CAPITOLI PRIMI DEL MANUALE DI DIRITTO PENALE

CAPITOLO I DIRITTO PENALE: NOZIONE E FUNZIONI

Definizione Il diritto penale è quel settore dell’ordinamento giuridico statuale che disciplina i fatti
costituenti reato e le relative conseguenze giuridiche. La denominazione "diritto penale",
incentrata sulla pena come sanzione inflitta dallo Stato al fatto illecito, si è affermata agli inizi del
XIX° secolo. Prima veniva usata l’espressione "diritto criminale" che metteva in risalto la seconda
componente di questa disciplina, ossia il crimine. La definizione proposta è di tipo NOMINALE, in
quanto basata sull’elemento formale che caratterizza il diritto penale: la sanzione penale. La
definizione SOSTANZIALE, invece, può essere dedotta dai compiti e dalla funzione del diritto
penale. Definizione sostanziale: i compiti del diritto penale I compiti del diritto penale sono:

- Difesa della società da un lato, emerge l’idea della repressione di condotte antisociali, cioè lesive
dei beni fondamentali tutelati nella società; ma prima ancora la prevenzione / deterrenza, che
presuppone l’indicazione di limiti all’agire umano. In questa prospettiva, il diritto penale ha il ruolo
di fattore di controllo sociale. Tuttavia, è bene ricordare che esso dovrebbe essere l'ultimo fattore
di controllo sociale cui fare ricorso, data l'afflittività della pena che lo caratterizza (principio di
sussidiarietà/extrema ratio).

- Soddisfare l’esigenza di tutela della persona umana nella società la funzione del diritto penale è
quella di assicurare e conservare l’ordine e la pace sociale, nel garantire le condizioni essenziali di
una civile convivenza. In questa prospettiva, il diritto penale ha il ruolo di fattore di socializzazione.
Nel nostro ordinamento costituzionale, troviamo conferma di ciò nell’art. 27.3 Cost., che assegna
alla pena la funzione di "tendere alla rieducazione del reo".

- Garanzia individuale per il reo rappresenta una barriera invalicabile della politica criminale, una
sorta di magna charta dei diritti del cittadino.

Il diritto penale si caratterizza per l’asprezza delle sue sanzioni; la natura della pena è afflittiva: un
male terribile che colpisce con durezza il condannato. La sanzione penale costituisce un’autentica
sofferenza inflittagli come conseguenza della privazione / diminuzione di beni di sua pertinenza (in
primis, libertà personale e patrimonio). I penalisti non si occupano soltanto di quali
comportamenti vadano repressi con la pena: dall’Illuminismo in poi, il problema principale è come
limitare l’intervento penale. In tale prospettiva assumono rilievo i principi che delimitano e
condizionano l’attività punitiva dello Stato: in questo senso, il reato non viene visto come atto
immorale, ma come fatto socialmente lesivo: vale il principio “in dubio pro libertate”, secondo cui
ciascuno è libero di comportarsi come crede, unico limite è la lesività sociale dei comportamenti (il
cosiddetto “neminem laedere”): un limite che giustifica il controllo sociale anche attraverso
l’intervento penale. Il diritto penale tutela la società accordando protezione a beni giuridici
individuali e universali che rappresentano entità reali esterne alle norme e preesistenti
all'intervento del legislatore. C’è un movimento che propone l’ abolizionismo: esso parte dalla
denuncia della disumanità del carcere e propone l’abbandono della pena detentiva carceraria;
tuttavia non bisogna dimenticare che solo una società caratterizzata da un assoluto livello di
maturità e autocontrollo potrebbe non avvalersi delle sanzioni punitive. Pertanto, non si può fare
a meno delle sanzioni penali, ma bisogna rispettare una serie di limiti al loro utilizzo.

- RICOMPORRE IL CONFLITTO SOCIALE/INDIVIDUALE TRA AUTORE E VITTIMA DEL REATO

- SANZIONARE QUEI COMPORTAMENTI CHE LEDONO L'IDENTITA' DELLA SOCIETA’ (ossia il

minimum irrinunciabile per la sua esistenza). Ecco perché omosessualità - repressa in quanto
comportamento antisociale in una società a struttura gerarchizzata, dove la chiarezza intra-
gerarchica è indispensabile - e incesto - sanzionato in società radicate sulla famiglia come cellula
fondamentale, dove si deve garantire la chiarezza dei componenti - non sono accettati. Funzione
dello “ius puniendi” Rispetto alla funzione della pena si distinguono, secondo lo schema
tradizionale, due impostazioni:

- Secondo le TEORIE ASSOLUTE, la pena sarebbe fine a se stessa (appunto absoluta, ossia slegata
da qualsiasi fine utilitaristico). Essa dipenderebbe semplicemente da un’esigenza di giustizia. Essa
inoltre sarebbe rivolta al passato: "punitur quia peccatum est" --> " si punisce perché si è peccato".
Il suo presupposto è la colpevolezza: si incrimina il colpevole per il crimine commesso. La
concezione assoluta della pena conosce diverse versioni:

- Secondo la teoria della retribuzione, la pena è il corrispettivo per il diritto violato o per il danno
arrecato alla società (legge del taglione).

- Secondo la teoria della espiazione, la pena serve perché permette all’autore del reato di riparare
alla sua colpa.

Per Kant la pena deve essere inflitta al delinquente, perché egli ha delinquito. Guai a chi volesse
assolvere il malfattore dalla pena, perché la vita dell’uomo non avrebbe più alcun valore. Quando
una società civile decidesse di sciogliersi, anche l’ultimo assassino rimasto in prigione andrebbe
giustiziato. Per Hegel la pena non potrebbe fondarsi sulla mera minaccia: sarebbe come sollevare il
bastone contro un cane e l’uomo verrebbe trattato “non secondo il suo onore e la sua libertà, ma
come un cane”. Il delinquente, quindi, deve essere visto come essere razionale e la pena in
qualche modo “lo onora”. Questa teoria ha un'indubbia valenza garantistica: l’unica pena
concepibile è la pena giusta e giusta è solo la pena che corrisponde alla gravità del fatto commesso
e all’intensità della colpevolezza dell’autore. Sono posti limiti invalicabili al potere punitivo dello
Stato, i quali possono riassumersi nei due principi-cardine di proporzionalità e colpevolezza. Tra
pena e colpevolezza vi è un rapporto di bilateralità: la pena presuppone una colpevolezza da
retribuire e la colpevolezza è ciò che fonda la pena e ne chiede l’inflizione al colpevole. Di
conseguenza, la colpevolezza da un lato legittima la pena e dall’altro la rende inevitabile --> "nulla
poena sine culpa" ma anche "nulla culpa sine poena". La concezione retributiva entrò in crisi per
due motivi: 1) la colpevolezza non era in grado di offrire un’adeguata legittimazione della pena, in
quanto fondata sul postulato indimostrabile della libertà del volere; 2) la pena, in quanto
conseguenza necessaria della pena, doveva trovare sempre e comunque applicazione anche se
ritenuta inutile o inopportuna al soddisfacimento di obiettivi socialmente utili. Tuttavia, da qualche
decennio sono sorte alcune correnti di pensiero c.d. neoretribuzionistiche, le quali sostengono che
l'inflizione della pena serva a canalizzare e soddisfare i bisogni emotivi di punizione diffusi nella
collettività. Queste teorie attribuiscono alla pena una specifica funzionalità sul piano della
prevenzione generale positiva, inficiando l'approccio assoluto di cui sopra. - Diversamente,
secondo le cosiddette TEORIE RELATIVE la pena non è fine a se stessa, ma è finalizzata a
qualcos’altro: essa è volta ad evitare, in futuro, la commissione di fatti penalmente illeciti. All’idea
di pena giusta subentra quella di pena utile. Inoltre la pena è rivolta al futuro: "punitur ne
peccetur" --> "si punisce affinché non si pecchi più". Il suo presupposto è la pericolosità: il reo è
pericoloso per la società, quindi deve essere punito per evitare che altri si comportino come lui.
Anche la concezione relativa della pena conosce diverse versioni: - Secondo la teoria della
prevenzione generale, la pena è destinata alla generalità dei consociati per distoglierli dalla
commissione di reati. Essa può essere qualificata come: Negativa: la pena svolge un’azione di
coazione psicologica attraverso la intimidazione/deterrenza nei confronti dei consociati,
dissuadendoli dal trasgredire i precetti penali. Questa teoria pecca principalmente per due ragioni:
in primis, prospetta un modello di potenziale reo in grado di valutare sempre e comunque i pro e i
contro delle proprie azioni (e ciò collide con tutti quei delitti perpetrati in preda ad un particolare
stato d'animo); inoltre, c'è il rischio che il condannato venga strumentalizzato per fini generali di
politica criminale (basterebbe applicare pene di inaudita severità e sproporzionate per contenere
la potenziale attitudine a delinquere della collettività), andando contro gli articoli 2 e 27.1 Cost. Tra
l'altro, pene troppo severe sono spesso destinate a non essere applicate, intaccando la prontezza
e la certezza del diritto. Positiva: la pena svolge un’azione pedagogica attraverso la riaffermazione
della norma/fiducia dei consociati. Essa ha una funzione di orientamento culturale, dato che la
disapprovazione normativa di determinate condotte illecite servirebbe a riaffermare i valori
dell’ordinamento violati e stabilizzare la coscienza morale e giuridica della collettività. Affinché la
pena operi come fattore di orientamento culturale, è necessario che venga effettivamente
applicata e che i valori tutelati dall'ordinamento siano già diffusi e pienamente accettati nel
contesto sociale di riferimento. Anche in questo caso, tuttavia, c'è il rischio che ci sia un'eccessiva
strumentalizzazione del condannato, visto semplicemente come mezzo per il perseguimento di
uno scopo socialmente utile. - Secondo la teoria della prevenzione speciale, la pena è destinata al
singolo autore del reato perché non torni a delinquere (“perché impari” a non commettere più
reati, al contrario della teoria retributiva, dove la pena si applica al reo “così impara” per aver già
commesso un reato). Secondo Franz von Liszt, considerato il fondatore della politica criminale
moderna, la pena avrebbe una duplice natura: coercizione indiretta, mediata, psicologica
(ottenibile mediante la risocializzazione o l'intimidazione) e coazione diretta, immediata,
meccanica (ottenibile mediante la neutralizzazione). Secondo Cesare Lombroso, le cause del
crimine sono da ricercare nella particolare conformazione fisico-biologica di certi individui che
sarebbero predestinati al delitto. Secondo Enrico Ferri, la causa primaria dell’insorgenza del
crimine va ricercata nei fattori socio-ambientali: pertanto, la sanzione penale dovrebbe fondarsi
sulla pericolosità sociale del soggetto e avrebbe la funzione di impedire che torni a commettere
fatti penalmente illeciti, segregandolo dalla società oppure promuovendone il riadattamento
sociale.

Essa può essere qualificata come: Negativa: attraverso la neutralizzazione/intimidazione.

Neutralizzare vuol dire eliminare tutti i fattori che hanno portato al crimine, affinché il reo non
torni più a delinquere; consiste nella incapacitazione materiale o giuridica del reo (es. perché
segregato in un istituto di pena e sottoposto a controlli continui). L’intimidazione svolge un’azione
di coazione psicologica volta a distoglierlo dal commettere altri delitti in futuro. Positiva: attraverso
la risocializzazione, intesa come chance di recupero sociale che si da al delinquente, adattandolo ai
valori della società. La pena non serve ad etichettare il condannato ma a reintegrarlo nella società.
Un’ulteriore variante della prevenzione speciale è l’emenda, intesa come rigenerazione morale del
condannato. La pena sarebbe una sorta di “medicina dell’anima” (Platone). L’emenda ha però un
senso solo rispetto a quelle violazioni della legge penale che risultano anche moralmente
riprovevoli, escludendo i reati di pura creazione legislativa. Ma essa si pone in contrasto coi
principi di uno Stato democratico, laico e pluralista che non si interessa della morale degli
individui. Definizione formale: sanzione e norma penale nella legislazione italiana. Secondo una
nozione formale, il diritto penale si caratterizza per il tipo di sanzione. I reati si suddividono in
delitti e contravvenzioni. Il criterio distintivo tra le due categorie è nominalistico, poiché rileva la
"specie delle pene" comminate L’art. 17 c.p. indica come pene principali per: DELITTI l’ergastolo:
pena detentiva perpetua. la reclusione: pena detentiva (limitativa della libertà personale). la
multa: pena pecuniaria (incide sul patrimonio del condannato). CONTRAVVENZIONI l’arresto: pena
detentiva l’ammenda: pena pecuniaria. Per i reati militari, vi è la reclusione militare ex art. 22
c.p.m.p. Il codice penale prevedeva tra le pene principali anche la pena di morte. Con
l’introduzione della Carta Fondamentale della Repubblica e con l’evoluzione culturale del XX°
secolo, l’art. 27.4 Cost. ha abolito questo tipo di sanzione disumana stabilendo che “NON è
ammessa la pena di morte SE NON nei casi previsti dalle leggi militari di guerra”. Con l’art. 1, l. n.
589/94, la pena di morte è stata soppressa e assorbita nell’ergastolo anche per gli illeciti previsti
dalle stesse leggi militari di guerra. Per i reati attribuiti alla competenza del giudice di pace, sono
pene principali la permanenza domiciliare e il lavoro di pubblica utilità, previste in alternativa alle
pene pecuniarie della multa (per i delitti) e dell’ammenda (per le contravvenzioni) ai sensi dell'art.
52 d.lgs. 274/2000. In caso di mancata esecuzione della pena pecuniaria per impossibilità
economica del condannato, si applica una disciplina complessa (art. 136 c.p. e artt. 102 ss. l. n.
689/1981) che pregiudica la libertà personale del cittadino: conversione immediata della multa o
dell’ammenda (non adempiute) nella libertà controllata o nel lavoro sostitutivo e, in caso di
inosservanza a queste sanzioni, un’ulteriore conversione nella reclusione o nell’arresto. Le
conseguenze giuridiche del reato: pene e misure di sicurezza Il sistema sanzionatorio è
caratterizzato dal c.d. "doppio binario" che si basa su 2 diversi tipi di reazione da parte
dell’ordinamento: La pena viene riservata al delinquente responsabile e inflitta sul presupposto
della colpevolezza La misura di sicurezza è fondata sulla pericolosità sociale del soggetto ed è
finalizzata alla sua risocializzazione. Il codice penale accoglie questo sistema dualistico anche in
termini cumulativi, nel senso che vi sono rei sottoposti sia alla pena sia ad una successiva misura di
sicurezza. Per quanto riguarda la pena criminale (o pena in senso stretto), il codice distingue tra: -
Pene PRINCIPALI: sono determinate dalla legge dopo il reato e irrogate dal giudice con la sentenza
o decreto di condanna. Esse sono: l’ergastolo, la reclusione e l’arresto (DETENTIVE); la multa e
l’ammenda (PECUNIARIE) - Pene ACCESSORIE: si aggiungono alla condanna a una pena principale.
Esse sono indicate nell’art. 19 c.p., che prevede un elenco delle misure afflittive previste per i
delitti e per le contravvenzioni: a) interdittive o sospensive dell’esercizio di diritti, attività, potestà
o uffici (es. interdizione di una professione o di un’arte), b) incapacitanti (es. incapacità di
contrarre con la P.A.). Comune ai delitti e alle contravvenzioni è la pena accessoria della
pubblicazione della sentenza di condanna.

Alle pene principali come alle pene accessorie sono riferiti i principi dettati dalla Costituzione: il
principio di legalità della previsione della pena (art. 25.2 Cost.), il principio di personalità della
responsabilità penale (art. 27.1 Cost.), il principio secondo cui le pene devono “tendere alla
rieducazione del condannato” (art. 27. 3 Cost.). Per quanto riguarda invece le misure di sicurezza ,
il codice penale le definisce “misure amministrative”; tuttavia, la dottrina definisce le misure di
sicurezza come sanzioni “criminali”, finalizzate a prevenire la futura commissione di ulteriori reati.
Le misure di sicurezza (art. 199 ss.) sono sanzioni personali e patrimoniali (es. confisca); le misure
personali si dividono in detentive (es. casa di cura, riformatorio) e non detentive (es. libertà
vigilata) Diritto penale e Costituzione Una delle caratterizzazioni fondamentali del diritto penale
italiano è il suo orientamento alla Carta Fondamentale della Repubblica: ossia, la Costituzione
rappresenta il filtro attraverso cui rileggere (ed eventualmente correggere) l’intero sistema penale.
Infatti il codice penale del 1930 manifesta la sua matrice autoritaria, prodotto dell’epoca in cui è
stato concepito, e di conseguenza è la Costituzione repubblicana a permettere una riscrittura
corretta di molti istituti del diritto penale. L' aspetto essenziale di un diritto penale
costituzionalmente orientato, si caratterizza già per il modo di concepire la funzione della pena. In
effetti, la Carta Fondamentale della Repubblica all’art. 27.3 sancisce: - Il principio del teleologismo
rieducativo della pena o risocializzazione, secondo cui le pene devono tendere alla rieducazione
del condannato (e di conseguenza assume rilievo la risocializzazione). - Il principio di umanità delle
pene e il divieto della pena di morte, contrassegnando il modello penale costituzionalmente
legittimo. Il secondo aspetto essenziale di un diritto penale costituzionalmente orientato sta
nell’esigenza di un’interpretazione delle norme penali conforme alla Costituzione: cioè, la
Costituzione si pone come criterio di interpretazione delle disposizioni di leggi vigenti. Per cui (se
possibile) ogni norma dovrà essere interpretata in conformità alla Carta Fondamentale della
Repubblica. Nell’ordinamento italiano, dal 1956, è stata istituita la Corte Costituzionale, che può
essere chiamata a giudicare della illegittimità delle leggi per contrasto con la Carta Fondamentale
della Repubblica. La Corte Costituzionale ha il potere di annullare la legge, dichiarandola
costituzionalmente illegittima, ma non può modificarla (compito affidato al Parlamento). La Corte
Costituzionale è per certi versi organo sovraordinato al Parlamento, dato che può caducare gli atti
legislativi, ma non è organo sovrano; tuttavia la Consulta può indicare l’interpretazione corretta
conforme alla Costituzione. Con le c.d. sentenze interpretative, la Consulta introduce di fatto
nell’ordinamento un’interpretazione vincolante, che dovrà essere seguita in futuro da tutti i
giudici. Vi è una forte istanza di razionalizzazione del sistema penale, sottesa all'idea di
subordinazione del diritto penale a principi di garanzia personale. La pena non può essere
svenduta al sentimento di vendetta collettivo o individuale, la sua esecuzione non può essere
rimessa all’arbitrio giudiziario. Pertanto, un diritto reale costituzionalmente orientato è un diritto
penale razionalizzato. Il diritto penale implica la restrizione della sfera di libertà dei cittadini,
poiché vieta la realizzazione di determinate condotte. Queste caratteristiche del diritto penale
mettono in primo piano l’esigenza di tutelare il cittadino da possibili arbitri del potere esecutivo e
del potere giudiziario. Fin dall’illuminismo si è ricercato un punto di equilibrio tra la istanza di
difesa sociale e la garanzia della libertà individuale. Svolge una funzione di garanzia il principio di
legalità, che affonda le sue radici nel principio della separazione dei poteri. Il principio di legalità
indica la necessità che la produzione e l’applicazione delle norme penali siano assoggettate alla
legge. Esso ha posto un limite alla potestà punitiva dello Stato, riservando al potere legislativo il
compito di individuare i reati e le pene, secondo il brocardo latino nullum crimen, nulla poena sine
lege. Parte generale e parte speciale del diritto penale Il codice penale si divide in due parti: parte
generale e parte speciale. Il Libro I è dedicato al reato in generale, mentre i Libri II e III
raggruppano il catalogo dei delitti e quello delle contravvenzioni che descrivono i singoli
comportamenti illeciti. La parte generale comprende tutte le regole che possono riferirsi
all’applicazione di qualsiasi fattispecie incriminatrice. La previsione di una parte generale assume
oggi un triplice significato: - Un significato di riconoscimento sanzionatorio: la parte generale
esplicita i caratteri della pena criminale pubblica che la distinguono da ogni altra sanzione
normativamente regolata. - Un significato di unificazione del sistema penale: i principi generali del
codice penale valgono quali strumenti di raccordo e omogeneizzazione del sistema penale nel suo
complesso. - Un significato garantistico e limitatore, in quanto vale a vincolare il potere giudiziario
a principi, criteri e regole uniformi, dettati per legge. La parte speciale prevede invece i singoli fatti
criminosi e le relative conseguenze giuridiche. Diritto penale e scienza penale.
Diritto penale e scienza penale sono due materie completamente diverse: il primo è un ramo
dell'ordinamento giuridico positivo, la seconda rappresenta la disciplina scientifica di cui il diritto
penale è oggetto. La scienza penale si suddivide nei versanti: - dogmatica penale: si occupa
dell’analisi delle norme dell’ordinamento giuridico penale e degli istituti che da esse si ricavano; a
questo settore della scienza penale è affidato il compito di razionalizzazione logica
dell'ordinamento giuridico, attraverso un'opera analitica, ermeneutica e sistematica - politica
criminale: è la scienza orientata allo studio delle opzioni compiute dal legislatore in materia
penale, delle ragioni ad esse sottese e delle prospettive de iure condendo.

CAPITOLO II PENA: CARATTERISTICHE E FINALITA’

Premessa: Ciò che caratterizza la pena è la connotazione di afflittività. Essa rientra nelle
conseguenze sanzionatorie punitive, perché la sanzione in genere è sempre conseguenza di un
fatto illecito (è per questo che pagare un' imposta non è sanzione, mentre lo sono la multa,
l’ammenda e la sanzione amministrativa pecuniaria). Da ciò si evince che illecito e sanzione sono
concetti specularmente affini, che si pongono in un rapporto logico d’implicazione reciproca e
necessaria: non ci può essere illecito senza sanzione, né sanzione che non sia conseguente a un
illecito. Alle sanzioni punitive fanno da pendant: - Sanzioni ripristinatorie dirette a ricostituire una
certa situazione giuridica come era prima della violazione, annullandone gli effetti (es. nullità del
contratto che contrasti con norme imperative). - Sanzioni riparatorie dirette alla reintegrazione
della perdita patrimoniale determinata dall’illecito (es. risarcimento del danno). - Misure di
sicurezza sanzioni a carattere non punitivo (ma preventivo). Da un punto di vista logico, la pena è
un male necessario, inscindibile di ogni comunità. Essa non produce i suoi effetti solo ex post, nel
momento in cui viene applicata, bensì anche all'atto della posizione delle norme, ossia quando
viene astrattamente minacciata come conseguenza della violazione delle stesse (vedi teoria della
prevenzione generale, nell' accezione negativa/deterrenza e positiva/orientamento culturale dei
consociati). I caratteri essenziali della pena: afflittività e significatività simbolico-espressiva La pena
non può non essere afflittiva: essa consiste nell’inflizione di un male, di una sofferenza, e quindi
sarebbe un controsenso attribuire un vantaggio a chi commette un illecito. L'afflittività della pena
è contrapposta alla premialità, volta ad incentivare comportamenti conformi alle regole poste
dalle norme giuridiche e, come tali, contrapposte alle pene che invece operano in chiave
disincentivante, in quanto tendono a scoraggiare i loro destinatari dal commettere in futuro illeciti.
Il male che si infligge consiste nella privazione o nella diminuzione di beni individuali del reo. Ecco
perché si dice che la pena rappresenta un’arma a doppio taglio: è la tutela dei beni giuridici
attraverso la lesione di altri beni (von Liszt). Nel nostro ordinamento, la pena è l’unica sanzione
punitiva in grado di incidere sul bene primario della libertà personale. Per il principio di personalità
della responsabilità penale, autore della violazione e soggetto passivo della sanzione devono
coincidere. Una pena ingiusta perché inflitta ad un soggetto diverso dal reo sarebbe inutile, poiché
i consociati non avrebbero più motivo di osservare i precetti penali e non si potrebbe tendere ad
alcuna rieducazione. Alla pena va riconosciuta anche una valenza in chiave simbolico-espressiva: in
essa si esprime un giudizio di disapprovazione sociale del fatto e del suo autore. Il dibattito sui fini
della pena Riguardo i fini della pena vi sono diversi orientamenti, si possono indicare 3 idee-guida:

-Idea della retribuzione

- Correnti neoretribuzioniste - Idea della prevenzione generale

- Idea della prevenzione speciale

- Teorie eclettiche o sincretistiche: si propongono di combinare i differenti approcci teorici di cui

sopra al fine di superarne i limiti attraverso un approccio pluridimensionale al tema della finalità
della pena. La pena nella sua dimensione costituzionale: il principio di umanità. Art. 27.3 Cost. "Le
pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla
rieducazione del condannato".

L'articolo 27, in ambito penale, pone due principi fondamentali: quello di umanità e quello del
teleologismo rieducativo. Il principio di umanità viene riaffermato nell’art. 1.1 ex l. n. 354/1975 (“il
trattamento penitenziario deve essere conforme ad umanità e deve assicurare il rispetto della
dignità della persona) e in numerosi documenti internazionali. Esso pone un limite esterno
invalicabile all’afflittività della sanzione penale e non dà la possibilità al legislatore di fare ricorso a
pene che contrastino con il “senso di umanità” (es. pene corporali e tutti quei trattamenti che
producono sofferenze fisiche, che ormai appartengono al passato del diritto penale). Lo stesso
fatto di essere costretti a convivere con altri detenuti in una situazione di sovraffollamento
carcerario contrasta con questo principio, dal quale consegue la messa al bando della pena di
morte che è ribadita nel comma successivo dell’art. 27 Cost. (“non è ammessa la pena di morte, se
non nei casi previsti dalle leggi militari di guerra”). In termini più ampi, la Corte costituzionale
ritiene contrarie al senso di umanità tutte quelle pene che si traducano in una violenza mortale
della persona e non tendano ad alcuna finalità rieducativa. Il divieto di trattamenti punitivi
degradanti discende invece dal rispetto della dignità quale diritto inviolabile della persona umana
(artt. 2 e 3 Cost.). Il finalismo rieducativo quale connotato essenziale della pena
costituzionalmente orientata L’art. 27. 3 Cost. individua nella rieducazione del condannato la
finalità della pena. Ma cosa significa “rieducazione del condannato”? È un concetto diverso
dall’emenda, intesa come redenzione morale del condannato ottenuta attraverso l’espiazione
della pena, in quanto lo Stato non può e non deve interessarsi delle coscienze e degli
atteggiamenti interiori dei propri cittadini. La rieducazione va intesa piuttosto come
risocializzazione, come attività di reintegrazione e di recupero sociale del reo, per allontanarlo
dalla precedente esperienza antisociale affinché riacquisti i valori basilari della convivenza civile.
Deve essere una chance di reinserimento sociale del reo, in nome di quei valori solidaristici perché
non torni più a delinquere. La rieducazione va concepita come qualcosa che si propone e non si
impone al condannato (ecco il vero significato del verbo "tendere"), in quanto egli resta libero di
decidere se accettare o meno la proposta rieducativa.

Il principio di proporzione Corollario del finalismo rieducativo della pena, il principio di

proporzione è uno dei criteri-guida che orienta le scelte del legislatore all’atto della posizione delle
norme incriminatrici: la risposta sanzionatoria deve essere proporzionata al disvalore del fatto a
cui viene collegata. Sarà poi il giudice a dover individuare la pena da applicare al reato commesso,
ma le sue scelte saranno condizionate da quelle operate dallo stesso legislatore. In caso di pena
sproporzionata al reato, il giudice dovrà sollevare la questione di illegittimità costituzionale, per
manifesta irragionevolezza, della norma incriminatrice. Sono illegittime quelle incriminazioni che
“producono, attraverso la pena, danni all’individuo e alla società sproporzionalmente maggiori dei
vantaggi ottenuti nel tutelare beni e valori offesi dalle stesse incriminazioni”. Quanto alla
prevenzione generale, un sistema penale che fa ricorso alla minaccia di pene del tutto
sproporzionate rispetto ai reati che si vogliono prevenire susciterebbe confusione e
disorientamento nei destinatari dei precetti, e non potrebbe operare come fattore di
orientamento culturale. Le finalità della pena viste in rapporto alle diverse fasi della sua dinamica

1) Nella fase della posizione delle norme, la pena (essendo rivolta ad incertam personam) dovrà
rivolgersi direttamente a TUTTI i destinatari dei precetti, per distoglierli indistintamente dal
commettere reati. Il legislatore dovrà determinare e disciplinare i contenuti della pena in modo da
svolgere la funzione rieducativa.

2) Nella fase dell’ applicazione della pena (identificazione della species e del quantum della pena in
relazione ad una determinata persona fisica) sarà l’art. 27.3 Cost. ad orientare la decisione del
giudice, che dovrà scegliere la sanzione più adatta per rieducare un determinato condannato. In
questa sua scelta, egli incontra un limite nel principio di proporzione e in quello di colpevolezza: la
pena dovrà essere proporzionata alla gravità del fatto e alla colpevolezza del suo autore.

3) Nella fase dell’ esecuzione, l’idea rieducativa dovrebbe trovare la sua piena attuazione. In
questa fase si pone il problema di come gestire il rapporto con il condannato, si personalizza il
trattamento nei suoi confronti e si cerca di far sì che questi non torni più a delinquere. Il profilarsi
del paradigma conciliativo e la scommessa della mediazione Esiste un modello alternativo di
giustizia detto conciliativo, che sta prendendo piede nella nostra cultura penalistica. La risposta al
reato si traduce in un ristabilimento della comunicazione interrotta tra vittima e autore del reato,
attraverso il dialogo. In questa giustizia dialogico - conciliativa, lo strumento più diffuso è dato
dalla cosiddetta mediazione, ossia un'attività dove un soggetto terzo e neutrale aiuta i soggetti a
capire l’origine del conflitto che li oppone, a confrontare i propri punti di vista, e a trovare
soluzioni. Essa favorisce il momento dell’incontro (del confronto) tra la vittima e l’autore del reato,
dando la possibilità di ristabilire la comunicazione interrotta, oppure di crearne una nuova.

CAPITOLO IV INTRODUZIONE: IL DIRITTO PENALE ORIENTATO SECONDO

LA COSTITUZIONE

I principi sono importanti perché ad essi si deve conformare il diritto penale. Essi permettono di
criticare e riformare le norme del codice penale, ed in più offrono una grande prospettiva dal
punto di vista ermeneutico. I principi giuridici si distinguono in due tipologie principali:

- PRINCIPI FONDAMENTALI: sono sovraordinati all’ordinamento, dai quali si deduce la sua

legittimazione politica (alcuni di questi sono di rango costituzionale). Rendono obbligatorie le
garanzie individuali, e perciò sono definiti assiologici

- PRINCIPI CRITERIOLOGICI o REGOLATIVI: si ricavano per astrazione dall’ordinamento e

determinano le regole del sistema (es. principio gerarchico). Sono di per sé neutrali, anzi
logicamente funzionali per soddisfare esigenze repressive e di prevenzione. Ma sono i principi
fondamentali, soprattutto di fonte costituzionale, a presiedere quelli criteriologici e non viceversa:
cioè il legislatore (prima) e l’interprete (poi) devono sempre adattare i principi criteriologici ai
principi fondamentali. Riguardo l’interprete, la sua attività deve sempre rispettare il principio della
divisione dei poteri: l’interprete non può cancellare le norme contenute in leggi incompatibili con i
principi costituzionali, perché il potere di fare le leggi spetta solo al Parlamento. Il principio della
divisione dei poteri non è solo fondamentale, ma è gerarchicamente sovraordinato a tutti gli altri
principi di garanzia: nessuno (né un cittadino, né un giudice) può dichiarare illegittima una norma
del Parlamento rispetto ai principi fondamentali. Questo principio viene meno in situazioni di
emergenza assoluta, nel cosiddetto “stato di eccezione”. Solo la Corte costituzionale può
dichiarare l’illegittimità delle leggi, senza tuttavia poter valutare il merito delle scelte legislative. I
principi criteriologici sono quindi regole, e così saranno denominati nel prosieguo. Ma quali sono
le principali differenze tra principi e regole?

PRINCIPI:

1) Non hanno fattispecie. Si applicano al caso concreto solo attraverso la mediazione delle regole.

2) Sono normalmente ottimizzabili attraverso le regole, cioè passibili di una gamma indefinita di
realizzazioni da un minimo a un massimo. 3) Sono bilanciabili tra di loro quando entrano in
conflitto.

REGOLE: 1) Si applicano al caso concreto

2) Non sono ottimizzabili e si applicano al caso concreto in modo rigido

3) Non sono bilanciabili tra di loro Principi fondamentali assiomatici (o dimostrativi) e

argomentativi (o di indirizzo politico) I principi fondamentali si distinguono a loro volta in:

- PRINCIPI ASSIOMATICI (o DIMOSTRATIVI): hanno valenza dimostrativa ed hanno una funzione

prescrittiva (vincolante); essi hanno forza di legge e sono giustiziabili, in quanto: a) vincolano il
legislatore a non costruire norme in contrasto con essi, b) vengono utilizzati dalla Corte per
dichiarare illegittime le norme in contrasto con essi, c) vincolano l’interprete ad interpretare le
norme conformemente ad essi. A differenza dei principi argomentativi, hanno natura normativa
(es. principio di personalità ex art. 27.1 Cost.)

- PRINCIPI ARGOMENTATIVI (o DI INDIRIZZO POLITICO): hanno valenza meramente argomentativa,

non vincolano ma orientano le scelte politico-culturali del legislatore (es. principio di extrema
ratio).

Può accadere che un determinato principio venga concepito dapprima come argomentativo, e in
seguito come assiomatico (es: il principio di colpevolezza, con la sent. n. 364/1988, da principio
argomentativo è diventato principio dimostrativo).

Una terza distinzione è tra:

- PRINCIPI FONDANTI (o basici, o quadro): definiscono il contenuto, la struttura della responsabilità
penale

- PRINCIPI DELIMITATIVI (o perimetrici, o cornice): stabiliscono la cornice del diritto penale