Sezione III-LE FONTI DEL DIRITTO

Il codice rappresenta:

- Una rottura con il passato

- Con il codice si afferma il monopolio del legislatore, che fra l’altro esprime, nelle democrazie che via
via si formano, la sovranità popolare
- Diventa espressione di uno stato preciso, definito spaziale
- Si consolida la distinzione fra diritto pubblico e diritto privato: tale distinzione resta uno dei tratti
caratteristici della struttura del diritto nella tradizione di civil law
- Impersona l’ideale di norma giuridica espresso nella tradizione di civil law

La generalità riconosciuta alla norma giuridica spiega come nei paesi di civil law, il compito del giurista sia
concepito come compito di interpretazione delle formule legislative ove la regola è sufficientemente ampia
da lasciare un certo margine di libertà all’interprete: si assume un sistema giuridico chiuso, ammessa una
certa libertà dell’interprete, meno prevedibile; nei paesi di common law la norma giuridica ha un carattere
più dettagliato, concreto, ponendosi ad un livello semantico concreto, la tecnica giuridica è caratterizzata
dal procedimento delle distinzioni. Se in tutta la tradizione giuridica occidentale il diritto è inteso come una
costante ricerca di giustizia: nella civil law, si cerca la soluzione di giustizia con una tecnica che ha come
punto di partenza: la legge; nei paesi di common law, essendo la norma più particolare, concreta, si cerca la
soluzione di giustizia partendo da un caso concreto o una decisione giurisprudenziale. Questo porta ad una
distinzione riguardo la regola di diritto: nei paesi di civil law, la regola è concepita in forma legale e
dottrinale; nei paesi di common law, la regola è concepita in forma giurisprudenziale.
Nei paesi di civil law, la legge non più considerarsi la sola fonte del diritto, in quanto la giurisprudenza
concorre insieme ad altre fonti a determinare il diritto, le corti dei paesi sono attente al valore dei
precedenti; nei paesi common law si parla in riferimento all’esperienza americana di ‘statutorification’,
sottolinea con una sfumatura negativa, l’aumento della produzione legislativa, inoltre numerose tecniche
possono rendere elastico il significato della regola ‘stare decisis’.

La gerarchia delle fonti paesi civil law

il nuovo diritto della globalizzazione è

più vicino alla trad. ‘orale,
sapienziale, incerta, aperta’ della
common law. Il nuovo diritto si
presenta come un diritto non più
necessariamente legato allo stato, la
cui fonte principale sono i ‘principi’,
in continuo divenire ad opera della
prassi, dottrina sull’impatto delle
fonti.

al vertice della gerarchia: le

costituzioni scritte al quale devono ispirarsi i giudici, amministratori, cittadini e legislatori. Il particolare
prestigio si riflette nella previsione si particolari procedure di revisione e di un controllo di costituzionalità
delle leggi; le costituzioni rigide, per essere modificate, sono richieste procedure aggravate rispetto alle
ordinarie procedure legislative (ricercare un consenso vasto e modesto, complesso). Il potere di revisione è
affidato all’Assemblea legislativa ordinaria es. artt.138 o 139 (la forma repubblicana non può essere oggetto
di revisione costituzionale) Cost. Anche in Germania si
prevede che la Legge Fondamentale possa essere modificata solo con l’approvazione dei due terzi dei
membri del Bundestag e dei due terzi dei voti del Bundesrat, in Spagna il procedimento è complesso: i
progetti di revisione costituzionale devono essere approvati a maggioranza dei tre quinti di ogni Camera.
Pur essendo state proposte varie classificazioni, si individuano due grandi modelli di controllo
giurisdizionale di costituzionalità delle leggi:

- Diffuso: potere di controllo spetta a tutti gli organi giudiziari, i quali lo esercitano in modo
incidentale: noto anche come caso americano
- Accentrato: potere di controllo spetta ad un solo organo: noto come caso austriaco.

I due modelli hanno assunto connotati diversi negli ordinamenti ove si sono inseriti: particolare riferimento
all’Italia si è parlato di sistema ibrido, in quanto assomma in sé elementi di entrambi i modelli. Ancora
abbiamo il controllo di carattere politico in Francia fino alla riforma cost. del luglio 2008 che riguarda tutti i
poteri dello stato.

Il diritto dell’Unione Europea

Dotata di proprie istituzioni politiche e giudiziarie, il quale costituisce un ordinamento sovranazionale in
grado di produrre diritto con effetti interni agli Stati membri. Le cost. nazionali contengono ‘clausole
europee’ volte ad autorizzare la cessione dei poteri e di competenze alle istituzioni europee. Artt. 10/11
Cost. Le fonti del diritto dell’UE possono essere suddivise in primarie: trattati istitutivi e le successive
modifiche, ovvero all’entrata in vigore nel 2009 del Trattato di Lisbona: TUE, TFUE, Carta dei diritti
fondamentali UE del 7 dicembre 2000 e derivate: atti delle istituzioni dell’Unione, indicate nell’art. 288
TFUE e a loro volta si distinguono in vincolanti (regolamento: costituisce la forma più completa di normativa
dell’Unione, direttiva: vincola gli stati membri circa il risultato da raggiungere e decisione: pur avvicinandosi
al regolamento per l’obbligatorietà se ne differenzia poiché è indirizzata a specifici destinatari) e non
vincolanti (raccomandazione: costituisce un monito rivolto da un’istituzione ad altre) e il parere: si rivolge
all’istituzione che lo ha richiesto). Il richiamo alla giurisprudenza della Corte di giustizia i consente di
sottolineare i principi generali desunti dai Trattati ed è essenziale per comprendere come le fonti europee
interagiscono con quelle nazionali. Il rinvio giurisprudenziale consente alla Corte di pronunciarsi
sull’interpretazione dei Trattati. Inoltre, abbiamo la Convenzione europea per quanto riguarda la
salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali. I giudici comuni non possono disapplicare la
legge interna che ritengano non conforme alla Convenzione.
La legge è fra le fonti di diritto collocata al vertice della gerarchia, dove resta fino alla stagione delle
costituzioni. Nonostante l’attivismo del legislatore, il codice tende a rimanere al centro del sistema. È il
codice che attribuisce vita ed organizzazione sistematica ad ogni norma positiva; è al codice che l’interprete
deve rivolgersi nei casi dubbi o nuovi. Il particolare rapporto che sussiste fra legge speciale e codice è
illustrato da un esempio tratto dall’ord. tedesco ‘chi lede dolosamente o colposamente la vita, proprietà di
qualcuno ‘obbligato al risarcimento del danno da ciò derivante’. In sostanza per rappresentare questi
rapporti, può dirsi che: common law: statutory law = codice: legge speciale.
Il regolamento, in particolare quello governativo (es. art.87 co. 5 cost. e negli artt.1,2,3 Preleggi) è la tipica
fonte secondaria che nella gerarchia si colloca al di sotto della legge e non può ad essa derogare.
La consuetudine posizionata al margine, detta anche uso normativo. Essa consiste in un comportamento
costante ed uniforme (diuturnitas), tenuto dai consociati con la convinzione (opinio iuris) che tale
comportamento sia doveroso o da considerarsi moralmente obbligatorio. Esistono tre diversi generi di
consuetudini:

- Consuetudo secundum legem ("consuetudine secondo la legge"): è la consuetudine che opera in

senso integrativo della norma di legge: ad esempio laddove si sforza di dare un significato
particolare ad un elemento della norma per renderlo più adeguato agli usi locali o alle mutate
esigenze sociali (consuetudine interpretativa);
- Consuetudo praeter legem ("oltre la legge"): è quella consuetudine che disciplina un ambito non
ancora disciplinato dalla legge;
- Consuetudo contra legem ("contro la legge"): è quella consuetudine che opera in direzione opposta
al precetto legislativo non potendo così produrre effetti giuridici.
Discussa è infine la validità della consuetudine praeter legem, riguardante ciò materie non regolate dalla
legge (consentita art.8 Preleggi, art.1 co.2 codice civile svizzero).
Organizzazione giudiziaria al fine di comprendere meglio il ruolo della giurisprudenza.
Il modello ispiratore della struttura e dell’organizzazioni attuali delle corti e dello status del giudice è quello
che ha origine nella Francia rivoluzionaria. Anche la giustizia era parte dell’ancien regime; contro quella
giustizia e quei giudici la Rivoluzione manifestò tutta la sua ostilità in particolare:

- Contro i Parlaments
- Contro i giudici professionisti sostituiti nel 1791 dai giudici elettivi
- Contro l’interpretazione giurisprudenziale della legge

Passata la ventata rivoluzionaria, il modello si basa si ispira alla legge sull’ord. giudiziario promulgata da
Napoleone nel 1810) prevede un sistema di corti di norma articolato su 3 gradi: prima istanza che si articola
di norma in due livelli, uno a competenza limitata, l’altra in modo generale; appello si configura in genere
come riesame in fatto e in diritto del giudizio di primo grado, entro i limiti dell’impugnazione, radicato nella
trad. civil law da essere considerato una componente fondamentale dell’idea di giusto processo, corte
suprema si può atteggiare come ‘cassazione’ o come ‘revisione’. Il modello (tedesco) della ‘revisione’ si
presenta come un vero e proprio terzo grado di giudizio, ove corte decide il caso anche nel merito.

Caratteristiche organizzazione giudiziaria:

- Pluralità di giurisdizioni
- Il potere giudiziario è esercitato dai giudici di professione (funzionari dello stato, presi in
considerazioni quelli con base anzianità, merito o ambedue i criteri)
- Stile sentenze: caratteristiche comuni sono l’esistenza di una motivazione per garantire la
trasparenza del processo decisionale e la sua impersonalità

Il ruolo creativo della giurisprudenza è di grande importanza nei periodi di stabilità della società/diritto. I
sistemi di civil ma anche common law concordano nella diffidenza verso un’eccessiva attività creatrice da
parti di soggetti – i giudici privi di legittimazione democratica. Zweigert e Kotz sottolineano, al metodo
induttivo della common law si contrappone il metodo induttivo della civil law; secondo il quale il giudice
non va di caso in caso, ma applica una determinata norma ai fatti della causa in forza di un atto di
sussunzione, né deriva una sentenza, quella di civil law e in particolare quella francese, in cui scarsissimo
rilievo viene attribuito ai fatti. Mauro Cappelletti ha marcato differenze fra l’approccio common law/civil
law:

- Pluralità di corti supreme: articolazioni in varie camere, numero di giudici è più sfumata di quella
che possiede ad es. l’unica Corte degli USA con i suoi 9 giudici;
- Corti supreme di civil law difettano di quel potere discrezionale che consente alle corti supreme di
common law di decidere poche decine di casi ogni anno e di concentrarsi sul proprio ruolo
nomofilattico
- Autorità delle decisioni delle corti supreme di civil law è attenuata dal fatto che i giudici sono coloro
che sono giunti all’apice della carriera e che hanno sviluppato capacità teniche notevoli di
‘applicazione’ della norma piuttosto che capacità di emanare pronunce ìpolicy oriented’.

Dottrina: ha avuto un ruolo nella formazione/evoluzione trad. civil law, collocazione privilegiata tra le fonti
del diritto, dai giureconsulti romani, accolta con forza normativa nella codificazione giustinianea, agli
esponenti delle grandi scuole fiorite nelle università europee che hanno preparato gli schemi alla
codificazione. Il codice ha allontanato la dottrina dalla produzione del diritto, ma essa conserva un ruolo da
protagonista della cultura giuridica di civil law. Laddove si codifica la preparazione degli schemi è compito
della dottrina.