affidò l’incarico di vigilare sui rapporti tra
parlamento e Consiglio dei Guardiani.
Esso è composto da membri nominati dalla Guida Suprema, per un incarico di sei anni che però è
rinnovabile e peraltro il numero dei membri è indefinito: si è infatti passati da una ventina di membri
ai circa 40 attuali.
Il Consiglio si riunisce ogni volta che il Consiglio dei Guardiani pone il veto su un disegno di legge
approvato dal Parlamento e quest’ultimo non accetta di modificarlo.
Il Consiglio svolge de facto un ruolo consultivo svolto per la Guida Suprema.
Inoltre esso, quando è chiamato a mediare tra il parlamento ed il Consiglio dei Guardiani della
Costituzione, include anche i sei teologi del Consiglio dei Guardiani.
Le decisioni del Consiglio del Discernimento non sono né pubbliche né contestabili; tant’è che
secondo alcuni studiosi, nel corso degli anni, questo organismo è divenuto il più importante dal
punto di vista politico dopo la Guida suprema.
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Tutto questo potrebbe far pensare ad un sistema di checks and balances, ma di fatto non è così.
Ciò accade quando non si garantisce una composizione veramente plurale: in questi casi, sebbene vi
sia una puntuale previsione costituzionale degli organi importati dalle democrazie liberali, non si
riesce a garantire i princìpi propri ed essenziali del costituzionalismo (la cosiddetta costituzione senza
costituzionalismo).
Dunque è questo il motivo per cui il contro-bilanciamento reciproco degli organi costituzionali
fallisce e la costituzione iraniana viene inserita all'interno di quelle costituzioni che non condividono i
principi del costituzionalismo.
La dottrina costituzionalista statunitense ha definito l’Iran come una TEOCRAZIA COSTITUZIONALE.

L’Iran è stato originariamente ritenuto un ordinamento teocratico, ma la dottrina ha osservato come
vi sia stata una rivoluzione tale da fare elaborare alla dottrina questo nuovo concetto.
Le caratteristiche di questa forma di Stato sono:
a) separazione formale tra la leadership politica e l'autorità religiosa, infatti c'è il presidente della
Repubblica ma c'è anche la Guida Suprema;
b) presenza di una religione di Stato, specificata nel testo costituzionale;
c) riconoscimento costituzionale delle fonti di matrice religiosa, che sono intese come fonti della
legislazione e dunque quelle fonti a cui necessariamente la legge deve essere conforme (in quanto
assiologicamente superiore);
d) nesso tra tribunali e corpi religiosi, infatti all’interno del Consiglio dei Guardiani vi è una
commissione fatta da teologi e giuristi.
Dunque, secondo questa dottrina, l'ordinamento giuridico iraniano è una species all’interno del
genus teocratico: ovverosia una sua specificazione, poiché ciò ha delle particolari caratteristiche che
lo connotano.
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Occorre a questo punto richiamare la classificazione che la dottrina fa in merito ai rapporti tra Stato
e Chiesa: in particolare l'elaborazione fatta da Ran Hirschl, la quale delinea diversi modelli:
1) MODELLO ANTI-RELIGIOSO, in cui la religione esclusa tanto dall’ambito pubblico e privato (un esempio
è costituito dall’Unione Sovietica).
2) LAICITÀ FRANCESE intesa come distanza formale dalla religione, per cui vi è un riconoscimento solo in
ambito privato e non in quello pubblico.
3) LAICITÀ NEUTRALE, intesa come equidistanza dello Stato dalle sfere religiose (un esempio ci viene
offerto dall’esperienza statunitense).
Lo Stato garantisce il pluralismo e ciascun cittadino può esercitare la propria libertà di culto, ma lo
stesso non deve essere coinvolto a favore di nessuna esperienza religiosa.
4) LAICITÀ E DIMENSIONE DELLA DIVERSITÀ, facendo riferimento ad esperienza di società multiculturali
(come quella canadese) con una forte attenzione verso il pluralismo e caratterizzate da forme di
promozione del fenomeno religioso.
5) DEBOLE FORMA DI ISTITUZIONALIZZAZIONE RELIGIOSA, facendo riferimento ad esperienze caratterizzate
dalla presenza di una religione di Stato (esperienze quali Regno Unito e Norvegia) che non influenza
in alcun modo il sistema delle fonti dell'ordinamento.
Dunque l'istituzionalizzazione non comporta alcuna rilevanza incisiva nella forma dello Stato.
6) FORMALE DIVISIONE, MA RICONOSCIMENTO DI UN PROFILO DI RILIEVO DELLA RELIGIONE NELLA VITA
PUBBLICA  un esempio evidente è rappresentato dagli ordinamenti di forte tradizione cattolica
come l'Italia, la Spagna, il Portogallo e la Polonia.
7) RICONOSCIMENTO DI UN CERTO GRADO DI AUTONOMIA ALLE COMUNITÀ RELIGIOSE, facendo riferimento
a quegli ordinamenti che riconoscono un certo grado di autonomia religiosa (normalmente inerente
allo status personae).
Un esempio è rappresentato dallo Stato israeliano, che affida le materie del matrimonio e divorzio al
diritto ebraico.
8) RELIGIOUS JURISDICTION, in cui gran parte delle materie sono disciplinate dal diritto religioso.
È il caso dell’Arabia Saudita.
9) COMMISTIONE DI DIRITTO E LEGGE RELIGIOSA, facendo riferimento a quelle realtà in cui vi è una forte
commistione tra diritto e fede religiosa.
Quivi vengono inseriti gli ordinamenti teocratici/teocrazia costituzionale.
Alcuni esempi sono l'Afghanistan e l'Iran, ove si rileva questa necessaria conformità che il diritto
statale deve avere rispetto ai precetti religiosi.

LE COSTITUZIONI + DIRITTI E LIBERTÀ – TERZA PARTE


Il costituzionalismo si caratterizza dall’evoluzione dei diritti ed è questo il motivo per cui il presente
capitolo va letto insieme a quello dei diritti.

La Costituzione può essere studiata da diversi punti di vista ed infatti la dottrina ne ha elaborato
diversi concetti ed accezioni:
 DEONTOLOGICA, intesa come modello ideale dell'organizzazione statale;
 SOCIOLOGICA, ossia intesa come modo di essere di uno Stato;
 POLITICA, facendo riferimento ai princìpi di indirizzo politico che sono propri di un determinato
ordinamento;
 GIURIDICA, che include all’interno due diverse accezioni (una in senso lato e l’altra in senso stretto).
Una nozione in senso lato, che viene identificata con l'ordinamento giuridico di uno Stato.
Una seconda nozione giuridica è in senso più ristretto, riferendosi ad una specifica norma primaria
su cui l'ordinamento si fonda.
Generalmente, in particolare nello studio delle fonti di un ordinamento giuridico, il termine è
utilizzato proprio con quest’ultima accezione: dunque quell'insieme di regole giuridiche che
disciplinano l'organizzazione dello Stato ed i rapporti tra lo Stato e la comunità di individui.
La costituzione individua la Grundnorm che disciplina del potere costituito.

Inoltre occorre distinguere due diversi concetti di “Costituzione”:
 uno FORMALE, che individua quel documento solenne (generalmente uni-testuale) che racchiude le
varie norme di fonte primaria formalizzate in un unico testo;
 ed uno SOSTANZIALE che si affianca alla precedente accezione ed individua quelle norme di rango
costituzionale che invece non sono contenute nella Costituzione formale.
Il concetto di “costituzione sostanziale” va ad integrare le norme di matrice costituzionale.
Esse hanno quindi natura costituzionale, pur non essendo contenute nel documento formale.
Ad esempio è possibile osservare che nell’ordinamento giuridico francese vi siano altri documenti
giuridici che contengono norme di natura costituzionale, sebbene siano al di fuori della Costituzione:
questo è il cosiddetto “blocco di costituzionalità”, ossia quelle norme non-contenute nella
Costituzione del 1958 e previste in altri documenti giuridici che pure costituiscono norme di rango
costituzionale.
 si può fare riferimento anche alla costituzione MATERIALE, con cui si intende l'insieme di quei valori e
princìpi che nascono e si desumono dalle forze socio-politiche presenti all'interno di un ordinamento
giuridico, anche in relazione alle esigenze della società.
Le suddette forze contribuiscono all'interpretazione evolutiva delle norme di rango costituzionale.
Questa definizione di costituzione materiale è decisamente più ampia di quella elaborata da Mortati
(noto costituzionalista del secolo scorso), che invece teneva in considerazione le sole finalità
politiche di una società.
Ad esempio, all’interno della Costituzione italiana, non si parla di tutela dell'ambiente… bensì di
tutela del paesaggio, ex articolo 9.
Tuttavia la dottrina ritiene che la tutela dell’ambiente è prevista all’interno della stessa Costituzione.
Questo è un esempio di costituzione materiale perché, attraverso il combinato disposto degli articoli
9 e 32 della Costituzione, è stato possibile creare analogicamente una diversa interpretazione che sia
basata su nuove esigenze che la società ha espresso.
Dunque è questo il processo interpretativo da cui è possibile desumere, all’interno del nostro testo
costituzionale e dunque dalla costituzione formale, la tutela dell'ambiente.

Della costituzione sono state elaborate diverse concezioni:


I. TRADIZIONALISTA: definendo la costituzione come un’eredità nazionale che viene tradizionalmente
accettata ed in genere oralmente trasmessa.
Essa è dunque frutto di consuetudini e di norme che si sono formate/susseguite nel tempo, senza
fare riferimento ad un preciso momento costituente che ha dato vita alla costituzione.
La concezione tradizionalista della costituzione riferisce che quest’ultima non è riconducibile ad un
preciso atto costituente ed invero fu particolarmente diffusa durante l’Ancien Régime: quivi era
infatti ben radicata l’idea che la costituzione fosse di origine divina e che le norme fossero da sempre
tramandate (ovverosia create fin dal principio).
II. GARANTISTA: definendo un sistema organico di norme giuridiche, su cui si basa l’organizzazione degli
organi costituzionali ed il rapporto tra Stato e la comunità di cittadini.
Questa concezione di costituzione è legata indissolubilmente alla forma scritta, in quanto la sua
funzione primaria è quella di garantire certezza e razionalità.
Essa è frutto di una volontà ascrivibile al popolo sovrano e dunque di un potere de facto costituente:
in cui un’autorità ha voluto l’entrata in vigore di una costituzione per quello specifico ordinamento.
La costituzione disciplinerà il potere costituito, che trae la sua origine da un atto di volontà.
III. POSITIVISTA: concetto legato alla definizione di “costituzione positiva”, ossia creata dallo Stato.
Essa è legata all’importanza data al testo formale della costituzione scritta, perdendosi ogni rilevanza
del potere costituente.
Ciò che importa è la costituzione scritta e creata dallo Stato, allontanandosi da ogni riferimento
dell’atto costituente che la stessa costituzione ha voluto: ad esempio non si fa riferimento ad un
momento antecedente alla Costituzione, rinnegando la presenza di diritti preesistenti.
Ciò ovviamente pone un problema in termini di limiti che possono essere imposti alla costituzione;
ed infatti questa concezione è stata superata dopo l’avvento dei regimi autoriatri del XX secolo, che
hanno sfruttato questo peculiare aspetto del positivismo giuridico per sopprimere una serie di diritti
che dovrebbero invece essere inviolabili.
IV. REALE: costituita dai rapporti reali tra le forze sociali presenti all’interno di un ordinamento.
In questo caso la costituzione dà rilevanza, oltre al testo formale della stessa, soprattutto all'assetto
reale dei rapporti economici e politici che vengono di volta in volta formalizzati/istituzionalizzati
all'interno del testo costituzionale.
Ad esempio le costituzioni-bilancio russe rientrano all’interno della concezione reale di costituzione.
Dunque la costituzione razionalizza l'ordinamento, formalizzandolo: essa istituzionalizza le linee
politiche elaborate dal partito (le quali individuano gli obiettivi che devono essere raggiunti) e
successivamente questo assetto reale delle forze sociali viene istituzionalizzato all'interno del testo
costituzionale, stabilizzando ulteriormente i rapporti di forza già presenti all'interno di una società.
Occorre sottolineare che ciascuna di queste è collegata ad un diverso concetto di FORMA DI STATO.
Tuttavia le costituzioni possono essere più o meno conformi ai princìpi, ai valori e alle tecniche del
Costituzionalismo.

Il COSTITUZIONALISMO è un movimento filosofico e politico, che fu elaborato nel corso del tempo.
Esso si può intendere come una serie di princìpi volti a garantire i limiti posti all’esercizio dei pubblici
poteri e a tutela di alcune categorie di diritti.
Volendo riassumere, ovviamente in maniera non-esaustiva, i caratteri essenziali di esso:
a. sovranità popolare come fondamento dell’ordinamento giuridico, in quanto Stato e diritto trovano il
loro fondamento nella volontà del popolo;
b. separazione tra lo Stato e la Chiesa;
c. nuovo titolo che legittima l’acquisizione di diritti e doveri: ossia la cittadinanza, quel particolare
status che garantisce l’acquisizione di diritti e doveri;
d. limiti ai pubblici poteri, che sono sottoposti al diritto (governo sub lege);
e. viene garantita la separazione dei poteri;
f. viene prevista la tutela dei diritti;
g. controllo di costituzionalità, che rende effettiva e concreta la tutela dei diritti.

Il Costituzionalismo nasce in terra inglese, ivi era un ordinamento che non ha mai avuto una
costituzione formale; bensì una costituzione formata da atti e fatti di diversa matrice giuridica.
L'INGHILTERRA infatti fu il primo ordinamento ad elaborare una serie di princìpi volti a limitare
l’esercizio dei pubblici poteri.
Tuttavia occorre puntualizzare che invero si può parlare tecnicamente di fenomeno costituzionalista
(nel senso moderno del termine) soltanto in seguito alla rivoluzione francese ed a quella americana,
le quali contribuirono a dare rilevanza al momento costituente della volontà di creare una nuova
costituzione: quest’ultimo è un tratto distintivo e fondante dell’ordinamento giuridico.
Ad ogni modo, l’aspetto maggiormente rilevante del costituzionalismo è la TUTELA DEI DIRITTI.
Occorre però, quando la dottrina parla di “DIRITTI FONDAMENTALI”, saper distinguere:
 DIRITTI FONDAMENTALI IN SENSO STRETTO (O GENERALI) – ovverosia i diritti inerenti allo status naturae
ovvero allo status civitatis, che sono correlati al fatto di essere cittadino o in generale una persona.
Quivi ne fanno parte i diritti personali, quelli civili e quelli politici.
 DIRITTI FONDAMENTALI IN SENSO AMPIO (O SPECIALI) – ovverosia i diritti riconosciuti a chi fosse in
possesso di status particolari (donna, minore, disabile, lavoratore et cetera).
Quivi ne fanno parte i diritti sociali e quelli economici.
Inoltre la dottrina suole distinguere i vari diritti in “generazioni” e ciò considerando
cronologicamente il momento storico in cui sono stati riconosciuti.

I. DIRITTI DI PRIMA GENERAZIONE: con cui si fa riferimento alle cosiddette libertà negative.
Essi sono tipici della forma di Stato liberale e si concretizzano nel divieto di interferenza statale nella
sfera giuridica dei soggetti (ad esempio la libertà personale, la tutela dei propri beni et cetera).
II. DIRITTI DI SECONDA GENERAZION: nei quali vi rientrano i vari diritti politici (ad esempio i diritti di
partecipazione alla vita politica dell’ordinamento giuridico) ed i diritti socio-economici, ossia quelli
che richiedono che lo Stato appronti una serie di prestazioni necessarie affinché l’effettività
dell’esercizio dei propri diritti possa essere garantita.
III. DIRITTI DI TERZA GENERAZIONE: all’interno dei quali vi rientrano i diritti della personalità (legati al
nome, all’immagine, alla riservatezza, all’integrità psicofisica et cetera), i diritti culturali e quelli dei
gruppi (ossia inerenti ai vari gruppi) ed infine i diritti di solidarietà umana.
Quivi ne fanno parte anche i diritti connessi alla tutela dell’ambiente.
IV. DIRITTI DI QUARTA GENERAZIONE: diritti della società tecnologica, che sono sorti per via del crescente
uso degli strumenti tecnologici nella vita degli individui.
Occorre notare come le nuove costituzioni (si badi: nuove rispetto alla nostra) presentano una tutela
ad un catalogo di diritti più ampio di quello previsto dalla Costituzione italiana.
Quivi sono inseriti anche i diritti di quarta generazione, a differenza della nostra in cui la tutela viene
prevista attraverso forme di interpretazione in via analogica della costituzione materiale.
Generalmente si può fare riferimento a due concetti diversi di libertà.
Il primo è quello di libertà NEGATIVA: ovverosia quella libertà dallo Stato, ove si mette in rilievo
l'indipendenza dell'individuo e per questo motivo sono anche chiamate libertà da indipendenza.
Dunque in questo primo caso lo Stato deve evitare di interferire nella sfera privata del singolo
soggetto, ad esempio in merito alla libertà personale e alla tutela della proprietà.
Diverso è il concetto di libertà POSITIVA (anche chiamate libertà da autonomia), ossia quella libertà di
poter partecipare alla vita politica dell'ordinamento: in questo caso si pone l'accento sull'autonomia
dell'individuo e sulla volontà di partecipare attivamente alla vita politica del proprio ordinamento.

Occorre sottolineare l’origine e la natura delle libertà, su cui sono state elaborate diverse tesi:
STORICISTICA – INDIVIDUALISTICA – STATUALISTICA.

A. NOZIONE STORICISTICA: secondo cui i diritti sono il frutto di un’evoluzione storica dei rapporti sociali e
di quelli politici, che sono stati elaborati e si sono radicati nel tempo e nell'uso, sulla base di una
serie di consuetudini che hanno determinato dei limiti nei confronti dei pubblici poteri.
Dunque la tutela di questi diritti si è formata pian piano ed il loro riconoscimento è frutto
dell'evoluzione storica e sociale del paese, infatti i pubblici devono rispettarli e non possono
modificarli.
L'origine, secondo questo modello di diritti, è da ricercare in epoca medievale e specificamente in
terra inglese: quivi non si è ancora affermata la figura dello Stato e neppure quella di ordinamento
giuridico nel senso moderno del termine, poiché il concetto di diritto è ancora molto arcaico ed
ancorato ad una natura pressoché consuetudinaria.
L'esperienza inglese diede vita specificamente, attraverso le consuetudini, ad una serie di diritti in
grado di vincolare i pubblici poteri: tant’è che lo stesso Guglielmo il Conquistatore, quando venne
nominato sovrano, si impegnò sin da subito a rispettare la lex terrae (LAW OF THE LAND) e le restanti
libertà negative che molto spesso erano retaggi propri del sistema feudale.
Questo diritto non fu mai espressamente voluto dal popolo, in quanto “diritto che era il frutto del
tempo e della storia”: esso era un diritto consuetudinario che si esplicava nel riconoscimento delle
cosiddette negative rights, le quali erano ancora riconosciute in correlazione contratto di
dominazione di età feudale che faceva sorgere una serie di situazioni giuridiche (per lo più obblighi).
Questi contratti erano stipulati tra il signore e i vari vassalli a lui assoggettati, prevedendo uno
scambio di doveri e facendo sorgere obblighi di natura pubblicistica.
Il diritto medioevale infatti non era affatto personalistico, ma principalmente territoriale in relazione
al terreno che il dominus ha concesso al proprio suddito: infatti i diritti vengono ancora riconosciuti
in considerazione dell'appartenenza ad un ceto, un feudo o una corporazione (perciò si parla di diritti
patrimoniali).
Ciò soprattutto nel sistema inglese, che era caratterizzato dalla presenza di un parlamento che però
avrebbe acquisito la sua concreta funzione rappresentativa soltanto in seguito alla rivoluzione
francese.
Infatti il sistema inglese è stato da sempre un sistema di governo bilanciato, in cui nessun potere
poteva prevalere sull'altro: si parla a tal proposito di KING-IN-PARLIAMENT, che evidenzia l’idea di un
governo vincolato nel rispetto dei diritti.
Il governo inglese era fortemente bilanciato: vi era il Re e vi era il parlamento, quest’ultimo formato
da due camere che rappresentano i due principali corpi sociali (aristocrazia e borghesia).
Per quanto concerne le libertà positive, esse vennero riconosciute ma con carattere meramente
accessorio e dunque per garantire la tutela delle libertà negative: vi era infatti un primato della
tutela delle libertà negative, promuovendo politicamente il binomio liberty&property; tant’è che la
partecipazione in seno ai due rami del parlamento (Camera dei Comuni e Camera aristocratica) era
strumentale per poter sollecitare una migliore tutela delle libertà personali.
Ovviamente, nel tempo, vennero riconosciute anche altre libertà positive: l’approccio storicistico
propugna infatti una graduale e ragionata estensione delle libertà politiche positive.
Tuttavia ciò non avvenne nel medioevo, poiché gli iure et libertates erano riconosciuti agli individui
in quanto appartenenti ad una certa realtà e non in quanto tali.
In tal contesto si capisce perché viene negata agli uomini la fruizione dell’essenziale libertà di volere
un ordine diverso, che sarà la conseguenza per cui nasceranno i diritti positivi.
La pietra miliare del costituzionalismo è la MAGNA CHARTA LIBERTATUM DEL 1215, la quale costituisce
un tipico contratto feudale che è frutto di un compromesso in merito alle richieste fatte dalle
controparti sociali ed accordate dal sovrano d'Inghilterra (Giovanni Senzaterra).
Sebbene sia un documento del 1215, ivi si rilevano dei limiti ai pubblici poteri che costituiscono
elementi essenziali del costituzionalismo moderno: per la prima volta vengono riconosciuti dei diritti
a specifiche categorie di soggetti, indipendentemente dalla loro appartenenza ad un territorio e
dunque dal contratto di dominazione.
Pertanto si suole dire che avvenne una ANTROPIZZAZIONE DEI DIRITTI, poiché de facto si antropizzano i
rapporti di potere.
Questa carta offre un'idea delle caratteristiche sociali dell'Inghilterra di quel periodo: infatti Giovanni
Senzaterra aveva attraversato un periodo turbolento nella politica interna.
Costui, sebbene fosse un sovrano capace e dedito alle faccende del suo regno, utilizzò non poca
prepotenza nell'esercizio dei suoi poteri: ciò lo portò in contrasto con i baroni, che sono peraltro
stanchi di dover finanziare la politica del sovrano caratterizzata da innumerevoli sconfitte militari
(come quella contro il Papa, risolta nella battaglia di Bouvines).
Invero tutta la Carta è caratterizzata da peculiarità molto interessanti.
Ad esempio all'inizio è possibile tratteggiare la genealogia sociale e politica del Regno inglese.
Attraverso l’esordio della Carta, caratterizzato da un saluto del Re alla compagine sociale e non per
via di una mera indicazione notarile, è possibile notare una radicata idea di pluralismo già presente
all’interno della società inglese.
Il poc’anzi citato carattere pluralista è estremamente importante, perché crescerà gradualmente e
l’immemore presenza della borghesia inglese in questo sistema integrato non permetterà mai
l’affermazione di una forma di Stato assoluto.
Nello specifico: Giovanni Senzaterra saluta il Papa, gli arcivescovi, i vari vescovi, baroni, conti, clero e
aristocrazia, magistrati forestali, funzionari regi ed arriva sino ai sudditi.

È possibile notare un’evidente discesa sociale che parte dalla CHIESA per via dei disguidi avuti con
Innocenzo III, perseguendo con il clero, i nobili e sino ad arrivare ai sudditi.
A tal proposito è interessante rilevare la presenza, tra i vari nomi riportati, di varie particelle
patronimiche (come Fitz, che è di matrice irlandese) che dimostrano che la compagine sociale non si
limiti all’Inghilterra, comprendendo invece il composito Regno Unito.
Seppur in molti articoli della Carta (ovverosia il primo che fa riferimento alle investiture e le clausole
#52 e #53 che fanno riferimento all’impegno delle crociate) si faccia riferimento alla Chiesa e al
clero, invero l’effettiva controparte sociale della Carta sono le rivendicazioni dei baroni: sono stati
proprio loro a volere questa carta, in quanto stanchi degli abusi del sovrano.
Il ruolo principale della presente Carta fu quello di antropizzare i rapporti di potere all'interno
dell’ordinamento inglese e ciò in quanto gran parte delle disposizioni ivi contenute disciplinarono
innumerevoli diritti patrimoniali dei baroni: ad esempio vennero regolamentate tutte le tassazioni a
cui erano sottoposti i baroni e, dalla seconda clausola alla nona, la Carta fa riferimento a specifiche
RIVENDICAZIONI BARONALI CONTRO GLI ABUSI PERPETRATI DAL RE E DAI FUNZIONARI REGI.
Vennero fissati i tributi che sarebbero spettati al sovrano e quali ai baroni (nel caso di eredi minori,
nel caso di testamento, nel caso di vedovanza et cetera).
Il fine di tale previsioni fu chiaramente quello di evitare abusi da parte del sovrano, stabilendo
preventivamente i tributi che sarebbero legittimamente spettati al sovrano d’ora in avanti.
Dunque si volle regolamentare le forme di riscatto e la tutela dei beni, al fine di evitare abusi e
fissando aprioristicamente le varie modalità di esazione dei debiti nei confronti della corona: infatti
alla clausola #26 si ricava il principio proporzionalità e ragionevolezza dell’esazione (ergo:
l’importanza che si tenga conto della misura e del valore del debito, essendo pure accertato da
uomini probi) e rinnovando considerevolmente la materia creditizia.
La Carta riporta il caso in cui muoia un vassallo che sia debitore nei confronti della Corona.
La sopracitata disposizione va combinata con la clausola #28: da cui si ricava il principio del
pagamento immediato per determinati beni mobili; con la previsione di una deroga necessariamente
subordinata al consenso del venditore, il quale potrebbe accogliere eventuali dilazioni di pagamento
(principio successivamente ripreso dalla clausola #30 e #31).
Anche l’AMMINISTRAZIONE DELLA GIUSTIZIA subisce alcune innovazioni: ad esempio alla clausola #17
viene espresso il principio della spersonalizzazione della giustizia dalla figura del sovrano e la
stabilizzazione delle corti, per contrastare il fenomeno sovranistico della frequente avocazione dei
poteri di amministrazione giudiziaria che erano attribuiti al barone nei confronti del vassallo.
Ciò perché il medioevo era caratterizzato da un diffuso particolarismo giuridico ed una
frantumazione del sistema giudiziario in una vasta scala gerarchica, che partiva dai signori e si
esauriva con i singoli cavalieri che erano legati reciprocamente da un rapporto di fedeltà/protezione:
dunque mancava un potere pubblico capace di esercitare in modo monopolistico le funzioni di
imperium e normazione.
Questo rappresenta un riconoscimento giuridico di estrema importanza per i baroni, che non
potevano essere esautorati dai propri poteri di natura pubblica.
Un altro principio particolarmente rilevante è quello della professionalizzazione del ruolo del giudice,
ex clausola #45: secondo cui i giudici devono avere grande conoscenza della legge del Regno, dalla
quale non possono dissociarsi e dovendolo osservare/rispettare.
La clausola #20 interviene in materia penale, fissando il principio della pena commisurata al reato:
questo principio della proporzionalità della pena fu alla base delle costituzioni liberali ottocentesche.
Anche la clausola #38 è particolarmente rilevante, in quanto istituisce il processo per giuria che è
tipico dell’ordinamento giuridico inglese: ivi acquistò grande importanza la figura del testimone.
La clausola #39 è interessante perché, sebbene possa sembrare anacronistico (tant’è che fu ripreso
dal V emendamento della Costituzione americana), fissa le basi per quel che la dottrina avrebbe
chiamato “principio di legalità” e del giusto processo.
La clausola #40 ribadisce che la giustizia non possa mai essere condizionata dalla venalità delle
cariche pubbliche e pertanto fissa il divieto secondo cui, in nessun caso, a qualcuno può essergli
negato il diritto alla giustizia e fissando il principio arcaico del privilegia ne irroganto.
Tuttavia anche la CLASSE BORGHESE risulta essere una categoria emergente, alla quale vengono
riconosciuti alcuni diritti: ad esempio la clausola #13 riconosce la municipalità di Londra come
privilegiata, che possa godere di tutte le sue antiche libertà e possa conservare le proprie
consuetudini.
Il suddetto principio venne poi esteso alle restanti città e borghi, gettando le basi per il
riconoscimento delle autonomie locali e quel che i costituzionalisti moderni definirono “principio di
sussidiarietà”.
Ai borghesi inoltre sono indirizzate le clausole #41 e #42, inerenti alla tutela sul commercio e sulla
circolazione.
Tuttavia questa APERTURA DELLE GARANZIE la ritroviamo in un’apposita clausola: ovverosia la #60,
che è posta alla fine della Carta e con la quale si stabilisce che tutte le anzidette consuetudini/libertà
concesse vengano osservata da tutti gli uomini del regno, che siano laici ovvero ecclesiastici e nei
riguardi delle persone che sono a loro assoggettate.
Essa è infatti una clausola programmatica (e non prescrittiva, come potrebbe sembrare) e di
apertura delle garanzie, in quanto non è direttamente vincolante e per tal ragione si assiste ad una
“socializzazione dei diritti”.
Dunque ai baroni vengono riconosciuti dei diritti, ma altresì dei doveri nei confronti dai soggetti
subordinati al loro dominio.
La clausola #61 è connessa alla “RAPPRESENTANZA” che non va però intesa nel senso moderno del
termine, in quanto vi è la previsione in forma stabile e permanente dell’istituzione di un organo
assembleare con il compito di dare consigli al sovrano e allo stesso tempo di controllare che rispetti
quanto fissato nella Magna Charta.
Questa assemblea sarebbe stata costituita da 25 baroni scelti da tutti i baroni del regno.
Ovviamente l’assemblea può soltanto denunciare eventuali inflazioni, poiché a tutela di tali diritti
sono posti i giudici e gli exempla che ne costituiranno vincoli alla tutela dei diritti e della libertà.
Dunque il Re non è più legibus solutus, in quanto sottoposto anch’egli alla legge.
Tutti questi sono i motivi per cui la Magna Charta Libertatum venga considerata un caposaldo del
costituzionalismo liberale, poiché ivi è possibile rintracciare i princìpi fondamentali che poi sarebbero
stati ripresi e sviluppati nei secoli successivi.
Appare evidente come, secondo la concezione storicistica, sono i giudici che tutelano i diritti e le
varie libertà giuridicamente riconosciute: i giudici giudicano le consuetudini e i loro precedenti
giudiziari gettano le basi per la tutela degli stessi, in quanto vincolanti.

B. NOZIONE INDIVIDUALISTICA
Questo modello fa riferimento all’idea che i diritti preesistono alla formazione dello Stato.
I diritti quindi sono solo riconosciuti dall'ordinamento statale perché appunto sono propri dell’uomo
in quanto tale: ergo lo Stato si limita riconoscerli, quindi l’elemento statuale è sempre rilevante ai
fini della garanzia.
L’origine di questa teoria va fatta risalire alla Francia illuminista del XVIII secolo, influenzata dal
giusrazionalismo che diede luce alla “Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino”.
I diritti vengono considerati di matrice naturale, in quanto diritti intrinsechi all’essere umano.
Questi diritti naturali devono essere solamente riconosciuti dallo Stato, che deve poi prestare tutela:
sorge in questo contesto il celebre concetto giuridico e politico del contratto sociale, presentato per
la prima volta nell’omonimo romanzo di Jean-Jacques Rousseau ed alla base della tutela dei diritti in
un ordinamento giuridico.
Questa teorizzazione, nella tutela delle libertà negative, si affida alle LEGGE DELLO STATO: dunque il
parlamento attraverso la funzione legislativa garantisce i diritti e le libertà, essendo il luogo in cui si
dà voce al popolo attraverso il concetto moderno di rappresentanza.
Dunque i rappresentanti danno voce al corpo elettorale ma, a differenza di quanto avveniva
precedentemente, sono coperti dal divieto di mandato imperativo.
Tutto ciò è infatti assai diverso da quanto previsto dal modello storicista: in cui la tutela delle libertà
negative è affidata ai giudici ed è disciplinata dai vari precedenti giurisprudenziali; quanto invece per
le libertà positive, esse sono funzionali ed accessorie alle prime.
Nel modello individualistico invece l’esercizio delle libertà politiche può assumere un nuovo e
diverso significato: non più solo efficace controllo su coloro che intendano minacciare le libertà civili,
ma anche di determinazione dell’indirizzo complessivo da adottare nell’azione dei pubblici poteri.
Ciò affinché la politica condotta dallo Stato sia conforme a quanto l’originaria società degli individui
politicamente attivi ha voluto nell’esercizio del potere costituente.

Pertanto le libertà positive si emancipano dal carattere accessorio che esse avevano nel modello
storicistico.
Si afferma una necessaria DUALITÀ TRA LIBERTÀ E POTERE, secondo cui lo Stato esiste essenzialmente
ed esclusivamente perché vi è bisogno di tutelare al meglio i vari diritti e le libertà.
Nel modello liberal-individualistico invece vi è una concreta esigenza di tutelare la partecipazione
alla determinazione dell’indirizzo politico dello Stato: dunque le libertà positive non sono più
accessorie a quelle negative, ma esse sono funzionalmente autonome.
 MODELLO STORICISTICO → tutela dei diritti dalla giurisprudenza, legata al corso del tempo.
I giudici tutelano le libertà negative e quelle positive solo se funzionali alle prime.

 MODELLO INDIVIDUALISTICO → tutela dei diritti da parte della legge dello Stato, che è frutto della
volontà popolare.
Dunque vengono tutelate sia le libertà negative che quelle positive, quest’ultime aventi funzionalità
autonoma in quanto auto-determinazione politica perseguita dagli individui politicamente attivi.

C. NOZIONE STATUALISTICA
In quest’ultima concezione, lo Stato è fonte dei diritti: dunque quest’ultimo non si limita a
riconoscere i diritti naturali preesistenti, bensì li crea.
L'origine della concezione di libertà di matrice statualistica risale allo Stato liberale del XIX secolo:
ovverosia quello Stato che, all'interno della propria costituzione generalmente ottriata, tutela
legislativamente i diritti.
Dunque la tutela dei diritti è strettamente ancorata alla previsione legislativa.

Infatti è in questo momento che viene creata la concezione positivista della costituzione, che pone al
centro il dato formale.
Pertanto, con una costituzione formalizzata nel testo, si perde qualsiasi riferimento ad i diritti
naturali (ossia riconosciuti all’uomo in quanto tale).
Nel modello statualistico libertà e potere nascono insieme e viene meno il limite dei diritti
preesistenti, che poteva essere l’elemento capace di vincolare il potere costituito: quivi infatti, nello
Stato di diritto ottocentesco, rileva esclusivamente il potere costituito.
Dunque il motivo per cui, in questo contesto, il potere costituente passa in secondo piano è proprio
il sopracitato: questo infatti non garantisce certezza.
E allora i diritti negativi sono quelli che la legge dello Stato vuole che siano, invece le libertà positive
sono considerate come l'esercizio di una pubblica funzione.
Ciò che manca nel modello statualistico sono dei limiti di natura consuetudinaria che invece
troviamo nel modello storicistico e dei vincoli del diritto naturale che è proprio del diritto
individualistico: l'assenza di questi due elementi fu la causa che portò alla degenerazione dello Stato
di diritto in una forma di Stato connotata da una componente autoritaria.
Gli studiosi del diritto evidenziarono quindi un problema dell'autolimitazione.
Ciascuno di questi modelli è stato oggetto di critiche.
A. Il modello storicistico venne criticato perché non concedeva spazio alla possibilità di avere un ordine
differente, che sostanzialmente fu il motivo per cui le libertà positive non riuscivano ad emanciparsi
dallo stato di “accessorietà” cui erano relegate.
A tal proposito si parla infatti di IMMOBILISMO STORICO, in quanto non si permetteva di valorizzare
l'importanza che si possa avere un ordine giuridico differente.
B. Il modello individualistico fu invece criticato per la frequente tendenza ad eventi rivoluzionari;
perciò collegato al concetto di VOLONTARISMO POLITICO, che permetteva di avere sempre un ordine
differente.
C. Del modello statualistico invece venne criticata l’ASSENZA AD AUTOLIMITAZIONE, secondo cui non
possono e non devono esistere limiti al potere dello Stato.
Ciò ovviamente sollevò innumerevoli problemi per i casi in cui lo Stato si dimostrava poco virtuoso e
aveva la presunzione di non limitare i propri poteri.

Tuttavia ciascuno di questi modelli elaborati dalla dottrina si ritrova nelle esperienze storiche
concrete, sempre in coppia con uno dei modelli ed in versione antitetica rispetto al terzo modello.
Pertanto risulta interessante analizzare l'esperienza rivoluzionaria francese, quella americana e
l’esperienza dello Stato liberale del XIX secolo; focalizzando l’attenzione sulla combinazione di questi
tre modelli e sulle diverse garanzie che si verificano.

1) ESPERIENZA ANTI-STORICISTICA FRANCESE
L'esperienza francese è caratterizzata da un approccio che viene definito: individualistico e
statualistico (dunque in versione antistoricistica).
Essa si pone in contrasto con il passato ed infatti fu una violenta reazione della classe borghese
francese contro l'Ancien règime.
Dunque si cercò di superare quel particolarismo giuridico che aveva contraddistinto l'epoca
precedente e fu questo il motivo per cui vennero ripresi due elementi dal modello individualistico e
da quello statualistico, che si concretizzarono in due grandezze costituzionali: l'INDIVIDUO e la LEGGE.
Quest’ultima è espressione della sovranità nazionale, poiché il popolo sollecitava per avere un
ordine diverso che possa esprimersi con l'elezione di un parlamento.
In Francia infatti non si volle riprodurre l'esperienza inglese del governo bilanciato, oltre a non
essere essa stessa una prospettiva azionabile: quivi la figura del King-in-Parliament è fortemente
malvista, volendo contrastare lo Stato assoluto.
Pertanto l’ordinamento giuridico francese assume una fisionomia particolare affinché nulla sia
riconosciuto al sovrano, verticalizzando i poteri tra il popolo e l’organo parlamentare.
Questi elementi vengono espressi nella DICHIARAZIONE DEI DIRITTI DELL'UOMO E DEL CITTADINO del
1789: documento che, oltre ad avere una marcata rilevanza storica, rientra nel blocco di
costituzionalità richiamato tutt'oggi dalla Costituzione francese.
Esso inoltre è parametro nel sindacato di legittimità costituzionale e quindi ha pieno valore giuridico,
riconoscendo dunque la PRE-STATUALITÀ dei diritti ivi contenuti.
Il primo articolo enuncia il principio secondo cui gli uomini nascono e rimangono liberi nei diritti.
Il secondo articolo dice una cosa importantissima: ovverosia che i diritti sono pre-statuali, in quanto
di matrice naturale ed imprescrittibili.
L’articolo 16 è una disposizione molto ricorrente a livello costituzionale, enunciando che una società
non può avere una costituzione se la garanzia dei diritti non è assicurata e la separazione dei poteri
non sia determinata: questi due costituiscono le basi del costituzionalismo.
La novità di questa carta è contenuta nel terzo articolo: ivi si fa riferimento al principio di ogni
sovranità del popolo, che debba necessariamente risiedere nella Nazione.
L’articolo 3 va letto assieme al sesto articolo, il quale enuncia letteralmente che la legge è
espressione della volontà generale e che tutti i cittadini hanno il diritto di concorrere
(personalmente o mediante i loro rappresentanti) alla sua formazione, aprendo l’ordinamento
giuridico agli istituti della democrazia diretta e di quella rappresentativa.
Tuttavia la legge deve essere indistintamente uguale per tutti, sia nel bene che nel male.
Anche l’articolo 7 è estremamente importante e moderna come disposizione: tutelando la libertà
personale attraverso il principio di legalità e alla riserva di legge, fissando altresì la tassatività delle
fattispecie di reato.
L’articolo 8 è complementare al precedente, in quanto fissa la proporzionalità della pena ed il divieto
assoluto di retroattività dell’illecito penale.
Infine l’articolo 9 introduce un principio giuridicamente importantissimo: ossia la presunzione di
innocenza, fino al passaggio in giudicato.

Le libertà negative vengono ovviamente riconosciute, ma la vera novità è rappresentata dalla tutela
apprestata alle libertà positive: in particolar modo il riconoscimento della sovranità popolare, in cui il
parlamento diventa interprete attraverso la funzione legislativa.
Dunque vengono riconosciuti i diritti individuali, che necessitano della previsione all’interno della
legge che possa garantirne la tutela.
Infatti la novità dell’esperienza francese è esattamente l’unificazione della società civile nel concetto
di “popolo” che manifesta la propria volontà: nasce in questo modo il costituzionalismo moderno,
strettamente connesso alla volontà di volere un ordine diverso e a quella di poter eleggere i propri
rappresentanti.
I due fattori/ordini presenti a livello costituzionale, secondo cui si esplicita la volontà popolare sono:
 un FATTORE LEGICENTRICO, incentrata sull’elezione dei rappresentanti in seno al parlamento che
rappresenta l’intera Nazione e l’importanza della legge in quanto volontà nazionale;
 ed un FATTORE COSTITUENTE, secondo cui la volontà sovrana può volere un ordine differente.
Quest’ultimo fattore venne aspramente criticato dalla dottrina, in quanto considerato elemento che
non garantiva adeguata stabilità da un punto di vista politico.
Questa irrequietezza della volontà, secondo cui il popolo può sempre cambiare il proprio ordine,
determinerà poi quella necessità di certezza che lo Stato liberale richiese ad un certo punto.
In questa esperienza, il popolo è sovrano e rappresenta l'intera Nazione; però al contempo si
riconosce un potere costituente e rimane irrisolto il problema tra costituzione e legge: perché la
costituzione ha la stessa natura giuridica della legge.

Detto in altri termini la costituzione è caratterizzata da un carattere di flessibilità, modificabile
agilmente ed in qualsiasi momento dalla volontà popolare.
Proprio per questo motivo era alquanto semplice modificare l'ordine costituito.
In questa esperienza emerge il concetto della COSTITUZIONE-INDIRIZZO: ovverosia quella costituzione
capace di promuovere un cambiamento sociale, affinché siano garantiti e tutelati i nuovi diritti.
Quest’ultima è una costituzione che indirizza la società al perseguimento di alcuni obiettivi, come
l’ampliamento della categoria di alcuni diritti che devono essere riconosciuti.
L’aspetto che emerge maggiormente da questa costituzione è uno in particolare: cioè che la volontà
politica popolare è sempre e comunque sovrana.
Questo concetto si contrappone al concetto di costituzione-garanzia.
 Le COSTITUZIONI-GARANZIA sono le classiche costituzioni liberali che offrono garanzie ai cittadini,
proteggendoli dalle interferenze esterne del potere pubblico.
 Le COSTITUZIONI-INDIRIZZO suggeriscono invece al legislatore una certa direzione da assumere al fine
di eliminare la disuguaglianza e ciò che la favorisce (ad esempio la costituzione italiana e, in misura
ancora maggiore, quella brasiliana o quella messicana).
Dunque, ricapitolando, per quanto riguarda le LIBERTÀ NEGATIVE occorre sottolineare:
a) il carattere pre-statuale dei diritti umani, evidentemente in chiave giusnaturalistica;
b) la componente legicentrica ad essi associata.

Invece, per quanto riguarda le LIBERTÀ POSITIVE, occorre evidenziare:


a) il primato e la libertà del corpo costituente (secondo cui è possibile stabilire agilmente un ordine
nuovo, senza possibilità di vincolare le generazioni future con limiti);
b) ed infine rileva la dottrina della rappresentanza politica, con il ruolo da protagonista del
parlamento.
Ad ogni modo permane una contraddizione: rimane infatti irrisolto il rapporto tra un ordine
costituente (ossia il popolo) che può sempre voler cambiare l’ordine in ogni momento ed un potere
costituito (ossia la rappresentanza politica).
Quivi manca la teorizzazione del limite posto al legislatore e ciò in quanto si parte dal presupposto di
ritenere il legislatore costantemente virtuoso.
Dunque è facile capire come la flessibilità del testo costituzionale non venne recepita come una cosa
malvagia, in quanto costantemente modificabile attraverso l’espressione del potere costituente.
Ovviamente occorre evidenziare come il costituzionalismo ottocentesco fu assai condizionato dal
giusrazionalismo, in quanto si pensa che le codificazioni debbano essere guidate da questo spirito di
adeguamento razionale del diritto positivo al diritto naturale (ritenendo quest’ultimo
aprioristicamente ordinato in senso logico e razionale).
Perciò si afferma la novità della volontà del popolo sovrano e l’idea che attraverso l’uso della ragione
si potessero ottenere soltanto risultati auspicabili: la Nazione che si schierò contro l’Ancien règime è
infatti “illuminata” e deve essere garantita la rappresentatività della stessa affinché possano essere
adottate politiche di interesse nazionale.
Perciò si giustifica la nascita di alcuni istituti liberali, quali il divieto di mandato imperativo.

2) ESPERIENZA ANTI-STATUALISTICA STATUNITENSE


L’esperienza statunitense è caratterizzata da un approccio individualistico e storicistico: dunque in
versione antitetica allo statualismo ed infatti le colonie si opposero concretamente al parlamento
britannico.
Quivi non si vuole andare contro i princìpi del proprio passato, anzi questi verranno utilizzati.
Dalla rivoluzione statunitense infatti emergeranno grandezze politico-costituzionali: l’INDIVIDUO e la
COSTITUZIONE (a differenza dell’esperienza francese, in cui rilevavano la legge e l’individuo).
La costituzione in quanto documento giuridico formale, nell’esperienza statunitense, assunse
giuridicamente e culturalmente una valenza diversa dalla legge.
Si badi: anche l'esperienza costituzionale statunitense parte dall'individuo, riconoscendo l’esistenza
di alcuni diritti naturali che spettano all'uomo in quanto tale; però essa è fortemente caratterizzata
da quell'approccio storicistico tipico dell'esperienza inglese, il quale aveva condizionato
profondamente gli ordinamenti giuridici delle colonie americane che erano ancorate a diritti di
natura consuetudinaria formatisi nel tempo.

Pertanto fu proprio questo elemento storicistico a formalizzare dei limiti al potere costituente;
riflettendosi nell’idea di costituzione rigida, caratterizzata da una natura giuridica diversa dalla legge.
Infatti i coloni americani non andarono contro il loro passato, bensì contro il legislatore britannico
poiché quest’ultimo non consentiva alle colonie di essere rappresentate all’interno del parlamento;
in questo contesto divenne celebre motto “NO TAXATION WITHOUT REPRESENTATION”.
Dunque alla basa della rivoluzione americana, esattamente come avvenne in relazione alla
concessione della Magna Charta, sorse un problema legato alla tutela della libertà negative.
Da un lato vi sono le rivolte baronali in terra inglese che sollecitavano per ottenere maggiori tutele
alla proprietà e dall’altro lato ci sono le rivolte coloniali che portarono alla rivoluzione americana,
protestando per ottenere allo stesso modo maggiori tutele dei propri beni.
L’unica differenza è che questo risultato si realizza attraverso il riconoscimento di alcune libertà
positive, disconoscendo le tassazioni che siano frutto di un procedimento legislativo che non
includesse rappresentanti delle stesse colonie.
I coloni infatti si opposero alla limitazione di alcuni diritti negativi, considerando ingiustificati tali
provvedimento per via del mancato riconoscimento di alcune libertà positive ritenute necessarie.

Quindi alla base della rivoluzione statunitense vi è un principio che affonda le proprie radici nel
passato anglosassone e storicistica, utilizzandolo per avvalorare la propria tesi.
Dunque la novità che emerge da un punto giuridico-costituzionale è il riferimento alla costituzione
come norma superiore alla legge.
Lo storicismo infatti consentì di limitare il legislatore, che sarebbe potuto essere poco virtuoso;
attribuendo alla costituzione quel carattere di rigidità, che la rende giuridicamente diversa alla legge.
Tuttavia le colonie americane non ripudiarono in toto l’idea del parlamentarismo inglese, in quanto
favorevoli alla democrazia rappresentativa; ma si limitarono ad elaborare un nuovo concetto di
costituzione che potesse garantire i diritti con la propria rigidità.
 Infatti, per quanto concerne le libertà politiche, vi sono alcune differenza tra la rivoluzione
statunitense e la RIVOLUZIONE FRANCESE: in quest’ultima infatti si legittima il legislatore come
rappresentante e dunque nasce il concetto di rappresentanza nel senso moderno del termine,
secondo cui il popolo sovrano elegge il parlamento che è rappresentante dell’intera Nazione.
Occorre però evidenziare che l’ordinamento giuridico francese post-rivoluzionario riconosce anche il
potere costituente, rimanendo irrisolto il problema del rapporto tra costituzione e legge; ciò in
quanto la costituzione ha la medesima natura giuridica della legge.
 Invece, nella RIVOLUZIONE STATUNITENSE, si afferma uno spirito di diffidenza nei confronti del
legislatore ed è questo il motivo per cui il potere costituente viene limitato dallo storicismo, in
quanto l’organo legislativo si sarebbe trovato vincolato al rispetto del testo costituzionale voluto
originariamente dallo stesso potere costituente.
Entrambe le esperienze costituzionali saranno fondamentali, in quanto avrebbero fatto emergere
due tipi di costituzioni differenti caratterizzate da concetti, funzioni ed obiettivi diversi: la
COSTITUZIONE-GARANZIA che fu frutto dell’esperienza statunitense e la COSTITUZIONE-INDIRIZZO che
fu frutto dell’esperienza francese.
La prima, per via della sua rigidità, avrebbe determinato un elemento fondamentale del
costituzionalismo moderno: ciò per garantire i diritti e le libertà, perché le regole sono garantite
dalla costituzione.
La costituzione-indirizzo, invece, è quel documento capace di promuovere un cambiamento sociale
affinché siano garantiti e tutelati i nuovi diritti, ponendosi l’obiettivo di indirizzare la società nel
perseguimento di alcune tutele e obiettivi di ampliamento della categoria di diritti che devono
essere riconosciuti.
Ad ogni modo, in quest’ultima concezione, ciò che emerge è l’unità politica sovrana.
Dunque nell’esperienza statunitense vi si trovano comunque, in merito alle libertà negative, i diritti
naturali che sono riconosciuti all'uomo in quanto tale.
Questi però, a differenza di quanto avvenne nell’ordinamento giuridico francese, sono radicati nella
storia ed hanno trovato il proprio riconoscimento nel tempo e nell'uso.
Le libertà positive invece, sebbene sia riconosciuto il primato del corpo costituente di poter volere
nuovo ordinamento, è riconosciuto soprattutto il primato della costituzione: secondo cui tale
documento giuridico viene considerato la Grundnorm e dunque la norma superiore a tutte le leggi.
Questo problema rimase irrisolto nell’ordinamento giuridico francese post-rivoluzionario che verrà
risolto soltanto in età contemporanea, attribuendo alla costituzione una natura giuridica diversa
rispetto alle leggi ordinarie.
Ad ogni modo va segnalata le moltissime caratteristiche comuni tra ordinamento giuridico britannico
e quello statunitense, poiché quest’ultimo fu assai influenzato dal parlamentarismo inglese: ad
esempio il contro-bilanciamento dei poteri governo è un principio ben radicato negli USA, sebbene la
forma di Stato sarà completamente differente da quella del Regno Unito.

Un altro documento che è considerato dalla dottrina uno dei capisaldi del costituzionalismo è la
DICHIARAZIONE DI INDIPENDENZA DEGLI STATI UNITI D’AMERICA: in quanto esso esprime quei princìpi di
democrazia, libertà, sovranità ed indipendenza che sono alla base del costituzionalismo liberale.
Esso è un documento breve, che la dottrina suole dividere in 3 diverse parti:
I. una prima parte in cui è indicata la finalità della dichiarazione;
II. una seconda parte accusatoria nei confronti di George III, il sovrano britannico;
III. ed infine una terza parte che comprende la dichiarazione di indipendenza vera e propria, redatta due
giorni prima del 4 luglio ed inserita all'interno di questa dichiarazione.
Infatti era attraverso le dichiarazioni (le cosiddette declaration) che si muovevano le lamentele del
potere nei confronti della madrepatria britannica.
È interessante notare come, nella prima parte inerente alla finalità, ci si rivolge alla comunità
internazionale spiegando il motivo della stessa dichiarazione: quivi vengono spiegate le cause che
spingono alla ribellione e questo era estremamente importante, in quanto la legittimazione della
ribellione avrebbe giustificato la creazione di questo nuovo ordinamento.

Nella dichiarazione di indipendenza si legge: «Quando (nel corso degli umani eventi) un popolo si
trova costretto a sciogliere i vincoli politici che lo legano ad un altro per assumere un ruolo ben
distinto - ma eguale tra le altre potenze della terra - al quale è legittimato dalle leggi della Natura
e dal Dio della Natura stessa, il rispetto per le opinioni dell'umanità richiede che esso dichiari le
cause che lo spingono a separarsi».
Dunque, in questo documento, vengono enunciate e spiegate le ragioni che spinsero le colonie
americane alla rottura con la madrepatria e all’indipendenza dall’Impero britannico.
Queste ragioni sono precisamente affrontate nella seconda parte: ivi viene ribadito il principio
dell'importanza del governo giusto, ossia il governo che si fondi sul consenso del popolo.
In altre parole, i coloni rivendicarono la Democrazia.
La Dichiarazione prosegue dicendo: «Noi riteniamo che siano di per sé evidenti queste verità: che
tutti gli uomini sono creati uguali, dotati dal Creatore di taluni diritti inalienabili (tra i quali la Vita, la
Libertà e il perseguimento della Felicità). Fra gli uomini, al fine di assicurare proprio questi diritti,
vengono costituiti i governi, i cui poteri derivano dal consenso dei governati. Pertanto, quando
una qual si voglia forma di governo si trasforma in distruttrice di quei fini, è diritto del popolo
modificarla o abolirla al fine di istituire un nuovo governo, che invece si fondi su quei princìpi ed i cui
poteri siano organizzati in maniera tale da assicurare al medesimo popolo la Sicurezza e la Felicità
necessarie.»

Vi è poi una seconda parte, che è quella accusatoria.


Ivi viene indicato il vero nemico, da un punto di vista giuridico, delle colonie: ovverosia il
Westminster (il parlamento britannico), perché la contesa era nella mancanza dei rappresentanti
dell'economia americana in sede al parlamento britannico.
Tuttavia, nella Dichiarazione di indipendenza degli USA, non c'era nulla contro il parlamentarismo;
ciò in quanto i coloni americani non avevano alcun interesse a delegittimare tale forma di governo,
che sarebbe poi stata necessaria per esprimere la volontà del popolo americano (ovviamente
attraverso i propri rappresentanti).
Il nuovo Stato nacque come una Repubblica ed era fondamentale che non si delegittimasse il ruolo
del parlamento e perciò l'impianto accusatorio venne eretto solo ai danni del sovrano inglese.
Così agendo, si intende dimostrare che il Re ha agito con la temperata intenzione di limitare i diritti
dell'economia americana, nello specifico: «Egli si è rifiutato di emanare norme necessarie per il bene
pubblico, impedendo che i suoi governatori approvassero leggi urgenti e di estrema importanza.
Inoltre costui si è rifiutato di emanare leggi che istituissero distretti a livello locale e di adottare leggi
che istituissero diritti a livello locale, salvo che le popolazioni dei suddetti rinunciassero al diritto di
essere rappresentate nell’organo legislativo, un diritto prezioso e il cui esercizio può preoccupare
solo un tiranno. Egli ha convocato gli organi legislativi in luoghi inusuali, scomodi e lontani dagli
archivi dei loro atti al solo scopo di costringerli, affaticandoli, ad obbedire alle sue disposizioni.
Egli ha ripetutamente sciolto le Camere dei Rappresentanti perché si opponevano con virile
fermezza alle sue violazioni dei diritti del popolo.»
E così via per 4 pagine... piene di accuse sempre e solo nei riguardi del sovrano.

La dichiarazione avvenne dopo una serie di atti in cui le colonie avevano richiesto di poter
partecipare alla determinazione politico-economica e dunque di ottenere un riconoscimento di
rappresentatività.
Infatti, sebbene la dichiarazione fosse meramente teorica, essa si dimostrò politicamente seriosa;
facendo comprendere come non ci sarebbe stato alcuno spiraglio per una ri-apertura ad un dialogo
con la madrepatria ed il Westminster.
La fermezza della decisione presa nella Declaration viene giustificata da un'altra parte, in cui si
spiega che erano già state prese tutte le azioni utili per evitare questo provvedimento e scongiurare
la ribellione: o popolo libero o popolo oppresso.
Nella Dichiarazione vengono menzionate le varie azioni eseguite per cercare di poter trovare un
compromesso: «Ad ogni stadio di queste oppressioni abbiamo richiesto, nel più umile
dei modi, Giustizia; ma le nostre petizioni hanno avuto in risposta solamente ripetute ingiurie.
Un Principe caratterizzato dai tratti tipici del tiranno non è adatto ad essere il capo di un popolo
liberto e non abbiamo nemmeno peccato di disinteresse per i nostri fratelli britannici.
Noi li abbiamo avvertiti, di volta in volta, dei tentativi operati dal loro legislativo di estendere su di
noi una arbitraria autorità.
Abbiamo ricordato loro le circostanze della nostra emigrazione e del nostro stanziamento qui;
pertanto ci siamo appellati al loro innato senso di giustizia e alla loro magnanimità, e li abbiamo
scongiurati, essendo noi consanguinei, di dissociarsi da queste usurpazioni.
Era inevitabile che tutto ciò avrebbe causato l’interruzione delle nostre relazioni ed affinità, ma
purtroppo anch'essi non hanno dato ascolto alla voce della giustizia e del legame di sangue.
Noi dobbiamo perciò arrenderci di fronte alle impellenti necessità, dichiarando la nostra separazione
e considerando i nostri consanguinei nemici in tempo di guerra ed amici in tempo di pace; nello
stesso modo in cui consideriamo il resto dell'umanità.»
Nella parte finale viene infine dichiarata l’indipendenza degli USA dalla madrepatria.
Pertanto risulta evidente, da questa carta, l’importanza che viene attribuita alla presenza di un
governo democratico e della sovranità del popolo.
Quest’ultima si sarebbe espressa come una costituzione definita dalla dottrina come un mero
esempio della tipologia di “costituzione-garanzia” che costituisce, anche per via del suo carattere
rigido, un passo ulteriore che arricchisce il movimento del costituzionalismo liberale.
Invero vi erano già stati altri tentativi di emancipazione dalle madrepatria: come il tentativo del
1765-66, immediatamente successivo alla STAMP ACT ed un altro in seguito al BOSTON TEA PARTY.
Quest’ultima fu una legge con cui si era resa obbligatoria l’imposta di bollo e questo aveva mosso i
coloni americani contro il Westminster, il quale ricevette dei rappresentanti americani e diede loro
ragione; ma poco dopo ribadì la competenza britannica sull’emanazione della stessa tassa.
3) ESPERIENZA ANTI-INDIVIDUALISTICA DELLO STATO DI DIRITTO
Altro pilastro del costituzionalismo liberale, arriviamo allo Stato di diritto del XIX secolo,
caratterizzato da una rilevanza data al modello statualistico e a quello storicistico.
Pertanto ciò che si afferma è un modello anti-individualistico in quanto avverso al modello che aveva
caratterizzato l’esperienza rivoluzionaria americana e quella francese, nelle quali si era affermata
una concezione garantista della costituzione (voluta dal popolo sovrano).
Ciò che infatti si contesta delle precedenti esperienze rivoluzionarie è il volontarismo politico e
dunque la capacità di poter sempre modificare l'ordine costituito: infatti la rivoluzione crea
instabilità ed incertezza, invece lo Stato di diritto vuole soltanto stabilità e certezza.
Questi vuole eliminare qualsiasi potere volto a sovvertire l'ordine costituito ed è questo il motivo per
cui si pone in versione anti-individualista, cercando di difendere la società civile dal potere politico.
Dunque si intende garantire gli individui e tutelare la sfera giuridica della società dalle interferenze
del pubblico potere  perciò si chiama STATO DI DIRITTO, in quanto governo sub lege e per legem.
Allo stesso tempo esso è pienamente Stato: viene attuata una difesa dei poteri costituiti dalle
pretese della società, prevenendo le pretese contrattualistiche o volontaristiche della società che
vogliono modificare i pubblici poteri.
In questo caso si vuole garantire sia la società dai pubblici poteri, che il potere costituito dalle
pretese della stessa società.
Dunque nello Stato liberale si garantiscono ovviamente le libertà negative, implicando un divieto di
interferenza dei pubblici poteri nella sfera giuridica dei cittadini: ciò al fine di una maggiore
tutela/sicurezza della persona e dei beni.
Esso è uno Stato monoclasse autonomo: in questo contesto infatti si afferma una classe borghese
indipendente ed autonoma economicamente che non richiede alcun intervento da parte dello Stato.
Quivi inoltre vengono tutelate anche le libertà positive: infatti si afferma il concetto di
rappresentanza che, sebbene nasca in seguito all’esperienza rivoluzionaria, non si disperde.
Tuttavia viene posto un limite ai rappresentanti della Nazione ed in generale alla legge, poiché non
viene riconosciuto alcun primato al potere costituente (a differenza dell’esperienza francese).

Si afferma una concezione positivistica di costituzione, in cui rileva soltanto il dato formale;
perdendo ogni rilevanza il potere costituente preesistente: dunque si smise di porre al centro la
volontà del popolo sovrano, ponendo quella dell’intera Nazione intesa come realtà storico-naturale.
Quest’ultima è infatti formata dal succedersi di generazioni, per cui si è sempre vincolati dall'eredità
lasciata dalle generazioni precedenti.
In altre parole: non vi è più l'idea di un popolo sovrano che può in ogni momento modificare l'ordine
costituito, ma viene posto al centro il concetto di “Nazione” intesa come successione generazionale;
in cui ciascuna generazione risulta vincolata dall'eredità della generazione precedente.
Questo meccanismo ovviamente prende spunto dall’esperienza del modello storicistico.
QUALI DIFFERENZE RILEVANO TRA LO STORICISMO AMERICANO E LO STORICISMO EUROPEO LIBERALE?
L'unione del modello storicistico con quello individualistico, nell’esperienza statunitense, crea un
limite al potere costituente che si concretizza nel primato di una costituzione rigida e superiore alla
legge; invece, nell’esperienza europea, è possibile evidenziare il primato della legge e quindi la
presenza di una costituzione flessibile.
Il carattere della flessibilità è impernato sulla modificazione al testo costituzionale, agilmente
modificabile mediante iter legis (ossia il procedimento di approvazione della legge ordinaria).
Appare evidente che, nell'esperienza statunitense, i diritti vengano tutelati all'interno del testo
costituzionale; mentre, nell'esperienza europea, i diritti sono tutelati dallo Stato che crea i diritti.
Negli Stati Uniti si afferma uno spirito di diffidenza nei confronti del legislatore che potrebbe poco
virtuoso, ragion per cui si prevedono maggiori tutele nei confronti di eventuali abusi e arbitri
all’esercizio dei pubblici poteri.
Questo è assai diverso nell'esperienza europea: quivi infatti la tutela è contro l'arbitrio del potere
costituente, che potrebbe sovvertire l'ordine costituito e quindi creare incertezza da un punto di
vista giuridico-istituzionale.


Quest’ultima esperienza, in cui l’individualismo venne combinato allo statualismo, diede
fisiologicamente vita a nuove e differenti caratteristiche giuridiche.
Infatti la tutela contro l'arbitrio del potere costituente espresse l'importanza di uno Stato
necessariamente accentrato e la necessità di garantire la certezza del diritto: ciò fu possibile
attraverso la singolare ESPERIENZA DELLE CODIFICAZIONI.
Questa fu una esperienza prettamente nazionale, in quanto ciascuno Stato avrebbe prodotto al suo
interno varie codificazioni per le diverse materie giuridiche e questo comportò innumerevoli
differenziazioni nazionali.
Ad ogni modo è il codice civile il testo fondamentale in questo contesto: esprimendo la certezza del
diritto, l'ordine costituito e la centralità del legislatore.
D’altro lato, la centralità dello Stato invece si espresse nell’organizzazione della propria struttura
amministrativa, attraverso cui lo Stato esercita le sue funzioni.
Dunque le codificazioni e l’organizzazione della pubblica amministrazione sono entrambi strumenti
con cui lo Stato afferma la propria sovranità.
Cambia il concetto di “sovranità”: questa infatti non appartiene più al popolo, bensì la Nazione in
quanto realtà storico-culturale in divenire.
Nell’evoluzione dello Stato democratico sociale la sovranità dello stesso non è più un concetto
monolitico, bensì un meccanismo decisamente più complesso che si esprime attraverso vari centri di
potere (i quali concorrono tutti insieme alla sua espressione nel rispetto della costituzione).

Dunque il modello statualistico-storicistico dà rilevanza al diritto positivo: ovverosia al diritto che è


stato creato dallo Stato.
Effettivamente il vero diritto fondamentale è quello di essere trattati in modo conforme alla legge,
essendo quest’ultima a creare i diritti e stabilire le tutele.
La legge acquisisce una sua centralità, costituendo la fonte primaria del diritto; tant’è che le fonti del
diritto sono previste all'interno del codice civile e non all’interno della costituzione.
Tuttavia il problema che si pone nello Stato di diritto è quello della TUTELA DEI DIRITTI.

Ciò per via di aver perso ogni riferimento al concetto di “diritti naturali” (ossia quei diritti che
appartengono all’uomo in quanto tale) e tutti quei diritti consuetudinari che si erano storicamente
radicati nel tessuto culturale dell’ordinamento, poiché questi sarebbero stati capaci di vincolare
anche i pubblici poteri.
Questo vuoto culturale e politico ha fissato le condizioni per cui lo Stato liberale si sarebbe poi
trasformato in uno Stato autoritario, in quanto le costituzioni di questo periodo non furono in grado
di garantire realmente le libertà negative previste.
Inoltre il parlamento, con la nascita dei partiti di massa, non si dimostrò all’altezza di soddisfare e
convogliare le varie esigenze di una società sempre più plurale
Questo ovviamente causò un forte trambusto sociale, legittimando l'avvento dei regimi autoritari.
Infatti le costituzioni del Dopoguerra, riprendono le caratteristiche elaborate nel passato, hanno:
 sia la FUNZIONE DI INDIRIZZO, nella definizione di tutti i valori che i pubblici poteri devono attuare;
 sia la FUNZIONE DI GARANZIA (ricavabile dall'esperienza statunitense), che implicò l’adozione di una
costituzione rigida e la previsione di una corte costituzionale che potesse avere il compito di
sindacare la conformità della legge al testo costituzionale.
Dunque le costituzioni del Dopoguerra prevedono una serie di diritti e libertà che sono
costituzionalmente garantiti: sia le libertà dallo Stato (ovverosia le libertà negative), così come per le
libertà nello Stato di voler partecipare all’interno dello Stato alla determinazione dell'indirizzo
politico (ovverosia le libertà positive).
Inoltre vengono introdotte per la prima volta anche i diritti sociali, ossia “i diritti mediante lo Stato”:
quindi quei diritti che necessitano dell'intervento dello Stato, affinché vi sia una reale soddisfazione
del fine perseguito.
Ricapitolando: le tecniche di garanzia utilizzate all’interno della costituzione per la TUTELA DEI DIRITTI
FONDAMENTALI sono il sindacato di legittimità costituzionale, la riserva di giurisdizione, la riserva di
legge e soprattutto la rigidità costituzionale.
Fu così che nacque lo Stato costituzionale, ossia il modello della società plurale.
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L'ultimo importante documento giuridico del costituzionalismo liberale che occorre esaminare è la
COSTITUZIONE DI WEIMAR: ovverosia il testo costituzionale che entra in vigore in Germania nel 1919,
che costituisce il prototipo delle COSTITUZIONI DEMOCRATICO-SOCIALI.
Essa infatti, in tema di tutela dei diritti, è una Costituzione all'avanguardia; essendo la prima
costituzione a prevedere un catalogo moderno dei diritti.
La Costituzione di Weimar è la prima costituzione in cui sono previsti anche i diritti sociali e proprio
per questo motivo costituisce il prototipo delle costituzioni democratico-sociali.

Essa ci insegna come non serva a nulla riconoscere dei diritti, se non viene prevista alcuna tutela.
Il riconoscimento di un diritto deve necessariamente essere accompagnato da un adeguato sistema
di tutela dello stesso: IL DIRITTO SCRITTO È UNA COSA, L’APPLICAZIONE DI ESSO È BEN DIVERSA COSA.
La Costituzione di Weimar immagina la struttura dei diritti come una serie di cerchi concentrici,
partendo dall'individuo ed allargandosi nei diversi ambiti in cui il detto individuo può partecipare o
relazionarsi.

1) Dall'INDIVIDUO si passa a…
2) la VITA COLLETTIVA, per passare poi a…
3) la RELIGIONE, così passando a…
4) l’EDUCAZIONE ED ISTRUZIONE, ed infine…
5) la VITA ECONOMICA.
Occorre evidenziare che, come generalmente avviene nel riconoscimento dei diritti, non si perdono i
diritti e le libertà che sono già stati garantiti; quindi innanzitutto rileva la previsione di disposizioni
costituzionali volte a tutelare le classiche LIBERTÀ NEGATIVE: l’articolo 114 enuncia che la libertà della
persona è inviolabile; l’articolo 118 riconosce la libertà di espressione; gli articoli 123 e 124
riguardano la libertà di riunione e di associazione; l’articolo 135 la libertà di opinione e di coscienza.
Dopodiché vi è l'ESTENSIONE DELL'UGUAGLIANZA e questo è già un elemento di novità: l'articolo 109
infatti enuncia che tutti sono uguali di fronte alla legge; il principio poc’anzi espresso viene poi
specificato negli articoli 119 e 128, dove si parla dell'uguaglianza di genere nella vita collettiva
(matrimoniale e nel pubblico impiego).
Successivamente si rinviene il RICONOSCIMENTO DELLE COLLETTIVITÀ in tema di minoranza, famiglia,
comuni (ex articolo 156) et cetera.
È importante sottolineare che, rispetto allo Stato liberale che tutela l'individuo senza dare
importanza ai ceti intermedi, lo Stato democratico-sociale si apre al pluralismo delle collettività.

Nella Costituzione di Weimar vi è infatti il riconoscimento dei DIRITTI SOCIALI: il diritto alla maternità
(ex articolo 119), il diritto all'educazione del fanciullo (ex articolo 120), l'obbligo generale di
istruzione gratuita fino al compimento del diciottesimo anno (ex articolo 145).
L'articolo 146 è un articolo molto importante perché esprime la democratizzazione della cultura,
ossia che l'accesso alle scuole è garantito attraverso l'erogazione di specifici fondi per poter
partecipare all'istruzione.
Inoltre l'articolo 156 riconosce il diritto ad un'abitazione sana, l’articolo 157 riguarda la tutela del
lavoro e l’articolo 141 riguarda il sistema assicurativo.
L'articolo 137 stabilisce il principio di SEPARAZIONE TRA STATO–CHIESA, secondo cui non vi è una
religione di Stato.
Infine vi è la previsione di DIRITTI CHE SONO DEL TUTTO NUOVI: ad esempio l’articolo 148 della
Costituzione di Weimar prevede che nelle scuole pubbliche l'insegnamento debba essere impartito
in modo da non ledere il sentimento di coloro che dissentono dalle opinioni della maggioranza.
Dunque è possibile prendere cognizione di come senza alcun sistema di tutela, sebbene venga
espresso costituzionalmente il principio di tolleranza, non si sia riuscito a porre un argine all'avvento
del regime autoritario nazista.

- Un altro elemento rilevante è il superamento dell’approccio individualista e l’affermazione di finalità


di interesse collettivo: ossia la subordinazione del singolo a FINALITÀ DI INTERESSE COLLETTIVO.
Questo costituisce un elemento completamente nuovo, che è tipico dello Stato democratico sociale.
Occorre inoltre evidenziare una differenza rispetto alla Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del
cittadino: quivi all’articolo 4 si diceva che la libertà consiste nel fare tutto ciò che non nuoce ad altri e
quindi i limiti che venivano imposti dalla legge (il principio di legalità) sono dei limiti imposti solo per
garantire il godimento dei diritti degli altri.
- Nella Costituzione di Weimar invece si subordina il limite anche all'INTERESSE DI CARATTERE GENERALE :
infatti l'articolo 130 enuncia che gli impiegati sono al servizio della collettività e non di un partito;
l’articolo 114 enuncia che tutti i cittadini contribuiscono, in proporzione ai propri mezzi, al servizio
della collettività.
L'articolo 153 all’ultimo comma prescrive che la proprietà, oltre ad essere un diritto, obbliga a farne
un uso rivolto al bene comune, oltre ovviamente al godimento privato e personale.
L’articolo 155 enuncia che la coltivazione ed utilizzazione della terra è un dovere che i proprietari
assumono di fronte alla collettività.
L’articolo 163 dice che ogni tedesco, pur conservando la sua libertà personale, ha il dovere morale di
impiegare le sue energie spirituali e corporee in modo da riuscire utile alla collettività.
- Infine rileva l'articolo 156 che prevede la possibilità di trasferire proprietà collettive/beni ed
interviene disciplinando la partecipazione dello Stato nella produzione e nell'attività economica, la
quale prevede diverse forme di compartecipazione all'amministrazione di imprese.
Dunque è evidente che lo Stato comincia ad intervenire nella vita economica e nel settore privato;
differenziandosi da quanto avveniva nello Stato liberale, nel quale l’influenza smithiana lo portava ad
essere non-interventista.
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Continuando il discorso sui diritti, occorre sottolineare come le costituzioni del Dopoguerra abbiano
ripreso i principi del costituzionalismo moderno: ossia così come si era evoluto in seguito alle
esperienze rivoluzionarie.
Oggi si parla di un COSTITUZIONALISMO MULTILIVELLO: in quanto deriva dalla collaborazione e dal
dialogo delle corti nazionali con quelle sovranazionali, essendovi una tutela dei diritti che va oltre
l'ambito nazionale.
Questo collegamento è nato con le costituzioni del secondo Dopoguerra, che hanno poi comportato
la stessa previsione di diritti in trattati e documenti internazionali.
Questi ultimi, a loro volta, hanno condizionato le nuove costituzioni che furono approvate nel corso
del XX secolo.
Il costituzionalismo multilivello evidenzia l'importanza di quel confronto di istituti e di idee, che dà
vita al cosiddetto CROSS FERTILIZATION: ovverosia quel fenomeno di confronto ed influenza reciproca,
che avviene tra diversi livelli di tutela (nazionale e sovranazionale).
Questo dialogo continuo tra i diversi livelli di tutela contribuisce ad incentivare:
 l’interpretazione evolutiva delle disposizioni costituzionali in materia di diritti;
 la creazione di un diritto comune, sulla base di una solida garanzia dei diritti e delle libertà
fondamentali.
Tutto ciò crea uno standard di tutela che cerca di essere quanto più omogeneo possibile nel
garantire (con cautela) una maggiore tutela nei confronti dei diritti e delle libertà; motivo per cui
sempre più spesso si parla di globalizzazione del costituzionalismo.

Si parla del fenomeno di globalizzazione del costituzionalismo perché le costituzioni del Dopoguerra
(come quella italiana) hanno previsto un catalogo dei diritti e tutte quelle tecniche di garanzia del
costituzionalismo moderno; dopodiché sono stati approvati questi documenti internazionali, che hanno
de facto condizionato le nuove costituzioni.
Quest’ultime, approvate nel corso del ventesimo secolo, prevedono:
 la diretta applicazione delle convenzioni internazionali sui diritti dell'uomo;
 ovvero la prevalenza delle norme internazionali in caso di conflitto con le norme interne;
 ovvero la riproduzione di norme contenute nei testi internazionali ed ivi le nuove costituzioni.
Queste sono le tre diverse tecniche che sono state utilizzate dalle costituzioni approvate nel corso
del XX secolo, determinando quella circolazione e quell’osmosi in tema di tutela dei diritti dal livello
nazionale.
Questa circolazione parte dal livello nazionale, successivamente si riscontra a livello internazionale
ed infine ritorna nuovamente al livello nazionale nelle nuove costituzioni che sono state approvate.
Molti studiosi infatti parlano di un’evoluzione che ha subito il costituzionalismo.

Questo acceso dibattito dottrinario ha dato vita alla creazione di un nuovo termine: ovverosia il
cosiddetto NEO-COSTITUZIONALISMO, per individuare quell'evoluzione che ha investito il
costituzionalismo classico che si è formato durante le esperienze rivoluzionarie della fine del
Settecento.
Con questo termine si fa chiaramente riferimento alle costituzioni del Dopoguerra, caratterizzate da:
a) la COSTITUZIONALIZZAZIONE DEI DIRITTI;
b) la GIUDIZIALIZZAZIONE DEI DIRITTI, in quanto possono essere oggetto di controllo da parte degli organi
di giustizia costituzionale;
c) un CARATTERE SOVRANAZIONALE secondo cui la tutela dei diritti non è più soltanto una tutela
nazionale, ma è ancorata anche ad un livello sovranazionale.

Diverso è il concetto di NUEVO COSTITUZIONALISMO: con questo termine si fa riferimento a nuove


costituzioni che sono state approvate in America Latina.
Questa è una corrente del costituzionalismo, che non si pone in contrasto né con il neo-
costituzionalismo e neppure con il costituzionalismo classico.
Il nuevo costituzionalismo è una specificazione del costituzionalismo che fa semplicemente riferimento:
- ad una specifica area geografica nella quale si dà particolare risalto alla partecipazione popolare
nell'esercizio del potere;
- ad una accentuata interculturalità, quindi al pluralismo etnico-linguistico presente all'interno del
territorio;
- ad una nuova visione dei rapporti uomo-natura.

Oggi inoltre si parla molto del cosiddetto DIGITAL CONSTITUTIONALISM, facendo riferimento ai limiti
che sarebbe opportuno inserire considerando l'evoluzione della società tecnologica.
In altri termini: si valuta attentamente come possa essere opportuno intervenire nella
determinazione dei limiti nell'esercizio e nell’utilizzo di tutti quegli strumenti che la società
tecnologica mette attualmente a disposizione (id est basti pensare al ban di Trump su Twitter).
Per capire questa corrente basti pensare alla Facebook’s Oversight Board, sul trattamento dei dati.
Dopo le costituzioni del secondo Dopoguerra, si è parlato di tutela dei diritti
anche a livello internazionale ed infatti vennero approvati diversi documenti.
 Uno tra questi è la DICHIARAZIONE UNIVERSALE DEI DIRITTI E DELL’UOMO, approvata nel 1948.
Questo è un documento che ha una valenza prettamente programmatica, ma è stata estremamente
importante perché per la prima volta si è giunti ad una condivisione generale attorno ad un sistema
di valori.
La dichiarazione non è precettiva e dunque non vi è la possibilità di agire in giudizio per la tutela dei
diritti in essa previsti, però si è manifestata un consenso alla condivisione dei valori in essa previsti.
Gli articolo della Dichiarazione sono molto brevi.
Successivamente a questa dichiarazione, altri due trattati internazionali furono approvati nel 1966:
 PATTI INTERNAZIONALI SUI DIRITTI CIVILI E POLITICI;
 PATTI INTERNAZIONALI SUI DIRITTI ECONOMICI, SOCIALI E CULTURALI.
Questi documenti prevedono una specificazione di diritti che nella Dichiarazione erano invece
previsti ad un livello più generale.
Da questo momento in poi saranno creati dei trattati regionali, tenendo conto anche della
omogeneità culturale espressa all'interno delle diverse aree geografiche, che riguardavano non solo i
diritti e le libertà fondamentali.
Infatti vennero redatti anche trattati monotematici, distinti per singole materie e contro ogni forma
di disparità: che sia di trattamento, di tutela dei minori, nei confronti dei lavoratori et cetera.
 In Europa è stata approvata poi la CEDU (ossia la Convenzione Europea per la salvaguardia dei Diritti
e delle libertà fondamentali), che viene definito come un trattato multilaterale poiché sottoscritto il
4 novembre del 1950 da diversi Stati del Consiglio d'Europa e di carattere regionale perché riguarda
il continente europeo.
Esso prevede un catalogo dei diritti ed una Corte europea per i diritti dell’uomo con sede a
Strasburgo, la quale può essere adita da ogni cittadino dopo aver esperito tutti i rimedi interni
all'interno dello Stato.
La novità è di poter prevedere una tutela dei diritti nei confronti dei singoli anche contro lo Stato di
appartenenza, che quindi può essere convenuto in giudizio per avere leso con gravi omissioni i diritti
dei cittadini.
 Inoltre, restando in territorio europeo, vi è la Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea
(meglio nota come CARTA DI NIZZA) che è stata proclamata il 7 dicembre del 2000.
Anche questa carta non aveva un valore precettivo, bensì un carattere inter-istituzionale.
Essa infatti è stata approvata con una finalità programmatico: tant’è che, quando un avvocato
generale della Corte di Giustizia la richiamò nelle sue memorie, fu un momento importante.
La Carta di Nizza è stata poi inserita nel TRATTATO DI LISBONA DEL 2009, conferendole carattere di
trattato e dunque meramente precettivo.
Essa è dunque divisa in diversi capi che riguardano la dignità, la libertà, l'uguaglianza, la cittadinanza,
la solidarietà ed infine la giustizia.
L'articolo 6 del Trattato sancisce che l’Unione riconosce i diritti e le libertà presenti nella Carta;
inoltre l'Unione europea aderisce anche alla CEDU, senza modificare le proprie competenze.
Questa adesione non è da intendere come una sottoscrizione dell'Unione europea alla CEDU.
A tal proposito vi fu un parere negativo molto importante della Corte di Giustizia: tra le motivazioni
si è sottolineato il fatto che l'Unione europea non sia uno Stato e come tale non può firmare un
trattato firmato tra diversi Stati, perché ha una natura giuridica differente.
Essa è infatti una organizzazione sovranazionale e non-statuale, evidenziando come l'eventuale
sottoscrizione sottoporrebbe l'Unione europea al rispetto della giurisprudenza della Corte di
Strasburgo, senza una reciprocità nel vincolo della giurisprudenza della Corte di Lussemburgo.
Sebbene abbia sede a Strasburgo, la Corte Europea dei Diritti dell'Uomo non fa parte dell'Unione
europea e non va confusa con la Corte di giustizia dell'Unione europea, con sede in Lussemburgo.
Inoltre quest’ultima è un'istituzione effettiva dell'Unione europea, la cui competenza peraltro è di
tutt'altra natura, vertendo sull'applicazione del diritto comunitario nell'interpretazione e
nell'applicazione dei trattati fondativi dell'Unione.
Di fatto però le due Corti dialogano e si richiamano reciprocamente in molte sentenze.

In ordine a queste sentenze ed al dialogo che si crea tra le due corti sovranazionali, gli atteggiamenti
delle corti nazionali sono state differenti a seconda delle materie oggetto delle controversie.
Da una parte si è portata avanti un ATTEGGIAMENTO DI PROMOZIONE in ordine all'applicazione dei
diritti europei come erano stati previsti all'interno delle carte sovranazionali e quindi di una
condivisione della giurisprudenza elaborata dalle corti sovranazionali.
A volte invece vi è stato un ATTEGGIAMENTO DI DIFESA: per esempio questo lo possiamo cogliere nella
teoria dei contro-limiti (ossia quella teoria elaborata dalla Corte costituzionale italiana e tedesca
secondo cui) in ordine alla tutela dei diritti; secondo cui vi è un nucleo che in nessun modo potrà
essere leso e quindi, anche in presenza di normative sovranazionali, in nessun modo si potrà ledere
ciò che riguarda questo nucleo essenziale di tutela dei diritti fondamentali.
Tuttavia a volte vi è stato un ATTEGGIAMENTO DI SFIDA: ad esempio, in riferimento alla Corte europea
dei diritti dell'uomo, frequentemente è capitato di condannare lo stesso paese per i medesimi motivi
e la risposta delle Corti costituzionali interne è stata di propendere verso orientamenti diversi.
Ad esempio l'Italia è stata condannata innumerevoli volte dalla Corte di Strasburgo per la
retroattività in materia civile e la Corte costituzionale italiana (invero è capitato anche in Francia)
hanno adottato orientamenti diversi rispetto a quelli elaborati dalla Corte di Strasburgo, facendo
cogliere un certo contrasto.
Questo dialogo a volte nasce con delle sentenze contrapposte, che poi portano ad una omogeneità
della tutela e da questo esempio è possibile anche notare il cammino che fa la tutela dei diritti.
Dunque il fatto che ci sia questo dialogo (quando è costruttivo, e non distruttivo) fa sì che si possano
dare delle indicazioni su come vada interpretato un determinato diritto e questo determina anche
una partecipazione dei giudici nel dialogo con le corti sovranazionali.

 In America invece vi è la CONVENZIONE AMERICANA SUI DIRITTI UMANI del 1969.


Essa è una convenzione che nasce all'interno dell'organizzazione internazionale degli Stati americani
e sorta dopo gli anni Cinquanta del XX secolo.
La Convenzione americana sui diritti umani prevede due organi differenti:
- la COMMISSIONE INTERAMERICANA DEI DIRITTI , che è un organo che si occupa di promuovere la tutela
dei diritti e delle libertà fondamentali.
Essa può esprimere delle raccomandazioni nei confronti dei paesi, chiedere informazioni in ordine
a possibili adesioni alle violazioni di diritti.
- e la CORTE INTERAMERICANA DEI DIRITTI, che è la corte che giudica le violazioni dei diritti stabiliti
nella Convenzione.
Essa non può essere adita direttamente dai singoli, ma i singoli (così come le associazioni non-
governative ovvero gruppi) possono chiederlo alla Commissione interamericana dei diritti e
quest'ultima chiede l'intervento della Corte interamericana.

Entrambe le Convenzioni (americana ed europea) non creano dei vincoli solo nei confronti degli
Stati, ma creano degli obblighi anche nei confronti degli individui: esse incentivano, attraverso la
giurisprudenza, un’evoluzione della tutela dei diritti e delle libertà fondamentali.
Dunque le sentenze hanno valore di res iudicata per le parti, ma hanno un valore di res interpretata
per la giurisprudenza; determinando una importante influenza di come deve essere percepita la
tutela/garanzia di un determinato diritto o libertà.
 Anche nel continente africano è stata prevista una carta: ovverosia la CARTA AFRICANA DEI DIRITTI
DELL'UOMO E DEI POPOLI del 1986.
Dalla lettura di questo documento si evince un carattere eterogeneo della tradizione africana: vi è
infatti un riferimento ai doveri della famiglia, della società, dello Stato et cetera; che è diverso da
una comunità all’altra.
Tant’è che ivi è contenuto un grande riferimento ai principi solidaristici e al diritto di
autodeterminazioni dei popoli; pertanto dalla lettura di tali articoli si intravedono diverse tradizioni.
La Carta prevede anche una COMMISSIONE AFRICANA DEI DIRITTI DELL'UOMO E DEI POPOLI : ovverosia un
organo politico che ha gli stessi poteri della Commissione interamericana in tema di promozione dei
diritti ovvero di richiesta di raccomandazioni.
Nel 2004 è stata poi prevista la CORTE AFRICANA DEI DIRITTI DELL'UOMO E DEI POPOLI , che è stata
prevista soltanto per gli Stati che accettano il protocollo della Carta.
Essa può essere adita dai singoli soggetti, da organizzazioni non-governative ovvero dai gruppi.
I poteri della Carta africana dei diritti dell'uomo e dei popoli sono stati ormai assorbiti dalla CORTE DI
GIUSTIZIA DELL’UNIONE AFRICANA: quest’ultima è un'unione dei diversi Stati africani, istituita nel 2003
e che ha pian piano assorbito/incorporato de facto i compiti della Corte africana.
Tuttavia quest’ultimo organo presenta è una grande disomogeneità nelle tutele, essendo
caratterizzato da una giurisprudenza poco solida.

 Esiste anche una DICHIARAZIONE ISLAMICA DEI DIRITTI DELL'UOMO, approvata negli anni Novanta e che
prevede vari diritti e libertà.
Essa però è una carta fortemente orientata, per le finalità ideologiche ed il rispetto dei principi della
religione islamica.
La Dichiarazione islamica invece è stata siglata nel 1994, sebbene non sia mai entrata in vigore.
Diversa è la CARTA ARABA DEI DIRITTI DELL'UOMO: ovverosia una carta elaborata dagli Stati del Medio
Oriente e del Nord Africa, approvata nel 2004 ed è entrata in vigore nel 2008.
Quivi non vi è un riferimento alla religione, nessuna subordinazione ai precetti di carattere religioso;
tutelando invece i diritti individuali, quelli civili, quelli politici e l'amministrazione della giustizia.

Il tema dei diritti umani è un tema che ha posto diversi dibattiti in ordine all'universalità degli stessi.
A tal proposito si è parlato con un’accezione negativa di UNIVERSALISMO DEI DIRITTI, in quanto
considerato il risultato di una omogeneizzazione della cultura che non tiene conto delle diversità e
delle peculiarità tipiche delle diverse culture.
Ad esempio nel continente asiatico si è molto parlato di VALORI ASIATICI: l'utilizzo di questo termine
nasce in ambito politico, poi è stato ampiamente valorizzato per sottolineare le diversità che il
Mondo asiatico ha rispetto alla tradizione giuridica occidentale.
Pertanto vi è una critica secondo cui non sia tenuto conto dell'organicismo della tradizione asiatica e
del carattere comunitario che è proprio della cultura asiatica, così come della cultura africana.
Inoltre si è ampiamente criticato il fatto di non tenere conto del primato dei doveri degli individui nei
confronti della collettività, perché sia nel mondo asiatico che in quello africano si dà rilevanza ai
diritti collettivi di tipo sociale e culturale rispetto a quelli individuali che spesso possono essere
guidati per il raggiungimento di tutele maggiori nei confronti della collettività.
Questi valori sono stati ripresi nella DICHIARAZIONE DI BANGKOK del 1993, che ha voluto ribadire una
carta comune per i diversi Stati asiatici.

Le caratteristiche comuni nelle costituzioni dell'Asia orientale sono:
a) il carattere circoscritto del catalogo dei diritti e non prolissi come quelle occidentali;
b) rari riferimenti al carattere inviolabile o fondamentale dei diritti (ad eccezione del Giappone e della
Corea del Sud) e dunque scarsa presenza di clausole di apertura al diritto internazionale che possano
essere in grado di garantire tutele maggiori (ad eccezione del Taiwan);
c) ampio riferimento ai doveri del cittadino  per cui si fa riferimento all'obbedienza alla legge, alla
fedeltà, alla patria, al pagamento delle imposte e alla difesa delle prestazioni militari;
d) scarsa tutela ai diritti della persona, attraverso un frequente uso di clausole di limitazioni dei diritti
ovvero sottraendo un’adeguata tutela all’autorità giurisdizionale.
A volte si prevedono revisioni non aggravate per modificare le disposizioni sui diritti ovvero si
prevedono addirittura sospensioni dei diritti.
Spesso vi è una chiusura al diritto internazionale, che ha caratterizzato la nostra cultura occidentale
e che ha portato ad un’osmosi culturale che ha promosso maggiori tutele dei diritti fondamentali.

FORMAZIONE – VARIAZIONE – PROTEZIONE DELLA COSTITUZIONE – PARTE QUARTA


Della costituzione si sono già fatte delle premesse terminologiche, anche in merito ad alcune
concezioni elaborate.
La formazione di una costituzione è legata all’esercizio di un potere costituente: quest’ultimo è un
potere fattuale che determina cioè una frattura dell’ordinamento costituito, ponendosi in contrasto
con quest’ultimo ed instaurando successivamente un ordinamento diverso che diventa effettivo.
Il potere costituente non segue delle regole predeterminate, in quanto determina l'instaurazione di
un nuovo ordinamento.

Ovviamente l’EFFETTIVITÀ del nuovo ordinamento è data dal fatto che esso sia realmente seguito e
riconosciuto dai propri consociati.
Ciò rende il nuovo ordine costituito in grado di disciplinare la vita all’interno del territorio.
Occorre precisare che si parla di potere costituente non soltanto quando nasce un nuovo soggetto di
diritto internazionale e dunque un nuovo Stato, ma anche in conseguenza del cambiamento della
forma di Stato di uno preesistente: ad esempio la Spagna ha subito una modifica dell’ordinamento
nel 1978 (cui il potere costituente determinò un cambiamento della forma di Stato, sebbene il
soggetto di diritto internazionale sia rimasto lo stesso).
IL POTERE COSTITUENTE È EFFETTIVAMENTE LIBERO?
Una parte della dottrina contemporanea ritiene che il potere costituente non è in realtà sempre
libero da ogni condizionamento, poiché la cultura dei diritti umani determina il rispetto degli stessi e
ne imbriglia le sue caratteristiche.
Tuttavia un’altra parte della dottrina continua a sostenere che esso sia, per definizione, totalmente
libero da vincoli.

Questo orientamento va segnalato perché invero vi è una tendenza sempre più attuale a voler
normare l’esercizio del potere costituente, che è dunque razionalizzato e posto a dei limiti.
Ragion per cui il primo orientamento sta diventando ormai quello dominante, evidenziando che la
globalizzazione del costituzionalismo talvolta mostra un evidente collegamento circolare tra società
e diritto/costituzione che diviene lo spirito del popolo.
La costituzione infatti, ancor prima di essere un documento giuridico, è un documento politico: ivi
vengono fissate le finalità che la società si propone come primarie, disciplinando la vita della stessa
attraverso i valori ed i princìpi che si desumono dalla cultura sociale.

CLASSIFICAZIONE DELLE COSTITUZIONI PER ORIGINE:


 POPOLARI, che trovano fondamento nella volontà del popolo sovrano.
 CONCESSE/OTTRIATE, ossia le costituzioni elargite dall’alto.
Queste sono tipiche del XIX secolo, che furono concesse dal sovrano al popolo (ad esempio lo
Statuto Albertino del 1848).
 PATTIZIE, frutto dell’accordo tra il popolo e il sovrano.
In alcuni paesi dell’Ottocento non è stato il sovrano da solo a concedere la costituzione, ma il
sovrano in comune accordo col popolo.
 PLEBISCITARIE, ossia approvate tramite il popolo in una consultazione priva di adeguate garanzie.
Il plebiscito è una sorta di versione autoritaria del referendum.
Un esempio è costituito dal referendum del 1979 per approvare la Costituzione iraniana.
 IMPOSTE/ETERONOME, imposizione in seguito a una sconfitta bellica di una specifica costituzione.
POTERE COSTITUENTE  invero non si esercita in un momento, ma è un processo più lungo e
complesso: questo individua un periodo di transizione, dal vecchio al nuovo ordinamento.
All’interno di questo periodo si ha l’avvio del PROCESSO COSTITUENTE.

A tal proposito Jon Elster si pone un problema di legittimità del processo costituente, legato al
diverso grado di inclusività che può contraddistinguere questo processo.
Dunque, affinché un processo costituente si possa definire legittimo, è necessario che vi sia:
 una LEGITTIMITÀ ASCENDENTE, ossia nelle modalità di selezione di coloro che devono redigere la
nuova costituzione;
 una LEGITTIMITÀ PROCEDURALE come modalità di assunzione delle decisioni all'interno della stessa
assemblea;
 una LEGITTIMITÀ DISCENDENTE nella modalità di ratifica ed eventuale approvazione del risultato del
processo costituente da parte del popolo tramite referendum.
Il lavoro di Elster ha permesso alla dottrina di configurare il processo costituente in tre distinte fasi:
I. FASE DELL’INIZIATIVA: in cui si promuove l’iniziativa mediante processo costituente;
II. FASE PREPARATORIA: in cui si nomina l’assemblea costituente e tutto ciò che è necessario per la
redazione della costituzione;
III. FASE DELIBERATIVA: in cui si approva la nuova costituzione.
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Dunque il procedimento costituente parte con la fase dell'iniziativa, ovverosia la prima fase che
caratterizza il processo e che può essere promossa da organi differenti:
 ORGANI AD HOC, cioè creati ex novo ed appositamente costituiti per disciplinare la fase della
transizione (ad esempio nell’esperienza rumena, con la creazione del Consiglio del Fronte di Salvezza
Nazionale per promuovere la fase costituente).
 ORGANI DEL PRECEDENTE ORDINAMENTO, come per il Venezuela con il Presidente della Repubblica che
ha deciso di promuovere l’iniziativa costituente.
 ORGANI GIÀ ESISTENTI CHE LAVORANO INSIEME AD ORGANI NUOVI, ad esempio come è avvenuto in
merito al processo costituente molto lungo sudafricano.

PROCESSO COSTITUENTE SUDAFRICANO (1990-1993)
Generalmente il processo costituente è un periodo relativamente breve, ma questo fu invece un
processo particolarmente lungo.
Tuttavia, in alcuni processi costituenti particolarmente delicati (ad esempio per regimi
dittatoriali/autoritari), si nota la tendenza a realizzarsi nel lungo periodo.
Il Sudafrica in passato fu un regime oligarchico autoritario, caratterizzato dall’APARTHEID.
Apartheid è una parola afrikaans, il cui significato letterale è “essere diverso”.
Tuttavia essa viene abitualmente tradotta come segregazione, sviluppo separato e specificamente
quel regime politico di separazione sistematica su base razziale-etnica.
1. Il Presidente della Repubblica Frederik Willem de Klerk pronuncia un discorso programmatico, nel
1990, nel quale fa emergere la volontà di cambiare la costituzione.
2. A questo discorso programmatico seguirono degli accordi politici tra il governo e l’opposizione
guidata da Nelson Mandela (l’ANC, ovverosia l’AFRICAN NATIONAL CONGRESS) aventi carattere
politico per decidere come procedere alla redazione della nuova costituzione.
3. Ne seguì la formazione di una assemblea detta CODESA (acronimo di CONVENTION FOR A
DEMOCRATIC SOUTH AFRICA), composta da membri selezionati dalla società civile per discutere sulle
caratteristiche che la costituzione avrebbe dovuto avere.
4. Tutto ciò si inserisce nell’ambito di una dichiarazione di intenti tra i vari membri della CODESA,
evidenziando un’accesa sensibilità al pluralismo dei diritti ed alla partecipazione.
Tuttavia la CODESA venne accusata dai parlamentari del National Party di averli esautorati dalle loro
funzioni, rivolgendo la responsabilità di ciò al presidente de Clerk.
5. Dunque quest’ultimo proclamò un referendum a cui fu permesso di partecipare solo la popolazione
bianca, evidenziando come il processo costituente non fosse ancora pienamente inclusiva.
Ciononostante il referendum su questa dichiarazione di intenti ebbe esito positivo: questo dimostrò
il supporto attivo dei cittadini a questo processo costituente.
Ad ogni modo molti esponenti delle forze governative si opposero categoricamente alla possibilità di
procedere all’elezione di una nuova assemblea costituente che possa essere eletta
democraticamente da tutto il popolo.
Questa presa di posizione da parte delle potenze governative causò una fase di stallo e la CODESA
venne sciolta e venne istituita la CODESA II per capire le mosse da fare.
6. Dopodiché venne formato un nuovo organo collegiale: il cosiddetto MPNP (acronimo di MULTI-PARTY
NEGOTIATION PROCESS), assemblea che venne chiamata a partecipare ai processi decisionali tra la
popolazione nera ed i politici, nonostante le violazioni compiute dal regime dell’apartheid.
Questa decise di includere al processo anche i bantustan: ossia territori in cui vivevano sudafricani di
colore che erano privi di ogni diritto civile e politico.
La costituzione transitoria che viene elaborata nel 1993, mediante il multi-party negotiation
processo, venne approvata dal parlamento vigente in virtù della Costituzione del 1983: quivi è
possibile notare la coordinazione tra organi nuovi ed altri già esistenti.
Questa contiene al suo interno una serie di princìpi fondamentali che dovevano essere rispettati per
la redazione della successiva Costituzione del 1996.
Successivamente si procedette ad eleggere il nuovo parlamento, con il compito di redigere la
costituzione definitiva: quivi, secondo parte della dottrina, l’Assemblea costituzionale del 1994 non
era dotata di potere costituente in quanto questo si era concluso con la costituzione provvisoria;
effettivamente l'assemblea costituente non sarebbe stata infatti libera, bensì vincolata al rispetto dei
princìpi della costituzione provvisoria del 1993.
Secondo altri invece ci sarebbe stato potere costituente e ciò fino all’entrata in vigore della
costituzione definitiva (ergo: il 1996).
Ad ogni modo ciò che rileva è il fatto che il processo costituente sia stato integralmente pacifico,
nonostante il precedente regime violento.
Il processo costituente sudafricano viene suddiviso in due fasi distinte:
I. FASE PREPARATORIA, in cui si elegge l’assemblea costituente;
II. FASE DELIBERATIVA, in cui si approva la nuova costituzione.
Il processo costituente permise di approfondire i rapporti col passato: è il tema della cosiddetta
GIUSTIZIA DI TRANSIZIONE, ovverosia il problema di base delle comunità chiamate a convivere con
coloro che fino ad anni prima avevano perpetrato violenze nei confronti delle stesse.
Secondo il diritto pubblico comparato vi sono due principali modi attraverso cui realizzare ciò:
 VENDETTA, ossia la punizione nei confronti di coloro che avevano esercitato le violenze;
 OBLIO, dimenticando tutto quel che è stato fatto.
In realtà il Sudafrica non si è attenuto a nessuno dei due, adottandone uno diverso.
Questo terzo modo di concepire la giustizia di transizione fu del tutto singolare ed esemplificato
dalla formula NON PERSEGUIRE, NON PUNIRE, NON PERDONARE, NON DIMENTICARE .
Dunque non vi fu né vendetta e neppure oblio.

A tal proposito occorre menzionare la TRUTH AND RECONCILIATION COMMISSION, ossia l’autorità volta
a pacificare la comunità durante la fase di transizione nel regime democratico.
Invero quello della giustizia di transizione è un tema molto antico: al che lo stesso Machiavelli
riteneva che, tra i modi per gestire i rapporti con i capi dei tumulti vi erano poche soluzioni;
l’assassinio/l’esilio e quindi la punizione ovvero cercare la pace.
Ovviamente la pace era considerata, in quegli anni, l’ultima delle soluzioni.

Ad ogni modo in Sudafrica venne creata una commissione che è capace di ricevere segnalazioni da
parte dei singoli, riguardo ai racconti delle violenze perpetrate durante il regime dell’apartheid.
Ciò ovviamente anche da parte degli stessi autori delle violenze, che in cambio avrebbero potuto
ricevere l’amnistia.
In questo modo si permetteva ai familiari di poter conoscere le vicende dei propri cari sventurati,
che spesso erano scomparsi senza lasciare traccia.
Occorre precisare che non si trattava di sporadiche violenze, bensì di delitti commessi in un certo
arco temporale per scopo politico.
La Commissione ha raccolto queste testimonianze ed ebbe un grande successo facendo verità e
permettendo una pacificazione nel processo di transizione, permettendo di far conoscere anche al
Mondo occidentale il concetto dell’UBUNTU: ciò venne definito da Nelson Mandela come the
profound sense that we are human only through the humanity of others; that if we are to accomplish
anything in this world, it will in equal measure be due to the work and achievement of others.
Dunque l’Ubuntu non è un concetto punitiva in quanto, secondo le categorie del diritto comparato,
implica l’andare avanti, accettando le violenze perpetrate.
La Corte costituzionale sudafricana sostenne che fu importante creare questo ponte tra il regime
autoritario e quello democratico, affinché potesse realizzarsi una transazione negoziata.
Ragion per cui venne ricercato il consenso, oltre che di coloro avevano subito la sopraffazione, anche
di coloro che erano minacciati dal passaggio ad una società democratica basata sulla libertà e
l’eguaglianza.
Dunque anche coloro che avevano perpetrato le violenze devono voler continuare a convivere
insieme.
Infatti, se la costituzione avesse perpetuato la possibilità di ritorsione di vendetta, il ponte
sopracitato sarebbe rimasto sicuramente traballante e insicuro: in quanto minacciato dalla paura
degli uni e dalla rabbia degli altri.
La Costituzione della Repubblica sudafricana del 1993 (approvata con legge 200 del 1993) che, come
essa stessa cita, «getta uno storico ponte tra il passato di una società profondamente divisa,
caratterizzata dalla discordia, dal conflitto, da sofferenze e ingiustizie incalcolabili, e un futuro
fondato sul riconoscimento dei diritti umani, della democrazia e di una coesistenza pacifica tra tutti i
sudafricani, indipendentemente dal colore, razza, credo o sesso», afferma come necessaria la
ricostruzione della verità concernente episodi passati e stabilisce le motivazioni per cui e le
circostanze in cui sono avvenute gravi violazioni dei diritti umani allo scopo di impedire la ripetizione
di azioni simili in futuro.
Dichiara che la ricerca dell'unità nazionale, il benessere di tutti i cittadini sudafricani e la pace
necessitano di una riconciliazione tra i popoli del Sudafrica e di una ricostruzione della società,
affermando la necessita di comprensione e non di vendetta, di riparazione e non di rappresaglia, di
Ubuntu (concetto filosofico che allude al rapporto organico tra un popolo, le sue radici spirituali e il
mondo naturale) e non di vittimismo; la riconciliazione dipende dal perdono e questo può aver luogo
soltanto se le gravi violazioni dei diritti umani vengono pienamente rivelate.

In questa ottica viene, dunque, istituita la TRC, con il compito di portare alla luce la verità sui tanti
misteri che avevano caratterizzato il passato regime dell'apartheid e soprattutto di affrontare le
gravi violazioni dei diritti umani compiute tra il 1 marzo 1960 e il 5 dicembre 1993.
Questa conciliazione tra la soluzione della concessione di amnistia e il recupero della verità e di
riparazione è senza precedenti fra simili iniziative internazionali.
Vista in questa chiave di lettura della soluzione negoziata, la TRC emerge come un elemento cruciale
del compromesso storico, nel tentativo di bilanciare le domande di disvelamento e giustizia con
l'ipotesi di concessione di un'amnistia.
La scelta di non giudicare il passato in termini giudiziari, attraverso processi penali ordinari o
eccezionali, corti e tribunali trova il suo fondamento proprio in questa ottica di compromesso, che è
stata chiamata «rivoluzione negoziata», una soluzione che permettesse di capire ciò che era
successo senza innescare azioni di vendetta; una rinuncia, attraverso una scelta definita «dolorosa»,
ad un modello retributivo di giustizia penale optando piuttosto per un complesso sistema di
ricostruzione storica e delle responsabilità dei crimini commessi durante l'apartheid.
La trasparenza in cambio del perdono, all'interno del compromesso politico e del riconoscimento di
azioni compiute per motivi politici, costituiva così l'elemento centrale su cui la TRC doveva costruire
il proprio lavoro, insieme con il rilievo dato al racconto delle vittime e ai meccanismi escogitati per
offrire loro riparazione e sostegno.
In ogni caso l'utilizzo dello strumento penale sembrava, comunque, inadeguato: innanzi tutto per
l'altissimo numero di violazioni perpetrate, l'adozione della giustizia penale ordinaria e la
celebrazione dei processi avrebbe paralizzato il Paese per un tempo indefinito esponendolo a gravi
rischi; in secondo luogo per ragioni anche di carattere economico, visto che la celebrazione di un
numero così elevato di processi avrebbe gravemente inciso sull'economia del Sudafrica.
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Merita approfondimento il PROCESSO COSTITUENTE CILENO, essendo attualmente in corso e
caratterizzata da numerose peculiarità.
Questo è un processo costituente contemporaneo sui generis: infatti l’iter costituente si sta
svolgendo mediante regole predefinite e addirittura costituzionalizzate.
La costituzione vigente è quella del 1980, che storicamente è la terza.
Infatti la prima fu quella del 1833, che introduceva una repubblica oligarchica ed aristocratica.
La seconda invece fu quella del 1925, che presentò innumerevoli istanze modernizzatrici e molto
vicini a quelle caratterizzanti le coetanee costituzioni occidentali.
Nel 1973 il generale Pinochet pose in essere un colpo di Stato, a seguito del quale la giunta militare si
attribuì il potere costituente e legislativo (mediante un semplice decreto-legge).

Qualche anno successivo, la giunta militare avrebbe costituito una commissione che redisse la
COSTITUZIONE DEL 1980: quella attualmente in vigore e del tutto priva di qualsiasi forma di
legittimazione popolare, in quanto voluta dalla giunta militare.
Essa aveva una particolare peculiarità: infatti conteneva numerose norme transitorie.
Dunque, nella parte generale del testo costituzionale, era stabilita l’organizzazione della forma di
governo; nelle norme transitorie invece veniva stabilito che la prima non sarebbe stata
immediatamente vincolante.
In questo periodo il presidente avrebbe esercitato il mandato per otto anni e la giunta militare
avrebbe esercitato il potere costituente legislativo, transitoriamente ed in attesa del referendum del
1988 che avrebbe determinato o meno un nuovo mandato presidenziale di otto anni.
Tuttavia il referendum del 1988 non attribuì un nuovo mandato al presidente e si assiste al graduale
riconoscimento del pluralismo, la nascita di un’opposizione e di un processo di transizione verso un
nuovo regime.
Nel 2005 si realizza una riforma costituzionale (riguardante circa 50 disposizioni) sulla Costituzione
non-legittimata del 1980, che non costituiva il frutto di un potere costituente: infatti, con l’entrata in
vigore della stessa, non viene a porsi una frattura con l’ordinamento giuridico precedente.
Tant’è che, sebbene Pinochet ad un certo punto non fu più presidente, quest’ultimo continuò
comunque ad essere membro dei principali organi governativi ed a capo delle forze armate.
Dunque, al fine della garanzia-sicurezza-ordine pubblico del paese, la scelta fu quella di mantenere
una continuità dell’ordinamento vigente, senza determinare alcuna frattura istituzionale.
Sono questi i motivi per cui si discusse a lungo se la riforma costituzionale del 2005, la quale aveva
profondamente riformato gli assetti giuridico-istituzionali dell’ordinamento, potesse di fatto
considerarsi o meno una nuova costituzione.
Invero la RIFORMA COSTITUZIONALE DEL 2005 è da ritenersi priva di potere costituente, in quanto non
vi fu alcuna legittimazione popolare (né in fase ascendente e neppure in fase discendente) e dunque
non vi fu un’assemblea eletta ovvero un’approvazione/ratifica sul testo costituzionale.
Tuttavia la volontà di esercitare il potere costituente non si è spenta all’interno della società cilena.

Infatti sia la precedente presidentessa che l’attuale presidente cileno si erano posti (senza successo)
il problema di introdurre, all’interno del testo costituzionale, un processo costituente.
Ciononostante, le cose sono cambiate negli ultimi due anni.

1. Nell’ottobre del 2019, a seguito di numerose proteste date dal fatto che la costituzione in vigore
(sebbene modificata) venga effettivamente recepita come priva di qualsiasi legittimazione popolare.
Pertanto si intraprese un nuovo processo costituente mediante un accordo politico, concretizzatosi il
15 novembre, per introdurre una nuova costituzione.
2. Il 24 dicembre del 2019 venne attuata una riforma costituzionale intitolata “ELABORAZIONE DI UNA
NUOVA COSTITUZIONE” consistente in una serie di disposizioni atte a regolamentare le procedure e le
regole del processo costituente (ex articoli 130 e 143).
Questo processo sui generis, a differenza del classico potere costituente che sia libero da vincoli,
intende determinare in via preventiva la procedura per la creazione della nuova costituzione.
Non è un caso che queste disposizioni vengano previste per essere applicate una tantum: dunque
AUT la nuova costituzione entra in vigore e quella precedente perde efficacia AUT rimane quella del
1980 e le suddette disposizioni perdono la loro efficacia.
Dunque si prevede che esse non possano applicate pro futuro.
3. Il 29 marzo del 2020 il Presidente ha convocato mediante decreto il referendum che si sarebbe
svolto nei prossimi mesi dello stesso anno.
4. Il 25 ottobre del 2020 si svolse il referendum, contenente due domande: se si voglia o meno
approvare una nuova costituzione e quale organo avrebbe dovuto redigerla.

A quest’ultimo quesito vi erano due alternative:
 ASSEMBLEA INTERAMENTE NUOVA, dunque composta appositamente per questo fine;
 ASSEMBLEA MISTA, composta da soggetti appositamente eletti e membri del parlamento costituito.
L’esito del referendum è stato ovviamente positivo all’introduzione di una nuova costituzione.
Al secondo quesito invece prevalse il voto per la costituzione e scelta di un'assemblea formata
successivamente non-mista.
Da pochi mesi, l’11 gennaio del 2021, è avvenuta la presentazione delle candidature e il 10 febbraio
del 2021 ha avuto inizio la propaganda in vista delle imminenti elezioni.
L’11 aprile del 2021 saranno eletti i 155 membri dell’assemblea (prevedendo una riserva nei
confronti della popolazione indigena), senza distinzioni di genere.
Essa si insedierà ufficialmente il 1 maggio del 2021.

 La fase del referendum è stata definita FASE DESTITUENTE: cioè per destituire il vecchio ordinamento.
 La FASE ELETTORALE inizia l’11 aprile, cioè la fase in cui si dà origine all’assemblea costituente.
 La FASE DELIBERATIVA è invece quella di approvazione della nuova costituzione da parte della
Convenviòn constitucional, prevista per il giorno 1 giugno 2022.
 La FASE CONFERMATIVA quella di approvazione da parte del popolo, mediante referendum, del nuovo
testo costituzionale (prevista in data 1 agosto 2022).
Tuttavia sono state fissate regole al processo costituente e la formazione della nuova costituzione:
a) MAGGIORANZA QUALIFICATA per l’approvazione e dunque i ⅔ dei membri dell’assemblea;
b) DIVIETO PER L’ASSEMBLEA DI ESERCITARE ALTRE FUNZIONI diverse da quella di redigere il testo
costituzionale;
c) DIVIETO DI AUTO-ATTRIBUZIONE DI SOVRANITÀ;
d) RISPETTO DELLA PROCEDURA, al cui controllo è posta la Corte suprema cilena;
e) limite di carattere negativo, secondo cui il testo della nuova costituzione che sarà sottoposta a
referendum dovrà rispettare il carattere repubblicano dello Stato cileno, il suo regime democratico,
le sentenze giudiziali passate in giudicato e i trattati internazionali ratificati dal Cile.
CLASSIFICAZIONE DEI PROCESSI COSTITUENTI IN BASE ALLA DERIVAZIONE DELL’INIZIATIVA COSTITUENTE:
 PROCESSI ESTERNI, quando l’iniziativa costituente deriva da uno Stato (esterno) diverso da quello in
cui la costituzione entra in vigore.
Dunque appartengono a questa classe le costituzioni imposte o le costituzioni eteronome,
generalmente dopo conflitti bellici.
Un esempio è costituito dalla LEGGE FONDAMENTALE TEDESCA, promulgata nel 1949 ed imposta delle
potenze vincitrici.
Un altro esempio è costituto dalla LEGGE PROVVISORIA PER L’AMMINISTRAZIONE DELLO STATO IRACHENO :
la cosiddetta TAL (acronimo di Transition Administrative Law) del 2004, approvata dall’Autorità di
occupazione ed entrata in vigore per l’avvio del processo costituente da parte degli USA.
La TAL previse una disposizione per l’elezione dell’Assemblea nazionale irachena, ovverosia un
organo assembleare transitorio e composto da 275 membri.
All’Assemblea fu affidato il compito di redigere la nuova costituzione democratica, oltre che
l’esercizio della funzione legislativa nel frattempo.
Successivamente la Costituzione del 2005 fu ipocritamente legittimata mediante referendum.
Tale processo è stato ritenuto da alcuni come esterno e da altri come internazionalmente guidato.

 PROCESSI INTERNAZIONALMENTE GUIDATI, caratterizzata dalla presenza di Stati terzi o organizzazioni


internazionali, che cooperano insieme ai rappresentanti dello Stato adottante la costituzione.
Un esempio è costituito da Cipro, composta da una comunità greco-cipriota ed una turco-cipriota;
attualmente è infatti diviso in REPUBBLICA DI CIPRO e REPUBBLICA TURCA DI CIPRO DEL NORD,
quest’ultimo non riconosciuta dalle organizzazioni internazionali.
La repubblica cipriota viene dunque definita bi-comunitaria.
La Costituzione del 1960 è stata caratterizzata da alcuni processi internazionalmente guidati: essa è
stata infatti creata mediante gli ACCORDI DI ZURIGO E LONDRA, in cui si è avuta la partecipazione di
Regno Unito, Grecia e Turchia.
Il primo in quanto era stato precedentemente il paese colonizzatore.
Le altre due invece erano presenti in quanto maggiormente rappresentativi delle comunità che
abitavano il territorio cipriota.

Il processo costituzionale del 1960 fu un infatti un tentativo di ricomporre il contrasto tra le due
comunità, attraverso la previsione di un CAPO DELLO STATO e un VICE CAPO DELLO STATO con i
medesimi compiti del primo.
Il fine era quello di rappresentare e comporre le divisioni tra le due fazioni della società.
Tuttavia gran parte delle disposizioni rimasero inapplicate e la divisione non venne risolta.
1. A partire dal 1878, Cipro cominciò ad essere assoggettato dal colonialismo britannico.
2. Tuttavia questa soggezione coloniale acuì il nazionalismo greco che venne principalmente accolto dai
greco-ciprioti, i quali volevano l’indipendenza dall’Impero britannico.
3. Lo spirito nazionalista greco portò ad una reazione da parte dei turchi-ciprioti, facendo sorgere il
confitto storico.
4. A tal proposito intervennero gli ACCORDI DI LONDRA E ZURIGO DEL 1959, che cercarono di avviare un
processo riunificatore delle due fazioni da un punto di vista istituzionale.
5. Esso portò alla COSTITUZIONE CIPRIOTA DEL 1960.
6. Nel 1974, sebbene i vari interventi giuridico-istituzionali volti a quietare gli scontri tra le due fazioni,
ne seguì la cosiddetta “Liberazione turca”: ovverosia un’invasione che si concretizzò in un vero e
proprio colpo di Stato, mediante la spedizione dell’esercito di liberazione turco.
7. Questo periodo di grave scompiglio istituzionale culminò nel 1983 con la nascita della Repubblica
turca di Cipro del Nord, sebbene la comunità internazionale non lo riconosca come Stato autonomo.
A tal proposito è importante richiamare una sentenza della Corte EDU che offre un mero esempio di
un cosiddetto Stato fantoccio: il caso LOIZIDOU C. TURCHIA.
Loizidou era una cittadina greco-cipriota che chiedeva che fosse rispettato un suo diritto di proprietà
su un bene che si trovava nel territorio settentrionale dell’isola (precisamente nei territori della
Repubblica turca di Cipro del Nord).
La Corte EDU ritenne responsabile la Turchia, ritenendola responsabile di quanto avvenne nella
Repubblica del Nord: infatti la CEDU afferma che l’effettivo controllo politico e giurisdizionale su
detto territorio è della Turchia, affermando che bisogna accertare chi detiene de facto il controllo
sul territorio.
Dunque non importa che vi sia un’amministrazione locale autonoma, sebbene questa si definisca
una repubblica, ma occorre evidenziare i poteri che uno Stato esterno possa esercitare su di essa.
Tornando al nostro esempio: la Repubblica turca del Nord viene considerata un ente collettivo
politico, in quanto essa è concretamente uno Stato fantoccio della Repubblica di Turchia.
 PROCESSI INTERNI, quando sono gli stessi organi dello Stato che danno avvio al processo costituente.

CLASSIFICAZIONE SULLE DIVERSE MODALITÀ DI SVILUPPO DEI PROCEDIMENTI COSTITUENTI:


 MONARCHICI, in riferimento a costituzioni che siano frutto di una concessione del sovrano e quindi
modalità molto vicina al concetto di costituzione ottriata;
 DEMOCRATICI, in cui l’esercizio di sovranità da parte del popolo.
Questo può prevedere un referendum precostituente nella fase anteriore alla redazione ovvero un
referendum costituente in fase successiva di ratifica del testo costituzionale.
 AUTOCRATICI, in riferimento a costituzioni prive di una vera e propria legittimazione popolare.
In questo caso la consultazione popolare assume la forma del plebiscito: ovverosia una forma
autoritaria referendaria, priva delle garanzie che connotano la democrazia.
Il potere costituente si innesta poi all’interno di un preciso procedimento: la cosiddetta TRANSIZIONE
COSTITUZIONALE, che è tale allorquando si abbia una modifica della forma di Stato dell’ordinamento.
Questa transizione costituzionale, che è molto studiata dal diritto comparato, si ha spesso nel
passaggio politologico da un regime autoritario ad uno democratico.
Essa viene dalla dottrina divisa in fasi:
I. PROTESTA POLITICA da parte del popolo e nei confronti del regime;
II. LIBERALIZZAZIONE, ovverosia il riconoscimento dei diritti precedentemente compressi e non garantiti;
III. DEMOCRATIZZAZIONE mediante l’organizzazione di elezioni libere e garantite, con le quali si elegge
l'assemblea legislativa in un regime di garanzie plurali che connotano le democrazie elettorali.
A tal proposito il politologo Samuel Huntington parlò di ondate di democratizzazione.
Con il termine “democratizzazione” si intende quel processo di trasformazione da un regime non
democratico ad una forma di governo democratica.
Questo processo inizia, il più delle volte, con una progressiva attenuazione dei rigori repressivi e con
aperture pluralistiche verso una proiezione democratica del mutamento, fino alla costruzione e al
consolidamento di un regime democratico vero e proprio.
Dal momento che le democratizzazioni sono processi composti da più fasi temporali, ci si possono
aspettare molteplici esiti possibili e per questo motivo Huntington sviluppò una teoria secondo cui,
nel corso della storia, vi furono diverse ondate di regimi costituzionali di stampo democratico.
1. PRIMA ONDATA, che è quella più lunga poiché va dal XVIII al XIX secolo ed è caratterizzato dalle
rivoluzioni liberali, sollecitate dalla rivoluzione francese e da quella statunitense.
2. SECONDA ONDATA, che è definita “l’ondata breve” e successiva alle due guerre mondiali.
Questa seconda ondata causò l’affermazione delle costituzioni del Dopoguerra.
3. TERZA ONDATA, che va dagli anni Settanta in poi e costituisce un’altra lunga ondata di
democratizzazione.
Essa investì la Grecia, la Spagna, il Portogallo, i paesi dell’Europa dell’Est, il Sudafrica, l’America
latina et cetera.
4. Huntington infine notò che il periodo contemporaneo è invece caratterizzato da un’ondata di
reflusso, in senso contrario: e dunque molte democrazie stanno lentamente tornando
nuovamente a forme di Stato autoritarie.

Inoltre le costituzioni possono ulteriormente classificate in:


 BREVI e LUNGHE: le prime sono le tipiche costituzioni ottocentesche, caratterizzate dalla previsione
dell’organizzazione dello Stato e infatti si occupano dell’organizzazione dei pubblici poteri; le
secondo sono invece le costituzioni del XX secolo, che si occupano anche di disciplinare il catalogo
dei diritti e dunque non solo l'organizzazione dello Stato.
 PROVVISORIE e DEFINITIVE: le prime sono quelle tipiche delle fasi di transizione costituzionale,
ovverosia quelle destinate ad essere sostituite da quella definitiva che non ha scadenza.
 SCRITTE e CONSUETUDINARIE: le prime sono caratterizzate da una concezione garantista, poiché le
costituzioni moderne assicurano la certezza del diritto.
Le seconde sono quelle che caratterizzano i popoli antichi, anche se attualmente vi sono ordinamenti
vigenti in cui gran parte delle norme di rango costituzionale sono consuetudinarie (come ad esempio
il Regno Unito).
 UNITESTUALI e PLURITESTUALI: contenuta in più atti ovvero in un solo testo.

Una costituzione molto conosciuta, com’è stato detto poc’anzi, è quella inglese: essa è
consuetudinaria e pluri-testuale.
Occorre infatti puntualizzare che non può esistere una società che non abbia costituzione, in quanto
ogni società ha de facto delle regole a fondamento del proprio esserci.
Specificamente la Costituzione del Regno Unito è formata da atti (e fatti) aventi diversa natura
giuridica e presenta specificamente una duplice dimensione: vi sono infatti sia fonti scritte che
fonti non-scritte.
 Tra le fonti scritte abbiamo i CONSTITUTIONAL DOCUMENTS e gli STATUTES.
I primi sono atti normativi non approvati dal parlamento ma che hanno rango costituzionale per la
materia che trattano: ad esempio la Magna Charta, il Bill of Rights, il Petition of Rights ed in generale
tutti quegli atti che hanno a che fare con diritti e libertà.
Questi vincolano anche i pubblici poteri e per questo motivo vengono considerati indisponibili,
anche nei confronti di una modifica da parte del parlamento stesso che è sottoposto a questi vincoli
storici che si vengono naturalmente affermando.
I secondi invece sono leggi approvate dal parlamento, che hanno natura costituzionale per la
materia che trattano.
Questi sono atti normativi scritti approvati dal Parlamento inglese.
Dunque gli statues non differiscono dagli atti legislativi che vengono emanati in tutti gli ordinamenti
democratico-rappresentativi che costituiscono la principale fonte del diritto negli Stati di tradizione
romanistica.
Tra le fonti costituzionali vi sono:
- l’Act of Union del 1707, prevedendo l’annessione del territorio scozzese all’Inghilterra;
- i Reform Acts 1832-1867, che hanno esteso il suffragio universale;
- i Parliament Acts del 1911 e 1949, che regolamentano i rapporti tra i due rami del parlamento;
- il Life Peerages Act 1958, che modifica la composizione della Camera dei Lords;
- l’European Communities Act 1972, con cui il Regno Unito entra a far parte dell’Unione europea;
- lo Human Rights Act 1998, con cui la CEDU viene incorporata nell’ordinamento britannico;
- l’House of Lords Act 1999, il quale modifica la composizione della Camera dei pari;
- lo Scotland Act 1998, i Government of Wales Acts 1998 e 2006 ed il Northern Ireland Act 1998,
con i quali vengono istituite le regioni di Scozia, Galles;
- il Constitutional Reform Act 2005, con cui viene istituita la Corte suprema;
- il Fixed-term Parliaments Acts 2011, con cui viene modificato il potere di scioglimento della Camera
de Comuni che fino a quel momento del Primo ministro.

 Tra le fonti non-scritte vi rientrano gli USI/COSTUMI E CONVENZIONI COSTITUZIONALI, i PRECEDENTI DI


COMMON LAW ed i BOOKS OF AUTHORITY.
Gli usi/costumi e convenzioni costituzionali sono accordi taciti tra gli organi costituzionali ed è
presente un considerevole numero nell’ordinamento giuridico britannico poiché queste disciplinano
l’organizzazione della forma di governo.
I precedenti di Common law sono le sentenze dei giudici, che vengono considerate fonti del diritto.
Infine, in via residuale, vi sono i Books of authority: queste sono le opere della dottrina del passato
che vengono adoperate e contribuiscono, qualora vi siano lacune interpretative, a rilevare le
caratteristiche costituzionali dell’ordinamento con un carattere meramente persuasivo e non
vincolante, in un ordinamento che si è sempre evoluto continuativamente al proprio passato e senza
rotture significative a livello giuridico-istituzionale.

Anche la COSTITUZIONE ISRAELIANA è pluri-testuale.


Infatti la Transition Law del 1949 istituisce la Knesset e dal 1958 vengono emanate in tutto 13 basic
laws, le quali si aggiungono alle fonti religiose già presenti.
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Le MODALITÀ DI MODIFICA dipendono dalla natura giuridica della costituzione: vi sono infatti diverse
procedure di modifica, a seconda che la costituzione sia rigida o flessibile.

 Le COSTITUZIONI FLESSIBILI, in ordine alla tesi della legge come fonte primaria, permettono che esse
siano modificabile – abrogabile – derogabile tramite l’ordinario procedimento legislativo.
Tuttavia una parte della dottrina però ha evidenziato come esista una sorta di nucleo rigido delle
costituzioni flessibili, nella parte in cui riconoscono la sovranità del parlamento e della procedura di
approvazione della legge: infatti ogni modifica della costituzione flessibile deve essere fatta dal
parlamento secondo quello che è l’iter di approvazione della legge.
Si riconosce nella costituzione flessibile almeno questo elemento di rigidità.
 Invece, per quanto riguarda le COSTITUZIONI RIGIDE, la loro natura giuridica è diversa da quella della
legge (in quanto superiore alla stessa) e perciò per la loro modifica è prevista una procedura
aggravata rispetto all’iter legis ordinario.

Le costituzioni rigide possono essere modificate attraverso:
- MODIFICHE FORMALI, ossia secondo le procedure stabilite nella costituzione (procedura aggravata);
- MODIFICHE INFORMALI, che avviene senza alterazione del testo costituzionale ma implica uno
sviamento rispetto alle intenzioni dei padri costituenti e quindi ciò avviene senza la procedura
prevista dal testo costituzionale.
In altre parole: vengono alterati i valori che, secondo la concezione dei costituenti, si sarebbero
dovuti tutelare.

CLASSIFICAZIONE SULLE MODIFICHE FORMALI:


 PROCEDIMENTI DI REVISIONE SENZA ALCUNA FORMA DI COINVOLGIMENTO DEL POPOLO
A tal proposito certe costituzioni possono essere emendate senza coinvolgimento del popolo.
Ad esempio in Germania le leggi costituzionali possono essere approvate solo con maggioranza
qualificata dei ⅔ del parlamento, nelle due camere: la Bundestag che è la camera bassa e la
Bundesrat che è la camera alta).
Anche per la Costituzione ungherese sono richiesti i ⅔ del parlamento per essere modificata.
Dunque in questi casi il popolo non viene coinvolto.

 PROCEDIMENTI DI REVISIONE CON PARTECIPAZIONE POPOLARE INDIRETTA


La partecipazione indiretta si ha in quanto, a seguito della proposta di emendare la costituzione e
una volta approvata la modifica dal parlamento, quest’ultimo viene sciolto.
Dunque, previa campagna elettorale a favore o contro la modifica, viene formato un nuovo
parlamento per portare avanti la discussione della proposta di modifica: in questa fase avviene la
partecipazione popolare, che dunque sarà indiretta in quanto il tutto viene affidato ai rappresentanti
che sono stati eletti.
I rappresentanti eletti sono ovviamente liberi da ogni vincolo di mandato imperativo.

 PROCEDIMENTI DI REVISIONE COSTITUZIONALE CON PARTECIPAZIONE POPOLARE DIRETTA


In alcuni ordinamenti è prevista la partecipazione popolare in fase di iniziativa del procedimento di
revisione costituzionale attraverso la raccolta firme ovvero in fase successiva con referendum
costituzionale (facoltativo o obbligatorio) che può approvare il testo della costituzione emendata.
Il referendum costituzionale può essere facoltativo, essendovi un corpus che può chiedere
l’indizione del referendum (ad esempio il corpo elettorale, le minoranze parlamentari, il Capo dello
Stato et cetera) ovvero obbligatorio perché lo prevede la costituzione, talvolta accompagnato da
ulteriori circostanze: ad esempio, in alcuni ordinamenti come quello francese o quello italiano,
il procedimento referendario non può essere chiesto quando c’è un certo quorum approvativo.

 PROCEDIMENTI DI REVISIONE CON PARTECIPAZIONE DEL POPOLO SIA DIRETTA CHE INDIRETTA
La partecipazione diretta si concretizza mediante indizione di un referendum costituzionale.
La partecipazione indiretta che si realizza con l’elezione dei propri rappresentanti in seno al
parlamento, i quali si sarebbero dovuti occupare delle modifiche costituzionali.
Un ordinamento giuridico che presenta queste caratteristiche è, per esempio, quello spagnolo.
 PROCEDIMENTI MEDIANTE FORME DI CONSULTAZIONE DIVERSE DALLA CONSULTAZIONE REFERENDARIA
Nell’ordinamento giuridico montenegrino, dopo l’approvazione del parlamento, si prevedono forme
di democrazia partecipativa: un esempio è costituito dalle public hearings, nel corso delle quali la
società civile può incidere sul contenuto della modifica costituzionale.
Questo trend, sebbene sia molto recente, risulta essere sempre più diffuso negli ordinamenti
giuridici moderni, nei quali si prevedono forme di discussione e dibattito pubblico (anche attraverso i
vari siti istituzionali).
CHI HA IL POTERE DI REVISIONE?
A tal proposito occorre puntualizzare che ogni ordinamento presenta delle caratteristiche proprie.
A volte il potere di revisione viene affidato ad un’ASSEMBLEA AD HOC.
Altre volte invece si prevede la PARTECIPAZIONE DEGLI STATI MEMBRI, così come avviene negli Stati
federali (come ad esempio la revisione costituzionale statunitense).
Tuttavia le fasi di iniziativa e ratifica possono svolgersi ciascuna secondo due procedure differenti:
infatti la scelta di una procedura di iniziativa non condiziona la scelta della procedura di ratifica.

Id est la REVISIONE COSTITUZIONALE STATUNITENSE è incentrata su due distinte fasi:


 FASE DI INIZIATIVA
a. iniziativa da parte di ⅔ membri di ciascuna camera del Congresso;
b. convention convocata dal Congresso, su richiesta dei ⅔ degli organi legislativi degli Stati membri.
Quest’ultima opzione non è mai stata utilizzata.
 FASE DI RATIFICA
a. ratifica di almeno ¾ degli organi legislativi degli Stati membri;
b. ratifica di almeno ¾ delle conventions convocate negli Stati membri,
sebbene quest’ultima opzione sia stata utilizzata solo una volta.
Le “conventions” degli Stati membri sono organi assembleari.

Occorre evidenziare la centralità della partecipazione degli Stati membri per la revisione aggravata;
inoltre la Costituzione federale del 1777 disciplinava dettagliatamente il riparto di competenze tra
Stato federale e Stati federati.
Il suddetto è un processo molto gravoso ed è questo il motivo per cui gli emendamenti fatti alla
Costituzione sono davvero pochi.
La Corte suprema statunitense è invece responsabile di numerose modifiche informali.
Ad ogni modo non vi è omogeneità in materia di revisione costituzionale, in quanto ciascun
ordinamento può individuare il potere di revisione nel parlamento con modalità differenti.
A tal proposito occorre elencare i vari organi a cui viene affidata la revisione costituzionale:
a) ORDINARIA ASSEMBLEA LEGISLATIVA: che caratterizza l’ordinamento giuridico tedesco, in cui vi è un
parlamento federale composto da due camere, nelle quali è richiesta una maggioranza dei ⅔ per
approvare un emendamento costituzionale.
b) ASSEMBLEA LEGISLATIVA CHE È SEGUITA DA REFERENDUM del corpo elettorale, così come è in Italia.
c) ASSEMBLEA LEGISLATIVA CHE POI VIENE SCIOLTA: secondo cui, dopo aver approvato in via di principio
l’emendamento, il parlamento che ha votato l’emendamento si scioglie e si indicono nuove elezioni.
Il parlamento neo-eletto si occuperà di continuare il progetto di revisione costituzionale e ciò è
quanto avviene in Spagna.
Ovviamente ciò potrebbe essere affidato ad un organo nuovo.

d) ORGANO FORMATO NEL CONTESTO DI ORGANI GIÀ ESISTENTI , ad esempio quanto avviene
nell’ordinamento giuridico francese con il parlamento in seduta comune, che è un organo composto.
La procedura di revisione costituzionale è di solito promossa per iniziativa del Capo dello Stato, su
proposta del primo ministro o dei membri del parlamento.
In questo caso il parlamento è chiamato a votare la proposta di revisione costituzionale e
successivamente segue il referendum.
Tuttavia il Capo dello Stato può decidere di portare e votare il progetto di revisione al parlamento in
seduta comune, convocando quest’ultimo.

Inoltre vi sono costituzioni che prevedono procedure di revisione costituzionale diverse a seconda
delle disposizioni da modificare: queste sono COSTITUZIONI A RIGIDITÀ VARIABILE.

Un esempio è costituito dalla COSTITUZIONE CANADESE.
Essa prevede una peculiare procedura di revisione costituzionale, rintracciabile nella
stessa storia del potere costituente in Canada e del rimpatrio del potere costituito.
Storicamente il territorio canadese, a partire dal XVIII secolo, era stato oggetto di
contese tra Inghilterra e Francia: la parte sud era una colonia britannica e la parte nord era francese.
Questa contesa venne risolta nel 1763 con il Trattato di Parigi, con cui l’Impero britannico siglò il
proprio controllo sul Canada e, a tal proposito, vennero costituite due province distinte: UPPER AND
LOWER CANADA, le quali avrebbero successivamente formato lo Stato canadese.
Tuttavia ciascuna di esse presentava diverse specificità a livello giuridico: da un lato vi era la
presenza di una lingua anglofona ed un sistema di common law; da un altro lato vi era la presenza di
una lingua francofona ed un sistema di civil law.
Esse due realtà profondamente differenti e nel 1841 si provò ad unificarle, ma senza successo.
1. La prima costituzione delle province del Canada è il BRITISH NORTH AMERICA ACT del 1867 ed è stato
approvato dal parlamento di Westminster, il quale esercito il controllo sulle province canadesi.
Con il termine “province” si intende gli ordinamenti statuali che avrebbero costituito la federazione.
Questo provvedimento prevede che ogni procedimento di revisione costituzionale richiedesse la sola
approvazione del parlamento britannico.
2. Successivamente, con lo STATUTE OF WESTMINSTER del 1931, venne riconosciuta l’indipendenza del
Canada: ciò comportò un distacco dalla madrepatria, sebbene tutt’oggi esso fa parte di quegli
ordinamenti in cui la regina del Regno Unito è ancora il Capo dello Stato.
Va evidenziato però che la regina ha delle funzioni meramente e formalmente cerimoniali, in quanto
le funzioni politiche vere e proprie vengono esercitate dal governatore.
3. Nel 1949 viene approvato il BRITISH NORTH AMERICA ACT II, con cui si modifica il precedente
provvedimento: questa seconda costituzione, infatti, prevede che la modifica degli atti di rango
costituzionale possa avvenire con il coinvolgimento del parlamento canadese; tranne per le materie
che riguardano il riparto di competenze tra Stato centrale e le province (ergo: le materie concernenti
il federalismo).
Pertanto queste ultime continuano a poter essere modificate dal parlamento di Westminster.
Quivi avviene un importantissimo rimpatrio di una parte del potere di revisione costituzionale.
Negli anni Ottanta si diffonde un dibattito su un rimpatrio completo ed è questo il motivo per cui si
richiede un parere alla Corte suprema canadese sulle modalità da seguire per ottenere il rimpatrio,
la quale ribadisce che non è necessaria l’unanimità del consenso da parte delle province canadesi.
Questo problema si poneva perché il Québec, rispetto alle altre province anglofone, era alla ricerca
di un federalismo diverso e pertanto non approvava la richiesta di rimpatrio delle altre province.
Le posizioni nazionaliste del Québec ebbero un forte impatto sullo sviluppo del federalismo
canadese, volendo piuttosto decentrare sempre più le competenze e le funzioni delle province.
La difficoltà di conciliare la posizione del Québec con il resto della Federazione derivava in parte dai
tentativi di assimilare la comunità francofona da parte delle istituzioni federali: il vero obiettivo,
forse, non era mai stato quello di integrare o conciliare le due culture, ma di evitare ribellioni
facendo parziali concessioni alla popolazione francofona.
4. Ad ogni modo, nel 1982, venne approvato il CANADA ACT del 1982: questa è la costituzione
attualmente vigente nell’ordinamento canadese, con cui si conclude la partecipazione del
parlamento britannico e si realizza il pieno rimpatrio del potere costituito.

La Costituzione canadese prevede CINQUE DIVERSE PROCEDURE di revisione costituzionale:


1. PROCEDURA ORDINARIA che prevede una delibera da parte del parlamento federale e le delibere di
almeno i 2/3 delle assemblee rappresentanti le varie province, le quali devono rappresentare
almeno il 50% della popolazione.
Dunque, oltre a dare importanza alla rappresentanza relativa del numero delle varie province,
occorre rappresentare la concreta volontà di almeno la metà della popolazione.
2. PROCEDURA AGGRAVATA per tutte quelle materie che riguardano gli organi federali di garanzia (ad
esempio ciò che attiene alla Corona o al governatore) ovvero perché particolarmente rilevanti (ad
esempio l’uso della lingua).
In questi casi è necessaria l’approvazione mediante delibera del parlamento federale e la delibera
all’unanimità di tutte le province.
__________________________________________________________________________________


3. PROCEDURA PER MODIFICHE CHE INCIDONO SOLO IN ALCUNE PROVINCE, per la quale è richiesta una
delibera del parlamento federale e le delibere delle assemblee delle province interessate.
4. PROCEDURA PER MODIFICHE DI DISPOSIZIONI INERENTI AGLI ORGANI FEDERALI DI INDIRIZZO (ovverosia il
parlamento federale e l’esecutivo federale), per la quale è richiesta la sola delibera del parlamento
federale.
5. PROCEDURA RIGUARDANTE LE SINGOLE COSTITUZIONI DEGLI STATI MEMBRI (ossia le province), per la
quale è richiesta la delibera delle assemblee provinciali interessate.

Sempre più spesso si parla di REVISIONE TOTALE di un testo costituzionale.


A tal proposito occorre evidenziare che vi sono alcune costituzioni che prevedono e disciplinano,
all’interno del proprio ordinamento, la revisione totale.
Essa invero riguarda la revisione della totalità della costituzione o la gran parte di essa… ovvero
specifiche disposizioni costituzionali, considerate particolarmente rilevanti.
Inoltre occorre vedere in che misura si distingue la revisione totale e potere costituente: la prima si
pone in continuità con l’ordinamento vigente; la seconda invece si pone in frattura con quest’ultimo.
Per cogliere la differenza si utilizza come premessa il tipo di concezione della costituzione posta
sotto esame.

SE CI SI RIFERISCE ALLA COSTITUZIONE IN TERMINI FORMALI
→ allora, seguendo la procedura di revisione conformemente a quanto previsto dal testo
costituzionale, si sta effettuando una revisione.
Infatti quivi si parla di esercizio del potere costituito soltanto qualora non vengano seguite le
procedure previste dal testo costituzionale.

SE CI SI RIFERISCE INVECE ALLA COSTITUZIONE IN SENSO MATERIALE


→ allora il potere costituente si esercita anche laddove le regole formali vengano rispettate, ma
viene de facto modificato il complesso dei valori e princìpi che identificavano il precedente
ordinamento giuridico.
Dunque, in quest’ultimo, caso la costituzione viene considerata da un punto di vista sostanziale:
implicando che l’esercizio del potere costituente possa avvenire indipendentemente dalle forme
procedurali che vengono adottate.
Questo caratterizza i processi costituenti più moderni, nei quali è possibile rinvenire un esercizio del
potere costituente “addomesticato” dalle previsioni costituzionali.

La Costituzione spagnola prevede al suo interno sia la PROCEDURA DI REVISIONE TOTALE


che la PROCEDURA PER EMENDAMENTO:
 RIFORMA è il procedimento utilizzato per modificare le cosiddette parti ordinarie della costituzione;
 REVISIONE è quel procedimento utilizzato per modificare tutta la costituzione e dunque coincide con
il concetto di revisione totale, implicando la modifica anche delle cosiddette parti “fondamentali”
della costituzione (fissati all’articolo 168).
In particolare le parti fondamentali della Costituzione spagnola sono: il titolo preliminare, che si
occupa dei princìpi fondamentali dell’oridnamento giuridico spagnolo; le disposizioni che riguardano
i diritti e le libertà fondamentali (dall’articolo 15 all’articolo 29) e tutte le disposizioni che
disciplinano i poteri della Corona (dall’articolo 56 all’articolo 65).
Ovviamente la procedura di revisione è più aggravata della riforma.

 La PROCEDURA DI RIFORMA COSTITUZIONALE richiede l’approvazione a maggioranza dei 3/5 di
entrambe le camere: dunque sia dei componenti del CONGRESSO DEI DEPUTATI che del SENATO.
Occorre tuttavia evidenziare però che nell’ordinamento giuridico vi è un bicameralismo imperfetto,
in quanto la Camera bassa (e dunque il Congresso) ha un potere maggiore.
Dunque, se il Congresso dei deputati dovesse approvare a maggioranza dei 3/5 ed il Senato approva
a maggioranza assoluta, allora il testo ritorna al Congresso che può approvare la modifica con una
maggioranza dei ⅔ dell’assemblea.
Il peso del Congresso quindi, per quanto riguarda la riforma, è maggiore rispetto a quello del Senato.
A questo punto è previsto un eventuale referendum, che può essere richiesto dalle minoranze
parlamentari.

 Il PROCEDIMENTO DI REVISIONE COSTITUZIONALE prevede un’approvazione “in via di principio” (ergo: il


principio della revisione) di entrambe le camere, a maggioranza qualificata dei 2/3 dei propri
componenti.
Occorre puntualizzare che l’approvazione è definita “in via di principio” anche qualora non vi sia
ancora un progetto articolato riguardo la modifica delle singole disposizioni.
Dopo aver raggiunto la maggioranza richiesta, vi è lo scioglimento delle camere e vengono indette
nuove elezioni per il nuovo parlamento che ha il compito di approvare a maggioranza assoluta il
principio della revisione che si deve compiere.
Dopodiché il principio della revisione viene elaborato in un testo tecnico-giuridico, che costituisce il
progetto di revisione costituzionale: questo deve essere approvato a maggioranza dei 2/3in un
rapporto di parità tra Congresso e Senato.
A ciò segue un referendum obbligatorio: in questo passaggio è possibile notare il connubio tra
partecipazione diretta popolare e partecipazione indiretta del corpo elettorale.
Infatti l’approvazione popolare è necessaria a conclusione della procedura di revisione.
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Tuttavia ogni ordinamento prevede procedure aggravate differenti per emendare il proprio testo
costituzionale, le quali costituiscono un limite da rispettare previsto dallo stesso testo costituzionale.
Dunque sono previsti dei limiti alla revisione costituzionale:
 LIMITI FORMALI, che riguardano il rispetto delle procedure stabilita nel testo della costituzione;
 LIMITI SOSTANZIALI: di vario tipo

a) LIMITI TEMPORALI: secondo cui non si può procedere ad una revisione, se non è trascorso un certo
periodo di tempo rispetto alla precedente revisione.
Ad esempio la Costituzione portoghese fissa un termine di 5 anni tra una revisione ed un’altra.
b) LIMITI DI CIRCOSTANZA: id est lo stato di guerra, lo stato d’assedio, lo stato d’emergenza et cetera;
per cui è fissato il divieto di procedere alla revisione in presenza di tali circostanze.
c) LIMITI DI CONTENUTO: ad esempio la nostra Costituzione prevede espressamente un sostanziale
limite di contenuto all’articolo 139, fissando l’immodificabilità dell’ordinamento repubblicano
italiano (limite fissato anche nella Costituzione francese).
Un altro esempio è presente nell’ordinamento giuridico tedesco, che fissa l’immodificabilità alla
ripartizione del territorio in Lander e l’attribuzione della potestà legislativa dei Lander; oltre che il
rispetto di alcune clausole di eternità, contenuti negli articoli 1 e 20 della Legge fondamentale
tedesca: questi descrivono le caratteristiche della forma di Stato tedesca, tant’è che il Tribunale
costituzionale tedesco le ha definite come clausole di identità che non possono essere modificate
con procedimento di revisione costituzionale e neppure possono sottomesse al diritto europeo.
Inoltre i limiti sostanziali di contenuto possono essere ESPLICITI e IMPLICITI.
Ad esempio, nella nostra Costituzione, sono entrambi previsti: in particolare questi ultimi, all’interno
del nostro ordinamento, sono stati individuati dalla Corte costituzionale con la sentenza 1146/88;
sottolineando la rilevanza dei princìpi supremi su cui si fonda l’ordinamento costituzionale che, pur
non essendo espressamente menzionati, appartengono ai valori supremi su cui la costituzione si
fonda.
La Costituzione italiana contiene alcuni principi supremi che non possono essere sovvertiti o
modificati nel loro contenuto essenziale neppure da leggi di revisione costituzionale o da altre leggi
costituzionali.
Tali sono tanto i principi che la stessa Costituzione esplicitamente prevede come limiti assoluti al
potere di revisione costituzionale, quale la forma repubblicana (art. 139 Cost.), quanto i principi che,
pur non essendo espressamente menzionati fra quelli non assoggettabili al procedimento di
revisione costituzionale, appartengono all'essenza dei valori supremi sui quali si fonda la
Costituzione italiana.
Questa Corte, del resto, ha già riconosciuto in numerose decisioni come i principi supremi
dell'ordinamento costituzionale abbiano una valenza superiore rispetto alle altre norme o leggi di
rango costituzionale, sia quando ha ritenuto che anche le disposizioni del Concordato, le quali
godono della particolare "copertura costituzionale" fornita dall'art. 7, comma secondo, Cost., non si
sottraggono all'accertamento della loro conformità ai "principi supremi dell'ordinamento
costituzionale" (v. sentt. nn. 30 del 1971, 12 del 1972, 175 del 1973, 1 del 1977, 18 del 1982), sia
quando ha affermato che la legge di esecuzione del Trattato della CEE può essere assoggettata al
sindacato di questa Corte "in riferimento ai principi fondamentali del nostro ordinamento
costituzionale e ai diritti inalienabili della persona umana" (v. sentt. nn. 183 del 1973, 170 del 1984).

Non si può, pertanto, negare che questa Corte sia competente a giudicare sulla conformità delle
leggi di revisione costituzionale e delle altre leggi costituzionali anche nei confronti dei principi
supremi dell'ordinamento costituzionale.
Se così non fosse, del resto, si perverrebbe all'assurdo di considerare il sistema di garanzie
giurisdizionali della Costituzione come difettoso o non effettivo proprio in relazione alle sue norme
di più elevato valore.

Il tema della revisione si intreccia necessariamente con il dibattito inerente a quelle modifiche che
complessivamente considerate determinano un’involuzione dell’ordinamento giuridico.
Questo fenomeno purtroppo è assai diffuso, essendo segnalato dallo stesso Huntington.
Un esempio di come il susseguirsi di revisioni costituzionali, sebbene con procedure formalmente
legittime, abbia portato ad un’involuzione dell’ordinamento lo si trova in TURCHIA.

Questa ha presentato un susseguirsi di diverse costituzioni nel corso del XX secolo.
1. La prima costituzione fu quella del 1923 era caratterizzata dall’affermazione del kemalismo: nome
dato all'ideologia della lotta di liberazione nazionale dei popoli della Turchia da parte del Movimento
Nazionale Turco, guidato dal fondatore e generale MUSTAFA KEMAL.
Quest’ultimo divenne presidente della Turchia, connotando lo Stato di diversi caratteri: tra tutti
spiccavano il laicismo, il repubblicanesimo, il nazionalismo, il populiste, lo stataliste ed il riformismo.
La prima costituzione, sebbene non pienamente democratica, era quella che diede avvio alla nascita
di un nuovo ordinamento giuridico che venne poi stravolto qualche decennio più tardi.
2. Nel 1960 infatti vi fu un colpo di Stato che introdusse un regime pluripartitico, democratico e
complessivamente molto più aperto: caratterizzato da una maggiore parlamentarizzazione del
governo turco, approvando una nuova costituzione nel 1961.
L’articolo 2 della stessa definì la Turchia «una repubblica nazionale, democratica, laica, fondata sullo
Stato sociale, sullo Stato di diritto ed il riconoscimento dei diritti umani e le libertà fondamentali».
3. Nel 1980 vi fu un nuovo colpo di Stato che istituì la cosiddetta Terza repubblica turca.
Nel 1982 entrò in vigore una nuova costituzione: in questo contesto i partiti di tradizione islamista
entrarono in conflitto con il potere militare, in un ordinamento fino ad allora definito come laico.
Inoltre le modifica apportata legge elettorale portò all'ascesa di nuovi partiti: a partire dal 2002 si
sarebbe infatti formata una maggioranza del Partito della Giustizia e dello Sviluppo, capeggiata da
Recep Erdogan, consolidando una maggioranza sempre più stabile.
A seguito della formazione di questa maggioranza, si verificarono un susseguirsi di revisioni
costituzionali che avrebbero portato ad una involuzione dell'ordinamento: tale fenomeno è stato
chiamato dalla dottrina come RETROGRESSIONE DELL'ORDINAMENTO attraverso l’utilizzo della revisione
costituzionale, con la quale si è persino tentato di dare origine ad una nuova costituzione.
Quest’ultimo è stato anche detto COLPO COSTITUZIONALE (meglio nota come constitutional coup) in
quanto, sebbene sia un fenomeno rivoluzionario, è pur sempre costituzionale e dunque avviene nel
pieno rispetto delle forme previste dall’ordinamento giuridico.
Infatti a differenza di quanto avviene nel colpo di Stato, in cui si verifica una frattura con
l’ordinamento precedente ed un ribaltamento delle forme previste dallo stesso, nel colpo
costituzionale vi è un ribaltamento dell’ordinamento che avviene nel pieno rispetto delle forme.
Tuttavia la Turchia rientra in quegli ordinamenti che, in una certa fase della
propria storia istituzionale, si è definita come una DEMOCRAZIA ILLIBERALE.
Un costituzionalista statunitense del 1997 ha usato questa espressione per indicare gli ordinamenti
che danno rilevanza al principio della sovranità popolare ed alla periodicità delle elezioni politiche,
ma pongono dei limiti alle caratteristiche dello Stato di diritto (ergo al principio di separazione dei
poteri) ed alla tutela dei diritti/libertà fondamentali.
Dunque vengono strumentalizzati gli strumenti del costituzionalismo liberale per introdurre dei
sistemi a forte concentrazione del potere, rendendo permanente la forza politica al potere.
Infatti l’involuzione è una fase successiva all’affermazione di un partito con derive autoritarie e ciò
che deve essere garantito è sempre il concreto pluralismo all’interno dell’organo parlamentare.

Nel caso della Turchia: la solida maggioranza al potere si è resa promotrice di una serie di revisioni
che hanno portato a tenere saldo nel tempo il potere della stessa maggioranza, rendendo de facto
più difficile per le opposizioni e le minoranze modificare la propria posizione egemonica.
Infatti la garanzia dell’alternanza politica è una caratteristica fondamentale degli ordinamenti
concretamente democratici.

I. La prima revisione costituzionale è del 2007, introducendo l’elezione diretta del Capo dello Stato e
dunque da parte del corpo elettorale.
L’elezione diretta del Presidente della Repubblica introduce l’elemento presidenziale della forma di
governo parlamentare, che è appunto l’elezione dello stesso (oltre all’elezione dei rappresentanti).
Ad ogni modo questo elemento è stato introdotto senza però adeguare il complesso di prerogative
presidenziali alla nuova posizione assunta: in altri termini si assiste al mantenimento delle
prerogative presidenziali in una forma di governo, in cui precedentemente il Presidente della
Repubblica era una figura di garanzia e che invece diviene fortemente coinvolta nel circuito politico.
Dunque si assiste all’introduzione di una forma di governo semipresidenziale: incentrata
fondamentalmente sul rapporto di fiducia parlamento-esecutivo.
Le forme di governo semipresidenziali possono tuttavia atteggiarsi in modi molto differenti: queste
infatti, escludendo l’esperienza francese che è quella più conosciuta, si comportano
tendenzialmente come delle forme di governo parlamentari e dunque questa revisione
costituzionale nulla lasciava presagire in relazione alla degenerazione che l’ordinamento giuridico
turco avrebbe subito.
II. La seconda revisione è quella del 2010, che da un lato amplia il novero dei diritti fondamentali e al
contempo modifica la composizione numerica della Corte costituzionale.
Questa costituisce una revisione importante, in quanto si stabilisce che i membri della Corte
costituzionale siano nominati dal Capo dello Stato e dal parlamento.
Questa riforma viene strumentalmente pronunciata ed acclamata come fonte di democratizzazione
da parte dell’organo parlamentare: proprio perché, d’ora in avanti, i membri della Corte
costituzionale sarebbero stati scelti dall'organo rappresentativo.
Occorre invece evidenziare che questa prerogativa riconosciuta all’organo parlamentare ed al
Presidente della Repubblica (tenendo a mente che precedentemente vi era stata l’assunzione di un
ruolo d’indirizzo politico rilevante nei confronti dello stesso) non garantisce complessivamente una
formazione pluralistica dell’organo di giustizia costituzionale, in quanto tutti i membri sono
espressione dalla stessa maggioranza.
Inoltre viene modificata la composizione del CONSIGLIO SUPERIORE DEI GIUDICI E DEI PROCURATORI
(organo di auto-governo della magistratura turca), delimitando il ruolo della Corte di cassazione e del
Consiglio di Stato, ovverosia gli organi di vertice dell’ordinamento giudiziario che erano soliti
eleggere i componenti di detto Consiglio.
Anche questa riforma è stata promossa ai fini di una maggiore democratizzazione di tale organo ed
infatti si affida ai giudici ordinari l’elezione dei membri del Consiglio.
Questa ennesima mossa non è stata fatta a caso: infatti Consiglio di Stato e Corte di cassazione,
prima di questa riforma, si erano fatte portatrici di sentenze contrarie ad alcune leggi parlamentari;
quindi vi sono convincenti ragioni di ritenere che la privazione di questa funzione elettiva sia stata
effettuata con lo scopo di oscurare la voce degli organi di giustizia che potevano produrre
un’opposizione eleggendo i componenti dell’organo di autogoverno della magistratura.
III. Dopo qualche anno vennero approvate una serie di RIFORME LEGISLATIVE DEL BIENNIO 2013-2014, le
quali imposero dei limiti ai diritti ed alle libertà fondamentali.
Questa modifica legislativa è estremamente rilevante, poiché ad esempio ha: imposto ai procuratori
generali l’obbligo di informare i superiori sulla promozione di azioni penali; posto limitazioni della
libertà di stampa e sull’uso di internet; introdotto limitazioni di diritti/libertà fondamentali e portato
alla formazione di nuove fattispecie di reato.

In questa fase inoltre si discusse a lungo se fosse o meno opportuno modificare la costituzione: a tal
proposito venne formata una commissione parlamentare per redigere un progetto di nuova
costituzione.
Questa commissione intraprese i lavori, ma non riuscì a concordare la forma di governo da adottare
e pertanto i lavori vennero sospesi.
Dopo il 2014 le contrattazioni sulla forma di governo ripresero, ma neppure questa volta si riuscì
definitivamente a trovare un accordo e pertanto si decise di proseguire attraverso un’ulteriore
revisione costituzionale.
Dunque è stato più facile modificare la parte di diritti e libertà fondamentali che la forma di governo:
infatti spesso accade nelle costituzioni di facciata che la parte sui diritti e le libertà sia perfettamente
conforme a quelli previsti nel diritto internazionale.
Negli Stati a derivazione autoritaria non si lede direttamente il riconoscimento di diritti, ma lo si fa
indirettamente mediante l’assenza di riconoscimenti nella tutela.
La tutela dei diritti avviene realmente dove viene garantita la separazione dei poteri.
IV. Ultima revisione costituzionale è quella del 2017, introducendo delle modifiche particolarmente
rilevanti che determineranno de facto una concentrazione di potere nelle mani del Capo dello Stato
e dell’esecutivo, ai danni dell’organo parlamentare.
Avviene quel che la dottrina definì “PRESIDENZIALISMO A LA TURKA” o sultanismo: quella forma di
governo caratterizzata dal ruolo preminente del Capo dello Stato che, a differenza della
composizione statunitense, si inserisce in un contesto giuridico-istituzionale diverso da quello del
check and balances.
Quindi l’appellativo “a la Turka” è utilizzato per contrapporre questo presidenzialismo a quello
statunitense e quindi esso è usato con un’accezione negativa.

La revisione infatti introduce un’elezione contestuale del Presidente della Repubblica e del
parlamento: ovviamente il corpo elettorale si sarebbe espresso politicamente nello stesso modo in
entrambe le elezioni e quindi il Presidente della Repubblica (essendo leader del partito di
maggioranza) risulta essere contemporaneamente capo dell’esecutivo e Capo dello Stato.
Costui elegge il proprio esecutivo e costituisce lo strumento di garanzia su come governare.
Inoltre quivi vige il principio del simul stabunt, simul cadunt a senso unico: infatti il Capo dello Stato
può sciogliere in qualsiasi momento il parlamento; quest’ultimo invece, per far decadere il Capo
dello Stato, può dichiarare l’impeachment che però richiede una maggioranza del 3/5.
Si assiste alla riduzione del potere di controllo del parlamento attraverso la previsione di una
maggioranza qualificata particolarmente elevata per l’impeachment.
Dunque i poteri di responsabilità politica in capo ai due organi non sono posti sullo stesso piano di
parità e questo dimostra la mancanza di una struttura di pesi e contrappesi, a differenza del sistema
americano che è pure bilanciato dalla presenza del sistema federale.
Inoltre, se l’impeachment avviene in presenza di un secondo mandato presidenziale, il presidente
può ricandidarsi nuovamente e partecipare alle elezioni.
Quest’ultima è una tecnica utilizzata largamente dagli Stati autoritari: essa è una delle prime norme
che viene abolita per rimuovere limite alla candidatura e permettere che la figura maggiormente
autoritaria possa continuare a governare.
Occorre poi evidenziare che al Capo dello Stato sono conferiti poteri normativi speciali ed autonomi:
questi sono previsti oltre ai vari casi di emergenza ed eccezionalità, mancando il ruolo fondamentale
di controllo politico da parte del parlamento che è stato esautorato del proprio potere.
Anche in materia di bilancio viene meno il controllo da parte del parlamento: infatti, se non si
approva in tempo il nuovo bilancio, si potrà comunque continuare a governare con il bilancio
dell’anno precedente.
Inoltre si interviene anche sull'organo di autogoverno della magistratura, acuendo il ruolo del
Ministro della Giustizia che presiede l’organo in questione il cui numero dei componenti viene
ulteriormente ridotto e la nomina manomessa.

Questo tipo di revisioni costituzionali determinano un potere forte dell’esecutivo: avviene una
concentrazione dei poteri in capo all’asse Capo dello Stato – Esecutivo, riducendo il ruolo del
parlamento e della Corte costituzionale turca.
Dunque la forma di governo presidenziale turca prevede che il Capo dello Stato abbia un ruolo
politico forte ed il fatto che i membri della Corte costituzionale siano tutti nominati dal parlamento e
dallo stesso Capo dello Stato determina che questo organo di garanzia non sia effettivamente
espressione del pluralismo.
La Corte costituzionale turca viene dunque privata di quella funzione di tutela delle minoranze,
realizzata per mezzo del suo sindacato.
Questa maggioranza turca poco virtuosa ha indebolito tatticamente l’organo parlamentare e
successivamente l’organo di giustizia costituzionale.
Attualmente infatti il parlamento turca è marcatamente populista: ciò per indicare che, al suo
interno, non vi è reale pluralismo e che le scelte non sono frutto di un compromesso tra
maggioranza e minoranza.
Dunque l’ordinamento giuridico turco è oggi caratterizzato da:
a. la presenza di un sistema dei partiti molto debole da un punto di vista organizzativo, essendoci
praticamente un solo partito alla maggioranza;
b. la presenza di un leader carismatico molto forte;
c. la configurazione di un ordinamento accentrato;
d. assenza di ogni contrappeso, negli istituti e nelle organizzazioni (ad esempio il sistema federale).
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Questo è importante per capire il ruolo cruciale che la revisione costituzionale ha all’interno del
proprio ordinamento giuridico: infatti il costituzionalismo del Dopoguerra aveva affidato la tutela
delle costituzioni alla revisione costituzionale ed al carattere rigido del testo costituzionale.
Dunque è significativo che frequentemente le modifiche avvengono nel rispetto della revisione.
La sfida del costituzionalismo moderno fu proprio questa: garantire la tutela e promuovere la
salvaguardia dell’ordinamento dalle modifiche che avvengono nel rispetto delle procedure previste.

Un altro ordinamento che ultimamente è stato caratterizzato dal
fenomeno costituzionale della retrogressione è quello UNGHERESE.
1. La prima costituzione ungherese è del 1949.
2. Quest’ultima è stata poi modificata nel 1989 nella transizione da Stato socialista ad uno
democratico: quivi non venne creata una nuova costituzione ma venne riformata quella precedente,
introducendo una forma di governo parlamentare con una serie di strumenti di garanzia che si
sarebbero dovuti rafforzare nel tempo.
Infatti la Corte costituzionale ungherese si sarebbe dovuta occupare della giurisprudenza della CEDU,
aprendosi all’accoglimento dei diritti dell’uomo ed i diritti fondamentali.
In Ungheria (così come in Turchia) venne adottata una legge elettorale che prevedeva una
maggioranza assoluta di seggi, rafforzando la posizione dell’attuale primo ministro Viktor Orbán.
Anche in questo si procederà con una serie di riforme costituzionali volte a rafforzare la posizione
della maggioranza al potere.

I. Nel 2010 vi fu la prima revisione costituzionale rilevante, introducendo dei limiti al sindacato di
legittimità costituzionale (in particolare per le leggi in materia di finanza pubblica) e modificando
anche la materia di selezione dei giudici costituzionali, incrementandone il loro numero.
Prima di questa riforma, la nomina dei giudici costituzionali era infatti parlamentare: vi era una
commissione parlamentare formata da esponenti di tutti i partiti che sedevano in parlamento, che
aveva il compito di approvare le nomine con una maggioranza dei 4/5.
L’eliminazione di questa commissione, la quale serviva proprio per raggiungere un ampio consenso
sui candidati, venne giustificata dal fatto che il procedimento era troppo gravoso poiché serviva
un’ampia maggioranza per approvarne la nomina.
Ragion per cui venne previsto che la nomina dei suddetti giudici poteva legittimamente basarsi su
una maggioranza semplice… dunque la maggioranza che era al potere poteva tranquillamente votare
i giudici a proprio piacimento.
Inoltre, come se questo non bastasse, venne contestualmente aumentato il numero degli stessi.
II. Successivamente, nel 2012, venne approvata una nuova costituzione.
A tal fine venne nominata una commissione parlamentare che avrebbe dovuto stabilire i principi
fondamentali da seguire nella redazione del testo costituzionale.
Occorre sottolineare che invero, sebbene furono somministrati dei questionari ai cittadini, non vi fu
un coinvolgimento effettivo della società civile: non venne infatti organizzato nessun dibattito per
coinvolgere i cittadini nell’elaborazione dei princìpi fondamentali da seguire per la nuova
costituzione, che furono pertanto stabiliti dal solo parlamento.

Tuttavia, dopo aver approvato la nuova costituzione, quest’ultima fu oggetto di ulteriori revisioni
costituzionali: ad esempio alla Corte costituzionale sarà fatto divieto di richiamare la precedente
giurisprudenza e viene limitato l’accesso alla Corte, eliminando l’actio popularis con cui i cittadini
potevano adire alla stessa.
Dunque vennero di fatto ridotte ulteriormente le funzioni della Corte costituzionale ungherese.
Inoltre vennero approvate altre modifiche sull’ordinamento giudiziario: stabilendo il
prepensionamento dei giudici e la nomina dei nuovi.
Un’altra novità importante riguarda la previsione della nomina presidenziale per tutti i ruoli
verticistici delle autorità indipendenti (ad esempio i comitati sulla libertà di stampa).
Anche in questo caso viene posto un limite al potere di controllo del parlamento: quest’ultimo
infatti, se non approva il bilancio, viene sciolto.
Le modifiche effettuate mediante revisioni costituzionali sono tali da far definire l’ordinamento
ungherese, alla stregua di quello turco, una democrazia illiberale: quivi vengono infatti formalmente
garantite elezioni democratiche periodiche, ma sostanzialmente vengono posti limiti rilevanti al
sistema dei contrappesi che caratterizza ogni Stato di diritto.
In Ungheria questi limiti posti al potere e all’indipendenza della magistratura attraverso la revisione
dell'organo indipendente della magistratura, intaccando il potere di autogoverno dell’organo di
giustizia costituzionale e del parlamento: il primo è lo strumento di garanzia messo nelle mani delle
minoranze per controllare l’operato e le leggi della maggioranza; invece quest’ultimo dovrebbe
essere il luogo che accoglie il pluralismo.
Se i sopracitati aspetti vengono modificati, l’ordinamento giuridico può degenerare facilmente in una
democrazia illiberale.

L’esperienza turca e quella ungherese hanno alcuni elementi in comune:
a. modifica sulla nomina dei membri della giustizia costituzionale, influendo sostanzialmente
sull’indipendenza della stessa e sulla capacità di manifestare istanze pluraliste.
b. viene limitato il potere di controllo che il parlamento è solitamente in grado di esercitare nei
confronti dell'esecutivo, specialmente in materia di bilancio.
c. introduzione di leggi illiberali, cioè in grado di comprimere le libertà fondamentali.
Inoltre l’Ungheria, a differenza della Turchia, fa parte dell’Unione europea e per questo
l’ordinamento giuridico ungherese dovrebbe essere maggiormente vincolato al rispetto di alcuni
princìpi internazionalmente riconosciuti.

Quanto successo, in termini di limitazione dell’indipendenza della Corte costituzionale nazionale, ha


determinato un intervento sanzionatorio nei confronti Ungheria (ma anche in Polonia).
Ciò costituì lo spunto per l’accensione di un dibattito sul principio della Rule of law e su come dare
effettività a quei princìpi che sono valori fondanti dell’Unione europea.
Questi furono condivisi dagli Stati membri e fondatori della stessa Unione, la quale da sempre ha
dovuto affrontare il problema dell’assimilazione di questi princìpi all’interno delle giovani democrazie
dell’Europa orientale, in cui sorsero le varie nazioni post-socialiste che erano sostanzialmente prive di
un tradizione democratica e che aderirono a questi princìpi soltanto in maniera formale.
d. entrata in vigore di una nuova costituzione o la revisione di quella preesistente.

La dottrina evidenzia come queste degenerazioni dell’ordinamento giuridico rientrino nel cosiddetto
ABUSIVE CONSTITUTIONALISM: ovverosia la strumentalizzazione dei princìpi del costituzionalismo
liberale, per garantire il perpetuarsi della maggioranza politica.
Ciò che avvenne principalmente nell’ordinamento giuridico turco.


A tal proposito occorre rammentare quanto espresso da James Madison nel Federalist: «L'accumulo
di tutti i poteri (legislativo, esecutivo e giudiziario) nelle stesse mani di uno o pochi o molti,
indipendentemente che il potere sia ereditario o auto-nominato o eletto, può essere giustamente
definito la definizione stessa di tirannia».
Occorre osservare come l’ordinamento giuridico turco e quello ungherese stabiliscono che la Corte
costituzionale possa sindacare delle leggi di revisione costituzionale soltanto per il rispetto della
forma: dunque il controllo deve avvenire nel rispetto della procedura prevista in costituzione,
trascurando invece i limiti sostanziali.
La Costituzione turca invero prevede, nei primi articoli, alcune clausole che limitano la revisione
costituzionale e che vengono complessivamente tutelate dall’articolo 4.
 L’articolo 1 sancisce la forma di governo repubblicana;
 L’articolo 2 definisce lo Stato turco come uno Stato di diritto democratico, laico, sociale,
caratterizzato dal nazionalismo kemalista e dai princìpi richiamati nel preambolo;
 L’articolo 3 afferma l’indivisibilità, la lingua ed il simbolo dello Stato;
 L’articolo 4 fissa il divieto di revisione degli articoli precedenti, nonostante venga stabilito all’interno
del medesimo testo costituzionale che il sindacato sulle leggi di revisione costituzionale debba
essere soltanto formale (ex articolo 148).

Dunque, sebbene la presenza dell’articolo 148, la Corte costituzionale turca si è auto-riconosciuta il
potere di sindacare anche sul contenuto e quindi sui limiti sostanziali.
Dal combinato dell’articolo 4 e l’articolo 148, la Corte costituzionale turca ha riconosciuto delle
CLAUSOLE ETERNE dell’ordinamento all’interno dei primi tre articoli, attingendo al concetto di limite
sostanziale che viene escluso dalla stessa costituzione.
Questo riconoscimento dei “limiti espressi come clausole eterne” giunse ufficialmente nel 2008.

In Ungheria la situazione è gravemente differente: quivi infatti non sono previsti limiti alla revisione.
La Costituzione ungherese è sostanzialmente flessibile, in quanto è richiesto per la sua revisione una
maggioranza di 2/3 dei membri del parlamento.
Di fatto, la rigidità che contraddistingue la costituzione è stata la premessa per la facile modificabilità
del testo costituzionale.
A ciò si aggiunge che il sindacato di legittimità costituzionale può agire solo sulla base del mancato
rispetto delle forme, rendendo il procedimento di revisione complessivamente facile e agevole.
Questo spiega perché annualmente ci siano state innumerevoli revisioni costituzionali in Ungheria,
che nel loro complesso hanno determinato un’involuzione illiberale.
Dunque l’Ungheria è considerata una democrazia di tipo illiberale.
L’ordinamento turco invece, per il perpetuarsi delle violenze (arbitrari arresti, soppressione delle
libertà et cetera), viene definito a tutti gli effetti uno Stato Autoritario.

A tal proposito si sta diffondendo, negli ultimi anni, un acceso dibattito globale sul tema del
UNCONSTITUTIONAL CONSTITUTIONAL AMENDMENTS: ossia quegli emendamenti formalmente
costituzionali, ma che di fatto sono incostituzionali.
Il costituzionalista statunitense Richard Albert definisce questi emendamenti come “CONSTITUTIONAL
DISMEMBERMENT” e dunque dei tentativi di ripudiare le caratteristiche essenziali della propria
costituzione con i suoi stessi fondamenti.
A questo sottogruppo di revisioni costituzionali ne fanno parte quegli emendamenti che alterano
l’identità dell'ordinamento, i suoi valori fondamentali ovvero l'architettura della costituzione.
Ragion per cui risulta fondamentale la presenza di un sindacato di legittimità sulle leggi di revisione
costituzionale, facendo costantemente riferimento ai princìpi supremi dell’ordinamento come
parametro di giudizio.

Vi sono poi dei MUTAMENTI INFORMALI della costituzione, ossia quelli che avvengono senza alterare il
testo costituzionale e mediante la modifica dei valori di una disposizione costituzionale.
Ciò specificamente avviene attraverso:
1) la GIURISPRUDENZA: dunque mediante gli organi di giustizia costituzionale e gli organi supremi
dell’ordinamento giudiziario, i quali consentono l’evoluzione delle norme giuridiche.
Questo fenomeno è strettamente legato all’evoluzione della società (basti pensare all’adulterio nel
nostro ordinamento giuridico).
2) le LEGGI: infatti, quando nelle disposizioni costituzionali sono richiamati dei concetti giuridici che
sono poi esplicitati in testi legislativi, la mutazione di quest’ultimo implica de facto il cambiamento
del valore della disposizione costituzionale.
3) CONVENZIONI (ossia accordi taciti tra organi costituzionali) e CONSUETUDINI (ossia quella fonte-fatto
che consente di interpretare in modo diverso e nuovo le varie norme giuridiche).
Ad esempio la sentenza 7/1996 sulla mozione di sfiducia individuale, in cui la Corte riconosce una
consuetudine abilitante per quanto attiene alla mozione di sfiducia del singolo ministro: secondo cui
«a disegnare il modello di rapporti soprindicato, ossia il rapporto tra gli organi costituzionali,
concorrono anche le fonti integrative del testo costituzionale».
A questo proposito non vengono qui in considerazione tanto le convenzioni parlamentari che il
ricorrente definisce figure non consolidate, quanto piuttosto i regolamenti parlamentari e le prassi
applicative che, nel caso in esame, rappresentano l'inveramento storico di princìpi contenuti nello
schema definito dagli artt. 92, 94 e 95 della Costituzione.
4) infine tramite RATIFICA DI TRATTATI CHE INCIDONO SULLE COMPETENZE COSTITUZIONALI : ad esempio il
Trattato di Maastricht ovvero quello di Amsterdam.
Questi furono talmente rilevanti che in alcuni paesi, come la Francia, venne indetto un referendum
costituzionale per la previa revisione costituzionale che rese possibile la ratifica degli stessi.
In Italia invece è l’articolo 11 della Costituzione che consente di ratificare i trattati, senza che questo
trovi ostacolo con il testo costituzionale.

DEROGA E SOSPENSIONE DELLA COSTITUZIONE


Questi due sono due istituti che incidono in modo diverso sulla costituzione.
 La DEROGA rientra tra le modifiche della costituzione, le quali sono ben diverse da quelle che si
possono realizzare tramite revisione costituzionale: essa infatti consiste in una disposizione
costituzionale che non trova applicazione in una specifica fattispecie.
La caratteristica della deroga consiste nella non-applicazione della disposizione costituzionale nello
specifico oggetto della norma derogatoria, che si pone quale specie e possiede per l’appunto questa
caratteristica della specialità rispetto alla norma derogata che possiede un carattere di generalità.
Dunque la deroga si pone in un rapporto specie/genere rispetto alla regola di carattere generale: ciò
determina la cosiddetta ROTTURA DELLA COSTITUZIONE, ossia il nome dato all’evento derogatorio
della costituzione.

A tal proposito occorre distinguere:
- AUTO-ROTTURA, che avviene quando è la stessa costituzione ad imporre la deroga.
In questo caso avviene l’eccezionalità della non-applicazione della disposizione costituzionale in una
particolare fattispecie.
Ad esempio in alcune costituzioni è previsto il divieto di costituzione di partiti antisistema, che
costituisce una deroga al principio della libertà nella costituzione di partiti e dunque derogando al
principio generale della libertà di associazione.
- ROTTURA AUTORIZZATA, ossia quando la costituzione facoltizza la deroga.
Dunque la costituzione prevede la possibilità di istituire una specifica deroga ad una regola di
carattere generale.
 La SOSPENSIONE invece consiste in modifiche GENERALI e PROVVISORIE della costituzione.
Essa si distingue dalla deroga per il proprio carattere generale: la deroga infatti è contraddistinta dal
carattere di specialità e dunque applicabile a fattispecie determinate.
Inoltre la sospensione si distingue pure dalla revisione per il proprio carattere provvisorio: infatti la
sospensione è limitata nel tempo, a differenza della revisione che ha carattere permanente.

OGGETTO DELLA SOSPENSIONE  totalità delle norme costituzionali ovvero una parte di esse.
EFFETTO DELLA SOSPENSIONE  determinando un’interruzione temporanea dell'efficacia delle norme
costituzionali, le quali però continuano a essere vigenti: infatti, quando il presupposto della
sospensione viene meno, la norma ricomincia a produrre effetti giuridici.
A tal proposito è possibile osservare come, in molte costituzioni, vi sia la tendenza a razionalizzare
l’istituto della sospensione e dunque a voler precisare maggiormente le procedure da seguire in caso
di situazioni emergenziali, salvaguardando l’ordinamento.
Occorre tuttavia sottolineare come il novero delle situazioni emergenziali giustificative dell’impiego
dell'istituto della sospensione si sia gradualmente esteso: infatti le condizioni emergenziali
riconosciute sono molte di più rispetto ai testi costituzionali del secolo scorso (quali emergenze
sanitarie, ambientali, terroristiche, economiche et cetera).
La fonte normativa che legittima la sospensione è di solito incentrata su due diversi presupposti:
 LEGITTIMA DIFESA, in quanto ogni ordinamento deve prevedere tutto ciò che è necessario per
difendere sé stesso da una situazione di emergenza (secondo il principio del salus populi suprema lex
esto).
 PRINCIPIO DI NECESSITÀ, che giustifica la sospensione.
Si assiste dunque ad una COSTITUZIONALIZZAZIONE DELL’EMERGENZA, che richiedere il rispetto di
alcuni princìpi che possano legittimare la sospensione delle leggi costituzionali.

a) PRINCIPIO DI LEGALITÀ, per cui la tutela affidata a una specifica fonte (quella legislativa);
b) PRINCIPIO DI TEMPORANEITÀ, secondo cui le misure sono in vigore per il tempo necessario per
superare la situazione di emergenza cosicché dopo le norme riacquistino la loro efficacia;
c) PRINCIPIO DI GIUSTIFICAZIONE, secondo cui è essenziale informare i vari consociati sulle ragioni che
provocano una sospensione costituzionale;
d) PRINCIPIO DI PROPORZIONALITÀ, secondo cui debba esservi proporzionalità tra le misure adottate
(ossia i mezzi adoperati, i mezzi predisposti et cetera) e la situazione emergenziale che ne è la causa;
e) CONSERVAZIONE DI ALCUNI DIRITTI, che implica l’individuazione di un nucleo essenziale dei diritti.
Dunque alcune costituzioni prevedono che questo nucleo debba essere garantito sempre e
comunque, anche durante la sospensione della costituzione.

Un tema che è strettamente collegato alla sospensione della costituzione è quello attinente alla
RELAZIONE TRA PUBBLICI POTERI, che costituisce un argomento delicato proprio per gli ordinamenti
democratici caratterizzati dalla separazione dei poteri.
Ciò in quanto il problema della sospensione della costituzione nei regimi autoritari, già caratterizzati
dalla concentrazione del potere, non si pone: quivi infatti si è in presenza di un ordinamento
giuridico caratterizzo da un esecutivo che esercita ampi poteri, senza garantirne la separazione.
Invece, negli ordinamenti giuridici democratici, tale problema si pone ed investe precisamente il
RAPPORTO TRA ESECUTIVO E LEGISLATIVO (ergo: parlamento).

L’istituto della separazione dei poteri in situazioni emergenziali è un tema molto antico.
Thomas Jefferson ed Alexander Hamilton avevano già chiaro chi fosse il soggetto che avrebbe
dovuto, in fase di emergenza, gestire i poteri: questi era ovviamente l’esecutivo, poiché poteva più
celermente affrontare la situazione emergenziale.
Tuttavia, nel dibattito dottrinale tra Jefferson ed Hamilton, emerse l’esigenza di una funzione di
controllo affidata in via preventiva (o successiva) al parlamento.
Dunque è vero che l’esecutivo in queste situazioni richiama a sé un certo potere, ma è pur vero che il
parlamento ha un importantissimo compito di controllo ex ante o ex post.
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Occorre sottolineare che vi sono diversi modelli dell’emergenza elaborati dalla dottrina:
 COSTITUZIONI CHE NON CONTENGONO LA DISCIPLINA DEL GOVERNO DELL’EMERGENZA
A questo modello appartengono quegli ordinamenti che non disciplinano, all’interno della
costituzione, le situazioni emergenziali.
Ad esempio fa parte di questa categoria la Costituzione Italia: essa si limita a prevede, agli articoli 77
e 78, lo stato di guerra e la funzione del decreto-legge.
Questa, oltre a quanto detto poc’anzi, non accoglie una disciplina specifica sulle situazioni
emergenziali e la sospensione della costituzione.

 COSTITUZIONI CHE DISCIPLINANO ESPLICITAMENTE LE SITUAZIONI EMERGENZIALI


A. MODELLO A CLAUSOLA GENERALE, con disposizioni costituzionali come si suole dire “aperte”: lasciando
l’interpretazione di quali potere occorre assumere per affrontare la situazione emergenziale
all’autorità incaricata di gestire la stessa.
Dunque in questo caso il drafting costituzionale assume carattere generale, come quanto avviene ad
esempio nell’ordinamento giuridico francese.
B. MODELLO RAZIONALIZZATO, che prevede una specificazione all’interno della costituzione i presupposti
e/o i poteri che dovranno essere assunti per gestire la situazione emergenziale.
Quivi vengono dunque disciplinate le diverse situazioni emergenziali, che giustificano l'attivazione
dei diversi poteri per gestire l’emergenza.
Questo modello può, a sua volta, essere distinto in:
- MODELLO RAZIONALIZZATO A LIVELLI PARALLELI  considerando diversi regimi eccezionali, in base alle
diverse fonti di pericolo autonome (ad esempio quanto previsto dall’ordinamento giuridico spagnolo)
- MODELLO RAZIONALIZZATO AD INTENSITÀ CRESCENTE  per cui vi sono diversi regimi eccezionali che
prevedono, in base alla diversa gradazione del pericolo, diverse modalità per affrontare il pericolo
(ad esempio quanto previsto dall’ordinamento giuridico tedesco).

GLI STATI D’ECCEZIONE DELL’ORDINAMENTO GIURIDICO SPAGNOLO


L’ordinamento giuridico spagnolo è un mero esempio di modello razionalizzato a livelli paralleli.
La Costituzione spagnola prevede espressamente, all’articolo 116, tre diversi Stati di eccezione:
ciascuno dei quali si basa su diversi presupposti e dunque su diverse fonti di pericolo.
Dunque vi sono diverse fonti di pericolo, che declinano diversamente i rapporti esecutivo-legislativo.
L’articolo 116 della Costituzione spagnola è stato attuato attraverso una legge organica,
ovverosia quell’atto giuridico di rango costituzionale in quanto approvato attraverso un
procedimento aggravato.
Ad ogni modo è stata la LEGGE ORGANICA 4/1981 a dare attuazione all’articolo 116 della costituzione,
disciplinando nel dettaglio i singoli stati emergenziali, individuandone i presupposti abilitanti,
l’articolazione procedurale e gli effetti giuridici.
Dunque venne razionalizzato lo stato di allarme, quello di eccezione e quello d’assedio (cd. LOAES)

I. STATO DI ALLARME (attuato durante la pandemia da COVID-19)
I presupposti di tale evento emergenziale sono gravi calamità naturali, crisi sanitarie, assenza di
prodotti di prima necessità ovvero interruzione dei pubblici servizi.
L’organo legittimato a dichiarare lo Stato di allarme è l’esecutivo: dunque il governo mediante
decreto deliberato dal Consiglio dei ministri e successivamente comunicato al Congresso dei
deputati (ossia la camera bassa).
La costituzione prevede un termine di 15 giorni, che è prorogabile purché questa venga richiesta
prima che scada il termine previsto.
Questo meccanismo è stato impiegato per l’emergenza sanitaria della pandemia mondiale del 2020,
attraverso il regio decreto 463/2020.
N.B. il regio decreto è la forma con cui entra in vigore il decreto deliberato dal Consiglio dei ministri,
che viene successivamente firmato dal Capo dello Stato.
Questo atto può essere prorogato più volte!

II. STATO DI ECCEZIONE


Il presupposto per poter dichiarare lo Stato di eccezione è che vi siano situazioni gravi, connotate da
minacce che ostacolano l’esercizio dei diritti fondamentali ovvero il normale funzionamento delle
istituzioni democratiche.
L’organo legittimato a poter dichiarare questa situazione emergenziale è sempre il governo, con
decreto deliberato dal Consiglio dei ministri e previa autorizzazione del Congresso dei deputati.
Anche in questo caso è fissato un termine che è prorogabile, questa volta di 30 giorni.

III. STATO DI ASSEDIO


Il presupposto per poter dichiarare lo Stato d’assedio è l’insurrezione/atti di forza contro la sovranità
o l'indipendenza della Spagna, la sua integrità territoriale o l'ordinamento costituzionale.
La legittimazione di questa situazione emergenziale avviene per proposta del governo, ma è
chiamato a decidere il Congresso dei deputati con approvazione a maggioranza assoluta.
In questo caso il termine è deciso dal Congresso stesso.

GLI STATI EMERGENZIALI DELL’ORDINAMENTO GIURIDICO TEDESCO


L’ordinamento giuridico tedesco è un mero esempio di modello razionalizzato ad intensità crescente.
Quivi sono previste due tipologie di stati di emergenza: INTERNI ed ESTERNI.
All’interno di esse, vi è una diversa gradazione a seconda del pericolo: pertanto, per ciascuna
tipologia, vi sono due tipologie basate sulla gravità del pericolo.

 EMERGENZA INTERNA
I. STATO DI CRISI INTERNA, previsto dagli articoli 91 e 87 della Legge fondamentale.
Il presupposto per dichiarare questo stato emergenziale è la presenza di una minaccia imminente e
proveniente dall’interno, riguardante il singolo Stato membro (Land) o la federazione nel complesso.
L’autorità legittimata a dichiarare questo stato d’emergenza è il singolo Land e quindi è previsto che
il governo dello Stato membro possa attivarsi per fronteggiare la situazione emergenziale.
Invece è previsto che, qualora ciò riguardi più Lander, questi possono collaborare fra loro ovvero
ancora che possa legittimamente intervenire il governo federale a collaborare con i vari Lander.
Tuttavia il parlamento può chiedere la sospensione dello Stato di crisi interna in qualsiasi momento.
II. STATO DI CATASTROFE, previsto dall’articolo 35 della Legge fondamentale.
Il presupposto per dichiarare questo stato emergenziale è la garanzia della sicurezza e dell’ordine
pubblico, in relazione ad una catastrofe naturale.
La legittimazione di questo stato emergenziale è pressoché identica a quanto previsto per lo stato di
crisi interna.
Anche in questo caso il governo federale può intervenire nella risoluzione dell’avversità, in uno
spirito collaborativo con il resto dei Lander.
 EMERGENZA ESTERNA
I. STATO DI TENSIONE, previsto dall’articolo 80 della Legge fondamentale.
Il presupposto per dichiarare questo stato emergenziale è la presenza di una situazione di pre-crisi
internazionale, in cui si teme una possibile aggressione al territorio dello Stato.
In questo caso il governo può adottare atti di regolazione giuridica con il consenso, preventivo o
immediatamente successivo alla loro adozione, da parte della maggioranza assoluta del Bundestag
(ossia la camera bassa del parlamento federale).
Invece, in caso di sospensione della libertà di occupazione, è richiesta una maggioranza dei ⅔
dell’intero parlamento federale (e quindi Bundestag e Bundesrat, che è la camera alta).
Un esempio è costituito dalla chiamata alla leva obbligatoria (ex articolo 12 della Legge
fondamentale), data dalla gravità della situazione emergenziale.
II. STATO DI DIFESA, previsto dall’articolo 115 e seguenti.
Questo stato emergenziale può essere dichiarato solo se il territorio federale è stato aggredito con la
forza delle armi ovvero per via di un’aggressione imminente che sia considerata ragionevolmente più
grave della precedente.
Lo stato di difese può essere approvato con voto, tramite delibera, dei ⅔ del Bundestag e con parere
favorevole dei ⅔ del Bundesrat.
Ciò che rileva è che l’approvazione del parlamento debba necessariamente intervenire sia nello
Stato di tensione che nello Stato di difesa (entrambi casi di emergenza esterna).

 EMERGENZA SANITARIA 2020 IN GERMANIA


Occorre ribadire che, per fronteggiare la situazione pandemica del COVID-19, non si è fatto ricorso a
nessuno di questi stati di eccezione.
Vi era infatti una legge, approvata nel 2001, sulla protezione delle infezioni: essa prevedeva e
disciplinava i casi di emergenza sanitaria, attraverso adeguate misure contro malattie dell’uomo e
degli animali, considerate particolarmente infettive e pericolose per la collettività.
Infatti questa materia rientra nella competenza legislativa concorrente tra federazione e Stati
membri, fissata dall’articolo 74 della Legge fondamentale.
Occorre puntualizzare che la concorrenza in Germania è diversa dall’esperienza costituzionale
italiana: essa infatti non è tassativa e definitiva, piuttosto è contraddistinta dal carattere
dell’alternatività.
Dunque una determinata materia è disciplinata o dai singoli Stati membri o dalla federazione.
Invece, nel nostro ordinamento, lo Stato detta le norme di princìpi e le regioni si occupano delle
norme di dettaglio, nell’esercizio della propria funzione legislativa.
Ad ogni modo la legge in questione era di competenza del parlamento federale.
La crisi sanitaria del 2020 è stata nello specifico oggetto di sei diverse leggi approvate dal Bundestag.
Uno di questi è il cosiddetto Corona-Krisenpaket: per la gestione della emergenza sanitaria che
hanno disciplinato i principali poteri che il governo federale ha potuto assumere (soprattutto nei
riguardi del ministro della Salute).
Inoltre è stata anche formata una Conferenza intergovernativa per la collaborazione tra i diversi
livelli di governo, permettendo una maggiore collaborazione ed incentivando una gestione congiunta
tra livello federale e statale.

LO STATO EMERGENZIALE ALL’INTERNO DELL’ORDINAMENTO GIURIDICO FRANCESE


L’ordinamento giuridico francese è un esempio di modello a clausola generale.
L’articolo 16 Costituzione francese attribuisce dei poteri speciali al Capo dello Stato in presenzia di
alcuni presupposti generici, senza puntualizzare quali siano questi ultimi ovvero quali siano le misure
disponibili per fronteggiare la situazione emergenziale.
La costituzione fa riferimento all’eventuale minaccia grave ed immediata che riguardi l’indipendenza
della nazione, l’integrità del territorio, minaccia al rispetto dei trattati internazionali ed alle
istituzioni della repubblica.
Dunque non vengono specificatamente qualificate le minacce.
L’articolo 36 invece fa un breve cenno allo stato d’assedio, nel caso di invasione da parte di forze
straniere.
Tuttavia nessuna di queste disposizioni costituzionali è stata utilizzata, né per l’emergenza sanitaria
né per gli attacchi terroristici che hanno coinvolto la Francia negli ultimi 10 anni: si è infatti ritenuto
che non vi fossero i presupposti per richiamare gli articoli 16 e 36 della costituzione.
Inoltre in Francia vige una legge sullo stato di emergenza di diritto comune del 1955, alla quale si è
più volte fatto riferimento per gli attentati.
Invece, per quanto riguarda l’emergenza COVID-2019, è stato creato un nuovo stato d’eccezione: lo
stato di emergenza sanitaria, istituito con la legge 290/2020.
Essa è concretamente una misura eccezionale che può essere decisa dal Consiglio dei ministri, in
caso di un disastro sanitario (in particolare un'epidemia) che metta in pericolo la salute della
popolazione.
Pertanto, appositamente per l’emergenza pandemica dell’ultimo anno, la Francia ha provveduto ad
istituire un comitato scientifico ed acuire i poteri del capo del governo per disciplinare la situazione
di emergenza.

Dunque, tralasciando la Spagna che ha dichiarato lo stato di allarme, nella disciplina dell’emergenza
sanitaria sono state utilizzate altre fonti normative per affrontare l’emergenza.
Ciò è avvenuto nella maggior parte dei paesi, sebbene all’interno dei rispettivi testi costituzionali vi
fosse la previsione di Stati d’eccezione e di meccanismi per fronteggiare gli eventi emergenziali.
Ad esempio nel Regno Unito vi era già una legge che si poteva impiegare in situazioni emergenziali
(la cosiddetta Civil Contingencies Act del 2004), ma si è preferita l’emanazione di un apposito
provvedimento: il CORONAVIRUS ACT del 2020.

Anche nella Costituzione statunitense si prevede, all’articolo 1 (paragrafo 9, clausola seconda), la


sospensione dell’habeas corpus (ossia l’inviolabilità personale) in caso di grave pericolo e questo è
l’unico caso previsto.
A questo si aggiunge l’articolo 2 (paragrafo 2), prevedendo che il Presidente degli USA possa
assumere il ruolo di comandante in capo delle forze armate impegnate in operazioni militari.
Dal combinato disposto di questi due disposizioni costituzionali, emerge il potere dell’esecutivo di
gestire le situazioni emergenziali: questo è il potere di emanare (il cosiddetto EMERGENCY ORDERS)
fonti normative dell’esecutivo per far fronte alla situazione emergenziale.
Pertanto, non essendoci un riconoscimento esplicito, si fa discendere dal combinato di queste due
disposizioni la giustificazione dei poteri normativi da parte dell’esecutivo.
Ad ogni modo è stato emanato il PUBLIC HEALTH SERVICE ACT del 2020 (legge del parlamento
federale), che prevede quanto opportuno per la disciplina di situazioni emergenziali.

Occorre dunque osservare una tendenza a prevedere, attraverso apposite fonti normative, misure
idonee ad affrontare l’emergenza e ciò indipendentemente se vi siano previsione costituzionale che
forniscano anticipatamente gli strumenti e le misure a fronteggiare l’emergenza.
Dunque, nelle costituzioni contemporanee, vi è la caratteristica di prevedere in modo abbastanza
preciso i princìpi che devono essere tutelati anche in situazioni emergenziali: questa è la già
accennata tendenza alla razionalizzazione.
Ad ogni modo, nonostante le varie previsioni costituzionali, nella prassi poi si è ritenuto più
opportuno approvare delle apposite leggi per gestire l’emergenza pandemica del 2020.
A tal proposito occorre osservare che la presenza tangibile di una situazione emergenziale abbia
evidenziato come alcuni aspetti istituzionali siano stati messi “sotto stress”:
a) il rapporto legislativo-esecutivo, per quanto attiene alla funzione di controllo dell’uno sull’altro;
b) il rapporto tra Stato centrale ed enti decentrati, in merito alla ripartizione delle competenze.
Tuttavia occorre riconoscere che il federalismo tedesco è stato in grado di gestire bene il rapporto;
infatti la composizione federale garantisce efficientemente il confronto e la cooperazione tra i diversi
livelli di governo, specialmente se accompagnata dall’istituzione di una conferenza intergovernativa.
Invece negli altri ordinamenti è stato difficile risolvere e gestire pacificamente il riparto dei compiti
nella gestione emergenziale.
Ad ogni modo va riconosciuto che la previsione delle situazioni emergenziali all’interno del testo
costituzionale può essere assolutamente utile alla tempestiva ed adeguata gestione emergenziale.

Rientrante nell’argomento della sospensione della costituzione è il caso della BASE DI GUANTÁNAMO:
località situata nell’isola di Cuba, utilizzato come carcere di massima sicurezza.
Questo ci permette di riflettere sul bilanciamento dell’esigenza di garantire la tutela dei diritti
fondamentali e la sicurezza dello Stato.
A tal proposito è interessante notare il dialogo istituzionale tra i pubblici poteri: esecutivo, legislativo
e giudiziario.
La base navale di Guantanámo venne infatti impiegata come carcere di massima sicurezza.
Gli USA alla fine dell’Ottocento diedero supporto a Cuba nella guerra d’indipendenza condotta
contro la Spagna, al termine della quale fu stipulato un trattato internazionale del 1902 tra Cuba e
USA per l’affitto di questa area, utilizzata come base navale e per il rifornimento di carbone.

Tuttavia, a seguito dell’attentato del 11 settembre 2001, la base navale venne utilizzata come
carcere di massima sicurezza.
A tal proposito, nello stesso anno, il parlamento federale approvò una risoluzione attinente
all’autorizzazione per l’uso della forza militare: sulla base di questa risoluzione venne emanata una
ordinanza militare del Presidente del 2001 e viene dichiarato lo stato di emergenza.
In base a quest’ultima viene individuata la categoria del “nemico combattente” quale colui che
direttamente o indirettamente abbia favorito l’esecuzione dell’attentato terroristico, prevedendo
nuove fattispecie di reato e soprattutto che i detenuti dovessero essere giudicati da commissioni
militari appositamente formate.
Dunque si pongono essenzialmente due problemi:
 trattamento degli individui, dal momento che ai detenuti non venivano applicati i trattati
internazionali sui prigionieri di guerra che invece avrebbero previsto una serie di garanzie;
 legalità delle commissioni militari.

I DETENUTI COME POSSONO CONTESTARE LA LIMITAZIONE DELLA PROPRIA LIBERTÀ PERSONALE?
Ciò attiene al writ of habeas corpus: cioè come chiedere tutela nei confronti della libertà personale.
Questa è una libertà di origine molto antica, già riscontrabile nella Magna Charta del 1215: quivi
infatti era previsto il diritto di poter chiedere ad un giudice terzo ed imparziale la risoluzione della
controversia inerente le limitazione della propria libertà personale.
Inoltre così è anche previsto nell’articolo 1 della Costituzione statunitense.
Occorre osservare l’orientamento della Corte suprema:
I. HAMDI V. RUMSFELD 2004, nella quale un cittadino statunitense chiese all’autorità giudiziaria
statunitense se fosse legittimo che debba discutere della limitazione della libertà personale con una
commissione militare.
La Corte suprema rispose sia giusto informare il detenuto sui motivi per cui è stato sottoposto a
restrizioni della libertà personale.
Dunque, data la situazione emergenziale, si giustifica che ad essere competente a giudicare dei fatti
compiuti dai “nemici combattenti” sia una commissione militare.
II. RAUS V. BUSH 2004: nella quale un cittadino britannico, detenuto nella base di Guantanámo, chiese
se gli USA avessero giurisdizione nei suoi confronti.
In questo caso la Corte suprema riconobbe la giurisdizione degli USA su un cittadino straniero
detenuto al difuori del territorio dello Stato.
Dunque Raus, secondo l’accordo stipulato con Cuba, è sottoposto alla giurisdizione statunitense ma
si riconosce la possibilità del detenuto di essere oggetto di giudizio da parte di tribunali statunitensi.
Viene dunque riconosciuto il diritto di invocare l’autorità giudiziale statunitense anche per i cittadini
stranieri ed al di fuori del territorio dello Stato.
Questa decisione permette il superamento del precedente giurisprudenziale (CASO EISENTRAGER
1950) nel quale dei cittadini tedeschi, detenuti in un carcere in territorio tedesco ma d’appartenenza
statunitense, chiedevano di poter agire di fronte tribunali statunitensi in quanto stranieri.
Qui venne loro negata questa possibilità, in quanto al difuori del territorio dello Stato.
Nel 2005 il parlamento federale approva il DETAINEE TREATMENT ACT: legge con cui si decide che,
contro le decisioni delle commissioni militari, si possa agire in appello di fronte ad un’autorità
giudiziaria statunitense.
III. 2006 HAMDAN V. RUMSFELD, nella quale un cittadino yemenita agisce in giudizio e pone davanti alla
Corte suprema il tema della legittimità delle commissioni militari, istituite dall’esecutive.
La Corte suprema ribadisce che le corti non hanno fondamento normativo che le sostiene: motivo
per cui il parlamento approvò la MILITARY COMMISSIONS ACT del 2007, con cui si previse con legge e
non con ordinanza la formazione di queste commissioni (adesso adeguatamente legittimate).
IV. BOUMEDIENE V BUSH. 2008, in cui la Corte suprema riconobbe il diritto costituzionale alla tutela della
libertà personale e dunque il riconoscimento dell'applicabilità dell'habeas corpus anche ai detenuti
di Guantanámo.
Anche in caso di emergenza, deve essere chiaro il rispetto dei diritti previsti in costituzione e della
separazione dei poteri: «una cosa è affermare che i poteri dell’esecutivo e legislativo possono
accendere e spegnere la costituzione a piacimento, un'altra cosa è vero che prima ad oggi questa
Corte non ha mai ritenuto che stranieri detenuti dal nostro governo in un territorio nei quali un altro
paese detiene la sovranità godono di diritti in virtù della nostra costituzione, ma qui si ha a che fare
con individui detenuti per ordine dell’esecutivo per la durata di un conflitto che, se misurato all’11
settembre 2001, è ad oggi una delle più lunghe guerre della storia americana.
I detenuti sono carcerati in un territorio che tecnicamente non fa parte degli Stati Uniti ma è sotto il
completo e totale controllo del nostro governo… ma la nostra sicurezza consiste anche nella fedeltà
ai principi primi della libertà e tra questi vi è il diritto assicurato dal rispetto della separazione dei
poteri a che la propria libertà personale non sia arbitrariamente ma legalmente limitata in una
struttura costituzionale fondata sulla separazione dei poteri. Sono così legittimi i ricorsi che
contestano la qualità dell’esecutivo di imprigionare una persona»

Pertanto si sta proprio mettendo l’accento tra le necessità della sicurezza dell’ordinamento da un
lato e dall’altro la tutela dei diritti anche di coloro che si presume siano stati causa degli attacchi
terroristici.
Sono invocate la fondamentale protezione procedurale delle aggressioni al corpus, alle leggi, alla
costituzione: le quali devono sopravvivere e restare in vigore anche in tempi di emergenza.
La libertà e la sicurezza devono essere riconciliate nel quadro della legge e dell’habeas corpus, così
come decisero i padri fondatori.
Tornando brevemente alla Corte suprema israeliana, occorre evidenziare che Israele si trova in uno
stato di emergenza dal 1948 ad oggi a causa del conflitto ancora vivo tra Medio Oriente ed Israele.
A tal proposito il presidente Barak ha espresso delle bellissime parole sui diritti fondamentali negli
stati emergenziali e sul ruolo importantissimo che hanno i giudici in questo contesto:

Il terrorismo crea molta tensione tra le componenti essenziali della democrazia.
Un pilastro della democrazia (ossia il governo del popolo mediante i suoi rappresentanti eletti) può
incoraggiare a compiere tutti i passi efficaci per combattere il terrorismo anche se sono lesivi dei
diritti umani.
L’altro pilastro della democrazia (i diritti umani) può incoraggiare a tutelare i diritti di ogni individuo,
compresi i terroristi, anche a costo di indebolire la lotta contro il terrorismo.

Affrontare questa tensione è compito principale del potere legislativo e di quello esecutivo, che
devono rendere conto al popolo.
Ma una vera responsabilità democratica non può essere soddisfatta con il solo giudizio del popolo:
anche il potere legislativo deve giustificare le sue decisioni di fronte ai giudici che sono responsabili
della protezione dei princìpi della democrazia.

Noi, quali giudici delle moderne democrazie, siamo responsabili di tutelare la democrazia sia dal
terrorismo sia dai mezzi che lo Stato vuole usare per combatterlo.
Naturalmente, la vita di tutti i giorni mette costantemente alla prova la capacità dei giudici di
tutelare la democrazia, ma i giudici affrontano la loro massima prova in situazioni di guerra e
terrorismo.
È certamente vero che la tutela dei diritti umani è un dovere, naturalmente più arduo in periodi di
guerra e di terrorismo che in periodi di pace e di sicurezza; e se non siamo all’altezza del nostro ruolo
in tempi di guerra e di terrorismo, non saremo all’altezza neppure in tempi di pace e di sicurezza.
È un’utopia pensare che si possa mantenere una netta distinzione tra la protezione dei diritti umani
in periodi di guerra e in periodo di pace.
É un autoinganno ritenere che una sentenza sia valida soltanto durante il periodo di guerra e che le
cose cambieranno in tempo di pace.
La linea di demarcazione tra la guerra e la pace è sottile e, in ogni caso, è impossibile mantenere la
distinzione sul lungo termine.

Fin dalla sua fondazione, Israele ha dovuto affrontare minacce alla sua sicurezza.
In questa situazione, quale giudice della Corte suprema, come dovrei intendere il mio ruolo rispetto
alla protezione dei diritti umani?
Devo prendere sul serio i diritti umani sia in tempo di guerra che di pace.
Non devo cadere nell’errore di credere che, alla fine del conflitto, si potrà riportare indietro
l’orologio.
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PROTEZIONE DELLA COSTITUZIONE
Oltre l’organizzazione della giustizia costituzionale, in ordine alla difesa della costituzione, gli istituti
che vengono in rilievo sono: in primis il DIRITTO DI RESISTENZA.
Quivi occorre distinguere la RESISTENZA ATTIVA (ossia la reazione verso comportamenti
incostituzionali, ad esempio lo sciopero) dalla RESISTENZA PASSIVA (ossia l’inosservanza di comandi
incostituzionali).
È importante distinguere la resistenza, che è un fenomeno collettivo, dalla rivoluzione: infatti
quest’ultima, sebbene sia allo stesso modo un fenomeno collettivo, vuole sovvertire l'ordinamento vigente.
La resistenza invece vuole restaurare l’ordinamento vigente, mantenendolo e proteggendolo.
Inoltre occorre distinguere la resistenza dalla disobbedienza civile: quest’ultima infatti non contesta la
legittimità di un ordine/comando, bensì l’opportunità dello stesso.

A tal riguardo occorre distinguere le DEMOCRAZIE DIRETTE dalle DEMOCRAZIE PURE.


 Gli ordinamenti giuridici vengono definiti democrazie protette qualora le loro costituzioni
prevedano delle disposizioni costituzionali volte a tutelare l’ordinamento giuridico da individui o
forme associative che agiscano in contrapposizione ai princìpi fondamentali che costituiscono lo
stesso ordinamento: ad esempio alcune costituzioni si tutelano dai partiti antisistema.
 Le democrazie pure sono quelle invece che non prevedono norme volte a limitare l’attività di
movimenti che possano agire in contrasto con l’ordinamento giuridico.
Al riguardo è opportuno menzionare il dibattito dottrinale di Esposito e Mortati sulla XII disposizione
transitoria XII, riguardante il divieto di riformazione del partito fascista.

Esposito sosteneva che da questa possa essere dedotto un divieto generale di formazione di partiti
antisistema, inteso come deroga dell’articolo 48 della Costituzione italiana.
Mortati invece ritenne in nessun modo ciò sarebbe potuto avvenire nel nostro ordinamento, poiché
non vi era una disposizione che legittimasse il controllo sulla finalità dei partiti politici e dunque nella
libera dialettica democratica si sarebbe anche potuto costituire un partito con finalità opposte ai
princìpi propri dell’ordinamento giuridico.

Un esempio di democrazia protetta è la Germania, che prevede una pluralità di disposizioni


costituzionali a protezione dell’ordinamento giuridico ed a tutela dei principi liberal-democratici.
 ART. 9 LF: vieta le associazioni anticostituzionali, i cui scopi e le cui attività contrastino con le
leggi penali o siano dirette contro l’ordinamento costituzionale o contro il principio della
concordia tra i popoli.
Da questa disposizione emerge un tema importante nell’analisi di cosa va definito come antisistema:
infatti, al fine di individuare questo carattere, vengono considerate le attività compiute.
La giurisprudenza (non soltanto tedesca, ma anche quella della CEDU o della Corte suprema
statunitense ovvero le riforme del codice penale italiano) ha dato importanza, oltre al fine teorico
creato dall’ente che svolge attività anti-sistema, soprattutto alla concretezza del pericolo in relazione
all’attività effettivamente svolta.
Pertanto, oltre all’apologia, deve esservi concretezza del pericolo affinché detta attività possa
effettivamente ledere i princìpi tutelati dall’ordinamento costituzionale.
 ART. 18 LF e ART. 21 LF: decadenza dei principali diritti pubblici soggettivi nei confronti di chiunque ne
abbia abusato al fine di combattere l’ordinamento liberal-democratico.
 ART. 21 LF: vieta i partiti antisistema che mirano a pregiudicare o a sovvertire l’ordinamento liberal-
democratico, prevedendo lo scioglimento degli stessi su istanza del Tribunale costituzionale tedesco.

Una sentenza del 2017 del Tribunale costituzionale federale tedesco è di particolare rilievo poiché ha
deciso di non sciogliere il NPD (Partito Nazional Democratico, di ideologia neonazista), in quanto la
corte si è posta una serie di problemi in merito alle garanzie che un sistema democratico debba
operare nei confronti del pluralismo politico.
Dunque, ai fini dello scioglimento del partito, si richiede la attualità e concretezza del pericolo che in
questo caso manca; ergo: il NPD concretamente non può sovvertire l’ordinamento tedesco.
Per giungere a questa conclusione si è dovuto verificare il numero seggi che questo partito avesse a
livello parlamentare e, vedendone il numero irrisorio, si comprese che non vi fosse alcun pericolo.
È stimolante interpretare questa sentenza come una rimessione alla società civile, da parte del
tribunale, della responsabilità politica di mettere agli argini questo partito.
Ovviamente alla magistratura penale è poi lasciata la verifica in merito alla commissione di eventuali
fattispecie di reati.

Un altro caso particolarmente rilevante vede protagonista la Corte EDU, in una causa contro la
Turchia: il caso è il cosiddetto Refah Partisi c. Turchia.
Occorre premettere che la Turchia è un altro esempio di democrazia protetta e la funzione di
garanzia è attribuita alla Corte costituzionale turca.
Nel caso di specie: la CEDU ha considerato legittimo lo scioglimento di un partito che andava contro
il principio fondamentale di laicità dell’ordinamento, volendo sovvertire l’ordinamento turco
attraverso l’introduzione di un ordinamento religioso, ancorato ai precetti della Shari’a e dunque
disposto ad adoperare la violenza della guerra santa.
Tra l’altro questo partito aveva ricevuto grande seguito nella società civile turca, il che era lesivo
dell'ordinamento democratico.
La Corte EDU ha considerato legittimo lo scioglimento del partito effettuato dalla Corte
costituzionale turca, in quanto ha riscontrato una contrarietà al principio di laicità, considerato
fondamentale per l’ordinamento ed utilizzando come parametro di giudizio l’articolo 11 della CEDU.

Dunque la clausola di limitazione all’articolo 11 della CEDU prevede che le restrizioni di questo diritto
devono essere previste dalla legge, ponendo una serie di clausole limitative all’esercizio della libertà
di associazione (sicurezza nazionale, pubblica sicurezza, difesa dell’ordine et cetera).
A tal proposito è interessante notare come la CEDU si allontani dal precedente orientamento, con
cui si era mostrata particolarmente garantista del pluralismo partitico.

Un altro esempio di democrazia protetta è l’Israele.


1) Quivi infatti originariamente mancavano una disposizione che giustificasse lo scioglimento dei partiti
antisistema e pertanto, in mancanza di norme espresse che prevedessero ciò, si applicava il principio
di autodifesa per legittimare questo.
Dunque vennero esclusi i partiti antisistema, ma non quelli razzisti.
2) Poi, dopo la modifica della legge fondamentale della Knesset all’articolo 7A, venne introdotto la
norma che giustificasse lo scioglimento dei partiti per chi negasse l’esistenza di Israele come Stato
del popolo ebraico o negasse il carattere democratico dell’ordinamento ovvero incitasse al razzismo.
3) Infine, nel 2002, vi fu l’ennesima modifica dell’articolo 7A sulla legge fondamentale della Knesset;
modificando ancora una volta le cause giustificative dello scioglimento dei partiti e la presentazione
dei candidati per chiunque negasse Israele come Stato ebraico o democratico ovvero chiunque
supporti la lotta armata contro lo Stato a favore di paesi ostili od organizzazioni terroristiche.

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