Processo formulare romano

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Il processo formulare, nel diritto dell'antica Roma, costituì il procedimento processuale
ordinario dal III secolo a.C. e per tutto il periodo classico, nato per l'esigenza di offrire
tutela anche a coloro che non potevano esercitare le legis actiones[1], cioè i non cittadini
romani e di tutelare nuove situazioni giuridiche nate con l'espansione dei territori romani.
Tale schema non si basava come il lege agere sulla pronuncia di precise ed immutabili
parole (certa verba) bensì sulla pronuncia di "formulae", ovvero il corrispondente delle
"actiones", contenute nell'editto che il pretore urbano emanava ogni anno.[2]

Indice

 1Cenni storici
 2Caratteri del processo formulare
 3Parti e struttura della formula
 4Note
 5Bibliografia
 6Voci correlate

Cenni storici[modifica | modifica wikitesto]

Il processo formulare era molto più snello e vi rientravano molte più posizioni giuridiche.
Secondo quanto riferisce il giurista Gaio nelle sue Istituzioni, il processo formulare si
sarebbe affermato per i vantaggi che presentava rispetto alle legis actiones, fruibili
soltanto dai cittadini romani (cives) e, per di più, eccessivamente caratterizzate da un
rigoroso formalismo. Nelle legis actiones, infatti, ogni errore, anche minimo, nella
pronuncia dei certa verba o nel compimento dei gesti previsti dal rituale avrebbe
comportato la perdita della lite. Lo stesso Gaio riporta l'esempio di un tale che aveva perso
la lite relativa ad alcune viti tagliate (de vitibus succisis) perché aveva menzionato nel
formulario le viti anziché gli alberi di cui si parlava nella legge delle Dodici Tavole (Gai.
4.11). Per questa loro eccessiva sottigliezza tutte le legis actiones furono odiate sempre di
più ("paulatim in odium venerunt"): si litigò "per concepta verba, id est per formulas" (Gai
4.30).
Essendo stato introdotto dai pretori in virtù del loro imperium e della loro iurisdictio, il
processo per formulas apparteneva in origine allo ius honorarium, e non poteva dunque
essere utilizzato per le controversie basate sullo ius civile. Solo nel II secolo a.C., in
concomitanza con una grande diffusione del processo per formulas venne emanata la Lex
Aebutia de formulis con la quale divenne legittimo l'utilizzo del processo per
formulas anche per far valere diritti fondati sullo ius civile. Al tempo della riforma giudiziaria
operata da Augusto con la Lex Iulia iudiciorum privatorum (17 a.C.) l'agere per
formulas soppiantò del tutto le legis actiones e divenne l'unica procedura vigente, tranne in
due casi (Gai. 4.30-31). Diffuso ancora al tempo di Diocleziano, tale forma di processo
andò progressivamente decadendo, fino a essere formalmente abolito nel 342 con
una costituzione imperiale di Costanzo e Costante, figli dell'imperatore Costantino.

Caratteri del processo formulare[modifica | modifica wikitesto]

Mentre le legis actiones erano cinque diversi moduli processuali, (riti, di cui tre
"dichiarativi" e due "esecutivi") il processo formulare aveva carattere unitario in relazione
al procedimento. Tale procedimento era bifasico, e si articolava in una prima fase innanzi
al magistrato giusdicente (fase in iure), e una seconda fase innanzi a un giudice privato
(fase apud iudicem o in iudicio).
Nella prima fase (in iure) era richiesta la presenza di entrambe le parti in causa, non
essendo consentito un processo contumaciale. Per questo scopo la parte che prendeva
l'iniziativa processuale (attore, actor) avrebbe dovuto chiamare in giudizio l'altra parte
(convenuto, vocatus) con un atto detto in ius vocatio (chiamata in giudizio). Contro il
convenuto chiamato in giudizio che non avesse seguito l'attore in iure, era
considerato indefensus e si davano gravi sanzioni.
Provocata così la presenza in giudizio del convenuto, le parti illustravano informalmente le
proprie ragioni al magistrato giusdicente, e sotto la sua direzione trasfondevano i termini
della controversia nella formula, in base alla quale poi il giudice privato avrebbe dovuto
giudicare nella seconda fase del processo. Raggiunto l'accordo sulla redazione della
formula, si aveva la litis contestatio, con cui si chiudeva la fase in iure, e si poteva passare
alla fase apud iudicem. Il compimento della litis contestatio aveva effetti estintivi ed effetti
cosiddetti conservativi, perché una volta compiuta impediva che la stessa controversia
potesse riproporsi sullo stesso oggetto fra le medesime parti (anche a ruoli processuali
invertiti) sulla scorta del principio "bis de eadem re ne sit actio", a meno che non fosse
stata concessa praescriptio. La litis contestatio constava della iudicium dabat, iudicium
dictabat e della iudicium accipiebat. Il pretore concedeva formalmente la formula quindi
formalmente comunicava l'assegnazione di quella formula, l'attore doveva leggere ad alta
voce e lentamente- appunto dettare- la formula al convenuto (iudicium dictabat) il quale
l'accettava (iudicium accipiebat).
Come si accennava, questa seconda fase si svolgeva innanzi a un giudice privato, che era
scelto di comune accordo dalle parti da alcune liste periodicamente aggiornate. Il giudice
poteva essere unico (iudex unus) o collegiale. Giudici collegiali erano i recuperatores, che
solitamente in numero di tre giudicavano in talune controversie come le liti di libertà o i
processi per iniuria o rapina, quindi delitti più gravi. Il giudice scelto dalle parti e nominato
dal giudice veniva indicato all'inizio della formula (Titius iudex esto; oppure Lucius,
Aquilius et Aemilius recuperatores sunto), e investito dal magistrato giusdicente del potere,
ma anche del dovere di giudicare con lo iussus iudicandi, sicché non avrebbe potuto non
emettere la sentenza.
Va ricordato che a fronte dell'oralità delle legis actiones il processo formulare si
caratterizzava per l'uso della scrittura, perché si fondava appunto su un programma di
giudizio scritto, la formula.
La sentenza di condanna era sempre espressa in una somma di denaro, e contro di essa
non era ammessa la possibilità di proporre appello. Ciò si spiega con il fatto che la
sentenza era emanata da un giudice privato, che non aveva superiori gerarchici innanzi ai
quali poter chiedere il riesame del giudizio (come invece era previsto per la cognitio extra
ordinem dove era sempre ammesso il ricorso al princeps).

Parti e struttura della formula[modifica | modifica wikitesto]

Il processo per formulas prende il nome da un documento scritto, detto
appunto formula (o iudicium), concordato dalle parti (attore e convenuto) innanzi al
magistrato giusdicente, e indirizzato a un giudice privato, unico o collegiale, che avrebbe
dovuto emettere la sentenza. Il giudice, infatti, avrebbe dovuto condannare o assolvere il
convenuto basandosi sui termini della controversia trasfusi nella formula così come essa
veniva concessa dal magistrato giusdicente alla fine della prima fase del processo (fase in
iure). La formula, quindi, era il programma di giudizio, rivolto al giudice, sul quale si
fondava il processo; e anzi il processo si considerava istituito soltanto quando, con la litis
contestatio, il magistrato munito di iurisdictio concedeva la formula (iudicium dabat) così
come essa risultava concepita per accordo delle parti in causa, le quali, a loro volta,
avrebbero partecipato alla litis contestatio: l'attore infatti iudicium dictabat (recitava la
formula) e il convenuto iudicium accipiebat (accettava la formula). Va precisato che nel
processo formulare la condanna, come ricorda Gaio nel quarto commentario delle sue
Istituzioni, era sempre pecuniaria, e doveva dunque essere espressa in una somma di
denaro, non essendo prevista la possibilità di una condanna in ipsam rem, ossia in forma
specifica (Gai. 4.48: Omnium autem formularum, quae condemnationem habent, ad
pecuniariam aestimationem condemnatio concepta est. Itaque et si corpus aliquod
petamus, ueluti fundum hominem uestem aurum argentum, iudex non ipsam rem
condemnat eum cum quo actum est, sicut olim fieri solebat, sed aestimata re pecuniam
eum condemnat).
Le formule sono dunque programmi di giudizio, rivolti al giudice privato che dovrà emettere
la sentenza, fondamentalmente strutturate come un discorso ipotetico e alternativo; vi
erano, però, anche schemi verbali strutturati diversamente, come per esempio
i praeiudicia, in cui al giudice si imponeva semplicemente di verificare una determinata
circostanza (le cosiddette azioni di mero accertamento), di fatto o di diritto, senza
procedere ad alcuna condanna (Gai. 4.44).
I modelli delle formule erano previsti negli editti dei magistrati muniti di iurisdictio:
fondamentalmente, in quelli dei due pretori (urbano e peregrino), ma anche degli edili
curuli. Oltre a queste formulae, il magistrato giusdicente avrebbe potuto accordare, di volta
in volta, anche altri programmi di giudizio concepiti in funzione del caso concreto
prospettatogli dalle parti, e in tali ipotesi gli schemi formulari si dicevano actiones in
factum. Quando lo avesse ritenuto opportuno, inoltre, il magistrato avrebbe potuto anche
modificare gli schemi formulari delle azioni previste nell'editto (cosiddette azioni dirette),
inserendovi, a seconda dei casi, alcuni adattamenti (per esempio, fictiones), allo scopo di
aiutare, supplire o correggere lo ius civile (adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris
civilis gratia).
Nel processo formulare, comunque, le azioni erano tipiche; e tipica era anche, in età
classica, la tecnica con la quale le formule delle azioni previste nell'editto erano costruite.
Analizzando la struttura delle varie formule i giuristi romani ne individuarono gli elementi
costitutivi (partes formulae) e la tecnica con cui essi potevano esser fra loro combinati,
distinguendo alcune parti che ricorrevano più frequentemente nella pratica, e che oggi
vengono comunemente dette parti ordinarie. Gaio ci elenca quattro partes
formularum nelle sue Istituzioni fornendo di ciascuna la definizione:
(LA) (IT)
«Gai. 4.39. Partes autem formularum «Le parti delle formule sono
hae sunt: demonstratio, intentio, queste: demonstratio, intentio, adiudicatio, condemnatio.
adiudicatio, condemnatio.
La demonstratio è quella parte della formula che viene inserita
Gai. 4.40. Demonstratio est ea pars all'inizio, affinché sia indicato l'oggetto della controversia, come ad
formulae, quae principio ideo esempio questa parte della formula: Poiché Aulo Augerio ha
inseritur, ut demonstretur res, de qua venduto a Numerio Negidio uno schiavo, o questa: Poiché Aulo
agitur, uelut haec pars formulae: Augerio ha depositato uno schiavo presso Numerio Negidio.
QVOD AVLVS AGERIVS NVMERIO
L'intentio è quella parte della formula con la quale l'attore precisa
NEGIDIO HOMINEM VENDIDIT,
la sua pretesa, come ad esempio questa parte della formula: Se pare
item haec: QVOD AVLVS AGERIVS
che Numero Negidio è tenuto a dare ad Aulo Augerio diecimila
<APVD> NVMERIVM NEGIDIVM
sesterzi; oppure questa: Tutto ciò che appare provato che Numerio
HOMINEM DEPOSVIT.
 Gai. 4.41. Intentio est ea pars Negidio è tenuto a fare o a dare ad Aulo Augerio; oppure questa: Se
formulae, qua actor desiderium suum appare provato che lo schiavo appartiene ex iure Quiritium ad Aulo
concludit, uelut haec pars formulae: Augerio.
SI PARET NVMERIVM NEGIDIVM
L'adiudicatio è quella parte della formula, con la quale è consentito
AVLO AGERIO SESTERTIVM X
al giudice di aggiudicare la res ad alcuno tra i contendenti: come ad
MILIA DARE OPORTERE; item
esempio se si agisca tra coeredi con l'actio familiae erciscundae, o
haec: QVIDQVID PARET
tra soci con l'actio communi dividundo, o tra proprietari di fondi
NVMERIVM NEGIDIVM AVLO
vicini con l'actio finium regundorum. Infatti in questi casi è così: Il
AGERIO DARE FACERE
giudice attribuisca quanto è da aggiudicare.
<OPORTERE>; item haec: SI
PARET HOMINEM EX IVRE La condemnatio è quella parte della formula, con la quale si
QVIRITIVM AVLI AGERII ESSE. attribuisce al giudice la potestà di condannare o di assolvere, come
questa parte della formula ad esempio: giudice, condanna N.
Gai. 4.42. Adiudicatio est ea pars
Negidio per diecimila sesterzi in favore di A. Augerio, se non
formulae, qua permittitur iudici rem
appare provato, assolvilo; oppure: giudice condanna N. Negidio in
alicui ex litigatoribus adiudicare,
favore di A. Agerio fino a un massimo di diecimila sesterzi, se non
uelut si inter coheredes familiae
appare provato, assolvilo; oppure: giudice condanna N. Negidio in
erciscundae agatur aut inter socios
favore di A. Agerio etc., senza aggiungere 'fino a un massimo di'.»
communi diuidundo aut inter uicinos
finium regundorum. nam illic ita est:
QVANTVM ADIVDICARI
OPORTET, IVDEX, Titio
ADIVDICATO.
Gai. 4.43. Condemnatio est ea pars
formulae, qua iudici condemnandi
absoluendiue potestas permittitur,
uelut haec pars formulae: IVDEX,
NVMERIVM NEGIDIVM AVLO
AGERIO SESTERTIVM X MILIA
CONDEMNA. SI NON PARET,
ABSOLVE; item haec: IVDEX, N.
NEGIDIVM A. AGERIO
DVMTAXAT X MILIA
CONDEMNATO. SI NON PARET,
ABSOLVITO; item haec: IVDEX, N.
NEGIDIVM A. AGERIO
CONDEMNATO et reliqua, ut non
adiciatur DVMTAXAT.»
(Gaio, Istituzioni)
Nell'illustrare queste parti, Gaio tende a rappresentarle come mezzi diretti ad assolvere
una determinata funzione.
L'intentio è definita come quella parte della formula a mezzo della quale l'attore esprime la
propria pretesa. Tale pretesa poteva essere determinata, e allora l'intentio si diceva certa,
oppure indeterminata, e allora la intentio si diceva incerta. L'intentio incerta avrebbe potuto
esser preceduta da una demonstratio.
Secondo la rappresentazione gaiana la demonstratio è una parte inserita nella formula allo
scopo di individuare la res qua de agitur, ossia di determinare l'oggetto della controversia
rispetto all'intentio incerta oppure, nelle formule prive di intentio, come quella dei giudizi
divisori e dell'actio iniuriarium, rispetto all'adiudicatio o alla condemnatio.
La condemnatio era invece la parte della formula con la quale si attribuiva al giudice il
potere di condannare o assolvere il convenuto a seconda che risultassero o meno fondate
le circostanze addotte nelle altre parti della formula che la precedevano. Tale potere può
dirsi però attribuito dalla formula nella sua complesso, ecco perché Gaio inquadra
la condemnatio come quella pars formulae nella quale erano indicati i criteri attraverso i
quali il giudice stabiliva l'eventuale ammontare della condanna. Anche la condemnatio,
come l'intentio, poteva essere certa o incerta, secondo che la somma di denaro che ne
costituiva oggetto, chiamata anch'essa condemnatio, fosse già indicata nel suo
ammontare oppure no. Nelle ipotesi di condemnatio incerta, dunque, sarebbe spettato
all'organo giudicante il compito di determinare tale importo secondo i criteri che nella
formula erano indicati. In taluni casi questo potere di valutazione poteva essere limitato
apponendo alla condemnatio una limitazione, comunemente detta taxatio (Gai. 4.51),
ossia un importo massimo che il giudice non avrebbe potuto superare, commettendo
altrimenti un illecito (Gai. 4.52).
Se l'intentio era certa l'actor poteva incorrere nel rischio della pluris petitio, ovvero nella
richiesta di più di quanto fosse tenuto a chiedere. Per esempio si supponga che Numerio
Negidio sia debitore nei confronti di Aulo Agerio di cento sesterzi, ed Aulo Agerio chieda
centodieci sesterzi. Come già detto incorrerebbe nella pluris petitio, che porterebbe
all'assoluzione del vocatus. Non sorgevano problemi se l'intentio fosse stata incerta,
poiché l'ammontare della somma non era chiarificato (e lo sarebbe stato con la
DEMOSTRATIO), o se l'actor avesse chiesto meno di quanto fosse tenuto a chiedere
(minoris petitio). Per esempio, Aulo Agerio è creditore nei confronti di Numerio Negidio di
cento sesterzi e chiede novanta sesterzi. In questo caso il giudice condanna Numerio
Negidio a risarcire novanta sesterzi, mentre i restanti dieci sesterzi Aulo Agerio avrebbe
potuto chiederli in un secondo momento, con un altro magistrato (pretore), oppure al
cambio della carica pretoria.
Nei giudizi divisori (actio familiae erciscundae e actio communi dividundo) e nell'azione per
il regolamento dei confini (actio finium regundorum) l'adiudicatio attribuiva al giudice il
potere di adiudicare, ossia di attribuire con efficacia costitutiva ai litiganti parti definite di
quanto fosse oggetto di divisione giudiziale o parti del terreno confinante.
Subito dopo avere indicato queste quattro partes formulae, Gaio avverte l'esigenza di
precisare immediatamente che esse non dovevano essere necessariamente presenti in
tutte le formule, e che potevano combinarsi fra loro in modo vario, puntualizzando anche
che mentre l'intentio poteva anche stare da sola, ciò non era possibile per le altre parti
(Gai. 4.44). La formula base che risultava dalla combinazione di queste quattro parti, era
sempre preceduta dalla nomina del giudice (iudicis nominatio), e poteva essere
ulteriormente arricchita da altri elementi formulari, come l'exceptio, la clausola restitutoria
(o arbitraria) e la praescriptio.
La exceptio, che poteva essere inserita su richiesta del convenuto fra la intentio e
la condemnatio, era espressa in modo da esprimere una condizione negativa della
condanna (Gai. 4.116 e 4.119), e serviva a dedurre in giudizio elementi favorevoli al
convenuto che, se provati, avrebbero dovuto comportarne l'assoluzione. Anche
le exceptiones potevano esser previste nell'editto o esser concesse di volta in volta dal
magistrato giusdicente, a seconda delle circostanze concrete prospettategli dalle parti
(Gai. 4.118). Se, a sua volta, l'attore avesse voluto opporre circostanze contrarie a quelle
dedotte dal convenuto con l'exceptio, nella formula si sarebbe potuto aggiungere, su
richiesta dell'attore, un'ulteriore adiectio, detta replicatio. E il convenuto avrebbe potuto
opporvi una duplicatio (Gai. 4.126-128); alla duplicatio poteva opporsi ancora
una triplicatio. Si trattava in ogni caso di strumenti concessi dal magistrato
giusdicente adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia (più
spesso corrigendi). Al limite se la verità dei fatti non era contestata o appariva palese, il
pretore poteva denegare actionem, ossia non concedere l'actio e impedire la prosecuzione
del processo.
Un'ulteriore clausola che poteva trovar posto in alcune formule era quella con cui si
subordinava la condanna alla mancata restitutio da parte del convenuto e in favore
dell'attore, su invito del giudice (arbitrio iudicis) nel caso in cui fosse stata accertata la
fondatezza di quanto dedotto nell'intentio (e, eventualmente, l'infondatezza di quanto
dedotto in un'exceptio). Per restitutio si intendeva la soddisfazione delle richieste
dell'attore secondo le modalità indicate dal giudice in questo suo arbitrium de
restituendo (o iussum de restituendo). Tale clausola era detta 'restitutoria' o 'arbitraria', e
'arbitraria' era chiamata, di conseguenza, anche la formula dell'azione che la conteneva.
Erano arbitrarie le azioni reali e anche taluni azioni in personam, come la actio de dolo,
la actio quod metus causa, la actio aquae pluviae arcendae, la actio Fabiana, la actio
redhibitoria.
Prima ancora della nomina del giudice con cui si apriva la formula poteva essere posto un
altro elemento che, tecnicamente, non faceva parte della formula, perché lo precedeva, e
che per questa ragione era chiamato praescriptio, come si ricorda in Gai
4.132: praescriptiones autem appellatas esse ab eo, quod ante formulas praescribuntur,
plus quam manifestum est. Lo stesso Gaio ricorda pure nelle sue Istituzioni che mentre ai
suoi tempi (ossia nel II secolo d.C.) tutte le praescriptiones erano in favore dell'attore (pro
actore), in passato vi erano anche praescriptiones in favore del convenuto (pro reo), come
per esempio quella che si era poi trasformata in una corrispondente exceptio diretta a
evitare un praeiudicium alla hereditas (Gai. 4.133). Si è pertanto pensato che
la praescriptio pro reo, con l'evoluzione della tecnica formulare, sarebbe stata assorbita
all'interno della formula, trasformandosi in exceptio.
Ben poco sappiamo comunque delle praescriptiones pro reo, mentre in relazione
alle praescriptiones in favore dell'attore si può dire che potevano avere fondamentalmente
due scopi: o quello di limitare gli effetti consuntivi della litis contestatio o quelli di
determinare l'oggetto della controversia. In quest'ultimo caso la praescriptio pro
actore avrebbe assolto una funzione simile a quella della demonstratio, e tale analogia
funzionale ha fatto ipotizzare che nel processo di evoluzione della tecnica formulare
la demonstratio potrebbe aver costituito il frutto di un'integrazione all'interno della formula
di una praescriptio pro actore con funzione determinativa. Un esempio di questo
procedimento di riassorbimento troverebbe appiglio nel programma di giudizio munito
di praescriptio inserta formulae loco demonstrationis di cui si discorre in Gai. 4.136. Di ciò
parte della dottrina romanistica ha dubitato, continuando più o meno fruttuosamente a
discutere se alla praescriptio pro actore possa o meno riconoscersi anche una funzione
cosiddetta determinativa, come sembra sia avvenuto nel caso dell'agere praescriptis
verbis. Quel che è sicuro, invece, è che la praescriptio poteva giovare all'attore per limitare
gli effetti consuntivi della litis contestatio nelle ipotesi in cui si agisse per pretese creditorie
frazionabili tutelate da una sola azione (cfr. Gai. 4.130-131).