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DIRITTO INTERNAZIONALE PUBBLICO – Giuseppe Pascale

Testo di diritto privato

Relazione scritta di uno dei 5 seminari

Esame orale, circa 20 minuti, 3 domande (la prima sicuro sulle fonti)

Lingue ufficiali NU: arabo, cinese, russo, spagnolo, francese, inglese

Documenti fondamentali su moodle

Ricevimento: venerdì mattina prima della lezione

Cos’è il diritto internazionale?

Il diritto è una scienza sociale, può essere considerato come un insieme fondamentali di norme necessario
per governare una certa comunità, per evitare una situazione homo homini lupus, dare stabilità. Il diritto
interno regola la convivenza tra persone fisiche e giuridiche che si trovano sul territorio posto sotto la
giurisdizione di un certo stato. Il diritto internazionale regola la convivenza tra gli stati che agiscono nella
comunità internazionale. Regola la coesistenza di 196 stati nel mondo ma anche la coesistenza di altri
soggetti come possono essere le organizzazioni internazionali, i movimenti di liberazione nazionale, i gruppi
insurrezionali, soggetti sui generis come la Santa Sede, l’Ordine di Malta. Principale differenza tra i due: nel
diritto interno le persone fisiche e giuridiche hanno delle autorità pubbliche poste sopra di loro, governo,
parlamento, giudici, miriade di altre autorità che fanno rispettare aspetti del diritto. Il diritto internaz. gli
stati non hanno delle autorità ad essi superiori. Le Nazioni Unite e i suoi organi non cosituiscono organi
della comunità internazionale, non esiste un parlamento del mondo, un governo del mondo ecc. Le Nazioni
Unite sono un’organizzazione internazionali. È possibile che il diritto internazionale esista perché sono gli
stati che fungono da governatori e governati. Si dice che gli stati sono enti superiorem non recognoscens
non riconoscono nessun altro ente al di sopra di essi. Nel diritto internazionale vige una situazione di
anarchia, è acefalo manca un organo di vertice, di governo ma ciò non vuol dire che sia un diritto caotico,
funziona perfettamente perché gli stati svolgono entrambe le funzioni. Stati che hanno platealmente
violato il diritto internazionale hanno cercato di giustificarsi quindi questo vuol dire che essi stessi erano
consapevoli di star ponendo in essere un comportamento illegale e nel farlo hanno comunque rispettato
altre norme del diritto internazionale, pensiamo all’invasione dell’Iraq da parte degli USA e UK, hanno
rispettato diritto internazionale umanitario che si applica in periodi di guerra. Per capire che diritto
internazionale funziona non bisogna guardare solo a queste eccezioni ma alla vita di ogni giorno. ICAO ad
esempio si occupa dell’aviazione civile, i collegamenti telefoni tra i diversi stati sono possibili grazie a
accordi internazionali, aiuti umanitari, consegne di merci, ecc. L’Unione Europea oggi data per scontato, ci
fa considerare per acquisite le quattro libertà fondamentali di circolazione di merci, servizi, capitali e
soprattutto persone. Il diritto internazionale pubblico si differenzia dal diritto internazionale privato (e
processuale). Nel primo l’aggettivo internazionale va inteso nel senso di interstatale. Nel secondo nel senso
di rapporti internazionali tra individui, cioè civilistici, privatistici che avvengono a livello transnazionali e
quindi che coinvolgono più ordinamenti interni. In parole povere, nel diritto internazionale pubblico ci si
muove all’interno dell’ordinamento internazionale, in quello privato negli ordinamenti interni di più stati
(matrimoni, contratti commerciali transnazionale). Diritto internaz. privato una volta detto dei “ricchi”, con
il quale oggi ci si confronta molto di più.

Quando nasce il diritto internazionale pubblico? Individuare una data di nascita non è semplice,
convenzionalmente viene indicato il 1648, anno in cui venne firmata la Pace di Westfalia che pose termine
alla guerra dei Trent’anni che imperversava in Europa, considerata da alcuni come la prima vera guerra
mondiale. Sia gli internazionalisti che gli storici del diritto sono però concordi nell’affermare che in realtà il
diritto internazionale esista da sempre, anche nell’antichità infatti venivano stipulati trattati tra diverse
tribù e popoli. Vi sono testimonianze di trattati tra gli egizi e gli ittiti, tra babilonesi e fenici, tra popolo
romano e popolazioni barbare. Ci sono testimonianze anche del diritto di legazione attivo e passivo, quindi
dell’invio e di ricevimenti diplomatici, in epoca medievale casi di tribunali abilitati a risolvere controversie
tra diversi comuni dell’Italia medievale. Questa fase dell’antichità è stata seguita da un periodo in cui il
diritto internazionale si basava sulla preminenza tra due soggetti, l’Impero romano poi d’Oriente e il
papato, tutti gli altri stati erano sostanzialmente dei satelliti dei due. Questa situazione muta tra fine 400 e
inizio 500 quando le spinte nazionalistiche portano in Europa al sorgere dei primi tre stati moderni:
Inghilterra di Elisabetta Tudor, la Spagna di Federico II e la Francia di Francesco I di Valois. Questi tre stati
rappresentano i primi nel senso moderno del termine, più o meno quello con cui li intendiamo oggi. Nasce
lo stato moderno ma non il diritto internazionale come lo intendiamo oggi, esso nasce appunto con la Pace
di Westfalia perché con essa viene posto termine a questa situazione di supremazia tra l’Impero e il papato
perché in quel momento gli stati che erano già nati o che nacquero successivamente alla stessa pace di
Westfalia vennero accolti su un piano di uguaglianza. Fino al 1648 papato e Sacro Romano Impero sono in
una situazione di supremazia rispetto a questi stati che pure si erano già formati. Nel 1648 si crea invece
una situazione di uguaglianza sovrana tra gli stati. Questo principio vige ancora oggi, infatti affermiamo che
tutti gli stati sono uguali, si tratta ovviamente di una notazione giuridica non certo politica – economica. La
pace di Westfalia è importante anche perché si crea il concetto di confine. Fino a quel momento era vero
che il potere di uno stato piuttosto che di una signoria finiva laddove cominciava quello dell’altro ma
c’erano delle zone grigie, cuscinetto che si trovavano tra un ente e l’altro. Dopo la pace di Westfalia
vengono tracciati dei confini, intesi come linee di demarcazione precisa tra una sovranità e l’altra. Nasce
quindi l’idea per cui qualsiasi territorio del globo debba essere posto sotto la sovranità di uno stato. Da
questo punto di vista l’idea di colonialismo già sorta dopo la scoperta dell’America è dopo la pace di
Westfalia che si diffonde. Tutto ciò porta un esercizio di potere territoriale da parte degli stati, fino a quel
momento il potere da loro esercitato era personale, cioè inerente i sudditi non il territorio. Esempio un
suddito spagnolo era soggetto al potere della Spagna anche se si trovava in Inghilterra. Adesso le cose
cambiano il suddito spagnolo rimane tale ma l’Inghilterra esercita un potere su tutto il suo territorio e
quindi anche sul suddito spagnolo in territorio inglese, seppur come vedremo esistano degli obblighi di
trattamento dello straniero. Con la pace di Westfalia nasce sostanzialmente quel sistema del diritto
internazionale che potremmo definire euro-occidentale, eurocentrico, che ha i sui germi nella nascita dello
stato moderno, si consolida con la pace di Westfalia e con l’imposizione del principio di uguaglianza sovrana
tra gli stati, con il concetto di confine, con la territorialità del potere e poi si diffonde in tutto il mondo.
Tant’è che adesso il sistema giuridico internazionale di coesistenza tra gli stati è proprio quello euro-
occiedentale. La pace di Westfalia è uno spartiacque oltre che per i motivi sopracitati anche per altri più
legati alla dottrina, alla letteratura. Infatti i più grandi internazionalisti si formano a partire da quel periodo,
la dottrina internazionale nasce con Ugo Grozio, Piero Olandese, Alberico Gentili, si diffonde poi con Suarez
e devitoria, poi anche con alcuni importanti filosofi Hegel, Kelsen, fino ad arrivare ai giorni nostri Ruliz,
quadri picone e così via.

Ricapitolando Dal punto di vista storico si possono distinguere tre periodi della storia del diritto
internazionale, sempre partendo dal 1648. Il primo può essere definito come periodo della coesistenza ed è
un periodo lunghissimo che grossomodo arriva fino al 1919, non tanto perché è terminata la prima guerra
mondiale quanto perché nasce la prima organizzazione internazionale a composizione universale e a
vocazione generale, la Società delle Nazioni, immediatamente seguita dall’Organizzazione internazionale
del Lavoro. Il secondo periodo è quello della cooperazione che va dal 1919 agli anni 70/80 con la caduta del
muro di Berlino. Da allora fino ai giorni nostri si può parlare di periodo dell’interdipendenza. Le peculiarità
dei 3 sono le seguenti:

 Periodo della coesistenza: si contraddistingue per l’esistenza di un diritto internazionale che si basa
esclusivamente su obblighi negativi cioè di non facere. Esempio; ciascuno stato aveva l’obbligo di
non causare danni al territorio di altri stati, danni di tipo transfrontalieri.
 Periodo della cooperazione: si contraddistingue per l’emergere di obblighi positivi, di facere.
Esempio si impongono obblighi riguardanti i diritti umani, dopo la seconda guerra mondiale anche
concernenti crimini internazionali dell’individuo, obblighi di diritto internaz penale ma soprattutto
nascono le organizzazioni internazionali che sono quasi il simbolo della cooperazione interstatale.
 Infine l’ultimo periodo è più che altro legato al diritto internazionale dell’economia e vuole
sottointendere che soprattutto da questo punto di vista si è venuto a creare specie con il nuovo
ordine economiche internazionale un legame indissolubile tra tutti gli stati del mondo, i quali per la
loro stessa esistenza non possono prescindere dall’avere rapporti, relazioni innanzitutto
economiche ma anche politiche e quindi necessariamente giuridiche con tutti gli altri stati.

Le funzioni del diritto internazionale

Le funzioni del diritto interno e internazionale sono sostanzialmente le stesse perché in entrambi i casi si
tratta di governare una certa comunità per evitare che si venga a creare la situazione hobbesiana del
bellum omnia contra omnes. Ciò che cambia è la modalità con cui queste funzioni vengono esplicate, gli
esiti a cui si giunge l’esplicazione di queste funzioni. Esse sono principalmente tre:

 produzione del diritto


 accertamento del diritto
 Attuazione del diritto
1) Funzione di creazione delle norme. Le norme internazionali fondamentali per permettere la
regolare amministrazione della comunità internazionale. Esse possono essere principalmente di 3
tipi: generali, convenzionali, di terzo grado. Più ampliamente si parla di diritto internazionale
generale, convenzionale e di terzo grado. A seconda abbiamo diversi metodi di produzione delle
norme. Quando si parla di diritto internazionale generale ci si riferisce principalmente ma non solo
alle consuetudini internazionali cioè al diritto non scritto, esso nasce sulla base di quelli che sono i
comportamenti della generalità degli stati. Le consuetudini si basano sulla diuturnitas ripetizione
nel tempo di un certo comportamento e sulla opinio iuris ac necesetatis, cioè sulla convinzione che
un certo comportamento sia giuridicamente dovuto o socialmente necessario. Ciò è alla base del
diritto internazionale, di cui le consuetudini sono delle importanti fonti. Esse nascono dalla
generalità degli stati non dalla loro totalità, questo vuol dire che andranno a vincolare anche quegli
stati che non hanno partecipato o che addirittura si sono opposti alla nascita di una determinata
norma consuetudinaria. La consuetudine che nel diritto interno è una sorta di eccezione, relegata
alla base della gerarchia delle fonti del diritto, in quello internazionale invece assume un ruolo
predominante anche perché il diritto internazionale convenzionale si basa sull’esistenza di una
norma consuetudinaria che è pacta sunt servanda, che prevede l’obbligo di tenere fede ai trattati
(gli accordi devono essere osservati). I trattati costituiscono il diritto internazionale convenzionale,
si parla di questi, di convenzioni, di accordi, di protocolli ma ci si riferisce sempre a norme
convenzionali che si differenziano da quelle consuetudinarie per il fatto di essere scritte e di
vincolare soltanto quegli stati che li hanno accettati. Il diritto internazionale di terzo grado è quello
previsto dal diritto internazionale per lo più convenzionale per esempio atti delle organizzazioni
internazionali. Queste nascono sulla base di un trattato però molto spesso questi trattati istitutivi di
organizzazioni internazionali creano dei sistemi molto complessi, istituiscono degli organi ai quali è
demandata l’adozione di certi atti i quali più delle volte non sono vincolanti ma che tal volta
possono esserlo. La vincolatività di questi atti delle organizzazioni internazionali trae la sua ragion
d’essere proprio dal trattato istitutivo dell’organizzazione internazionale ecco perché gli atti di
questa vengono considerati come fonti di terzo grado. Queste talvolta incidono notevolmente sulla
vita della comunità internazionale. È sufficiente pensare agli atti dell’Unione Europea, ai
regolamenti dell’OMS, alle risoluzioni del Consiglio di Sicurezza. Si tratta di norme prodotte dagli
stessi soggetti ai quali si rivolgono, dagli stati e in misura minore anche dalle organizzazioni
internazionali. Nel diritto internazionale i fruitori e i produttori del diritto coincidono cosa che non
accade nel diritto interno.
2) La seconda funzione dell’accertamento del diritto avviene mediante l’arbitrato, soltanto se vi è la
previa dichiarazione di volontà delle parti un arbitro potrà risolvere un’eventuale controversia
vertente sull’interpretazione o l’applicazione di una determinata norma internazionale. Perché
parliamo di arbitrato se esiste una Corte internazionale di giustizia? In effetti nel diritto
internazionali troviamo tantissimi tribunali, oltre alla Corte internazionale di giustizia abbiamo il
Tribunale del diritto internazionale del mare, la corte penale internazionale, delle corti regionali che
si occupano di diritti umani, altre interne ad organizzazioni internazionali come la Corte di giustizia
dell’Unione europea, degli organi quasi giurisdizionali. Ebbene in tutti questi organi abbiamo una
previa dichiarazione di volontà a opera degli stati coinvolti nelle controversie sia che si tratti di
controversie interstatali come nel caso della Corte internazionale di giustizia, sia che si tratti di
controversie tra stato e individuo come può avvenire davanti alla Corte europea dei diritti
dell’uomo. Occorre cioè che gli stati abbiano manifestato la propria accettazione della competenza
di quell’organo a occuparsi di controversie che gli riguardino. Se lo stato deve previamente
accettare questa competenza allora vuol dire che la giurisdizione internazionale ha natura arbitrale
a differenza di quella interna. Se nel diritto interno l’arbitrato è l’eccezione e la giurisdizione intesa
in senso proprio è la regola, nel diritto internazionale la regola è l’arbitrato. Nel diritto interno un
giudice può agire a prescindere da una certa dichiarazione di volontà della persona coinvolta nella
causa o addirittura dell’imputato in un processo penale. Nel diritto internazionale la dichiarazione
di volontà delle parti deve essere sempre espressa. Può essere espressa in vari modi, una volta e
per tutte per esempio con un trattato di arbitrato o con una clausola compromissoria ma
comunque espressa. Può finanche esserlo per fatti concludenti ma deve esistere.
3) Ultima funzione dell’attuazione del diritto. Come si attua? Non esiste un governo del mondo, una
polizia del mondo. Esiste il peacekeeping ma le operazioni di questo tipo sono distanti dallo
svolgere funzioni anche solo lontanamente assimilabili a quelle che può svolgere la forza di polizia
in un qualsiasi ordinamento statale. Tutto ciò perché manca un esecutivo del mondo che gestisca
un’eventuale forza di polizia. Quindi come si può fare in modo che uno stato attui correttamente le
norme internazionali? L’unico modo è quello dell’autotutela. Esistono dei mezzi convenzionali
previsti caso per caso per permettere l’attuazione del diritto ma la regola generale è quella
dell’autotutela o comunque delle contromisure a cui uno stato può ricorrere nel caso in cui un altro
stato abbia commesso una violazione del diritto internazionale. Siamo nell’ambito della
responsabilità internazionale. L’autotutela esiste anche nel diritto interno, si pensi per esempio alla
legittima difesa. Quelle che sono le eccezioni nel diritto interno costituiscono quasi delle regole in
quello internazionale.
Le norme internazionali sono obbligatorie perché è nell’interesse di ciascuno stato fare in modo
che gli altri stati rispettino il diritto internazionale e perché ciascuno stato anche qualora dovesse
violare una certa norma di diritto internazionale ha comunque interesse a rispettare altre norme di
diritto internazionale. Esempio di prima dell’intervento illecito di USA e UK in Iraq e Afghanistan.
Illecito per certi aspetti che però ha condotto comunque USA e UK a rispettare altre norme del
diritto internazionale come quelle relative alla conduzione delle ostilità. Quindi c’è un interesse
sociale diffuso affinché il diritto internazionale conservi la sua obbligatorietà, inoltre da un punto di
vista più tecnico esso è obbligatorio perché gli ordinamenti interni si adattano alle norme
internazionali. Un fenomeno che studieremo è proprio quello dell’adattamento del diritto interno a
quello internazionale. I singoli ordinamenti interni immettono nel proprio le norme internazionali.
Ci basiamo ovviamente su una visione dualista in cui vi sono due ordinamenti separati da una parte
quello della comunità internazionale, dall’altro quello dei singoli stati membri. Da questo
presupposto possiamo comprendere come le norme internazionali per ricevere corretta attuazione
debbano essere introdotte negli ordinamenti interni. Nel momento in cui gli ordinamenti interni si
adattano al diritto internazionale le norme internazionali acquisiscono forza vincolante anche negli
ordinamenti interni. Un ruolo fondamentale nel conferire obbligatorietà al diritto internazionale lo
svolgono anche gli operatori giuridici interni proprio perché i giudici si occupano di garantire
l’interpretazione soprattutto del diritto internazionale negli ordinamenti interni.

Soggettività dal punto di vista del diritto, definire il concetto non è semplice si tratta di una questione di
teoria generale e filosofia del diritto, volendo semplificare possiamo affermare che per soggettività si
intende la titolarità di diritti e di obblighi da parte di alcuni enti in un certo ordinamento. Esempio
nell’ordinamento italiano i titolari di diritti e obblighi sono le persone fisiche e giuridiche, le quale hanno
uno status di soggetti. Se ci muoviamo nell’ordinamento internazionale i titolari di diritti e di obblighi sono
principalmente gli stati più tutta una serie di altri enti. Insorti movimenti di liberazione nazionale
organizzazioni internazionali santa sede ordine di malta e secondo alcuni autori (per Pascale no) anche gli
individui, le persone fisiche. Il concetto di titolarità è diverso dal concetto di beneficiario, si può dire che un
ente è titolare e beneficiario allo stesso tempo mentre un altro ente può essere beneficiario di un diritto
senza esserne al tempo stesso titolare. La titolarità va posta in capo a quell’ente che effettivamente può
esercitare un diritto, ha la facoltà di farlo, mentre beneficiario è quell’ente che trae beneficio dall’esercizio
di un diritto da parte di un altro ente senza che esso stesso abbia la possibilità di esercitare direttamente
quel determinato diritto, oppure beneficiario è l’ente che può esercitare un determinato diritto soltanto
perché chi è titolare glielo consente. Nel diritto internazionale non esistono delle norme sulla soggettività,
quindi questo concetto va ricostruito induttivamente. I diritti e gli obblighi sono enunciati all’interno delle
disposizioni normative. Nel diritto internazionale chi si occupa della funzione di produzione del diritto sono
gli stati. Lo stato crea delle norme contenenti diritti e obblighi di cui è titolare lo stato stesso o anche altri
enti. Si pensi ad esempio ai trattati istitutivi delle organizzazioni internazionali e sulla cui base sono previsti
diritti e obblighi a cui saranno soggetti altri enti. Quindi anche le organizzazioni internazionali possono
essere considerati soggetti del diritto internazionale ma nella misura in cui gli stati lo vogliono. È come se
fosse possibile distinguere tra soggetti “primordiali” che sono appunto gli stati e soggetti “derivati” che si
sono venuti a formare soltanto in un secondo momento e soltanto perché gli stati l’hanno voluto.

Gli stati nel corso soprattutto dell’ultimi secolo e mezzo numericamente sono molto aumentati. Si pensi che
le conferenze dell’Aja di diritto internazionale/umanitario del 1899 e del 1907 partecipò un numero sparuto
di stati. Alla prima poco meno di trenta stati, 44 a quella del 1907, per lo più europei, Giappone, Cina, Siam
in Asia, USA e Messico nelle Americhe e solo l’Etiopia in Africa. Stati progressivamente aumentati a seguito
di determinati fenomeni basti pensare al dissolversi degli imperi europei (tedesco, asburgico, turco e zarista
dopo la prima guerra mondiale) e poi la decolonizzazione tra anni 60-70 e poi fenomeni più recenti come lo
smembramento della Jugoslavia, dell’unione sovietica. Gli stati che oggi esistono nella comunità
internazionale sono quasi 200, quasi tutti membri delle Nazione Unite. Uno stato non è altro che una
persona reale che si impone in via di fatto o almeno questo è quello che insegna uno dei più importanti
internazionalisti contemporanei, Arangio Ruiz dice che lo stato è un ente di fatto non di diritto perché l’idea
stessa di diritto deriva dallo stato e non il contrario. La conclusione a cui si giunge a esito di questo
sillogismo è che lo stato è un ente di fatto, non può essere considerato dal punto di vista del diritto
internazionale come un ente giuridico. Una definizione scritta convenzionale di stato la troviamo nella
Convenzione di Montevideo del 1933 sui diritti e doveri degli stati, all’art. 1 definisce lo stato come un ente
che esiste in base a 4 caratteristiche: popolazione, territorio, governo e la capacità di intrattenere relazioni
internazionali con altri stati che può essere sintetizzata con il concetto di indipendenza. Si tratta comunque
di una definizione giuridicamente irrilevante, un po' perché pochi stati hanno poi ratificato questa
Convenzione, un po' perché lo stato non può essere definito giuridicamente essendo una persona reale che
si impone in via di fatta. Comunque questa definizione viene tradizionalmente utilizzata come punto di
riferimento. Un’altra definizione che è in parte condivisa da Arangio Ruiz ma che è stata coniata da un altro
grande giurista contemporaneo, Antionio Cassese, il quale ha definito lo stato come un apparato
centralizzato che esercita a titolo originario un controllo effettivo su una determinata comunità
territoriale. Questa definizione enuclea quella che è la cosiddetta triade che definisce lo stato:
indipendenza, effettività e l’esistenza di una comunità territoriale.

 Effettività: si intende l’esercizio del potere di imperio su un determinato territorio. Uno stato è tale
in quanto governa attraverso i suoi organi. Lo stato deve essere intenso un po' come se fosse il
corpo umano, questo non potrebbe far nulla se non avesse degli arti. Stato quindi ente che per
muoversi e quindi esercitare effettivamente il suo potere di imperio su una comunità territoriale
DEVE AGIRE ATTRAVERSO DELLE MANI che sono gli organi statali. Questi devo essere
necessariamente composti da persone fisiche le quali però nella misura in cui agiscono per conto
dello stato non manifestano una propria volontà ma quella dello stato. È come se ad agire fosse lo
stato che non può fare a meno dei suoi organi per agire. La definizione di organo statale è molto
ampia e variegata nel diritto interno. Mentre in generale vi è un disinteresse del diritto
internazionale per l’organizzazione interna dello stato, non distingue tra organi centrali,
amministrazioni locali tra organi costituzionali e enti pubblichi minori. Si tratta sempre di organi
dello stato che per il diritto interno hanno una personalità giuridica da quello dello stato ma che per
il diritto internazionale rappresentano lo stato in quanto tale. E’ attraverso i suoi organi che lo stato
può generare una responsabilità internazionale ed è fondamentalmente agli organi stati per conto
dello stato che di solito si rivolgono le norme internazionali.
Ci sono degli enti che potrebbero teoricamente essere considerati degli stati ma che tutto sommato
difettano del requisito dell’effettività e che proprio per questo secondo altri autori (anche per
Pascale) non possono essere equiparati agli stati. Il criterio di effettività è da intendersi dal punto di
vista giuridico e non politico (altrimenti specie in quest’epoca di globalizzazione anche molti stati ne
difetterebbero). Difettano del criterio di effettività i governi in esilio cioè quei governi che fino ad
un certo momento hanno esercitato effettivamente il loro potere di imperio su una certa comunità
territoriale ma che poi per motivi vari principalmente di occupatio bellica sono stati costretti ad
abbandonare la comunità territoriale e a rifugiarsi il più delle volte all’estero. Esempio numerosi
governi si rifugiarono a Londra durante la Seconda Guerra Mondiale, dopo l’occupazione da parte
delle Germania nazista o caso governo Kuwait che si rifugiò in Arabia Saudita all’inizio degli anni 90
dopo l’occupazione da parte dell’Iraq. In questi casi la soggettività giuridica internazionale viene
riconosciuta a questi governi come mera fizio juirs dettata più che altro da ragioni di cortesia,
politiche ma è evidente che i governi in esilio non esercitano imperio effettivo su quella che era
stata la comunità territoriale. Simile il caso dei movimenti di liberazione nazionale che non riescono
ad esercitare effettivamente potere di governo. La differenza sta che mentre i governi in esilio
prima esercitavano questo potere i movimenti di liberazione nazionale ambirebbero a farlo ma non
possono proprio perché pur essendosi costituiti più o meno democraticamente si trovano appunto
all’estero. Esempio caso dell’Autorità nazionale palestinese fino a qualche anno fa. Difettano del
criterio di effettività anche i cosiddetti stati falliti i cui governi non riescono effettivamente a
governare, stati caratterizzati non da semplici guerre civili ma da situazioni di disordine talmente
grave per cui gli uffici pubblici non riescono a funzionare, la normale vita quotidiana delle persone
non può in alcun modo essere svolta, stati in cui vi è anche una forte frammentazione territoriale, si
pensi al caso della Somalia dal 1991 ai primi anni 2000 dove un governo centrale esisteva ma solo
nominalmente essendo il paese governato nei fatti dai signori della guerra che lo avevano
frammentato sia da un punto di vista del territorio sia della popolazione. Gli stati falliti peccano del
criterio dell’effettività ma vengono considerati stati a differenza dei governi in esilio o dei
movimenti di liberazione nazionale proprio per evitare che si vengano a creare dei vuoi su una
determinata comunità territoriale. Quindi per gli stati falliti vi è un’assenza di effettività ma con una
qualche presenza di continuità. Obiettivo è quello che si vengano a creare dei territori nullius cioè
delle terre su cui nessun sovrano territoriale governa e che potrebbero essere oggetto di eventuali
accaparramenti da parte di potenze straniere, quindi fenomeni di colonialismo propriamente
inteso. Quella di riconoscere come stato anche uno stato fallito è più che altro una strategia di
politica internazionale a cui il diritto internazionale si è conformato.
 Originarietà: si intende l’indipendenza di uno stato, si intende che esso deriva la propria forza
giuridica da un ordinamento costituzionale proprio, ha la possibilità assoluta di determinarsi da sé:
quindi in concetto di indipendenza non deve essere inteso in senso politico né tantomeno
economico ma solo ed esclusivamente giuridico. Se così non fosse nessuno stato potrebbe essere
dichiarato effettivamente indipendente. In questo senso possono essere considerati stati a tutti gli
effetti gli stati federali. Differenza tra stato federale e stato federato: il primo è lo stato centrale che
governo una serie di stati federati che lo compongono. Immagiamo lo stato federale come il
contenitore e gli stati federati i contenuti. Esempio classico di stato federale che si fa sono gli USA
mentre i vari stati che li compongono California, Texas, Missouri e così via sono esempi di stati
federati. Esempio vi sono anche in Europa: Germania, Spagna, Belgio. L’Italia non è uno stato
federale ma decentrato le cui suddivisioni amministrative sono le regioni. Dal punto di vista del
diritto internazionale lo stato che presenta il requisito di indipendenza oltre che ovviamente quello
dell’effettività è lo stato federale non gli stati federati i quali non hanno un’indipendenza assoluta
dal punto di vista giuridico dallo stato federale. Proprio perché soggiacciono alla Costituzione
federale, alle sentenze pronunciate dalla Corte suprema federale e così via. Allo stesso tempo se il
concetto di originarietà è questo anche i micro stati sono considerabili soggetti del diritto
internazionale, ad esempio Città del Vaticano, San Marino, Andorra, Liechtenstain, principato di
Monaco, le isolette del Pacifico ecc. questi hanno territori ridottissimi ma comunque hanno un
ordinamento costituzionale proprio dal quale traggono la propria forza giuridica e hanno dei
governi che esercitano effettivamente il potere di imperio. Non dipendono dal punto di vista
giuridico da altri stati e proprio in ragione della loro indipendenza questi stati possono essere
considerati tali da punto di vista del diritto internazionale. Difettano invece del requisito di
indipendenza anche le confederazioni, ovvero delle alleanze politiche tra stati che centralizzano
determinate attività, le svolgono in comune, sono delle unioni di stati che devono essere distinte
dalle organizzazioni internazionali che sono tutt’altro. A quest’ultime gli stati riconoscono
determinate competenze nel caso delle confederazioni gli stati non conferiscono competenze ma
gestiscono di concerto una determinata competenza. Un esempio di confederazione è la CSI
(Comunità degli Stati Indipendenti) nata dopo la dissoluzione dell’Unione Sovietica tra alcuni degli
ex stati sovietici. Infine difettano del requisito di indipendenza i cosiddetti stati fantoccio cioè quegli
stati che in realtà traggono non soltanto la propria forza politica ed economica da altri stati ma
anche la propria forza giuridica. Lo sono quegli stati che attuano direttive, disposizioni che
provengono da ordinamenti esterni. esempio storicamente Manciucuò: stato costituito nella
Manciuria, in una regione che oggi appartiene alla Cina a seguito di un’azione bellica giapponese
che era governato dall’ex imperatore cinese deposto nel 1910 il quale però si limitava ad attuare
delle direttive che venivano direttamente dal Giappone. Oppure per fare un esempio
contemporaneo si pensi alla Repubblica turca di Cipro del Nord, da molti considerato stato
fantoccio quindi non propriamente tale dal punto di vista del diritto internazionale, essendosi
innanzitutto creato a seguito dell’invasione turca della parte settentrionale dell’isola di Cipro e
tutt’oggi agendo sulla base di direttive che vengono da governo di Ankara.
 Comunità territoriale: è il naturale presupposto materiale per l’esistenza dello stato. Non può
esistere uno stato senza territorio e senza popolazione. Può accadere che vi siano dei territori
disabitati che facciano parte di uno stato la cui popolazione è concentrata in un’area specifica ma
comunque lo stato ha una popolazione nonostante sia contrata in una parte infinitesimale del
territorio. Se la dottrina è quasi unanime nel ritenere che l’effettività e l’indipendenza costituiscono
due requisiti per la statualità nel diritto internazionale, non è altrettanto unanime nel ritenere
come terzo requisito fondamentale quello della comunità territoriale. Cassese è un convinto
assertore della triade dello stato nel diritto internazionale. Diversamente la pensa Conforti secondo
il quale il concetto di comunità territoriale è ininufluente per l’attribuzione della soggettività
giuridica internazionale. Conforti differenzia lo stato organizzazione dallo stato governo
considerando come soggetto del diritto internazionale lo stato governo, dando un peso pari a zero
a quello che è il requisito della comunità territoriale. Se la comunità territoriale non assume rilievo
per la definizione dello stato allora i mutamenti territoriali diventano irrilevanti ai fini della
soggettività giuridica internazionale dello stato, il che è in gran parte vero anche per chi ritiene che
la comunità territoriale sia un requisito necessario per l’attribuzione della soggettività- uno stato
dal punto di vista del territorio e della popolazione può espandersi o può ridursi ma manterrà
comunque un minimo di comunità territoriale, che comunque sossisterà anche se quello stato si
riduce o a maggior ragione se si espande. Secondo i sostenitori della prima tesi nel momento in cui
la comunità territoriale scompare del tutto cessa di esistere lo stato, secondo i sostenitori della
seconda tesi anche se questa scompare del tutto comunque lo stato può mantenere la soggettività
e l’esempio che si fa spesso è quello dello stato pontificio che è stato considerato soggetto del
diritto internazionale anche in quel periodo di transizione tra la breccia di Porta Pia del 1870 e la
costituzione della città del Vaticano nel 1929, nonostante avesse del tutto perso ogni comunità
territoriale. Invece i mutamenti rivoluzionari o extra-costituzionali di governo hanno rilevanza ai fini
della definizione della soggettività giuridica internazionale dello stato proprio perché incidono non
tanto sulla comunità territoriale quanto sull’esercizio effettivo del potere di imperio. Il territorio
deve essere inteso come territorio di origine naturale, non possiamo considerare come territorio su
cui l’esistenza di uno stato si basa un territorio artificiale. Indicativo da questo punto di vista il caso
del Ducato di Sealand o dell’isola delle rose. Inoltre il territorio deve essere delimitato da confini i
quali devono essere rappresentati sostanzialmente da delle linee non possono essere aree o zone,
semplicemente perché secondo il diritto internazionale contemporaneo la sovranità di uno stato
finisce laddove necessariamente inizia la sovranità di un altro stato. Non possono esistere delle
regioni che non sono soggette a la sovranità di uno stato o di un altro a meno che non si tratti
dell’Artide e dell’Antartide. Per quando riguarda il concetto di popolo esso va distinto da quello di
popolazione e di nazione. Popolazione: insieme dei cittadini di uno stato, di quelle persone che
hanno la cittadinanza del sovrano territoriale, dello stato che esercita il potere di imperio e ogni
stato è libero di conferire la cittadinanza così come meglio crede quindi si tratta di domestic
jurisdiction. Il popolo invece è un insieme di individui che professano la stessa religione, parlano lo
stesso idioma, sono stanziati più o meno in maniera omogenea sul territorio. Ancora diverso il
concetto di nazione che si rifà più che altro a dei requisiti quasi storici. Dal punto di vista
internazionale il concetto di rilievo è quello di popolazione. È poi chiaro che uno stato poi governa
la comunità territoriale quindi non solo i cittadini che si trovano sul proprio territorio ma anche gli
stranieri, questo è un po' il frutto di un’evoluzione del diritto internazionale perché storicamente
non era così.

Ciò su cui la dottrina ormai unanimemente concorda è che il riconoscimento non è requisito della statualità.
Soltanto in passato si dava valenza costitutiva al riconoscimento, oggi si tende a ritenere che esso abbia
natura meramente politica e quindi non costitutiva della statualità dal punto di vista del diritto
internazionale. Tuttavia rimane un atto importante non solo per la politica internazionale ma anche, per
certi aspetti, per il diritto internazionale. Il riconoscimento è un atto con cui uno stato ammette l’esistenza
di un altro stagli, gli riconosce appunto lo status di soggetto del diritto internazionale. Vi sono due teorie sul
riconoscimento:

 Teoria del riconoscimento costitutivo: gli stati preesistenti avrebbero un potere di ammissione dei
nuovi stati alla comunità internazionale constandone la soggettività internazionale sulla base di
certi requisiti come ad esempio la rule of law, consenso democratico, rispetto dei diritti umani,
tutela della pace, ecc. o addirittura consentendo l’adesione di questi nuovi stati riconosciuti alle
Nazioni Unite. Questa teoria fa riferimento al riconoscimento come elemento necessario e
indispensabile, come quarto elemento per la definizione dello stato dal punto di vista
internazionale. È ritenuta perlopiù inaccettabile per una serie di motivi, innanzitutto perché fa
discendere l’acquisizione di uno status obbiettivo da un atto di volontà degli stati preesistenti
mentre lo stato esiste in quanto esiste (persona reale che si impone in via di fatto). Non è possibile
che gli stati preesistenti sanzionino o meno una situazione che in via di fatto esiste. Inoltre è
inaccettabile perché crea asimmetria nella composizione della comunità internazionale andando
contro il principio dell’uguaglianza sovrana degli stati. Dal punto di vista giuridico tutti gli stati del
mondo sono uguali, ciò verrebbe meno se ad alcuni stati venisse concesso il potere di ammettere o
no nuovi stati nella comunità internazionale. Infine, perché richiede il più delle volte dei requisiti
che non vanno a condizionare l’esistenza dello stato ma che quasi presuppongono la stessa
soggettività giuridica internazionale. come può uno stato dotarsi di un assetto democratico o
partecipare al mantenimento della pace se quello stato non è stato.
 “” non costitutivo. Tesi che gran parte della dottrina oggi accoglie anche detta del riconoscimento
politico. Il riconoscimento si sostanzia in un atto meramente lecito che non produce conseguenze
giuridiche ma che attiene alla sfera politica. Può trattarsi di qualunque atto, la tipologia dipende
dallo stato che lo emana però quell’atto ha dal punto di vista del diritto internazionale ha natura
meramente ricognitiva e non costitutiva. Come a dire che lo stato precedente che procede nel
riconoscimento del nuovo stato ne prende semplicemente atto senza potersi ergere a decisone
dell’esistenza o meno di esso. Il riconoscimento può avvenire sia de jure che de facto. Il primo è
quello che avviene per via diplomatica e che il più delle volte si perfeziona quando lo stato
riconoscente invia dei propri rappresentanti diplomatici nello stato riconosciuto e accetta sul
proprio territorio i rappresentanti di questo. Il secondo invece avviene quando pur mancando un
atto formale e l’esercizio di legazione attiva e passiva, comunque esistono tra lo stato riconoscente
e quello riconosciuto dei rapporti economici, commerciali o di altro tipo che lasciano presuppore
come uno stato di fatto riconosca l’altra. Si tratta comunque si concetti irrilevanti dal punto di vista
del diritto internazionale.
 Una volta riconosciuto uno stato, lo stato riconoscente non può tornare indietro sulla base del
principio dell’estoppel, un principio di common law infatti la parola spagnola non deve trarre in
inganno essendo stato estrapolato perlopiù dal diritto britannico. Esso in sostanza afferma che una
volta che un atto è stato prodotto produce degli effetti che non possono essere ritirati, nemmeno
nel caso in cui vi sia un atto di disconoscimento perché gli effetti non questo non sarebbero
retroattivi. (L'estoppel è un istituto di common law secondo il quale a una parte in causa è vietato
prendere vantaggio da dichiarazioni contraddittorie che abbiano creato aspettative verso altri
soggetti.) Caso classico di stato che è tale pur non essendo riconosciuto dalla maggioranza è quello
di Taiwan. Esiste un importante sentenza della Corte Suprema degli Stati Uniti nel caso riguardante
la ricezione di alcune trasmissioni televisive che conferma che pur mancando il riconoscimento di
Taiwan da parte degli USA esso è comunque uno stato. Storicamente gli USA hanno riconosciuto
Taiwan fino al 1971 quando poi l’hanno disconosciuto e dato il proprio riconoscimento alla
Repubblica Popolare Cinese. Il riconoscimento può essere subordinato a una serie di requisiti, si
tratta dei requisiti previsti da numerosi stati delle allora comunità economiche europee con la
dichiarazione di Bruxelles del 16 dicembre del 1992 sul riconoscimento dei nuovi stati dell’Europa
orientale stati che dopo la dissoluzione della Jugoslavia, della Ceco-Slovacchia si erano in via di fatto
formati. Comunque esistono delle norme che gli stati devono rispettare quando si tratta di
effettuare il riconoscimento. Norme che valgono anche se il riconoscimento mantiene meramente
valore politico. Sono principalmente due: la prima è quella che pone il divieto di riconoscimento
prematuro cioè gli stati preesistenti non possono riconoscere ancorché con atto meramente
politico e non costitutivo degli stati che in via di fatto non si sono ancora imposti nel diritto
internazionale. non possono farlo perché altrimenti darebbero luogo a delle ingerenze negli affari
interni di un altro stato. Sono quindi stati ritenuti illeciti dei riconoscimenti effettuati da alcuni stati
nei confronti del Kosovo quando ancora questo formalmente era sottoposto alla sovranità della
Serbia. Allo stesso modo l’articolo 41 del paragrafo 2 del Progetto di articoli sulla responsabilità
dello stato prevede un obbligo di non riconoscimento di violazioni particolarmente gravi delle
norme imperative del diritto internazionale generale, norme sostanzialmente di diritto cogente.
Obblighi di non riconoscimento possono essere previsti anche da risoluzioni del Consiglio di
Sicurezza ad esempio per il caso della Rhodesia, del Sud Africa o nel caso dell’invasione del Kuwait
da parte dell’Iraq.

Due soggetti anomali del diritto internazionali ovvero la Santa Sede e l’Ordine di Malta. Più che altro
occorre chiedersi se questi possono essere considerati soggetti del diritto internazionale al pari degli
stati. Questa domanda nasce dal fatto che la Santa Sede e l’Ordine di Malta si contraddistinguono
innanzitutto per non avere una comunità territoriale e poi dubbi sussistono anche sulla effettività
dell’esercizio del potere di governo e nel caso dell’Ordine di Malta anche per quel che riguarda
l’originarietà, l’indipendenza del suo ordinamento giuridico. La Santa Sede è l’organo supremo di
governo della comunità cristiana del mondo ed esiste da quando esiste il papato, è sopravvissuta
nonostante le numerose evoluzioni che ha avuto il papato, anche in quel periodo in cui dopo la Breccia
di Porta Pia lo Stato pontificio ha cessato di esistere e fino al 1929 quando poi si è costituita la Città del
Vaticano. In questo periodo pur non essendoci una comunità territoriale sulla quale esercitare il potere
di imperio la Santa Sede ha continuato ad esistere perché è stata riconosciuta come soggetto del diritto
internazionale da moltissimi stati. Ha continuato a svolgere la sua funzione di governo effettivo e
indipendente della comunità dei fedeli cristiani a pieno regime. Oggi la Santa Sede ha una propria
estrinsecazione territoriale che è la Città del Vaticano, lo stato più piccolo del mondo. Tuttavia bisogna
distinguere la Città del Vaticano dalla Santa Sede. Il primo è uno stato a tutti gli effetti, la Santa Sede
invece è soggetto della comunità internazionale in quanto ente di governo della comunità cristiana. Da
questo punto di vista la Santa Sede esercita un potere effettivo, nelle mani del Pontefice che è monarca
assoluto e agisce sulla base di un ordinamento giuridico proprio e completamente autonomo.
Manifesta questa sua soggettività con la stipulazione di trattati internazionali, con l’esercizio appunto
dello ius contraendi, con l’esercizio di legazione attiva e passiva. Peraltro la soggettività internazionale
della Santa Sede è accolta anche da numerosi giudici interni di vari stati che riconoscono le immunità
dalla loro giurisdizione alla Santa Sede al pari degli altri stati stranieri. Vi è poi una delle più antiche
norme del diritto internazionale secondo cui appunto vige l’immunità dello stato straniero dalla
giurisdizione civile dello stato. Il discorso per l’Ordine di Malta è un po' diverso, esso è un organo di
ispirazione cristiana-cattolica che per moltissimi secoli ha governato dei territori: un piccolo territorio in
terra santa, in Israele, l’isola di Rodi, e poi in ultimo periodo appunto nell’isola di Malta. Oggi l’Ordine di
Malta ha una propria sede in una villa sull’Aventino e in un palazzo in via Condotti sempre a Roma. Ma
poi ha altre strutture sparse in giro per il mondo, soprattutto ospedali perché l’Ordine di Malta svolge
principalmente una funzione di assistenza umanitaria e ospedaliera. In effetti esso stipula trattati
internazionali con alcuni stati, esercita un diritto di legazione attiva e passiva con alcuni stati e alcuni gli
riconoscono anche il diritto di immunità dalla giurisdizione dei loro giudici. Questo lascerebbe ritenere
che anche l’Ordine di Malta possa essere considerato soggetto del diritto internazionale pur non
avendo una propria comunità territoriale, al pari della Santa Sede. In realtà, a ben vedere tutto ciò
viene consentito all’Ordine di Malta sulla base di mera tradizione storica. Questo perché se poi si vanno
a verificare gli altri due requisiti che invece la Santa Sede possiede, cioè quello dell’effettività e
dell’indipendenza è difficile dimostrarli. Soprattutto è difficile dimostrare l’esistenza dell’indipendenza
proprio perché per molti aspetti ordinamento dell’Ordine di Malta trae la sua forza da quello della
Santa Sede, come peraltro hanno dimostrato alcune recenti vicende.

INSORTI

Gli insorti sono quei gruppi in lotta contro il loro stato e che nel corso di una guerra civile riescono a
ottenere il controllo di una data comunità territoriale, insediandovi una forma di governo
indipendente ed effettivo (definizione del professor Ronzitti). Ricorrono tutti gli elementi già visti a
proposito della soggettività dello stato. In più si aggiunge la situazione di guerra civile e l’azione
insurrezionale di questo gruppo di ribelli. Bisogna partire dal presupposto che gli insorti in quanto tali
non sono soggetti del diritto internazionale ma individui contro i quali lo stato può agire come crede.
Sono quindi delle persone che dal punto di vista del diritto interno stanno commettendo dei reati. Lo
stato può reprimere l’insurrezione anche nel sangue e quindi impedire a questo gruppo di ottenere il
controllo di una data comunità territoriale su insediare una forma di governo indipendente ed effettivo.
In questo caso non si pone proprio il problema della soggettività, il fatto dell’insurrezione rimane
confinato all’ordinamento interno dello stato coinvolto. Gli insorti però diventano soggetti del diritto
internazionale allorché la loro organizzazione di governo dimostra di possedere i requisiti di
indipendenza ed effettività e di governare una data comunità territoriale. Se il governo legittimo non
riesce a reprimere l’insurrezione e gli insorti acquisiscono il controllo di una determinata area dello
stato allora questo gruppo ottiene una forma di soggettività giuridica internazionale. si tratta però di
una soggettività provvisoria e parziale, non paragonabile a quella degli stati. È provvisoria perché si
estingue nel caso di insuccesso dell’insurrezione, qualora lo stato legittimo tramite un’azione militare o
anche attraverso accordi riesca a ristabilire il proprio controllo su quell’area. Ma può anche accadere
che l’insurrezione porti al pieno controllo e alla sostituzione del governo precedente, in questo caso la
soggettività giuridica degli insorti giunge a coincidere pienamente con quella dello stato. L’insurrezione
non dura per sempre, o fallisce o termina con un successo generale. La soggettività è inoltre parziale dal
momento che agli insorti si applicano solo alcune norme riguardanti gli stati, hanno soltanto certi diritti
e certi obblighi. Gli insorti hanno lo ius contraendi ma esso riguarda solo alcune categorie dei trattati,
quelli che in genere vengono stipulati nel corso delle ostilità, applicano il diritto internazionale
umanitario, a essi si applicano le norme sulle immunità, sul trattamento degli stranieri, ma al di là di ciò
non sono titolari di altri diritti e obblighi di cui invece gli stati sono normalmente titolari. Nel corso della
guerra civile sia gli insorti che lo stato possono commettere degli atti internazionalmente illeciti che in
genere hanno responsabilità internazionale. nel caso degli insorti vi possono essere problemi di
imputabilità della responsabilità, cioè la responsabilità a chi deve essere applicata al gruppo
insurrezionale oppure allo stato? Perché il gruppo insurrezionale agisce nella cornice di uno stato, il
punto diventa particolarmente rilevante quando questi atti illeciti vengono commessi contro terzi.
Esempio: sversamento di sostanze inquinanti in un fiume che scorrendo causa dei danni a degli stati
terzi, o azione dei gruppi insurrezionali contro una sede diplomatica di uno stato terzo. In questo caso ci
si chiede se siano responsabili dal punto di vista internazionale gli insorti o lo stato territoriale. Facendo
riferimento all’articolo 10 del Progetti di ricerca di articoli sulla responsabilità internazionale del 2001,
se l’insurrezione fallisce gli insorti vengono considerati come privati e quindi non generano la
responsabilità dello stato proprio perché gli insorti non sono considerati organi dello stato e perché lo
stato combattendo contro di essi ha fatto tutto ciò che era in suo potere per evitare che causassero
danni verso stati terzi. Se invece l’insurrezione ha successo, gli insorti che ora governano lo stato
sostituendosi alle precedenti autorità di governo saranno responsabili degli atti illeciti compiuti sia da
essi stessi che dal governo predecessore. Anche se ci troviamo di fronte a quelle che sono delle guerre
civili, gli stati terzi non sono indifferenti, innanzitutto perché possono subire dei danni, ma anche
perché possono in qualche mondo intervenire in appoggio di una delle due parti. È opinione diffusa in
dottrina ma anche nella prassi internazionale che i terzi stati non dovrebbero appoggiare gli insorti,
anche se a volte per ragioni politiche e in maniera non esplicita gli stati comunque li appoggiano.
Mentre invece gli stati possono legittimamente prestare aiuto allo stato perché dal punto di vista del
diritto internazionale il soggetto pieno è lo stato, il gruppo insurrezionale è un ente che pur avendo
acquisito una soggettività provvisoria è in quel momento in lotta contro il sovrano costituito. Esempi:
2011 primavera arabi numerosissimi casi di gruppi insurrezionali in lotta contro i governi costituiti, il
caso libico è peculiare perché il gruppo insurrezionale ha avuto la meglio e si è sostituito al governo
legittimo della Libia quello di Gheddafi. In questo caso il gruppo insurrezionale è stato appoggiato da
terzi stati: intervento della Francia, ingerenza del Consiglio di Sicurezza con alcune sue risoluzioni... in
questi casi si agiva anche per limitare le grosse violazioni dei diritti umani poste in essere dal governo
libico. Resta il fatto che questi interventi non sono stati propriamente legittimi dal punto di vista del
diritto internazionale. altro caso è quello dell’ISIS, gruppo in lotta contro i sovrani territoriali in Siria e
Iraq. In questo caso i terzi stati hanno agito correttamente prestando aiuto ai governi legittimi e non al
gruppo insurrezionale.

PRINCIPIO DI AUTODETERMINAZIONE DEI POPOLI si collega ad una categoria particolare di insorti, quei
ribelli che lottano contro il governo legittimo non tanto per questioni politiche quanto per questioni
legate appunto all’autodeterminazione cioè al diritto di determinare la propria condizione politico-
giuridica.

Principio  può essere ritenuto una regola di funzionamento, di regolamento che esprime i valori
propri di un ordinamento. Bisogna distinguere da principi dell’ordinamento interno trasposti in quello
internazionale e principi propri del diritto internazionale. Per ora basti sapere che il principio di
determinazione dei popoli esprime un valore fondamentale del diritto internazionale.

AUTODETERMINAZIONE  si intende il diritto del popolo di determinare la propria condizione


attraverso l’indipendenza oppure attraverso l’associazione e integrazione a un altro stato o attraverso
l’autonomia all’interno dello stato originario. Questa definizione di Conforti riflette bene gli esisti che
un popolo in lotta per la sua determinazione può raggiungere.

POPOLO  Focarelli dà diverse definizioni. Il popolo non coincide con la comunità territoriale, questo è
più che altro il concetto di popolazione, insieme di tutte quella persone che a prescindere dalla loro
appartenenza nazionale e dalla loro cittadinanza si trovano stanziate all’interno del territorio statale. in
questo senso la popolazione coincide con lo stato, quindi non avrebbe senso immaginare un popolo
coincidente con lo stato che lotta contro lo stato. Il popolo può essere inteso come un’organizzazione
che rappresenta un gruppo in lotta per l’indipendenza? No perché è vero che i popoli che lottano per
l’indipendenza sono spesso rappresentanti da organizzazioni (si pensi all’OLP che rappresenta il popolo
palestinese) ma è anche vero che non coincidono con il popolo. Non ha neanche senso identificare il
popolo come l’insieme dei governati che lottano nei confronti dei governanti perché altrimenti
emergerebbe soltanto l’aspetto politico e non giuridico. La definizione forse più appropriata è quella
che fa coincidere il popolo con un gruppo accumunato da caratteri etnici, sociali, culturali, religiosi,
linguistici e che è stanziato su un certo territorio in maniera coesa senza però fare un’equazione che
potrebbe apparire naturare ovvero far coincidere il popolo con la minoranza che è un’altra cosa.

Così inteso il principio di autodeterminazione dei popoli si pone come una sorta di obbligo erga omnes,
tutti gli stati della comunità internazionale hanno l’obbligo di garantire questo principio nei confronti di
tutti gli altri stati. Obbligo di tutti gli stati nei confronti di tutti gli altri stati. Quindi chi è titolare della
situazione giuridica soggettiva corrispondente al principio di autodeterminazione non è il popolo in sé
ma sono appunto gli stati. Se questo obbligo è violato qualsiasi stato po' reagire contro lo stato che
violo il principio anche quello stato che non è interessato dalla violazione posta in essere dal primo
stato. In effetti il concetto di obbligo erga omnes porta al risultato di reazione da parte di qualsiasi stato
senza necessariamente risultare leso. Non si può parlare di una soggettività del diritto di
autodeterminazione dei popoli proprio perché questo principio indica un rapporto intercorrente in
modo esclusivo tra gli stati. Non esiste un rapporto giuridico intercorrente tra il popolo in lotta per
l’autodeterminazione e lo stato che l’opprime. Il principio di autodeterminazione dei popoli
corrisponde anche a una norma di ius cogens, cioè una norma a cui non si piò derogare in alcun modo
se non con norme di pari grado. Esso appartiene a quel ristretto nucleo di norme inderogabili che si
pongono a vertice del sistema delle fonti del diritto internazionale. si tratta di un principio che
comunque conosce dei limiti, principalmente due: il limite dell’irretroattività e dell’integrità territoriale.
Per quanto riguarda il secondo il principio di autodeterminazione dei popoli deve avere un’essenza che
prescinde dal legame territoriale, proprio perché da questo punto di vista lo stato rimane il sovrano di
quel determinato territorio del quale dovrebbe essere garantita l’integrità. Altra cosa è se il popolo in
lotta in quanto gruppo insurrezionale nel corso di una guerra civile riesce a ottenere il distacco di parte
del territorio da quello dello stato originario. Irretroattività vuol dire che un popolo può legittimamente
lottare per ottenere la propria autodeterminazione solamente se questa si riferisce ad un’epoca
successiva alla formazione nel diritto internazionale del principio di autodeterminazione dei popoli. Dal
punto di vista storico si può dire che esso si sia formato a partire dagli anni successivi alla prima guerra
mondiale anche se qualcuno ritiene che si sia effettivamente formato dagli anni successivi alla seconda
guerra mondiale comunque più o meno dalla metà del novecento che il diritto internazionale riconosce
questo diritto. Quindi per esempio un popolo può lottare per la propria autodeterminazione se è stato
conquistato, colonizzato nel corso del 900 ma il principio non si può applicare a situazione come quella
della Catalogna o della Scozia dal momento che si tratta di situazioni territoriali che erano già ben
definite nel momento in cui il principio di autodeterminazione è venuto ad esistere nel diritto
internazionale. La Catalogna appartiene alla Spagna fin dall’inizio del 400, la Scozia al Regno Unito fin
dalla fine dell’epoca elisabettiana. Si può parlare di due forme di autodeterminazione: esterna e
interna. La prima può venire in rilievo esclusivamente in 3 casi: caso in cui un popolo si trovi sottoposto
alla dominazione coloniale, caso di popoli e territori conquistati con la forza e caso di popoli sottoposti
al governo di regimi razzisti o che praticano la politica di apathereid. In questi casi l’autodeterminazione
può essere esterna nel senso che il popolo può lottare per ottenere l’autonomia esterna, per staccarsi
cioè dallo stato che lo domina. I casi di popoli soggetti a dominazione coloniale oggi sono pochissimi,
tutti questi popoli hanno raggiunto l’indipendenza più che altro nel corso degli anni 60 e 70 e
comunque l’esercizio dell’autodeterminazione esterna nel caso di dominazione coloniale si collega a
quella che è diventata una prassi dell’Assemblea generale delle Nazioni Unite, ha subito una certa
istituzionalizzazione nel sistema delle NU. Sono rarissimi o addirittura inesistenti i casi di regimi razzisti
o che praticano la politica di apartheid mentre invece possono verificarsi ancora oggi casi di popoli che
lottano per l’autodeterminazione esterna rispetto a delle potenze che hanno occupato i loro territori
con l’uso della forza. L’autodeterminazione interna consiste nel diritto di un popolo a scegliere
liberamente il proprio governo. Si potrebbe dire che essa sia una sorta di diritto alla legittimazione
democratica dei governi ma in realtà non è proprio così perché un popolo potrebbe ottenere forme di
autodeterminazione anche in stati governati da regimi non democratici. In effetti accade che dei
governi dittatoriali riconoscano un certo livello di autonomia ad un certo popolo. L’autodeterminazione
interna sfocia più che altro nel riconoscimento di una certa autonomia al popolo, che a seconda del
livello più o meno democratico dello stato centrale può coincidere con il rispetto di certi diritti umani
attinenti alla sfera politica. Comunque essa riguarda i popoli così come gli abbiamo definiti prima e non
è estendibile a minoranze o popoli indigeni per i quali esiste un altro corpus normativo del diritto
internazionale. l’autodeterminazione interna non può mai portare alla secessione e quindi alla
creazione di uno stato autonomo del popolo in lotta, né tantomeno lo stanziamento del popolo in lotta
da uno stato ad un altro. Riprendendo la definizione di Conforti le prime due ipotesi attengono
all’autodeterminazione esterna mentre il terzo caso attiene a quella interna. La secessione secondo il
diritto internazionale non può mai essere considerata come un rimedio alla richiesta di autonomia da
parte di un determinato popolo che può essere oppresso dal sovrano territoriale. Nel diritto
internazionale non ha fondamento giuridico la cosiddetta tesi della remedial secession come ha
dimostrato il professor Tancredi e come anche la Corte costituzionale del Canada ha spiegato bene nel
parere consultivo del 20 agosto del 1998 sull’eventuale secessione dei Quebec. In esso la Corte ha
messo in evidenza come il Quebec avesse diritto a una maggiore autonomia interna ma sempre nella
cornice dell’ordinamento canadese rispetto al quale la secessione come rimedio non era in alcun modo
ammissibile atteso che il Quebec non si trovava sottoposto né a regime coloniale, né razzista né
tantomeno era stato occupato con la forza dal Canada. Se non ricorre una di queste tre ipotesi non si
può ammettere l’autodeterminazione esterna e quindi neanche la secessione e l’autodeterminazione
non può che essere interna e limitata alla sfera del conferimento di una maggiore autonomia. Gli stati
terzi da un certo punto di vista possono varare sanzioni nei confronti dello stato che non consente
l’autodeterminazione. Queste possono consistere per esempio nel disconoscimento degli effetti
extraterritoriali degli atti di governo emanati nel territorio ove è stanziato il popolo che lotta per
l’autodeterminazione. Gli stati terzi possono così agire proprio perché lo stato che nega
l’autodeterminazione al popolo sta violando un obbligo erga omnes e quindi sta violando un obbligo
che avrebbe dovuto rispettare non nei confronti del popolo interessato ma nei confronti di tutti gli stati.
Stati terzi possono anche appoggiare il movimento di lotta per l’autodeterminazione quindi qui la
regola è diversa rispetto a quella riguardante gli insorti. Il principio di autodeterminazione dei popoli è
venuto in rilievo in diversi casi nella prassi in alcuni a ragione in altri a torto. Si pensi per esempio al
caso Kosovo, della Crimea, Catalogna, Québec ma anche alcuni casi riguardanti l’Africa il Darfur o il
Sudan del Sud. In alcuni casi si trattava di autodeterminazione interna come appunto il Québec, la
Catalogna, in altri casi è stata esterna come per il Kosovo, Sudan del Sud. Altri casi dal punto di vista
giuridico sono controversi esempio Crimea, Darfur. Dal punto di vista delle norme internazionali il
principio di autodeterminazione dei popoli è innanzitutto una norma non scritta, consuetudinaria, ha
carattere cogente. È poi codificata nell’articolo 1 paragrafo 2 e nell’articolo 55 della Carta delle Nazioni
Unite e soprattutto nell’art. 1 che è comune ai due patti delle Nazioni Unite sui diritti umani del 1966,
ovvero del Patto sui diritti civili e politici e quello del Patto sui diritti sociali e culturali. È poi enunciato
anche nell’art. 20 della Carta africana di diritti dell’uomo e dei popoli. L’Assemblea generale delle
Nazioni Unite ha ribadito l’esistenza nel diritto internazionale dell’autodeterminazione dei popoli prima
nella Dichiarazione sull’indipendenza dei popoli coloniali del 1960 e poi nella Dichiarazione sulle
relazioni amichevoli tra gli stati del 1970. Anche nella giurisprudenza dalla Corte internazionale di
giustizia vi sono riferimenti a questo principio, si pensi al parere consultivo del 21 giugno 1971 reso
nelle conseguenze giuridiche degli stati derivanti dalla continuata presenza nel Sud Africa e in Namibia,
più sinteticamente noto come parere sulla Namibia al paragrafo 52. Vi è poi il paragrafo 74 del parere
sul Sahara occidentale. Dal punto di vista dei pareri è anche rilevante quello sulla conformità al diritto
internazionale della Dichiarazione unilaterale di indipendenza del Kosovo del 2010 in particolare il
paragrafo 79. Dal punto di vista contenzioso si può ricordare il caso riguardante Timor Est che ha visto
opposti Portogallo e Australia, la sentenza del 30 giugno 1995, paragrafo rilevante il 29.

ORGANIZZAZIONI INTERNAZIONALI

Sono dei soggetti non pieni del diritto internazionali paragonabili agli insorti proprio per il fatto di non
essere titolari di tutti i diritti e di tutti gli obblighi al pari degli stati. Si tratta di enti associativi
interstatali che vengono appunto creati dagli e tra gli stati con un trattato istitutivo per fini di
cooperazione o di integrazione e che sono rette e regolate dal diritto internazionale e provviste di
organi propri. Attenzione a distinguere l’organo dell’organizzazione internazionale dall’organizzazione
internazionale in sé. Per esempio l’Assemblea Generale o il Consiglio di sicurezza sono organi di
un’organizzazione internazionale, ovvero delle Nazioni Unite. Le organizzazioni internazionali operano
nella comunità internazionale accanto agli stati ma non al pari di questi, in una posizione di
indipendenza soltanto formale rispetto a questi. In sostanza le o. i. esistono in quanto gli stati lo
vogliono. Sono gli stati a stabilire le norme internazionali che regolano le o. i. e quindi a stabilire quali
diritti e quali obblighi varranno per esse. Ci sono diverse ragioni che portano a ritenere che le o.i. siano
dei veri e propri soggetti del diritto internazionale ancorché non dotate di una soggettività piena. La
soggettività giuridica delle o.i. di estrinseca infatti in diversi modi. Innanzitutto le o.i stipulano accordi
produttivi di diritti e obblighi propri delle o.i. senza che essi abbiano effetti per la sfera giuridica degli
stati come a dire che queste esercitino uno ius contraendi. Le o.i. esercitano poi la legazione attiva e
passiva, ricevono agenti diplomatici e in alcuni casi anche se più raramente accreditano agenti
diplomatici presso stati o altre o.i. si pensi all’Unione Europea che ha il SEA (Servizio Europeo per
l’Azione esterna). Poi le o.i. godono dell’immunità per la giurisdizione civile degli stati, in casi
eccezionali perlopiù riguardanti le Nazioni Unite svolgono funzioni di governo di territorio. In effetti le
Nazioni Unite hanno effettivamente governato di recente il Kosovo e Timor Est. Possono poi incorrere
in responsabilità internazionale qualora a esse siano imputabili atti illeciti internazionali. Il fatto che le
o.i. manifestino la loro soggettività giuridica internazionale in tutti questi modi non deve però far
pensare che la loro soggettività sia piena. Questo perché esistono comunque dei limiti alla loro
soggettività, o meglio, esistono dei limiti a queste espressioni della loro soggettività. In primis le o.i.
traggono la loro forza da un atto costitutivo che non è altro che un trattato stipulato tra diversi stati. Il
trattato istitutivo infatti pur essendo spesso definito come costituzione di un’o.i. in realtà non è altro
che un trattato come un qualsiasi altro che degli stati possono decidere di stipulare tra di loro. Emerge
la differenza rispetto allo stato che ripetiamo è una persona reale che si impone in via di fatto e che
viene ad esistenza prima ancora del diritto. Completamente diverso il caso delle oi proprio perché esse
esistono in quanto esiste il diritto, degli stati che stipulano dei trattati che sono il loro atto di nascita. I
limiti della soggettività derivano anche dalle competenze loro attribuite. Vige infatti il principio delle
competenze di attribuzione, ciò vuol dire che le oi possono svolgere soltanto quelle funzioni che
vengono esse attribuite solamente dagli stati. Un’oi che ha competenze in materia economica non
potrà occuparsi anche di aiuti umanitari oppure se una certa oi ha competenze in materia sanitaria non
potrà occuparsi anche di armi nucleari  esempio che si è verificato nella prassi, è infatti accaduto che
l’OMS avesse chiesto un parere consultivo alla Corte internazionale di giustizia in materia di rigidità
dell’uso o della minaccia di uso delle armi nucleari. La Corte si è rifiutata di rendere questo parere
proprio perché ha affermato che l’OMS non avesse competenze in materia di armi, partendo quindi dal
presupposto che l’OMS e qualsiasi altro organo delle Nazioni Unite potesse chiedere un parere soltanto
inerente al proprio ambito di competenza. Le competenze possono essere più o meno estese a seconda
del caso ma sono sempre stabilite dagli stati all’interno del trattato istitutivo dell’o.i. Esiste la possibilità
per l’oi di agire talvolta andando oltre le proprie competenze, esse possono sostanzialmente agire sulla
base della cosiddetta teoria dei poteri impliciti, una teoria sviluppata dal diritto interno statunitense a
partire da una nota sentenza di inizio 800 che si è poi diffusa e che viene applicata anche nel diritto
internazionale con riferimento alle oi. In base a questa teoria le oi possono esercitare quei poteri che
sono funzionali al pieno esercizio di competenze che sono esplicitamente attribuite ad esse. Quindi la
soggettività delle oi è una soggettività funzionale. il fatto che le oi abbiano questa soggettività ma non
una piena si ricava anche da una ormai risalente giurisprudenza interna e internazionale riguardante
appunto le oi e la loro soggettività. Esempio: sentenza Corte di Cassazione del Regno d’Italia, sentenza
Istituto Internazionale di Agricoltura contro Profili del 26 febbraio 1921, in particolare rilevanti
paragrafo 30 e seguenti dove la Corte di Cassazione riconosce l’immunità dalla giurisdizione civile all’IIA
(predecessore dell’odierna FAO) facendo un ragionamento basato sul presupposto dell’oggettività
internazionale di cui quest’oi godeva. Pareri molto significativi sono stati poi emessi dalla Corte
internazionale di giustizia, quello che viene principalmente richiamato è il parere ICJ dell’11 aprile 1949
riguardante le Riparazioni dei danni subiti al servizio delle Nazioni Unite, spesso definito
colloquialmente come parere reso nel caso Bernadotte, dopo che un funzionario delle Nazioni Unite,
cittadino svedese, il conte Bernadotte, era stato ucciso insieme al suo segretario mentre si trovava a
svolgere una missione in Israele ed era stata accertata la responsabilità di alcuni organi statali israeliani.
Le NU volevano agire in protezione diplomatica ma anche la Svezia, stato di provenienza del conte
voleva agire in protezione diplomatica. Per verificare se la Svezia o le NU potessero agire in protezione
diplomatica occorreva stabilire se in via preliminare le NU potessero essere considerate soggetto del
diritto internazionale e quindi potessero al pari di uno stato esercitare la protezione diplomatica. La
Svezia pretendeva di farlo sulla base del vincolo di cittadinanza con il conte Bernadotte mentre le NU
perché egli era un funzionario delle UN. La Corte internazionale di giustizia nel suo parere ha chiarito
che anche le NU avrebbero potuto esercitare la protezione diplomatica nei confronti di quanto
accaduto e per giungere a questa conclusione ha accertato la soggettività delle NU, precisando però
che queste non devono essere intese come un super stato ma che sono un oi, un soggetto diverso dagli
stati che però opera nel diritto internazionale accanto agli stati in quanto gli stati lo vogliono e stipulano
un trattato istitutivo attribuendogli competenze. Con un successivo parere la Corte internazionale di
giustizia ha esteso il suo ragionamento a tutte le oi, parere del 20 dicembre 1980, reso rispetto
all’interpretazione dell’accordo di sede del 25 marzo del 1951 tra l’OMS e l’Egitto, in particolare dal
paragrafo 37 in poi. Per oi si intendono le organizzazioni intergovernative, interstatali cioè quelle oi di
cui fanno parte gli stati. Non ci si riferisce alle confederazioni, queste non possono essere considerate
soggetti del diritto internazionale proprio perché esse sono una sorta di alleanza tra più stati che
decidono di perseguire insieme una certa politica. Le oi si differenziano anche dagli organi comuni, cioè
da quegli organi creati nel diritto internazionale da due o più stati affinché possano agire per contro di
tutti gli stati che gli hanno creati o che hanno attribuito a quell’organo comune un determinato
mandato. Tuttavia l’atto posto in essere dall’organo comune andrà attribuito ai vari stati che l’hanno
creato. Diverso il caso delle oi i cui atti sono ascrivibili all’oi in quanto tale e non agli stati che la
compongono. Vi sono poi delle oi che la dottrina definisce soft organization, che non hanno la
soggettività giuridica internazionale perché non hanno un trattato istitutivo, non hanno competenze
precise ma rappresentano più che altro dei vertici che si riuniscono a livello informale ancorché con
cadenza regolare. Si pensi al G8, al G20. Infine non sono certamente soggetti del diritto internazionale
le ONG che sono composte da privati, nascono sulla base del diritto interno di uno stato e che si
differenziano da altre organizzazioni o associazioni statali proprio perché hanno un elemento di
transnazionalità. Sono certamente da distinguere dalle ONG le imprese multinazionali perché
perseguono fini di lucro e nascono anche queste sulla base del diritto commerciale di un certo stato.
Come per le ONG sono caratterizzate dal fatto di operare in più stati, ciò che le differenzia è che le ONG
non perseguono scopi di lucro.

LA POSIZIONE DELL’INDIVIDUO NEL SISTEMA INTERNAZIONALE

L’individuo può essere considerato un soggetto del diritto internazionale? Individuo non solo nel senso
di persona fisica ma anche giuridica. Rispondere a questa domanda non è affatto semplice. Importanti
autori si sono cimentati con questo problema sin dalla fine dell’800 e ancora oggi non si può dire che
esista una visione univoca. Tutte le tesi che vengono avanzate per affermare o negare la soggettività
giuridica dell’individuo non sono mai completamente convincenti. Conforti, Focarelli manuali che
sostengono la soggettività giuridica dell’individuo. Argomentazioni di Focarelli a confronto con altri
autori come Aragio Ruiz e Quadri che negano la soggettività dell’individuo. Pascale più vicino a chi la
nega, ma la premessa è che nessuna delle tue tesi è perfetta. Negare la soggettività giuridica
dell’individuo non vuol dire avere una concezione del diritto internazionale come diritto che si
disinteressa totalmente degli individui, anzi esso pone spesso l’individuo come beneficiario delle sue
norme, soprattutto inteso come persona fisica.

Argomenti addotti a sostegno della soggettività giuridica internazionale dell’individuo

 Norme internazionali, siano esse consuetudinarie non scritte o convenzionali scritte, sui diritti
umani. Esse costituiscono obblighi per gli stati a cui però corrispondono diritti la cui titolarità va
rintracciata direttamente in capo ai singoli individui. Quest’ultimi deterrebbero un potere d’azione
contro lo stato che avesse violato i loro diritti, davanti a organi internazionali, giurisdizionali o di
controllo, istituiti il più delle volte nell’ambito di sistemi convenzionali di diritti umani. Esiste un
sistema convenzionale che fa capo alle Nazioni Unite, creato con i due Patti del 1966, il Patto sui
diritti civili e politici e il Patto sui diritti economici, sociali e culturali. Vi è poi un organo
giurisdizionale, un Comitato dei diritti umani che si occupa di ricevere petizioni e reclami di individui
che lamentino eventuali lesioni da parte dello stato, generalmente lo stato di cittadinanza o di
residenza. Esistono poi dei sistemi regionali, sistema africano e americano e quello che più ci
riguarda da vicino, il sistema europeo dei diritti umani. Esso si basa sulla Convezione dei diritti
dell’uomo, stipulata dai membri del Consiglio d’Europa a Roma nel 1950 e che ha come organo di
controllo ex.art.33 la Corte europea dei diritti dell’uomo (CEDU) con sede a Strasburgo.
 Un altro argomento a favore è quello attinente al diritto penale internazionale. L’individuo sarebbe
titolare di obblighi internazionali corrispondenti principalmente al divieto di commettere i
cosiddetti crimini internazionali, un elenco di questi si trova nell’art.6 dello Statuto di Roma
istitutivo della Corte penale internazionale. negli art. successivi questi crimini vengono specificati, si
tratta sostanzialmente del genocidio, dei crimini contro l’umanità, dei crimini di guerra e dei crimini
contro la pace (crimine di aggressione). L’individuo qualora commettesse tali crimini sarebbe
sanzionabile dal punto di vista del diritto internazionale penale, a opera di Corti, Tribunali operanti
nel diritto internazionale e con competenza penale, ad es. la Corte penale internazionale o anche
Tribunali ad hoc, i più famosi dei quali sono stati il Tribunale penale per l’ex-Jugoslavia e quello per
il Ruanda o se risaliamo indietro nel tempo il Tribunale di Norimberga e di Tokio che giudicarono i
criminali nazisti e giapponesi dopo la seconda guerra mondiale.
 L’individuo sarebbe titolare di obblighi discendenti da norme internazionali inerenti rapporti di
impiego tra le organizzazioni internazionali e i loro funzionari. Esistono delle norme, in realtà poche
e di carattere meramente tecnico, che regolano i rapporti di impiego tra o.i. e funzionari, i quali non
possono che essere degli individui. Inoltre si ritiene che in base ai trattati istitutivi delle oi, diritti e
obblighi di portata più ampia vengano posti in capo all’individuo. L’esempio principale che si fa è
quello dell’ordinamento assai peculiare dell’Unione Europea.
 Un altro argomento è quello che fa riferimento a delle famose sentenze della CIG, principalmente
due: la sentenza LaGrand del 2001 (Germania c. USA) e la sentenza Avena e altri cittadini messicani
del 2006 (Messico c. USA) in cui si sostiene che la CIG abbia interpretato l’art. 36, paragrafo 1,
lettera b della Convezione di Vienna sulle relazioni consolari nel senso di attribuire direttamente
all’individuo il diritto di entrare in contatto con le autorità consolari del proprio stato di cittadinanza
qualora si trovi in stato di detenzione in un territorio straniero. In questi casi si trattava
rispettivamente di cittadini tedeschi e messicani arrestati negli USA e condannati a morte per dei
reati e ai quali le autorità statunitensi avevano impedito di entrare in contratto con le autorità
consolari tedesche e messicane.

Argomenti addotti dalla dottrina che nega la soggettività giuridica dell’individuo

 Dalle norme internazionali sui diritti umani discendono obblighi che ciascuno stato ha verso altri
stati. Esse non hanno natura sinallagmatica, manca il sinallagma del do ut des ma si tratta di norme
potremmo dire solidali che creano obblighi che ciascuno stato ha nei confronti degli altri, attinenti
ai diritti umani. Più precisamente le norme consuetudinarie pongono obblighi sui diritti umani che
ciascuno stato deve rispettare di fronte alla comunità internazionale mentre le norme
convenzionali sui diritti umani creano obblighi da mantenere nei confronti delle altre parti
contraenti del trattato multilaterale venuto in rilievo. Sono quindi gli stati che forniscono i
presupposti per formare norme consuetudinarie sui diritti umani o che decino di stipulare trattati
sulla medesima materia. Dei diritti contenuti in tali norme gli individui diventano beneficiari a livello
nazionale dopo che lo stato vi abbia adattato il proprio ordinamento. È quindi con il fenomeno
dell’adattamento che gli individui possono trarre un giovamento dalle norme internazionali che
creano diritti e obblighi tra gli stati. È vero che gli individui possono ricorrere a organi e tribunali
internazionali qualora uno stato violi i loro diritti umani però questi organi giurisdizionali
internazionali di controllo innanzitutto sono istituiti convenzionalmente quindi per decisione degli
stessi stati e in secondo luogo hanno natura arbitrale e volontaristica. Inoltre non sempre è
concesso agli individui di presentare dei ricorsi e quando ciò avviene è molto spesso richiesto che lo
stato convenuto abbia previamente accettato la giurisdizione di quell’organo a conoscere i ricorsi
individuali. Comunque, il diritto di ricorso dell’individuo è limitato all’ordinamento dell’organo al
quale egli ricorre e non è previsto dal diritto internazionale in quanto tale. Peraltro, gli individui non
dispongono di mezzi per poi pretendere l’esecuzione dell’eventuale pronuncia emessa da tribunali
internazionali. Il controllo sull’attuazione di queste pronunce è poco incisivo spesso anche assente.
 L’obbligo di non commettere crimini internazionali grava su quegli individui che potenzialmente
potrebbero agire in tal senso e nel 99% dei casi si tratta di individui che sono anche organi dello
stato (capi di stato, di governo, ministri, militari di alto grado). Certo vi è un confine tra stato e
individuo in tema di responsabilità di crimini internazionali però è assai sottile. Inoltre il contenuto
degli obblighi inerenti al divieto di compiere crimini internazionali si è imposto per via
consuetudinaria grazie alla diuturnitas e alla opinio iuris ac necessitatis manifestata dagli stati. Allo
stesso modo anche i tribunali penali internazionali e se vogliamo anche il principio dell’universalità
della giurisdizione penale, trovano la loro ratio nella volontà ultima degli stati.
 Per quanto riguarda la titolarità degli individui di diritti inerenti alla sfera di lavoro e ai rapporti tra i
funzionari e le o.i. si può dire che effettivi titolari di questi diritti siano gli individui si tratta però di
diritti che si collocano all’interno di ordinamenti peculiari e a sè stanti costituiti comunque sulla
base di trattati internazionali. Lo stesso si può dire sui diritti di cui l’individuo può godere grazie alla
partecipazione del proprio stato all’Unione Europea. Quanto affermato al pt. 3 e 4 è innegabile ma
in questi casi ci si muove all’interno di ordinamenti peculiari diversi dall’ordinamento
internazionale. è comunque questi stessi ordinamenti delle organizzazioni internazionali,
dell’Unione Europea traggono la loro forza dall’atto istitutivi delle stesse, i quali sono pur sempre
stipulati tra gli stati.
 Per quanto riguarda l’ultimo punto è stata più che altro la dottrina a voler leggere in questi passaggi
peraltro poco chiari della CIG l’attribuzione di diritti individuali in materia consolare. In realtà
questa lettura non è corretta, si mettono in bocca parole non pronunciate dalla CIG. Peraltro se si
vanno a vedere i lavori preparatori della Convenzione di Vienna in materia di relazioni consolari e si
interpreta l’art 36, paragrafo 1, lettera b di tale Convenzione alla lettera, secondo i criteri
ermeneutici di interpretazione previsti dalla Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati, si capisce
che in materia consolare gli stati si attribuiscono degli obblighi reciproci, impegnandosi a garantire
il diritto all’assistenza consolare dei cittadini dell’altro stato, proprio in virtù del legame di
cittadinanza che l’individuo ha con l’altro stato. Queste due sentenze volendo possono essere
paragonate con il parere della Corte interamericana dei diritti umani sul diritto all’informazione e
sull’assistenza consolare nel quadro delle garanzie sull’equo processo del 1/10/1999 paragrafi 119-
124.

Per concludere l’idea di Pascale è che gli individui in ogni caso siano beneficiari di molte norme
internazionali, a volte direttamente come nel caso delle norme sui diritti umani, altre volte
indirettamente, si pensi alle norme sul commercio internazionale o sulla protezione dell’ambiente.
Tuttavia si tratta di norme che pongono diritti e obblighi sempre e soltanto in capo agli stati e in misura
minore ad altri soggetti.

LE FONTI DEL DIRITTO INTERNAZIONALE

Il punto di riferimento quando si introduce l’argomento delle fonti del diritto internazionale è l’art. 38
dello Statuto della CIG. La CIG nasce con la Carte delle Nazioni Unite, essendo un suo organo, ma la sua
attività è disciplinata da un atto a parte allegato alla Carta delle NU, il quale si basa sul precedente
statuto della Corte permanente di giustizia internazionale, organo giudiziario della Società delle
Nazioni, nata nel 1919. Quest’art. 38 si trovava già nello statuto della Corte permanente di giustizia
internazionale e non ha la funzione di indicare quali sono le fonti del diritto internazionale, il suo
obiettivo è quello di determinare qual è il diritto applicabile da parte della CIG. Tuttavia esso torna utile
anche e soprattutto da un punto di vista didattico per spiegare appunto quali sono le fonti del diritto
internazionale. l’art.38 si compone di 2 paragrafi, il primo dei quali a sua volta costituito da 4 lettere.

Article 38 1. The Court, whose function is to decide in accordance with international law such disputes
as are submitted to it, shall apply: a. international conventions, whether general or particular,
establishing rules expressly recognized by the contesting states ; b. international custom, as evidence of
a general practice accepted as law; c. the general principles of law recognized by civilized nations ; d.
subject to the provisions of Article 59, judicial decisions and the teachings of the most highly qualified
publicists of the various nations, as subsidiary means for the determination of rules of law. 2. This
provision shall not prejudice the power of the Court to decide a case ex aequo et bono, if the parties
agree thereto.

Le lettere a, b , c ci indicano quelle che sono le fonti principali del diritto internazionale: le convenzioni,
la consuetudine e i principi generali. Le convenzioni non sono altro che i trattati o gli accordi. La
consuetudine rappresenta in senso proprio quello che è il diritto internazionale generale perché vincola
tutti gli stati. Una prima differenza è proprio quella tra diritti internazionale generale (consuetudini) e
particolare o convenzionale (convenzioni) il quale vincola soltanto gli stati che ne sono parte. I principi
generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili che svolgono la funzione di colmare eventuali lacune
esistenti nel diritto internazionale. l’art.38 par 1 inoltre ci permette di elaborare un’ipotesi
semplificativa e se vogliamo non del tutto corretta di gerarchia delle fonti nel diritto internazionale.
questa prevede che al vertice non vi siano le convenzioni ma la consuetudine, al di sotto della quale si
troverebbero i trattati, quindi prima la lettera b e poi la a. Se vogliamo rendere più raffinata
quest’ipotesi va fatto risaltare che certe consuetudini sono cogenti, costituiscono il cosiddetto ius
cogens, il diritto imperativo, inderogabile. Vi sarebbero, perciò, delle consuetudini da collocare un
gradino sopra le altre.

1 ius cogens

2 consuetudini

3 trattati

Ma alcuni trattati costituiscono delle organizzazioni internazionali che possono produrre atti vincolanti,
basti pensare alle risoluzioni del Consiglio di Sicurezza delle Nazioni Unite, oppure che istituiscono
tribunali che possono adottare delle sentenze, vedi Statuto di Roma che ha dato vita alla Corte penale
internazionale.

4 fonti di terzo grado, cioè quelle fonti che esistono in quanto esistono dei trattati che le prevedono e
che le rendono vincolanti per gli stati parte.

Non deve stupire che nell’art.38 par 1 le convenzioni siano poste prima delle consuetudini perché esso
si riferisce al diritto applicabile e non intende svolgere la funzione primaria di elencare le fonti del
diritto internazionale.

La gerarchia delle fonti nel diritto internazionale a differenza di quella del diritto interno non è una
gerarchia propriamente detta. Questo perché certe fonti come ad esempio i trattati possono derogare
alle consuetudini anche se esse si trovano ad un livello superiore. Nel diritto internazionale abbiamo
poco dati certi motivo per il quale all’interno di esso vale la derogabilità tra le diverse fonti e quindi la
flessibilità del diritto internazionale. I pochi dati certi sono l’inderogabilità dello ius cogens, la
subordinazione delle fonti di terzo grado ai trattari e la funzione ausiliaria dei principi.
Per quanto riguarda la derogabilità bisogna distinguere tra fonti dello stesso tipo e fonti diverse. La
questione della derogabilità viene risolta con due regole di derivazione romanistica che sono diffuse
nella maggior parte degli ordinamenti interni e che sono state trasposte anche nel diritto
internazionale. Si tratta delle regole per cui lex posterior derogat priori e lex specialis derogat generalis.
Ciò vuol dire che quando si tratta di fonti dello stesso tipo vale il principio per cui la norma successiva
sostituisce quella precedente e le norme più specifica sostituisce quella generale. Il problema si pone in
maniera più accentuata quando si ha a che fare con fonti di diverso tipo e specialmente quando si tratta
di consuetudine e trattato. Se applichiamo il principio suddetto per cui lex specialis derogat generalis
dovremmo giungere alla conclusione per cui il trattato prevale sulla consuetudine essendo il primo
diritto internazionale particolare e la seconda generale. Se però si applica il principio per cui lex
posterior derogat priori allora si può giungere alla conclusione che trattati e consuetudini possono
prevalere gli uni sulle altre e viceversa semplicemente per questioni cronologiche. Il più delle volte
capita che il trattato venga stipulato dopo che è nata una consuetudine e quindi esso dovrebbe
prevalere, ma ciò non vuol dire che non possa accadere l’opposto ad es. è questo il caso delle
consuetudini particolari. Se si parte dal presupposto che i trattati vanno rispettati perché esiste una
norma consuetudinaria che l’impone (pacta sunt servanda) e che le norme riguardanti il diritto dei
trattati, oggi codificate nella Convenzione di Vienna del 1969, in realtà in origine sono norme
consuetudinarie allora si giunge alla conclusione per cui la consuetudine prevale sul trattato perché se
non esistesse la prima allora non avrebbe ragione neanche il secondo. Questa visione tra consuetudine
e trattato è forse più metodologica che pratica perché in realtà un trattato successivo prevale sulla
consuetudine precedente. La consuetudine pacta sunt servanda, dal punto di vista delle fonti del diritto
internazionale, può essere considerata un po' come una chiave di volte tant’è che il giurista tedesco
Hans Kelsen l’aveva definita la grundnorm cioè la norma basilare anche se secondo altri esisterebbe
una norma ancor più basilare che è consuetudo est servanda che obbliga al rispetto della consuetudine.

LA CONSUETUDINE

Mancando un legislatore che monopolizzi la produzione delle norme internazionali e quindi ciò che per
il diritto interno è sostanzialmente il Parlamento è chiaro che il diritto internazionale non può che
nascere innanzitutto dall’aspettativa dei consociati che ogni altro consociato prevedibilmente si
comporti come già la maggior parte dei consociati già si comporta. La consuetudine quindi dipende
dalla socialità intrinseca al diritto e da questo punto di vista la definizione di consuetudine è analoga a
quella prevista nel diritto interno con la differenza che in questo essa si trova alla base della gerarchia
delle fonti e spesso è trascurata. Perciò, dal punto di vista della nozione c’è un’analogia evidente ma c’è
una profonda differenza dal punto di vista dell’importanza della consuetudine. Nel diritto
internazionale è importantissima proprio perché manca un Parlamento.

Per consuetudine nel diritto internazionale intendiamo il diritto non scritto, vincolante per tutti gli
stati, la cui formazione avviene in maniera spontanea in base al comportamento costante e uniforme
tenuto dalla maggior parte degli stati accompagnato dalla convenzione dell’obbligatorietà giuridica o
della doverosità sociale del comportamento stesso.

La consuetudine pur vincolando tutti gli stati nasce dal comportamento tenuto dalla maggior parte
degli stati, dalla socialità e dall’aspettativa di prevedibilità del comportamento degli altri consociati.
D'altronde la prevedibilità è una componente essenziale del diritto che per definizione deve essere
prevedibile. Per la nascita è sufficiente rilevare il comportamento della maggior parte degli stati ma poi
l’esito sarà quello di vincolare tutti gli stati. Nella definizione sono contenuti gli elementi costitutivi della
concezione dualistica della consuetudine. Ci sono alcuni tesi che sostengono che la consuetudine si basi
su un solo elemento, quello oggettivo o soggettivo a seconda dei casi. Tuttavia la tesi più diffusa è
quella basata sulla concezione dualistica. Abbiamo innanzitutto un elemento oggettivo o prassi e poi un
elemento soggettivo o psicologico. Il primo si compone della diuturnitas e dell’usus. La diuturnitas è la
costanza nel tempo del comportamento, la sua ripetizione. Quanto tempo sia necessario per
individuare un comportamento rilevante ai fini della ricostruzione di una consuetudine non è dato
sapere, qualcuno dice sia necessario un tempo immemorabile, altri parlano di tempo rapidi anche di
pochissimi anni. La verità sta nel mezzo. Bisogna vedere innanzitutto il tipo di tipo di norma
consuetudinaria che si intende ricostruire perché per alcune è vero che è necessario un tempo
immemorabile basti pensare alle norme sulle immunità, mentre per altre un tempo rapido, si pensi alle
norme per la delimitazione degli spazi atmosferici perché magari si formano sulla base dell’analogia con
norme preesistenti. I tempi cambiano in base a questo ma anche allo sviluppo tecnologico della società
poiché esso permette in un certo qual modo di ridurre la diuturnitas. L’altro aspetto è l’usus e cioè
l’uniformità del comportamento, occorre appunto rilevare che la maggior parte degli stati si comporti
in una certa maniera. Non basta l’usus di pochi stati anche se si trattasse dei più potenti del mondo ma
della maggior parte quindi anche si quegli stati che non tengono in molta considerazione la prassi, non
la ricostruiscono, non la pubblicano e così via.

Il secondo elemento costitutivo della consuetudine è quello soggettivo o psicologico definito con
l’espressione latina opinio iuris ac necessitatis talvolta opinio iuris sive necessitatis. Ciò consiste nella
convinzione della maggior parte degli stati che un certo comportamento sia obbligatorio dal punto di
vista giuridico oppure doveroso dal punto di vista sociale. Più precisamente l’opinio iuris si riferisce alla
convinzione della obbligatorietà giuridica mentre opinio ac necessitatis a quella della doverosità
sociale. Soprattutto questo secondo elemento nel passato è stato sottoposto a critica da una parte della
dottrina. Si critica la concezione dualistica della consuetudine ritenendo che l’opinio iuris sia
sostanzialmente un errore o un mero effetto psicologico. La base da cui questa critica parte è che si dica
che uno stato si comporti in un certo modo perché convinto sia giuridicamente obbligatorio ma si tratta
evidentemente di un errore nella misura in cui non esiste una norma che effettivamente prescriva quel
comportamento come giuridicamente obbligatorio. Coloro che criticano quest’elemento soggettivo
basato su un errore non escludono che in alcuni casi questo potrebbe portare anche alla violazione di
una norma laddove uno stato fosse per esempio convinto che un certo comportamento sia obbligatorio
dal punto di vista giuridico nonostante vi sia una norma che prevede che lo stato ponga in essere un
comportamento diverso. A questa critica si risponde con un’altra critica. Si dice innanzitutto che le
consuetudini vengono provate sulla base della ricostruzione che ne viene fatta da parte della
giurisprudenza internazionale, nazionale e in genere fa riferimento a entrambi gli elementi quindi ormai
è connaturato nel concetto di consuetudine il riferimento anche all’opinio iuris ac necessitatis. Gli
argomenti più pregnanti sono però i successivi. Il secondo è dato dal rilievo iniziale dell’opinio
necessitatis rispetto all’opinio iuris perché in effetti pensare che un comportamento sia giuridicamente
obbligatorio senza che esista una norma può essere considerato un errore ma se si ritiene moralmente
giusto comportarsi in un certo modo non si può parlare di errore o di effetto psicologico proprio perché
lo stato è consapevole che il suo comportamento deriva dalla doverosità sociale. Il terzo argomento
afferma che proprio la convinzione dell’obbligatorietà giuridica o della doverosità sociale di un certo
comportamento giustifica la nascita di una nuova consuetudine e l’assenza di violazione di una
consuetudine precedente proprio perché questa in quanto norma giuridica non sarebbe violata ma
modificata sulla base dell’opinio iuris ac necessitatis. La violazione è distinta dall’innovazione di una
norma consuetudinaria.

La consuetudine si basa sugli atti posti in essere dagli stati: atti interni ed esterni, cioè atti che
esercitano i loro effetti all’interno dell’ordinamento dello stato e soprattutto atti che lo fanno entro i
rapporti tra altri stati. Si può trattare di atti materiali o atti verbali e dichiarazioni. Ad esempio: leggi del
Parlamento, sentenze dei giudici interni ma anche tutti quegli atti posti in essere dall’esecutivo con altri
governi. Tutti questi atti sono atti materiali. Possono contribuire alla formazione della consuetudine
anche quelli verbali per esempio la protesta di uno stato nei confronti del comportamento di un altro
stato o addirittura il contrario cioè l’acquiescenza, il silenzio. Se vogliamo fare una gerarchia possiamo
affermare che gli atti materiali sono più importanti di quelli verbali nel creare una consuetudine. Gli atti
verbali, infatti, possono essere tenuti in conto purché non siano opposti agli atti materiali di uno stato.
Tuttavia se manca l’atto materiale quello verbale può essere usato per formare la consuetudine, allo
stesso modo se esso va nella stessa direzione dell’atto materiale può essere utilizzato per rafforzare il
processo di formazione. I trattati internazionali che pongono per iscritto certe norme, soprattutto tra
gruppi consistenti di stati, non fanno altro che attestare l’esistenza di quella norma nel diritto
internazionale generale e quanti più stati partecipano a quel trattato che prevede quella norma o
quanti più trattati prevedono quella stessa norma allora tanto più si rafforza la formazione della norma
consuetudinaria. Alcuni ritengono che i tratti non operino ai fini della formazione della consuetudine
ma sostengono che i trattati più che altro attestino l’avvenuta formazione della consuetudine, essendo
questa creata solo sulla base degli atti esterni e interni degli stati che il trattato si limiterebbe a
constatare. L’opinione maggioritaria, comunque, è che le convenzioni internazionali contribuiscano
insieme agli atti esterni ed interni dello stato, materiali e non materiali alla formazione della
consuetudine. Allo stesso modo anche gli atti delle organizzazioni internazionali, in misura minore,
possono contribuire in questo senso proprio perché espressione della prassi dell’organizzazione
internazionale la quale deve sempre essere tenuta distinta dalla prassi degli stati facenti parte della
stessa. L’atto votato dallo stato comunque poi è ascrivibile solo all’o.i. Non bisogna invece attribuire
alcun ruolo nella formazione della consuetudine alla giurisprudenza internazionale. è vero che molti
autori, soprattutto tedeschi, americani e inglesi, parlano oggi di judicial law making ovvero della
formazione del diritto specie consuetudinario sulla base delle pronunce dei giudici internazionali. In
realtà i tribunali internazionali non dovrebbero far altro che accertare il diritto, non formarlo. Quindi la
giurisprudenza che conta dal punto di vista della formazione della norma consuetudinaria è solo quella
interna perché essa non è altro che atto dello stato.

Bisogna comunque ammettere che le norme internazionali consuetudinarie possono essere contestate
specie partendo dal presupposto che il comportamento posto in essere dalla maggior parte degli stati
viene imposto anche a coloro che non l’hanno perpetuato. Bisogna distinguere tale contestazione a
seconda del momento in cui essa viene posta in essere e quindi distinguere tra contestazione attuata
quando la norma consuetudinaria è già nata da quella fatta quando la norma è in fase di formazione.
Nel primo caso la contestazione non produce alcuno effetto mentre nel secondo si parla della teoria del
persistent objector cioè dell’obiettore persistente. Questa teoria si basa su una domanda: può uno
stato sottrarsi a una norma consuetudinaria che quello stesso stato abbia contestato non all’improvviso
ma persistentemente fin da quando la norma non esisteva ancora? Qui la dottrina è abbastanza divisa.
C’è chi attribuisce abbastanza peso a questa teoria e ritiene che in questo caso lo stato non sarà
vincolato a quel dato comportamento. Mentre c’è chi ritiene che, sempre per motivi legati alla socialità
intrinseca del diritto, uno stato che obietti in maniera persistente una norma consuetudinaria una volta
che questa si sarà formata non potrà che essere anch’esso vincolato a tale norma. Poniamoci un'altra
domanda: cosa succede se a contestare una norma consuetudinaria in fase di formazione è un gruppo
di stati? La questione era rilevante in passato fino al 1989 quando il mondo era diviso in tre macro aree
occidentale, socialista e quella dei paesi in via di sviluppo. Se uno di questi gruppi avesse contestato la
nascita di una norma consuetudinaria probabilmente non si sarebbe avuto il comportamento uniforme
e costante della maggior parte degli stati e quindi tale norma non sarebbe nata. Oggi la situazione è
meno chiara, negli anni 90 c’è stato un periodo si parlava di unilateralismo, oggi forse dei gruppi di stati
possono essere individuali, si è formato un gruppo di stato prima non esistente quello degli stati
islamici che prima aveva meno vigore. Cum grano salis questa tesi dell’obiezione persistente di un
gruppo di stati vale ancora oggi e può bloccare la nascita di una norma consuetudinaria. Cosa succede
se alla nascita di una norma consuetudinaria si oppongono gli stati cosiddetti specially affected cioè gli
stati specialmente interessati a tale norma. Ad esempio pensiamo a norme concernenti il diritto del
mare, solo alcuni stati ne sono interessati ovvero quelli che hanno uno sbocco sul mare. L’obiezione
persistente degli stati specially affected dovrebbe essere tenuta in maggior conto nella formazione di
una norma consuetudinaria. Se tali stati si opponessero allora la nascita della norma consuetudinaria
sulla base dei soli stati meno interessati degli altri non avrebbe ragion d’essere. Infine, occorre
chiedersi se i nuovi stati devono necessariamente accettare il diritto consuetudinario esistente al
momento della loro nascita o se hanno un qualche diritto di obiettare a norme preesistenti per il fatto
che non avrebbero potuto obiettare quando erano in fase di formazione. In questo caso si dice che se lo
stato di nuova formazione ha obiettato a una certa norma consuetudinaria esistente sin dal momento
in cui lo stato si è formato allora si può applicare la dottrina del persistent objector, altrimenti il nuovo
stato sarà obbligato dall’insieme di queste norme consuetudinarie.

Chi rileva l’esistenza di una norma consuetudinaria? Un ruolo fondamentale è svolto sia dai giudici,
interni e internazionali, sia dalla dottrina. È vero che per quanto riguarda la formazione della
consuetudine un ruolo è svolto soltanto dai giudici interni ma quando si parla di rilevazione è
importante il ruolo di entrambi perché in entrambi i casi i giudici potrebbero essere chiamati a
verificare l’esistenza o meno di una tale norma consuetudinaria. I giudici internazionali possono essere
chiamati a farlo nel caso di controversi riguardanti più stati. Ciò è accaduto ad esempio per la famosa
sentenza sulla piattaforma nel mare del Nord del 1969 in cui la CIG ha fatto un discorso molto
importante proprio in materia di consuetudine. Invece nel diritto interno i giudici possono agire in
questo senso qualora una norma consuetudinaria venga in rilievo in un determinato ricorso sottoposto
alla loro attenzione. Del resto il diritto interno si adegua a quello internazionale e, come vedremo, lo fa
attraverso il trasformatore permanente contenuto nell’art. 10, c.1 della Costituzione. Nella misura in cui
il diritto interno si adatta al diritto consuetudinario è evidente come questo acquisti rilievo anche per i
giudici interni. Questo ad esempio è quanto accaduto davanti al giudice di Firenze quando il sig. Ferrini
e i suoi aventi causa hanno fatto ricorso contro la Germania per i crimini perpetuati all’epoca della
seconda guerra mondiale e in quel caso il giudice ha dovuto verificare l’esistenza o meno di una norma
consuetudinaria in materia di immunità dello stato straniero dalla giurisdizione civile dello stato del
foro e ne ha verificato l’esistenza di eccezioni. Un ruolo importante è svolto anche dalla dottrina, dagli
autori, che grazie allo studio della prassi e dello opinio può individuare l’esistenza o meno di una norma
consuetudinaria. Si tratta di uno degli studi più complicati nell’ambito del diritto internazionale.

Vi sono consuetudini peculiari che non sono intese nel senso ampio del termine e quindi consuetudini
istantanee, regionali o particolari.

-CONSUETUDINI ISTANTANEE, si formano senza che sia necessario il decorso di un certo periodo di
tempo rispetto al comportamento uniforme della maggior parte degli stati (elemento oggettivo).
Secondo chi sostiene l’esistenza di consuetudini istantanee è necessario l’elemento soggettivo-
psicologico che deve però essere accompagnato soltanto dall’usus, cioè da un comportamento
uniforme della maggior parte degli stati, senza che sia necessaria la diuturnitas. L’esempio che in
genere si fa è quello delle norme consuetudinarie riguardanti lo spazio extra atmosferico che sarebbero
formate alla luce di alcune dichiarazione dell’Assemblea generale delle NU e che rappresenterebbero
l’opinio iuris ac necessitatis e l’usus della maggior parte degli stati. Si tratterebbe di consuetudini
istantanee formatesi all’indomani dello sbarco dell’uomo sulla luna e che sono state teorizzate da uno
studioso cinese naturalizzato inglese, Cheng. L’idea di instant custum è stata poi smentita dalla maggior
parte della dottrina che ha dimostrato come il trascorrere del tempo sia fondamentale per
l’affermazione di norme reali. In mancanza della diuturnitas si potrebbero al più auspicare delle norme
ma che dal punto di vista concreto non si sono ancora formate.

- CONSUETUDINI REGIONALI, riguardano soltanto dei gruppi di stati appartenenti alla medesima
regione geografica. Consuetudini quindi che non varrebbero per tutti gli stati e alla formazione delle
quali non avrebbero partecipato la maggior parte degli stati. L’esempio che in genere si fa è quello
dell’asilo diplomatico che è oggetto di una norma consuetudinaria si dice che è in vigore soltanto tra i
paesi dell’America latina. In sostanza è sulla base di questa norma che si afferma che l’Ecuador abbia
concesso l’asilo diplomatico nella sua ambasciata a Londra a Julian Assange. Una norma analoga
dell’asilo diplomatico non esisterebbe negli stati europei, africani, asiatici e così via. In realtà la CIG in
una vecchia sentenza del 1950 proprio sull’asilo diplomatico ha messo in dubbio l’esistenza di
consuetudini regionali. Tuttavia, la maggior parte della dottrina sostiene che esse esitano. Soprattutto
in America Latina o in Africa se si fa riferimento all’uti possidetis iuris, cioè a una regola relativa alla
delimitazione dei confini.

-CONSUETUDINI PARTICOLARI, sorgono all’interno di un gruppo di stati ma a differenza di quelle


regionali questi non sono individuati geograficamente bensì in quanto appartenenti a un determinato
trattato o in quanto membri di una certa organizzazione internazionale. parlando della derogabilità tra
norme abbiamo citato anche il caso in cui una consuetudine si formi dopo la stipulazione di un trattato
e deroghi ad esso. È proprio il caso delle consuetudini particolari. Ancora più frequente è il caso di
consuetudini particolari sorte nell’ambito di un’organizzazione internazionale. per esempio esiste una
norma della Carta delle nazioni Unite, art. 27, par. 3, che prevede che ogni delibera del Consiglio di
sicurezza riguardante questioni sostanziali debba essere adottata con il voto positivo dei 5 membri
permanenti (UK, FRA, USA, RU, CINA). Si è venuta a formare una norma consuetudinaria vigente
appunto solo per i membri delle Nazioni Unite che prevede appunto che una delibera possa essere
adottata anche in astensione o assenza del membro permanente anche se la norma alla lettera prevede
il voto affermativo.

Una consuetudine può anche cessare d’esistere, in questo caso si dice che è caduta in desuetudine. La
desuetudine non è altro che una consuetudine soltanto che porta non all’affermazione di una norma
ma alla sua negazione. Non è altro che una consuetudine essa stessa che si basa sugli stessi elementi
costitutivi, che segue le stesse dinamiche. Importante distinguere le consuetudini dalle norme di
cortesia e da quello che è il cerimoniale. In questi casi infatti è vero che esistono dei comportamenti
diffusi tenuti dalla maggior parte degli stati da tempo immemorabile quindi c’è l’elemento oggettivo
della diuturnitas e dell’usus ma manca l’elemento soggettivo, cioè gli stati si comportano in quel modo
non perché pensano che sia giuridicamente obbligatorio o socialmente doveroso ma semplicemente
sula base di canoni dettati dalla cortesia o appunto dal cerimoniale.

Alcune consuetudini sono particolari, non per motivazioni temporali o spaziali come le precedenti, ma
perché sono cogenti, imperative cioè a differenza delle altre norme consuetudinarie alle quali si può
sempre derogare (anche le norme convenzionali), alle consuetudini cogenti non si può in alcun modo
derogare. Troviamo la definizione di diritto cogente nell’articolo 53 della Convenzione di Vienna del
1969 sul diritto dei trattati. Questa norma rappresenta la prima formulazione scritta del concetto di ius
cogens, attorno al quale ancora oggi si dibatte. Questa definizione si trova in una convenzione che
riguarda i trattati perché l’art. 53 e poi vedremo anche l’art.64 vengono inserite tra le cause di validità e
di estinzione dei trattati. Semplicemente utilizziamo quest’articolo a fini esemplificativi.

Article 53. TREATIES CONFLICTING WITH A PEREMPTORY NORM OF GENERAL INTERNATIONAL LAW
("JUS COGENS") A treaty is void if, at the time of its conclusion, it conflicts with a peremptory norm of
general international law. For the purposes of the present Convention, a peremptory norm of general
international law is a norm accepted and recognized by the international community of States as a
whole as a norm from which no derogation is permitted and which can be modified only by a
subsequent norm of general in ternational law having the same character.

Da questa definizione apprendiamo innanzitutto che una norma di ius cogens è una norma di diritto
internazionale generale quindi una norma consuetudinaria il cui carattere imperativo quindi cogente è
accettato e riconosciuto come tale dalla comunità internazionale. Gli stati che riconoscono questa
consuetudine come cogente intendono attribuirgli un carattere di inderogabilità ovvero nessuna norma
potrà mai derogare quindi sostituirsi o modificare tale norma cogente. Una norma cogente può essere
modificata solo da un’altra norma cogente. Una norma di ius cogens può essere considerata una norma
imperativa. Si tratta di un concetto di origine romanistica che indica quelle norme alle quali l’autonomia
privata non può derogare, nel diritto interno ciò avviene o perché quelle norme esprimono dei valori
fondamentali della comunità statale in cui viviamo o semplicemente per ragioni di buona convivenza
sociale è assolutamente necessarie che quelle norme siano tali e rimangano immutabili. Ad esempio
quelle norme che stabiliscono che si può aprire in un comune una farmacia ogni tot di abitanti,
certamente non si tratta di una norma che esprime un valore fondamentale. Per il diritto internazionale
sono norme imperative quelle norme consuetudinarie che esprimono valori fondamentali della
comunità internazionale e che quindi proprio per questo motivo hanno carattere cogente e non sono
derogabili dai consociati se non con norme di pari grado. La violazione di queste norme non potrà
essere giustificata dalle clausole di esclusione dell’illecito. La differenza tra norme imperativo di diritto
internazionale e quelle di diritto interno sta innanzitutto nel fatto che le prime sono consuetudinarie e
quindi non scritto mentre le seconde sono quasi sempre scritte. Inoltre nel diritto interno queste norme
non sempre esprimono valori fondamentali della comunità mentre nel diritto internazionale sì.

Quali sono gli elementi costitutivi del diritto cogente? Più o meno sono gli stessi della consuetudine.

-diuturnitas e usus che rappresentano l’elemento oggettivo

-opinio iuris ac necessitatis, elemento soggettivo

Occorre però un quid pluris per definire una norma consuetudinaria come cogente e quindi identificare
il carattere cogente della norma stessa, dimostrare che quella norma è superiore alle altre proprio in
quanto ispirata a valori fondamentali e universali della gran parte degli stati. Per accertare ciò si va
innanzitutto ad esaminare l’opinio iuris ac necessitatis perché gli stati nel momento in cui manifestano
la convinzione che il loro comportamento sia giuridicamente d’obbligo e socialmente necessario fanno
anche riferimento al perché lo ritengono tale e potrebbero anche far riferimento al fatto che quel
comportamento sia conforme a valori fondamentali della comunità internazionale. lo ius cogens
dovrebbe anche potersi applicare a situazioni precedenti il momento in cui la stessa norma di ius
cogens si è formata. La retroattività dello ius cogens assume una certa importanza quando si parla
appunto di estinzione dei trattati. Questa retroattività pone dei problemi legati al cosiddetto principio
del diritto intertemporale. Si tratta di un principio diffuso non solo nell’ordinamento internazionale ma
anche in quelli statali e secondo il quale ad una determinata situazione deve essere applicato il diritto
vigente all’epoca. Esempi pratici di norme di ius cogens: è una questione controversa ci sono autori che
tendono a considerare come norme di ius cogens tutte quelle sui diritti umani, altri che ne considerano
un insieme ristrettissimo tra quelle concernenti i diritti umani. Il problema dell’individuazione delle
norme di ius cogens è stato maggiormente sentito negli anni 60/70 quando alcuni autori appartenenti a
stati sociali e anche autori francesi si opponevano strenuamente all’idea stessa di ius cogens. Del resto
erano gli stati stessi ad opporsi (URSS e FRA). Oggi la situazione è più uniforme e possiamo fare degli
esempi da ricavare soprattutto dal vecchio Progetto di articoli sulla responsabilità dello stato quello
adottato in prima lettura nel 1996 e che ormai non considerazione più nel suo insieme ma che
possiamo usare per trarre esempi di norme cogenti. Soprattutto possiamo riferirci all’art. 19 che
distingueva tra crimini internazionali e delitti internazionali riconducendo le norme cogenti ai primi. È
infatti la violazione di queste norme cogenti che determinava la realizzazione di un crimine
internazionale da parte di uno stato, essendo tutte le altre violazioni del diritto internazionale
riconducibili a meri delitti internazionali.

Appartengono allo ius cogens:


1) il nucleo essenziale dei diritti umani: il divieto di genocidio, di tortura, di schiavitù, di
discriminazione razziale o di apartheid
2) Le norme fondamentali del diritto internazionale umanitario
3) Il principio di autodeterminazione dei popoli
4) Divieto dell’uso della forza
Secondo alcuni si aggiungerebbe una 5° norma ovvero quella che pone il divieto di inquinamento
dell’alto mare ma su ciò non c’è uniformità di veduta.
Attenzione a non sovrapporre del tutto il diritto cogente agli obblighi erga omnes. Si tratta di
concetti che, secondo alcuni autori, sono perfettamente sovrapponibili ma non tutti sono
d’accordo. Ad esempio il professor Picone sottolinea la differenza che esisterebbe tra i dui. Si può
essere indotti a pensare che le norme di diritto cogente siano anche produttive di obblighi erga
omnes perché essendo norme volte a tutelare i valori fondamentali della comunità internazionale
allora di conseguenza deve essere permesso a tutti gli stai, anche quelli non direttamente lesi, di
reagire verso lo stato che avesse violato una norma di questo grado. In realtà questa
sovrapposizione non sempre è netta. Per esempio non si applicherebbe in quel caso, seppur
controverso, del divieto di inquinamento dell’alto mare. I due non si sovrappongono pienamente
perché lo ius cogens attiene alla sfera privatistica dei rapporti internazionali mentre gli obblighi
erga omnes a quella pubblicistica.

PRINCIPI GENERALI

Vi fa riferimento anche l’art. 38 paragrafo 1 alla lettera c fa riferimento proprio a questi principi generali
di diritto riconosciuti dalle nazioni civili. Perché nei lavori preparatori dello statuto della Corte
permanente di giustizia internazionale, siamo negli anni venti, è stata prevista tale nozione? Già
all’epoca si previde di inserire tra le fonti del diritto internazionale non solo le consuetudini e i trattati
ma anche questi principi generali. Questo perché il diritto internazionale è particolare: è anarchico, è un
diritto in cui i soggetti sono superiorem non recognoscentes, in cui manca un’autorità centrale di
governo o deputata a produrre norme, ciò rende il diritto internazionale un diritto lacunoso. Si pensi a
tutte le norme che nel diritto interno regolano il processo, esistono addirittura due codici di procedura
civile e penale. Nel diritto internazionale in linea di principio mancano delle norme idonee a regolare il
processo internazionale e in ciò l’ordinamento internazionale manifesta la sua incompletezza. Esiste nel
diritto internazionale la possibilità di celebrare dei processi, dei tribunali e delle corti internazionali ma
non sono spesso presenti norme idonee a regolare la gestione del processo internazionale. come si
colmano queste lacune? Il più delle volte dovrebbero essere colmate con i principi generali del diritto
riconosciuti dalle nazioni civili che quindi vengono in rilievo laddove manchino norme consuetudinarie
o convenzionali idonee a risolvere una certa situazione. Nell’elenco delle fonti del diritto dell’art. 38.
Paragrafo 1, i principi sono posti alla lettera c, dopo consuetudini e trattati. In cosa consistono questi
principi? Sono dei principi di diritto diffusi nella generalità degli ordinamenti interni, dai quali vengono
appunto astratti per essere poi trasposti nel diritto internazionale e colmare le eventuali lacune. Si
tratta di principi diffusi nella maggior parte degli stati. Questa notazione ci può indurre ad avvicinare il
concetto di principi generali a quello di consuetudini. Secondo qualche autore infatti i principi generali
sarebbero addirittura delle consuetudini sui generis. Non è una definizione corretta ma comunque c’è
un fondo di verità. È come se la prassi che noi rileviamo dal punto di vista del tempo per definire la
consuetudine, è come se venisse qui rilevata dal punto di vista geografico. È come se alla diuturnitas si
sostituisse un criterio geografico che ci induce a verificare l’esistenza appunto di certi principi nella
maggior parte degli ordinamenti interni. I principi generali possono essere accostati a delle
consuetudini sui generis non solo per questo ma anche perché per essere trapiantati nel diritto
internazionali devono essere sentiti come obbligatori e soprattutto necessari nell’ordinamento
internazionale. Al pari delle consuetudini i principi generali sono obbligatori per tutti i soggetti del
diritto internazionale. Da un lato è vero che non tutti gli stati partecipano all’individuazione dei principi
generali però una volta individui e trasposti allora saranno obbligatori per tutti gli stati. Nella versione
in francese e in inglese dell’art. 38 paragrafo 1 dello statuto della corte internazionale di giustizia non vi
è scritto nazioni civili ma civilizzate quasi come a indicare che certe nazioni possano essere barbare.
L’espressione civili riportata nella traduzione italiana attua il concetto. Questa nozione è stata inserita
in origine in un articolo dello statuto della corte permanente di giustizia internazionale che risale al
1920. Un contesto sociale ben diverso da quello odierno. Secondo qualche autore tra cui Focarelli
rimane opportuna questa distinzione, cioè è opportuno sottolineare che i principi degli ordinamenti
interni che possono e devono essere trasposti nel diritto internazionale dovrebbero essere quelli propri
delle nazioni civili, delle nazioni cioè che rispettano i diritti umani, la rule of law, la democrazia. Questa
distinzione vale però solo per i principi generali e non anche per le consuetudini proprio perché
quest’ultima dipende dal comportamento di tutti gli stati, mentre i principi generali proprio perché
svolgono la funzione di colmare lacune vengono tenuti in considerazione solo se tratti da ordinamenti
che in qualche modo sono più evoluti, possono garantire la migliore funzione del diritto internazionale.
quando parliamo di principi generali esattamente parliamo di principi di giustizia (intendiamo quindi
principi di equità), di logica giuridica (che permettono il funzionamento di un determinato sistema
giuridico), principi connaturati all’idea stessa di diritto (principi che esistono in quanto esiste il diritto
che ne permettono forse l’esistenza stessa). Sono appunto generali, ampi e proprio questa loro
caratteristica permette di impiegarli nel diritto internazionale. Innanzitutto parliamo di principi
processuali utilizzati appunto nel diritto interno e trapiantati in quello internazionale, principi come:
latis pendenza (pendenza della stessa controversia davanti a due o più giudici), res iudicata (secondo
cui un giudice non può occuparsi per la seconda volta di una questione che è già stata risolta, quando la
seconda situazione è identica a quella precedente e quindi c’è coincidenza tra le parti il petitum e la
causa petendi) , nemo judex in re sua (significa che nessuno può essere giudice di un qualcosa che lo
riguarda, es. un giudice non può essere chiamato a giudicare in una causa in cui egli stesso è imputato
nelle vesti di privato cittadino), competence competence (principio in base al quale è lo stesso tribunale
a stabilire i limiti della sua competenza) per certi aspetti anche il ne bis in idem (una volta che una certa
causa è stata definita il giudice non potrà pronunciarsi nuovamente su quella stessa causa), tutti quei
principi propri del diritto processuale penale che molto spesso vengono utilizzati dalla Corte penale
internazionale o da altri tribunali penali internazionali come ad es. i tribunali ad hoc. Tra quest’ultimi
principi vi è senza dubbio il principio di legalità. Poi ci sono altri principi che non sono processuali che
svolgono una funzione di chiusura dell’ordinamento interno e, quando trasposti, di quello
internazionale. si tratta per es. del divieto dell’abuso del diritto, del principio di buona fede, del
principio dei diritti acquisiti (secondo cui nel momento in cui si acquisisce un diritto lo si mantiene
anche in futuro, anche quando una certa norma dovesse mutare), principio lotus (così chiamato da un
caso giurisprudenziale degli anni 20, secondo cui nell’ordinamento giuridico tutto ciò che non è vietato
è permesso). Principi generali sono anche altri, il più delle volte espressi dai brocardi latini: es. il
principio ex injuria jus non oritur cioè il diritto non sorge dall’illecito, oppure il principio qui tacet
consentire videtur cioè chi tace sembra acconsentire, o nemo potest ad impossibile obligari cioè
nessuno può essere obbligato ad una prestazione impossibile, o in claris non fit interpretatio ciò che è
chiaro non necessita d’interpretazione o utile per inutile non vitiatur e così via. Si tratta appunto di
principi espressi in brocardi latini a sottolineare la derivazione romani e quindi il loro essere quasi
connaturati all’idea stessa del diritto. Infatti, il diritto soprattutto di civil law trae la propria origine dal
diritto romano che è un po' la base per certi aspetti del diritto internazionale.

Se teniamo conto del fatto che il diritto internazionale è un diritto incompleto e che i principi per
colmare queste lacune vengono tratti dal diritto interno e non dallo stesso ordinamento internazionale
allora sorge spontanea la domanda: esistono dei principi propri dell’ordinamento internazionale? si
tratta di una domanda alla quale è difficile rispondere. La dottrina non è mai giunta ad una posizione
univoca. Secondo alcuni nel diritto internazionale esistono dei principi che scaturirebbero dalle stesse
norme internazionali e che costituirebbero una sorta di espressione di valori propri all’ordinamento
internazionale. Per altri, partendo dal presupposto che il diritto internazionale è un diritto anarchico
sarebbe concettualmente impossibile sostenere l’idea di principi propri dello stesso. La tesi che
sostiene Focarelli è che i principi propri del diritto internazionale esistono ma non come fonti più che
altro sarebbero dei parametri interpretativi delle norme internazionali. Focarelli fa l’esempio del
principio di proporzionalità che potrebbe essere considerato un principio generale del diritto
internazionale nel senso di parametro interpretativo delle norme, questo principio viene in rilievo per
esempio nel settore della tutela internazionale dei diritti umani perché può permettere il bilanciamento
tra diversi diritti, o anche quando si parla di legittima difesa, di azione in contromisura (uno stato può
agire in contromisura, dopo aver subito un illecito da parte di un altro stato, ma in maniera
proporzionale). Inoltre menzioniamo l’esistenza di cosiddetti principi costituzionali del diritto
internazionale sostenuta da Rolando Quadri. Principi costituzionali cioè posti al di sopra delle norme
internazionali, un po' come le norme di ius cogens, solo che questi non sarebbero delle norme
consuetudinarie inderogabili ma quasi delle attitudini giuridiche, dei modi di essere del diritto
internazionale dettati dalle forze sociali prevalenti, cioè dagli stati politicamente più forti che con il loro
intervento potevano imporre questi principi. Quadri studiava in periodo di realpolitik. La tesi di Quadri
ha subito l’influenza della tesi elaborata tempo prima da un autore tedesco, Hans Kelsen, che aveva
individuato l’esistenza della cosiddetta “grundnorm” (norma fondamentale) che è pacta sunt servanda
o che potrebbe anche essere consuetudo est servanda sulla cui base gli stati sarebbero obbligati a
rispettare i trattati nel caso della prima e le consuetudini per la seconda. Oggi si stanno riprendendo le
conclusioni di Kelsen anche per stravolgere la tesi di Quadri, con le tesi del cosiddetto costituzionalismo
globale, che vanno molto principalmente tra alcuni autori stranieri specie tedeschi. Questi sostengono
l’esistenza di una costituzione non scritta del diritto internazionale posta al di sopra delle altre norme
internazionali e che svolgerebbe una funzione simile a quella dei principi costituzionali di Quadri, con la
differenza che i principi di questa costituzione globale sarebbero determinati principalmente da certe
ispirazioni idealistiche attinenti alla tutela dei diritti umani piuttosto che al mantenimento della pace
internazionale e che a volte si scontrano con la realtà. Altri autori sostengono addirittura che nel diritto
internazionale esista una costituzione scritta e corrisponda alla Carta delle Nazioni Unite, a cui alcuni
affiancano anche l’accordo di Marrakesh istitutivo dell’OMC. In realtà si tratta di tesi estreme.

Finora abbiamo parlato di diritto non scritto il quale, contrario di quando accade negli ordinamenti
interni, occupa una posizione di superiorità nel sistema delle fonti del diritto internazionale. Però,
proprio per il suo non essere scritto, esso si presta a difficoltà interpretative, può risultare fumoso
laddove si tratti di doverlo concretamente applicare. Per questo si è tentato da più di un secolo di porre
per iscritto quelle norme o quei principi che per loro natura non sono scritti. Stiamo parlando della
codificazione del diritto internazionale generale. La nozione di diritto internazionale generale indica
tutto il diritto non scritto quindi sia le consuetudini, il diritto cogente, che i principi. I primi esempi di
codificazione risalgono alla fine dell’800 quando si tentò di codificare il diritto internazionale
umanitario, il diritto di guerra proprio perché trattandosi di un contesto delicato e molto sensibile si
voleva fare in modo che le regole fosse per iscritto per evitare di incorrere in inconvenienti
interpretativi. La codificazione si è poi diffusa principalmente dopo la seconda guerra mondiale, grazia a
un’apposita base, specifica per la codificazione del diritto internazionale generale che è stata inserita
nella Carta delle Nazioni Unite.

Article 13, Paragrafo 1. The General Assembly shall initiate studies and make recommendations for the
purpose of: a. promoting international cooperation in the political field and encouraging the
progressive development of international law and its codification;

Quindi l’Assemblea generale incoraggia la codificazione del diritto internazionale. Art. 13. Paragrafo 1.
Lettera a è la base giuridica della maggior parte delle attività di codificazione del d.i.g. che, a partire
dalla fine degli anni 40, è stata svolta nell’ordinamento internazionale. in cosa consiste la codificazione?
Dal punto di vista terminologico codificare vuol dire rendere scritto ciò che scritto non è. La
codificazione del d.i.g. consiste nella trasposizione delle norme internazionali generali in strumenti
convenzionali cioè si crea un trattato chiamato accordo di codificazione nel quale vengono poste per
iscritto le norme internazionali non scritte. Questo sia per evitare di incorrere in problemi intrepretativi,
applicativi di norme che di per sé sono fumose e quindi per rendere certo il diritto, la certezza del
diritto è un elemento indispensabile di qualsiasi ordinamento giuridico. Proprio per rendere il diritto
internazionale certo e prevedibile è necessario codificare quelle norme che non sono scritte.

Ai sensi della disposizione contenuta nell’art. 13, par. 1. Lettera a della Carta delle NU la competenza a
codificare il d.i.g. è dell’Assemblea Generale. (Le Nazioni Unite sono composte da 6 organi principali:
Assemblea Generale, Corte internazionale di Giustizia, Segretariato generale, Consiglio economico e
sociale, Consiglio di amministrazione fiduciaria, Consiglio di Sicurezza. l’Assemblea generale è un
organo a composizione pletorica il che vuol dire che tutti gli stati membri delle NU sono rappresentati
sulla base di un principio di piena uguaglianza. Ogni rappresentanza o delegazione statale (196) si
compone di ben 5 membri. Con una composizione così vasta svolgere questo compito di codificazione,
unitamente a tutti gli altri compiti che l’Assemblea ha, potrebbe risultare difficoltoso. Proprio per
questo motivo l’Assemblea generale sin dalla nascita delle NU ha deciso l’istituzione di un organo
sussidiario che si occupasse appunto della codificazione del d.i.g. Ha potuto farlo sia sulla base dell’art.
13 sia sulla base dell’art. 22 della Carta che le permette di creare degli organi sussidiari.

[Article 22: The General Assembly may establish such subsidiary organs as it deems necessary for the
performance of its functions]

L’organo sussidiario altro non è che un organo dipendente dall’organo principale. Gli organi principali
sono quelli previsti dal trattato istitutivo dell’organizzazione internazionale in questo caso la Carta delle
Nazioni Unite. L’Assemblea generale ha istituito la Commissione del diritto internazionale (International
Law Commission, ILC). Questa commissione si compone di 34 esperti di diritto internazionale, eletti
dall’Assemblea generale a scrutinio segreto sulla base di alcune liste precompilate dai governi membri
delle Nazioni Unite. Ogni governo indica uno o più nomi di studiosi candidandoli alla Commissione e li
presenta all’Assemblea che vota ed elegge i membri della Commissione del diritto internazionale che
rimangono in carica per 5 anni. Sono 34 quindi ciò significa che non tutti i membri delle Nazioni Unite
sono rappresentati con un loro concittadino. Ciò che si cerca di favorire è la rappresentanza delle varie
aree geografiche ma soprattutto delle diverse tradizioni giuridiche quindi la presenza di giuristi
appartenenti all’area di civil law, common law, paesi islamici, latinoamericani. Queste persone agiscono
a titolo individuale non a rappresentanza degli stati che li hanno eletti e tantomeno degli stati di cui
sono cittadini. La Commissione del diritto internazionale è un organo di individui, i cui membri agiscono
appunto a puro titolo personale, in quanto studiosi del diritto internazionale. l’Italia ha avuto tanti
esponenti in questa commissione: prof. Roberto Ago, Arango-Ruiz, Gaia. Alcuni di questi sono stati
anche special rapporteur di importanti progetti di codificazione.

La codificazione del diritto internazionale generale però non è ad appannaggio esclusivo della
Commissione del diritto internazionale. possono essere individuate altre sedi, per esempio importanti
progetti di codificazione sono stati elaborati nell’ambito di conferenze di codificazione, cioè conferenze
diplomatiche convocate o sotto l’egida di organizzazioni internazionali o spontaneamente dagli stati per
codificare le norme non scritte vigenti in una certa materia. La più nota conferenza di codificazione è la
Conferenza di Montego Bay in Giamaica che negli anni 80 ha codificato le norme di diritto
internazionale generali esistenti in materia di diritto internazionale del mare, tant’è che la Convenzione
di Montego Bay oggi è il punto di riferimento per il diritto del mare. La differenza tra Commissione di
diritto internazionale e le Conferenze di codificazione è che la prima è un organo di individui i cui
componenti agiscono a titolo puramente personale, le seconde sono delle conferenze di stati, riunioni
in cui gli stati sono rappresentati attraverso i loro inviati, generalmente agenti diplomatici e negoziatori,
che molto spesso sono studiosi di diritto internazionale ma che in tale sede agiscono per conto dello
stato d’invio di cui solitamente sono cittadini. I progetti di codificazione possono essere avviati anche da
enti privati. Esistono perlopiù delle associazioni di studiosi che si occupano di proporre dei progetti di
codificazione agli stati. Si tratta di lavori di alta dottrina, tenuti in considerazione ma che sono prodotti
per iniziativa di privati. La più importante associazione privata che si occupa di codificazione è l’Institut
de Droit International, fondato verso la seconda metà dell’800. Si riunisce ogni due anni, è composto da
un numero elevato di eminenti studiosi, sulle 100. I membri vengono scelti per cooptazione, quindi chi
è già membro dell’Institut sceglie gli altri membri. Ci sono diversi categorie di soci: a titolo principale,
corrispondenti, ecc. l’Institut si occupa di proporre progetti di codificazione agli stati. Un’altra differenza
con la Commissione è che l’Institut si occupa sia di diritto internazionale pubblico che privato. Ci sono
anche altri enti privati: per esempio l’Harvard Law School, l’ILA (International Law Association), ecc. In
questi ambiti sono prodotti degli importantissimi accordi di codificazione nel corso del tempo. Abbiamo
già citato la Conferenza di Montego Bay, altre conferenze di codificazione hanno portato alle quattro
convenzioni di Ginevra rilevanti per il diritto internazionale umanitario elaborate negli anni 50, queste
insieme ad altri due protocolli codificano il diritto internazionale generale in materia di conflitti armati.
Altri esempi possono essere forniti dall’ambito della diplomazia. Infatti è stato proprio entro la
Commissione che sono stati creati dei progetti poi trasformati in veri e propri accordi, convenzioni
rilevanti in materia di diplomazia internazionale ovvero: la Convenzione di Vienna sulle relazioni
diplomatiche e la convenzione gemella sempre di Vienna sulle relazioni consolari. Un’importantissima
opera in materia di codificazione è stata portata avanti anche per qual che riguarda il diritto dei trattati.
La Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati del 1969 non è altro che l’esito ultimo del lavoro di
codificazione svolto dalla Commissione di diritto internazionale che si è misurata poi anche con il diritto
consuetudinario riguardante i trattati stipulati con organizzazioni internazionali. L’accordo di
codificazione è l’esisto ultimo a cui il lavoro di codificazione giunge, indipendentemente da chi sia
svolto. Un accordo di codificazione è tale soltanto se gli stati lo firmano e poi lo ratificano quindi
soltanto se gli stati lo vogliano. Accade talvolta che delle opere di codificazione siano svolte e non
giungano poi al loro esito naturale, non portino cioè a dei veri e propri accordi di codificazione. Nella
stragrande maggioranza dei casi succede che la Commissione del diritto internazionale elabori dei
progetti di codificazione che poi non sono approvati dagli stati. Accade più spesso per i progetti della
Commissione, rispetto a quelli delle Conferenze, proprio perché questo sono avviati dagli individui che
la compongono. Se si convoca per iniziativa degli stati una conferenza di codificazione è difficile che poi
non si giunga ad un accordo di codificazione anche perché l’obiettivo di stipularne una era molto
probabilmente quello che si sono imposti gli stati al momento della convocazione della conferenza. Nel
caso in cui non siano approvati i progetti di codificazione rimangono tali, non saranno vincolanti ma
comunque costituiranno un importante punto di riferimento per gli operatori giuridici che potranno
tenerne conto per ragioni interpretative o quando dovranno chiarire l’esatto contenuto di una norma
consuetudinaria. Ci sono alcuni importantissimi progetti di codificazione. Es. quello del progetto di
articoli sulla responsabilità dello stato per atti internazionalmente illeciti, è stato adottato due volte
dalla Commissione nel 1996 e nel 2001 dopo che rapporti e studi andavano avanti dagli anni 50. Questo
progetto non è mai stato accettato dagli stati, questi non hanno mai voluto vincolarsi ad un accordo di
codificazione in materia di responsabilità. La Commissione molto spesso svolge degli studi che ab
origine non si pongono l’obiettivo di giungere ad accordi di codificazione accettati dagli stati ma avvia
dei progetti quasi didattici o promozionali, si propone di studiare certi ambiti e norme consuetudinarie
per poi fornire agli operatori giuridici delle guide che non avranno mai carattere vincolante ma che
possono orientare l’operatore giuridico. Recentemente la Commissione ha elaborato una guida pratica
sulla rilevazione della consuetudine, di cui relatore speciale è stato l’inglese Budd.

Quindi la Commissione di diritto internazionale svolge tre tipi di lavoro:

 un lavoro di codificazione con l’ambizione che esso sfoci in un accordo di codificazione, cosa che
può non accadere in tal caso il lavoro rimane allo status di progetto
 un lavoro di codificazione destinato ad essere strumento di ausilio per l’operatore giuridico, ad
orientarlo
 per Focarelli assolvono anche ad una funzione promozionale del diritto internazionale. Famosa ad
es. è la guida pratica della Commissione di diritto internazionale in materia di riserva dei trattati.

L’art. 13 paragrafo 1, lettera a parla non solo di codificazione del diritto internazionale generale ma fa
riferimento anche al suo sviluppo progressivo. Sviluppo progressivo del d.i. vuol dire che gli organi
preposti alla sua codificazione oltre a porre per iscritto delle norme che in sé non lo sono, possono
anche favorire la formulazione di norme scritte che non sono propriamente corrispondenti a norme
non scritte, che sono comunque auspicabili e di cui tendenzialmente la comunità internazionale ha
bisogno o si immagine di averne. Il più delle volte può trattarsi di norme consuetudinarie in fieri cioè in
fase di formazione, che vengono appunto cristallizzate in queste norme di sviluppo progressivo. Esse si
differenziano dalle norme di codificazione propriamente dette perché appunto queste si limitano a
porre per iscritto il contenuto non scritto di una norma consuetudinaria preesistente. Sviluppo
progressivo in parole povere significa creazione di nuove norme. Se i lavori di codificazione conducono
ad un accordo di codificazione questo può contenere anche norme di sviluppo progressivo. Questo vuol
dire che tutti gli stati che hanno accettato l’accordo di codificazione saranno vincolati sia dalle norme di
codificazione propriamente dette che da quelle di sviluppo progressivo. Lo stesso non può dirsi per
quegli stati che non avranno accettato l’accordo di codificazione i quali non saranno vincolati dalle
norme di sviluppo progressivo ma alle norme consuetudinarie corrispondenti alle norme di
codificazione delle stesse (le quali esistono a prescindere dall’accordo di codificazione e sono
obbligatori per tutti i soggetti del diritto internazionale).

Problema del ricambio delle norme codificate. Può accadere che successivamente alla stipulazione di
un accordo di codificazione si sviluppino delle norme di diritto consuetudinario riguardanti la medesima
materia che è stata codificata ma aventi contenuto parzialmente differente. Es. Convenzione di Vienna
sul diritto dei trattati, adottata nel 1969, è chiaro che da quella data ad oggi alcune norme riguardanti il
diritto dei trattati possono aver subito un’evoluzione. Anche perché le norme consuetudinarie non
essendo scritte e basandosi sul comportamento degli stati si evolvono costantemente nel tempo,
mentre le norme convenzionali rimangono intatte nel tempo, al massimo possono essere interpretate
in modo diverso nel corso del tempo. Secondo parte della dottrina le nuove consuetudini
abrogherebbero le norme convenzionali contenute nell’accordo di codificazione ciò in base al principio
lex posterior derogat priori. Si potrebbe però obiettare che esiste un altro principio ovvero lex specialis
derogat generali. L’accordo di codificazione rispetto alla consuetudine è comunque lex specialis. A
seconda del principio che si applica prevale l’uno o l’altro. Non c’è una risposta univoca. Conforti
sostiene che le nuove consuetudini possano abrogare le corrispondenti norme convenzionali contenute
negli accordi di codificazione soltanto se si prova che alla formazione di queste nuove norme
consuetudinarie hanno partecipato quegli stessi stati che sono parte dell’accordo di codificazione. Ci
sono poi altre tesi tra cui quella secondo cui le nuove consuetudini andrebbero intese come accordi
taciti volte ad abrogare i precedenti accordi di codificazione ma anche in questo caso probabilmente
dovrebbe essere richiesta la partecipazione al processo di formazione della nuova consuetudine anche
degli stati precedentemente parte dell’accordo di codificazione.

TRATTATO

Il trattato è un incontro di volontà tra le parti che si basa su una serie di norme consuetudinarie tra cui
primariamente la norma secondo cui pact sunt servanda. Quindi da un certo punto di vista si potrebbe
dire che il trattato equivalga in un certo qual modo a quello che è il contratto nel diritto interno.
Se non esistesse la norma resa con il brocardo latino pacta sunt servanda che obbliga gli stati a
rispettare i trattati allora l’esistenza stessa dei trattati non avrebbe senso nel diritto internazionale. il
numero dei trattati stipulati cresce di anno in anno e sicuramente oggi esiste un numero di trattati
enorme rispetto a quelli che vi erano 100 anni. I motivi sono vari: da un lato è cresciuto il numero dei
soggetti del diritto internazionale (il numero degli stati, il fatto che anche le organizzazioni
internazionali hanno ottenuto la soggettività internaz.), dall’ altro lato la globalizzazione induce a
stipulare un numero maggiore di trattati, sono aumentate anche le materie oggetto di diritto
internazionale anche materie che in precedenza erano proprie del dominio degli stati oggi possono
essere disciplinate da trattati internazionali. Possiamo assumere in linea di principio, anche se ci sono
delle sfumature, che il termine trattato abbia una serie di sinonimi come accordo, convenzione,
protocollo, carta, scambi di note diplomatiche e così via. Ci sono sfumature perché ad es. il protocollo è
un trattato “secondario” che è allegato ad un trattato principale. Si parla invece di convenzione quando
si vuole conferire a un trattato una certa solennità es. Convenzione europea dei diritti umani, il termine
carta talvolta viene utilizzato per indicare strumenti di soft law quindi non vincolanti ma può essere
utilizzato anche per trattati a cui, ancora una volta, si vuole conferire una certa solennità. Si parla di
scambi di note diplomatiche quando l’incontro di volontà tra le parti avviene attraverso l’offerta
proposta da uno stato in via diplomatica ad un altro stato e segue l’accettazione in differita, quindi in
un secondo momento, da parte dell’altro stato. Il termine più utilizzato è comunque quello di trattato.
Abbiamo diverse categorie di trattati. Trattati bilaterali o multilaterali a seconda del numero di stati
parte di un trattato. Ci sono poi trattati aperti e chiusi: aperti trattati necessariamente multilaterali che
permettono l’adesione di altri stati in un secondo momento, chiusi non permettono l’adesione
successiva. Ci sono poi sinallagmatici o solidali a seconda che i diritti e gli obblighi previsti dal trattato
siano scomponibili in fasce bilaterali oppure siano diritti e obblighi che ogni stato ha nei confronti di
tutti gli altri stati parte del trattato. Il trattato ha una vita (nasce, cresce e muore) e proprio ad esse si
applicano alcune norme consuetudinarie, norme che sono state poi codificate nella maggior parte dei
casi nella Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati del 1969. Questa Convenzione è il risultato di
uno studio di dottrina, un’opera di codificazione, portata avanti sin dagli anni 40 dalla Commissione del
diritto internazionale, la quale ha adottato un progetto poi approvato dall’Assemblea generale delle
Nazioni Unite e poi ratificato dagli stati. La Convenzione è stata adottata nel 1969 ma è entrata in
vigore dopo che un certo numero di stati l’ha ratificata, il 27 gennaio del 1980. Oggi vi aderiscono 114
stati. Essa è in gran parte riproduttiva del diritto internazionale generale però contiene delle norme
anche di sviluppo progressivo quindi norme che all’epoca ci si augurasse diventassero consuetudinarie
ma che in realtà ancora oggi non lo sono diventate e perciò rimangono vincolanti solamente per i 114
stati che hanno ratificato la Convenzione. Si tratta di un numero limitato di norme perlopiù procedurali.
C’è poi un certo numero di norme nella Convenzione che hanno cristallizzato delle consuetudini in via
di formazione nel 1969 e che oggi si può dire si siano effettivamente formate e quindi sono valevoli
anche per gli stati che non fanno parte della Convenzione. La convenzione di Vienna si applica a quasi
tutti i momenti che attengono alla vita dei trattati eccetto alla questione della successione degli stati nei
trattati e al problema degli effetti della guerra sui trattati. Inoltre essa non si applica per trattati stipulati
da soggetti diversi dagli stati per es. per le organizzazioni internazionali vigono una serie di norme che
sono state tendenzialmente (forse) codificate (non è detto che sia norme di diritto consuetudinario)
nella Convenzione di Vienna del 1986 sul diritto dei tratti stipulati tra organizzazioni internazionali o tra
stati e organizzazioni internazionali. Per quanto riguarda i trattati stipulati dagli insorti vigono delle
regole di diritto internazionale generale e/o di diritto internazionale umanitario. La Convenzione di
Vienna e in genere le norme che riguardano i trattati, non si applicano alle intese politiche. Le intese
politiche sono infatti degli “accordi” stipulati tra due o più stati sul piano però meramente politico e
quindi non sul piano giuridico, non pongono degli obblighi ma delle misure volontarie che gli stati
possono o non possono porre in essere. Come dice Conforti le intese politiche valgono finché valgono
cioè finché gli stati lo vogliono. Ecco perché la Grundnorm di Kelsen non si applica alle intese politiche.
Procedimento di stipulazione dei trattati. Nel diritto internazionale vige la libertà del procedimento di
stipulazione dei trattati, ciò significa che gli stati possono scegliere secondo quali modalità stipulare un
trattato. Tuttavia, la Convenzione di Vienna implicitamente presuppone due procedimenti principali:

 procedimento di stipulazione in forma solenne: non è il più utilizzato dal punto di vista numerico
ma è il più rilevante dal punto di vista del diritto internazionale. Occorre distinguere 4 fasi:
- negoziazione  sostanzialmente è la fase in cui gli stati inviano i propri rappresentanti,
negoziatori affinché si confrontino con i negoziatori inviati dagli altri stati al fine appunto di
arrivare ad un trattato. I negoziatori sono organi statali, agiscono per conto dello stato. Il
negoziato deve ovviamente avvenire in buona fede (principio di buona fase è un principio
cardine del diritto dei trattati che si applica in diverse fasi della vita di un trattato). In quale sede
avvengono i negoziati? Possono essere convocate delle conferenze diplomatiche ad hoc ma il
più delle volte vengono negoziati nell’ambito delle organizzazioni internazionali. Si sente spesso
parlare di trattati stipulati per es. sotto l’egida delle Nazioni Unite o nell’ambito delle NU, o del
Consiglio d’Europa, ecc. es. sono tantissimi i trattati rilevanti nell’ambito del diritto del lavoro
che vengono stipulati nel foro costituito dall’Organizzazione Internazionale del Lavoro. È
proprio nelle sedi dei negoziati che si presentano fisicamente i negoziati. Affinché un
negoziatore possa agire per conto di uno stato occorre che lo stato conferisca al negoziatore i
pieni poteri, è per questo che nel gergo vengono chiamati anche plenipotenziari. E’ l’art. 7 della
Convenzione di Vienna che si occupa della questione dei pieni poteri. Lo stesso art. al paragrafo
2 stabilisce che alcune categorie di negoziatori non devono produrre i pieni poteri perché si
presuppone che li abbiano a prescindere, si tratta sostanzialmente dei capi di stato, capi di
governo e ministri degli affari esteri. Per alcune categorie di trattati poi non occorre che
producano i pieni poteri: i generali quindi comandati militari per i trattati di diritto
internazionale umanitario e i diplomatici più alti in rango quindi gli ambasciatori per quel che
riguarda per es. la stipulazione di accordi di sede o la presentazione di lettere credenziali, ecc.
In tutti gli altri casi i negoziatori devono produrre i pieni poteri, conferiti dagli stati ovvero da
quegli organi interni agli stati che gestiscono la politica estera, nella stragrande maggioranza
dei casi si tratta dei governi ed il ministro degli esteri che conferisce ai negoziatori i pieni poteri.
Una volta che il trattato è negoziato e si riesce a stilare una sua bozza di testo, il progetto di
trattato in sede di negoziato viene adottato. L’art. 9 della Convenzione di Vienna codifica le
regole attinenti appunto all’adozione dei progetti di trattato in sede di negoziazione. Non è
detto che l’art. 9 sia pienamente corrispondente alla norma di diritto internazionale
consuetudinario, potrebbe essere anche considerata una norma di sviluppo progressivo. Infatti
l’art. 9 prevede che l’adozione del trattato abbia luogo con il consenso di tutti gli stati
partecipanti ai negoziati anche se prevede al paragrafo 2 che nel caso in cui il negoziato abbia
avuto luogo in seno ad una conferenza appositamente convocata, l’adozione del progetto di
trattato possa avvenire con un voto a maggioranza dei 2/3 dei partecipanti (forse questo
paragrafo può essere ritenuto una norma non corrispondente al diritto consuetudinario,
mentre la prima parte si). Negli ultimi tempi è invalsa la prassi di evitare un voto formale per
l’adozione dei progetti di trattato negoziati nell’ambito delle organizzazioni internazionali. Si
utilizza molto spesso il metodo del consensus (in inglese consent): il consensus si ha quando gli
stati non votano ma nessuno si oppone all’adozione di una certa delibera o di un progetto di
trattato. In tal caso la persona che presiede i negoziati si limita a pronunciare una frase secondo
cui se non vi sono obiezioni allora il progetto di delibera, di trattato è accettato. Questo metodo
è molto vicino al metodo dell’unanimità previsto dalla Convenzione di Vienna.
- firma  questa fase è disciplinata dall’art. 10 della Convenzione di Vienna il quale spiega come
il valore della firma nel procedimento in forma solenne non sia quello di vincolare lo stato sul
piano internazionale ma quello di permettere l’autenticazione del progetto di trattato
negoziato. La firma vincola lo stato soltanto se il procedimento seguito è quello in forma
semplificata, altrimenti no, serve solo ad autenticare. La firma è anche funzionale a che altre
disposizioni della Convenzione di Vienna operino per es. ai sensi dell’art. 18 lo stato che ha
firmato un trattato prima ancora di ratificarlo, quindi prima ancora di vincolarsi ad esso, ha
l’obbligo di non porre in essere azioni che violino l’oggetto e lo scopo di quel trattato. La firma
inoltre permette ad uno stato che non volesse per il momento di ratificare il trattato, di
applicarlo in via provvisoria ai sensi dell’art. 25. [Secondo una parte della dottrina i trattati
applicati in via provvisoria non esercitano effetti giuridici vincolanti mentre secondo un’altra
parte della dottrina è l’esatto opposto. Una terza posizione della dottrina, riconducibile al prof.
Picone, sostiene che uno stato può scegliere di applicare un trattato in via provvisoria. In sé gli
effetti esercitati da tale trattato non sono vincolanti ma lo stato che avesse scelto di applicarlo
in via provvisoria non può poi tornare indietro e cioè rinnegare gli effetti che quel trattato ha
esercitato. Questo fermo restando che quello stato potrà in qualsiasi momento porre termine
all’applicazione in via provvisoria del trattato evitando che esso pro futuro continui ad
esercitare degli effetti.]
- ratifica  è la manifestazione di volontà con cui uno stato si vincola al trattato sul piano
internazionale. Dal punto di vista cronologico è opportuno distinguere la ratifica dall’adesione
perché formalmente uno stato ratifica un trattato quando ha partecipato ai negoziati e ha
firmato quel trattato. Mentre invece si parla di adesione quando uno stato intende vincolarsi ad
un trattato alla cui negoziazione non ha partecipato. Ratifica: stato ha contribuito a plasmare il
trattato. Adesione: stato si vincola a trattato, necessariamente multilaterale e aperto, che non
ha negoziato. In realtà ratifica e adesione indicano entrambe una manifestazione dello stato a
vincolarsi ad un trattato sul piano internazionale. Ogni stato ratifica un trattato secondo le
procedure previste dal suo ordinamento interno, il più delle volte a livello costituzionale.
Analizziamo la procedura di ratifica nell’ordinamento italiano, art. 80-87-89 della Cost. italiana.
o Art. 80. Le Camere autorizzano con legge la ratifica dei trattati internazionali che
sono di natura politica, o prevedono arbitrati o regolamenti giudiziari, o importano
variazioni del territorio od oneri alle finanze o modificazioni di leggi.
o Art. 87. Il Presidente della Repubblica è il capo dello Stato e rappresenta l’unità
nazionale. Può inviare messaggi alle Camere. Indice le elezioni delle nuove Camere e
ne fissala prima riunione. Autorizza la presentazione alle Camere dei disegni di legge di
iniziativa del Governo. Promulga le leggi ed emana i decreti aventi valore di legge e i
regolamenti. Indice il referendum popolare nei casi previsti dalla Costituzione. Nomina,
nei casi indicati dalla legge, i funzionari dello Stato. Accredita e riceve i rappresentanti
diplomatici, ratifica i trattati internazionali, previa, quando occorra, l’autorizzazione
delle Camere. Ha il comando delle Forze armate, presiede il Consiglio supremo di
difesa costituito secondo la legge, dichiara lo stato di guerra deliberato dalle Camere.
Presiede il Consiglio superiore della magistratura. Può concedere grazia e commutare
le pene. Conferisce le onorificenze della Repubblica.
o Art. 89. Nessun atto del Presidente della Repubblica è valido se non è controfirmato
dai ministri proponenti, che ne assumono la responsabilità legge costituzionale. Gli atti
che hanno valore legislativo e gli altri indicati dalla legge sono controfirmati anche dal
Presidente del Consiglio dei Ministri.

Chi ratifica i trattati nell’ordinamento italiano? Art. 87, comma 8: il Presidente ha il potere/dovere di
ratificare i trattati internazionali. Art. 89 non riguarda in sé la ratifica dei trattati ma specifica più in generale
che nessun atto del Pres. della Rep. è valido se non è controfirmato dal ministro proponente. Art. 80
stabilisce che per la ratifica da parte del Pres. della Rep. per i trattati rientranti in 5 categorie occorre una
previa legge ordinaria di autorizzazione da parte del Parlamento. Questi tre articoli mostrano come
nell’ordinamento italiano sia svolto un ruolo nel processo di ratifica da parte di tre diversi organi
costituzionali: Governo, Parlamento e Pres. della Rep. Nell’art. 89 l’aggettivo proponente è sempre stato
considerato come se stesse ad indicare il ministro competente, molto spesso trattandosi di trattati
internazionali sarà il ministro degli esteri ma a seconda della materia potrà trattarsi anche di un altro
ministro. Le 5 categorie per cui è prevista la legge di autorizzazione del Parlamento sono: i trattari politici,
che importano agli oneri alle finanze, alle variazioni di legge, alle variazioni di territorio e ai regolamenti
giudiziari o arbitrali. La nozione di trattati politici è estremamente ampia tant’è che, secondo parte della
dottrina, si potrebbe comprendere tra i trattati di natura politica tutti i trattati. In generale questa nozione è
stata intesa per trattati che hanno un particolare rilievo politico, quindi perlopiù grandi trattati multilaterali
istitutivi di organizzazioni internazionali o di alleanze militari, ecc. Per trattati che importano oneri alle
finanze si intendono trattati che comportano una spesa maggiore rispetto a quella preventivata a livello di
budget nella legge di bilancio. I trattati che importano alle variazioni di territorio sono facilmente
individuabili, sono quelli che prevedono lievi modifiche ai confini. Ad es. com’è accaduto un decennio fa
rispetto ai confini con la Francia. Secondo alcuni anche trattati che prevedono la delimitazione del mare
territoriale o addirittura della piattaforma continentale. Secondo altri anche trattati che prevedono le
servitù di passaggio o in qualche senso anche i tratti che riguardano le installazioni di basi militari straniere.
Trattati che importano variazioni di legge riguardano tutte le materie per cui è prevista la riserva di legge.
Trattati che prevedono regolamenti giudiziari o arbitrali, tutti quei trattati che prevedono metodi arbitrali di
risoluzione delle controversie e maggior ragione i trattati che prevedono che in caso di controversie sulla
loro interpretazione o applicazione ci si dovrà rivolgere per esempio alla Corte Internazionale di giustizia. La
legge di autorizzazione alla ratifica adottata dal Parlamento è in genere una legge molto breve che si
compone di 3 o al massimo 4 articoli, il secondo in genere è quello con cui il Pres. viene autorizzato mentre
il terzo quello con cui si dà l’ordine di esecuzione al trattato nell’ordinamento interno. Il fatto che il
Parlamento adotti la legge di autorizzazione alla ratifica non costituisce un obbligo per il Pres. a ratificare il
trattato. È accaduto in pochi casi che il Pres. della Rep. non abbia poi ratificato il trattato. Il caso più celebre
è quello della Convenzione di Oviedo sulla biomedicina, la cui ratifica è stata autorizzata dal Parlamento
(con una legge che appunto contiene anche l’ordine di esecuzione) ma nessuno dei Pres. della Rep.
succedutesi dal 2000 ad oggi l’ha mai ratificata perché non c’è mai stata la volontà del governo quindi
nessuno avrebbe controfirmato la ratifica. Cosa ne è degli effetti di un trattato in questo caso specifico?
Questo trattato dovrebbe essere obbligatorio nell’ordinamento italiano perché c’è la legge del Parlamento
con l’ordine d’esecuzione ma non sarebbe obbligatorio per l’Italia nei rapporti con gli altri stati. Come
mette in rilievo Focarelli la giurisprudenza italiana è andata un po' a tentoni ma la tesi più diffusa è quella
secondo cui la Convenzione di Oviedo dovrebbe più che altro svolgere la funzione di parametro
interpretativo, orientare nell’interpretazione delle norme rilevanti in materia di biomedicina, senza poter
essere considerata obbligatoria nemmeno nell’ordinamento italiano.

- scambio o deposito degli strumenti di ratifica  fase conclusiva. Per strumento di ratifica si
intende l’atto interno con cui è stato ratificato il trattato quindi per l’ordinamento italiano sarà
il decreto del Pres. della Rep. e, ove il caso, accompagnato dalla legge di autorizzazione alla
ratifica. Nel caso di trattati bilaterali solitamente c’è lo scambio degli strumenti di ratifica,
mentre nel caso di accordi multilaterali vi è il deposito cioè i vari stati partecipanti al trattato
depositano i propri strumenti di ratifica o presso un terzo che funge da depositario per es. il
Segretario generale delle NU o presso il ministero degli Esteri di uno degli stati partecipanti. Per
es. i trattati dell’Unione Europea sono depositati presso il ministero degli Esteri italiano, l’Italia
quindi funge da depositario per l’Unione Europea. Comunque la prassi più diffusa è depositarli
al Segretariato generale delle NU o, se questi trattati sono stipulati nell’ambito di una specifica
organizzazione internazionale, presso l’organo amministrativo della stessa. Il trattato bilaterale
quasi sempre entra in vigore al momento dello scambio tra gli strumenti di ratifica, mentre
spesso per i trattati multilaterali è previsto che l’entrata in vigore avvenga quando di raggiunge
un numero minimo di deposito degli strumenti di ratifica. A volte è previsto anche un periodo
di vacatio. Per entrata in vigore si intende che il trattato da quel momento in poi eserciterà
pienamente i suoi effetti sul piano internazionale.

Secondo qualcuno a queste 4 fasi se ne aggiungerebbe una quinta che consisterebbe nella registrazione dei
trattati. In realtà la registrazione dei trattati è facoltativa, è prevista dall’art. 80 della Convenzione di Vienna
che sostanzialmente va a braccetto con l’art. 102 della Carta delle Nazioni Unite il quale esorta gli stati a
registrare tutti i loro trattati presso il Segretariato generale delle Nazioni Unite che pubblica il cosiddetto
UN Nations Treaty Series. [ATRIO database del ministro degli Esteri]. possiamo dire che circa nel 90% dei
casi i trattati sono registrati. La registrazione dei trattati è sollecitata per evitare la prassi dei trattati segreti,
la quale si era molto diffusa soprattutto dopo la prima guerra mondiale è che era stata una delle concause
dello scoppio della prima guerra mondiale. In effetti, già nel patto della Società delle Nazioni esisteva una
disposizione relativa alla registrazione dei trattati, l’art. 18 secondo cui un trattato che non fosse stato
registrato presso il Segretariato generale della SDN sarebbe stato invalido, non avrebbe potuto esercitare i
suoi effetti. Quindi in virtù di questo articolo si poteva presupporre una quinta fase almeno per quegli stati
che erano parte della Società delle Nazioni. La prassi ha però dimostrato che anche i trattati non registrati
presso il Segretariato generale della SDN esercitavano i loro effetti. Poi la Carta di San Francisco ha
ereditato questa disposizione modificandola in base alla prassi che si era fino a quel momento formata.
Quindi da obbligo la registrazione è divenuta un’esortazione. L’unica conseguenza della mancata
registrazione presso il Segretariato generale delle NU è che quel trattato non potrà essere invocato davanti
agli organi delle NU nel caso di una controversia che vedesse come protagonista uno stato parte di quel
trattato, il che assume rilievo rispetto al Consiglio di Sicurezza (organo deputato dall’art. 6 della Carta delle
NU alla risoluzione delle controversie tra stati) ma è ancor più rilevante rispetto alla Corte internazionale di
giustizia. In realtà la prassi più recente soprattutto con il caso Jadhav (caso che ha visto opposti India e
Pakistan per una questione attinente ai diritti consolari) dimostra che la Corte internazionale di Giustizia
tende a considerare anche i trattati che non sono stati registrati al Segretariato generale delle NU. Questo
purché a quei trattati sia data adeguata pubblicità, visto che la ratio dell’art. 102 è appunto quella di evitare
la prassi dei trattati segreti.

 procedimento di stipulazione in forma semplificata: le prime due fasi del procedimento in forma
solenne compongono e definiscono il procedimento in forma semplificata, quindi in pratica esso si
basa soltanto sulla fase della negoziazione e della firma. La firma ha il potere di vincolare lo stato
sul piano del diritto internazionale senza che sia necessario nessun atto di ratifica, né tantomeno
alcuno scambio o deposito degli strumenti di ratifica da parte dello stato contraente. La
Convenzione di Vienna non prevede una distinzione netta tra il procedimento in forma semplificata
e quello in forma solenne, anzi essa stabilisce la più piena libertà delle forme di stipulazione dei
trattati, quindi le modalità potrebbero anche essere diverse dalle due esaminate purché emerga la
volontà dello stato di vincolarsi al trattato. Tuttavia, sebbene la Convenzione non distingua tra
diversi procedimenti, la differenza tra i due emerge principalmente negli art.12 e 13 della
Convenzione.
- Article 12. CONSENT TO BE BOUND BY A TREATY EXPRESSED BY SIGNATURE
1. The consent of a State to be bound by a treaty is expressed by the signature of its
representative when: (a) The treaty provides that signature shall have that effect; (b) It is
otherwise established that the negotiating States were agreed that signature should have that
effect; or(c) the intention of the State to give that effect to the signature appears from the full
powers of its representative or was expressed during the negotiation.
2. For the purposes of paragraph 1: (a) The initialling of a text constitutes a signature of the
treaty when it is established that the negotiating States so agreed; (b) The signature ad
referendum of a treaty by a representative, if confirmed by his State, constitutes a full
signature of the treaty.
Art. 12 prevedendo la possibilità che la firma da sola possa permettere allo stato di vincolarsi ad un trattato
sul piano internazionale, sostanzialmente ammette un procedimento di stipulazione diverso da quello
solenne il quale è analiticamente descritto dalla stessa Convenzione. Principalmente da questa
disposizione, letta in combinato disposto con altre della Convenzione, ricaviamo il procedimento in forma
semplificata. È sufficiente che due o più stati negozino un trattato nelle forme e nei modi già descritti e che
lo firmino, la firma vincolerà gli stati e determinerà peraltro l’entrata in vigore del trattato senza che sia
necessario lo scambio e il deposito degli strumenti di ratifica. È come se la firma nei trattati in forma
semplificata svolgesse tre funzioni. L’entrata in vigore avverrà o al momento della firma o alla data indicata
dal trattato stesso. Nell’ordinamento italiano vanno conclusi in forma solenne i trattati rientranti nelle 5
categorie previste dall’art. 80 della Cost. Si ritiene, quindi, che l’Italia possa concludere in forma
semplificata i trattati esclusi da queste categorie, i quali in sostanza sono trattati riguardanti materie
tecnico-amministrative. Questa dovrebbe essere la regola, ma molto spesso si abusa della forma
semplificata di stipulazione dei trattati. Per es. l’Italia ha aderito alla Carta delle Nazioni Unite con il
procedimento in forma semplificata. L’Italia non avrebbe potuto ratificare la Carta di San Francisco, in
quanto come stato sconfitto nella seconda guerra mondiale non ha partecipato ai negoziati per la
stipulazione della Carta. Quindi l’Italia poteva aderire e per farlo avrebbe dovuto impiegare il procedimento
in forma solenne, il Pres. della Rep. avrebbe dovuto ratificare l’adesione dell’Italia con una previa legge di
autorizzazione alla ratifica del Parlamento. In effetti la Carta delle NU è sicuramente un trattato di grande
rilievo politico e inoltre impone oneri alle finanze e metodi arbitrali di risoluzione delle controversie per il
solo fatto di istituire una Corta internazionale di giustizia. L’Italia ha abusato del procedimento in forma
semplificata anche per la concessione di alcuni basi militari agli Stati Uniti: la base di Sigonella in Sicilia e la
base di Aviano in Friuli Venezia Giulia. Se l’Italia o un qualsiasi altro stato stipula un trattato in forma
semplificata contravvenendo alle disposizioni interne che ne è del trattato sul piano internazionale?
All’illegittimità sul piano interno consegue anche la sua illegittimità di diritto internazionale? La risposta è
fornita dall’art. 46 della Convenzione di Vienna.

Article 46. PROVISIONS OF INTERNAL LAW REGARDING COMPETENCE TO CONCLUDE TREATIES

1. A State may not invoke the fact that its consent to be bound by a treaty has been expressed in violation
of a provision of its internal law regarding competence to conclude treaties as invalidating its consent
unless that violation was manifest and concerned a rule of its internal law of fundamental importance.

2. A violation is manifest if it would be objectively evident to any State conducting itself in the matter in
accordance with normal practice and in good faith.

L’art. 46 si trova in aperture alla sezione II riguardante l’invalidità dei trattati e si intitola Provisions of
internal law regarding competence to conclude treaties. L’art. afferma che la stipulazione di un trattato in
manifesto contrasto con una norma interna di importanza fondamentale sulla competenza stipulare,
permette allo Stato interessato di invocare l’invalidità del trattato. L’Italia quindi teoricamente potrebbe
invocare l’invalidità della Carta delle NU nei confronti delle sue controparti. Mettiamo l’accento su due
aggettivi: manifesto e fondamentale. Occorre chiedersi se la possibile invalidità del trattato possa essere
sanata nell’ordinamento interno e se questa “sanatoria” possa poi giustificare la perdurante validità del
trattato sul piano internazionale. Per es. rimanendo nell’ordinamento italiano, l’ordine di esecuzione
tardivo del Parlamento può sanare l’assenza della previa autorizzazione alla ratifica? La risposta a questa
domanda non è univoca. Due grandi internazionalisti del ‘900 Conforti e Cassese, hanno espresso opinioni
diametralmente opposte. Secondo Cassese no, l’ordine di esecuzione tardivo non può giustificare la
stipulazione in forma semplificata di un trattato che l’Italia avrebbe dovuto stipulare in forma solenne
proprio perché dall’esame dei lavori preparatori dell’art. 80 Cost. emergerebbe chiaramente come i padri
costituenti avessero voluto evitare un abuso da parte del governo italiano della stipulazione in forma
semplificata quindi senza il coinvolgimento del Parlamento e del Pres. della Rep. Secondo Conforti invece sì
perché nel momento in cui il Parlamento italiano emette l’ordine di esecuzione è come se stesse
precludendo allo stato italiano di invocare il contrasto manifesto con una norma di importanza
fondamentale sulla competenza interna stipulare e quindi l’invalidità del trattato.

Nell’ordinamento italiano è previsto che anche le Regioni, sia a statuto speciale che a statuto ordinario,
possano stipulare accordi internazionali. Prima della Riforma del Titolo V della Costituzione intervenuta con
legge costituzionale n. 3 del 2001 si era discusso della possibilità che le regioni stipulassero dei trattati,
c’erano anche stati dei conflitti di attribuzione sollevati dalla Corte Costituzionale e proprio questa aveva
affermato in forma perentoria che le regioni non avevano competenze a stipulare trattati internazionali. Del
resto per il diritto internazionale lo stato viene inteso nella sua unitarietà, non è importante quali siano le
suddivisioni amministrative interne dello Stato. Con la Riforma del Titolo V della Cost., è stato inserito in
costituzione l’art. 117, 9 comma che permette alle regioni italiane di stipulare accordi internazionali nelle
materie di loro competenza. Inoltre è sempre necessario il conferimento dei pieni poteri alla regione da
parte del governo centrale (non materia di competenza del governo). Senza ciò, il negoziatore non potrà
essere comparato al plenipotenziario ai sensi dell’art. 7 della Convenzione di Vienna e quindi non potrà
impegnare la regione italiana. Questi due limiti confermano che sul piano internazionale è soltanto lo stato
a rispondere del trattato stipulato, se così non fosse d’altronde verrebbe meno lo stesso concetto di unità
dello stato. Con la Riforma del Titolo V si è voluto inserire un elemento tipico dello stato federale (infatti
presente negli USA). Oltre agli stati anche gli altri soggetti del diritto internazionale possono stipulare
trattati. Ad es. la Santa Sede stipula i trattati, è parte di molti trattati. Anche gli insorti possono stipulare
certe categorie di trattati e hanno lo ius contraendi soprattutto in materia di diritto internazionale
umanitario e anche di relazioni diplomatiche e consolari. Anche le organizzazioni internazionali stipulano i
trattati con altre organizzazioni internazionali o con gli stati. Tant’è che vi è un’altra Convenzione di Vienna
sul diritto dei trattati tra Stati e organizzazioni internazionali o tra organizzazioni internazionali del 1986 e
che è in larga parte riproduttiva della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati del 1969.

RAPPORTI TRA TRATTATO E STATI TERZI

Per stati terzi si intendono quegli stati che non sono parte del trattato. Pacta tertiis neque nocent neque
iuvant: i trattati non possono né nuocere né giovare ai terzi, non esercitano effetti nei confronti dei terzi
perché vincolano soltanto le parti contraenti. Una norma propria del diritto internazionale consuetudinario
che esiste sin da quando esistono i trattati e che trova espressione nell’art. 34 e in un certo modo anche
l’art. 26.

Article 34. GENERAL RULE REGARDING THIRD STATES. A treaty does not create either obligations or rights
for a third State without its consent.

Art. 34 si pone in aperture della sezione n. 4 “Treaties and third states”. Un trattato non crea né obblighi né
diritti per uno stato terzo senza il suo consenso.

Article 26. "PACTA SUNT SERVANDA" Every treaty in force is binding upon the parties to it and must be
performed by them in good faith.

Apertura sezione n.1 “Observance of treaties”, ogni trattato in vigore è in vincolante tra le parti vuol dire
sostanzialemente che vincola soltanto gli stati che l’hanno accettato e quindi non esercita effetti nei
confronti dei terzi.

Questa norma esiste da sempre e non potrebbe essere altrimenti per tre corollari della norma stessa:

- l’uguaglianza sovrana degli stati, impone agli stati di essere libere di aderire tutti in egual
misura di aderire ad un trattato ed eventualmente di non aderire. Se uno stato potesse imporre
un trattato ad un altro stato verrebbe meno questo principio.
- la buona fede, regola in generale la vita delle relazioni internazionali e non è nulla di diverso da
quello che intendiamo comunamente con quest’espression.
- pacta sunt servanda, vale soltanto per gli stati parte di un trattato.

Tuttavia, l’art. 35 e 36 della Convenzione di Vienna lasciano quasi intuire che i trattati talvolta possono
esercitare diritti o prevedere degli obblighi nei confronti dei terzi.

Article 36. TREATIES PROVIDING FOR RIGHTS FOR THIRD STATES 1. A right arises for a third State from a
provision of a treaty if the parties to the treaty intend the provision to accord that right either to the third
State, or to a group of States to which it belongs, or to all States, and the third State assents thereto. Its
assent shall be presumed so long as the contrary is not indicated, unless the treaty otherwise provides. 2. A
State exercising a right in accordance with paragraph 1 shall comply with the conditions for its exercise
provided for in the treaty or established in conformity with the treaty.

L’art. 36 ammette che un trattato possa disporre dei diritti a vantaggio di stati terzi che non hanno
partecipato al procedimento di stipulazione di quel trattato e non ne sono vincolati. Affinché quel trattato
possa produrre diritti a favore dei terzi occorre innanzitutto che il diritto sia esplicitamente previsto, poi
occorre che lo stato terzo abbia implicitamente accettato quel diritto. Non serve che l’accettazione avvenga
per iscritto, può avvenire anche per fatti concludenti quindi semplicemente per il fatto stesso di esercitare
quel diritto. Focarelli si interroga sul fatto che stando così le cose è come se si creasse un autonomo vincolo
convenzionale tra gli stati parte del trattato che offrono il diritto da un lato e lo stato terzo che accetta quel
diritto dall’altro lato. In realtà vale anche qui il principio per cui i trattati vincolano soltanto le parti
contraenti proprio perché nel momento in cui lo stato terzo accetta il diritto è come se fosse parte
contraente di un nuovo trattato. Peraltro occorre differenziare tra diritti che un trattato prevede a favore di
stati terzi dai più frequenti benefici che un trattato può prevedere a favore di stati terzi. Il diritto prevede
che esso venga esercitato dallo stato terzo mentre il beneficio prevede che uno stato terzo ne tragga un
vantaggio senza compiere alcuna azione. Es. di trattati che pongono diritti a favore dei terzi sono i trattati di
libera navigazione, cioè quei trattati stipulati tra gli stati rivieraschi di un fiume che prevedono che le navi di
qualsiasi altro stato possano navigare su quel fiume, oppure gli accordi stipulati tra gli stati che si affacciano
su uno stretto e che prevedono che la nave di qualsiasi stato possa attraversare quello stretto. Gli stati che
non hanno stipulato quel trattato traggono un beneficio o secondo alcuni esercitano un diritto derivante da
quel trattato senza che ne siano parte. Focarelli dice che in questi casi si tratta sempre di meri benefici. La
stessa cosa vale per i trattati di garanzia cioè trattati stipulati tra più stati a garanzia dell’esistenza di un
altro stato per es. il trattato stipulato tra Grecia, Turchia e Regno Unito per l’esistenza di Cipro che poi la
Turchia ha violato quando ha occupato la parte nord dell’isola. Era un trattato di cui Cipro non faceva parte
ma da cui traeva beneficio o diritto a seconda del punto di vista. Anche la clausola della nazione più favorita
può essere intesa in questo senso. È una clausola che si ritrova in alcuni accordi commerciali e che prevede
che uno stato applicherà a tutti i suoi partner commerciali le stesse condizioni più favorevoli che dovesse
prevedere a favore di uno di essi.

Article 35. TREATIES PROVIDING FOR OBLIGATIONS FOR THIRD STATES. An obligation arises for a third State
from a provision of a treaty if the parties to the treaty intend the provision to be the means of establishing
the obligation and the third State expressly accepts that obligation in writing.

L’art. 35 afferma che dei trattati possano porre obblighi a carico dei terzi, ancora una volta però occorre che
l’obbligo sia espressamente previsto ma soprattutto che lo stato terzo accetti esplicitamente per iscritto
quell’obbligo, altrimenti non si potrà richiedere allo stato terzo il rispetto di quell’obbligo. Ci poniamo la
stessa domanda di prima: ancora una volta è cose se si creasse un autonomo vincolo convenzionale, una
sorta di trattato tacito tra gli stati parte del trattato che impongono l’obbligo e lo stato terzo che l’accetta.
L’obbligo deve essere accettato per iscritto e non per fatti concludenti come per il diritto perché si presume
ovviamente che l’obbligo sia più oneroso, si può trattare di obbligo negativo ma anche positivo e quindi lo
stato terzo dovrebbe porre in essere determinate azioni. Si torna perciò alla regola di base per cui il trattato
vincola solo le parti contraenti e non esercitano effetti nei confronti dei terzi. Esempi di tratti che
impongono obblighi a stati terzi sono i trattati che impongono la neutralità ad es. i trattati di pace che dopo
le guerre imponevano la neutralità per alcuni paesi (neutralità di Austria, Giappone…). Per esempio
l’Austria e Giappone avevano poi previsto a livello costituzionale lo status di neutralità permanente e così
hanno sostanzialmente accettato l’obbligo previsto dai trattati di pace stipulati tra altri stati.

Art. 2 paragrafo 6 della Carta delle NU dice che gli stati membri si impegneranno a fare in modo che anche
gli stati terzi rispetteranno gli obblighi previsti dalla Carta delle NU. Oggi ha un rilievo minimo perché si
applicherebbe a pochissimi stati che non sono parte delle NU (Taiwan, Cipro del Nord, Palestina).

Oggi nelle relazioni internazionali si stipulano un numero enorme di trattati, è difficile fare una stima. Può
accadere il caso in cui gli stessi stati o gruppi di stati parzialmente coincidenti stipulino in epoche differenti,
anche nel giro di pochi anni, due o più trattati sulla stessa materia. In tal caso può accadere che sorga una
varietà di problemi. Problemi derivanti dall’incompatibilità tra un trattato e uno o più trattati
precedentemente stipulati. Affinché si verifichi un caso di incompatibilità occorre innanzitutto che vi sia
un’identità nell’oggetto dei due o più trattati venuti in rilievo, cioè occorre che essi si occupino della stessa
materia. Inoltre occorre che la disciplina giuridica derivante da questi trattati sia in sé contraddittoria o che
quantomeno produca esiti contraddittori tali da rendere impossibile l’applicazione contestuale di entrambi i
trattati. poi occorre che vi sia una totale o almeno parziale coincidenza tra gli stati parte. Come si risolvono
problemi del genere? Innanzitutto va respinta l’idea che in caso di conflitto il trattato meno importante
ceda rispetto a quello più importante, anche perché non si vede su quali basi si dovrebbe stabilire la
maggiore o minore importanza di un trattato e anche se si potesse stabilire se il trattato “più importante”
prevalesse su quello “meno importante” verrebbe meno il principio pacta sunt servanda. Va respinta anche
l’idea che in caso di conflitto il trattato multilaterale prevalga su quello bilaterale perché anche in questo
caso verrebbe meno il principio della santità dei trattati e nulla vieta che due stati decidano di stipulare un
trattato per sottrarsi alla disciplina prevista da un trattato multilaterale sulla stessa materia. Le norme che ci
permettono di tentare di risolvere la questione dell’incompatibilità tra trattati sono norme già viste: pacta
sunt servanda, pacta tertiis neque nocent neque iuvant e lex posterios derogat priori quindi si deve sempre
tenere presente che i trattati devono essere osservati, che i trattati non esercitano in linea di principio
effetti nei confronti dei terzi e poi che i trattati successivi dovrebbero derogare ai trattati precedenti. Sono
proprio questi principi che informano l’art. 30 della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati.

Article 30. APPLICATION OF SUCCESSIVE TREATIES RELATING TO THE SAME SUBJECT-MATTER

1. Subject to Article 103 of the Charter of the United Nations, the rights and obligations of States
parties to successive treaties relating to the same subject-matter shall be determined in accordance
with the following paragraphs.
2. When a treaty specifies that it is subject to, or that it is not to be considered as incompatible with,
an earlier or later treaty, the provisions of that other treaty prevail.
3. When all the parties to the earlier treaty are parties also to the later treaty but the earlier treaty is
not terminated or suspended in operation under article 59, the earlier treaty applies only to the
extent that its provisions are compatible with those of the later treaty.
4. When the parties to the later treaty do not include all the parties to the earlier one:(a) As between
States parties to both treaties the same rule applies as in paragraph 3; (b) As between a State party
to both treaties and a State party to only one of the treaties, the treaty to which both States are
parties governs their mutual rights and obligations.
5. Paragraph 4 is without prejudice to article 41, or to any question of the termination or suspension
of the operation of a treaty under article 60 or to any question of responsibility which may arise for
a State from the conclusion or application of a treaty the provisions of which are incompatible with
its obligations towards another State under another treaty.
L'art. 30 disciplina diverse situazioni di incompatibilità tra norme convenzionali, fermo restando la
supremazia delle Carta delle NU rispetto ad altri trattati, infatti già al primo paragrafo fa riferimento alla
clausola di prevalenza contenuta nell’art. 103 della Carta delle NU. Un’altra norma che potrebbe venire in
aiuto per risolvere la questione dell’incompatibilità è l’art. 59 della Convenzione di Vienna:

Article 59. TERMINATION OR SUSPENSION OF THE OPERATION OF A TREATY IMPLIED BY CONCLUSION OF A


LATER TREATY

1. A treaty shall be considered as terminated if all the parties to it conclude a later treaty relating to the
same subject-matter and: (a) It appears from the later treaty or is otherwise established that the parties
intended that the matter should be governed by that treaty; or b) The provisions of the later treaty are so
far incompatible with those of the earlier one that the two treaties are not capable of being applied at the
same time.

2. The earlier treaty shall be considered as only suspended in operation if it appears from the later treaty or
is otherwise established that such was the intention of the parties.

L’art. 59 riguarda sostanzialmente la sostituzione di un trattato precedente con uno successivo però a patto
che vi sia coincidenza totale tra le parti, ipotesi che difficilmente si realizza.

Ipotesi di incompatibilità che si possono tentare di risolvere sulla base dell’art.30 della Convenzione di
Vienna. A volte non è possibile risolvere questi problemi di incompatibilità che quindi permangono. In tutte
le ipotesi sono presenti i tre requisiti affinché sorga un caso di incompatibilità.

Ipotesi n.1:

- trattato tra Austria, Belgio e Canada del 1950

- trattato tra Austria, Belgio e Canada del 1958

Trattato sulla medesima materia e contenente una disciplina contraddittoria rispetto a quello del 1950. In
questo caso la situazione si risolve semplicemente perché prevale il trattato del 1958 in base alla regola lex
posteris derogat priori. Caso in cui viene in rilievo l’art. 59 della Convenzione.

Ipotesi n. 2:

-Trattato tra Danimarca ed Etiopia del 2002

- trattato tra Danimarca e Finlandia del 2009 che è contraddittorio rispetto al trattato stipulato sempre dalla
Danimarca ma con l’Etiopia nel 2002.

In questo caso la Danimarca potrà scegliere quale dei due applicare però in entrambi i casi la Danimarca
comunque sarà responsabile per inadempimento dell’altro trattato.

Ipotesi n. 3:

-trattato tra Grecia, Honduras, Israele e Liberia del 1975

- trattato tra Grecia e Honduras del 1998

Ipotesi di due stati che decidono di stipulare un trattato successivo per sottrarsi al regime previsto in quella
materia da un precedente trattato. Grecia e Honduras necessariamente saranno responsabili per violazione
del tratto del 1975 nei confronti di Israele e Liberia, poiché tra essi si applicherà presumibilmente il trattato
successivo del 1998. Presumibilmente perché per assurdo potrebbe anche succede che la Grecia decida di
adempiere il primo trattato e non il secondo. Ma anche se optasse per questa scelta sarebbe responsabile
nei confronti dell’Honduras e comunque la responsabilità sarebbe soltanto della Grecia e non anche
dell’Honduras.

Ipotesi n.4:

abbiamo due trattati multilaterali stipulati però tra stati diversi

- Trattato tra Maldive, Nigeria, Oman, Portogallo 2018


- Trattato tra Maldive, Nigeria, Romania e Svezia del 2020

Per Maldive e Nigeria si suppone prevalga il trattato del 2020 altrimenti non ci si spiegherebbe perché
abbiano voluto stipularlo. Ciò implica che questi due stati saranno inadempienti e quindi responsabili
rispetto al trattato del 2018. Oman e Portogallo potranno invocare le responsabilità delle Maldive e della
Nigeria per inadempimento del trattato con essi stipulato nel 2018. Peraltro il trattato del 2018 rispetto a
Omar e Portogallo sarà res inter alios acta.

Nelle ipotesi 2-3-4 si verrà a creare sempre una situazione di responsabilità. Ciò significa che a meno che le
parti non coincidano perfettamente o a meno che la materia non coincida perfettamente e quindi si possa
applicare l’art. 59, si giungerà necessariamente ad una situazione di responsabilità internazionale. La
dottrina ha provato a risolvere il problema dell’incompatibilità (Pauline? con riferimento ai trattati in
materia di rapporti commerciali e trattati concernenti la tutela dell’ambiente) ma si tratta di ipotesi che non
hanno trovato finora riscontro nella prassi. Esiste comunque la possibilità di individuare a monte delle
soluzioni per evitare i casi di incompatibilità tra trattati. Vi sono delle possibili soluzioni preventive che sono
date dalle cosiddette clausole di subordinazione o clausole di prevalenza che possono essere inserite nei
trattati. Sono clausole che i plenipotenziari possono inserire in fase di negoziato quando gli stati hanno
coscienza della possibilità che potrebbe venirsi a creare una situazione di incompatibilità e vogliono quindi
prevenirla. Le clausole di subordinazione vengono inserite per far salvi i trattati che in precedenza gli stati
parte del nuovo trattato hanno stipulato. Per es. nei trattati dell’UE c’è stata questa clausola di
subordinazione che ha fatto salvi i trattati stipulati tra gli stati membri prima dell’adesione all’UE, essa è
contenuta nell’art. 351 del Trattato sul funzionamento dell’UE. Le clausole di prevalenza sono più rare e
stabiliscono la netta prevalenza di un trattato rispetto a tutti gli altri che quegli stati hanno o potranno in
futuro stipulare. L’esempio principale, ricordato anche dall’art. 30 paragrafo 1 della Convenzione di Vienna,
è l’art. 103 della Carta delle NU.

Article 103: In the event of a conflict between the obligations of the Members of the United Nations under
the present Charter and their obligations under any other international agreement, their obligations under
the present Charter shall prevail.

Prevede la prevalenza della Carta delle NU rispetto a qualsiasi altro trattato che i membri delle NU
potrebbero stipulare in futuro o che hanno stipulato in passato. È una norma molto importante che
garantisce la funzionalità del sistema delle NU e che alcuni autori, come Conforti, reputano addirittura una
norma di ius cogens, quindi una norma inderogabile che pur avendo una base convenzionale si sarebbe
affermata a livello consuetudinario. Questa tesi è portata da altri autori, come per es. Anne Peters ? , e
arrivano a sostenere che la Carta delle NU sarebbe una sorta di costituzione del mondo. Focarelli (e pure
Pascale) non sono assolutamente d’accordo.

Delle possibili soluzioni al problema di incompatibilità tra trattati possono essere fornite anche dal diritto
interno del singolo stato considerato quando per es. soltanto per uno dei trattati in situazione di
incompatibilità è stato emanato l’ordine di esecuzione o quando gli ordini di esecuzione dei due trattati
sono stati emanati in momenti differenti. Può accadere quindi che due trattati sulla stessa materia, tra le
stesse parti o parzialmente coincidenti ma con discipline giuridiche differenti vengano in rilievo davanti
all’operatore giuridico interno. Questo potrà servirsi anche di strumenti di diritto interno per risolvere la
questione dell’incompatibilità che quindi sarà più gestibile rispetto all’ordinamento internazionale. nel caso
in cui per uno dei due trattati non sia stato emanato l’ordine di esecuzione come ad es. la Convenzione di
Oviedo sulla biomedicina a prevalere sarà il trattato per cui è previsto l’ordine d’esecuzione. Nel caso in cui
per entrambi sia stato emanato l’ordine di esecuzione, il giudice interno applicherà una norma
generalissima del diritto che è lex posterioris derogat lex priori, mettendo a confronto non i due trattati ma
le leggi ordinarie di autorizzazione alla ratifica contenenti gli ordini di esecuzione e darà prevalenza alla
legge che è stata adottato successivamente. Questo non vuol dire che sul piano internazionale prevarrà il
trattato che è stato ratificato ad adottato in un secondo momento perché potrebbe porsi il caso di due
trattati uno del 2000 e uno del 2002 per i quali l’emanazione degli ordini di esecuzione è stata invertita,
cioè è stato emanato prima l’ordine di esecuzione di quello del 2002 e in un secondo momento quello del
trattato del 2000 perché per esempio l’Italia ha deciso di aderire dopo. Questo metodo per risolvere
l’incompatibilità tra trattati comunque trova applicazione solo sul piano interno.

Caso in cui uno o più stati intendano stipulare un trattato ma non vogliano accettare tutte le disposizioni
contenuto in esso. In questo caso di deve favorire la maggiore partecipazione degli stati permettendo a uno
stato in via del tutto derogatoria di non essere vincolato da un certo articolo oppure per favorire l’integrità
del trattato e l’uguaglianza tra gli stati partecipanti si deve impedire a quello stato di partecipare? Situazioni
del genere possono risolversi con l’istituto della riserva ai trattati. La riserva è sostanzialmente un atto
unilaterale cioè un atto che ogni stato può porre in essere indipendentemente dagli altri stati. Permette ad
uno stato appunto di vincolarsi ad un trattato senza accettare tutte le disposizioni o modificando il
contenuto di alcune disposizioni oppure chiedendo una determinata interpretazione di alcune disposizioni.
La conseguenza logica è che per lo stato riservante (cioè lo stato che ha posta la riserva) si verrà a creare un
regime pattizio diverso da quello degli altri stati partecipanti che non hanno apposto alcuna riserva.
L’equilibrio che si deve raggiungere è quello di conservare l’integrità del trattato e l’uguaglianza tra stati
favorendo la frammentazione del regime convenzionale versus l’obiettivo di favorire la cooperazione
internazionale e quindi la più ampia partecipazione degli stati ai trattati. La riserva è quindi il mezzo che
risolve questo dissidio. Le riserve hanno senso soltanto nei trattati multilaterali. Perché se in un trattato
bilaterale uno dei due stati intende apporre una riserva tanto vale stipulare un trattato nuovo, anzi apporre
la riserva in questo caso sarebbe di per sé equivalente alla stipulazione di un nuovo trattato. Esistono
diverse categorie di riserve: eccettuative, modificative e interpretative.

Le riserve eccettuative sono quelle apposte da uno stato per evitare di essere vincolato da una certa
disposizione di un trattato. Sono invece modificative quelle riserve apposte dagli stati che accettano di
essere vincolati da tutte le disposizioni di un trattato ma che chiedono una modifica, seppur minima, ad una
certa disposizione. Infine sono riserve interpretative quelle apposte da uno stato che pretende che una
certa disposizione venga interpretata in un certo modo soprattutto quando regole di interpretazione
specifiche vengono stabilite dallo stesso trattato. Quest’ultime vengono anche definite come dichiarazioni
interpretative. Si utilizza il termine dichiarazione anziché riserva perché in passato venivano utilizzate dagli
stati per scavalcare l’obbligo di non apporre riserve che era contenuto in certi trattati. In passato, ma anche
oggi può accadere, qualora dei trattati vietassero l’apposizione di riserve, allora gli stati apponevano delle
dichiarazioni interpretative in cui si limitavano ad affermare che una disposizione doveva essere
interpretata in un certo qual modo piuttosto che in un altro. Però queste dichiarazioni interpretative
producevano degli effetti simili a quelli delle riserve. Oggi è chiaro che le dichiarazioni interpretative in
molti casi corrispondono a delle riserve e come tali vengono trattate a prescindere dal nome utilizzato dallo
stato che l’appone. Questo soprattutto quando sono condizionate, le dichiarazioni interpretative possono
infatti essere condizionate o incondizionate. Sono condizionate quando lo stato che appone una
dichiarazione interpretativa afferma che farà parte di quel trattato soltanto se una determinata
disposizione verrà interpretata nel senso che quello stato pretenda che gli venga attribuito. Se gli altri stati
non sono disposti ad accogliere quella tale interpretazione allora lo stato che l’ha proposta non parteciperà
affatto al trattato. In questo caso è evidente che la dichiarazione interpretativa equivalga ad una riserva.
Quando invece è incondizionata non equivale ad una riserva perché in questi casi lo stato dichiarante si
limita a dire che preferirebbe che una certa disposizione venisse interpretata in un certo modo, sono
desiderata che lo stato mette nero su bianco e fa presente nel caso in cui dovessero verificarsi in futuro dei
problemi di interpretazione o delle controversie con altri stati. Si tratta di dichiarazioni interpretative che
non impediscono in alcun caso la partecipazione di quello stato al trattato proprio perché lo stato non fa di
una certa interpretazione una conditio sine qua non per la sua partecipazione.

Il sistema delle riserve ai trattati ha subito negli ultimi 100 anni una notevole evoluzione storica. Il sistema
vigente almeno fino agli anni 50 nel dover bilanciare il problema dell’uniformità dei trattati per tutti gli stati
membri da un lato e la maggior partecipazione possibile degli stati ai trattati dall’altro, preferiva il primo
termine. Quindi si preferiva evitare che uno stato partecipasse ad un trattato piuttosto che permettergli di
apporgli delle riserve che avrebbero in qualche modo stravolto l’integrità del trattato per tutte le altre parti.
Ciò non significa che le riserve non esistessero ma fino a quel momento potevano essere apposte soltanto
se concordate durante i negoziati. Questo vuol dire che dopo la fase della firma le riserve non potevano più
essere apposte. Vi era comunque un’ulteriore possibilità ovvero quella di apporre delle riserve dopo la
firma del trattato soltanto se una specifica clausola dello stesso, a sua volta stabilita in fase di negoziazione,
prevedesse per tutti gli stati la possibilità di apporre riserve anche nelle fasi successive la firma. Questo
permetteva comunque di conservare l’integrità del trattato e l’uguaglianza di tutti gli stati. Questo sistema
tradizionale delle riserve è mutato quando nel 1951 la Corte Internazionale di giustizia ha reso uno dei suoi
più celebri pareri: il parere sulle riserve alla Convenzione contro il genocidio. Il nome ufficiale è
Convenzione per la prevenzione e la repressione del delitto di genocidio ed è stata redatta e stipulata
proprio all’indomani della seconda guerra mondiale per prevenire il ripetersi e per garantire la repressione
di genocidi come quello verificatesi. È entrata in vigore nel 1948. Era successo che nel 1950 alcuni stati che
non avevano partecipato ai negoziati per la stipulazione della Convenzione vi volessero comunque aderire.
Vi volevano aderire però senza accettare l’art. 9, il quale conteneva la cosiddetta clausola compromissoria
secondo cui eventuali controversie che fossero sorte in materia di interpretazione o di applicazione della
stessa Convenzione contro il genocidio sarebbero state deferite alla Corte internazionale di giustizia. Gli
stati che volevano aderire nel 1950 evidentemente non volevano attribuire questa competenza alla Corte.
Altri stati che già erano parte della Convenzione non volevano consentire ai nuovi stati di aderire per due
motivi: 1) perché la riserva che volevano apporre non era stata stabilita in sede di negoziato 2) la
Convenzione contro il genocidio non conteneva e non contiene tuttora alcuna disposizione che consenta
agli stati di apporre delle riserve. Insomma non si riscontrava nessuna delle due possibilità previste dal
sistema tradizionale per apporre delle riserve. Data la situazione, l’importanza della Convezione sul
genocidio e la volontà delle NU di permettere la maggior adesione possibile degli stati, l’Assemblea
generale delle NU decise di chiedere un parere alla Corte internazionale di giustizia, cioè se fosse possibile
permettere l’adesione di alcuni stati alla Convenzione permettendo contestualmente l’apposizione di
riserve anche se non erano state in origine negoziate né erano previste da apposita disposizione nella
Convenzione. La Corte internazionale di giustizia ha risposto che in generale va tutelata l’integrità del
trattato ma che in circostanze speciali possono richiedere una certa flessibilità come nel caso di specie che
riguarda una materia particolarmente sensibile. Proprio per questo motivo, all’obiettivo di integrità del
trattato doveva cedere il passo l’obiettivo di garantire la maggiore partecipazione possibile degli stati a quel
trattato. La CIG ha detto che in mancanza di clausole che vietano espressamente la possibilità di apporre
riserve dopo la firma del trattato, tale possibilità deve comunque ammettersi. La CIG in pratica ha
scardinato la regola che esisteva in passato. Tuttavia la Corte ha apposto dei paletti il più importante dei
quali è: le riserve devono essere conformi all’oggetto e allo scopo del trattato. Proprio perché se così fosse
verrebbe meno la stessa ragion d’essere del trattato. La CIG ha anche suggerito un sistema di dialogo tra lo
stato riservante e gli altri stati per evitare eventuali scontri e permettere anche agli stati già parte del
trattato di potersi esprimere e poter in qualche modo recuperare quella parità che altrimenti sarebbe
venuta meno se fosse stato permesso senza limiti agli stati aderenti successivamente al trattato di apporre
delle riserve. Se uno stato parte accetta la riserva allora il trattato produce effetti tra lo stato riservante e lo
stato che l’accetta così come modificato o interpretato dalla riserva. Può però anche accadere che lo stato
A appone una riserva e lo stato B obbietta ad essa. In questo caso secondo la CIG l’intero trattato non
produce effetti tra lo stato A e B. naturalmente nel caso in cui la riserva venga accettata, l’eventuale regime
peculiare varrà solo tra stato riservante e stati accentanti, mentre nei rapporti tra gli altri stati rimarrà
immutato. Le conclusioni a cui è giunta la CIG con questo parere del 1951 si sono prontamente affermate
nella prassi. Si è costituita una nuova norma consuetudinaria che ha sostituito quella precedente in materia
di riserve. Non solo, il sistema suggerito dalla CIG è stato poi accolto dalla Convenzione di Vienna sul diritto
dei trattati del 1969 che si occupa delle riserve negli art. che vanno dal 19 al 23. La Convenzione di Vienna
ha praticamente codificato in maniera quasi integrale la norma consuetudinaria che si è sviluppata dopo il
parere della CIG del 1951, aggiungendo soltanto alcune norme di sviluppo progressivo o cristallizzando
alcuni aspetti della norma che nel 1969 non si erano ancora completamente affermati.

La Convenzione di Vienna dice che in mancanza di clausole che vietano espressamente la possibilità di
apporre riserve dopo la firma del trattato, tale possibilità deve ammettersi. Poi aggiunge che le riserve in
ogni caso non possono mai essere contrarie all’oggetto e allo scopo del trattato. Fin qui la Convenzione è
fedelissima al parere della CIG. Poi viene affermato che se uno stato parte accetta espressamente o
tacitamente (quindi senza obiettare la riserva) il trattato produce effetti tra lo stato riservante e quello
accettante così come modificato o eccettuato o interpretato dalla riserva. La Convenzione aggiunge che
l’accettazione può essere espressa o tacita quindi si presume che uno stato accetti la riserva posta da un
altro stato se non dice nulla, se non obietta. In pratica vale il principio del silenzio assenso. Nella
Convenzione si afferma inoltre che se uno stato obietta alla riserva ma non nettamente allora il trattato
produce effetti tra lo stato riservante lo stato obiettante così come modificato o eccettuato o interpretato
dalla riserva. Qui la Convenzione di Vienna ha modificato quanto detto dalla CIG la quale diceva che se uno
stato obietta alla riserva posta da un altro stato allora l’interno trattato non entrerà in vigore nei rapporti
tra i due. Invece la Convenzione dice se non obietta definitly (nettamente) allora questa obiezione non
produrrà alcuno effetto e il trattato entrerà in vigore così come vuole lo stato riservante. Viene poi aggiunto
però che se uno stato obietta alla riserva e lo fa nettamente allora l’intera trattato non produce effetti e
quindi qui conferma quanto detto dalla Corte. Il trattato naturalmente in ogni caso continua ad applicarsi in
modo integrale a tutti gli altri stati che non hanno apposto riserve. La Convenzione di Vienna aggiunge dei
limiti temporali per l’accettazione o l’obiezione della riserva, 12 mesi di tempo dal momento
dell’acquisizione della riserva. Trascorsi questi mesi uno stato non potrà più obiettare a quella riserva in
alcun modo la quale perciò si considererà tacitamente accettata. Inoltre la Convenzione dice che le riserve
e le obiezioni possono essere ritirate in qualsiasi momento e prevede che riserve, accettazioni, obiezioni
devono essere comunicate o ritirate per iscritto a tutti gli altri stati parte del trattato e al depositario, che è
quasi sempre il Segretario generale delle Nazioni Unite.

Un problema che si pone in materia di riserva ai trattati è quello dell’autorità competente a pronunciarsi
sull’ammissibilità delle riserve e specialmente sulla loro compatibilità con l’oggetto e lo scopo del trattato. Il
primo requisito è facilmente verificabile, la riserva non è ammissibile se il trattato espressamente vieta
l’apposizione delle riserve. L’altro requisito è più difficile da individuare, ci sono molti trattati che hanno un
oggetto e uno scopo ampio, si pensi alla stessa Carta delle NU. Il problema di chi e come debba verificare
questo requisito è ancora aperto. Tendenzialmente verrebbe da dire che l’unica autorità competente a
verificare l’ammissibilità della riserva sono gli altri stati parte del trattato, i quali proprio obiettando alla
riserva apposta dallo stato riservante possono pronunciarsi sulla sua eventuale contrarietà all’oggetto e allo
scopo del trattato. Ci sono infatti alcuni rari trattati come ad es. la Convenzione sull’eliminazione della
discriminazione razziale che prevedono delle regole specifiche, questa convenzione in particolare prevede
che se 2/3 degli stati parte del trattato obiettano a una riserva ritenendola contraria all’oggetto e allo scopo
del trattato allora quella riserva deve ritenersi a tutti gli effetti tali e non può essere considerata
ammissibile. Secondo altri autori anche i giudici possono essere competenti a pronunciarsi
sull’ammissibilità delle riserve. In particolare, secondo Conforti, il giudice interno è competente proprio
perché i trattati internazionali possono spesso venire in rilievo anche davanti al giudice interno poiché gli
stati traspongono nei loro ordinamenti interni i diritti e gli obblighi previsti dai loro trattati internazionali.
Tuttavia si tratterebbe di una valutazione limitata al caso di specie che non può essere valevole in generale.
Si potrebbe allora pensare che l’autorità competente sia il giudice internazionale. Già questa tesi potrebbe
essere più risolutiva, però non sempre esiste questo giudice internazionale, i tribunali internazionali
esistono solo quando gli stati lo vogliono, li accettano. Perciò soltanto in alcuni casi i tribunali internazionali
possono essere chiamati a pronunciarsi sull’ammissibilità delle riserve, in altri casi il problema dell’autorità
competente permane. La Commissione del diritto internazionale recentemente si è occupata delle riserve e
ha prodotto uno strumento che è la Guida alla pratica sulle riserve che è stato elaborato dal relatore
speciale Alain Pellet, adottato dalla Commissione nel 2011. Il problema dell’autorità competente a
pronunciarsi sull’ammissibilità e conformità delle riserve non è risolto neanche in tale strumento.

I trattati sui diritti umani

Il principale trattato sui diritti umani per noi rilevante è la Convenzione europea sui diritti umani ma
esistono anche altri trattati regionali sui diritti umani come la Convenzione americana sui diritti umani, la
Carta africana dei diritti degli uomini e dei popoli, la Carta araba dei diritti umani. Esistono anche dei trattati
universali stipulati sotto l’auspicio delle NU: i due patti uno sui diritti civili e politici e l’altro sui diritti sociali
e economici, tutta una serie di convenzioni tematiche la Convenzione sui diritti delle donne, sui diritti del
fanciullo, dei disabili, dei lavatori migranti. Tutte queste convenzioni non prevedono dei tribunali o delle
corti paragonabili alla Corte europea dei diritti dell’uomo ma prevedono quantomeno degli organi di
controllo. Quindi se la Corte europea dei diritti dell’uomo è il tribunale competente in materia di
interpretazione e applicazione della Convenzione europea sui diritti umani per esempio il Comitato delle
NU sui diritti umani è l’organo di controllo competente a verificare interpretazione e applicazione da parte
degli stati del patto delle NU sui diritti civili e politici e così via. Questi trattati sui diritti umani sono collegati
a degli organi di controllo che, nel caso dei trattati regionali sono delle vere e proprie Corti, nel caso dei
trattati universali stipulati sotto l’egida delle NU sono più che altro dei Comitati, delle Commissioni che non
possono emettere sentenze vere e proprie ma soltanto dei rapporti non vincolanti. In tutti questi casi, la
tendenza recente in materia di riserve ai trattati sui diritti umani è nel senso di attribuire a questi organi di
controllo la competenza a verificare l’ammissibilità delle riserve apposte. In realtà non sono stati gli stati a
conferire questa competenza alle Corti o ai comitati sui diritti umani ma sono stati questi stessi ad
appropriarsi di questa competenza. La prima è stata probabilmente la Corte americana sui diritti dell’uomo
già negli anni 80. A fine anni 80 con il famoso caso Belilos c. Svizzera anche la Corte europea dei diritti
dell’uomo ha accentrato nelle sue mani la competenza a verificare, nel caso specifico, l’ammissibilità della
riserva posta dalla Svizzera al diritto all’equo processo. Successivamente la Corte ha confermato questo suo
potere in altri casi tra i più interessanti Loizidou c. Cipro e Turchia, nel 2014 Grande Stevens c. Italia. Questa
prassi non ha trovato grandi opposizioni da parte degli stati. Gli stati si sono opposti a una generalizzazione
di questa prassi ovvero al fatto che una Corte potesse verificare in generale l’ammissibilità delle riserve
apposte a qualsiasi tipo di trattato in particolare USA, UK, FRA si sono opposti nettamente ad
un’attribuzione generalizzata alla CIG in materia di controllo dell’ammissibilità delle riserve apposte a
qualsiasi trattato registrato presso il Segretariato generale delle NU. Però questi stessi stati l’accettano
quasi volentieri per qual che riguarda i trattati sui diritti umani. L’altra tendenza è quella relativa alla
qualificazione delle riserve non ammissibili come non apposte in base al principio utile per inutile non
vitiatur e ciò anche quando lo stato riservante aveva per es. considerato quella riserva come un elemento
essenziale per la sua partecipazione al trattato. Anche questa tendenza è propria soltanto dei trattati sui
diritti umani ed è stata rigettata dagli stati con riferimento ad altre categorie di trattati.

Un’altra questione che attiene alle riserve è più che altro una questione di diritto interno italiano e si
ricollega al fatto che per la ratifica di alcuni trattati occorre una previa autorizzazione del Parlamento (art.
80 Cost.). Chi è competente a formulare le riserve per i trattati rientranti sotto l’art. 80? Il governo o il
Parlamento o entrambi considerando che i due organi cooperano per la ratifica di questi trattati? possono
essere elaborati due scenari. Il primo è quello delle riserve formulate dal governo al momento dello
scambio o deposito degli strumenti di ratifica di un trattato per il quale il Parlamento ha già autorizzato la
ratifica. Ciò è successo in effetti per la Convenzione di Istanbul contro la violenza domestica del 2014. In
questo caso si può ritenere che la riserva formulata dal governo sia lecita e questo perché il Parlamento ha
autorizzato l’Italia ad aderire/ratificare un trattato più ampio di quello che poi il governo effettivamente
ratifica nel senso che il governo non sta facendo nulla di più rispetto a quanto autorizzato dal Parlamento
anzi sta facendo qualcosa di meno. Il secondo scenario è quello riguardante le riserve formulate ad un
trattato dal Parlamento al momento dell’autorizzazione alla ratifica, riserve che poi sono espunte dal
governo al momento dello scambio o deposito degli strumenti di ratifica. Questo secondo caso
probabilmente è illecito proprio perché è l’esatto opposto del precedente. In questo caso il Parlamento sta
autorizzando il Pres. della Rep. e quindi il governo che controfirma l’atto del Pres. a ratificare un trattato
con delle eccezioni, o con delle modifiche alle disposizioni o il più delle volte chiedendo che sia interpretato
in un certo modo. Il parlamento autorizza delle limitazioni condizionate della sovranità che poi vengono
espunte dal governo al momento del deposito e scambio. Sarebbe illecito perché il governo limita la
sovranità dello stato in misura superiore rispetto a quanto stabilito dal Parlamento.

INTERPRETAZIONE DEI TRATTATI

Un trattato può contenere disposizioni poco chiare o termini che sono ambigui quindi si pone il problema di
come questo trattato deve essere interpretato dagli operatori giuridici interni o internazionali. Competenti
a interpretare un trattato sono appunto gli operatori giuridici interni come i giudici o gli organi esecutivi di
uno stato proprio perché i trattati vengono introdotti negli ordinamenti interni i quali si adattano ad esso,
assumono quindi valenza anche per le persone fisiche e giuridiche interne ad uno stato. Nel diritto
internazionale possono essere operatori giuridici in materia di interpretazione dei trattati gli stati o i
tribunali internazionali, o gli organi di controllo o gli organi di un’organizzazione internazionale. Prima della
Convenzione di Vienna vi era sostanzialmente un’opposizione metodologica, il metodo oggettivo di
interpretazione si opponeva a quello soggettivo. Quest’ultimo era quello che dava particolare rilievo alle
intenzioni, all’obiettivo che le parti intendevano raggiungere, ricavandolo soprattutto dai lavori preparatori.
Il metodo obiettivo o oggettivo d’interpretazione dava peso al significato letterale dei termini utilizzati dal
trattato. Durante i negoziati per la Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati e quindi dopo che la
Commissione del diritto internazionale aveva concluso i suoi lavori, si continuò a discutere sulla regola
d’interpretazione da codificare all’interno della Convenzione. Soprattutto gli USA tentarono fino all’ultimo
di far passare il metodo soggettivo che si presta a una maggiore manipolazione. Alla fine la proposta
statunitense incontrò numerose obiezioni e quindi il metodo oggettivo, il quale era già stato preferito dalla
Commissione, venne mantenuto. La regola generale di interpretazione codificata dall’art. 31 della
Convenzione di Vienna è basata sull’interpretazione obiettiva dei trattati.

Article 31, GENERAL RULE OF INTERPRETATION

1. A treaty shall be interpreted in good faith in accordance with the ordinary meaning to be given to the
terms of the treaty in their context and in the light of its object and purpose.

2. The context for the purpose of the interpretation of a treaty shall comprise, in addition to the text,
including its preamble and annexes: (a) Any agreement relating to the treaty which was made between all
the parties in connexion with the conclusion of the treaty; (b) Any instrument which was made by one or
more parties in connexion with the conclusion of the treaty and accepted by the other parties as an
instrument related to the treaty.
3. There shall be taken into account, together with the context: (a) Any subsequent agreement between
the parties regarding the interpretation of the treaty or the application of its provisions; (b) Any subsequent
practice in the application of the treaty which establishes the agreement of the parties regarding its
interpretation; (c) Any relevant rules of international law applicable in the relations between the parties.

4. A special meaning shall be given to a term if it is established that the parties so intended.

Il principio di buona fede presiede sempre agli episodi della vita del trattato. Comunque la parte più
significativa del paragrafo 1 è la parte in cui si dice che un trattato deve essere interpretato secondo il
significato letterale o testuale da attribuire ai termini stessi del trattato. Per significato letterale o testuale si
intende molto semplicemente quello che si ricava consultando un dizionario, vi sono infatti alcuni dizionari
particolarmente rilevanti come l’Oxford English Dictionary che vengono usati a questo fine. Oltre
all’interpretazione oggettiva nella regola generale la Convenzione prevede anche altri metodi interpretativi
che possono soccorrere laddove la prima non è sufficiente. È prevista l’interpretazione contestuale,
sistematica e anche come estrema ratio quella soggettiva.

Nel paragrafo 2 troviamo l’interpretazione contestuale, ovvero effettuata alla luce di quello che è il
contesto del trattato. Per contesto del trattato, oltre al preambolo e agli allegati, si intende ogni altro
trattato concluso o ogni altra dichiarazione resa in relazione al trattato da interpretare. Il preambolo in
genere non costituisce mai parte integrante del trattato nel senso che quanto è dichiarato nel preambolo
quasi mai è vincolante. Leggendo il preambolo però si intuisce quello che è il contesto che ha portato alla
luce del trattato e quindi anche come interpretare le disposizioni contenute in esso. Gli allegati sono
documenti che non fanno parte del trattato ma a cui esso rinvia molto spesso proprio per chiarire il
significato di alcune disposizioni. Può accadere poi che le parti stipulino in futuro trattati relativi allo stesso
oggetto del trattato da interpretare, questi costituiscono un valido ausilio all’interpretazione dei trattati ai
sensi dell’art. 31, paragrafo 2, lettera a, al pari di ogni esternazione resa soprattutto dai governi degli stati
parte in relazione al trattato da interpretare. Il paragrafo 3 introduce il metodo dell’interpretazione
sistematica la quale può essere effettuata alla luce di ogni tratto stipulato in futuro dalle stesse parti,
oppure alla luce della prassi applicativa successiva seguita dalle parti che potrebbe finanche sfociare in una
consuetudine particolare, oppure alla luce di ogni altra norma internazionale applicabile nei rapporti tra le
parti. Ognuna delle 3 lettere in cui si snocciola il paragrafo 3 ha la sua peculiarità. Innanzitutto, lettera a, le
parti possono decidere di stipulare un trattato per interpretare una disposizione di un precedente trattato
che si è rivelata oscura o che ha condotto a delle controversie interpretative. Ciò accade soprattutto nei casi
in cui ci sono stati diversi problemi nei rapporti tra gli stati su come intendere una certa disposizione. In
questo caso di parla di interpretazione autentica proprio perché a fornire l’interpretazione sono le stesse
parti con un trattato che ha come obiettivo quello di interpretare quello precedente. La lettera b fa invece
riferimento alla prassi applicativa successiva concretamente seguita dalle parti. Fa quindi riferimento a delle
consuetudini particolari che si possono formare sulla base dei due elementi oggettivo e soggettivo propri
della consuetudine, solamente tra gli stati parte di un trattato su come interpretare una determinata
disposizione dello stesso. Infine la lettera c fa riferimento ad ogni altra rilevante norma internazionale
applicabile ai rapporti tra le parti. Si tratta di norme sia convenzionali che consuetudinarie. Si tratta di un
tipo di interpretazione sistematica nota come integrazione sistemica che talvolta è risultata pericolosa e
che secondo alcuni autori dovrebbe essere praticata il meno possibile per il suo essere così malleabile al
punto da indurre l’interprete ad attribuire al trattato un significato diverso e distorto rispetto a quello che le
parti in origine avevano voluto attribuire. Nel caso in cui l’interpretazione oggettiva (1), contestuale (2) e
sistemica (3) non aiutassero a chiarire il significato da attribuire a una disposizione allora e solo allora
potrebbe entrare il rilievo l’interpretazione soggettiva prevista dal paragrafo 4. Quest’ultima così come
intesa ai sensi del par. 4 dell’art. 31 della Convenzione di Vienna prevede che un significato speciale può
essere attribuito ad una disposizione soltanto se ciò risulta dall’ intenzione di una parte e se la parte
interessata riesce a dimostrare che quella era la sua intenzione. Nel paragrafo 1 si fa menzione del fatto che
il trattato debba essere interpretato alla luce del suo oggetto e del suo scopo. Chiaramente si tratta di due
punti fondamentali per interpretare un trattato però bisogna stare attenti a non spingersi troppo oltre
perché non sempre è facile comprendere quello che è il reale oggetto e scopo del trattato specie quando si
è difronte a trattati multilaterali molto ampi che si pongono degli scopi poco specifici. Quindi
l’interpretazione basata sull’oggetto e lo scopo, interpretazione teleologica, può essere utilizzata
dall’interpreta ma cum grano salis proprio per evitare di distaccarsi da quella che è l’interpretazione
oggettiva del trattato. Interpretazione detta teleologica dal termine greco telos  fine, scopo non è quindi
molto diversa dall’interpretazione soggettiva e perciò la prima va stemperata con l’interpretazione
oggettiva. Nella Convenzione di Vienna vi sono altre 2 disposizioni riguardanti l’interpretazione dei trattati:
art. 32 contiene la regola supplementare di interpretazione e art. 33 riguarda l’interpretazione dei trattati
redatti in due o più lingue.

Article 32. SUPPLEMENTARY MEANS OF INTERPRETATION

Recourse may be had to supplementary means of interpretation, including the preparatory work of the
treaty and the circumstances of its conclusion, in order to confirm the meaning resulting from the
application of article 31, or to determine the meaning when the interpretation according to article 31: (a)
Leaves the meaning ambiguous or obscure; or(b) Leads to a result which is manifestly absurd or
unreasonable.

Article 33. INTERPRETATION OF TREATIES AUTHENTICATED IN TWO OR MORE LANGUAGES

1. When a treaty has been authenticated in two or more languages, the text is equally authoritative in
each language, unless the treaty provides or the parties agree that, in case of divergence, a
particular text shall prevail.
2. A version of the treaty in a language other than one of those in which the text was authenticated
shall be considered an authentic text only if the treaty so provides or the parties so agree.
3. The terms of the treaty are presumed to have the same meaning in each authentic text.
4. Except where a particular text prevails in accordance with paragraph 1, when a comparison of the
authentic texts discloses a difference of meaning which the application of articles 31 and 32 does
not remove, the meaning which best reconciles the texts, having regard to the object and purpose
of the treaty, shall be adopted.

La regola supplementare di interpretazione prevista dall’art. 32 è l’interpretazione storica, la quale consiste


nel tenere conto dei lavori preparatori e delle circostanze esistenti al momento della stipulazione del
trattato. Essa può venire in rilievo quando si intende confermare l’interpretazione già stabilita in base alla
regola generale oppure quando la regola generale non aiuta a chiarire il significato di una disposizione che
rimane ancora oscuro oppure quando la regola generale conduce ad un’interpretazione manifestamente
assurda o irragionevole. Per lavori preparatori si intendono i dibattiti che ci sono stati tra i plenipotenziari
nella fase di negoziazione. Mentre per circostanze esistenti al momento della stipulazione del trattato si
intendono sostanzialmente gli avvenimenti storico-politici che hanno condotto a tale stipulazione.
Quest’ultimi sono più facilmente ricavabili rispetto ai lavori preparatori, a volte sono registrati, specie
quando il trattato è stato negoziato nell’ambito di un’organizzazione internazionale, altre volte invece
reperirli è complesso se non impossibile.

Infine nell’art. 33 vi è la regola di interpretazione per i trattati redatti in due o più lingue. Può anche
accadere che venga redatto in una sola lingua e poi tradotto in diverse lingue. In questi casi bisogna
innanzitutto individuare quali sono le lingue autentiche del trattato, il quale va interpretato nelle lingue in
cui è stato redatto non in quelle in cui è stato tradotto. Qualora il trattato sia redatto in più lingue, prevale
la lingua indicata come prevalente dal trattato stesso. In genere in una delle ultime disposizioni del trattato
in cui si afferma che in caso di conflitto interpretativo nelle diverse lingue prevalga una lingua piuttosto che
un’altra. Se per il trattato le lingue sono parimenti autentiche allora l’art. 33 al paragrafo 4 prevede il
criterio del significato, il quale permette di conciliare meglio le varie versioni linguistiche autentiche.
L’operatore giuridico deve cioè interpretare un certo termine attribuendogli il significato che più permette
di avvicinare, rendere omogenee le diverse versioni linguistiche in cui quel trattato è stato redatto. Se è
impossibile attribuire lo stesso significato tradotto in diverse lingue del trattato evidentemente ci sarà un
errore e in questo caso entra in gioco l’art. 79 che prevede la possibilità di procedere alla rettifica del
trattato per qual che riguarda l’errore linguistico presente al suo interno. Solitamente i trattati sono redatti
in due lingue autentiche, inglese e francese. Mentre i trattati redatti nell’ambito delle NU sono redatti in 6
lingue autentiche (inglese, francese, cinese, russo, arabo, spagnolo).

Esistono delle regole residuali di interpretazione che talvolta vengono applicate dagli interpreti ma che non
sono enunciate dalla Convenzione di Vienna. Ad esempio la regola in dubio mitius cioè nel dubbio si
favorisce che dovrebbe adempire l’obbligo e non chi lo pretende. Oppure la regola del favor debitoris, la
quale prevede che nel dubbio il trattato debba essere interpretato a favore del contraente debole, si tratta
di una regola propria del diritto interno relativa soprattutto ai contratti di assicurazione, di lavoro e che
trasposta al diritto internazionale si applica principalmente ai trattati di pace (devono essere interpretati
nel senso più favorevole al vinto piuttosto che al vincitore) o nei trattati stipulati tra stati sviluppati e stati in
via di sviluppo (devono essere interpretati in senso quanto più favorevole allo stato in via di sviluppo. Infine
vi è la regola dell’effetto utile o della ragionevolezza che la CIG ha talvolta utilizzato per esempio nel caso
della caccia alle balene che ha visto opporsi Giappone e Australia. Sostanzialmente una disposizione deve
essere interpretata in maniera tale da permetterle di avere degli effetti utili per l’adempimento del trattato
o comunque in maniera ragionevole, non può essere interpretata in modo manifestamente assurdo o
irragionevole. Si tratta di principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili in quanto criteri
normalmente applicati nel diritto interno. Due particolari categorie di trattati dal punto di vista
interpretativo sono i trattati sui diritti umani e i trattati istitutivi delle organizzazioni internazionali. Ai primi
infatti si applica molto spesso un’interpretazione cosiddetta evolutiva, cioè che si basa sull’oggetto e lo
scopo del trattato e che porta l’interpretazione teleologica alle sue estreme conseguenze. L’interpretazione
evolutiva supera l’intenzione originaria delle parti e ogni interpretazione storica. Porta i trattati sui diritti
umani ad essere intesi come living instruments cioè come strumenti viventi interpretati nel loro senso
sociale più attuale e non nel senso proprio dell’epoca in cui erano stati stipulati. Esempio: la Convenzione
europea dei diritti dell’uomo contiene l’art. 8 che tutela la vita privata e familiare. Quando la Convenzione è
stata stipulata nel 1950 per vita familiare si intendeva la vita della famiglia tradizionale. Già nel 1979 nel
caso Merckx la Corte ha interpretato questa disposizione riferendola anche ad una famiglia poco
convenzionale composta da una donna e da una figlia. Adesso invece tendenzialmente il concetto di vita
familiare viene applicato anche alle coppie omosessuali. Non si è ancora arrivati a prevedere un diritto per il
matrimo delle coppie dello stesso sesso perché verrebbe in rilievo un altro art. 12 della Convenzione
europea che fa riferimento a uomo e donna per quel che riguarda il matrimonio anche se molte sono le
spinte da questo punto di vista. I trattati sui diritti umani vengono interpretati sulla base di quello che è il
comune sentire sociale. Ai trattati istitutivi delle organizzazioni internazionali in genere si applica il principio
delle competenze di attribuzione. Le competenze implicite delle organizzazioni internazionali si ricavano in
via interpretativa, interpretando le competenze di cui sono espressamente incaricate dal trattato istitutivo.
Si dice infatti che senza questa interpretazione particolarmente ampia dei poteri attribuiti all’organizz.
internaz. questa non potrebbe effettivamente adempiere ai compiti che le sono stati assegnati dagli stati.
La dottrina dei poteri impliciti viene tratta dal diritto interno USA, è stata poi applicata nel diritto
internazionale, è soprattutto molto in voga nel diritto dell’UE dove addirittura ha ricevuto una sua
codificazione nell’art. 352 del Trattato sull’Unione Europea.

Vige un divieto di interpretazione unilateralistica, cioè un’interpretazione basata sul diritto interno degli
stati. Essa è vietata a meno che uno stato non abbia apposto una pertinente riserva interpretativa.

Patologie dei trattati internazionali: situazioni di invalidità, sospensione ed estinzione di un trattato.


INVALIDITA’

Un trattato che è invalido evidentemente non può più produrre effetti. Tuttavia, il problema principale
concerne gli effetti che il trattato aveva prodotto in passato. Questi vengono travolti dall’invalidità del
trattato, si dice infatti che l’invalidità opera ex tunc (sin da allora), in via retroattiva. È come se quel trattato
non fosse mai esistito.

Vi sono diverse cause di invalidità di un trattato, sono raggruppate in due grandi categorie: le cause che
provocano l’invalidità relativa e quelle che provocano l’invalidità assoluta. La prima può travolgere anche
soltanto una o qualcuna delle disposizioni di un trattato che sono quindi divisibili dal resto. L’invalidità
relativa è sanabile per acquiescenza (per silenzio) cioè l’invalidità non potrà più essere invocata dallo stato
che anche implicitamente considerato quel trattato come valido pur sapendo che c’era la possibilità di
invocarne l’invalidità. Inoltre l’invalidità relativa è invocabile solo dalla parte interessata che subisce le
conseguenze negative dell’invalidità. La seconda invece innanzitutto travolge il trattato nella sua interezza,
esso non può essere distinto in diverse disposizioni. Non è mai sanabile per acquiescenza e dunque potrà
sempre essere invocata anche se per un certo periodo uno stato si è conformato ad un trattato pur
sapendo di avere la possibilità di invocarne l’invalidità. Infine l’invalidità assoluta è invocabile da tutte le
parti di un trattato.

Le cause di invalidità relativa

1) È contenuta nell’art. 46 della VCLT e si tratta della violazione manifesta di una norma interna di
importanza fondamentale sulla competenza stipulare. Trattandosi di una causa di invalidità relativa
poiché l’Italia, nell’esempio della Carta delle NU stipulata in forma semplificata invece che solenne,
considera comunque questi trattati validi, la causa di invalidità è sanata nel caso di specie. Bisogna
tenere presente che per potere invocare la causa di invalidità relativa contenuta nell’art. 47 la
violazione deve essere manifesta cioè che la controparte avesse possibilità di accorgersi di questa
violazione e poi occorre che la violazione riguardi una norma di importanza fondamentale per es.
appunto una norma costituzionale.
2) Violazione da parte dei plenipotenziari di eventuali limiti a essi posti nell’esercizio della loro
competenza stipulare. La questione dei pieni poteri assume particolare rilievo soprattutto quando
vengono stipulati accordi in forma semplificata, cioè che diventano vincolanti per lo stato dalla sola
firma apposta dal plenipotenziario. Se un plenipotenziario vincola uno stato ad esempio per una
materia rispetto alla quale non aveva ricevuto i pieni poteri dal governo il trattato è invalido.
3) Terza causa è l’errore indicato nell’art. 48 come una falsa rappresentazione della realtà. L’esempio
tipico che si fa è quello dell’utilizzo di una cartina geografica su cui c’è un errore per stabilire ad es. i
diritti di passaggio in uno stretto piuttosto che i confini, ecc. Naturalmente l’errore per causare
l’invalidità deve essere di fatto, non può mai essere un errore giuridico. Inoltre deve essere un
errore essenziale. Per esempio se l’errore nella cartina riguarda i confini meridionali ma lo stato si
sta servendo di quella cartina per regolare il transito in uno stretto marino con un altro stato allora
evidentemente l’errore non è essenziale perché riguarda tutt’altra zona e non può essere causa di
invalidità. Inoltre l’errore deve essere incolpevole cioè lo stato che invoca la causa di invalidità non
deve averlo causato o contribuito all’errore e questo deve essere scusabile nel senso che lo stato
che lo invoca come causa di invalidità relativa doveva essere impossibilitato a rendersi conto
dell’errore.
4) Un'altra causa è rappresentata dal dolo di cui parla l’art. 49 della VCLT. Il dolo è considerato come
una condotta fraudolente e in malafede della negoziazione. La negoziazione dolosa va contro uno
dei principi cardine che regge il diritto dei trattati, il principio di buona fede. Esempio abbastanza
recente: Timor Est ha invocato il dolo come causa di invalidità di un trattato stipulato con l’Australia
perché quest’ultima aveva indotto Timor Est a stipulare quel trattato grazie a una pregressa attività
di spionaggio quindi c’era stata della malafede, del dolo nelle attività che avevano condotto alla
stipulazione del trattato.
5) Ultima causa è la corruzione dell’organo stipulante, prevista dall’art. 50 della VCLT, e che viene
indicata più che altro come una specificazione del dolo. È il caso per esempio di uno stato che
corrompe l’organo stipulante dell’altro stato per riuscire ad ottenere la stipulazione di un trattato
ad esso vantaggiosa. L’organo stipulante nei trattati in forma semplificata può essere il
plenipotenziario oppure in quelli in forma solenne può essere il Pres. della Rep., un membro del
governo, la maggioranza del Parlamento (più improbabile nella forma solenne).

Si ritiene che tutte questa cause di invalidità relativa corrispondano al diritto internazionale
consuetudinario.

Le cause di invalidità assoluta:

1) La violenza esercitata sull’organo stipulante, art. 51  è molto simile alla corruzione dell’organo
stipulante già vista come causa di invalidità relativa. La violenza sull’organo stipulante si ha quando
si minaccia con la forza, anche addirittura di uccidere, il plenipotenziario a stipulare un trattato che
diventerà vincolante perché magari stipulato in forma semplificata. Possono esserci dei casi di
violenza sull’organo stipulante anche quando il trattato è stipulato in forma solenne. L’esempio di
scuola è quello della violenza esercitata da parte della Germania nazista nei confronti del
presidente cecoslovacco quando nel 1938 ha costretto la Cecoslovacchia a cedergli il territorio dei
sudeti. In quel caso è stato stipulato un trattato che già durante la guerra era stato ritenuto
invalido.
2) La violenza esercitata sullo stato, art. 52  Ma la violenza può anche essere esercitata su uno stato
nella sua interezza, uno stato B può costringere uno stato A a stipulare un trattato tramite l’invio
dell’esercito. Si tratterebbe innanzitutto di violazione del divieto dell’uso della forza e il trattato
sarebbe invalido. Per violenza esercitata sullo stato di solito si intende sicuramente la violenza
militare. Tuttavia nel corso dei negoziati sulla VCLT ed è anche sede di dibattito nella Commissione
per il diritto internazionale, alcuni stati specie quelli nati dalla colonizzazione, avevano proposto di
inserire come tipo di violenza anche quella politica o economica esercitata da uno stato per la
stipula di un trattato. Poi però sia per la mancanza di prassi in passato sia perché sono moltissimi,
troppi questi casi, si è preferito non inserire questa violenza nell’art. 52. Mentre poi è stato deciso
di allegare una dichiarazione alla VCLT riferita appunto alla violenza politica e economica, che
esorta gli stati a non utilizzarla ma non è vincolante. Non sono considerati come trattati invalidi,
colpiti da violenza i tratti di pace a conclusione di una guerra perché la violenza è stata consumata
prima della conclusione del trattato, di cui esso rappresenta una conseguenza e poi perché lo stato
vincitore pone lo stato vinto su un piano di parità almeno formale. La violenza, essendo intesa in
senso di forza militare, non rende invalidi nemmeno i trattati ineguali cioè quei trattati stipulati tra
due o più parti in cui c’è un contraente particolarmente debole dal punto di vista politico ed
economico. Tuttavia, dal punto di vista formale è pari alle altre parti. Al massimo in questo caso si
potrà impiegare un’interpretazione nel senso del favor debitoris e quindi a vantaggio dello stato più
debole.
3) Contrasto con una norma di ius cogens, art. 53  i trattati non possono in nessun caso derogare a
una norma di ius cogens mentre possono sempre in casi normali a delle norme consuetudinarie. Se
un trattato fosse stipulato nonostante la previa esistenza di una norma di diritto cogente rispetto
alla quale esso si pone in contrasto, allora il trattato è colpito da invalidità assoluta. Questo spiega
anche perché la nozione di ius cogens ha trovato la sua definizione proprio in uno strumento come
la Convenzione di Vienna che si occupa di diritto dei trattati.
Article 53. TREATIES CONFLICTING WITH A PEREMPTORY NORMOF GENERAL INTERNATIONAL LAW
("JUS COGENS") A treaty is void if, at the time of its conclusion, it conflicts with a peremptory norm
of general international law. For the purposes of the present Convention, a peremptory norm of
general international law is a norm accepted and recognized by the international community of
States as a whole as a norm from which no derogation is permitted and which can be modified only
by a subsequent norm of general international law having the same character.

ESTINZIONE E SOSPENSIONE DEI TRATTATI

I due concetti vanno di pari passo anche se sono diversi. Un trattato estinto non può più produrre effetti ma
se in passato ha prodotto effetti questi sono salvi dato che l’estinzione opera ex nunc. Mentre invece un
trattato che è sospeso non può più produrre effetti per un certo periodo di tempo ma se in passato ha
prodotto effetti questi sono salvi. La differenza sta nel fatto che la sospensione non implica la morte del
trattato perché il futuro, presumibilmente, riprenderà ad esercitare i suoi effetti. La differenza tra
estinzione e invalidità è che nel primo caso (così come per la sospensione) gli effetti esercitati in passato
sono fatti salvi mentre l’invalidità travolge anche gli effetti prodotti in passato.

Le cause di estinzione dei trattati sono molte, alcune possono essere previste dallo stesso trattato, come ci
dice l’art. 54 della VCLT. Si tratta per esempio della condizione risolutiva o del termine finale. La prima è un
mero fatto al verificarsi del quale il trattato si estingue. Es. se gli stati si mettono d’accordo e stipulano un
trattato per smaltire dei rifiuti tossici, nel momento in cui hanno raggiunto l’obiettivo il trattato non ha più
ragion d’essere e quindi si estingue per condizione risolutiva. Mentre un trattato si estingue per termine
finale quando è prevista una data entro la quale esso si estinguerà. Per es. il trattato di Parigi, istitutivo
della CECA, sarebbe durato per 50 anni. Un trattato può estinguersi anche quando uno stato decide di
denunciarlo o di recederlo, talvolta la facoltà di denuncia o di recesso possono essere previste dal trattato.
In genere si parla di denuncia per i trattati bilaterali e di recesso per quelli multilaterali, soprattutto per
quelli istitutivi di organizzazioni internazionali. Possono esserci dei trattati che non prevedono questa
facoltà, in questo caso uno stato potrà avvalersene comunque e dunque promuovere l’estinzione di quel
trattato nei suoi confronti, se si desume dalla natura del trattato che è possibile denunciarlo o recedervi in
qualunque momento oppure se si vanno ad analizzare i lavori preparatori e si deduce che era intenzione
delle parti prevedere la facoltà di denuncia o di recesso anche se poi la disposizione esplicita non è stata
inserita. Art. 54 e 56 della Convenzione di Vienna.

Article 54. TERMINATION OF OR WITHDRAWAL FROM A TREATY UNDER ITS PROVISIONS OR BY CONSENT
OF THE PARTIES

The termination of a treaty or the withdrawal of a party may take place: (a) In conformity with the
provisions of the treaty; o 6) At any time by consent of all the parties after consultation with the other
contracting States.

Article 56. DENUNCIATION OF OR WITHDRAWAL FROM A TREATY CONTAINING NO PROVISION REGARDING


TERMINATION, DENUNCIATION OR WITHDRAWAL

1. A treaty which contains no provision regarding its termination and which does not provide for
denunciation or withdrawal is not subject to denunciation or withdrawal unless: (a) It is established that the
parties intended to admit the possibility of denunciation or withdrawal; or (b) A right of denunciation or
withdrawal may be implied by the nature of the treaty.

2. A party shall give not less than twelve months' notice of its intention to denounce or withdraw from a
treaty under paragraph 1.
In entrambi i casi quando uno stato esercita la facoltà di recesso, prevista o non prevista dal trattato,
questo si estingue nei rapporti tra quello stato e gli altri ma rimane comunque in vigore tra gli altri stati.

Art. 59 dice che è possibile che un trattato si estingua perché viene stipulato un trattato tra le stesse parti e
riguardante la stessa materia.

Article 59. TERMINATION OR SUSPENSION OF THE OPERATION OF A TREATY IMPLIED BY CONCLUSION OF A


LATER TREATY 1. A treaty shall be considered as terminated if all the parties to it conclude a later treaty
relating to the same subject-matter and: (a) It appears from the later treaty or is otherwise established that
the parties intended that the matter should be governed by that treaty; or b) The provisions of the later
treaty are so far incompatible with those of the earlier one that the two treaties are not capable of being
applied at the same time. 2. The earlier treaty shall be considered as only suspended in operation if it
appears from the later treaty or is otherwise established that such was the intention of the parties.

Un’altra causa di estinzione dei trattati è contenuta nell’art. 60 il quale contiene la cosiddetta eccezione di
inadempimento più nota resa in latino con la formula inadimplenti non est adimplendum, significa appunto
che una parte non ha l’obbligo di adempiere ad un trattato se esso non è stato adempiuto dalla
controparte. Spesso chiamata anche violazione materiale del trattato.

Article 60. TERMINATION OR SUSPENSION OF THE OPERATIONOF A TREATY AS A CONSEQUENCE OF ITS


BREACH

1. A material breach of a bilateral treaty by one of the parties entitles the other to invoke the breach as a
ground for terminating the treaty or suspending its operation in whole or in part.

2. A material breach of a multilateral treaty by one of the parties entitles:(a) The other parties by
unanimous agreement to suspend the operation of the treaty in whole or in part or to terminate it either:
(i) In the relations between themselves and the defaulting State, or (ii) As between all the parties;(b) A
party specially affected by the breach to invoke it as a ground for suspending the operation of the treaty in
whole or in part in the relations between itself and the defaulting State;(c) Any party other than the
defaulting State to invoke the breach as a ground for suspending the operation of the treaty in whole or in
part with respect to itself if the treaty is of such a character that a material breach of its provisions by one
party radically changes the position of every party with respect to the further performance of its obligations
under the treaty.

3. A material breach of a treaty, for the purposes of this article, consists in:(a) A repudiation of the treaty
not sanctioned by the present Convention; or(b) The violation of a provision essential to the
accomplishment of the object or purpose of the treaty.

4. The foregoing paragraphs are without prejudice to any provision in the treaty applicable in the event of a
breach.

5. Paragraphs 1 to 3 do not apply to provisions relating to the protection of the human person contained in
treaties of a humanitarian character, in particular to pro visions prohibiting any form of reprisals against
persons protected by such treaties.

L'art. 60 non fa altro che codificare quello che potrebbe essere considerato un principio generale del diritto
di derivazione romanistica. Questa causa consiste nella risposta all’altrui inadempimento di disposizioni
sostanziali del trattato che porta appunto all’estinzione dello stesso. L’art. 60 fa riferimento nel paragrafo 3,
lettera b “a provision essential…” quindi violazione di disposizioni sostanziali, come si è espressa anche la
CIG nel caso ??? se la violazione riguarda delle disposizioni marginali del trattato non si applica l’eccezione
di inadempimento. Questa è anche la differenza che intercorre tra inadimplenti non est adimplendum e tra
l’exceptio non adimplenti contractis perché quest’ultima si riferisce all’inadempimento non sostanziale da
parte di uno stato che legittima gli altri stati a non adempiere il trattato pur senza causarne l’estinzione. Le
eccezioni di inadempimento sono da tenere distinte rispetto alle contromisure di cui parleremo studiando
la responsabilità degli stati. Le contromisure hanno carattere di temporaneità e non possono dunque
portare all’estinzione del trattato ma al massimo alla sua sospensione. Inoltre le contromisure hanno uno
scopo coercitivo, diretto ad ottenere dalla controparte piuttosto l’adempimento del trattato e non la sua
estinzione. L’art. 60 parlando di eccezione di inadempimento distingue tra trattati bilaterali e multilaterali.
Per i primi (paragrafo 1) l’inadempimento consente alla controparte di estinguere o sospendere
discrezionalmente il trattato e non potrebbe essere altrimenti. Più complicato è il paragrafo 2 sui trattati
multilaterali, in questo caso l’inadempimento da parte di uno stato consente a) a tutte le parti di comune
accordo di estinguere o sospendere il trattato nei rapporti con l’inadempiente oppure in generale nei
rapporti tra tutte loro. B) l’inadempimento da parte di uno stato consente alla controparte specially
affected di sospendere il trattato nei suoi rapporti con l’inadempiente, ipotesi che si può applicare solo a
quei trattati che sono bilateralizzabili. In questo caso di tratta solo di sospensione, il trattato non si
estingue. Esempio tipico sono i trattati commerciali multilaterali che essendo scomponibili in fasci di
accordi bilaterali possono portare lo stato specially affected dall’inadempimento della controparte a
sospendere l’accordo. L’ipotesi c) è quella secondo cui l’inadempimento consente alla controparte non
specialmente interessata a sospendere comunque il trattato nei suoi rapporti con l’inadempiente qualora il
trattato preveda obblighi di tipo interdipendenti cioè per il cui adempimento è necessaria l’azione delle
controparti. Es. sono i trattati sul disarmo in cui tutte le parti devono adempiere affinché le altre possano
ugualmente adempiere. Il paragrafo 5 dell’art. 5 prevede l’inapplicabilità delle eccezioni di inadempimento
ai trattati di carattere umanitario. Il fatto che si usi l’espressione “humanitarian character” potrebbe
portare, attraverso un’interpretazione oggettiva a ritenere che l’eccezione di inadempimento non si
applichi soltanto ai trattati di diritto internazionale umanitario. Invece come ha dimostrato la dottrina e
come dimostrano anche i lavori preparatori della VCLT con quest’espressione si voleva indicare anche, e
forse soprattutto, i trattati sui diritti umani. Questi trattati non potranno mai essere né sospesi né estinti
sulla base dell’inadempimento posto in essere da una delle controparti.

Article 61. SUPERVENING IMPOSSIBILITY OF PERFORMANCE

1. A party may invoke the impossibility of performing a treaty as a ground for terminating or
withdrawing from it if the impossibility results from the permanent disappearance or destruction of
an object indispensable for the execution of the treaty. If the impossibility is temporary, it may be
invoked only as a ground for suspending the operation of the treaty
2. Impossibility of performance may not be invoked by a party as a ground for terminating,
withdrawing from or suspending the operation of a treaty if the impossibility is the result of a
breach by that party either of an obligation under the treaty or of any other international obligation
owed to any other party to the treaty

L’art. 61 è intitolato alla sopravvenuta impossibilità d’esecuzione. Anche questa causa di estinzione dei
trattati può essere resa con una formula latina ad impossibilia nemo tenetur cioè nessuno è tenuto a
rispettare obblighi impossibili da adempiere. Questa norma corrisponde al diritto generale ma non tanto ad
una consuetudine quando forse ad un principio generale di diritto riconosciuto dalle nazioni civili, che ha
evidente derivazione romanistica. L’art. 61 distingue due tipi di impossibilità definitiva e temporanea alle
quali si fa accenno nel paragrafo 1. L’impossibilità definitiva porta all’estinzione del trattato, quella
temporanea alla sua sospensione. La prima significa che non sarà più possibile adempiere a qual trattato, il
quale quindi non ha più alcuna ragion d’essere, si deve estinguere proprio perché è venuto meno il suo
oggetto. Questa impossibilità definitiva assomiglia molto alla condizione risolutiva di cui abbiamo già
parlato. Es. trattato che stabilisce la navigazione lungo un fiume, immaginiamo che il fiume magari a causa
del cambiamento climatico si prosciuga, o che scenda ad un livello tale per cui i battelli non possono più
navigare. In questo caso c’è un’impossibilità definitiva di adempimento del trattato che porta all’estinzione
dello stesso. Può verificarsi anche il caso di impossibilità d’esecuzione temporanea che porta alla
sospensione del trattato fino a quando essa non verrà meno. Es., Italia stipula trattato bilaterale con Cina
che consente a questa il libero accesso al porto di Trieste per scarico merci, ammettiamo che a causa di un
nubifragio il porto diventi inutilizzabile, in quel caso il trattato non potrà essere adempiuto per impossibilità
temporanea e sarà sospeso fino a quando l’Italia non riuscirà a ricostruire il porto, cosa che permetterà al
trattato di tornare ad esercitare i suoi effetti. L’impossibilità per causare l’estinzione o la sospensione del
trattato deve avere alcune caratteristiche, deve essere cioè successiva, imprevedibile e incolpevole.
Successiva nel senso che deve verificarsi dopo che il trattato è stato stipulato, non può essere prevedibile e
incolpevole nel senso che la parte che invoca la causa di impossibilità di esecuzione come causa di
estinzione del trattato non deve aver contribuito ad essa. Altrimenti si tratterebbe di una causa di invalidità
e ad essere applicato sarebbe l’art.50 sul dolo.

Un’altra causa di estinzione dei trattati è quella del mutamento fondamentale delle circostanze di cui parla
l’art. 62.

Article 62. FUNDAMENTAL CHANGE OF CIRCUMSTANCES

1. A fundamental change of circumstances which has occurred with regard to those existing at the time of
the conclusion of a treaty, and which was not foreseen by the parties, may not be invoked as a ground for
terminating or withdrawing from the treaty unless:(a) The existence of those circumstances constituted an
essential basis of the con sent of the parties to be bound by the treaty; and (b) The effect of the change is
radically to transform the extent of obligations still to be performed under the treaty.

2. A fundamental change of circumstances may not be invoked as a ground for terminating or withdrawing
from a treaty:(a) If the treaty establishes a boundary; or(b) If the fundamental change is the result of a
breach by the party invoking it either of an obligation under the treaty or of any other international
obligation owed to any other party to the treaty.

3. If, under the foregoing paragraphs, a party may invoke a fundamental change of circumstances as a
ground for terminating or withdrawing from a treaty it may also invoke the change as a ground for
suspending the operation of the treaty.

Anch’essa può essere resa con un brocardo latino: conventio omnis intelligitur rebus sic stantibus, trovata
nei manuali semplicemente come rebus sic stantibus (così stando le cose). Cioè finché le cose stanno così il
trattato rimane in vigore, quando le circostanze mutano il trattato si estingue. L’art. 62, a differenza delle
altre cause di estinzione dei trattati, non è formulato in senso positivo proprio perché rappresenta l’esatto
opposto della norma fondamentale del diritto dei trattati ovvero pacta sunt servanda. Per questo l’art. 62
ha una formulazione molto cauta, in senso negativo perché afferma che la mutazione delle circostanze NON
può essere invocata … A MENO CHE... Innanzitutto occorre che il mutamento delle circostanze sia
fondamentale, deve essere accaduto qualcosa di molto grave sia nell’ordinamento interno della parte che
invoca l’estinzione del trattato ma anche nei rapporti con la controparte (come ha cercato di fare l’Ungheria
nel caso della diga Gabcìkovo-Nagyma.?? ). Poi le circostanze devono essere essenziali cioè deve trattarsi di
quelle circostanze che hanno condotto le parti a stipulare quel trattato, senza le quali esso non sarebbe
stato stipulato. In ogni caso affinché questa causa possa operare occorre che il mutamento delle
circostanze essenziali sia imprevedibile e incolpevole cioè lo stato che lo invoca deve trovarsi in una
situazione tale da non aver potuto prevedere al momento della stipulazione del trattato che le circostanze
avrebbero subito un mutamento fondamentale; inoltre deve essere incolpevole nel senso che non deve
aver contribuito al mutamento di quelle circostanze. Infine l’art. 62 precisa che questa causa di estinzione
non si applica per i trattati di confine.

Art. 63 causa di estinzione che opera abbastanza raramente e che è ascrivibile alla rottura delle relazioni
diplomatiche. In realtà, anche quest’art. è formulato in termini negativi e afferma che la rottura delle
relazioni diplomatiche non causa mai l’estinzione o la sospensione dei trattati, può causarla soltanto se il
mantenimento delle relazioni diplomatiche era indispensabile per il trattato in questione. Es. i trattati di
sede tra un’organizzazione internazionale e uno stato richiedono necessariamente il mantenimento di
relazioni diplomatiche, quindi se queste vengono meno il trattato si estingue o, più frequentemente, viene
sospeso.

Article 63. SEVERANCE OF DIPLOMATIC OR CONSULAR RELATIONS The severance of diplomatic or consular
relations between parties to a treaty does not affect the legal relations established between them by the
treaty except in so far as the existence of diplomatic or consular relations is indispensable for the appli
cation of the treaty.

L’ultima causa di estinzione dei trattati è contenuta nell’art. 64 e attiene allo ius cogens superveniens cioè
alla sopravvenienza di una nuova norma di ius cogens. Abbiamo già visto la norma di ius cogens all’art. 53
solo che in esso si parlava di invalidità assoluta di un trattato che si ponesse in contrasto con una norma di
diritto cogente esistente già al momento della stipulazione. Qui ci riferiamo invece ad un trattato che si
ponga in contrasto con una norma cogente emersa successivamente alla sua stipulazione. si parla di
estinzione e non di invalidità perché il trattato fino all’emersione della norma cogente aveva
legittimamente esercitato i suoi effetti, i quali sono considerati validi.

Article 64. EMERGENCE OF A NEW PEREMPTORY NORM OF GENERALINTERNATIONAL LAW ("JUS COGENS")
If a new peremptory norm of general international law emerges, any existing treaty which is in conflict with
that norm becomes void and terminates.

L’invalidità, l’estinzione e la sospensione dei trattati non operano automaticamente ma devono essere
indotte, occorre che gli stati seguano una procedura. Questa è prevista dagli art. 65,66,67,68 della VCLT. La
sezione 4 si intitola proprio Procedura. Questi articoli prevedono una procedura molto dettagliata, va da sé
che difficilmente non tutte queste norme possono corrispondere al diritto internazionale generale. Non
tutte le norme sono di codificazione del diritto consuetudinario preesistente, alcune sono di
cristallizzazione e altre di sviluppo progressivo. Ogni stato parte di un trattato può invocarne l’invalidità,
l’estinzione e la sospensione con notifica scritta inviata alle controparti. La notifica deve essere scritta
perché lo stato deve indicare la causa in base a cui invoca invalidità, estinzione o sospensione del trattato.
Le controparti hanno tre mesi di tempo per obiettare a tale notifica. Se entro tre mesi le parti non obiettano
allora la notifica produce i suoi effetti. Se le parti invece obiettano, occorre che tutte o le parti interessate
ricorrano a uno dei mezzi diplomatici di risoluzione pacifica delle controversie, indicati nel capitolo 6 della
Carta delle NU, precisamente nell’art. 33. I mezzi diplomatici delle controversie sono quei mezzi che non
prevedono l’intervento di un giudice, di un arbitro e che non hanno degli esiti vincolanti. La VCLT dà per
scontata l’esistenza di una controversia per il solo fatto che alcune parti vogliono che sia dichiarata
l’invalidità, estinzione o sospensione del trattato per una certa causa mentre altri parti si oppongono. Vi è
quindi un’opposizione di tesi giuridiche, per il diritto internazionale siamo di fronte ad una controversia. Per
risolverla bisogna ricorrere ai mezzi diplomatici di risoluzione pacifica: buoni uffici, mediazione, negoziati,
conciliazione… Se entro 12 mesi la controversia non è risolta o addirittura le parti non si sono messe
d’accordo su quale mezzo diplomatico impiegare allora ciascuna delle parti in controversia può attivare
unilateralmente una procedura di conciliazione obbligatoria, presentando a tal fine una domanda al
Segretario generale delle NU. La conciliazione obbligatoria consiste nell’istituzione di una commissione, la
quale è composta da un numero dispari di membri per far sì che si giunga ad un esito. Supponiamo che 2
membri siano scelti da una parte, 2 dall’altra, il quinto membro sarà nominato dal Segretario generale che
si suppone essere super partes. La commissione di conciliazione emette un rapporto in cui si indica come
risolvere la controversia relativa alla notifica di invalidità, estinzione o sospensione del trattato. Questo
rapporto però non è obbligatorio ma solo indicativo. L’obbligatorietà consiste nella procedura non
nell’esito. Queste procedure valgono per tutte le cause di invalidità e sospensione dei trattati eccetto per
quelle previste dagli art. 53 e 64 della VCLT. L’art. 53 prevede la contrarietà a norme di ius cogens come
causa di validità assoluta dei trattati, mentre l’art. 64 prevede la contrarietà a norme di ius cogens
superveniens come causa di estinzione dei trattati. insomma, quando c’entra lo ius cogens, si dovrà seguire
la procedura descritta fino al tentativo di risoluzione della controversia con i mezzi diplomatici indicati
dall’art. 33. Se entro 12 mesi gli stati non riescono a risolvere la controversia non si potrà ricorre alla
commissione di conciliazione ma ad una procedura arbitrale davanti alla Corte internazionale di giustizia. Le
parti potranno evitare di rivolgersi alla CIG soltanto nel caso in cui stipulino un compromesso arbitrale per
rivolgersi ad un altro arbitro, cioè per costituire un tribunale ad hoc. L’importante è che venga posta in
essere una procedura arbitrale, ad esito vincolante, che culmini con una sentenza.

E se la controversia rimane irrisolta? Cosa succede se le parti decidono di non attenersi al rapporto finale
della Commissione di conciliazione? Cosa succede se le parti addirittura non eseguono una sentenza della
CIG? A questi quesiti non troviamo risposta nella VCLT, si deve guardare al diritto internazionale generale il
quale è favorevole all’operabilità dell’invalidità, dell’estinzione o della sospensione del trattato. Se infatti
uno stato è riuscito a dimostrare che esiste una delle tre cause e se non si riesce a risolvere la controversia
con un altro stato che contesta tale causa, si propende allora per l’operabilità della causa e quindi la
controversia andrà risolta de plano a favore dello stato che vuole svincolarsi dall’obbligo. Questo perché
come extrema ratio si tende a favorire la libertà degli stati partendo dal presupposto dell’uguaglianza
sovrana tra essi. Si tratta di diritto internazionale generale la cui esistenza non è certissima, tant’è che
alcuni autori mettono in dubbio che questo sia effettivamente l’esito ultimo a cui si giunge.

EFFETTI DELLA GUERRA SUI TRATTATI

SUCCESSIONE DEGLI STATI NEI TRATTATI

Si collegano al tema dell’estinzione dei trattati. Si può dire che la guerra così come la successione degli stati
possono essere considerate come cause peculiari di estinzione dei trattati. La VCLT non si occupa di
nessuno dei due temi. L’art. 73 della Convenzione esclude queste due materie dalla sua trattazione.
L’obiettivo era quello di favorire due codificazioni separare di queste due materie che avrebbero dunque
dovuto sfociare in due trattati autonomi. Nel caso degli effetti della guerra sui trattati ciò non è avvenuto
mentre per la seconda materia sì. Si volevano realizzare due studi autonomi proprio a causa delle
peculiarità di queste materie.

Quali sono gli effetti che una guerra causa sui trattati mentre le ostilità sono in corso?

Cosa succede ai trattati dopo che la guerra si conclude?

La risposta a queste due domande è resa complicata principalmente per il fatto che la prassi non è
uniforme, sia dal punto di vista geografico che storico. Inoltre, il termine guerra che noi usiamo
colloquialmente ha un significato abbastanza specifico dal punto di vista giuridico. Da questo punto di vista
occorre distinguere la guerra dal conflitto, sono due nozioni diverse. Si parla di guerra quando c’è una
previa dichiarazione e lo stato di guerra è dunque reso ufficiale da un atto formale. Le guerre sono alquanto
rare. Molto più frequenti sono invece i conflitti. Il termine conflitto sta ad indicare una situazione di scontro
armato che si sta verificando nei fatti, a prescindere dall’esistenza o meno di una dichiarazione formale di
guerra. A loro volta i conflitti vanno distinti tra conflitti internazionali e conflitti interni. È internazionale il
conflitto che vede opposti due o più stati, è interno il conflitto che si combatte all’interno di uno stato per
es. il conflitto che si consuma tra gli insorti e le autorità legittime di uno stato o anche il conflitto
combattuto da un popolo per far valere la propria determinazione. Si pensi ai conflitti interni in Libia, in
Siria. il problema è che questi conflitti interni si internazionalizzano con l’intervento di terzi stati. Questi
possono intervenire lecitamente solo a sostengo del governo legittimo mentre non potrebbero intervenire
a sostegno degli insorti. Nella prassi però accade che degli stati intervengano anche a sostengo degli insorti,
del resto è quello che è successo e continua a succedere anche in Siria. dal nostro punto di vista è
importante capire se c’è una differenza per quanto riguarda la vigenza dei trattati a seconda che questi
siano colpiti da guerra vera e propria oppure da conflitti. La prassi è stata molto confusa. Per rendere l’idea
esempio trattati di pace stipulati dopo la seconda guerra mondiale, in particolare il trattato stipulato tra le
potenze vincitrici e l’Italia nel 1947. L’art. 44 di quest’ultimo riguarda proprio i trattati che erano stati
stipulati dall’Italia prima della guerra e si occupa della loro sorte dopo la cessazione delle ostilità. L’art. fa
una distinzione peculiare tra trattati multilaterali e trattati bilaterali affermando che i primi rimarranno in
vigore mentre per quanto riguarda i secondi bisogna fare una serie di distinzioni. Innanzitutto distinguere se
il trattato bilaterale era stato stipulato con un paese contro il quale l’Italia aveva combattuto o meno. Nel
primo caso il paese contro cui l’Italia aveva combattuto e quindi uno dei paesi vincitori avrebbe avuto la
possibilità di scegliere se riportare in vigore quel determinato trattato bilaterale oppure farlo estinguere.
ciò che si ricava da questa disposizione è che i trattati bilaterali non subirebbero gli effetti della guerra e
quindi rimarrebbero in vigore sicuramente dopo la cessazione delle ostilità ma probabilmente anche
pendente bello (durante l’ostilità). Invece per quanto riguarda i trattati bilaterali si ricava che tutto dipende
dalla volontà della controparte, dello stato vincitore. Ma se lo stato ha questo potere di far tornare in
vigore i trattati si presume che dopo la cessazione delle ostilità i trattati saranno sospesi, si desume che gli
effetti della guerra sui trattati bilaterali siano effetti sospensivi. Questa sospensione potrebbe avere due
esiti, il trattato potrebbe essere estinto o potrebbe tornare in vigore ma in entrambi i casi sulla base di una
decisone presa unilateralmente dallo stato vincitore. Decisione che dovrebbe essere comunicata con
notifica scritta presentata agli organi preposti alla gestione della politica estera dello stato vinto. Questa
prassi che si è diffusa all’indomani della seconda guerra mondiale non distingue tra guerra e conflitto e
soprattutto non ha avuto più molto seguito. Successivamente l’idea di distinguere tra trattati multilaterali e
trattati bilaterali è rimasta soltanto in dottrina. L’aspetto più interessante è che questa prassi non è stata
poi ripresa dalla VCLT. L’obiettivo di quest’esclusione era lo sviluppo di studi specifici sul tema che in effetti
sono stati effettuati dalla Commissione del diritto internazionale, con due relatori speciali che se ne sono
occupati molto famosi: prima l’inglese Ian Brownlie e lo svizzero Lucius Caflisch. Proprio quest’ultimo ha
presentato il rapporto conclusivo che è stato adottato dalla Commissione del diritto internazionale nel 2011
in seconda lettura. Questo progetto di articoli sugli effetti della guerra sui trattati non è vincolante proprio
perché gli stati non hanno mai deciso di trasformarlo in un accordo di codificazione vero e proprio. Tuttavia
ha un’importanza notevole perché rappresenta un punto di riferimento in materia per gli operatori
giuridici. Il progetto di articoli non contiene molte norme di codificazione proprio perché in materia vige
una grande confusione, si tratta più che altro di uno strumento di cristallizzazione o se vogliamo di sviluppo
progressivo del diritto internazionale. Questo progetto di articoli si limita a prevedere pochissime questioni
certe. La prima di queste è che non c’è automatismo, cioè la guerra non esercita automaticamente effetti
estintivi o sospensivi sui trattati. Questo è chiaro e lo si deduce anche dalla prassi pregressa. L’altra
conclusione sicura è che se un trattato prevede esso stesso delle norme in materia di effetti della guerra sul
trattato allora queste prevalgono in quanto lex specialis. Quella norma però ovviamente vale soltanto per il
caso specifico. Delle norme specifiche per quanto riguarda gli effetti della guerra sui trattati si trovano
perlopiù nei trattati di investimento o nei trattati commerciali che vengono stipulati tra paesi occidentali e
paesi in via di sviluppo o caratterizzati da situazioni politiche turbolente. Si tratta del caso di molti BIT
(Bilateral Investment Treaties) che prevedono delle clausole che dispongono della sospensione è, più
raramente dell’estinzione, del trattato di investimento in caso di guerra. La Commissione del diritto
internazionale ha elaborato delle tecniche per indicare quali sono gli effetti della guerra sui trattati. La
tecnica principale consiste nel distinguere il trattato sulla base della sua natura per stabilirne la
compatibilità con lo stato di guerra ovvero per stabilirne la sospensione o l’estinzione. Ciò senza distinguere
tra guerra e conflitto interno o internazionale e senza distinguere tra la situazione pendente bello e la
situazione post-conflittuale. Per es. si ricava che in base alla natura del trattato un trattato di diritto
umanitario è compatibile con lo stato di guerra e ci mancherebbe altro poiché sono trattati che si
propongono di regolare la guerra. Mentre invece altri trattati come quelli commerciali, se non contengono
specifiche norme, si sospendono anche perché spesso forniscono dei quadri giuridici entro i quali operano
privati non gli stati. Si estinguono invece trattati che riguardano alleanze militari proprio perché è chiaro
che se i due stati sono in guerra il trattato non ha senso. I trattati sui diritti umani meritano un discorso a
parte. Quasi tutti contengono (unica eccezione forse la Carta africana dei diritti dell’uomo e dei popoli) una
clausola di deroga che salvaguarda i cosiddetti core rights anche in causa di guerra. questa clausola
permette agli stati di derogare ai trattati sui diritti umani in alcuni casi specifici come per esempio in casi di
emergenza nazionale che possono essere di diverse tipologie. Per es. l’emergenza sanitaria attualmente in
corso in Italia ha permesso la compressione dei diritti umani sanciti dalla Convenzione europea dei diritti
umani (libertà di movimento in entrata e in uscita dall’Italia ma anche all’interno dello stesso territorio
italiano). Questa compressione è stata resa possibile dall’art. 15 della Convenzione europea dei diritti
umani che contiene appunto la clausola di deroga. In ogni caso il governo italiano ai sensi dell’art. 15 non
può derogare i core rights che sono quasi sempre il divieto di tortura, di schiavitù, l’irretroattività della
norme penali, al principio nullum crimen sine poena, nulla poena sine lege... (ma sicuramente non vi rientra
il diritto alla vita, all’equo processo) perché si ritiene che queste norme corrispondano al diritto
internazionale cogente (norme inderogabili). Anche una situazione di guerra va intesa come emergenza
nazionale quindi in tal caso si può derogare ai trattati sui diritti umani ma non ai core rights. Altri esempi di
clausole di deroga: art. 4 Patto delle NU sui diritti civili e politici.

SUCCESSIONE DEGLI STATI

La successione tra stati è un fenomeno più che altro di fatto, politico se vogliamo anche storico, in base al
quale uno stato, chiamato successore, subentra ad un altro stato, predecessore, nel governo di una
determinata comunità territoriale. È una questione storica, politica che si è presentata ciclicamente nella
vita delle relazioni internazionali. Per es. dopo le due guerre mondiali, si pensi alla dissoluzione dell’Impero
asburgico, ottomano oppure alla dissoluzione del Reich, alla nascita della Cecoslovacchia, ecc. Si tratta di un
fenomeno che si è presentato anche in anni recenti, principalmente dopo la guerra fredda quando l’URSS si
è dissolta o con la decolonizzazione. es. quello che oggi è il Niger in passato non era altro che parte
integrante della Francia, c’è stata quindi una successione. Le categorie principali di successione territoriali
tra stati sono 5. Le prime 4 sono effettivamente categorie che attengono alla successione territoriale pura e
semplice, si tratta di avvicendamenti tra stati che sono collegati all’esistenza di una comunità territoriale. La
quinta categoria invece attiene alla successione con riguardo esclusivo al governo. Le categorie sono:

1) smembramento  è la suddivisione di uno stato preesistente in più stati senza che nessuno dei
nuovi stati possa essere considerato successore del precedente. Es. Unione sovietica che si è
smembrata in una serie di stati nessuno dei quali può essere considerato dal punto di vista giuridico
successore della stessa Unione Sovietica. Lo stesso vale per la Jugoslavia smembrata in una serie di
stati nessuno dei quali, nemmeno la Serbia, può esserne considerato successore.
2) Fusione  è l’esatto opposto, il caso di due o più stati che si fondono a formare un unico stato il
quale non può essere considerato continuatore di nessuno degli stati precedenti. Gli esempi in
questo caso sono soltanto 3: la RAU (Repubblica Araba Unita, risultata dalla fusione avvenuta negli
anni 60 tra Egitto e Siria, durata solo 3 anni), Tanzania (risultata dalla fusione tra la Tanganika e
Zanzibar) e lo Yemen (nato dalla fusione tra Yemen del nord e Yemen del sud).
3) Incorporazione  è simile se non identica all’annessione o all’acquisto. Si ha quando uno stato
incorpora un altro stato cioè quando uno stato preesistente entra a far parte di un altro stato
preesistente. I confini di uno stato si allargano al punto tale di inglobare l’altro stato che invece
cessa di esistere. Ciò può avvenire o perché i due stati accettano volontariamente di dar luogo al
fenomeno di incorporazione o perché uno stato dichiara guerra all’altro e ad esito delle vicende
belliche riesce ad annetterlo oppure perché uno stato acquista, pagandolo, un altro stato o parte di
esso. Es. gli USA hanno acquistato l’Alaska dalla Russia, sempre da parte degli USA l’acquisto della
Louisiana dalla Francia. L’annessione che si verifica in caso di guerra oggi è illegale. Es. di
incorporazione Germania dell’est alla Germania dell’ovest. Incorporazione, annessione e acquisto
hanno lo stesso esito ma motivazioni differenti. Anche quello dell’Italia è un caso di incorporazione
e in alcuni casi di annessione proprio perché è nata con l’estensione del Regno dei Savoia. Il Regno
d’Italia non era altro che il continuatore del Regno di Sardegna che aveva espanso i suoi confini e
questo lo si intuisce anche dal fatto che le legislature del Parlamento non erano state rinumerate e
lo stesso per il re (Vittorio Emanuele II non I).
4) Distacco  o secessione o vendita, se vogliamo è l’esatto opposto della categoria precedente. Si
ha un caso di distacco quando parte di un territorio si distacca da uno stato per far parte di un altro.
Ciò può avvenire perché c’è stato un referendum, una guerra… Esempio controverso è quello della
Crimea che si è distaccata dall’Ungheria per far parte della Russia. La secessione ha lo stesso effetto
del distacco solo che in questo caso si tratta di una regione che, in applicazione probabilmente del
principio di autodeterminazione dei popoli, riesce ad ottenere l’indipendenza dallo stato. Poi c’è la
vendita quindi uno stato che decide di vendere parte del proprio territorio ad un altro stato.
5) Mutamento extra costituzionale o radicale di governo  si tratta di situazioni in cui i confini di uno
stato rimangono intatti, non c’è alcuna variazione di comunità territoriale ma a variare è la struttura
di governo. Questa varia in maniera così radicale, senza seguire i dettami previsti a proposito dalla
Costituzione, tale che lo stato che ne consegue è uno stato nuovo e diverso dal predecessore.
Nessuno dubita che l’Unione Sovietica del 1917 fosse uno stato diverso dalla Russia zarista. Lo
stesso si può dire per la Cuba di Fidel Castro che secondo alcuni è uno stato diverso dalla Cuba di
Batista.

La questione che a noi interessa è quali sono gli effetti della successione di fatto tra stati dal punto di vista
del diritto internazionale. il nuovo stato subentra negli obblighi internazionali del predecessore? Cosa
sarebbe degli eventuali illeciti internazionali, dei beni, degli archivi, del debito pubblico? E cosa
succederebbe ai cittadini?

In questo ambito, rispetto ad altri, la prassi è sicuramente poca. Per quanto concerne le fonti in materia di
successione degli stati esistono due Convenzioni rilevanti: la Convenzione di Vienna del 1978 sulla
successione degli stati nei trattati, in vigore dal 6 novembre del 1996 ma soltanto per 23 stati tra i quali
peraltro non figura l’Italia. Già il basso numero di stati vincolati la dice lunga sulla scarsa corrispondenza
delle norme ivi contenute al diritto consuetudinario. Del resto questa Convenzione è nata in un periodo in
cui il maggior numero di stati nati per successione erano dovuti alla decolonizzazione e in effetti la
Convenzione tutela questi stati a discapito dell’effettiva codificazione del diritto internazionale generale.
Una seconda convenzione è quella di Vienna del 1983 sulla successione nei beni, negli archivi, nel debito
pubblico che non è mai entrata in vigore. Questa non riguarda tanto la successione degli stati nei trattati
ma si occupa di temi comunque rilevanti soprattutto il debito pubblico ha creato molti problemi quando si è
trattato dello smembramento dell’Unione Sovietica o della Jugoslavia. Il diritto internazionale
consuetudinario prevede altre norme per la successione degli stati nei trattati, norme che non essendo
state codificate non sono scritte e hanno un certo livello di vaghezza. Le due Convenzioni di Vienna del 1978
e del 1983 si applicano soltanto alle successioni avvenute dopo la loro entrata in vigore. Noi ci
concentreremo su come si regola nel diritto internazionale generale la successione degli stati nei trattati.
Bisogna innanzitutto distinguere tra due categorie di trattati: localizzabili e non localizzabili. Ai primi si
applica il principio res transit cum onere suo e quindi vale la continuità, si secondi si applica invece il
principio della tabula rasa o, in inglese, della clean slate (lavagna pulita), la conseguenza è l’estinzione. Un
trattato localizzabile è un trattato collegabile alla comunità territoriale, che quindi mantiene una certa
indifferenza per quel che riguarda l’autorità che esercita il potere di imperio su quella data comunità
territoriale proprio perché la ratio di tale trattato è collegata più che a vicende politiche, a vicende legate
alla comunità territoriale. Es. i trattati che prevedono delle servili di passaggio che uno stato può
concedere ad un altro quando quest’ultimo non ha uno sbocco al mare, come la servitù di passaggio
concessa dal Cile alla Bolivia. Oppure trattati localizzabili sono quelli che riguardano la costruzione di una
diga, come la diga che avrebbero dovuto costruire Ungheria e Slovenia al confine nel caso Gabcikovo-
Nagymaros. Oppure trattati che riguardano la concessione in affitto di un territorio ad uno stato straniero
per lo svolgimento di una qualche attività. Ci sono però due eccezioni: trattati localizzabili che hanno natura
politica e i trattati di confine. I primi sono sì trattati legati al territorio ma che si basano su chi governa
quello stato in quel momento perché a seconda dell’autorità politica al governo, un certo stato può
decidersi se allearsi con questo o meno. L’esempio tipico è quello della concessione di basi militari nel
proprio territorio ad uno stato straniero. I trattati di confine smettono di esercitare i loro effetti nel
momento in cui il confine viene tracciato. Una volta che ciò è avvenuto in base al trattato, il confine diventa
un dato di fatto e più che dipendere dal trattato il confine dipenderà dall’esercizio della sovranità dello
stato sulla comunità territoriale delimitata. L’idea di confine come linea di demarcazione nasce nel diritto
internazionale moderno, prima di Westfalia l’idea di confine non esistevano, c’erano delle aree grigie che
fungevano da cuscinetto e non sottoposte alla sovranità di nessuno. Per i trattati di confine non vale la
regola della continuità proprio perché il confine è un mero fatto rispetto al quale non si applica nessuna
regola riguardante la successione. Lo stesso vale per quei confini stabiliti da uno stato al suo interno e poi
mantenuti dagli stati sorti successivamente. Es. confini tracciati per ragioni di amministrazione interna
nell’Unione Sovietica tra le Repubbliche socialiste sovietiche, dopo lo smembramento dell’Unione Sovietica
i confini tra i nuovi stati sono corrispondenti a quelli che erano confini interni. Lo stesso vale per gli stati
nati dalla decolonizzazione. Molto spesso infatti gli imperi coloniali erano divisi in diverse unità territoriali
poi smembrate in nazioni indipendenti ma che hanno mantenuto i confini interni che erano stati stabiliti
con un atto interno, una legge dell’ex madrepatria. Questo è il principio dell’uti possidetis juris, una regola
che si è formata all’inizio dell’800 quando si è sfaldato l’Impero spagnolo e sono nati gli attuali stati
dell’America Latina. All’epoca si è sfaldato anche l’Impero portoghese solo che, per quanto riguarda il
Brasile, il Portogallo non aveva mai stabilito delle suddivisioni interne, quindi il paese si è emancipato
restando uno stato unitario tant’è che è grandissimo. Mentre la parte occidentale sottoposta alla Spagna
era divisa in diverse unità territoriali: il Cile, la Bolivia, la Colombia, ecc. Man mano che queste ottenevano
la loro indipendenza dalla Spagna, mantenevano di loro iniziativa i confini che erano stati stabiliti con legge
interna dall’ex madrepatria. Si è creata una certa prassi, poi seguita dagli stati formatesi dopo la prima
guerra mondiale a seguito dello smembramento dei quattro imperi europei e poi è stata seguita anche dalle
colonie diventate indipendenti in Africa e nel Sud-est asiatico e da ultimo con lo smembramento
dell’Unione Sovietica e dalla Jugoslavia.

Un trattato non localizzabile è semplicemente un trattato che non ha collegamenti con il territorio, di
natura politica che viene stipulato per volontà di chi esercita il potere di imperio. Per questi vale quindi la
regola della tabula rasa, una volta che si verifica una successione i trattati non localizzabili si estinguono e
non sono perciò vincolanti per lo stato successore. È assolutamente irrilevante l’esistenza di eventuali
accordi di devoluzione, ovvero accordi che venivano stipulati tra l’ex madrepatria e l’ex colonia nel
momento in cui la colonia accedeva all’indipendenza, specie quando ciò avveniva in maniera pacifica.
L’accordo di devoluzione non esercita effetti per la successione della ex colonia in un trattato non
localizzabile proprio perché sono accordi che rappresentano res inter alios acta rispetto agli stati terzi che
sono parte del trattato. Si applica la regola secondo cui i trattati non esercitano effetti nei confronti dei
terzi. Gli accordi di devoluzione sono irrilevanti per gli stati terzi, così come le dichiarazioni unilaterali di
accollo che talvolta le ex colonie erano costrette a pronunciare dalla ex madrepatria. Si trattava di
dichiarazioni con cui le ex colonie nel momento in cui accedevano all’indipendenza si impegnavano a
rispettare un trattato precedentemente stipulato dalla ex madrepatria. Anche queste sono indifferenti per
gli stati terzi facenti parte di quel trattato. Trattandosi di un atto unilaterale, tale dichiarazione crea una
legittima aspettativa soltanto nei confronti della ex madrepatria, non crea situazioni giuridiche soggettive
riferibili agli stati terzi. La regola della tabula rasa ha una variante della cosiddetta regola della mobilità
delle frontiere dei trattati. Questa si applica principalmente nei casi di incorporazione, annessione e
acquisto. Si applica sempre la regola della tabula rasa nella variante della mobilità delle frontiere dei
trattati, ciò significa che tutti i trattati dello stato che viene incorporato, annesso o acquistato si estinguono
mentre a quella comunità territoriale vengono estesi i trattati che erano stati stipulati dallo stato
incorporante, annettente o acquirente. Secondo alcune voci della dottrina e alcuni organi internazionali,
questa regola dell’estinzione dei trattati subirebbe un’eccezione per quel che riguarda i trattati sui diritti
umani. Il Comitato sui diritti umani delle NU, organo di controllo del rispetto del Patto sui diritti civili e
politici del 1966, emette dei commenti generali in cui spiega alcune disposizioni. Nel commento generale n.
26 risalente al 1997, il Comitato ha sancito il principio della continuità dei trattati sui diritti umani, i quali
sono certamente dei trattati non localizzabili. Ad essi dovrebbe quindi applicarsi la regola della tabula rasa
ma per il Comitato non è così perché non è possibile creare dei vuoti normativi per quel che riguarda la
tutela dei diritti umani. La prassi è però molto incerta e questo commento non ha mai riscosso particolare
successo. Un’altra eccezione per la regola della tabula rasa applicata ai trattati non localizzabili ha
riguardato le Nazioni Unite in particolare la gestione del seggio permanente dell’Unione Sovietica nel
Consiglio di Sicurezza. i trattati istitutivi delle organizzazioni internazionali sono chiaramente trattati non
localizzabili. In genere la regola della tabula rasa viene applicata ad essi, per questo l’eccezione in seno alle
NU è stata eclatante, in quel caso il seggio permanente è stato attribuito alla Russia sulla base di un
semplice accordo stipulato tra i vari stati successori dell’Unione sovietica, i quali hanno accettato
l’attribuzione del seggio alla Russia. Dal punto di vista giuridico la Russia non è lo stato continuatore
dell’Unione Sovietica ma si tratta di uno stato completamente nuovo, nato nel 1991. Quest’eccezione si
può giustificare solo dal punto di vista politico e non giuridico.

Negli ultimi tempi si sta affermando una prassi particolare quella della notifica di successione.
Sostanzialmente per i trattati non localizzabili vale il principio della clean slate. Può accadere, però, che lo
stato successore abbia un forte interesse a continuare ad essere parte dei trattati stipulati dal
predecessore. In passato l’unico modo per far sì che ciò avvenisse era tramite adesione, atto che permette
ad uno stato di entrare a far parte di un trattato alla cui negoziazione non ha contribuito. Di recente a
questo metodo si è affiancato quello della notifica di successione. Esso consiste semplicemente in una
notifica, che lo stato successore presenta agli altri stati parte del trattato o al depositario, atta ad indicare la
propria volontà di aderire a quel trattato. La differenza è che l’adesione opera ex nunc, cioè dal momento in
cui viene posta in essere e quindi inevitabilmente si crea un vuoto normativo. Mentre questo non si
verrebbe a creare con la notifica di successione dato che essa opera ex tunc cioè dal momento esatto della
nascita dello stato successore.

Caso di successione tra stati in cui si è verificato un mutamento extra-costituzionale, radicale di governo.
Esempio tipico è quello delle insurrezioni, degli insorti vittoriosi che succedono al governo legittimo il quale
viene destituito. In realtà vale anche il contrario, cioè nel caso in cui il governo legittimo riesca a soffocare
l’insurrezione, proprio perché gli insorti godono di soggettività internazionale, seppur limitata nel tempo, e
possono stipulare trattati concernenti certi ambiti come il diritto internazionale umanitario o il diritto
diplomatico. In entrambi i casi il risultato è analogo, il nuovo governo (quello legittimo che soffoca gli insorti
o il governo rivoluzionario) si accollano tutti i trattati stipulati dai predecessori. Del resto questa regola è in
linea con quello che è previsto in materia di responsabilità internazionale dal famoso Progetto di articoli
sulla responsabilità dello stato per atti internazionalmente illeciti del 2001, art. 10 depone a favore della
successione della responsabilità internazionale nei rapporti tra governo legittimo e insorti. La successione si
verifica sempre eccetto in due casi riguardanti i trattati strettamente politici e i cosiddetti debiti odiosi. I
primi sono sostanzialmente trattati stipulati dal governo legittimo con stati terzi per motivi militari oppure
proprio per combattere gli insorti, ricevere armamenti. I secondi sono debiti di guerra, contratti proprio per
armarsi contro i rivoltosi. Queste due eccezioni valgono anche viceversa, cioè il governo legittimo non
risponde dei trattati strettamente politici e dei debiti odiosi contratti dagli insorti.

ATTI UNILATERALI DEGLI STATI

Il trattato richiede un incontro di volontà tra almeno due parti. L’atto unilaterale è espressione della
discrezionalità del singolo stato. Chiaramente quindi la Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati del
1969 non se ne occupa. Ciò nonostante la Commissione per il diritto internazionale ha studiato gli atti
unilaterali, non con il fine di creare un accordo di codificazione ma una cosiddetta guida, uno strumento
utile per gli operatori giuridici. I lavori della Commissione sugli atti unilaterali degli stati si sono conclusi nel
2006 quando appunto è stata completata la guida. Questa si compone di 10 guidelines. Sulla base di questi
lavori, gli atti unilaterali possono essere distinti tra quelli che trovano fondamento in una norma
consuetudinaria e quelli che trovano fondamento in una norma convenzionale. Tra i primi abbiamo il
riconoscimento, la dichiarazione, l’acquiescenza, la pronuncia, la protesta, la promessa. Il riconoscimento
non è quello di nuovi stati che abbiamo già visto quando ci siamo occupati di soggettività, in quel caso si
trattava di un atto politico. Il riconoscimento in questo senso è inteso come di situazioni giuridiche, si parla
più che altro di questioni attinenti al diritto internazionale privato. La dichiarazione invece è un atto che
ciascuno stato può emettere e che può contribuire alla prassi rilevante per la formazione di norme
consuetudinarie. La protesta è l’atto con cui uno stato intende contrastare una certa situazione, si pensi alla
protesta di uno stato che è persistent objector rispetto alla formazione di una norma consuetudinaria.
L’acquiescenza si ha quando uno stato non pone in esse un certo comportamento anche se avrebbe
potuto/dovuto farlo, magari in relazione ad una situazione che riguardasse i suoi interessi. La rinuncia è la
decisione dello stato o di non porre nessun comportamento (in questo caso coincide quasi all’acquiescenza)
oppure la rinuncia può riguardare l’esercizio di un diritto, di una facoltà. La promessa è un atto con cui uno
stato si rivolge ad un altro promettendo appunto un certo comportamento e creando quindi una legittima
aspettativa nei confronti dell’altro stato, si assume un obbligo ma decide autonomamente di farlo. Sono
invece atti unilaterali che trovano fondamento in norme convenzionali: la denuncia, il recesso, la notifica, il
ricorso. Denuncia e recesso li abbiamo già visti, possono essere previsti implicitamente o esplicitamente da
un trattato e vengono posti in essere da quello stato che in sostanza vuole liberarsi da un vincolo
convenzionale. La denuncia in genere si riferisce ai trattati bilaterali, il recesso a quelli multilaterali
soprattutto a quelli istitutivi delle organizzazioni internazionali. La notifica è un atto generalissimo con cui
uno stato fa presente agli altri stati parte del trattato oppure al depositario di questo che vuole assumere
un certo comportamento. Si pensi alla notifica con cui l’Italia ha comunicato ai membri del Consiglio
d’Europa la clausola di deroga con cui ha sospeso, a causa dell’emergenza sanitaria attualmente in corso, i
diritti previsti dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo, con l’unica eccezione dei core rights. Il
ricorso è l’atto con cui uno stato decide di rivolgersi ad un arbitro, a un tribunale. Gli atti unilaterali possono
essere distinti anche a seconda degli effetti che producono, i quali possono essere giuridici o politici. Tra gli
atti unilaterali che producono effetti politici quello che conosciamo già è il riconoscimento di nuovi stati.
Mentre tra quelli che producono effetti giuridici abbiamo gli atti vincolanti come per es. la promessa con la
quale uno stato si impegna a tenere un certo comportamento nei confronti degli altri. Tra gli atti unilaterali
non vincolanti abbiamo il riconoscimento, la dichiarazione, l’acquiescenza (anche se per certi versi può
essere vincolante). Abbiamo poi un altro effetto oltre quello di vincolare o non vincolare lo stato che pone
in essere un atto unilaterali, ovvero l’estoppel. L’estoppel è una parola spagnola che indica in realtà un
istituto proprio dei paesi anglosassoni di common law e che per molti aspetti è stato trasposto come
principio generale nel diritto internazionale. L’estoppel sostanzialmente è la preclusione alla revoca di atti
unilaterali che abbiamo creato legittime aspettative nei confronti di altri. Ne abbiamo già parlato sempre
riguardo al riconoscimento di nuovi stati. In questo caso vale l’estoppel perché una volta che uno stato ne
ha riconosciuto un altro non può più tornare indietro. Lo stato ha ormai una legittima aspettativa,
nonostante siamo su un piano politico è come se poi ne derivasse un aspetto giuridico. Secondo la
Commissione sono atti unilaterali dello stato propriamente detti:

- soltanto quelli previsti da norme consuetudinarie perché quelli previsti da norme


convenzionali sono assimilati a fonti di terzo grado
- soltanto quelli formulati con lo scopo di produrre effetti giuridici di qualunque tipo proprio
perché altrimenti si sfocerebbe nell’ambito politico

Una questione particolare è la costruzione di regimi convenzionali a partire da più atti unilaterali che
conducono a incontri di volontà. Cioè possono verificarsi delle situazioni in cui più atti unilaterali posti in
essere da due o più stati creano in concreto degli incontri di volontà, tant’è che si viene a creare una sorta
di trattato. La situazione non è molto diversa dallo scambio di note diplomatiche. Il caso più interessante da
questo punto di vista è quello delle dichiarazioni di accettazione della competenza dei tribunali
internazionali. Quest’ultimi esercitano le loro funzioni sulla base dell’accettazione degli stati. Le
dichiarazioni di accettazione sono quindi atti unilaterali che creano però un regime convenzionale nel
momento in cui si intersecano l’una con l’altra. Si verifica sostanzialmente un incontro di volontà.

LE FONTI DI TERZO GRADO

Le fonti di terzo grado sono definite con quest’espressione proprio perché si tratta di fonti previste da un
trattato, all’accettazione del quale gli effetti che producono le fonti di terzo grado sono subordinati. Queste
fonti non trovano posto nell’art. 38 paragrafo 1 dello statuto della CIG, il quale si limita, mettendo da parte i
principi generali, a menzionare le consuetudini (fonte di primo grado) e i trattati (fonte di secondo grado).
Le fonti di terzo grado sono per es. gli emendamenti che vengono adottati a maggioranza. Molti trattati
infatti prevedono la possibilità di apportare modifiche al trattato stesso sulla base di emendamenti che
vengono votati soltanto da un certo numero di stati e che poi si imporranno però anche a quegli stati che si
sono astenuti o che hanno votato contro. Si tratta di un caso frequente soprattutto per i trattati istitutivi
delle organizzazioni internazionali. Tuttavia, evidentemente c’è una dichiarazione di volontà espressa a
monte da tutti gli stati proprio nel trattato che prevede appunto la possibilità di votare emendamenti a
maggioranza. Un'altra fonte di terzo grado è anche la sentenza dispositiva adottata ex equo et bono. Esiste
infatti la possibilità, laddove le parti convengono, che un tribunale internazionale si pronunci non sulla base
del diritto consuetudinario o convenzionale ma sulla base di principi di equità. Lo stesso art. 38 paragrafo 2
dello statuto della CIG prevede proprio l’equità come criterio che la CIG può seguire se questo è quanto le
parti vogliono. Pascale aggiunge che anche le sentenze pronunciate da un tribunale internazionale possono
essere fonti di terzo grado, se sono pronunciate da un tribunale che è anche organo di un’organizzazione
internazionale perché sarebbero sostanzialmente assimilabili agli atti delle organizzazioni internazionali.
Secondo alcuni autori sono considerati fonti di terzo grado anche taluni trattati adottati in forma
semplificata sulla base di presupposti, disposizioni contenuti in un trattato quadro adottato magari in forma
solenne. Si pensi ad esempio alla Convenzione quadro sul cambiamento climatico che è stata adottata
nell’ambito delle NU, cui poi sono seguiti trattati più specifici come il protocollo di Kyoto o, più
recentemente, l’accordo di Parigi. Forse l’esempio non è del tutto appropriato ma per comprendere come
accordi più specifici possano essere legati ad un accordo quadro. Indubbiamente le fonti di terzo grado più
interessanti sono gli atti vincolanti delle organizzazioni internazionali. Partiamo dal presupposto che
l’organizzazione internazionale è basato su un trattato istitutivo. Questo conferisce certi poteri
all’organizzazione e ai suoi organi, poteri di adottare atti che nel 90% dei casi non sono vincolanti. La
restante parte è però vincolante e si tratta probabilmente delle fonti di terzo grado più rilevanti. Esistono
moltissime organizzazioni internazionali nel diritto internazionale di oggi, le più rilevanti per noi
probabilmente sono le Nazioni Unite e l’Unione Europa. Pe il moneto parlando di atti delle organizzazioni
internazionali, facciamo riferimento alle Nazioni Unite. Gli atti vincolanti delle NU, così come quelli delle
altre organizzazioni internazionali, sono pochi. Abbiamo innanzitutto il potere dell’Assemblea generale in
merito al bilancio e ripartizione delle spese, potere che porta l’Assemblea appunto ad adottare un atto
vincolante, previsto dall’art. 17 della Carta delle Nazioni Unite. Il Consiglio di Sicurezza ha poi il potere di
adottare risoluzioni vincolanti, innanzitutto le misure provvisorie ai sensi dell’art. 40, le misure non
implicanti l’uso della forza ai sensi dell’art. 41 e le misure implicanti l’uso della forza ai sensi dell’art. 42
della Carta delle NU. Siamo nel capitolo 7 della Carta delle NU e si tratta di misure che il Consiglio di
Sicurezza può adottare allorché accerti la presenza di una minaccia alla pace, violazione della pace o di un
atto di aggressione. Il Consiglio di Sicurezza può adottare risoluzioni vincolanti anche per obbligare uno
stato a eseguire una sentenza della CIG, come previsto dall’art. 44 paragrafo 2. I problemi principali che
hanno riguardato gli atti delle NU sono quelli delle cosiddette smart sanctions (sanzioni intelligenti) e quello
dei poteri quasi legislativi del Consiglio di Sicurezza. Due poteri riconducibili alle risoluzioni con cui il
Consiglio di Sicurezza ordina misure non implicanti l’uso della forza ai sensi dell’art. 41. Il problema delle
smart sanctions è più o meno intuibile. In passato il UNSC adottava delle misure non implicanti l’uso della
forza per colpire stati che avessero minacciato o violato la pace o commesso un atto di aggressione. Queste
misure il più delle volte consistevano in sanzioni economiche che avevano ripercussioni anche sulla
popolazione civile dello stato colpito e che quindi in sostanza violavano i diritti di queste persone. Il UNCS
per evitare ciò ha avviato questa prassi delle sanzioni intelligenti che dovrebbero colpire principalmente le
persone, organi statali che per conto dello stato compiono violazioni del diritto internazionale, per es. capi
di stato e di governo, generali, presunti terroristi. Tuttavia le smart sanctions hanno fatto discutere perché
non risolvono il problema dell’eventuale violazione dei diritti umani. Alcune di queste infatti violano i diritti
delle persone che vanno a colpire. L’altro problema è quello dei poteri quasi legislativi del UNSC. Si riferisce
all’adozione di misure non implicanti l’uso della forza ai sensi dell’art. 41 intese a disciplinare non più solo
casi specifici, ma anche situazioni astratte e generali, quindi imponendo obblighi agli stati equivalenti a
quelli sanciti da eventuali trattati che gli stati non hanno ratificato in quanto giuridicamente liberi di non
farlo. Queste risoluzioni vengono considerate come adottate ultra vires. Molti stati hanno protestato nei
confronti di tali risoluzioni. L’UNSC infatti potrebbe adottare per statuto ai sensi dell’art. 41, misure non
implicanti l’uso della forza riguardanti i casi specifici proprio perché altrimenti si porrebbe sullo stesso piano
di un Parlamento, di un legislatore. Se vogliamo c’è anche un terzo problema riguardante le risoluzioni
dell’UNSC contenenti misure non implicanti l’uso della forza, che è quello dell’interpretazione. Qualcuno
sostiene che si possano riferire agli atti delle organizzazioni internazionali i canoni interpretativi previsti
dagli art. 31, 32, 33 della Convenzione di Vienna, soprattutto la regola generale contenuta nell’art. 31.
Seconda altri (tra cui Pascale) non è così perché l’atto dell’organizzazione internazionale manca
dell’elemento dell’incontro della volontà tra le parti che è tipico invece dei trattati. quindi le risoluzioni del
Consiglio di Sicurezza dovrebbero essere interpretate soltanto avendo riguarda a quello che è il testo o al
più ai dibattiti, alle posizioni degli stati nell’organo che ha adottato la risoluzione ma principalmente della
base giuridica, cioè della norma del trattato istitutivo dell’organizzazione internazionale su cui l’organo
della stessa si è basato per l’adozione dell’atto. La maggior parte delle altre organizzazioni internazionali
adotta atti non vincolanti, che hanno valore raccomandatorio. Tra le org. Internaz. che adottano atti
vincolanti vi è l’OMS e i suoi regolamenti tra cui assumono rilievo quelli riguardanti la lotta alle pandemie e
le misure di quarantena. Il motivo per cui gli stati hanno accettato di attribuire all’OMS la facoltà di
produrre atti vincolanti è evidente. Si tratta di eventi che hanno rilievo transnazionale e che connettono
inevitabilmente uno stato all’altro occorre seguire delle strategie universali a tutela della salute pubblica.
Anche l’ILO (International Labour Organization) può adottare degli atti vincolanti che però costituiscono la
base per la stipulazione di convenzioni, perlopiù in forma semplificata, che poi gli stati membri devono
accettare. Poi ci sono alcune organizzazioni internazionali con competenze tecniche come l’UPO (Unione
Postale Universale) oppure l’ITU (International Telecommunication Union) o l’ICAO (International Civil
Aviation Organization) che adottano i cosiddetti allegati o annessi tecnici, atti vincolanti che gli stati
accettano perché volti a regolare connessioni gli stessi stati. Tra le organizzazioni internazionali che possono
emettere atti vincolanti ve ne sono alcune che hanno rilievo regionale, tra le quali la principale è l’Unione
Europea. L’UE emette principalmente tre categorie di atti vincolanti: regolamenti, direttive e decisioni.

SOFT LAW

Il soft law è letteralmente il diritto soffice e, in concreto, il diritto non vincolante. Nonostante ciò ha senso
riferirsi ad esso come diritto perché può sortire comunque degli effetti. In generale il soft law indica
l’insieme delle norme, principi, atti internazionali che non producono effetti vincolanti ma costituiscono
mere esortazioni nei confronti dei soggetti del diritto internazionale. Esempi possono essere le stesse
dichiarazioni degli organi statali che non hanno effetti vincolanti ma anche gran parte delle dichiarazioni e
risoluzioni delle organizzazioni internazionale. Si pensi alle risoluzioni dell’Assemblea generale delle NU
(adotta risoluzioni vincolanti solo per bilancio e ripartizione spese dei membri). Appartengono al soft law
anche le raccomandazioni o i pareri che possono emettere alcuni organi o tribunali internazionali. La CIG ha
emesso dei pareri che sono stati molto importanti per la storia del diritto internazionale (parere sul muro in
Palestina, sull’indipendenza del Kosovo, sulla Namibia, sul caso Bernadotte, sulle riserve alla Convenzione
contro il genocidio). Al soft law appartengono anche le guide della Commissione per il diritto internazionale
(guida sulle riserve dei trattati, guida agli atti unilaterali). Poi anche i codici di condotta, i programmi
d’azione (es. Programma d’azione di Vienna sui diritti umani adottato nel 1993 dalle NU). Secondo Conforti,
anche il soft law produce degli effetti giuridici, cosiddetti effetti di liceità. Questa tesi non è accolta
unanimemente dalla dottrina ma è bene conoscerla. Gli effetti di liceità sarebbero effetti prodotti da un atto
di soft law che rendono lecito un comportamento di uno stato che altrimenti sarebbe illecito. È come se gli
atti di soft law costituissero una causa di esclusione dell’illecito dello stato. per esempio uno stato che
decidesse di adempiere a un parere, a una raccomandazione e che per farlo violasse il diritto internazionale
sarebbe esonerato dalla responsabilità internazionale. Tra gli atti di soft law quelli forse più interessante
sono le dichiarazioni dell’Assemblea generale delle NU. Quest’ultime non sono altro che delle
raccomandazioni ma si chiamano dichiarazioni di principio perché sono raccomandazioni solenni rivolte agli
stati per esortarli a tenere un certo comportamento. Un’esortazione che non corrisponde a diritto ma che
auspicabilmente dovrebbe un giorno diventare diritto. Queste dichiarazioni sono incluse in risoluzioni,
hanno più che altro un valore morale ma oltre a ciò forniscono un contributo importante anche ai fini dello
sviluppo progressivo del diritto internazionale. L’auspicio è che le dichiarazioni costituiscano la base per lo
sviluppo di una prassi degli stati indicativa dell’esistenza di una consuetudine. Spesso però le dichiarazioni
dell’Assemblea generale hanno costituito la base per la stipulazione di trattati internazionali. Per es. la
Convenzione per la prevenzione e la repressione del delitto di genocidio è stata stipulata sulla base di una
precedente dichiarazione dell’Assemblea generale e lo stesso vale per molte altre convenzioni sui diritti
umani come la Convenzione sui diritti del fanciullo, a tutela dei disabili, per l’eliminazione di forme di
discriminazione nei confronti delle donne. Una delle più recenti dichiarazioni dell’Assemblea, che ancora
non ha costituito la base per un trattato ma che probabilmente lo sarà in futuro, è quella sulla tutela dei
popoli indigeni. Ci sono poi alcune dichiarazioni storiche che non hanno costituito la base né per la
stipulazione di un trattato né per lo sviluppo di norme consuetudinarie ma che comunque hanno avuto un
impatto notevole sulla vita delle relazioni internazionali. Si pensi alla dichiarazione universale sui diritti
umani adottata a Parigi il 10 dicembre del 1948. Non è un atto vincolante però ha una forza morale
evidentissima. Oppure la Dichiarazione sui diritti e doveri economici degli stati adottata nel 1970, quasi a
sostegno delle pretese avanzate dagli stati poveri nati dalla decolonizzazione. oppure alla Dichiarazione sul
nuovo ordine economico internazionale sempre negli anni 70, o ancora la Dichiarazione sui rapporti
amichevoli tra gli stati negli anni 60, adottata un po' per stemperare le tensioni tra mondo socialista e
mondo occidentale. Peraltro queste dichiarazioni vengono spesso adottate con il metodo del consensus
cioè senza che vi sia un voto vero e proprio, semplicemente con la constatazione da parte del presidente
dell’organo assembleare che non ci sono opposizioni di sorta. Talvolta si vota (ad es. la Dichiarazione
universale dei diritti umani è stata adottata con un voto), quando ciò avviene è importante avere riguarda
dei voti contrari e delle astensioni perché danno la misura della prassi degli stati, per l’eventuale sviluppo di
norme consuetudinarie o per la stipulazione di trattati. Per esempio gli stati islamici votarono contro la
Dichiarazione universale perché conteneva norme relative alla libertà religiosa o alla parità tra uomo e
donna, dimostrando quindi come da questo punto di vista non ci fosse uniformità di veduta nel diritto
internazionale. vi è anche chi considera le dichiarazioni dell’Assemblea generale una sorta di accordo tacito,
laddove queste vengono adottate con consensus e tutti gli stati vi votano a favore.

ADATTAMENTO DELL’ORDINAMENTO INTERNO AL DIRITTO INTERNAZIONALE

È il diritto interno che si adatta al diritto internazionale, non il contrario. L’adattamento è un momento
molto importante perché conferisce al diritto internazionale un’obbligatorietà che comunque avrebbe ma
sicuramente in toni minori. È utile come premessa presentare un dibattito, quasi si filosofia del diritto, tra
monismo e dualismo. Ci sono due modi per intendere questo dibattito. Secondo alcuni autori, tra cui per es.
il famoso giurista Kelsen, non esiste alcuna differenza tra l’ordinamento internazionale e gli ordinamenti
interni degli stati, anzi questi ultimi sarebbero in qualche modo inclusi e sottomessi all’ordinamento
internazionale. Secondo i fautori del dualismo invece vi sarebbero due ordinamenti distinti. L’altro modo
per intendere questo dibattito è stato elaborato più recentemente. Secondo i monisti non sarebbe
necessario alcun atto per introdurre negli ordinamenti interni le norme internazionali. Secondo i dualisti gli
ordinamenti interni dovrebbero necessariamente produrre dei meccanismi di adattamento alle norme
internazionali per permettere a queste di spiegare i loro effetti anche all’interno degli stati. La stragrande
maggioranza della dottrina si rifà all’approccio dualista in entrambe le accezioni del dibattito. La
terminologia per descrivere il meccanismo di adattamento è varia, in inglese si parla di application o
implementation, quindi applicazione, immissione, incorporazione, recezione… Il fenomeno
dell’adattamento consiste nella penetrazione delle norme internazionali negli ordinamenti giuridici
nazionali. Ciò avviene grazie a dei meccanismi, ideati dai legislatori, in cui hanno un ruolo fondamentale gli
operatori giuridici interni (non solo Parlamento ma anche giudici, avvocati addirittura anche notai). In
questo contesto il ruolo centrale è assunto non tanto dalla norma internazionale ma dalla legge interna.
Infatti, la norma internazionale esiste nell’ordinamento interno proprio in quanto esiste la legge interna che
ne ha consentito l’immissione (può trattarsi di una legge ordinaria, della Costituzione ma anche di un atto
amministrativo, ecc.). La norma interna ha un ruolo centrale anche perché il rango che la norma
internazionale introdotta nell’ordinamento interno assume nella gerarchia delle fonti del diritto interno è
definito proprio dalla forza della norma interna di adattamento. Anche se aggiustamenti sono sempre
possibili, proprio come avviene nell’ordinamento italiano per le norme interne di adattamento ai trattati.
Gli stati hanno piena sovranità nel decidere quale modello di adattamento seguire. Da questo punto di vista
non si è mai formata nel diritto internazionale una norma consuetudinaria né tantomeno gli stati hanno mai
pensato di stipulare un trattato che preveda certe forme di adattamento uniformi. Addirittura esistono
forme di adattamento informale o se vogliamo anche politico.

La seconda premessa riguarda la distinzione tra norme self-executing e norme non self-executing nel diritto
internazionali. Si tratta di una distinzione valida per qualsiasi tipo di norma interna o internazionale che va
operata ricorrendo ai normali criteri di interpretazione. Nel diritto internazionale sono norme self-executing
quelle il cui contenuto è completo e possono essere applicate senza alcuna specificazione o integrazione. Si
tratta sostanzialmente di norme dettagliate a un punto tale da poter essere applicate direttamente. Sono
invece norme non self-executing quelle che in italiano possiamo definire come norme quadro, norme non
complete per la cui applicazione è necessaria l’emanazione di norme di specificazione o di integrazione. Nel
diritto internazionale le norme non self-executing appartengono principalmente a 3 categorie:

- norme attributive di una facoltà es. la Convenzione di Montego Bay in materia di delimitazione
del mare territoriale prevede che ciascuno stato parte possa scegliere tra il metodo della linea
di bassa marea e il metodo delle linee rette. Permette agli stati di scegliere e lo stato deve
esercitare questa facoltà. In mancanza di scelta nessuna norma si potrà applicare. Lo stesso
vale per la Carta sociale europea che dà facoltà agli stati parte di scegliere a quali sue
disposizioni vincolarsi. Occorre quindi non solo che gli stati stipulino la convenzione ma che
emanino un’ulteriore norma con cui eseguono la scelta. Oppure l’art. 6 della Convenzione
europea sull’adozione che lascia liberi gli stati di scegliere se consentire o meno l’adozione ai
single.
- norme che prevedono obblighi per la cui esecuzione mancano però organi o procedure interne,
es. l’art. 14 paragrafo 5 del Patto delle NU sui diritti civili e politici prevede che gli stati
applichino in ogni caso un doppio grado di giudizio in materia penale. Nell’ordinamento italiano
non ci sono problemi perché sono previsti 3 gradi di appello. Tuttavia, questa possibilità del
doppio grado di giudizio non era prevista fino a qualche tempo fa nel caso in cui delle accuse
penali fossero state mosse nei confronti di membri del governo per i quali all’epoca unico
organo competente era la Corte Costituzionale. La questione ebbe rilievo soprattutto nel caso
Lockheed. L’Italia è stata ritenuta responsabile dal Comitato dei diritti civili e politici delle NU
per questa mancanza. In attuazione dell’art. 14 paragrafo 15 l’Italia ha dovuto istituire nuovi
organi e nuove procedure interne ed è così che sono nati i vari tribunali dei ministri istituiti
presso le varie Corti d’Appello territoriali.
- norme che prevedono un obbligo la cui esecuzione comporta un adempimento di tipo
costituzionale. Es. la norma internazionali che vieta i crimini internazionali dell’individuo deve
essere specificata nell’ordinamento italiano, esso deve chiarire quali atti rientrano in questa
categoria perché altrimenti non si potrebbe configurare la fattispecie penale in base al principio
per cui nullum crimen sine lege (previsto dall’art. 25 Cost.).

Nel diritto internazionale spesso è stato fatto anche un uso distorto della nozione di norme non self-
executing. Per esempio quando l’ordinamento interno non vuole applicare norme internazionali ritenute
“indesiderate” accade che gli operatori giuridici interni facciano appello al contenuto vago di queste norme
cosiddette quadro, escludendone l’applicazione in mancanza di nome di dettaglio che lo stesso
ordinamento interno avrebbe però dovuto adottare. Questo ad es. è il caso della giurisprudenza tedesca,
che ha poi notevolmente influenzato quella della Corte di giustizia dell’UE, in riferimento al GATT. Si ritiene
che questo contenga delle norme non self-executing e in quando tali non invocabili direttamente dagli
individui. Un uso distorno della nozione di norme non self-executing ha portato anche alla definizione di
una norma consuetudinaria come non self-executing e alla sua conseguente mancata applicazione quando
è prevista per es. un’eventuale procedura di conciliazione obbligatoria che gli stati non vogliono svolgere. È
poi anche il caso della clausola di esecuzione presente in molti trattati, specie in quelli sui diritti umani, in
cui semplicemente si dice che gli stati si impegneranno ad eseguire quel trattato, spesso sono clausole
quasi di stile. Secondo alcuni (giudici interni statunitensi) questa clausola non costituirebbe una naturale
aspettativa di esecuzione del trattato stesso ma implicherebbe la natura non self-executive delle sue
norme.

La grande distinzione da fare per i procedimenti di adattamento è tra procedimento ordinario e


procedimento speciale. Il primo è detto anche per riformulazione mentre il secondo per rinvio. Il
procedimento ordinario consiste in una riformulazione testuale della norma internazionale
nell’ordinamento statale mediante una norma interna, quindi in sostanza l’adattamento avviene mediante
una normale norma interna che in nulla si distingue dalle altre se non per l’occasio legis data
dall’adattamento. Nell’ordinamento interno viene adottata una norma che copia nel vero senso della parola
la norma internazionale, talvolta facendo degli aggiustamenti. Dal punto di vista formale l’operatore
giuridico avrà riguardo della norma interna che detiene l’obbligatorietà. Il procedimento speciale consiste
nel rinvio dell’ordinamento interno alle norme internazionali delle quali è quindi imposta l’osservanza senza
che sia necessaria alcuna loro riformulazione. In sostanza viene adottata una norma interna molto breve in
cui ci si limita a dire che per quella determinata materia si rimanda a una certa norma internazionale. Il
rinvio può essere generale o ad hoc. Si ha il rinvio generale quando esiste nell’ordinamento interno
un'unica norma che ne permette l’adattamento a qualsiasi norma internazionale, le quali vengono immesse
praticamente in maniera automatica nell’ordinamento interno. Mentre il rinvio è ad hoc quando è
necessaria una norma interna di rinvio per ogni norma internazionale cui l’ordinamento interno voglia
adattarsi. Volendo fare una valutazione dei due procedimenti si potrebbe dire che dal punto di vista del
diritto internazionale l’adattamento speciale o per rinvio è preferibile principalmente per due motivi.
Innanzitutto perché fa in modo che sia l’operatore giuridico e non per esempio il legislatore, a ricostruire e
ad interpretare la norma internazionale da applicare nel caso di specie. Invece nel metodo di adattamento
ordinario è il legislatore, attraverso un’apposita norma statale, a ricostruire la norma internazionale e può
anche accadere che nel riprodurre testualmente tale norma egli compia degli errori o operi delle modifiche.
Se invece è l’operatore giuridico ad andare a pescare direttamente la norma internazionale
interpretandola, l’aderenza dell’ordinamento interno al diritto internazionale è più sicura. L’altro motivo è
che talvolta le norme internazionali scompaiono (abbiamo visto l’estinzione, invalidità, sospensione dei
trattati, una consuetudine può cadere in desuetudine) e con l’adattamento per rinvio l’operatore giuridico
elimina a monte determinati problemi legati all’inesistenza di una norma internazionale. Almeno per un
aspetto l’adattamento ordinario è preferibile cioè quando l’ordinamento interno deve adattarsi a norme
internazionali non self-executing che in quanto tali necessitano di essere integrate o specificate. I due
procedimenti di adattamento possono benissimo coesistere all’interno dello stesso ordinamento, del resto
è quello che accade anche nell’ordinamento italiano. In generale l’Italia preferisce e attua nella maggior
parte dei casi l’adattamento speciale o per rinvio. Soltanto quando deve adattarsi agli atti delle
organizzazioni internazionali segue il procedimento ordinario. Mentre le consuetudini e i trattati segue il
procedimento per rinvio. In particolare per le prime, per il diritto generale l’Italia attua un procedimento di
adattamento speciale generale con un’unica norma che permette l’adattamento alle norme
consuetudinarie una volta e per tutte senza fare distinzioni, mentre per i trattati segue un procedimento di
adattamento speciale ad hoc, viene emessa una norma interna di attuazione per qualsiasi norma
convenzionale che l’Italia intendesse introdurre nel proprio ordinamento.

ADATTAMENTO DELL’ORDINAMENTO ITALIATO AL DIRITTO INTERNAZIONALE GENERALE

Per quanto riguarda l’adattamento al diritto internazionale generale l’Italia si avvale di un procedimento
speciale generale basato su una norma di rinvio a carattere generale contenuta nella Costituzione, art. 10,
1° comma.

Art. 10. L’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente
riconosciute.

L’articolo si riferisce al diritto internazionale generale quindi al diritto non scritto, il quale non comprende
soltanto le consuetudini ma anche i principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili e le norme di
diritto cogente. I trattati sono sicuramente esclusi. La vecchia tesi del prof. Rolando Quadri secondo cui
l’Italia si adatta ai trattati attraverso quest’articolo in quanto esiste la norma consuetudinaria pacta sunt
servanda, è smentita sia dalla prassi che dalla giurisprudenza interna. Secondo Focarelli in questa nozione
di norme internazionalmente riconosciute non sarebbero ricomprese neanche le consuetudini particolari
perché esse nascono all’interno di un contesto convenzionale, vincolano solo gli stati parte di quel trattato
che hanno contribuito alla loro nascita. Le consuetudini particolari dipendono quindi dall’adattamento
interno al trattato. La funzione svolta dall’art. 10, 1 comma, come ebbe a dire il grande giurista Tommaso
Perassi (tra l’altro uno dei padri costituenti), è di trasformatore permanente. Ciò significa che questa norma
immette automaticamente nell’ordinamento italiano tutte le consuetudini venute in esistenza nel diritto
internazionale. E’ un metodo di adattamento costante effettuato una tantum e per giunta in blocco. L’art.
10 ha delle implicazioni:

- l’interpretazione, l’applicazione del diritto internazionale generale è quasi interamente rimessa


all’operatore giuridico e non al legislatore
- l’adattamento alle norme di diritto internazionale generale è automatico quindi l’ordinamento
italiano si adatta al d.i.g. in maniera completa e continua nel tempo e di conseguenza le norme
internazionali generali valgono in Italia se e finché valgono nella comunità internazionale.

Poiché l’adattamento dell’ordinamento italiano al diritto internazionale generale avviene attraverso una
norma costituzionale, il d.i.g. immesso si situa ad un livello superiore alla legge ordinaria. La conseguenza è
semplicemente che una legge italiana contraria al diritto internazionale generale sarà costituzionalmente
illegittima e potrà essere annullata ex nunc dalla Corte Costituzionale (la declaratoria di incostituzionalità
colpirà la legge italiana da quel momento in poi, facendo però salvi gli effetti che aveva esercitato in
precedenza). Il contrasto formalmente è tra la legge interna e la norma, interna anch’essa, che permette
l’adattamento del diritto italiano a quello internazionale generale (art. 10, 1 comma). Per quanto riguarda i
rapporti tra diritto internazionale e Costituzioni vi sono due tesi. La prima sostiene che dalla lettera dell’art.
10, 1 comma si deduca come l’intero ordinamento italiano, comprese quindi le sue norme costituzionali,
debba conformarsi al diritto internazionale generale e come quindi quest’ultimo finisca con il prevalere in
linea di principio anche sulla Costituzione. La seconda tesi invece sostiene dovrebbe valere la regola lex
specialis derogat generali temperata dalla sua “compagna” lex posterior derogat priori, quindi non sempre
le norma di diritto internazionale generale prevarrebbero sulla Costituzione. In realtà l’ordinamento italiano
non ha mai seguito né l’una né l’altra tesi ma da questo punto di vista la giurisprudenza e la prassi interna è
stata abbastanza confusionaria. Comunque entrambe le tesi conducono alla prevalenza del diritto
internazionale generale. La prima perché è basata su questo, la seconda perché se applica tali principi
finisce quasi sempre sul far prevalere il diritto internazionale sulla Costituzione a titolo di specialità. Se a
venire in gioco è il rapporto tra il diritto internazionale generale e alcune norme della Costituzione che
grosso modo corrispondono ai primi articoli, quelli che esprimono i cosiddetti valori fondamentali della
Cost., le precedenti tesi non si applicano. Sono fondamentali quei valori che non possono essere oggetto di
revisione costituzionale quindi per es. i valori espressi sui diritti fondamentali o quelli relativi alla forma
repubblicana. È quasi impossibile che si vengano a creare problemi per quel che riguarda i rapporti tra
diritto internazionale generale e norme costituzionali relative alla forma repubblicana. Mentre è accaduto
che si siano posti dei problemi in merito ai rapporti tra d.i.g. e i diritti fondamentali enunciati nella
Costituzione. Secondo alcuni autori, da una lettura sistematica (cioè alla luce delle altre disposizioni della
COst) dell’art. 10 sembrerebbe potersi ricavare una clausola implicita di salvaguardia dei valori
fondamentali della Costituzione. Di conseguenza una norma internazionale generale che violasse i valori
fondamenti della Cost. non potrebbe entrare nel nostro ordinamento, verrebbero in rilievo i cosiddetti
controlimiti. Quella di cui stiamo parlando è appunto la teoria dei controlimiti che in realtà è nata rispetto ai
rapporti tra diritto interno e diritto dell’Unione Europea. Questa situazione ha subito una certa evoluzione,
soprattutto nella giurisprudenza della Corte Costituzionale, che ruota intorno a due storiche sentenze: la
sentenza Russel del 1979 e la sentenza 238 del 2014. Queste hanno permesso che si giungesse a questo
risultato della teoria dei controlimiti secondo cui implicitamente l’art. 10, 1 comma blocca l’ingresso delle
norme internazionali generali contrastanti con i valori fondamentali della Cost. Secondo la sentenza Russel,
resa dalla CC e poi ripresa anche dalle sentenze successive tra cui quella FILT/CGIL, sentenza Lozano?,
bisognerebbe distinguere le norme di diritto internazionale generale nate dopo l’entrata in vigore della
Cost. da quelle precedenti, le quali prevarrebbero finanche sui valori fondamentali della Cost. e nei
confronti delle quali non potrebbero operare i controlimiti. Peraltro è da notare che prima della
Costituzione repubblicana, lo Statuto Albertino non aveva un trasformatore permanente e quindi le norme
di d.i.g. venivano immesse nell’ordinamento del Regno d’Italia sì automaticamente ma senza alcuna
previsione normativa, per mera prassi. La stragrande maggioranza delle norme consuetudinarie è nata
prima della Costituzione. La sentenza Russel, che è stata confermata almeno fino ai primi anni 2000, è stata
surclassata nel 2014 dalla sentenza 238 che rappresenta una risposta a quella che era stata la sentenza del
2012 della CIG nel caso sulle immunità giurisdizionali dello stato che aveva viste contrapposte la Germania
e l’Italia. La vicenda nasceva dal famoso caso Ferrini, in sostanza una persona che si era rivolta contro la
Germania davanti al giudice di Firenze per ottenere un risarcimento di danni per le violazioni subite ad
opera della Germania nazista durante la seconda guerra mondiale. La Germania aveva eccepito l’immunità
davanti al giudice di Firenze e questo teoricamente avrebbe dovuto accogliere la tesi tedesca e non
procedere, dichiarando l’immunità della Germania dalla sua giurisdizione civile. Senonché secondo il
giudice di Firenze, Marco Minniti, la norma interna prodotta a seguito del recepimento ex art. 10 della Cost.
della norma consuetudinaria sulle immunità dello stato straniero dalla giurisdizione dello stato del foro,
sarebbe incostituzionale in quanto contrastante con gli art. 2 e soprattutto 24 della Cost. inteso come
valore fondamentale della Cost. L’art. 24 prevede che tutti possano agire in giudizio per la tutela dei propri
diritti e interessi legittimi, in sostanza prevede il diritto di ognuno ad accedere ad un giudice e a un rimedio
giurisdizionale. La Germania eccepiva l’immunità affermando che Ferrini si sarebbe potuto rivolgere anche
al giudice tedesco e così avrebbe dovuto essere in una situazione di normalità. Senonché una legge tedesca
tuttora vieta ai giudici tedeschi di procedere in questi tipi di ricorsi, prevede appunto l’improcedibilità.
Quindi il signor Ferrini non avrebbe potuto rivolgersi ad alcun giudice, non a uno tedesco a causa di questa
legge e non ad uno italiano per via dell’immunità della Germania prevista da una norma di diritto
internazionale generale assai risalente nel tempo, formatasi addirittura ai tempi di Westfalia. Secondo il
giudice Minniti, l’art. 10 immettendo nel nostro ordinamento questa consuetudine avrebbe prodotto una
norma interna astratta corrispondente appunto a quella sulle immunità e contrastante con un valore
fondamentale della Cost. (art. 24). Minniti ha sollevato la questione di legittimità costituzionale davanti alla
CC per quel che riguarda la norma interna prodotta dall’art. 10 della Cost. recepente la norma
consuetudinaria sulle immunità. La Corte Costituzionale ha risposto, con la sentenza 238 del 2014 redatta
da Giuseppe De Sauro, che la questione sollevata non è fondata in quanto non è tanto il principio
fondamentale della Cost. che prevale sulla norma internazionale consuetudinaria ma è quest’ultima che
proprio non entra affatto nell’ordinamento italiano poiché l’art. 10 non può operare rispetto ad essa poiché
essa contrasta con i valori fondamentali della Cost. in sostanza la CC ha rigettato la distinzione operata nel
1979 con la sentenza Russel, ritenendo incostituzionale anche una norma consuetudinaria antichissima,
interpretando quindi l’art. 10 come una norma che non permette l’ingresso nell’ordinamento italiano di
norme contrastanti con valori fondamentali della Cost.

ADATTAMENTO DELL’ORDINAMENTO ITALIANO AL DIRITTO INTERNAZIONALE CONVENZIONALE

L’Italia si avvale di un procedimento di adattamento speciale basato su una norma di rinvio ad hoc, la quale
deve essere posta in essere di volta in volta per ogni singolo trattato al quale l’Italia intende adattarsi.
Questa norma di rinvio ad hoc è chiamata ordine di esecuzione. Questo non trova fondamento in alcuna
norma costituzionale e in nessuna legge italiana, si tratta di una prassi principalmente parlamentare,
legislativa. L’ordine di esecuzione deve essere emesso per ogni strumento convenzionale che l’Italia intende
eseguire nell’ordinamento interno ed esprime la volontà che un dato trattato venga applicato senza
necessità di riformulazione delle disposizioni in esso contenute. Si permette così all’operatore giuridico
interno la rilevazione e l’interpretazione di norme di diritto internazionale convenzionale permettendo una
maggiore adesione dell’ordinamento italiano ai trattati a cui scegli di vincolarsi. L’ordine di esecuzione è in
genere contenuto in una legge ordinaria ma può essere inserito anche in un decreto legislativo, in una legge
costituzionale o addirittura in un atto amministrativo. Esso è solitamente costituito dalla formula standard
secondo cui “piena e intera esecuzione è data al trattato x”, riprodotta nella legge interna. Spesso l’ordine
di esecuzione coincide con la legge di autorizzazione alla ratifica approvata dal Parlamento ai sensi dell’art.
80 della Cost. se il trattato ricade in una delle 5 categorie (categoria per le quali il Pres. della Rep. può
procedere alla ratifica, ai sensi dell’ex art. 87 della Cost. solo se previamente autorizzato dal Parlamento). Il
Parlamento ha deciso per prassi di fare un'unica legge e in genere all’art. 2 si autorizza il Pres. della Rep. alla
ratifica e all’art. 3 si enuncia l’ordine di esecuzione. E’ un po' un mostro giuridico perché il trattato sarebbe
eseguibile nell’ordinamento interno prima ancora che l’Italia si vincoli nell’ordinamento interna. Comunque
il problema non si pone perché se per assurdo un trattato che ancora non è stato ratificato e quindi ancora
non è entrato in vigore nell’ordinamento italiano venisse in rilievo davanti ad un giudice questi dovrebbe
ammettere che l’Italia ha dato ordine di esecuzione e il trattato è in potenza eseguibile nell’ordinamento
interno ma dall’altro canto verificherà l’inesistenza di quel trattato nell’ordinamento internazionale,
almeno per l’Italia. Può accadere anche il contrario cioè che un trattato entri in vigore e manchi l’ordine di
esecuzione seppur si tratti di una situazione rara. In assenza di un ordine di esecuzione un trattato non è
operativo nell’ordinamento italiano, indipendentemente dal fatto che sia entrato in vigore sul piano
internazionale. l’Italia sarà quindi obbligata sul piano internazionale ma non sul piano interno. In questi casi
gli operatori giuridici interni possono conferire al trattato un valore interpretativo della pertinente norma
interna venuta in rilievo.

Per quanto riguarda i rapporti tra trattati e legge ordinaria seguiamo un iter cronologico. In passato poiché i
trattati erano immessi nell’ordinamento italiano con legge ordinaria i rapporti tra la norma interna di
adattamento ai trattati e le leggi ordinarie erano regolati dai soliti principio lex posterios derogat priori e lex
specialis derogat lex generali. Con la legge costituzionale n. 3 del 2001 è stato riformato il titolo 5° della
Costituzione e in particolare è stato introdotto l’art. 117, 1° comma.
Art. 117. La potestà legislativa è esercitata dallo Stato [70 e segg.] e dalle Regioni nel rispetto della
Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali.

Ciò ha portato ha una conseguenza nei rapporti tra trattati e legge ordinaria ovvero l’ordinamento italiano
sancisce la prevalenza delle leggi ordinarie di adattamento contenenti l’ordine di esecuzione dei trattati
nell’ordinamento italiano rispetto alle normali leggi ordinarie. Le leggi ordinarie in contrasto con quelle di
adattamento non si applicano e possono essere colpite da declaratoria di incostituzionalità.
Quest’interpretazione dell’art. 117 è stata data dalle cosiddette sentenze gemelle della CC: la n. 348 e 349
del 23 ottobre del 2007. Queste riguardavano una situazione di contrasto tra la legge interna di esproprio e
la Convenzione europea dei diritti umani nella parte in cui prevede in uno dei protocolli addizionali il diritto
di proprietà (art. 1 del Protocollo addizionale n. 1). La CC in queste sentenze ha evidenziato le conseguenze
dell’art. 117, 1° comma e quindi prevalenza del trattato sulla normale legge ordinaria e incostituzionalità
della legge ordinaria che si pone in contrasto con legge di adattamento e quindi con il trattato. La CC ha
anche aggiunto una questione procedurale molto rilevante cioè il giudice comune che rilevasse un conflitto
tra una legge ordinaria e una legge di esecuzione di un trattato potrebbe innanzitutto tentare di risolverlo
in via interpretativa, deve cercare di conformare la legge ordinaria al trattato. Se il giudice comune non
riesce vuol dire che questo conflitto è insanabile e deve sollevare la questione di incostituzionalità davanti
alla CC per contrasto indiretto della legge ordinaria con l’art. 117, 1° comma della Costituzione. In alcuni
casi, tuttavia, non è necessario che il giudice comuni effettui il rinvio alla CC poiché si dà per certa la
prevalenza del trattato sulla legge ordinaria. Ciò accade innanzitutto quando la legge di esecuzione del
trattato è successiva alla legge ordinaria che si pone in contrasto con essa e si applica il principio lex
posterios derogat priori. Oppure quando la legge di esecuzione del trattato è sì precedente alla legge
ordinaria senza però che sia individuabile nella seconda una chiara volontà di contravvenire alla prima.
Oppure qualora la norma internazionale convenzionale manifesta un carattere di specificità superiore alla
legge interna contrastante con esso e adottata successivamente proprio perché si applica il principio lex
specialis derogat generali.

L’art. 117, 1° comma non incide nei rapporti tra trattati e norme costituzionali. Del resto la stessa CC ha più
volte rivendicato il proprio livello di controllo di costituzionalità sulla legge di attuazione dei trattati,
applicando la teoria dei controlimiti. La conseguenza è che i trattati possono essere espunti
dall’ordinamento italiano anche se formalmente ad essere espunta è la legge con cui l’Italia si è adattata al
trattato. Qual è la posizione delle norme convenzionali internazionali all’interno dell’ordinamento italiano?
I trattati che vengono introdotti nell’ordinamento italiano hanno la forza di norme cosiddette interposte,
interposte tra la legge e la Costituzione proprio perché sono parametro di costituzionalità per la legge
ordinaria ma al tempo stesso non possono derogare alla Costituzione, avendo un rango inferiore. Tant’è
che l’Italia il più delle volte si adatta ai trattati con ordine di esecuzione inserito in legge ordinaria e non
costituzionale.

ADATTAMENTO DELL’ORDINAMENTO ITALIANO AGLI ATTI DELLE ORGANIZZAZIONI INTERNAZIONALI

L’adattamento a un trattato implica anche l’adattamento alle fonti di terzo grado previste dallo stesso?

Se il trattato istitutivo di un’organizzazione internazionale prevede la diretta applicabilità di tutti o alcuni


atti dell’organiz. internaz. allora non è necessario che l’ordinamento interno proceda all’adattamento di
quegli atti. Questo per esempio è chiaro con i regolamenti dell’Unione Europea. Si tratta però di un caso più
unico che raro, troviamo un altro esempio soltanto in alcuni atti peculiari dell’OMS che riguardano proprio
la gestione delle pandemie. Se il trattato istitutivo dell’org. Internaz. non dispone rispetto alla diretta
applicabilità dei suoi atti bisogna avere riguardo della normativa o prassi esistente in proposito
nell’ordinamento interno di ciascuno stato che deve operare l’adattamento. Il trattato istitutivo dell’org.
Int. Implica per gli altri stati parte una legittima aspettativa che l’atto dell’org. Internaz. venga applicato
anche all’interno dell’Italia o di un altro stato parte. Certamente non possono imporre il procedimento da
seguire per l’adattamento. La prassi italiana in merito è quella di adottare una norma interna di
adattamento per ogni singolo atto dell’org. Inter. seguendo il procedimento ordinario o per riformulazione.
Quest’adattamento avviene attraverso una legge ordinaria, per prassi attraverso decreto legislativo quando
si tratta di atti reiterati dell’org. Intern. e, a volte, quando si tratta di atti tecnici come i cosiddetti annessi
dell’ICAO può avvenire anche con atto amministrativo. Gran parte della dottrina tra cui Conforti, ma non
Focarelli, sostiene che la prassi italiana sia priva di fondamento, finanche illecita poiché gli atti delle
organizzazioni internazionali dovrebbero assumere valore nell’ordinamento italiano indipendentemente dal
fenomeno dell’adattamento perché l’ordine di esecuzione coprirebbe anche le disposizioni del trattato
istitutivo che attribuiscono competenza a emettere atti vincolanti all’org. Internaz. Quindi se l’Italia si è
adattata alla Carta delle Nazioni Unite, si è adattata anche a quelle disposizioni come per es. l’art. 41 che
danno al Consiglio di Sicurezza la possibilità di adottare risoluzioni vincolanti. Al più, secondo questa parte
della dottrina, l’adattamento agli atti delle org. Internaz. potrebbe essere utile per una questione di
certezza del diritto oppure quando l’atto in questione contiene una norma non self-executing. Conforti e
anche Ronzitti sostengono che, a favore di questa tesi, deporrebbe anche il dettato dell’art. 11, 1° comma
della Costituzione.

Art. 11. L’Italia ripudia la guerra come strumento di offesa alla libertà degli altri popoli e come mezzo di
risoluzione delle controversie internazionali; consente, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle
limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni;
promuove e favorisce le organizzazioni internazionali rivolte a tale scopo.

È la norma che è stata utilizzata per permettere all’Italia di entrare a far parte delle Nazioni Unite e poi
anche per giustificare l’ingresso nell’UE.

Focarelli oppone un’altra tesi, egli ritiene che una legge ordinaria di adattamento come l’ordine di
esecuzione del trattato istitutivo di un’org. Internaz. non può imporre pro futuro che l’ordinamento nazione
si adatti agli atti che l’org. Internaz. emetterà anche perché questi potrebbero condurre anche a modifiche
dello stesso trattato istitutivo.

L’adattamento alle risoluzioni del Consiglio di Sicurezza delle NU, adottate ai sensi dell’art. 41 della Carta
delle NU, cioè quelle che prevedono misure non implicanti l’uso della forza specialmente quando sono delle
smart sanctions avviene per l’Italia tramite i regolamenti dell’UE. Nell’applicare queste sanzioni economiche
si generano sovente parecchia problemi relativi alla compatibilità in materia di diritti umani previsti sia dalle
costituzioni interne sia dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea sia dalla Convenzione
europea sui diritti dell’uomo. Il rango degli atti delle org. Internaz. nell’ordinamento italiano: si tratta di
norme interposte tra la Costituzione e la legge ordinaria al pari dei trattati, infatti anche se il punto non è
mai stato chiarito dalla giurisprudenza resta il fatto che l’art. 117, 1° comma della Cost. parla di obblighi
internazionali includendo quindi anche quelli derivanti da atti delle org. Internaz.

Competenza delle regioni italiane in materia di adattamento, talvolta il diritto internazionale interferisce
con materie che in Italia sono di competenza regionale. La dottrina è concorde nel ritenere che ad adattare
il nostro ordinamento al diritto internazionale debba sempre essere il potere centrale in applicazione, a
seconda dei casi, o dell’art. 10 della Cost. o della prassi dell’ordine di esecuzione. Questo per diversi motivi:
innanzitutto per unità e indivisibilità della repubblica italiana previste dall’art. 5 Cost, poi perché lo ius
contrahendi dal punto di vista del diritto internazionale spetta soltanto all’organo del governo centrale che
gestisce la politica estera e infine il terzo motivo è da ascrivere alla necessità che le norme immesse
nell’ordinamento italiano operino su tutto il territorio nazionale. Partendo dal presupposto che in principio
è il potere centrale ad occuparsi dell’adattamento, occorre comunque rilevare che in passato alle regioni
era solo concesso di completare, specificare o integrare le norme internazionali non self-executing immesse
nell’ordinamento italiano e riguardanti materie di loro competenza. Questo a patto che le regioni avessero
ricevuto una deroga a tal fine da parte del governo centrale. Poi con la riforma del titolo 5° del 2001 è stato
introdotto il nuovo 5° comma dell’art. 117.

Le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano, nelle materie di loro competenza, partecipano
alle decisioni dirette alla formazione degli atti normativi comunitari e provvedono all’attuazione e
all’esecuzione degli accordi internazionali e degli atti dell’Unione europea, nel rispetto delle norme di
procedura stabilite da legge dello Stato, che disciplina le modalità di esercizio del potere sostitutivo in caso
di inadempienza.

Questo testo ha ottenuto una specificazione con la legge 131 del 2003. Oggi le Regioni provvedono
direttamente alla procedura di adattamento in via non più delegata ma in via originaria soltanto però nelle
materie di loro competenza, nel rispetto delle norme di procedura stabilite dallo stato, dandone
comunicazione al ministro degli affari esteri e al presidente del Consiglio i quali hanno 30 giorni di tempo
per effettuare le loro osservazioni e poi con riserva del potere sostitutivo dello stato in caso di inerzia delle
regioni o perché ci si trova in una situazione di emergenza o serve dare uniformità a livello nazionale,
secondo quanto previsto peraltro dall’art. 120, 2° comma della Costituzione. Naturalmente anche le regioni
devono rispettare il diritto internazionale immesso nell’ordinamento italiano, anche qualora ciò implichi dei
limiti alla loro potestà legislativa altrimenti le regioni causerebbero la responsabilità internazionale dello
stato.

LA RESPONSABILITA’ INTERNAZIONALE

Passiamo a parlare della fase patologica del diritto internazionale in cui le norme vengono violate. In questa
fase sorge la responsabilità del soggetto internazionale che ha posto in essere la violazione. Un soggetto è
titolare di diritti e obblighi e, nella misura in cui è titolare di obblighi, quel soggetto può consapevolmente o
inconsapevolmente violare tali obblighi internazionali. ci occuperemo principalmente della responsabilità
degli stati, in minima parte di quella delle organizzazioni internazionali e poco o nulla diremo sugli insorti e
la Santa Sede.

Quando sorge la responsabilità internazionale di uno stato si viene a creare un nuovo rapporto giuridico,
quello tra stato offensore e stato offeso (o meglio tra stato responsabile e stato leso) che si aggiunge al
rapporto preesistente retto dalla norma internazionale violata. Il rapporto giuridico di tipo primario è quello
previsto dal trattato in cui si stabiliscono degli obblighi, quello di tipo secondario si viene a creare nel
momento in cui uno stato viola i suoi obblighi. La responsabilità internazionale ha diverse conseguenze per
lo stato dichiarato offensore: filosofiche, economiche… A noi interessa più che altro la conseguenza
giuridica. Ci sono diverse teorie sulla responsabilità internazionale e sulla funzione della norma secondaria.
Principalmente possono essere ridotte a tre: quella di Anzilotti, di Kelsen e di Ago. La teoria di Anzilotti,
risalente al suo corso del 1902, configura il regime di responsabilità internazionale come un regime che
comporterebbe soltanto la nascita di nuovo e secondario obbligo di riparazione a carico dello stato
responsabile nei confronti dello stato leso. Kelsen invece nel 1932 configura il regime di responsabilità
internazionale come comportante soltanto la soggezione a una sanzione da parte dello stato responsabile,
mentre la riparazione a vantaggio dello stato leso è soltanto eventuale e va stabilita sulla base di un
accordo. Secondo Ago il regime di responsabilità comporta sia un obbligo di riparazione da parte dello stato
responsabile allo stato leso sia l’imposizione di una sanzione a detrimento dello stato responsabile, che
viene in qualche modo “punito”. La teoria di Ago (elaborata anche grazie all’aiuto della sua principale
allieva Marina Spinedi) è quella oggi universalmente accolta nel diritto internazionale. La dottrina italiana
ha dato un grande contributo anche alla codificazione delle norme sulla responsabilità internazionale degli
stati. Si tratta di norme consuetudinarie che la Commissione per il diritto internazionale ha tentato di
codificare. L’attività di codificazione in materia di trattati e in materia di responsabilità è stata avviata quasi
parallelamente dalla Commissione solo che il progetto di articoli sul diritto dei trattati è stato adottato
abbastanza rapidamente e la Convenzione di Vienna ha vista la luce già nel 1969, invece la seconda materia
ha avuto una codificazione molto più travagliata. Avviata nel 1950, ha avuto conclusione solo nel 2001 e si
sono succeduti ben 5 special rapporteur. La Commissione ha adottato un Progetto di articoli sulla
responsabilità dello stato per atti internazionalmente illeciti ben due volte, in due letture. La prima volta nel
1996 ha adottato il primo progetto, quello del quarto relatore speciale, l’italiano Arangio-Ruiz e poi nel
2011 ha adottato un secondo progetto del quinto relatore, l’australiano Crawford. Tuttavia, l’Assemblea
generale, pur avendo chiuso i lavori della Commissione in questa materia, non ha mai approvato una bozza
di accordo di codificazione sulla responsabilità internazionale dello stato. Gli stati non sono quindi vincolati
da questo progetto, il quale ha un valore di soft law. Spesso gli stati si richiamano alle norme contenute in
questo progetto per giustificare per esempio la corrispondenza di una certa norma al diritto
consuetudinario.

Quando sorge la responsabilità internazionale di uno stato? A ciò risponde l’art.2 del Progetto del 2001:

Article 2. Elements of an internationally wrongful act of a State

There is an internationally wrongful act of a State when conduct consisting of an action or omission:(a) is
attributable to the State under international law; and (b) constitutes a breach of an international obligation
of the State.

La responsabilità di uno stato sorge dal punto di vista internazionale quando si riscontrano due elementi:
soggettivo e oggettivo. Il primo è l’attribuibilità della condotta illecita allo stato, mentre il secondo è l’anti-
giuridicità della condotta, cioè il suo essere illecita. Ai fini della definizione della responsabilità
internazionale dello stato non rilevano né la colpa né il danno.

Quali sono le conseguenze della responsabilità internazionale? A questa domanda provano a rispondere la
seconda e terza parte del Progetto del 2001.

Elemento soggettivo dell’illecito internazionale, si tratta in sostanza dell’attribuzione allo stato di un


comportamento illecito internazionale che può essere commissivo o omissivo e che viene compiuto da un
individuo per conto dello Stato. gli stati rispondono solo degli atti posti in essere da individui che agiscono
come organi dello stato o che sono in qualche modo collegati all’esercizio del potere di imperio da parte
dello stato. Gli articoli che vanno da 4 a 11 del Progetto del 2001 si occupano dell’elemento soggettivo
dell’illecito internazionale. La ratio di questo primo capito è quella di evitare quanto più possibile che gli
stati possano sottrarsi alla loro responsabilità internazionale, vi è una tendenza a considerare quanto più
possibile le azioni individuali come azioni ascrivibili allo stato. Il diritto interno è irrilevante ai fini
dell’attribuzione allo stato di un comportamento individuale.

Article 3. Characterization of an act of a State as internationally wrongful. The characterization of an act of a


State as internationally wrongful is governed by international law. Such characterization is not affected by
the characterization of the same act as lawful by internal law.

L’art. 4, ovvero la chiave di volta del Progetto per quel che riguarda l’elemento soggettivo, attribuisce allo
stato tutti quei comportamenti illeciti commessi da organi dallo stato.

Article 4. Conduct of organs of a State

1. The conduct of any State organ shall be considered an act of that State under international law, whether
the organ exercises legislative, executive, judicial or any other functions, whatever position it holds in the
organization of the State, and whatever its character as an organ of the central Government or of a
territorial unit of the State.

2. An organ includes any person or entity which has that status in accordance with the internal law of the
State.
Non è rilevante per l’art. 4 e per il diritto consuetudinario che tipo di organo, se legislativo, giudiziario, ecc.
ha commesso l’illecito, questo può assumere la forma di una legge del Parlamento, o di una sentenza di un
giudice che non rispettino il diritto internazionale. L’illecito può, e si tratta del caso più frequente, essere
compito dall’esecutivo, sia dal governo centrale ma anche dalle articolazioni interne quindi Regioni,
Comuni, Prefetti… L’art. 4 porta ad attribuire allo stato non soltanto i comportamenti posti in essere dagli
organi de jure ma anche quelli posti in essere dagli organi de facto. Vi sono infatti organi che, pur non
essendo formalmente definiti tali, agiscono come se fossero degli organi statali.

La responsabilità dello stato può essere generata anche da comportamenti di individui che esercitano
prerogative del potere di governo pur non essendo degli organi statali. Questo è il caso fatto proprio
dall’art. 5. La differenza rispetto al precedente articolo è che in questo caso ci si riferisce a degli individui
privati ai quali lo stato ha delegato il compimento, l’esercizio di azioni pubbliche. Si trattata sostanzialmente
delle società di sicurezza privata che operano nelle carceri. Questo non è il caso dell’Italia dove il sistema
carcerario è pubblico, ma ad esempio negli USA ci sono carceri sia pubbliche che private. Un altro esempio
è quello delle società di sicurezza che operano negli aeroporti, oppure le compagnie aeree a cui sono
affidati poteri di controllo dell’immigrazione, o ancora i contractors i militari a pagamento che hanno
operato per conto degli USA in Afghanistan e Iran. In Iran è stata accertata la responsabilità del Regno Unito
da parte della Corte europea per i diritti umani per le azioni dei contractors.

Article 5. Conduct of persons or entities exercising elements of governmental authority

The conduct of a person or entity which is not an organ of the State under article 4 but which is
empowered by the law of that State to exercise elements of the governmental authority shall be
considered an act of the State under international law, provided the person or entity is acting in that
capacity in the particular instance.

Art. 6 ci permette di attribuire allo stato l’illecito di organi messi a disposizione dello stato da parte di un
altro. Abbiamo quindi uno stato ricevente e uno inviante. Il comportamento illecito dell’organo prestato
genera la responsabilità internazionale dello stato ricevente. L’esempio è quello del personale di
intelligence prestato da uno stato a un altro, es. organi CIA che agiscono in stati alleati degli USA. Oppure si
pensi anche al personale sanitario inviato in aiuto.

Article 6. Conduct of organs placed at the disposal of a State by another State

The conduct of an organ placed at the disposal of a State by another State shall be considered an act of the
former State under international law if the organ is acting in the exercise of elements of the governmental
authority of the State at whose disposal it is placed.

Art. 7 parla poi del comportamento ultra vires dell’organo statale ed è infatti intitolato all’eccesso di potere
o comportamento contrario a istruzioni. il comportamento illecito di un organo statale sarà attribuito allo
stato anche se tale organo ha agito eccedendo la sua competenza o contravvenendo alle istruzioni che
aveva ricevuto.

Article 7. Excess of authority or contravention of instructions

The conduct of an organ of a State or of a person or entity empowered to exercise elements of the
governmental authority shall be considered an act of the State under international law if the organ, person
or entity acts in that capacity, even if it exceeds its authority or contravenes instructions.

Art. 8 riguarda il comportamento di individui che agiscano sotto il controllo o dietro istruzioni dello stato. In
questo caso si tratta di individui privati ai quali lo stato non delega ufficialmente l’esercizio del potere di
governo ma i quali comunque agiscono per conto dello stato. L’esempio principale è quello dei gruppi
terroristici, dietro i quali si nasconde uno stato. Oppure è il caso di quei volontari che intervengono in uno
stato straniero seguendo le istruzioni o comunque la politica del loro stato, l’esempio più celebre è quello
dei contras che agivano in Nicaragua negli anni 80 dietro istruzioni degli USA e la CIG nel caso sulle attività
militari contro Nicaragua ha accertato la responsabilità degli USA perlomeno per alcune azioni illecite dei
contras. In realtà l’art. 8 ha fatto molto discutere. Principalmente si sono opposte su tesi. La prima, la tesi
sul controllo effettivo, è stata portata avanti dalla CIG sin dal caso delle attività militari contro il Nicaragua
negli anni 80. La seconda è portata avanti dal ICTY (International Criminal Tribunal for the former
Yugoslavia) nel caso Tadic ed è quella del controllo globale da parte dello stato. secondo la CIG non è
possibile attribuire a uno stato in blocco tutte le azioni commesse da individui che agiscono in un altro
stato, proprio perché si deve verificare caso per caso se ogni singola azione è stata o no commessa sotto il
controllo o dietro istruzioni dello stato. invece secondo l’ICTY è possibile riportare tutti gli illeciti commessi
da individui all’interno di uno stato straniero alla direzione di uno stato se si riesce a dimostrare che tali
individui sono affiliati o comunque agiscono ad intesa con uno stato straniero. La situazione è complessa
forse anche perché ci si muove su due piani diversi. La CIG si occupa di dirimere controversie tra stati
mentre l’ICTY è un tribunale che si occupa di diritto internazionale appunto penale, quindi di crimini
individuali.

Article 8. Conduct directed or controlled by a State

The conduct of a person or group of persons shall be considered an act of a State under international law if
the person or group of persons is in fact acting on the instructions of, or under the direction or control of,
that State in carrying out the conduct.

Art. 9 parla di quegli individui che esercitano di fatto funzioni pubbliche e in situazioni di collasso
dell’autorità di governo centrale, in caso di failed state. L’esempio storico è quello della levée en masse cioè
del caso in cui in una situazione di conflitto a combattere non siano più soltanto i soldati, i militari che sono
organi dello stato ma anche comuni cittadini. In quel caso anche gli atti commessi da civili possono causare
la responsabilità dello stato.

Article 9. Conduct carried out in the absence or default of the official authorities

The conduct of a person or group of persons shall be considered an act of a State under international law if
the person or group of persons is in fact exercising elements of the governmental authority in the absence
or default of the official authorities and in circumstances such as to call for the exercise of those elements
of authority.

Art. 10 si riferisce al comportamento degli insorti. Si occupa del problema di verificare se certi
comportamenti illeciti dei gruppi insurrezionali possono essere attribuiti allo stato. se lo stato riesce a
soffocare l’insurrezione i comportamenti illeciti commessi dagli insorti non sono attribuibili allo stato e
vengono considerati alla stregua di atti di privati. Se invece gli insorti riescono ad avere la meglio e a
sostituirsi al governo legittimo oppure a controllare una porzione del territorio statale al punto di attuare
una secessione, allora tutti gli atti illeciti commessi dagli insorti nella fase insurrezionale verranno attribuiti
allo stato e ne genereranno la responsabilità internazionale.

Art. 11 del Progetto del 1996 si occupava del comportamento degli individui privati. Non è stato poi
introdotto in quello del 2001 in cui manca una norma che riguardi quegli individui che agiscono puramente
come privati. Bisogna fare riferimento quindi a una norma non scritta che però traspare un po' dal Progetto
del 2001, forse dallo stesso art.11 che non corrisponde pienamente a quello del 1996. L’art 11 del 2001 dice
che i comportamenti dei privati generano la responsabilità dello stato se questo approva e adotta quei
comportamenti. La verità è che lo stato ha un obbligo di prevenzione nei confronti dei privati che possono
commettere illeciti e quindi nel momento in cui lo stato non ha sventato l’atto illecito dei privati allora è lo
stato stesso a commettere un illecito, seppur omissivo. Un caso celebre di privati che hanno generato la
responsabilità dello stato è quello degli ostaggi a Teheran, cioè degli studenti islamici che hanno assaltato il
consolato statunitense tenendo in ostaggio cittadini americani che vi lavoravano. In quel caso in un primo
momento non poteva configurarsi nessuna responsabilità da parte dell’Iran. Tuttavia nel momento in cui
l’Iran non ha fatto nulla per reprimere l’azione di questi privati e quindi per salvaguardare l’incolumità del
consolato americano, l’Iran è andato incontro a un tipo di illecito omissivo. Ha omesso all’obbligo di due
diligence. Quando poi però con una dichiarazione l’ayatollah ha incitato gli studenti a continuare, allora lo
stato ha adottato e approvato atti illeciti di privati. In questo caso emergono entrambe le ipotesi in cui
comportamenti di privati possono condurre alla responsabilità internazionale di uno stato.

Article 11. Conduct acknowledged and adopted by a State as its own

Conduct which is not attributable to a State under the preceding articles shall nevertheless be considered
an act of that State under international law if and to the extent that the State acknowledges and adopts the
conduct in question as its own.

La responsabilità internazionale può anche sorgere per il comportamento di più stati che insieme violano
una norma internazionale. E’ il caso in cui l’illecito è lo stesso ma viene congiuntamente commesso da più
stati. Si pensi al caso di quegli stati che stipulano un accordo per respingere in massa i flussi migratori
violando la norma che proibisce il refoulement. Qui il problema è quello dalla shared responsibility. Qual è
la percentuale di responsabilità di ogni stato? La situazione si complica quando questa pluralità comprende
oltre gli stati anche le organizzazioni internazionali. C’è poi un’ulteriore questione, quella in cui a
commettere l’illecito è solo uno stato con la complicità però di un altro stato. Di queste questioni si
occupano gli articoli 16,17 e 18 del Progetto del 2001.

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