Corte Costituzionale Ed Economia

La Corte costituzionale
e l’economia
Atti del ciclo di incontri tra giudici
costituzionali, economisti e giuristi
a cura di Michele Massa
Parte seconda
File di Simonutti Paola - maatstarchild@yahoo.it - Numero ordine:201202000089152

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RICERCHE
DIRITTO

Pubblicazioni a cura del Dipartimento di Diritto privato e pubblico dell’economia
Lavoro, mercato, valori (a cura di M. Napoli)

La professionalità (a cura di M. Napoli)
La Carta di Nizza (a cura di M. Napoli)
L. Mengoni, Il contratto di lavoro (a cura di M. Napoli)
L. Mengoni, Il lavoro nella dottrina sociale della Chiesa (a cura di M. Napoli)
Sistema creditizio e sviluppo locale (a cura di M. Napoli)
La responsabilità sociale delle imprese (a cura di M. Napoli)
Globalizzazione e rapporti di lavoro (a cura di M. Napoli)
Alle radici del sindacalismo italiano (a cura di M. Napoli)
Impresa, mercati, regole (a cura di M. Napoli)
La solidarietà (a cura di M. Napoli)
M. Napoli, Il sindacato
G. Floridia, La giustizia come servizio pubblico essenziale
La dignità (a cura di M. Napoli)
A. Occhino, Volontariato, diritto e modelli organizzativi
M. Napoli - V. Ferrante - M. Corti - A. Occhino, Nuove tendenze nelle fonti del Diritto del lavoro.
Dagli accordi del 2009 e 2011 al decreto legge 138
M. Corti, La partecipazione dei lavoratori. La cornice europea e l’esperienza comparata
La libertà (a cura di M. Napoli)
M. Napoli, RSA e Costituzione. La giurisprudenza della Corte costituzionale
L’eguaglianza (a cura di A. Occhino)
Lavoro, cittadinanza, famiglia (a cura di V. Ferrante)
Il lavoro nelle Carte internazionali (a cura di M. Corti)
Il lavoro e i suoi luoghi (a cura di A. Occhino)
La Corte costituzionale e l’economia (a cura di M. Massa)
Di prossima pubblicazione
L. Brunetti, Autodichia delle Camere
A. Occhino, Volontariato, diritto ed enti del terzo settore

La Corte costituzionale
e l’economia
Atti del ciclo di incontri tra giudici
costituzionali, economisti e giuristi
Università Cattolica del Sacro Cuore
(Milano, settembre 2016 - maggio 2017)
a cura di Michele Massa
Parte seconda
RICERCHE
VITA E PENSIERO DIRITTO

Questa ricerca e la sua pubblicazione sono state finanziate
integralmente dall’Università Cattolica del Sacro Cuore
nell’ambito dei suoi programmi di promozione e diffusione
della ricerca scientifica (progetti del prof. Michele Massa e
del prof. Vincenzo Ferrante).
© 2018 Vita e Pensiero – Largo Gemelli 1 – 20123 Milano
www.vitaepensiero.it
ISBN 978-88-343-3657-1
Copertina: Studio grafico Andrea Musso
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633/1941 e successive modifiche.

INDICE
parte seconda
Illustrazione e analisi della giurisprudenza
CAMILLA BUZZACCHI
La Corte costituzionale e le questioni con rilevanza economica 5
YLENIA GUERRA
La Corte costituzionale, i diritti sociali e il welfare 22
ELIO SPARACINO
La Corte costituzionale tra autonomie territoriali,
coordinamento finanziario e garanzia dei diritti 62
GIOVANNI SAVOIA
La Corte costituzionale e la conformazione pubblica
delle attività economiche private 83
ALESSANDRO CANDIDO
La Corte costituzionale e la concorrenza 105
GIOVANNI BOGGERO
La giurisprudenza di alcune corti costituzionali europee 133

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CAMILLA BUZZACCHI
La Corte costituzionale e le questioni

con rilevanza economica
1. Il contesto del crescente intreccio tra diritto ed economia
Già da alcuni decenni il giudice delle leggi si trova a doversi pronuncia

re in relazione a questioni che nascono da interventi dei legislatori do
vuti a situazioni economiche di specifica portata e rilevanza: ma nell’ul
timo decennio questa esposizione della Corte su tematiche di natura eco
nomica è ulteriormente cresciuta, determinando un’evoluzione nel me
todo giurisprudenziale che rende l’attività di questo organo ancor più
meritevole di analisi attente. Se si parte dall’osservazione che la Corte co
stituzionale è giudice delle leggi, e che la sua agenda è determinata dal
l’oggetto delle sue decisioni, che sono i contenuti legislativi, ne conse
gue che, se il legislatore interviene prevalentemente con misure di tipo
economico-finanziario, anche la Corte costituzionale avrà, nell’ambito
del proprio orizzonte di intervento, prevalentemente questioni di tipo
economico-finanziario. E appunto, in questo momento, si tratta preva
lentemente di misure di tipo economico-finanziario dirette a fronteggia
re la crisi (Cartabia, trascrizione 2016).
Pare infatti essere soprattutto la crisi economica il fattore che ha por
tato al centro dell’attenzione queste problematiche, sia a livello di inter
venti degli organi dell’indirizzo politico, sia a livello di sindacato di co
stituzionalità (Gambino 2015; Di Cosimo 2016). Ma forse si può ritene
re che la dimensione economica sia comunque diventata dominante nel
passaggio del millennio, a prescindere dal contesto di crisi che ha accen
tuato la portata di alcuni fenomeni e ha imposto misure di sostegno alla
realtà sociale e alla realtà produttiva: il contesto economico appare sem
pre più la variabile da cui dipendono assetti istituzionali, sociali, e in ul
tima analisi anche culturali, per cui non appare così ingiustificato uno
spostamento dell’impegno interpretativo della Corte nella direzione del
la valenza economica delle molteplici scelte dei decisori politici.
Ciò comporta che la Corte affronti interrogativi che sono anche di ca
rattere quantitativo (relativi, cioè, alla misura dell’impatto di taluni in
terventi sugli equilibri finanziari): e questo tipo di problemi può trovar
la impreparata, non adeguatamente attrezzata al suo interno. Ad esem


6 CAMILLA BUZZACCHI
pio, alla Corte è capitato di doversi interrogare sull’effettivo risparmio

conseguito da una legge che introduce il blocco degli stipendi di deter
minate categorie di pubblici dipendenti, o il blocco della perequazione
di determinati trattamenti pensionistici, anche per valutare l’impatto di
misure siffatte sui parametri di bilancio cui la stessa Corte è vincolata, in
forza sia del nuovo art. 81 Cost., sia dei vincoli europei. Oppure può ca
pitare di dover stimare quanto costerebbe al bilancio pubblico una sen
tenza che, ad esempio, ri-espandesse il godimento di un dato diritto so
ciale compresso da un intervento legislativo, o rimuovesse un’imposizio
ne tributaria illegittima. E ancora: qual è il limite tollerabile del taglio ai
trasferimenti finanziari che dallo Stato devono andare alle Regioni e agli
enti locali, limite oltre il quale è pregiudicato l’esercizio delle funzioni
essenziali di questi enti. Sono ambiti diversi: trattamenti economici del
personale pubblico; trattamenti pensionistici; trasferimenti di finanze
all’ambito regionale e locale; impatto delle sentenze. Tutte queste pro
blematiche impongono alla Corte di interrogarsi su elementi anche di
natura quantitativa, che normalmente non fanno parte del bagaglio o
dell’apparato concettuale con cui il giurista si muove (Cartabia, trascri
zione 2016). Come si è detto, alcune questioni trovano la Corte impre
parata, e tale carenza si riflette in decisioni che, muovendosi tra catego
rie ormai assai complesse e solo parzialmente note al giudice delle leggi,
si caratterizzano per qualche misura di imprecisione (Buzzacchi 2012;
Buzzacchi 2017): è evidente che ciò impone uno sforzo di allargamento
di competenze e di visuali a questa istituzione, che proprio per la consi
derazione effettuata in precedenza – l’incidenza crescente dei condizio
namenti economici nei confronti dei rapporti giuridici – dovrà sapere
utilizzare il linguaggio e i concetti di discipline che esulano dal diritto.
L’interrogativo che si pone è quale ruolo debba assumere il giudice
costituzionale di fronte a situazioni di emergenza e di crisi. Di fronte a
legislazioni che devono affrontare una situazione eccezionale vi è da chie
dersi se spetti alla Corte ricorrere a strumenti che pongono al centro l’ec
cezionalità, l’emergenza, l’unicità del momento storico che si sta viven
do; oppure se sia più opportuno che essa non si senta investita del com
pito di dare una risposta, in sostegno piuttosto che in supplenza delle
istituzioni politiche. Il punto di vista di un giudice della Corte è che
quest’ultima, negli anni della crisi economica, non ha voluto intrapren
dere questo tipo di percorso: nell’ultimo quinquennio, non ha riscontro
l’idea che siano stati elaborati principi ad hoc per affrontare la crisi e che
siano stati utilizzati strumenti diversi da quelli ordinari. Non vi è alcuna
esplicitazione in questa direzione. Tuttavia, in alcuni casi e in qualche
modo, la Corte costituzionale riconosce l’eccezionalità della situazio
ne, giustificando determinate scelte del legislatore a condizione che
siano solo temporanee oppure una tantum. Non si è dichiarato uno sta


LE QUESTIONI CON RILEVANZA ECONOMICA 7
to d’emergenza economica, non si è attivato uno strumentario costitu

zionale ad hoc, ma in alcuni filoni della giurisprudenza costituzionale in
qualche modo l’idea dello stato d’eccezione compare, nella forma anzi
detta di giustificazione di alcune misure solo in quanto temporanee e
straordinarie. Si è registrato questo orientamento in più di un ambito.
Per esempio, per quanto riguarda il contributo richiesto alle Regio
ni, soprattutto a quelle a statuto speciale, ai fini del risanamento del bi
lancio complessivo dello Stato. Si è ammessa la deroga, sostanziale o pro
cedurale, al normale modo di riparto delle finanze pubbliche nei rap
porti Stato-Regioni, a condizione che queste misure fossero temporanee:
che non significa una tantum, bensì misure che non diventano una for
ma permanente di sacrificio degli enti locali e regionali nei confronti del
lo Stato ai fini del risanamento delle finanze pubbliche (Cartabia, trascri
zione 2016). Oppure di fronte ad altri tipi di legislazione, come quelli
che riguardano il congelamento degli stipendi dei pubblici dipendenti,
il blocco della rivalutazione delle pensioni, o i contributi di solidarietà
chiesti a coloro che hanno redditi particolarmente elevati.
Il ragionamento che insiste sull’eccezionalità della misura legislativa
ha aspetti apprezzabili ma anche controindicazioni. Il vantaggio è dato
dalla circostanza che questo tipo di decisioni permette di salvaguardare
sul lungo periodo i principi di fondo valevoli in tempo ordinario, pur sa
crificandoli nell’immediato, per un arco limitato di tempo. Il sacrificio
di quei principi è tollerabile proprio perché è finalizzato alla possibilità
di mantenerli integri nel tempo ordinario. Lo svantaggio e il rischio di
ricorrere alle misure eccezionali è che se la crisi si protrae nel tempo –
se la misura, che inizialmente doveva essere limitata ad alcuni mesi o an
ni, si fa, invece, permanente – allora proroghe e reiterazioni possono pre
giudicare surrettiziamente la tenuta dei principi di fondo e far diventa
re definitive misure che nascono come eccezionali (Cartabia, trascrizio
ne 2016).
È così accaduto che in alcune pronunce la Corte abbia giustificato
la natura straordinaria ed eccezionale della legislazione, richiamando
si alla contingenza in cui è stata emanata. Un secondo possibile atteg
giamento è quello di una particolare deferenza nei confronti del pote
re politico: la Corte può lasciare più spazio alla discrezionalità legisla
tiva, limitarsi ad accertare la non irragionevolezza delle leggi (invece
della loro ragionevolezza), non esigere il rispetto di canoni di stretta
proporzionalità.
Ma in tale passaggio di eccezionalità ed emergenza, vi è da doman
darsi se di fronte a scelte di natura economica e, in particolare, a stime
quantitative, la sede più appropriata per le decisioni sia quella giurisdi
zionale, o se invece vada privilegiata la sede politica.
Senza avere la presunzione di fornire una risposta, si intende esami


8 CAMILLA BUZZACCHI
nare alcune decisioni che si dimostrano piuttosto emblematiche per

comprendere in concreto come il giudice delle leggi si sia fino a ora
orientato.
2. La liberalizzazione delle attività economiche: la sentenza n. 200

del 2012
La pronuncia si distingue per avere enucleato un autonomo “principio

della liberalizzazione delle attività economiche”, che ha ricondotto al te
ma della tutela della concorrenza, intesa in linea con la lettura datane
dalla sentenza n. 14 del 2004. Fin dal 2004 è stata indicata l’interpreta
zione da dare alla nozione di concorrenza a seguito della revisione costi
tuzionale del 2001 (Libertini 2005, p. 112): essa “comprende interventi
regolativi, la disciplina antitrust e misure destinate a promuovere un mer
cato aperto e in libera concorrenza”. Più in particolare
la tutela della concorrenza costituisce una delle leve della politica economica
statale e pertanto non può essere intesa soltanto in senso statico, come garanzia
di interventi di regolazione e ripristino di un equilibrio perduto, ma anche in
quell’accezione dinamica, ben nota al diritto comunitario, che giustifica misure
pubbliche volte a ridurre squilibri, a favorire le condizioni di un sufficiente svi
luppo del mercato o ad instaurare assetti concorrenziali.
Le due direttrici della concorrenza – quella statica e quella dinamica –

vedono pertanto da una parte interventi di regolazione finalizzati a ripri
stinare equilibri che siano andati persi; e dall’altra, invece, misure pub
bliche tese a ridurre squilibri, sviluppare il mercato e garantire assetti
concorrenziali.
Definendo la tutela della concorrenza come “una delle leve della po
litica economica statale” destinata, in accezione dinamica, a promuove
re “misure pubbliche volte a ridurre squilibri, a favorire le condizioni di
un sufficiente sviluppo del mercato o ad instaurare assetti concorrenzia
li” la Corte è passata a qualificare tale competenza non in termini di am
bito materiale specifico e oggettivamente delimitato, bensì come un’at
tribuzione trasversale dello Stato, come del resto la dottrina e la giuri
sprudenza costituzionale già avevano pacificamente riconosciuto (D’A
tena 2003; Falcon 2001; Buffoni 2003; Corso 2002).
Questo autonomo principio della liberalizzazione è stato tradotto ed
esplicitato dalla Corte costituzionale in termini di “razionalizzazione del
la regolazione” nella sentenza n. 200 del 2012: e rappresenta “uno degli
strumenti di promozione della concorrenza capace di produrre effetti
virtuosi per il circuito economico”. È stato osservato che la Corte appare


voler proteggere e valorizzare la regolazione come strumento capace di

portare maggiore concorrenza, dimostrando sfiducia verso un’imposta
zione che ritiene sufficiente “de-regolare” e dimostrando altresì che “il
mercato non è un ordinamento a sé, neutrale e naturale” (Saitto 2012;
Buzzacchi, Pizzolato 2012). La liberalizzazione è dunque
una politica di “ri-regolazione” che tende ad aumentare il livello di concorren

zialità dei mercati e permette ad un maggior numero di operatori economici di
competere, valorizzando le proprie risorse e competenze. D’altra parte, l’effi
cienza e la competitività del sistema economico risentono della qualità della re
golazione, la quale condiziona l’agire degli operatori sul mercato: una regola
zione delle attività economiche ingiustificatamente intrusiva – cioè non neces
saria e sproporzionata rispetto alla tutela di beni costituzionalmente protetti (sen
tenze n. 247 e n. 152 del 2010, n. 167 del 2009) – genera inutili ostacoli alle di
namiche economiche, a detrimento degli interessi degli operatori economici,
dei consumatori e degli stessi lavoratori e, dunque, in definitiva reca danno alla
stessa utilità sociale. L’eliminazione degli inutili oneri regolamentari, mantenen
do però quelli necessari alla tutela di superiori beni costituzionali, è funzionale
alla tutela della concorrenza e rientra a questo titolo nelle competenze del legi
slatore statale.
Sono dunque “inutili oneri regolamentari” quelli che ostacolano le dina

miche economiche, mentre sono oneri regolamentari necessari quelli
che tutelano superiori beni costituzionali, qualificabili in termini di uti
lità sociale, come si è visto dalla giurisprudenza sull’art. 41 Cost. (Buzzac
chi 2015).
Può essere utile ricordare che tale pronuncia doveva esprimersi, tra
le varie questioni, su quella principale relativa a una disciplina – l’art. 3,
comma 1, decreto-legge n. 138 del 2011 – nella quale il legislatore ha
espresso alcuni principi in materia economica orientati allo sviluppo
della concorrenza: in particolare il principio secondo cui in ambito eco
nomico “è permesso tutto ciò che non è espressamente vietato dalla
legge”; e l’indicazione che il legislatore statale o regionale può e deve
mantenere forme di regolazione dell’attività economica volte a garanti
re, tra l’altro – oltre che il rispetto degli obblighi internazionali e comu
nitari e la piena osservanza dei principi costituzionali legati alla tutela
della salute, dell’ambiente, del patrimonio culturale e della finanza pub
blica – la tutela della sicurezza, della libertà, della dignità umana “a pre
sidio dell’utilità sociale di ogni attività economica, come l’art. 41 Cost.
richiede”. È qui che il giudice costituzionale ha chiarito il rapporto tra
liberalizzazione e regolazione: il principio generale della liberalizzazio
ne delle attività economiche può incontrare eventuali restrizioni e limi
tazioni alla libera iniziativa economica, che devono trovare puntuale giu
stificazione in interessi di rango costituzionale o in ulteriori interessi.


10 CAMILLA BUZZACCHI
La Corte di per sé non ha ravvisato illegittimità nel principio dell’art. 3

della disciplina del 2011, e ha affermato piuttosto – ed è quanto qui in
teressa – che tale “principio della liberalizzazione prelude a una razio
nalizzazione della regolazione, che elimini, da un lato, gli ostacoli al li
bero esercizio dell’attività economica che si rivelino inutili o spropor
zionati e, dall’altro, mantenga le normative necessarie a garantire che
le dinamiche economiche non si svolgano in contrasto con l’utilità so
ciale”: e ciò è quanto ha qualificato ‘ri-regolazione’. È stato osservato co
me la Corte abbia sconfessato l’idea che l’assenza di regolazione sia am
missibile, e come ciò si deduca anche dall’unica declaratoria di incosti
tuzionalità emessa in questa pronuncia: è stata annullata la previsione
di un’automatica soppressione di tutte le normative statali incompatibi
li con il principio della liberalizzazione delle attività economiche, e ciò
perché un’abrogazione siffatta è indeterminata, potenzialmente invasi
va delle competenze legislative delle Regioni e, soprattutto, tale da por
re queste ultime in una condizione di obiettiva incertezza, allorché de
vono comprendere quali sono le norme statali ancora in vigore per ade
guare a esse la propria legislazione. Dunque, nella lettura del giudice,
l’assenza di regolazione diventa qualcosa che determinerebbe confusio
ne e renderebbe più difficile la competizione tra operatori. L’art. 41
Cost. si dimostra così capace di adattarsi al contesto in cui opera, e la re
golazione risulta “presupposto stesso della liberalizzazione in quanto
condizione del fatto che all’interno di un mercato vi sia effettiva libertà
di concorrere” (Onida 2013, p. 3).
3. Il rispetto dell’equilibrio attraverso l’imposizione tributaria: la sentenza

n. 10 del 2015
Il manifestarsi della crisi economico-finanziaria ha indotto gli Stati coin

volti a individuare nel disavanzo e nell’indebitamento le cause su cui agi
re, e dunque a irrigidire le regole dei bilanci pubblici. Si è così pervenu
ti a meccanismi di coordinamento e di controllo che puntano a elimina
re il disavanzo di bilancio – l’obiettivo del pareggio – e a vietare il ricor
so al credito sui mercati, se non per fronteggiare eventi eccezionali.
La prima considerazione da effettuare è che l’obiettivo di mantenere
in equilibrio i bilanci pubblici implica un grosso vincolo nei confronti
delle decisioni di spesa (De Ioanna 2013). La normativa comunitaria rap
presenta la dimostrazione di come ormai le decisioni di spesa degli Sta
ti europei passino attraverso procedure di valutazione delle istituzioni so
vranazionali, e come il contenuto delle decisioni di spesa sia ponderato
nel merito. Ma il vincolo c’è anche sul fronte delle entrate, almeno per
quanto riguarda la voce dell’indebitamento, che parrebbe destinato a ri


dursi della percentuale annua fissata dall’Unione e non suscettibile di

rinnovo, benché la dottrina ritenga non sostenibile tale interpretazione.
Occorre interrogarsi sulle ricadute che questo apparato di regole po
trà avere nei confronti del ricorso alla leva tributaria. Come è stato osser
vato, è infatti a partire dalla legge costituzionale n. 1 del 2012 che ormai
sussiste una specifica correlazione tra l’ammontare delle spese pubbli
che, il cd. fabbisogno finanziario, e il debito pubblico (Mangiameli 2016).
Il principio del divieto del disavanzo può in effetti riflettersi sulla spe
sa pubblica tipica dello Stato sociale, ma è altresì verosimile che il mede
simo principio, legato alle restrizioni connesse al ricorso all’indebitamen
to, conduca invariabilmente il decisore politico a vedere nella fiscalità lo
strumento di finanziamento della spesa da privilegiare: considerando la
medesima fiscalità quale risorsa liberamente utilizzabile perché priva dei
vincoli che ora invece delimitano un eccessivo utilizzo del debito. Vinco
li – quelli che potrebbero frenare un innalzamento dell’imposizione –
che possono essere solo di natura politica, in quanto legati al consenso:
e dunque derivanti da una sorta di riluttanza all’impiego di risorse che
sul piano del gradimento sociale potrebbero avere ripercussioni in ter
mini elettorali. Ma la fiscalità può essere usata con tali e tante modalità
differenti, e talvolta non del tutto riconoscibili e palesi, che non risulta
difficile immaginare che sempre attraverso di essa gli apparati pubblici
scelgano di sostenere la spesa per beni e servizi che il canale del debito
non può più così liberamente coprire.
Un segnale in questa direzione si è prodotto in occasione di una pro
nuncia della Corte costituzionale che ha sollevato intenso dibattito tra
gli studiosi e che ha avuto per oggetto una normativa dello Stato volta a
effettuare un prelievo aggiuntivo – la cd. Robin Hood tax, ovvero una ‘ad
dizionale’ all’imposta sul reddito delle società – pari al 5,5 per cento, da
applicarsi alle imprese operanti in determinati settori, tra cui la commer
cializzazione di benzine, petroli, gas e oli lubrificanti, che avevano con
seguito ricavi superiori a 25 milioni di euro nel periodo di imposta pre
cedente, ponendo a carico dei soggetti passivi il divieto di traslazione sui
prezzi al consumo. Tale disciplina era stata introdotta per obiettivi di ri
equilibrio dei saldi pubblici, con l’evidente intento di colpire capacità
contributive dotate di particolare forza economica, e dunque idonee a
dare un contributo straordinario alla finanza pubblica, volta a dare rea
lizzazione alle finalità costituzionali discendenti dagli artt. 2 e 3 Cost.
Con la sentenza n. 10 del 2015 è stata dichiarata illegittima la maggio
razione dell’IRES applicabile al settore petrolifero e dell’energia, istitui
ta dal decreto-legge n. 112 del 2008, ritenuta suscettibile di violare “gli
artt. 3 e 53 Cost., sotto il profilo della ragionevolezza e della proporzio
nalità, per incongruità dei mezzi approntati dal legislatore rispetto allo


scopo, in sé e per sé legittimo, perseguito”, quello di un’imposizione dif

ferenziata. In sostanza è stato dunque sanzionato il legislatore tributario
nel momento in cui è ricorso a una modalità di imposizione non ragio
nevole per una finalità di risanamento legata alle esigenze di finanza pub
blica: tale era l’intento del decisore politico, ma il giudice costituziona
le ha ritenuto arbitrario il mezzo rispetto al fine. Se la vicenda si fosse
conclusa con tale affermazione della violazione dell’art. 53 Cost., si sa
rebbe dimostrato che la leva fiscale non può essere utilizzata sempre e
comunque per obiettivi di riequilibrio finanziario.
Ma la conclusione è stata ben diversa, e finisce invece proprio per con
fermare che le esigenze legate ai saldi di finanza pubblica possono spin
gersi fino a comprimere le aspettative dei consociati: nel caso in esame,
aspettative legate proprio al rispetto della capacità contributiva. La de
claratoria di incostituzionalità avrebbe infatti comportato conseguenze
finanziarie molto onerose, in ragione della restituzione del tributo ille
gittimamente prelevato: tale prospettiva ha spinto il giudice delle leggi a
ravvisare i motivi per una
gradualità nell’attuazione dei valori costituzionali che imponga rilevanti oneri a

carico del bilancio statale. Ciò vale a fortiori dopo l’entrata in vigore della legge
costituzionale 20 aprile 2012, n. 1 (Introduzione del principio del pareggio di
bilancio nella Carta costituzionale), che ha riaffermato il necessario rispetto dei
principi di equilibrio del bilancio e di sostenibilità del debito pubblico (senten
za n. 88 del 2014).
L’impatto macroeconomico delle restituzioni dei versamenti tributari connes
se alla dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’art. 81, commi 16, 17 e
18, del d.l. n. 112 del 2008, e successive modificazioni, determinerebbe, infat
ti, uno squilibrio del bilancio dello Stato di entità tale da implicare la necessi
tà di una manovra finanziaria aggiuntiva, anche per non venire meno al ri
spetto dei parametri cui l’Italia si è obbligata in sede di Unione europea e in
ternazionale (artt. 11 e 117, primo comma, Cost.) e, in particolare, delle pre
visioni annuali e pluriennali indicate nelle leggi di stabilità in cui tale entrata
è stata considerata a regime.
Pertanto, le conseguenze complessive della rimozione con effetto retroattivo del
la normativa impugnata finirebbero per richiedere, in un periodo di perduran
te crisi economica e finanziaria che pesa sulle fasce più deboli, una irragionevo
le redistribuzione della ricchezza a vantaggio di quegli operatori economici che
possono avere invece beneficiato di una congiuntura favorevole. Si determine
rebbe così un irrimediabile pregiudizio delle esigenze di solidarietà sociale con
grave violazione degli artt. 2 e 3 Cost.
Tale gradualità si è tradotta nella scelta di prevedere la cessazione degli ef

fetti delle norme dichiarate illegittime dal solo giorno della pubblicazio
ne della decisione, escludendo dunque alcuna ripercussione nei confron
ti dei rapporti giuridici precedenti: e tale soluzione è stata qualificata


allo scopo di contemperare tutti i principi e i diritti in gioco, in modo da impe

dire “alterazioni della disponibilità economica a svantaggio di alcuni contribuen
ti ed a vantaggio di altri [...] garantendo il rispetto dei principi di uguaglianza e
di solidarietà, che, per il loro carattere fondante, occupano una posizione privi
legiata nel bilanciamento con gli altri valori costituzionali” (sentenza n. 264 del
2012). Essa consente, inoltre, al legislatore di provvedere tempestivamente al fi
ne di rispettare il vincolo costituzionale dell’equilibrio di bilancio, anche in sen
so dinamico (sentenze n. 40 del 2014, n. 266 del 2013, n. 250 del 2013, n. 213
del 2008, n. 384 del 1991 e n. 1 del 1966), e gli obblighi comunitari e interna
zionali connessi, ciò anche eventualmente rimediando ai rilevati vizi della disci
plina tributaria in esame.
La Corte ha ritenuto infatti che l’impatto macroeconomico delle restitu

zioni dei versamenti tributari connessi alla dichiarazione di illegittimità
costituzionale avrebbe determinato uno squilibrio del bilancio dello Sta
to di entità tale da implicare la necessità di una manovra finanziaria ag
giuntiva, prospettiva che ha meritato maggiore considerazione – nel bi
lanciamento – rispetto alla tutela dei diritti lesi dei contribuenti (Bizioli
2015). I diritti lesi, nel caso in esame, non sono certo i diritti sociali di
cui si sono occupate le molteplici sentenze in materia di spesa: la diffe
renza è significativa, nel senso che la mancata erogazione di prestazioni
sociali per vincoli di bilancio è chiaramente altra questione rispetto alla
compressione delle aspettative del contribuente nel caso in cui, per vin
coli di bilancio, si effettui un prelievo che nega la garanzia della capaci
tà contributiva. Chiarita tale diversa prospettiva, resta valida la conside
razione che la salvaguardia dell’equilibrio finanziario appare sempre più
frequentemente come una finalità di rango superiore, in nome della qua
le si possono comprimere diritti e aspettative di varia natura, tra cui i di
ritti di carattere sociale o l’aspettativa di un prelievo fiscale che sia ope
rato nei limiti della capacità contributiva.
La decisione è stata oggetto di critiche, ma anche di plauso (Antoni
ni 2015, p. 178): quanto qui interessa è evidenziare la preminenza del
principio sancito dall’art. 81 Cost. rispetto al principio violato dalla legi
slazione tributaria illegittima – la violazione dell’eguaglianza tributaria
ex art. 53 Cost. – che non può essere completamente soddisfatto per non
compromettere la situazione finanziaria già difficile. Al contrario di de
cisioni del passato (Gabriele e Nico 2015), con le quali la tutela di diritti
costituzionali aveva aggravato le finanze pubbliche, questa volta uno sce
nario di tale tenore è arbitrariamente escluso, per assegnare una priori
tà discutibile al valore dell’equilibrio finanziario (Polese 2015); e così fa
cendo, sembra riesumarsi quella giurisprudenza sui diritti finanziaria
mente condizionati, che in opposte occasioni ha al contrario legittimato
tagli di spesa sociale. L’obiettivo della salvaguardia dei “beni” sanciti dal
l’art. 81 Cost. è stato così assicurato, ma pare condivisibile l’opinione di


chi ha segnalato che “sul versante della tutela dei diritti l’obiettivo è si
curamente mancato, dato che il sacrificio imposto ai contribuenti, pur
dichiarato illegittimo addirittura ab origine, non può essere ristorato con
la restituzione delle somme già versate: i ricorrenti hanno dunque ragio
ne, ma si dovranno accontentare della ‘parziale soddisfazione’ di non pa
gare più in futuro” (Bergonzini 2015, p. 3).
Il modello costituzionale dell’imposizione fiscale appare così ritrovar
si stretto tra opposte pressioni, che si può dubitare che possano condur
re a un’applicazione fedele e coerente rispetto al modello stesso. Da un
lato sembra ormai necessaria una revisione del sistema tributario affin
ché esso sia più rispondente alle direttive che discendono dalle norme
costituzionali: incidendo possibilmente sull’equità della distribuzione del
prelievo, sulla sua effettiva progressività e sulla sua capacità di promuo
vere eguaglianza sostanziale (Gallo 2012, p. 296). Tutto ciò dovrebbe pro
durre un diverso carico nei confronti delle varie fonti di ricchezza, ma
soprattutto dovrebbe compiersi all’insegna di un allentamento del livel
lo di tassazione.
D’altro canto le regole sempre più severe in tema di indebitamento
pubblico potrebbero sospingere nuovamente l’indirizzo politico eco
nomico-finanziario verso le riserve di risparmio dei cittadini, attingendo
da esse le crescenti risorse necessarie per finanziare una spesa pubblica
che, malgrado programmi di tagli virtuosi, si dimostra tuttora faticosa da
sostenere e sempre più spesso di qualità insoddisfacente (Gallo 2013,
p. 338).
4. Il contributo di solidarietà: la sentenza n. 173 del 2016
Piuttosto complessa è la questione sottoposta al sindacato della Corte e

definita dalla sentenza n. 173 del 2016. È contestato l’abbattimento, per
il triennio 2014-2016, dell’indicizzazione delle pensioni erogate sulla ba
se delle leggi n. 448 del 1998 e n. 388 del 2000; nonché il cosiddetto “con
tributo di solidarietà” a favore delle gestioni previdenziali obbligatorie,
crescente per le pensioni di importo oltre le quattordici volte la pensio
ne minima dell’INPS. La Corte ha ritenuto che
il contributo di solidarietà sulle pensioni può ritenersi misura consentita al legi

slatore ove la stessa non ecceda i limiti entro i quali è necessariamente costretta
in forza del combinato operare dei principi, appunto, di ragionevolezza, di affi
damento e della tutela previdenziale (artt. 3 e 38 Cost.), il cui rispetto è oggetto
di uno scrutinio “stretto” di costituzionalità, che impone un grado di ragionevo
lezza complessiva ben più elevato di quello che, di norma, è affidato alla man
canza di arbitrarietà.


La Corte ha però indicato alcune condizioni che la legge deve assicura

re affinché l’intervento ablativo si configuri come sicuramente ragione
vole, non imprevedibile e sostenibile:
il contributo, dunque, deve operare all’interno dell’ordinamento previdenzia

le, come misura di solidarietà “forte”, mirata a puntellare il sistema pensionisti
co, e di sostegno previdenziale ai più deboli, anche in un’ottica di mutualità in
tergenerazionale, siccome imposta da una situazione di grave crisi del sistema
stesso, indotta da vari fattori – endogeni ed esogeni (il più delle volte tra loro in
trecciati: crisi economica internazionale, impatto sulla economia nazionale, di
soccupazione, mancata alimentazione della previdenza, riforme strutturali del
sistema pensionistico) – che devono essere oggetto di attenta ponderazione da
parte del legislatore, in modo da conferire all’intervento quella incontestabile
ragionevolezza, a fronte della quale soltanto può consentirsi di derogare (in ter
mini accettabili) al principio di affidamento in ordine al mantenimento del trat
tamento pensionistico già maturato (sentenze n. 69 del 2014, n. 166 del 2012,
n. 302 del 2010, n. 446 del 2002, ex plurimis).
È allora proprio l’effettività delle condizioni di crisi del sistema previden

ziale che consente “di salvaguardare anche il principio dell’affidamento,
nella misura in cui il prelievo non risulti sganciato dalla realtà economi
co-sociale, di cui i pensionati stessi sono partecipi e consapevoli”.
Tuttavia, anche in un contesto di crisi un contributo sulle pensioni
costituisce una misura del tutto eccezionale, che non può essere ripe
titivo e non deve diventare un meccanismo di alimentazione del siste
ma di previdenza; e in più rappresenta un contributo di solidarietà ra
gionevole quel prelievo capace di incidere sulle “pensioni più elevate”;
parametro, questo, da misurare in rapporto al “nucleo essenziale” di
protezione previdenziale assicurata dalla Costituzione, ossia la “pensio
ne minima”.
Le aliquote di prelievo non possono infine essere eccessive e devono
rispettare il principio di proporzionalità. In definitiva
il contributo di solidarietà, per superare lo scrutinio “stretto” di costituzionalità,

e palesarsi dunque come misura improntata effettivamente alla solidarietà pre
videnziale (artt. 2 e 38 Cost.), deve: operare all’interno del complessivo sistema
della previdenza; essere imposto dalla crisi contingente e grave del predetto si
stema; incidere sulle pensioni più elevate (in rapporto alle pensioni minime);
presentarsi come prelievo sostenibile; rispettare il principio di proporzionalità;
essere comunque utilizzato come misura una tantum.
È stato osservato che l’argomento forte utilizzato dalla Corte sembra rin
venibile nella finalità solidaristica sancita dall’art. 2 Cost. e che indica la
via repubblicana all’unità politica, essa sembra favorire, se non imporre,


la fattiva collaborazione fra i poteri dello Stato (Pedullà 2016, p. 5). E an
cora, si è segnalato che al fondo si percepisce l’obiettivo dei giudici di
mantenere e, anzi, valorizzare l’assai fruttuosa collaborazione tra poteri
e organi dello Stato per il raggiungimento (anche) di un ragionevole bi
lanciamento tra i diritti di prestazione sociale e l’ineludibile equilibrio
economico-finanziario (Morrone 2014).
Così facendo la decisione mira alla protezione e alla valorizzazione
del welfare State, quale “fine” di una Costituzione attenta alle esigenze non
nostalgiche o meramente previsionali, bensì reali della societas (Caruso
2015).
5. Il metodo consensualistico: la sentenza n. 129 del 2016
La Corte si trova a decidere in merito alla deroga all’ordinario procedi

mento di riparto dei fondi erariali: il decreto-legge n. 95 del 2012 recan
te “Disposizioni urgenti per la revisione della spesa pubblica con inva
rianza dei servizi ai cittadini nonché misure di rafforzamento patrimo
niale delle imprese del settore bancario” dispone per l’anno 2013 la ri
duzione del fondo sperimentale di riequilibrio, del fondo perequativo e
dei trasferimenti erariali dovuti ai Comuni per un ammontare comples
sivo di 2.250 milioni di euro, e prevede che le quote da imputare a cia
scun Comune sono “determinate, con decreto di natura non regolamen
tare del Ministro dell’interno, in proporzione alla media delle spese
sostenute per consumi intermedi nel triennio 2010-2012, desunte dal
SIOPE”. Si tratta di una deroga circoscritta al solo anno 2013 per il sop
primendo Fondo sperimentale di riequilibrio e funzionale all’avvio del
nuovo regime basato sul Fondo di solidarietà comunale, già contestual
mente istituito con la medesima legge di stabilità per il 2013 abrogativa
del primo.
La limitazione della deroga a un singolo anno non è sufficiente a evita
re che la Corte stigmatizzi
il mancato coinvolgimento della Conferenza Stato-Città e autonomie locali nel

la fase di determinazione delle riduzioni addossate a ciascun Comune, seppur
limitatamente all’anno 2013, unitamente alla mancanza di un termine per l’a
dozione del decreto ministeriale e alla individuazione dei costi intermedi come
criterio base per la quantificazione dei tagli finanziari, comporta, infatti, la vio
lazione degli artt. 3, 97 e 119 Cost.
Vero è che la norma impugnata – l’art. 16, comma 6, del decreto-legge

n. 95 del 2012 – viene configurata dal giudice delle leggi quale principio
di coordinamento della finanza pubblica (Brancasi 2004) in virtù del suo


indicare gli obiettivi di contenimento delle spese degli enti locali: e in tal
guisa essa vincola senz’altro anche i Comuni, dal momento che “come
già ripetutamente affermato da questa Corte (sentenze n. 65 e n. 1 del
2016, n. 88 e n. 36 del 2014, n. 376 del 2003), le politiche statali di ridu
zione delle spese pubbliche possono incidere anche sull’autonomia fi
nanziaria degli enti territoriali”.
Tuttavia, la Corte riconosce che questa rilevante compressione dell’au
tonomia finanziaria debba essere mitigata attraverso la garanzia del coin
volgimento dei Comuni
nella fase di distribuzione del sacrificio e nella decisione sulle relative dimensio
ni quantitative, e non può essere tale da rendere impossibile lo svolgimento del
le funzioni degli enti in questione (sentenze n. 10 del 2016, n. 188 del 2015 e
n. 241 del 2012). Vero è che i procedimenti di collaborazione tra enti debbono
sempre essere corredati da strumenti di chiusura che consentano allo Stato di
addivenire alla determinazione delle riduzioni dei trasferimenti, anche eventual
mente sulla base di una sua decisione unilaterale, al fine di assicurare che l’o
biettivo del contenimento della spesa pubblica sia raggiunto pur nella inerzia
degli enti territoriali (ex multis, sentenze n. 82 e n. 19 del 2015). Ma tale condi
zione non può giustificare l’esclusione sin dall’inizio di ogni forma di coinvolgi
mento degli enti interessati.
La Corte invita dunque a utilizzare procedure concertate o altre forme

di cooperazione, che è quanto può rendere accettabile l’imposizione di
misure anche molto drastiche destinate al concorso a obiettivi di finan
za pubblica (Bin 2015).
6. Le nuove sfide per il giudice costituzionale
Riprendendo le considerazioni della testimone della Corte, appare sem

pre più evidente che il giudice delle leggi non può più essere un giudice
puro del diritto, ma deve mettere le mani nelle vicende economiche che
si trova ad affrontare, trovandosi al crocevia tra le pressanti esigenze del
caso concreto, e decisioni di portata ordinamentale e di lungo periodo.
È come se la Corte dovesse agire con una vista strabica: con un occhio miope,
che guarda agli effetti nel caso concreto e nel breve termine; e un occhio presbite
che deve guardare lontano, perché le sue decisioni hanno anche questo secondo
volto. Non può ignorare il caso, non può ignorare la contingenza, specie se la
contingenza ha natura di crisi ed eccezionalità; ma non può nemmeno agire con
un impulso di reattività dettato soltanto dalla urgenza del momento. Le sue de
cisioni si proiettano naturalmente nel tempo: oltre a decidere casi, elabora


principi, che hanno funzione di guida non solo negli eventuali sviluppi della
singola fattispecie concreta esaminata, ma anche in quelle simili che si verifichino
in futuro. Più precisamente, la Corte espande, sviluppa, dà corpo ai principi
costituzionali che sono destinati a guidare casi ulteriori e ulteriori filoni giuri
sprudenziali. Come può essa rispondere adeguatamente alle esigenze che ven
gono poste a un giudice delle leggi chiamato ad agire in tempo di crisi economica?
(Cartabia, trascrizione 2016).
Non è possibile evidentemente dare risposta a tale interrogativo, che non

implica semplicemente difficoltà di natura tecnica e di competenza spe
cifica, ma rimanda in modo ben più ampio al ruolo di questa istituzione
e ai suoi rapporti con le altre, soprattutto quelle titolari della funzione
di indirizzo politico.
La prima sfida, quella dell’acquisizione di dati e chiavi lettura dei fe
nomeni aventi profili prevalentemente economici e finanziari, può for
se oggi trovare strumenti idonei a fornire un adeguato livello di cono
scenza e di comprensione: esiste ormai un organismo preposto a vigilare
sull’andamento dei conti pubblici – l’Ufficio parlamentare di bilancio –
che svolge egregiamente le sue funzioni e sta dimostrando capacità e in
dipendenza rispetto al Governo; ed esistono ormai relazioni periodiche,
documenti informativi e raccolte di dati che il Ministero dell’Economia
e delle Finanze deve produrre e presentare al Parlamento al fine di sod
disfare esigenze di informazione e di trasparenza. Si può dunque ritene
re che la Corte possa agevolmente accedere a volumi di dati e di cono
scenze che sempre più sono destinati a essere vagliati per poter affronta
re molteplici questioni le cui ricadute, in termini di effetti economici e
finanziari, debbono essere note.
Ma la seconda sfida è quella più ardua, perché anche la padronanza
dei riflessi economici e finanziari delle soluzioni da adottare non basta a
dirimere la questione circa il ruolo della Corte nell’ordinamento in una
fase della vita economica, politica e sociale nella quale tante – in sempre
maggior numero – decisioni del legislatore nazionale e di quelli regiona
li risultano soddisfacimenti di alcuni valori costituzionali e dolorose com
pressioni di altri. Laddove neanche operazioni di bilanciamento sembra
no condurre a soluzioni accettabili, è evidente che la Corte non può da
sola operare quelle correzioni e quegli aggiustamenti che sempre più ap
paiono necessari a fronte di scelte politiche che si presentano ormai qua
si paradossali. L’elemento di paradosso è sempre e soprattutto ricondu
cibile alla sfera della politica, incapace di progettare scenari di vera cre
scita e vero avanzamento per la comunità nazionale, e impegnata siste
maticamente a fronteggiare situazioni contingenti con misure di breve
respiro e di nessuna prospettiva. Fintantoché le istituzioni del circuito
politico non sono capaci di invertire un sistema di governo della “cosa


pubblica” funzionale a imprimere vero progresso e vero innalzamento

sociale, non è alla Corte che si può chiedere di effettuare correzioni sul
la base di parametri costituzionali che, prima ancora che essere norme
rispetto alle quali valutare scostamenti e violazioni, sono finalità che il le
gislatore deve riuscire a realizzare.
Se la politica economica italiana del biennio 2012-2014 ha rappresen
tato una novità e una svolta, riuscendo a stabilizzare i rendimenti dei ti
toli pubblici sui mercati finanziari, tuttavia questo è un risultato solo par
ziale: il livello attuale del debito e l’inadeguatezza delle riforme struttu
rali necessarie da anni sono ormai fattori destabilizzanti per l’economia
italiana. La “trasformazione della finanza in cultura del debito” ha eviden
temente posto una minacciosa ipoteca sulla possibilità per il paese di av
viarsi su una strada idonea a determinare una crescita che non sia solo
quella della ricchezza economica (Di Chio 2013, p. 532).
Le molteplici misure che vorrebbero essere di segno opposto, adotta
te nelle ultime manovre di finanza pubblica, non sembra che stiano ope
rando nella direzione dell’equità e dell’eguaglianza (Baldini e Toso 2013,
p. 71); tale sacrificio dell’obiettivo redistributivo non appare necessaria
mente addebitabile a un indirizzo improntato al rigore finanziario, poi
ché politiche di miglioramento dei conti pubblici non sono necessaria
mente incompatibili con politiche di riduzione delle disuguaglianze eco
nomiche (Franzini 2013, p. 82). Complessivamente proprio l’incoeren
za delle politiche economiche ha accresciuto l’incertezza, frenando gli
investimenti e la creazione di nuovi posti di lavoro; e la maggiore onero
sità del debito ha compresso le già ristrette possibilità di manovra dell’e
secutivo di intervenire con le misure necessarie in favore della crescita,
inducendo un’ondata di incertezza non solo per gli investitori esteri (Pi
sauro 2012, p. 17), ma anche per i consumatori e le imprese nazionali
(Franzini 2013, p. 30; Buzzacchi 2015).
Di fronte a un sistema economico-giuridico-sociale dove il decisore
politico compie scelte di breve prospettiva, preoccupato più per perdite
percentuali del proprio consenso che per un accumulo di ritardo dello
sviluppo – e dunque della crescita umana – dei consociati, non è imma
ginabile che la Corte possa imprimere correzioni di rotta nell’esercitare
le sue attribuzioni: può sì dare un contributo prezioso laddove l’allonta
namento dai principi costituzionali delle scelte del legislatore si dimo
stra grave e palese, ma senza che questo contributo possa arrivare a pro
durre effetti di supplenza, che non potranno mai competere a un organo
estraneo alle logiche della rappresentanza e della responsabilità politica.


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YLENIA GUERRA
La Corte costituzionale, i diritti sociali

e il welfare
1. La dimensione giuridica dei diritti sociali e del welfare
Da un punto di vista storico, il sintagma “diritti sociali” si sviluppa tra gli

anni 1880 e 1930, in relazione al rapporto tra Stato e cittadini1. È la Ri
voluzione francese – e la Costituzione del 1793 – a segnare un primo ri
conoscimento ufficiale dell’implicazione sociale dello Stato. Il pensato
re Siéyès affermava che lo scopo primario dell’unione sociale è il bene
comune. In sostanza, è nello Stato e attraverso lo Stato che è garantita la
partecipazione eguale alla vita sociale2. Qualche anno più tardi è il de
putato C.G. Romme, in relazione alla Convenzione del 17 aprile 1793, a
utilizzare per la prima volta il sintagma “diritti sociali”3, indicando, con
tale espressione, un insieme di diritti per i quali è previsto un interven
to statale4.
1
A. Baldassarre, Diritti sociali, in Enc. giur., Roma, 1989, p. 2; L. Mengoni, I diritti sociali, in
Arg. dir. lav., 1998, pp. 1-15 (= Scritti, I, Metodo e teoria giuridica, Milano, Giuffrè, 2011, pp.
123-138, da cui si cita) e S. Pugliatti, Diritto pubblico e privato, in Enc. dir., XII, Milano, Giuf
frè, pp. 696-746 (= Diritto pubblico e privato, in Scritti giuridici, IV, 1958-1964, Milano, Giuf
frè, 2011, pp. 724-728).
2
M. Mazziotti di Celso, Diritti sociali, in Enc. dir., XII, 1964, Milano, Giuffrè, pp. 802-807.
Sul punto si veda anche J. Habermas, Fatti e norme, Contributi a una teoria discorsiva del dirit-
to e della democrazia, Milano, Ed. Angelo Guerini e Associati s.r.l., 1996, p. 9. Nell’opera
l’Autore ricorda come la filosofia pratica dell’età moderna si fondi “sull’ipotesi che gli in
dividui che a loro provengono dalla natura della società che stringono insieme apparten
gano alla società proprio come le parti appartengono al tutto (anche quando il tutto pos
sa costituirsi solo a partire dal collegarsi delle sue parti)”.
3
Per una consultazione dei dibattiti parlamentari relativi alla Rivoluzione francese si veda
il sito ufficiale Archives numériques de la Révolution française, in collaborazione tra la bibliote
ca dell’Università di Stanford e la Bibliothèque nationale de France, frda.stanford.edu/fr. Si ve
dano inoltre gli artt. 23 e 34 della Declaration des droits de l’homme et du citoyen, del 1793.
4
“Mentre i diritti di libertà sono diritti prestatali riconosciuti come mezzi di difesa dell’in
dividuo contro il potere politico, i diritti sociali sono diritti positivi a prestazioni pubbli
che, discrezionalmente concessi in risposta a pretese emergenti dalla società civile di un
intervento dello Stato ridistributivo del prodotto sociale, e in questo senso sono stati de
nominati ‘diritti di ripartizione’ (Teilnahmerechte)”, così Mengoni, I diritti sociali, in Scritti,
I, Metodo e teoria giuridica, cit., p. 124.


I DIRITTI SOCIALI E IL WELFARE 23
Ciò nonostante, il riconoscimento dei diritti sociali non deve legger

si come una conquista teoretica lineare, bensì come il “risultato di mol
teplici spinte”, spesso confliggenti5. Si può dire che i diritti sociali rap
presentano una risposta all’evoluzione storica della società, caratterizza
ta dalla sua industrializzazione e modernizzazione6.
La dimensione contemporanea dei diritti sociali e del più ampio
concetto di welfare sono molto diversi perché diverso è il contesto so
cio-economico di riferimento. Oggi infatti deve parlarsi di una dimen
sione non più solo nazionale, ma europea7 e globale dei diritti sociali,
nella quale “il socializzarsi orizzontale dei cittadini”8 resta ancora un
problema irrisolto.
I diritti sociali sono oggi una precisa categoria giuridica che rientra
nella più grande famiglia dei diritti fondamentali della persona, insieme
ai diritti civili ovvero di prima generazione e ai diritti politici o di secon
da generazione9.
Nel sistema italiano, dall’entrata in vigore della Costituzione10 i dirit
ti sociali trovano un loro primo e importante fondamento11. L’analisi del
la teorizzazione e le condizioni storiche e politiche del paese nel secon
do dopoguerra consentono di comprendere la dimensione della “rivolu
zionaria” novità12.
5
Baldassarre, Diritti sociali, cit., p. 2.
6
Sul punto si veda A. Supiot, Homo juridicus. Saggio sulla funzione antropologica del Diritto,
Milano, Mondadori editore, 2006, p. 182 e Baldassarre, Diritti sociali, cit., p. 3.
7
Sulla dimensione europea del diritto sociale si veda S. Sciarra, Diritto del lavoro e diritto so-
ciale europeo. Un’analisi delle fonti, in S. Sciarra (a cura di), Manuale di diritto sociale europeo,
Torino, Giappichelli, 2010, pp. 1-28.
8
Habermas, Fatti e norme, Contributi a una teoria discorsiva del diritto e della democrazia, cit.,
p. 159. Con questo sintagma l’Autore definisce l’idea di un’associazione di consociati
liberi ed eguali.
9
G. Rolla, La tutela costituzionale dei diritti, III, Milano, Giuffrè, 2003, p. 11.
10
Sul passaggio storico che porta all’affermazione formale dei diritti sociali si veda P. Co
sta, Cittadinanza sociale e diritto del lavoro nell’Italia repubblicana, in G.G. Balaldi e G. Cazzet
ta, Diritti e lavoro nell’Italia repubblicana. Materiali dell’incontro di studio. Ferrara, 24 ottobre 2008,
Milano, Giuffrè, 2009, pp. 33 ss.
11
Mengoni, I diritti sociali, in Scritti, I, Metodo e teoria giuridica, cit., p. 125 descrive l’elenca
zione dei diritti sociali nella Costituzione italiana, che segue il modello della Costituzio
ne di Weimar, come ipertrofica (p. 125), a differenza di altre costituzioni come quella fran
cese del 1946 (seguita dalla Costituzione del 1958), quella greca del 1975 e quella spagno
la del 1978.
12
Giorgio La Pira, nella sua “Relazione sui principii relativi ai rapporti civili”, s’interroga
su quali diritti debbano essere tutelati e quindi descritti nel testo costituzionale: “Bisogna
limitarsi alla riaffermazione di quei diritti naturali di eguaglianza e di libertà (civili e po
litiche) contenuti nelle Carte costituzionali americane e francesi? O, invece, accanto a
questi diritti, cosiddetti individuali, bisogna affermare i cosiddetti diritti sociali che sono
per la persona altrettanto essenziali quanto i primi? La risposta è evidente: la grave lacu


24 YLENIA GUERRA
Così, la Carta costituzionale italiana del 1948 ha sancito una serie di

diritti. Dalle libertà civili e politiche di prima e seconda generazione ai
diritti sociali, riconducibili alla terza generazione di diritti13. Rientrano
in questa categoria il diritto al lavoro, il diritto all’assistenza e alla previ
denza, il diritto alla salute, il diritto all’istruzione e il diritto allo studio.
In particolare, le decisioni che si esamineranno riguardano il diritto
alla previdenza e il diritto al lavoro. Nella Costituzione, il lavoro è centro
e principio ispiratore. Oltre al primo comma dell’art. 1 che recita “L’Ita
lia è una Repubblica democratica, fondata sul lavoro” è necessario fare
riferimento all’art. 4, primo comma, Cost. dove si afferma che: “La Re
pubblica riconosce a tutti i cittadini il diritto al lavoro e promuove le con
dizioni che rendano effettivo questo diritto”. Nell’insieme, dalle due di
sposizioni emerge il profilo anche promozionale della Costituzione14. A
queste prime proclamazioni ne seguono di ulteriori: “La Repubblica tu
tela il lavoro in tutte le sue forme ed applicazioni” (art. 35, primo com
ma, Cost.); “Il lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionata
alla quantità e qualità del suo lavoro e in ogni caso sufficiente ad assicu
rare a sé e alla famiglia un’esistenza libera dignitosa” (art. 36, primo com
ma, Cost.). Completano la disciplina costituzionale del diritto del lavo
ro, le disposizioni relative all’assistenza e alla previdenza. L’art. 38, secon
do comma, Cost. tutela e garantisce il diritto alla previdenza sancendo
na che si trova nelle Costituzioni precedenti va eliminata. Senza la tutela dei diritti socia
li − diritto al lavoro, al riposo, all’assistenza, ecc. − la libertà e l’indipendenza della perso
na non sono effettivamente garantite”. Per una consultazione completa dei lavori prepa
ratori alla Costituzione italiana si veda www.nascitacostituzione.it.
13
Cfr. A. Barbera e C. Fusaro, Corso di diritto costituzionale, II ed., Bologna, Il Mulino, 2014,
pp. 157-159. Sul percorso storico che ha portato alla previsione costituzionale e positiva
dei diritti si rinvia a L. Mengoni, Fondata sul lavoro: la Repubblica tra diritti inviolabili dell’uo-
mo e doveri inderogabili di solidarietà, in M. Napoli (a cura di), Costituzione, lavoro, pluralismo
sociale, Milano, Vita e Pensiero, 1998, pp. 3-8 e M.S. Giannini, Stato sociale: una nozione inu-
tile, in Il Pol., 1977, 2, pp. 205-227, in particolare si vedano le pp. 218-223. Sottolinea gli
aspetti critici di questa classificazione – peraltro evidenziati già dallo stesso Mengoni – A.
Occhino, I diritti sociali nell’interpretazione costituzionale, in RDSS, 2017, 1, pp. 3-4. L’Autrice
sostiene che “si può dubitare che esista una categoria terza di diritti, sociali, che si diffe
renzino per struttura e funzione rispetto ai cdd. diritti civili e politici, benché questa con
cettualizzazione sia molto diffusa. Si tratta piuttosto di una modalità nuova, effettiva, poi
ché sostanzialmente egualitaria, di considerare le garanzie costituzionali, che va ad appli
carsi alle stesse libertà civili […] e politiche […] come diritto di partecipazione, quindi
nel suo aspetto di diritto ad esercizio collettivo – e qui intese le libertà politiche in senso
ampio – con l’effetto di modificarne a ritroso la struttura per renderle coerenti alla fun
zione, questa sì sociale, dello Stato, che esattamente prende il nome di Stato social-demo
cratico”.
14
Cfr. G.F. Mancini, Art. 4, in G. Branca (a cura di), Commentario della Costituzione italiana,
Bologna, Zanichelli, 1978, pp. 199-219.


che: “I lavoratori hanno diritto che siano preveduti ed assicurati mezzi

adeguati alle loro esigenze di vita in caso di infortunio, malattia, inva
lidità e vecchiaia, disoccupazione involontaria”. Previdenza e assistenza
sono prestazioni di sicurezza sociale15.
Accanto alle disposizioni della Costituzione italiana devono annove
rarsi anche le fonti europee originarie, come i Trattati e la Carta dei di
ritti fondamentali dell’Unione europea16. In quest’ultimo documento è
prevista e garantita una serie di diritti fondamentali anche di natura so
ciale, si vedano in particolare l’art. 1 che sancisce la tutela della dignità
umana e l’art. 34 che statuisce la garanzia della sicurezza sociale e dell’as
sistenza sociale17.
È in questo contesto storico e normativo che si inserisce la giurispru
denza della Corte costituzionale italiana18. Nel tempo, quest’ultima ha
acquisito un ruolo sempre più centrale nella garanzia dei diritti sociali e
nella salvaguardia del principio di eguaglianza di cui all’art. 3 Cost.19.
La garanzia dei diritti sociali e del welfare state20 si lega indissolubil
mente al contesto socio-economico di riferimento. Le sentenze della Cor
15
Si veda M. Persiani, Diritto alla sicurezza sociale, in Enc. dir., IV, Milano, Giuffrè, 2011, pp.
447-467.
16
Per un’introduzione alla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea si veda F.
Pappalardo, Preambolo, in S. Allegrezza, R. Mastroianni, F. Pappalardo, O. Pollicino, O.
Razzolini (a cura di), Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, Milano, Giuffrè, 2017,
pp. 4-14.
17
L’articolo sancisce il riconoscimento e il rispetto “del diritto di accesso alle prestazioni
di sicurezza sociale e ai servizi sociali che assicurano protezione in casi quali la maternità,
la malattia, gli infortuni sul lavoro, la dipendenza o la vecchiaia, oltre che in caso di per
dita del posto di lavoro […]”. Si veda il commento di G. Orlandini e W. Chiaromonte, Art.
34, in Allegrezza, Mastroianni, Pappalardo, Pollicino, Razzolini (a cura di), Carta dei dirit-
ti fondamentali dell’Unione Europea, cit., pp. 644-650.
18
Per una lettura storico-evolutiva della Costituzione nel contesto globale si veda A. Bar
bera, Costituzione della Repubblica italiana, in Enc. dir., VIII, Milano, Giuffrè, 2015, pp. 298-
301. Si veda anche S. Sciarra, Trusting Judges to Deliver Changes: Italy, the EU and Labour Law,
Jean Monnet Working Paper, 2008, 1, in jeanmonnetprogram.org/wp-content/up
loads/2014/12/080101.pdf (= in C. Barnard (edited by), The Cambridge Yearbook of Europe-
an Legal Studies, 2006/2007, 9, Oxford, Hart Publishing, 2007, pp. 441-464).
19
Sulla declinazione dell’eguaglianza formale si veda A.S. Agrò, Il principio di eguaglianza
formale, in G. Branca (a cura di), Commentario della Costituzione italiana, Bologna, Zanichel
li, 1978, pp. 123-198 e A. Celotto, Art. 3, 1° comma, in A. Celotto, M. Olivetti, R. Bifulco (a
cura di), Commentario alla Costituzione, I, Torino, Utet, 2006, pp. 65-87. Sull’evoluzione del
la giurisprudenza costituzionale in materia di diritti sociali e principio di eguaglianza si
veda S. Bartole, Giustizia costituzionale (linee evolutive), in Enc. dir., VII, Milano, Giuffrè, 2014,
pp. 502-504.
20
Sull’importanza di garantire un adeguato welfare state in tempo di crisi si veda M. Ci
nelli, Competitività, flessibilità delle tutele, diritti fondamentali, in Riv. it. dir. lav., 2009, 3, pp.
299 ss.


26 YLENIA GUERRA
te costituzionale che si analizzeranno nei paragrafi seguenti si inserisco

no in una situazione nazionale ed europea difficile. Sono infatti gli anni
che seguono l’irrompere della crisi finanziaria in Europa. Dal punto di
vista storico, questa crisi finanziaria nasce e si sviluppa negli Stati Uniti,
in relazione al fenomeno della facile erogazione di mutui ad alto rischio
(i cdd. mutui subprime). Ben presto essa arriva a colpire l’Europa, in una
dimensione prima finanziaria, poi economica e sociale21. La gravità del
la situazione economico-finanziaria dell’Italia trova un emblema nella
lettera che, poco prima dell’agosto 2011, la Banca centrale europea ha
inviato al Governo italiano22. Nel documento il Presidente della Banca
centrale europea ha indicato alcune riforme essenziali per uscire dalla
crisi, tra queste una correzione in senso restrittivo del sistema pensioni
stico italiano23.
In questo complesso contesto politico e sociale, le corti costituziona
li degli Stati membri hanno svolto una funzione fondamentale, divenen
do – in molti casi – l’ago della bilancia nel conflitto tra esigenze finanzia
21
Per un’analisi storica delle fasi di sviluppo della crisi si veda Ka. Tuori, Kl. Tuori, The Eu-
rozone Crisis. A Constitutional Analysis, Cambridge, Cambridge University Press, 2014, pp.
85-116; L. Tsoukalis, In defence of Europe. Can European Project Be Saved?, Oxford, Oxford
University Press, 2016, pp. 55-76. Per una ricostruzione delle misure adottate dall’Unio
ne europea durante la crisi economico-finanziaria si veda M. Ruffert, The European debt cri-
sis and European Union law, in CMLRev, 2011, 48, pp. 1777-1806. Infine, per una lettura co
stituzionalistica del fenomeno nello spazio europeo si veda B. De Witte, Euro Crisis Respon-
ses and the EU Legal Order: Increased Institutional Variation or Constitution al Mutation?, in Eu-
Const, 2015, 11, pp. 436-444. A p. 444 l’Autore parla di una vera e propria “institutional
metamorphosis”.
22
Per un’analisi delle conseguenze della crisi finanziaria in Italia si veda M. Luciani, Uni-
tà nazionale e struttura economica. La prospettiva della Costituzione repubblicana, Relazione ora
le al convegno annuale AIC su Costituzionalismo e Costituzione nella vicenda unitaria ita
liana, Torino, 28 ottobre 2011, in www.associazionedeicostituzionalisti.it. Dello stesso sag
gio si veda, in particolare, le pp. 64-66 in relazione alla nota lettera della BCE. L’Autore
analizza in senso critico la forma, la (non) divulgazione e i contenuti stessi del documen
to. Sulle ricadute in senso sociale della crisi si veda I. Ciolli, I diritti sociali al tempo della cri-
si economica, in Costituzionalismo.it, 2012, 3; S. Giubboni, I diritti sociali alla prova della crisi:
l’Italia nel quadro europeo, in Dir. lav. rel. ind., 2014, 142, pp. 269-277 e D. Tega, Welfare e cri-
si davanti alla Corte costituzionale, in Dir. lav. rel. ind., 2014, 142, pp. 303-325. Infine, per una
lettura storica delle crisi si veda P. Frascani, Crisi economiche in Italia: Dall’Ottocento a oggi,
Bari, Laterza, 2012.
23
La crisi finanziaria del 2008 incide e profondamente modifica l’assetto costituzionale
dell’Unione europea, al punto che in dottrina si parla di nuova trasformazione dell’Eu
ropa. Si veda M. Ioannidis, Europe’s new transformations: How the EU economic constitution
changed during the Eurozone crisis, in CMLRev, 2016, 53, pp. 1237-1248. La dimensione eu
ropea è enfatizzata in T. Beukers, B. De Witte, C. Kilpatrick, Constitutional Change through
Euro-Crisis Law: Taking Stock, New Perspectives and Looking Ahead, in T. Beukers, B. de Witte,
C. Kilpatrick, Constitutional Change through Euro-Crisis Law, Cambridge, Cambridge Univer
sity Press, 2017, pp. 23-24.


rie e diritti sociali24. Ultimamente, l’esigenza di ricondurre a sistema le

politiche di austerità e la tutela del sistema sociale ha acquisito impor
tanza nel dibattito europeo. Nel documento “Re-energising Europe. A packa-
ge deal for EU27”25, si evidenzia la necessità di accompagnare le riforme
in materia finanziaria con adeguate politiche di sicurezza sociale rivolte
per esempio al potenziamento dello “European Pillar of Social Rights”.
In questa apparente dicotomia tra equilibrio di bilancio e diritti so
ciali si inserisce il principio di solidarietà (o equità) intergenerazionale26.
Tale concetto, che parte da una distinzione teorica tra differenti genera
zioni di individui, si sviluppa nel contesto del diritto ambientale e si con
nette alla nozione di sviluppo sostenibile. L’equazione è ovvia: le risorse
naturali non sono infinite, infinita non è l’acqua, infinito non è il suolo.
Per la caratteristica della finitezza di tali risorse, le generazioni presenti
debbono – nel loro vivere – preservare le risorse per le generazioni futu
re. Solo in un secondo momento questo concetto pervade il diritto e l’e
conomia, in relazione alla dimensione delle risorse finanziarie, all’inde
bitamento pubblico e, più in generale, al lavoro27. Proprio in relazione
al lavoro, l’approccio “intergenerational interdependence” diventa strategico
per uscire dalla crisi28. Si è scritto che “[c]onceiving intergenerational poli-
cies could be one realistic way to deal with the labor and welfare crisis, preserving,
at the same time, cohesive societies, at least in the short or medium term, until eco-
nomy will start to expand again”29.
24
Cfr. V. Ruiz Almendral, The European Fiscal Consolidation Legal Fretwork: Its Impact on Na-
tional Fiscal Constitution and Parliamentary Democracy, in Beukers, de Witte, Kilpatrick, Con-
stitutional Change through Euro-Crisis Law, cit., pp. 60-65.
25
New Pact for Europe Initiative, Re-energising Europe. A package deal for the EU27, Third Re
port, November 2017, in www.newpactforeurope.eu/, p. 53.
26
Una buona sintesi delle differenti classificazioni dottrinali si trova in F. Bertocchi, L’e-
quità intergenerazionale: alcune linee di intervento possibili, in Studi di Sociologia, 2004, 4, pp.
433-463. Si veda anche la definizione di B.M. Frischmann, Some Thoughts on Shortsighted-
ness and Intergenerational Equity, in Loyola University Chicago Law Journal, 2005, 36, p. 460:
“What is intergenerational equity? Intergenerational equity is a principle of distributive justice. It
concerns the relationship among past, present, and future generations”.
27
Si vedano i dati elaborati in OECD Ministerial Meeting on Social Policy, Session 3, Paying
for the Past, Providing for the Future Intergenerational Solidarity, Paris, 2-3 May 2011, in www.
oecd.org. Denuncia chiaramente i fattori di disequilibrio tra le differenti generazioni A.M.
Ponzellini, Problemi e prospettive dell’occupazione giovanile: un quadro comparato. Il rapporto tra
generazioni nel lavoro. Disuguaglianza senza conflitto?, in Dir. relaz. ind., 2009, 3, pp. 537 ss.
Nello studio l’Autore richiama anche la Comunicazione della Commissione europea, Gre-
en Paper “Confronting demographic change: a new solidarity between the generations”, COM(2005)
94 final. Del documento si veda in particolare il punto 2, pp. 6 ss.
28
Cfr. B. Barabaschi, Intergenerational Solidarity in the Workplace: Can It Solve Europe’s Labor
Market and Social Welfare Crises?, in Journal of Workplace Rights, October 2015, pp. 3, 11.
29
Ibidem, p. 11.


28 YLENIA GUERRA
Per comprendere come la giurisprudenza costituzionale italiana ha

reagito alla crisi economico-finanziaria si analizzeranno tre sentenze
cruciali30.
2. La sentenza n. 70 del 2015, la garanzia del principio di adeguatezza

e proporzionalità di fronte alla crisi economico-finanziaria
a. La prima decisione della Corte costituzionale che si esamina è la sen

tenza n. 70 del 10 marzo 2015. Tra le diverse azioni intraprese dall’Italia
per fronteggiare l’aggravarsi della crisi economico-finanziaria del 2008
deve ricomprendersi il decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 20131, conver
tito con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 22 dicembre 2011,
n. 214. Il decreto si inserisce in un più articolato sistema di riforme che
hanno inciso sul sistema previdenziale e retributivo italiano32. Di queste
ultime, la maggior parte ha riguardato, direttamente o indirettamente,
il diritto del lavoro, per alcuni autori in maniera ossessiva33.
In particolare, la questione di legittimità riguarda il solo comma 25
dell’articolo 24 del decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201. Il comma in
questione stabilisce la rivalutazione automatica dei trattamenti pensioni
stici per gli anni 2012 e 2013 “esclusivamente ai trattamenti pensionisti
ci di importo complessivo fino a tre volte il trattamento minimo INPS,
nella misura del 100 per cento”34.
I ricorrenti rilevano che la previsione di limitare la rivalutazione mo
30
Si veda anche l’analisi fatta da S. Sciarra, I diritti sociali e i dilemmi della giurisprudenza co-
stituzionale, in Riv. it. dir. lav., 2017, 1, pp. 347 ss.
31
Recante “Disposizioni urgenti per la crescita, l’equità e il consolidamento dei conti pub
blici”.
32
Sugli effetti della crisi economico-finanziaria sui diritti sociali si veda l’opera di B. Ca
ruso e G. Fontana (a cura di), Lavoro e diritti sociali nella crisi europea. Un confronto fra costi-
tuzionalisti e giuslavoristi, Bologna, Il Mulino, 2015. In particolare, per una comprensione
introduttiva della questione si veda A. Spadaro, La crisi, i diritti sociali e le risposte dell’Euro-
pa, in Caruso e Fontana (a cura di), Lavoro e diritti sociali nella crisi europea. Un confronto fra
costituzionalisti e giuslavoristi, cit., pp. 15-45.
33
B. Caruso, Nuove traiettorie del diritto del lavoro nella crisi europea. Il caso italiano, in Caruso
e Fontana (a cura di), Lavoro e diritti sociali nella crisi europea. Un confronto fra costituzionali-
sti e giuslavoristi, cit., p. 60.
34
Il comma recita: “In considerazione della contingente situazione finanziaria, la rivaluta
zione automatica dei trattamenti pensionistici, secondo il meccanismo stabilito dall’artico
lo 34, comma 1, della legge 23 dicembre 1998, n. 448 è riconosciuta per gli anni 2012 e 2013
esclusivamente ai trattamenti pensionistici di importo complessivo fino a tre volte il tratta
mento minimo INPS, nella misura del 100 per cento. Per le pensioni di importo superiore
a tre volte il trattamento minimo INPS e inferiore a tale limite, incrementato della quota di
rivalutazione automatica spettante ai sensi del presente comma, l’aumento di rivalutazione
è comunque attribuito fino a concorrenza del predetto limite maggiorato. L’articolo 18,


netaria dei trattamenti pensionistici nella misura del 100 per cento esclu
sivamente per le pensioni di importo complessivo fino a tre volte il mini
mo INPS e solo per gli anni 2012 e 2013 si pone in contrasto con gli artt.
2, 3, 23, 36, primo comma, 38, secondo comma, 53 e 117, primo comma
della Costituzione, quest’ultimo articolo in relazione alla Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fonda
mentali (CEDU)35.
La dimensione della questione, nell’individuazione della norma og
getto e della norma parametro, richiede di procedere con ordine e di
partire dalla precisa definizione dell’oggetto. Anzitutto con il sintagma
“rivalutazione automatica delle pensioni” si intende indicare l’istituto
giuridico che stabilisce un meccanismo di rivalutazione delle pensioni a
cura degli enti previdenziali italiani36. In generale, la perequazione au
tomatica delle pensioni si applica sulla base dell’adeguamento al costo
della vita e con cadenza annuale. L’istituto della perequazione è risalen
te nel tempo, la prima previsione positiva del sistema della rivalutazione
automatica si ha nel 1965, con la legge 21 luglio 1965, n. 90337. Nel tem
po la legge ha subito diverse modifiche, “con la finalità di fronteggiare
la svalutazione che le prestazioni previdenziali subiscono per il loro ca
rattere continuativo”.
b. Per comprendere la dimensione della questione di legittimità propo

sta dai ricorrenti, il giudice delle leggi, con un approccio storico, riper
corre l’evoluzione normativa dell’istituto della perequazione automati
ca delle pensioni, dalla sua origine ai giorni nostri38. L’approccio storico
rappresenta un importante metodo di comprensione e sintesi delle que
stioni di legittimità proposte alla Corte costituzionale.
L’interpretazione del testo normativo va fatta nel contesto storico in cui esso ope
ra […]. Occorre una ricerca sulla genesi delle disposizioni censurate e quindi
sul susseguirsi delle fonti, ma anche sul dibattito parlamentare, spesso rivelato
re del clima non soltanto politico ma anche economico che è dietro le norme39.
comma 3, del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito, con modificazioni, dalla legge
15 luglio 2011, n. 111, e successive modificazioni e integrazioni, è abrogato”.
35
Firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva in Italia con legge 4 ago
sto 1955, n. 848.
36
Per qualche approfondimento si veda R. Fabozzi, Perequazione, contributo di solidarietà ed
esigenze di bilancio, un difficile equilibrio, in Giur. cost., 2016, 5, pp. 1847 ss.
37
Recante “Avviamento alla riforma e miglioramento dei trattamenti di pensione della
previdenza sociale”.
38
L’approccio si trova nei punti 5 e 6 del considerato in diritto.
39
Si veda, nella prima parte del volume, S. Sciarra all’incontro La Corte costituzionale, i di-
ritti sociali e il welfare.


30 YLENIA GUERRA
Dopo l’introduzione della perequazione automatica dei trattamenti

pensionistici, si registra una prima modifica pochi anni più tardi, con
legge 30 aprile 1969, n. 153. In particolare, l’art. 19, nel prevedere in
via generalizzata l’adeguamento dell’importo delle pensioni nel regi
me dell’assicurazione obbligatoria, aggancia “in misura percentuale gli
aumenti delle pensioni all’indice del costo della vita calcolato dal
l’ISTAT, ai fini della scala mobile delle retribuzioni dei lavoratori dell’in
dustria”. Con l’art. 11, comma 1, del decreto legislativo 30 dicembre
1992, n. 50340 si stabilisce che gli aumenti a titolo di perequazione au
tomatica sono calcolati sul valore medio dell’indice ISTAT dei prezzi al
consumo per le famiglie di operai e impiegati. Un’altra modifica strut
turale si ha con l’entrata in vigore dall’art. 34, comma 1, della legge 23
dicembre 1998, n. 448. La legge si prefigge l’obiettivo “di tutelare i trat
tamenti pensionistici dalla erosione del potere di acquisto della mone
ta, che tende a colpire le prestazioni previdenziali anche in assenza di
inflazione”.
Tuttavia, l’art. 69, comma 1, della legge 23 dicembre 2000, n. 388 […], con rife
rimento al meccanismo appena illustrato di aumento della perequazione auto
matica, prevede che esso spetti per intero soltanto per le fasce di importo dei
trattamenti pensionistici fino a tre volte il trattamento minimo INPS. Spetta nel
la misura del 90 per cento per le fasce di importo da tre a cinque volte il tratta
mento minimo INPS ed è ridotto al 75 per cento per i trattamenti eccedenti il
quintuplo del predetto importo minimo. Questa impostazione fu seguita dal le
gislatore in successivi interventi, a conferma di un orientamento che predilige
la tutela delle fasce più deboli41.
In conclusione, e nella ricerca di un criterio ordinatore della materia, “la

disciplina generale che si ricava dal complesso quadro storico-evolutivo
[…] prevede che soltanto le fasce più basse siano integralmente tutela
te dall’erosione indotta dalle dinamiche inflazionistiche o, in generale,
dal ridotto potere di acquisto delle pensioni”.
Lo stesso approccio storico è adottato dalla Corte in relazione all’a
nalisi delle sospensioni del meccanismo perequativo. In via generale, e
in un’analisi complessiva, può dirsi che l’obiettivo del legislatore è quel
lo di “bilanciare le attese dei pensionati con variabili esigenze di conte
40
Recante “Norme per il riordinamento del sistema previdenziale dei lavoratori privati e
pubblici, a norma dell’art. 3 della legge 23 ottobre 1992, n. 421”.
41
Come scritto nel corpo del testo, l’orientamento della normativa è alla tutela delle fa
sce più deboli, così l’art. 5, comma 6, del decreto-legge 2 luglio 2007, n. 81 (Disposizioni
urgenti in materia finanziaria), convertito, con modificazioni, dall’art.1, comma 1, della
legge 3 agosto 2007, n. 127, prevede, per il triennio 2008-2010, una perequazione al 100
per cento per le fasce di importo tra tre e cinque volte il trattamento minimo INPS.


nimento della spesa”42. Anzitutto, deve farsi riferimento all’art. 2 del de
creto-legge 19 settembre 1992, n. 38443 che ha disposto una sospensione
dell’applicazione di ogni aumento a titolo di perequazione automatica
delle pensioni previdenziali e assistenziali, pubbliche e private. In sede
di conversione di tale decreto44, tuttavia si sono mitigati gli effetti della
disposizione “che dunque operò non come provvedimento di blocco del
la perequazione, bensì quale misura di contenimento della rivalutazione,
alla stregua di percentuali predefinite dal legislatore in riferimento al tas
so di inflazione programmata”. A questa disposizione fa seguito l’art. 11,
comma 5, della legge 24 dicembre 1993, n. 537 attraverso il quale si è di
sposta una generale conversione del meccanismo “in una forma meno
gravosa di raffreddamento parziale della dinamica perequativa”. Dopo
l’entrata in vigore del sistema contributivo45, il legislatore ha imposto un
azzeramento della perequazione automatica per l’anno 1998. Tale nor
ma, ritenuta legittima dalla Corte con ordinanza n. 256 del 2001, ha li
mitato il proprio campo di applicazione ai soli trattamenti di importo
medio-alto, superiori a cinque volte il trattamento minimo. Infine, la
Corte fa riferimento all’art. 1, comma 19, della legge 24 dicembre 2007,
n. 24746. Tale disposizione si limita ad azzerare, in via temporanea, la ri
valutazione ai trattamenti particolarmente elevati, superiori a otto volte
il trattamento minimo INPS. È importante sottolineare che la finalità di
questo azzeramento temporaneo della rivalutazione automatica delle
pensioni per i trattamenti particolarmente elevati risponde al principio
solidaristico47. Tale azzeramento della perequazione
42
Si veda L. Carlassare, Diritti di prestazione e vincoli di bilancio, in Costituzionalismo.it, 2015, 3
e A. Poggi, Crisi economica e crisi dei diritti sociali nell’Unione europea, in Rivista AIC, 2017, 1.
43
Recante “Misure urgenti in materia di previdenza, di sanità e di pubblico impiego, non
ché disposizioni fiscali”.
44
Si fa riferimento all’art. 2, comma 1-bis, della legge 14 novembre 1992, n. 438 (conver
sione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 19 settembre 1992, n. 384, recante
misure urgenti in materia di previdenza, di sanità e di pubblico impiego, nonché disposi
zioni fiscali).
45
Sinteticamente può dirsi che per metodo contributivo s’intende indicare la modalità
di calcolo della pensione che fa riferimento alle contribuzioni accreditabili al soggetto
nel corso della sua vita, e non già alle retribuzioni, come invece avviene con il metodo
retributivo. Per un approfondimento dell’istituto si rinvia a P. Lambertucci (a cura di),
Diritto del lavoro, in Dizionari di diritto privato promossi da Natalino Irti, Milano, Giuffrè,
2010, pp. 562-577.
46
Recante “Norme di attuazione del Protocollo del 23 luglio 2007 su previdenza, lavoro
e competitività per favorire l’equità e la crescita sostenibili, nonché ulteriori norme in ma
teria di lavoro e previdenza sociale”.
47
Scrive la Corte che la misura è “finalizzata a concorrere solidaristicamente al finanzia
mento di interventi sulle pensioni di anzianità, a seguito, dell’innalzamento della soglia
di accesso al trattamento pensionistico”. Punto 6, par. 6 del considerato in diritto.


32 YLENIA GUERRA
è stato sottoposto al vaglio di questa Corte, che ha deciso la questione con sen
tenza n. 316 del 2010. In tale pronuncia questa Corte ha posto in evidenza la di
screzionalità di cui gode il legislatore, sia pure nell’osservare il principio costi
tuzionale di proporzionalità e adeguatezza delle pensioni, e ha reputato non il
legittimo l’azzeramento, per il solo anno 2008, dei trattamenti pensionistici di
importo elevato (superiore ad otto volte il trattamento minimo INPS).
Nel dichiarare non illegittimo l’azzeramento, il giudice delle leggi ha in

dirizzato un monito al legislatore, “poiché la sospensione a tempo inde
terminato del meccanismo perequativo, o la frequente reiterazione di
misure intese a paralizzarlo, entrerebbero in collisione con gli invalica
bili principi di ragionevolezza e proporzionalità”48. Per la Corte “[…] le
pensioni, sia pure di maggiore consistenza, potrebbero non essere suffi
cientemente difese in relazione ai mutamenti del potere d’acquisto del
la moneta”49.
Nel merito della decisione, i ricorrenti contestano il blocco della ri
valutazione.
Il profilo sul quale è chiamata a pronunciarsi la Corte costituzionale
riguarda la presunta violazione degli artt. 2, 3, 23 e 53 della Costituzio
ne, in relazione alla natura tributaria della misura in esame. Per la Cor
te costituzionale la questione di legittimità non è fondata. In questo se
condo profilo i ricorrenti si interrogano sulla natura dell’istituto della ri
valutazione automatica delle pensioni ritenendo corretto classificarlo co
me “una prestazione patrimoniale di natura tributaria, lesiva del princi
pio di universalità dell’imposizione a parità di capacità contributiva, in
quanto posta a carico di una sola categoria di contribuenti” e del princi
pio di eguaglianza. La Corte rigetta la classificazione proposta dalle par
ti e specifica che “l’azzeramento della perequazione automatica oggetto
48
Sul principio di ragionevolezza si vedano V. Crisafulli, Lezioni di diritto costituzionale,
L’ordinamento costituzionale (La Corte costituzionale), II, 2, V ed., Padova, Cedam, 1984, pp.
280-293; A. Morrone, Il custode della ragionevolezza, Milano, Guffrè, 2001, pp. 1-36 e S.
Sciarra, Prove di razionalità per il diritto del lavoro della crisi, in Arg. Dir. Lav., 2016, 1, pp.
5-15. Si veda anche la definizione di ragionevolezza di A. Cerri, Spunti e riflessioni sulla
ragionevolezza nel diritto, in Dir. Pubbl., 2016, 2, pp. 625-626: “[…] nel linguaggio comu
ne, attiene alle giustificazioni di una azione umana: giustificazioni non suscettibili di es
ser dimostrate rigorosamente ma neppure tali da esser rifiutate. L’azione può essere la
più varia: quella di gestire la propria esistenza quotidiana, quella di assumersi la respon
sabilità di un’affermazione, quella di vagliare questa affermazione in base ad un crite
rio di verità, quella di porre in essere atti giuridicamente efficaci per sé o, addirittura,
unilateralmente per i terzi od altro ancora. Perché una giustificazione deve esser rifiu
tata? Perché la sua base cognitiva non è compatibile con una metodologia generalmen
te accolta o perché essa medesima supera i limiti massimi di accettabilità, secondo ge
nerali convincimenti”.
49
Punto 4 del considerato in diritto, sentenza n. 316 del 2010.


di censura […] sfugge ai canoni della prestazione patrimoniale di natu

ra tributaria”. Questo perché un tributo consiste in un
prelievo coattivo che è finalizzato al concorso alle pubbliche spese ed è posto a

carico di un soggetto passivo in base ad uno specifico indice di capacità contri
butiva […]. Tale indice deve esprimere l’idoneità di ciascun soggetto all’obbli
gazione tributaria […]. Il comma 25 dell’art. 24 del d.l. n. 201 del 2011 […] non
riveste […] natura tributaria, in quanto non prevede una decurtazione o un pre
lievo a carico del titolare di un trattamento pensionistico.
Il terzo profilo, il più problematico, riguarda la presunta violazione de

gli artt. 3, 36, primo comma, e 38, secondo comma, Cost. Per la Corte co
stituzionale la questione è fondata. Come scritto in precedenza, la nor
ma oggetto del giudizio è l’art. 24, comma 25, del decreto-legge n. 201
del 2011 nel quale si stabilisce che “In considerazione della contingente
situazione finanziaria, la rivalutazione automatica dei trattamenti pensio
nistici […] è riconosciuta, per gli anni 2012 e 2013, esclusivamente ai
trattamenti pensionistici di importo complessivo fino a tre volte il tratta
mento minimo INPS, nella misura del cento per cento”.
In buona sostanza, la disposizione realizza una “indicizzazione al 100
per cento sulla quota di pensione fino a tre volte il trattamento minimo
INPS, mentre le pensioni di importo superiore a tre volte il minimo non
ricevono alcuna rivalutazione”. Di fatto si determina il blocco integrale
della perequazione per le pensioni di importo superiore a euro 1.217,00
netti. Per il giudice delle leggi tale disposizione si discosta da quanto ori
ginariamente previsto “che non discriminava tra trattamenti pensionisti
ci complessivamente intesi, bensì tra fasce di importo”. L’unico corretti
vo si trova “nella previsione secondo cui, per le pensioni di importo su
periore a tre volte il trattamento minimo INPS e inferiore a tale limite
incrementato della quota di rivalutazione automatica spettante, l’aumen
to di rivalutazione è comunque attribuito fino a concorrenza del predet
to limite maggiorato”.
Tale “norma è frutto di un emendamento che […] ha determinato la
sostituzione della originaria formula. Quest’ultima prevedeva l’azzera
mento della perequazione per tutti i trattamenti pensionistici di impor
to superiore a due volte il trattamento minimo INPS e, quindi, ad euro
946,00”. La Corte ricorda anche che la diposizione censurata “ha forma
to oggetto di un’interrogazione parlamentare50 […] rimasta inevasa, in
50
Il giudice delle leggi fa riferimento all’interrogazione parlamentare presentata presso
il Senato della Repubblica, seduta n. 93, dell’8 agosto 2013, n. 3 – 00321, per una consul
tazione del documento si veda il seguente link: www.senato.it/service/PDF/PDFServer/
BGT/713801.pdf a p. 160.


34 YLENIA GUERRA
cui si chiedeva al Governo se intendesse promuovere la revisione del prov

vedimento, alla luce della giurisprudenza costituzionale”. Sono i due da
ti importanti ai fini della ricostruzione della decisione finale.
Dalla lettura storica della rivalutazione automatica delle pensioni co
me strumento di natura tecnica, la Corte evince un netto discostamento
della disposizione oggetto di censura rispetto alle precedenti, poiché la
nuova disposizione prevede una sospensione di durata biennale che in
cide anche sui trattamenti pensionistici di importo meno elevato e si dif
ferenzia da tutta la legislazione successiva51. Questo perché successiva
mente alla disposizione in esame, “il legislatore torna […] a proporre un
discrimen fra fasce di importo e si ispira a criteri di progressività, para
metrati sui valori costituzionali della proporzionalità e della adeguatez
za dei trattamenti di quiescenza. Anche tale circostanza conferma la sin
golarità della norma oggetto di censura”.
“Si usa l’espressione ‘strumento di natura tecnica’ perché sussiste un
principio di parità di trattamento fra i destinatari della misura, che non
seleziona i beneficiari ma è tecnicamente parametrata al livello del trat
tamento pensionistico. Questo è un primo punto della motivazione”52.
Precisamente, la perequazione è uno strumento di natura tecnica
“volto a garantire nel tempo il rispetto del criterio di adeguatezza di cui
all’art. 38, secondo comma, Cost. Tale strumento si presta contestual
mente a innervare il principio di sufficienza della retribuzione di cui al
l’art. 36 Cost., principio applicato, per costante giurisprudenza di que
sta Corte, ai trattamenti di quiescenza, intesi quale retribuzione differita”.
La perequazione come strumento di natura tecnica ispirato al princi
pio di ragionevolezza consente di “perseguire un progetto di eguaglian
51
Punto 7, parr. 8, 9. “L’art. 1, comma 483, lettera e), della legge di stabilità per l’anno
2014 (legge 27 dicembre 2013, n. 147, recante “Disposizioni per la formazione del bilan
cio annuale e pluriennale dello Stato-legge di stabilità”) ha previsto, per il triennio 2014-
2016, una rimodulazione nell’applicazione della percentuale di perequazione automati
ca sul complesso dei trattamenti pensionistici, secondo il meccanismo di cui all’art. 34,
comma 1, della legge n. 448 del 1998, con l’azzeramento per le sole fasce di importo su
periore a sei volte il trattamento minimo INPS e per il solo anno 2014. Rispetto al dise
gno di legge originario le percentuali sono state, peraltro, parzialmente modificate. Nel
triennio in oggetto la perequazione si applica nella misura del 100 per cento per i tratta
menti pensionistici di importo fino a tre volte il trattamento minimo, del 95 per cento per
i trattamenti di importo superiore a tre volte il trattamento minimo e pari o inferiori a
quattro volte il trattamento minimo del 75 per cento per i trattamenti oltre quattro volte
e pari o inferiori a cinque volte il trattamento minimo, del 50 per cento per i trattamenti
oltre cinque volte e pari o inferiori a sei volte il trattamento minimo INPS. Soltanto per il
2014 il blocco integrale della perequazione ha riguardato le fasce di importo superiore a
sei volte il trattamento minimo”.
52
Si veda, nella prima parte del volume, S. Sciarra all’incontro La Corte costituzionale, i
diritti sociali e il welfare.


za sostanziale, conforme al dettato dell’art. 3, secondo comma, Cost. co

sì da evitare disparità di trattamento in danno dei destinatari dei tratta
menti pensionistici”53.
Nel tempo, la giurisprudenza costituzionale ha indicato il cammino
da seguire per l’applicazione del trattamento di quiescenza. In materia
previdenziale, il legislatore è chiamato a orientare la propria attività al
criterio di proporzionalità alla quantità e qualità del lavoro prestato (art.
36, primo comma, Cost.) e al criterio di adeguatezza (art. 38, secondo
comma, Cost.). “Il rispetto dei parametri citati si fa tanto più pressante
per il legislatore, quanto più si allunga la speranza di vita e con essa l’a
spettativa, diffusa fra quanti beneficiano di trattamenti pensionistici, a
condurre un’esistenza libera e dignitosa, secondo il dettato dell’art. 36
Cost.”. Nella sua giurisprudenza, la Corte costituzionale ha sempre affer
mato che “proporzionalità e adeguatezza non devono sussistere soltanto
al momento del collocamento a riposo, ma vanno costantemente assicu
rate anche nel prosieguo, in relazione ai mutamenti del potere d’acqui
sto della moneta”, senza che ciò comporti un’automatica e integrale coin
cidenza tra il livello delle pensioni e l’ultima retribuzione, poiché è riser
vata al legislatore una sfera di discrezionalità per l’attuazione, anche gra
duale, dei termini suddetti. Nondimeno, dal canone dell’art. 36 Cost.
“consegue l’esigenza di una costante adeguazione del trattamento di quie
scenza alle retribuzioni del servizio attivo”54.
In sintesi, per il giudice delle leggi i principi di proporzionalità e ade
guatezza devono orientare tutta la disciplina previdenziale e non solo il
momento del collocamento a riposo. La discrezionalità del legislatore
trova quindi un limite – o meglio un criterio al quale orientarsi – nel prin
cipio di proporzionalità e di adeguatezza.
È necessario a questo punto soffermarsi sulla lettura combinata degli
artt. 36, primo comma, e 38, secondo comma, Cost.
L’art. 38, secondo comma, Cost. recita: “I lavoratori hanno diritto che
siano preveduti ed assicurati mezzi adeguati alle loro esigenze di vita in
caso di infortunio, malattia, invalidità e vecchiaia, disoccupazione invo
lontaria” e riveste il sistema previdenziale della copertura costituzionale.
Diversamente, l’art. 36, primo comma, Cost. recita: “Il lavoratore ha di
ritto a una retribuzione proporzionata alla quantità e alla qualità del suo
lavoro e in ogni caso sufficiente ad assicurare a sé e alla sua famiglia un’e
sistenza libera e dignitosa”. La disposizione si rivolge evidentemente al
la sola categoria del lavoratore e non già a quella del pensionato. Le due
disposizioni costituzionali consentono una lettura meno generale del di
53
Si veda U. Romagnoli, Il principio d’uguaglianza sostanziale, in Branca (a cura di), Com-
mentario della Costituzione, cit., pp. 162-198.
54
Si veda la sentenza n. 501 del 1988.


36 YLENIA GUERRA
ritto alla previdenza, indicandone la dimensione minima, l’adeguatezza,

che deve guidare l’attività del legislatore.
Posto il criterio che deve orientare le decisioni del legislatore in ma
teria pensionistica, la Corte analizza il bilanciamento effettuato dal legi
slatore tra la garanzia di un adeguato sistema pensionistico e la salvaguar
dia delle risorse finanziarie55.
Il legislatore, sulla base di un ragionevole bilanciamento dei valori costituzionali

deve “dettare la disciplina di un adeguato trattamento pensionistico, alla stregua
delle risorse finanziarie attingibili e fatta salva la garanzia irrinunciabile delle esi
genze minime di protezione della persona” […]. Per scongiurare il verificarsi di
“un non sopportabile scostamento” fra l’andamento delle pensioni e delle retri
buzioni, il legislatore non può eludere il limite della ragionevolezza […]. Al legi
slatore spetta, inoltre, il compito di individuare idonei meccanismi che assicurino
la perdurante adeguatezza delle pensioni all’incremento del costo della vita. […]
Il criterio di ragionevolezza […] circoscrive la discrezionalità del legislatore e vin
cola le sue scelte all’adozione di soluzioni coerenti con i parametri costituzionali.
In estrema sintesi, la disciplina legislativa della materia deve essere bilan

ciata con altri interessi costituzionalmente tutelati, in primis la salvaguar
dia delle finanze pubbliche. Tuttavia, nell’operare il bilanciamento, il le
gislatore non può agire al di fuori dei parametri costituzionali, ma deve
ispirarsi al criterio della ragionevolezza.
Il percorso ricostruttivo, prima storico, in relazione all’evoluzione del
la disciplina dell’istituto della perequazione automatica delle pensioni,
e poi teleologico, in relazione all’intenzione del legislatore, ha permes
so alla Corte di osservare la norma censurata in maniera sistematica.
In aggiunta, il riferimento alla propria giurisprudenza costituzionale
rappresenta un importante metodo di valorizzazione del principio di af
fidamento. Per esempio, a partire dalla decisione56 nella quale il giudice
delle leggi è stato chiamato a vagliare la illegittimità dell’azzeramento
del meccanismo perequativo per i trattamenti pensionistici superiori a
otto volte il minimo INPS per l’anno 2008 (art. 1, comma 19 della già ci
tata legge n. 247 del 2007), la
Corte ha ricostruito la ratio della norma censurata, consistente nell’esigenza di

reperire risorse necessarie “a compensare l’eliminazione dell’innalzamento re
55
Sulla definizione di bilanciamento si veda A. Morrone, Bilanciamento (giustizia costituzio-
nale), in Enc. giur., II, 2, Milano, Giuffrè, 2008, pp. 185-193; per quanto concerne la tecni
ca del bilanciamento tra diritti sociali e risorse finanziarie a seguito dell’irrompere della
crisi economico-finanziaria si veda M. Massa, Discrezionalità, sostenibilità, responsabilità nella
giurisprudenza costituzionale sui diritti sociali, in Quad. cost., 2017, 2, pp. 73-93.
56
Sentenza n. 316 del 2010.


pentino a sessanta anni a decorrere dal 1° gennaio 2008, dell’età minima già pre
vista per l’accesso alla pensione di anzianità” […] con “lo scopo […] di contri
buire al finanziamento solidale degli interventi sulle pensioni di anzianità”57.
In quell’occasione la Corte
non ha ritenuto che fossero stati violati i parametri di cui agli artt. 3, 36, primo
comma, e 38, secondo comma, Cost. Le pensioni incise per un solo anno dalla
norma allora impugnata, di importo piuttosto elevato, presentavano “margini di
resistenza all’erosione determinata dal fenomeno inflattivo”. L’esigenza di una
rivalutazione costante del correlativo valore monetario è apparsa per esse meno
pressante.
In aggiunta, la norma oggetto dell’allora censura ha superato lo scruti

nio di legittimità costituzionale della Corte per quel concerne il princi
pio di eguaglianza,
poiché il blocco della perequazione automatica per l’anno 2008, operato esclu
sivamente sulle pensioni superiori ad un limite d’importo di sicura rilevanza, rea
lizzava “un trattamento differenziato di situazioni obiettivamente diverse rispetto
a quelle, non incise dalla norma impugnata, dei titolari di pensioni più modeste”58.
In quel caso, la scelta del legislatore è stata dichiarata legittima poiché

ispirata da una ratio redistributiva del sacrificio imposto, alla luce del prin
cipio solidaristico e del principio di eguaglianza e conforme al criterio
della ragionevolezza perché
si è ritenuto che non vi fosse riduzione quantitativa dei trattamenti in godimen

to ma solo rallentamento della dinamica perequativa delle pensioni di valore più
cospicuo. Le esigenze di bilancio, affiancate al dovere di solidarietà, hanno for
nito una giustificazione ragionevole alla soppressione della rivalutazione auto
matica annuale per i trattamenti di importo otto volte superiore al trattamento
minimo INPS.
Infine, nel richiamare la propria giurisprudenza precedente, la Corte co

stituzionale pone l’attenzione sulla differenza tra “sospensione a tempo
indeterminato del meccanismo perequativo, ovvero la frequente reitera
57
Disposti dall’art. 1, commi 1 e 2, della medesima legge 23 agosto 2004, n. 243. Si veda
il punto 9 del considerato in diritto.
58
L’allora Giudice delle leggi ha definito la previsione generale della perequazione au
tomatica “a regime”, proprio perché “prevede una copertura decrescente, a mano a ma
no che aumenta il valore della prestazione”. Così al punto 9, par. 3 del considerato in
diritto.


38 YLENIA GUERRA
zione di misure intese a paralizzarlo” e misure una tantum. Anche il tem

po, infatti, acquisisce un ruolo importante nell’analisi delle disposizioni
e delle scelte del legislatore. Sospendere a tempo indeterminato ovvero
reiterare la sospensione del meccanismo perequativo si pone in contra
sto con i principi di ragionevolezza e proporzionalità. L’indeterminata
sospensione della rivalutazione automatica delle pensioni comporta in
fatti l’impossibilità di difendere in via modulare il potere d’acquisto del
le pensioni59.
Alla luce dell’excursus sull’istituto della rivalutazione automatica del
le pensioni, secondo i profili storico, teleologico e sistematico, la Corte
costituzionale dichiara l’illegittimità costituzionale
dell’art. 24, comma 25, del decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201 […] nella par
te in cui prevede che “In considerazione della contingente situazione finanzia
ria, la rivalutazione automatica dei trattamenti pensionistici, […], è riconosciu
ta, per gli anni 2012 e 2013, esclusivamente ai trattamenti pensionistici di impor
to complessivo fino a tre volte il trattamento minimo INPS, nella misura del 100
per cento”.
Le ragioni che hanno condotto la Corte a tale dichiarazione possono

riassumersi in questi termini:
– violazione dei principi di proporzionalità, adeguatezza e ragionevo
lezza, dalla cui violazione deriva un pregiudizio per il potere di acquisto
del trattamento pensionistico e una “irrimediabile vanificazione delle
aspettative legittimamente nutrite dal lavoratore per il tempo successivo
alla cessazione della propria attività” (sentenza n. 349 del 1985);
– vanificazione del monito indirizzato al legislatore nella sentenza
n. 316 del 2010;
– errato bilanciamento tra il nesso inscindibile che lega il dettato de
gli artt. 36, primo comma, e 38, secondo comma, Cost. e l’esigenza di un
risparmio di spesa. Per la Corte, “la disposizione concernente l’azzera
mento del meccanismo perequativo […] si limita a richiamare generica
mente la ‘contingente situazione finanziaria’, senza che emerga dal di
segno complessivo la necessaria prevalenza delle esigenze finanziarie sui
diritti oggetto di bilanciamento, nei cui confronti si effettuano interven
ti così fortemente incisivi”. Questa mancata specificazione caratterizza
anche la disposizione in sede di conversione60, dove “non è dato riscon
trare alcuna documentazione tecnica circa le attese maggiori entrate, co
me previsto dall’art. 17, comma 3, della legge 31 dicembre 2009, n. 196”61.
59
Questo principio si trova esplicato nella sentenza n. 349 del 1985.
60
Legge 22 dicembre 2011, n. 214.
61
Su tale disposizione si veda la sentenza n. 26 del 2013, che interpreta il citato art. 17


c. In conclusione,
l’interesse dei pensionati, in particolar modo di quelli titolari di trattamenti pre

videnziali modesti, è teso alla conservazione del potere di acquisto delle somme
percepite, da cui deriva in modo consequenziale il diritto a una prestazione pre
videnziale adeguata. Tale diritto, costituzionalmente fondato, risulta irragione
volmente sacrificato nel nome di esigenze finanziarie non illustrate in dettaglio.
Risultano, dunque, intaccati i diritti fondamentali connessi al rapporto previden
ziale, fondati su inequivocabili parametri costituzionali: la proporzionalità del
trattamento di quiescenza, inteso quale retribuzione differita […] e l’adeguatez
za […]. Quest’ultimo è da intendersi quale espressione certa, anche se non espli
cita, del principio di solidarietà di cui all’art. 2 Cost. e al contempo attuazione
del principio di eguaglianza sostanziale di cui all’art. 3, secondo comma, Cost.62.
A margine dell’illustrazione della decisione e delle argomentazioni im

piegate dal giudice delle leggi, è d’obbligo riflettere su alcuni punti più
generali che compongono il contesto nel quale la Corte ha deciso.
La prima questione aperta è il rapporto tra oggettività dei dati e giu
dizio della Corte costituzionale. Sul punto – e in riferimento alla decisio
ne in esame – si evidenzia una carenza di dati oggettivi circa la reale di
mensione della “contingente situazione finanziaria”, senza i quali non è
possibile esprimersi sul bilanciamento operato dal legislatore tra il dirit
to a una prestazione previdenziale adeguata e le esigenze finanziarie. “La
ricerca di una oggettività nei fatti economici quando la Corte deve af
frontare le cosiddette sentenze di spesa”63 ha da sempre appassionato la
dottrina costituzionalistica e oggi, con la modifica dell’art. 81 Cost., ri
torna di centrale importanza. La modifica ha introdotto infatti il princi
pio del pareggio di bilancio (da leggersi nella pratica come principio di
equilibrio del bilancio) nella Carta costituzionale. A partire da questa de
cisione può essere utile interrogarsi su quali debbano essere gli organi
ai quali la Corte può rivolgersi – attraverso un’istruttoria formalizzata ov
vero non formalizzata64 – per conoscere la dimensione del problema sul
quale “puntualizzazione tecnica” dell’art. 81 Cost. Secondo l’art. 17, comma 3, della leg
ge 31 dicembre 2009, n. 196 (Legge di contabilità e finanza pubblica), i disegni di legge
(compresi naturalmente i disegni di legge di conversione di decreti-legge), gli schemi di
decreto legislativo, gli emendamenti di iniziativa governativa che comportino conseguen
ze finanziarie devono essere corredati di una relazione tecnica sulla quantificazione del
le entrate e degli oneri recati da ciascuna disposizione (nonché, nel caso di disposizioni
onerose, delle relative coperture finanziarie).
62
Sul principio costituzionale di solidarietà si rinvia a Mengoni, Fondata sul lavoro: la Re-
pubblica tra diritti inviolabili dell’uomo e doveri inderogabili di solidarietà, cit., pp. 10 ss.
63
Si veda, nella prima parte del volume, l’intervento di S. Sciarra.
64
L’istruttoria è il procedimento attraverso il quale la Corte costituzionale richiede, in via
formale, atti o documenti a soggetti pubblici e privati, esperibile previa delibera collegia


40 YLENIA GUERRA
quale è chiamata a pronunciarsi. In Europa, sono di recente formazione

i Fiscal Councils (conosciuti anche – nella più grande categoria – come
Independent Fiscal Institutions)65, degli organismi indipendenti frutto
della normativa europea di risposta alla crisi66. In Italia, è stato istitui
to l’Ufficio parlamentare di bilancio67, “il quale potrebbe divenire un
punto di riferimento per le sentenze di spesa”68. Il tema è molto com
plesso perché chiama in causa il rapporto tra titolarità della decisione
di bilancio quale esercizio di sovranità e ruolo di organismi tecnici e in
dipendenti69.
3. La sentenza n. 133 del 2016, il lavoro alle pubbliche dipendenze

nel contesto europeo di crisi
a. Questa decisione, del 19 aprile 2016, si inserisce in un contesto politi

co di riforma generale destinata alla semplificazione del sistema previ
denziale e del lavoro. La questione di legittimità sollevata con quattro di
stinte ordinanze riguarda l’art. 1, commi 1, 2 e 3, del decreto-legge 24
le e nella forma dell’ordinanza. L’istruttoria non formalizzata si caratterizza per una man
canza di elementi formali, essa è compiuta dal giudice relatore della pronuncia e dai suoi
assistenti.
65
In via generale e per una lettura introduttiva sui Fiscal Councils si rinvia a AA.VV., Prin-
ciples for Independent Fiscal Institutions and Country Notes, 7th Annual meeting of OECD Par-
liamentary Budget Officials and Independent Fiscal Institutions, 2015 in www.oecd.org; L.
Calmfors e S. Wrlewis, What should fiscal councils do?, in www.fiscalcouncil.ie, 2011; Inter
national Monetary Fund, The functions and impact of Fiscal Councils, in www.imf.org, July
2013. Recentemente anche la Commissione europea (DG Economic and Financial Af
fairs) ha pubblicato un discussion paper: L. Jankovics e M. Sherwood, Independent Fiscal
Institutions in the EU Member States. The Early Years, Discussion Paper n. 067, July 2017, in
//ec.europa.eu/. Per una lettura europea dei Fiscal Councils si veda D. Fromage, Cre-
ation and Reform pf Independent Fiscal Institutions in EU member States: Incomplete and Insuf-
ficient Work in Progress?, in Beukers, de Witte, Kilpatrick, Constitutional Change through Eu-
ro-Crisis Law, cit., pp. 108-142.
66
Gli Independent Fiscal Institutions sono istituiti dall’art. 6(1)(b) della Direttiva 2011/85/
EU e sviluppati poi dall’art. 2(1)(a) del Regolamento(EU) n. 473/2013, parte del cd. Two
Pack e dall’art. 3(2) del Treaty on Stability, Coordination and Governance (TSCG).
67
La disciplina nazionale è contenuta nell’art. 5, lettera f); negli artt. 16-19 della legge 24
dicembre 2012, n. 243 “Disposizioni per l’attuazione del principio del pareggio di bilan
cio ai sensi dell’articolo 81, sesto comma, della Costituzione”. Per ulteriori informazioni
si veda www.upbilancio.it/normative/.
68
Si veda, nella prima parte del volume, l’intervento di S. Sciarra.
69
Lo stesso problema, sebbene con differenze, si pone per la Corte di Giustizia. Si veda
sul punto J. Kokott e C. Sobotta, Judicial review and institutional balance with regard to Euro-
pean monetary policy, in European Central Bank, ECB Legal Conference 2017, Shaping a new
legal order for Europe: a tale of crises and opportunities, 4-5 September 2017, European Central
Bank, Frankfurt, 2017, pp. 104-111.


giugno 2014, n. 9070, convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1,

della legge 11 agosto 2014, n. 114, “nella parte in cui dispone l’abroga
zione dell’istituto del trattenimento in servizio dei dipendenti civili del
lo Stato, disciplinato dall’art. 16 del decreto legislativo 30 dicembre 1992,
n. 503 […]71, come successivamente modificato (comma 1), e dove det
ta la disciplina transitoria (commi 2 e 3)”72. I ricorrenti presumono la vio
lazione dei seguenti parametri costituzionali: artt. 33, sesto comma, e 77,
secondo comma, Cost., art. 117, primo comma, Cost., artt. 81, terzo com
ma, e 97, primo comma e secondo comma, Cost. e, infine, art. 3 Cost.
In generale, la norma oggetto è il trattenimento in servizio. Tale isti
tuto, originariamente disciplinato dall’art. 16 del decreto legislativo
n. 503 del 1992, “riconosceva ai dipendenti civili dello Stato e degli enti
pubblici non economici un vero e proprio diritto potestativo a permane
re in servizio per il periodo indicato”. Esso
è stato profondamente modificato […] dal comma 7 dell’art. 72 del decreto-leg

ge 25 giugno 2008, n. 11273, convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1,
della legge 6 agosto 2008, n. 135, […] [riconfigurandosi] come mero interesse
da far valere mediante apposita istanza all’amministrazione, libera, “[…] di ac
cogliere la richiesta”74. Nella storia, l’istituto registra un impiego residuale ri
spetto “alla regola del collocamento a riposo, in considerazione delle generali
esigenze di contenimento della spesa (Consiglio di Stato, sezione sesta, senten
za 6 agosto 2013, n. 4104)”.
Per la Corte, “L’abrogazione del trattenimento in servizio appare dun

que come l’ultimo tassello di un disegno legislativo volto a ridimensio
narne l’ambito di operatività”75.
b. Preliminarmente la Corte costituzionale dichiara la inammissibilità

della questione di legittimità costituzionale sollevata nei confronti
dell’art. 1, comma 1, del decreto-legge n. 90 del 2014, in riferimento
all’art. 33, sesto comma, Cost., per mancanza di un’adeguata motiva
zione sulla non manifesta infondatezza. “Il rimettente si limita, infatti,
70
La legge reca “Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e
per l’efficienza degli uffici giudiziari”.
71
Recante “Norme per il riordinamento del sistema previdenziale dei lavoratori privati e
pubblici, a norma dell’articolo 3 della legge 23 ottobre 1992, n. 421”.
72
Punto 1 del considerato in diritto, sentenza n. 133 del 2016.
73
Recante “Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la compe
titività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria”.
74
Il periodo riportato si riferisce a una decisione del Consiglio di Stato, Consiglio di Sta
to, sezione sesta, sentenze 30 maggio 2014, n. 2816 e 24 ottobre 2013, n. 5147.
75
Per una sintesi della questione si rinvia a Occhino, I diritti sociali nell’interpretazione costi-
tuzionale, cit., pp. 4-6.


42 YLENIA GUERRA
a denunciare la lesione dell’autonomia universitaria garantita dall’art.

33 Cost. ad opera dell’abolizione dell’istituto del trattenimento in ser
vizio […] senza fornire alcuna motivazione sul modo in cui siffatta le
sione si sarebbe determinata”. Diversamente per gli ulteriori profili di
legittimità, la Corte costituzionale ritiene le questioni ammissibili in
punto di rilevanza76.
Entrando nel merito che qui interessa, la Corte dichiara poi non fon
data la questione di legittimità relativa alla presunta violazione degli artt.
“1, 2 e 6, paragrafo 1, della direttiva 27 novembre 2000, n. 2000/78/CE77,
come interpretati dalla Corte di Giustizia con sentenza 6 novembre 2012,
in causa C-286/12, Commissione contro Ungheria, e quindi in contrasto
con l’art. 117, primo comma, Cost.”. A dire del ricorrente, la norma og
getto si porrebbe in contrasto con il principio di proporzionalità e lede
rebbe l’affidamento che il dipendente ripone nell’efficacia dei provvedi
menti amministrativi già adottati nei suoi confronti. Per la Corte il richia
mo alla sopracitata sentenza
non è rilevante ai fini dello scrutinio di costituzionalità della normativa censu

rata. In tale pronuncia, resa riguardo a disposizioni di legge adottate dall’Un
gheria che avevano anticipato bruscamente […] i limiti di età per il pensiona
mento di giudici, procuratori e notai, senza prevedere misure transitorie idonee
a tutelare il legittimo affidamento delle persone interessate, la Corte di Giusti
zia [...] ha ravvisato il contrasto con la direttiva n. 2000/78/CE […]78.
Invero, l’ambito di operatività della normativa denunciata non è sovrap

ponibile a quello oggetto del presente giudizio, poiché la norma in que
stione – il trattenimento in servizio dei dipendenti pubblici – non incide
sui limiti dell’età pensionabile.
Le finalità di ricambio generazionale sono “legittime finalità di poli
tica del lavoro”, che non danno seguito a discriminazioni sulla base dell’e
tà, secondo la direttiva n. 2000/78/CE (paragrafo 1 dell’art. 6)79. “In que
76
Sul requisito della rilevanza della questione di legittimità si rinvia a Crisafulli, Lezioni di
diritto costituzionale, L’ordinamento costituzionale (La Corte costituzionale), cit., pp. 280-293.
77
La direttiva reca “Direttiva del Consiglio che stabilisce un quadro generale per la pari
tà di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro”.
78
Per un approfondimento del tema si veda G. D’Alessio e M.C. Coviello, “Prepensionamen-
to progressivo” e “ricambio generazionale” nel lavoro privato e nel lavoro pubblico. I principi del di-
ritto europeo e i recenti interventi legislativi italiani, in Lav. pubbl. amm., 2015, 5, pp. 611 ss.
79
La direttiva citata, all’art. 6, par. 1 stabilisce che “Fatto salvo l’articolo 2, paragrafo 2, gli
Stati membri possono prevedere che le disparità di trattamento in ragione dell’età non
costituiscano discriminazione laddove esse siano oggettivamente e ragionevolmente giu
stificate, nell’ambito del diritto nazionale, da una finalità legittima, compresi giustificati
obiettivi di politica del lavoro, di mercato del lavoro e di formazione professionale, e i
mezzi per il conseguimento di tale finalità siano appropriati e necessari”. L’art. 2, par. 2,


sta direzione si è coerentemente orientata la Corte di Giustizia dell’U

nione europea che ha riconosciuto ampi margini alla discrezionalità dei
legislatori nazionali (ex plurimis, Corte di Giustizia, sentenza 21 luglio
2010, in cause C-159/10 e C-160/10, Fuchs e Köhler)80”. Il ricambio ge
nerazionale si collega al più generale concetto dell’equità intergenera
zionale, il quale si lega, in maniera inscindibile, ai temi dell’economia e
del sistema previdenziale. Tale concetto, il cui significato si trova svilup
pato anche nella legislazione europea81, è fondamentale in materia pen
che rappresenta l’unica restrizione all’applicazione di quanto prescritto dall’art. 6, par. 1,

descrive e definisce le ipotesi di discriminazione.
80
Nelle decisioni della Corte di Giustizia, richiamate dalla Corte costituzionale italiana, si
evince che “1) la direttiva del Consiglio 27 novembre 2000, 2000/78/CE […] non osta ad
una legge […] la quale preveda il collocamento a riposo d’ufficio dei pubblici funziona
ri nominati a vita […] al raggiungimento dell’età di 65 anni, e che però consenta loro di
continuare a lavorare, ove richiesto dall’interesse del servizio, fino all’età massima di 68
anni, purché la finalità di tale legge sia quella di instaurare una ripartizione equilibrata
delle fasce di età allo scopo di favorire l’occupazione e la promozione dei giovani, di otti
mizzare la gestione del personale […]. 2) Affinché sia dimostrato il carattere appropria
to e necessario della misura in esame, essa non deve apparire irragionevole rispetto alla
finalità perseguita e deve essere basata su elementi, dei quali spetta al giudice nazionale
stabilire il valore probatorio. [….]” (P.Q.M. della Sentenza della Corte (Seconda Sezione)
del 25 luglio 2011).
81
Sulla dimensione europea dell’equità intergenerazionale deve farsi riferimento alla De
cisione n. 940/2011/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 14 settembre 2011
sull’Anno europeo dell’invecchiamento attivo e della solidarietà tra le generazioni (2012),
nella quale si parla anche, al punto (25), del preambolo della Giornata europea della so
lidarietà intergenerazionale, celebrata annualmente il 29 aprile; al Regolamento (UE) n.
481/2010 della Commissione, del primo giugno 2010 recante applicazione del regola
mento (CE) n. 1177/2003 del Parlamento europeo e del Consiglio relativo alle statistiche
comunitarie sul reddito e sulle condizioni di vita (EU-SILC) per quanto riguarda l’elen
co 2011 delle variabili target secondarie relative alla trasmissione intergenerazionale de
gli svantaggi sociali; alla Direttiva (UE) 2016/2341 del Parlamento europeo e del Consi
glio del 14 dicembre 2016 relativa alle attività e alla vigilanza degli enti pensionistici azien
dali o professionali (EPAP). È importante, ai fini del presente capitolo, sottolineare che
un riferimento al concetto di ‘equità intergenerazionale’ si rinviene anche nella Decisio
ne del Consiglio del 16 febbraio 2010 che intima alla Grecia di adottare le misure per la
riduzione del disavanzo ritenute necessarie per correggere la situazione di disavanzo ec
cessivo. Nella decisione, alla voce spesa, si prescrive: “Intraprendere le riforme necessarie
per ridurre in modo significativo l’incidenza dell’invecchiamento della popolazione sul
bilancio, intervenendo nel sistema sanitario e in quello pensionistico, riforme che devo
no essere convalidate mediante la procedura di verifica inter pares nell’ambito del comita
to di politica economica; in particolare, adottare una riforma parametrica del sistema pen
sionistico per assicurare la sostenibilità finanziaria di detto sistema di fronte all’invecchia
mento della popolazione; a tal fine, la riforma dovrebbe contemplare la diminuzione dei
limiti massimi delle pensioni, l’aumento progressivo dell’età pensionabile, sia delle don
ne che degli uomini, una nuova formula per l’erogazione delle prestazioni pensionistiche
che rispecchi meglio i contributi versati durante l’intera vita professionale e favorisca l’e
quità intergenerazionale, e una razionalizzazione del sistema delle prestazioni speciali a


44 YLENIA GUERRA
sionistica82. In generale, per equità intergenerazionale83 si è soliti indica

re il diritto di accesso alle risorse naturali non solo per le generazioni
presenti ma anche per le generazioni future. Si tratta di un principio eti
co che procede parallelamente a quello di sviluppo sostenibile. Il concet
to, che si sviluppa inizialmente in ambito ambientale, fa parte del lin
guaggio economico e giuridico, indicando generalmente una considera
zione ponderata dell’uso delle risorse (naturali ed economiche) orien
tando il pensiero anche alle generazioni future. Per esempio, il concet
to di sostenibilità economica è oggi più che mai al centro del dibattito
scientifico.
La Commissione europea recentemente ha adottato l’approccio di intertemporal

net worth nei conti pubblici (al posto delle semplici misurazioni di indebitamen
to) per monitorare la sostenibilità degli impegni di spesa dei paesi membri: so
stenibilità non solamente del bilancio di oggi, ma anche nel futuro. È un lavoro
importante: l’invecchiamento progressivo delle popolazioni nei paesi più ricchi
pone una crescente difficoltà a mantenere un certo standard nei servizi; debito
ed entitlements viaggiano assieme e andrebbero visti, da un certo punto di vista,
come un fardello comune, in una contabilità che deve necessariamente prende
re in esame questa relazione intergenerazionale84.
A conferma della centralità della sostenibilità intergenerazionale, il giu

dice delle leggi utilizza, come argomento rafforzativo, i lavori preparato
sostegno delle pensioni più basse”. Per una consultazione diretta degli atti citati si veda il
sito ufficiale della legislazione europea: eur-lex.europa.eu.
82
In generale si veda M. Luciani, Generazioni future, distribuzione temporale della spesa pubbli-
ca e vincoli costituzionali, in Dir. soc., 2008, 2, pp. 147-167 e M. Luciani, Diritti sociali e livelli
essenziali delle prestazioni pubbliche nei sessant’anni della Corte costituzionale, in Rivista AIC, 2016,
3, pp. 13-14.
83
Lo studio e lo sviluppo del concetto di equità intergenerazionale sono riconducibili agli
studi del filosofo H. Jonas, Il principio responsabilità. Un’etica per la civiltà tecnologica, Torino,
Einaudi, 1979 (trad. it. a cura di P.P. Portinaro). In Italia, gli studi sono soprattutto appar
tenenti alla scienza sociologica, alla statistica e all’economia. Per quel che concerne la
scienza giuridica si veda R. Bifulco, Le generazioni future come nuovo paradigma del diritto co-
stituzionale, in R. Bifulco e A. D’Aloia (a cura di), Un diritto per il futuro: teorie e modelli dello
sviluppo sostenibile e della responsabilità intergenerazionale, Napoli, Jovene, 2008, pp. IX-XXXII.
In generale si rinvia a P. Pertile, V. Polin, P. Rizza, M. Romanelli, L’equità intergenerazionale
delle politiche di bilancio, in A. Schizzerotto, U. Trivellato, N. Sartor (a cura di), Generazioni
diseguali. Le condizioni di vita dei giovani di ieri e di oggi: un confronto, Bologna, Il Mulino,
2011, pp. 407-435.
84
Intervento del professore C. Lucifora all’incontro “La Corte costituzionale, i diritti so
ciali e il welfare”, nel ciclo di incontri “La Corte costituzionale e l’economia”, organizza
ti dall’Università Cattolica del Sacro Cuore, Facoltà di Economia, Dipartimento di Dirit
to privato e pubblico dell’economia e Dipartimento di Economia e finanza, Milano, 24 ot
tobre 2016.


ri della legge di conversione del decreto-legge n. 90 del 2014 nei quali è

dimostrato che “l’accesso dei giovani al lavoro pubblico e il contenimen
to della spesa si atteggiano quali finalità legittime, tali da temperare la
pretesa eccessiva drasticità delle misure adottate, senza incrinare la tute
la dell’affidamento”.
Un ulteriore profilo di legittimità che la Corte è chiamata a risolvere
riguarda la supposta violazione dell’art. 81, terzo comma, Cost. da parte
dei primi tre commi della norma oggetto. Per i ricorrenti, l’abrogazione
dell’istituto del trattenimento in servizio ha ampliato il novero dei dipen
denti pubblici cui si applica la specifica disciplina senza svolgere “gli
adempimenti necessari a garantire l’esatta quantificazione e la credibile
copertura degli oneri finanziari85 da esse derivanti”. Anche in questo ca
so, la questione non è fondata. Per la Corte,
il principio di analitica copertura finanziaria – espresso dall’art. 81, terzo com

ma, Cost., come formulato dalla legge costituzionale n. 1 del 2012 e previsto
dall’art. 17 della legge n. 196 del 2009 – ha natura di precetto sostanziale, cosic
ché ogni disposizione che comporta conseguenze finanziarie di carattere positivo
o negativo deve essere corredata da un’apposita istruttoria e successiva allegazio
ne degli effetti previsti e della relativa compatibilità con le risorse disponibili86.
In questa prospettiva, la legge n. 196 del 2009, nella parte in cui prescri
ve, all’art. 17, quale presupposto per la copertura finanziaria, la previa
quantificazione della spesa o dell’onere, lo fa per “l’evidente motivo che
non può essere assoggettata a copertura un’entità indefinita”87.
Come risulta sia dai lavori preparatori della legge di conversione sia dalla Nota
di lettura n. 57, redatta dal Servizio del bilancio del Senato, dedicata all’impu
gnato art. 1, tali indicazioni sono state rispettate. L’adozione delle misure con
tenute nell’art. 1 del d.l. n. 90 del 2014, come convertito, è corredata dalla rela
zione tecnica […] e contiene anche il quadro analitico delle proiezioni finan
ziarie almeno decennali […]. A margine della tabella relativa agli anni 2014-
2018, è chiaramente indicato che, dopo l’anno 2018, gli oneri mostrano un an
damento decrescente, per il progressivo venir meno delle maggiori erogazioni
dovute all’anticipo delle liquidazioni per trattamenti di fine servizio. Inoltre, dal
la relazione tecnica risulta che le modifiche apportate dalla legge di conversio
ne non incidono sugli oneri indicati dal comma 6 dell’art. 1 del medesimo de
creto-legge88.
85
La disciplina della corretta previsione degli oneri finanziari è prevista dall’art. 17, com
ma 3, della legge 31 dicembre 2009, n. 196 (Legge di contabilità e finanza).
86
87
88
In particolare, nella sentenza in esame, la Corte costituzionale descrive e riporta il da
to economico al quale fare riferimento: “I minori oneri correlati, con riferimento al pe


46 YLENIA GUERRA
“Poiché gli adempimenti prescritti dall’art. 17 della legge n. 196 del 2009
sono stati soddisfatti [e] i conteggi svolti in relazione alla spesa e le pre
visioni effettuate non appaiono implausibili”, è possibile escludere la vio
lazione dell’obbligo di copertura finanziaria.
Successivamente, il giudice delle leggi è chiamato a risolvere il dub
bio di legittimità riguardante la presunta violazione dell’art. 97, primo
comma, Cost. e del criterio di economicità ivi introdotto per effetto del
la legge costituzionale 20 aprile 2012, n. 189. Tale criterio “pone un vin
colo ineludibile sulla capacità e sulla condizione della spesa delle am
ministrazioni pubbliche”, al fine di non eccedere le risorse effettiva
mente disponibili. Anche per questo profilo, la Corte dichiara non fon
data la questione di legittimità. Le ragioni sono semplici: proprio la leg
ge costituzionale n. 1 del 2012 modifica l’art. 97 della Costituzione, in
troducendo un nuovo primo comma all’art. 97 Cost. In sostanza, que
sto nuovo comma vincola le pubbliche amministrazioni al rispetto dell’e
quilibrio di bilancio.
Quest’ultimo si risolve nel “criterio di economicità” secondo cui l’azione delle

pubbliche amministrazioni deve perseguire i propri obiettivi, garantendo il buon
andamento e l’imparzialità con il minimo dispendio di risorse. Tale criterio […]
è simmetrico rispetto all’“equilibrio di bilancio”, legato all’andamento del ciclo
economico. La sua valutazione, pertanto, non può essere costretta in una dimen
sione temporale limitata, ma deve svolgersi in riferimento a un arco temporale
sufficientemente ampio, tale da consentire la realizzazione degli obiettivi in una
situazione di debito sostenibile e di tendenziale “armonia” fra entrate e uscite.
Se si conviene sul significato e sulla dimensione del principio dell’equi

librio di bilancio, può affermarsi che l’abolizione dell’istituto del tratte
nimento in servizio rientra appieno nelle iniziative volte al rispetto del
l’art. 97, primo comma, Cost. Scrive la Corte:
L’obiettivo perseguito mediante l’abolizione dell’istituto del trattenimento in

servizio […] è quello di “promuovere il ricambio generazionale nel settore di la
voro pubblico, nonché di favorire risparmi di spesa con l’abbattimento del mon
te stipendiale derivante dalla sostituzione di lavoratori più anziani, cui normal
mente spettano livelli retributivi più elevati, con personale di nuova assunzione
riodo indicato, alla mancata abolizione del trattenimento in servizio dei magistrati, i cui
provvedimenti di mantenimento in servizio non risultavano perfezionati, sono idonei a
compensare i maggiori oneri discendenti dalle modifiche che hanno interessato gli avvo
cati dello Stato, la cui consistenza numerica è, peraltro, piuttosto contenuta nell’ambito
del comparto di riferimento”, punto 4.3.1, par. 3 del considerato in diritto.
89
Legge recante “Introduzione del principio del pareggio di bilancio nella Carta costitu
zionale”.


e quindi meno costoso”. Tale risultato è atteso nel lungo periodo […]. Come in
dicato nella relazione tecnica […], l’attuazione delle misure in esame appare
idonea a agevolare risparmi da cessazione capaci di liberare risorse nuove spen
dibili per l’auspicato ricambio generazionale in un lasso temporale più ampio.
Sempre in relazione all’art. 97 Cost. le parti ricorrenti lamentano la vio

lazione del principio del buon andamento, per quel che concerne l’a
bolizione del trattenimento in servizio in ambito universitario. Anche
in questo caso la Corte costituzionale dichiara non fondate le questioni
di legittimità sollevate. Anzitutto, attraverso una lettura storica dell’isti
tuto e della giurisprudenza costituzionale a esso collegata, si evidenzia
la tendenza a una generale delimitazione. Nella giurisprudenza costitu
zionale, la Corte ha definito il trattenimento in servizio come un istitu
to di carattere eccezionale, anche perché comporta un “carico del trat
tamento di servizio attivo e degli oneri riflessi, in genere complessiva
mente maggiori […] rispetto a quelli connessi a nuove assunzioni”90.
Nel dichiarare la non fondatezza della censura prospettata dalle parti
ricorrenti il giudice delle leggi richiama, ancora una volta, la giurispru
denza della Corte di Giustizia, ponendo l’accento sulla necessità del ri
cambio generazionale91.
Le parti poi, come quinto profilo di doglianza, invocano la violazione
dell’art. 3 della Costituzione italiana che sancisce il principio dell’egua
glianza, nelle sue declinazioni di eguaglianza formale, eguaglianza sostan
ziale e di ragionevolezza. Anche per questo tipo di censura si conferma la
dichiarazione di non fondatezza. La Corte rigetta tutte le doglianze.
Anzitutto, per quel che concerne la non contraddittorietà della nor
mativa censurata rispetto ad altre norme contenute nel medesimo decre
to-legge92, la Corte si sofferma sul significato della disposizione oggetto
del confronto. Tale disposizione
provvede a “contingentare” le assunzioni del personale con riguardo agli anni

2014-2018. Nel 2014 la facoltà di assumere è limitata alla circostanza che la spe
90
Ordinanza n. 195 del 2000.
91
La Corte afferma che “L’eliminazione del trattenimento in servizio ha portato a compi
mento un percorso già avviato, per agevolare, nel tempo, il ricambio generazionale e con
sentire un risparmio di spesa, anche con riguardo all’amministrazione universitaria, in at
tuazione dei principi di buon andamento e efficienza dell’amministrazione, senza alcuna
lesione dell’affidamento, in linea con l’evoluzione normativa e con la giurisprudenza del
la Corte di Giustizia (ex plurimis, sentenza 7 giugno 2005, in causa C-17/03, VEMW e altri
contro Directeur van de Dienst uitvoering en toezicht energiea)”.
92
Per i ricorrenti, l’art. 3, in materia di blocco delle assunzioni, contraddirebbe il prete
so perseguimento del ricambio generazionale mediante l’abolizione del trattenimento in
servizio.


48 YLENIA GUERRA
sa sia pari al 20 per cento di quella relativa al personale di ruolo cessato nell’an
no precedente. Negli anni successivi tale limitazione si riduce fino a consentire
il completo “sblocco” delle assunzioni alla data del 2018.
Per la Corte, “questa disciplina risulta […] coerente con l’obiettivo del
ricambio generazionale sotteso all’abolizione del trattenimento in servi
zio, all’interno di una programmazione articolata nel tempo”. In sostan
za, non può definirsi contraddittoria rispetto al blocco delle assunzioni,
così come descritto in precedenza, una disposizione che prevede, attra
verso il collocamento a riposo del personale beneficiario del trattenimen
to in servizio, politiche di ricambio generazionale a fronte della crisi eco
nomica, al fine di “realizzare progressivi risparmi da cessazione che, in
relazione al regime del turn over, alimenterebbero le risorse utilizzabili
per le nuove assunzioni”.
c. In conclusione, la Corte costituzionale rigetta ogni questione di legit

timità prospettata dalle ricorrenti.
I profili di studio che emergono in questa decisione sono due e si af
fiancano a quanto evidenziato prima nello studio della sentenza n. 70 del
2015.
Il primo assunto che emerge è l’individuazione della sostenibilità in
tergenerazionale come principio ordinatore del sistema previdenziale.
Questo principio, attraverso cui si sottolinea l’importanza di un approc
cio responsabile alle risorse economiche in relazione alle generazioni fu
ture, orienta oggi le riforme che hanno seguito lo scoppio della crisi fi
nanziaria in Europa. Più in particolare, il principio dell’equità interge
nerazionale chiama in causa il fattore tempo, in relazione alla dimensio
ne giuridica. A differenza della scienza giuridica, la scienza economica
indaga questa relazione da molto più tempo. Infatti, Claudio Lucifora ri
corda che gli “economisti concordano nel ritenere che la possibilità di
trasferire risorse da una generazione all’altra è (può essere) un impor
tante meccanismo di stabilizzazione economica, per compensare squili
bri e diseguaglianze che originano dal ciclo economico, con risultati di
efficienza ed equità”93. La questione oggi è più che mai fondamentale.
Più in generale può leggersi nel principio di equità intergenerazionale
una declinazione temporale del principio di solidarietà94.
Il secondo assunto che può trarsi dall’analisi della sentenza n. 133 del
93
Si veda, nella prima parte del volume, l’intervento di C. Lucifora.
94
Richiama questo punto A. Occhino, si veda la prima parte del presente volume. La vi
sione intergenerazionale dell’organizzazione del lavoro e del sistema previdenziale com
porta un’attenzione non limitata al tempo presente, bensì estesa al tempo futuro, attra
verso la considerazione delle generazioni future.


2016 della Corte costituzionale riguarda l’impiego – nell’argomentazio

ne della motivazione – di elementi tecnici e teleologici. In pratica il giu
dice delle leggi, nel giustificare la propria decisione, si avvale delle rela
zioni tecniche e dei lavori preparatori relativi alle norme oggetto del giu
dizio. In particolare, la Corte ha fatto riferimento alla nota di lettura del
Servizio bilancio del Senato95. L’impiego di documenti tecnici, funziona
li alla comprensione delle disposizioni che compongono l’oggetto del
giudizio, rappresenta una delle modalità principali per permettere una
comprensione oggettiva delle ragioni che hanno condotto la Corte alla
decisione finale. L’uso di dati oggettivi, peraltro emerso anche nella pri
ma decisione esaminata, diventa di strategica importanza di fronte a de
cisioni cdd. di spesa o che attengono, comunque, a questioni di caratte
re finanziario ed economico96.
4. La sentenza n. 178 del 2015 e la libertà sindacale nel settore pubblico

come valore ineludibile
a. Questa terza e ultima decisione ha a oggetto l’art. 9, commi 1 e 17, pri

mo periodo, del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 7897, convertito, con
modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 30 luglio 2010, n. 122, e
dell’art. 16, comma 1, del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 9898, converti
to, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 15 luglio 2011,
n. 111. Tali disposizioni determinano “per i lavoratori di cui all’art. 2,
comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 […] una prolun
95
Nota di lettura n. 57, agosto 2014 al disegno di legge A.S. 1582: Conversione in legge,
con modificazioni, del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, recante “Misure urgenti per
la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l’efficienza degli uffici giudiziari”
(Approvato dalla Camera dei deputati). Si veda in particolare pp. 3 ss., e le relative tabel
le previsionali riportate. Per S. Sciarra “Questi documenti chiariscono la scelta del legisla
tore di sostituire lavoratori anziani, più costosi, con personale di nuova assunzione; que
sta scelta si muove in un arco temporale ampio che, secondo la relazione tecnica, fa par
tire dal 2018 (al termine del blocco del turn over del personale) la riduzione degli oneri
connessi alla nuova disciplina, liberando risorse nel tempo per l’auspicato ricambio gene
razionale. Vi è dunque la ricerca di una ponderata armonia tra entrate e uscite dal mon
do del lavoro pubblico. È soprattutto questo che ha colpito e convinto la Corte costituzio
nale”. Si veda la prima parte del presente volume.
96
In questi termini è chiaro che “La valutazione di impatto economico, che entra come
punto di vista nel ragionamento sulla legittimità di ogni intervento attuativo già su diritti
civili e politici, a maggior ragione interessa le questioni direttamente legate ai diritti altri,
detti sociali”, così Occhino, I diritti sociali nell’interpretazione costituzionale, cit., p. 9.
97
Recante “Misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitività eco
nomica”.
98
Recante “Disposizioni urgenti per la stabilizzazione finanziaria”.


50 YLENIA GUERRA
gata sospensione delle procedure negoziali e dell’ordinaria dinamica

retributiva”99. La questione di legittimità riguarda la normativa relativa
alla contrattazione collettiva nel settore della pubblica amministrazione.
Per la parte ricorrente tale disciplina si pone in contrasto con gli artt. 2, 3,
primo comma, 35, primo comma, 36, primo comma, 39, primo comma,
e 53 Cost., ossia con i principi costituzionali dell’eguaglianza, della tute
la del lavoro, della proporzionalità della retribuzione rispetto al lavoro
svolto, e al principio di libertà di contrattazione collettiva. Per i ricorren
ti, le limitazioni imposte dal legislatore per il periodo 2010-2014 intro
durrebbero una disciplina irragionevole e sproporzionata, nella quale si
evidenzierebbe una discriminazione tra i lavoratori pubblici rispetto ai
lavoratori del settore privato.
Un ulteriore motivo di doglianza riguarda l’art. 9, commi 1, 2-bis, 17,
primo periodo, e 21, ultimo periodo100, del decreto-legge n. 78 del 2010,
e l’art. 16, comma 1, lettere b) e c), del decreto-legge n. 98 del 2011. Si
tratta della disciplina del cd. congelamento delle retribuzioni dei pub
blici dipendenti rientranti nel regime della contrattazione collettiva. Per
la parte ricorrente, le norme oggetto si porrebbero in contrasto con il
dovere di solidarietà economica (art. 2 Cost.) e con il principio di gra
dualità dei sacrifici imposti (art. 53 Cost.). In aggiunta, tali disposizioni
“trascendono i limiti della transitorietà e dell’eccezionalità tracciati dal
la giurisprudenza costituzionale per gli interventi di contenimento del
la spesa”.
Attraverso una prospettiva d’insieme, le questioni riguardano la so
99
Punto 1 del considerato in diritto, sentenza n. 178 del 2015. L’art. 9, comma 1, stabi
lisce che: “Per gli anni 2011, 2012 e 2013 il trattamento economico complessivo dei sin
goli dipendenti, anche di qualifica dirigenziale, ivi compreso il trattamento accessorio,
previsto dai rispettivi ordinamenti delle amministrazioni pubbliche inserite nel conto
economico consolidato della pubblica amministrazione, […] non può superare […] il
trattamento in godimento nell’anno 2010 […]”. Il comma 17 esclude: “[…] le proce
dure contrattuali e negoziali relative al triennio 2010-2012 del personale di cui all’arti
colo 2, comma 2 e articolo 3 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 successive mo
dificazioni”.
100
Il comma 2-bis recita: “A decorrere dal 1° gennaio 2011 e sino al 31 dicembre 2014 l’am
montare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del
personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni […] non può
superare il corrispondente importo dell’anno 2010 ed è […] automaticamente ridotto in
misura proporzionale alla riduzione del personale in servizio. A decorrere dal 1° gennaio
2015, le risorse destinate annualmente al trattamento economico accessorio sono decur
tate di un importo pari alle riduzioni operate per effetto del precedente periodo”. L’ulti
mo periodo del comma 21 dell’art. 9 recita: “Per il personale contrattualizzato le progres
sioni di carriera comunque denominate ed i passaggi tra le aree eventualmente disposte
negli anni 2011, 2012 e 2013 hanno effetto, per i predetti anni, ai fini esclusivamente giu
ridici”.


spensione delle procedure contrattuali e negoziali, il “congelamento” dei

trattamenti retributivi, per gli anni 2011, 2012, 2013 e la limitazione del
trattamento accessorio alla luce dell’obiettivo del consolidamento delle
misure di razionalizzazione e del contenimento della spesa in materia di
pubblico impiego. In altre parole, la “questione investe direttamente il
ruolo solidaristico affidato alle organizzazioni sindacali, come luoghi di
rappresentanza di cerchie particolari di soggetti […]”101.
b. Nel merito è possibile suddividere le questioni di legittimità costituzio

nale secondo diversi punti.
Per prima cosa il giudice delle leggi analizza le “censure che presup
pongono l’indiscriminata illegittimità della sospensione delle procedu
re negoziali”.
Il primo gruppo riguarda l’indennità di vacanza contrattuale. Per il
giudice delle leggi le questioni sono inammissibili. In tutte le doglianze
mancano profili di specificazione in grado di evidenziare nel concreto la
violazione delle norme parametro evocate.
Il secondo dubbio di legittimità che la Corte è chiamata a sciogliere
attiene alla legittimità dei provvedimenti legislativi restrittivi della dina
mica contrattuale e salariale nel lavoro pubblico. Per la Corte il ricorren
te commette un errore interpretativo sussumendo il blocco contrattuale
e salariale nell’ambito tributario e invocando la violazione dell’art. 53
Cost.102. “Le caratteristiche delle misure impugnate […] divergono da
gli elementi distintivi del prelievo tributario”. Invero, “Gli elementi inde
fettibili della prestazione tributaria […] si identificano, per un verso, nel
la presenza di una disciplina legale, finalizzata in via prevalente a provo
care una decurtazione patrimoniale del soggetto passivo, svincolata da
ogni modificazione del rapporto sinallagmatico. Per altro verso, a defi
nire la natura tributaria concorre l’elemento teleologico”103. In partico
lare, le risorse derivanti dal prelievo devono essere destinate a “sovveni
re le pubbliche spese”104.
Sempre non fondate sono le censure relative all’ipotetica disparità di
trattamento tra dipendenti pubblici e dipendenti privati, in riferimento
all’art. 3, primo comma, Cost., anche in rapporto ai doveri di solidarietà
101
Occhino, I diritti sociali nell’interpretazione costituzionale, cit., p. 7.
102
Art. 53 Cost.: “Tutti sono tenuti a concorrere alle spese pubbliche in ragione della lo
ro capacità contributiva. Il sistema tributario è informato a criteri di progressività”.
103
Con l’espressione ‘interpretazione teleologica’ si indica quel tipo di interpretazione
orientata ai fini ovvero all’intenzione del legislatore. Si veda, sul punto, A. Barbera e C.
Fusaro, Corso di diritto costituzionale, II ed., Bologna, Il Mulino, 2014, p. 111.
104
Per la definizione di prestazione patrimoniale imposta si rinvia a G. Falsitta, Corso isti-
tuzionale di diritto tributario, III ed., Padova, Cedam, 2009, pp. 64-66.


52 YLENIA GUERRA
di cui all’art. 2 Cost.105. La Corte è chiara nel rigettare le questioni di le

gittimità. A essere errati, infatti, sono i profili di raffronto scelti. “Il lavo
ro pubblico e il lavoro privato non possono essere in tutto e per tutto as
similati106 […] e le differenze […] permangono anche in séguito all’e
stensione della contrattazione collettiva a una vasta area del lavoro pre
stato alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni”.
La Corte, dopo aver così affrontato le questioni di tipo generale, entra

nel merito delle singole disposizioni oggetto del giudizio. Nel procede
re alla disamina puntuale, essa impiega il metodo storico, procedendo
attraverso la ricostruzione della ratio e delle finalità, “allo scopo di sag
giarne la compatibilità con i parametri costituzionali richiamati”. I rife
rimenti sono rivolti principalmente alla sentenza n. 245 del 1997, in re
lazione alla legittimità di un intervento che disconosceva ogni incremen
to retributivo per esigenze di contenimento della spesa pubblica, alla sen
tenza n. 124 del 1991, dove la Corte ha riconosciuto la legittimità della
compressione della libertà ex art. 39, primo comma, Cost., allorché sia in
gioco la “salvaguardia di superiori interessi generali” e, ultimo passaggio,
alla sentenza n. 361 del 1996, in relazione al contemperamento dei dirit
ti tutelati ex art. 36, primo comma, e 39, primo comma, Cost., con l’inte
resse collettivo al contenimento della spesa pubblica. Quest’ultimo è un
passaggio cruciale nella decisione in esame.
Oggi, infatti, a differenza di allora, vige nella Costituzione l’obbligo
del pareggio di bilancio, all’art. 81, primo comma, Cost.107. La garanzia
dell’equilibrio del bilancio si lega al criterio della pianificazione degli
oneri connessi al sistema della contrattazione collettiva nel lavoro pub
blico, inteso nella sua interezza108. Nella giurisprudenza recente, la Cor
te ha stabilito che “le prospettive necessariamente pluriennali del ciclo
di bilancio non consentono analogie con situazioni risalenti in cui le ma
novre economiche si ponevano obiettivi temporalmente delimitati”. Il
giudice delle leggi ha valorizzato “[l]a recente riforma dell’art. 81 Cost.,
105
Sul rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni si rinvia a
V. Cerulli Irelli, Lineamenti del diritto amministrativo, II ed., Torino, Giappichelli, 2011,
pp. 208-213.
106
Si vedano le sentenze n. 120 del 2012 e n. 146 del 2008.
107
Tale principio, che prevede un rapporto di equilibrio tra le entrate e le spese dello Sta
to, è stato introdotto dalla legge costituzionale n. 1 del 2012 “Introduzione del principio
del pareggio di bilancio nella Carta costituzionale”. Il primo comma dell’art. 81 Cost. re
cita: “Lo Stato assicura l’equilibrio tra le entrate e le spese del proprio bilancio, tenendo
conto delle fasi avverse e delle fasi favorevoli del ciclo economico”.
108
Tutto questo “in coerenza con i parametri previsti dagli strumenti di programmazione
e di bilancio di cui all’articolo 1-bis della legge 5 agosto 1978, n. 468, e successive modifi
cazioni e integrazioni” (art. 48, comma 1, del d.lgs. n. 165 del 2001).


[…] con l’introduzione, tra l’altro, di regole sulla spesa”109. La struttura

temporale del bilancio ricade anche sul sistema del pubblico impiego
poiché “La natura pluriennale delle politiche di bilancio […] è specula
re alla durata triennale delle tornate contrattuali”110. Questa interrelazio
ne emerge ancor più chiaramente nella regola che spetta “alla legge di
stabilità indicare, per ciascuno degli anni compresi nel bilancio plurien
nale, l’importo complessivo massimo destinato al rinnovo dei contratti
del pubblico impiego”111. Per tutti questi motivi, il giudice delle leggi af
ferma che il provvedimento si ispira al principio di ragionevolezza e al
principio solidaristico.
Due sono le ragioni a supporto della ragionevolezza. Essa si lega alla
“particolare gravità della situazione economica e finanziaria”. La diffici
le condizione economica e finanziaria del paese è confermata da fonti
ufficiali112, dai lavori preparatori113 e dalla magistratura contabile che “av
valora l’urgenza di intervenire con misure di contenimento delle
retribuzioni”114. In aggiunta, “La ragionevolezza […] si coglie nell’inci
denza delle misure su una dinamica retributiva pubblica, che si attesta
su valori più sostenuti di quanto registrato nei settori privati dell’eco
nomia”115. Questo è confermato dai dati: nell’ultimo decennio le retri
buzioni dei dipendenti pubblici hanno visto “un incremento di fatto sen
sibilmente superiore per la pubblica amministrazione rispetto a quello
degli altri due comparti” dell’industria e dei servizi di mercato116. È alla
luce di queste motivazioni che la Corte costituzionale rigetta le censure
109
La Corte richiama la sentenza n. 310 del 2013.
110
Così come stabilito, riporta la Corte, nell’“Intesa per l’applicazione dell’Accordo qua
dro sulla riforma degli assetti contrattuali del 22 gennaio 2009 ai comparti contrattuali
del settore pubblico”, siglata a Roma il 30 aprile 2009 dai ministri competenti e da alcu
ne organizzazioni sindacali (si veda, in particolare, art. 2, lettera a).
111
Così come prescritto dall’art. 11, comma 3, lettera g), della legge n. 196 del 2009, ai
sensi dell’art. 48, comma 1, del d.lgs. n. 165 del 2001.
112
La Corte costituzionale fa riferimento al Rapporto semestrale ARAN sulle retribuzioni
dei pubblici dipendenti, giugno 2010. Il Rapporto è consultabile al seguente link, www.
aranagenzia.it. I riferimenti alla crisi si trovano alle pagine 3, 6, 8 del documento.
113
Il dibattito al Senato polarizza l’attenzione sulla “particolare gravità della situazione
economica e finanziaria internazionale” e sulle “ripercussioni sull’economia nazionale”
(seduta della Quinta Commissione del Senato – Commissione Bilancio – del 16 giugno
2010).
114
Il riferimento è a due rapporti: Corte dei conti, sezioni riunite in sede di controllo, rap
porto 2012 sul coordinamento della finanza pubblica (consultabile sul sito ufficiale della
Corte dei conti, www.corteconti.it), e Corte dei conti, sezioni riunite in sede di controllo,
rapporto 2011 sul coordinamento della finanza pubblica (consultabile al seguente link:
www.corteconti.it).
115
Il richiamo è al già citato Rapporto semestrale ARAN, giugno 2010.
116
La Corte richiama la seduta della Quinta Commissione del Senato (Commissione Bi
lancio), tenutasi il 16 giugno 2010.


54 YLENIA GUERRA
di violazione degli artt. 36, primo comma, e 39, primo comma, Cost., in
quanto il sacrificio del diritto alla retribuzione commisurata al lavoro
svolto e del diritto di accedere alla contrattazione collettiva non è né ir
ragionevole, né sproporzionato.
Per quel che concerne la presunta violazione del criterio della pro
porzionalità della retribuzione al lavoro prestato, in forza della determi
nazione del blocco della dinamica negoziale, la Corte dichiara la non
fondatezza delle questioni prospettate dalle parti. Tale criterio è stretta
mente correlato “alla valorizzazione del merito, affidata alla contrattazio
ne collettiva, destinato a proiettarsi positivamente nell’orbita del buon
andamento della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.)”. Sotto que
sto specifico profilo la Corte afferma che “l’emergenza economica, pur
potendo giustificare la stasi della contrattazione collettiva, non può avva
lorare un irragionevole protrarsi del ‘blocco’ delle retribuzioni [poiché
si] finirebbe, in tal modo, per oscurare il criterio di proporzionalità del
la retribuzione” richiamato dalle parti ricorrenti. Vero è che
il giudizio sulla conformità al parametro dell’art. 36 Cost. non può essere svolto
in relazione a singoli istituti, né limitatamente a periodi brevi, poiché si deve va
lutare l’insieme delle voci che compongono il trattamento complessivo del lavo
ratore in un arco temporale di una qualche significativa ampiezza, alla luce del
canone della onnicomprensività […]117.
Di conseguenza, adottando questa lettura temporale si nota che le dispo

sizioni censurate hanno cessato di operare a decorrere dal 1° gennaio
2015. “Emerge dunque […] l’orizzonte delimitato entro cui si collocano
le misure restrittive citate”. Sempre dal punto di vista temporale, un ul
teriore profilo deve essere preso in considerazione. Esso riguarda “la pre
gressa dinamica delle retribuzioni nel lavoro pubblico, che, attestandosi
su valori più elevati di quelli riscontrati in altri settori, ha poi richiesto
misure di contenimento della spesa pubblica”.
“Sono, invece, fondate […] le censure mosse, al regime di sospensio
ne […] in riferimento all’art. 39, primo comma, Cost.” che sancisce la li
bertà sindacale118. Per dirsi realmente tutelata, la libertà sindacale deve
essere garantita in tutti gli aspetti riguardanti la determinazione delle
condizioni di lavoro, compreso quello economico. Al contrario, “l’esten
sione fino al 2015 delle misure che inibiscono la contrattazione econo
mica […] svela […] un assetto durevole di proroghe. In ragione di una
vocazione che mira a rendere strutturale il regime del ‘blocco’, si fa sem
pre più evidente che lo stesso si pone di per sé in contrasto con il prin
117
Si veda la sentenza n. 154 del 2014.
118
Art. 39, primo comma, Cost.: “L’organizzazione sindacale è libera”.


cipio di libertà sindacale […]”. Questa sospensione protratta nel tempo

non fa altro che alterare la dinamica negoziale “in un settore che al con
tratto collettivo assegna un ruolo centrale”. Il contratto collettivo è una
fonte imprescindibile al quale è affidato anche il trattamento economi
co. Proprio al contratto – in un costante dialogo con la legge – è affida
to il contemperamento degli interessi contrapposti delle parti e la con
creta attuazione del principio di proporzionalità della retribuzione. “Il
contratto collettivo che disciplina il lavoro alle dipendenze delle pubbli
che amministrazioni si ispira, proprio per queste peculiari caratteristiche
che ne garantiscono l’efficacia soggettiva generalizzata, ai doveri di soli
darietà fondati sull’art. 2 Cost.”.
Definita la dimensione e il ruolo che riveste la contrattazione collet
tiva, è chiaro allora che periodi di sospensione prorogati nel tempo non
rispondono al criterio di ragionevolezza.
Se i periodi di sospensione delle procedure “negoziali e contrattuali” non pos

sono essere ancorati al rigido termine di un anno, individuato dalla giurispru
denza di questa Corte è […] parimenti innegabile che tali periodi debbano es
sere comunque definiti e non possano essere protratti ad libitum. Su tale linea
converge anche la Corte europea dei diritti dell’uomo che ha sottolineato l’esi
genza di un “giusto equilibrio” tra le esigenze di interesse generale della comu
nità e i requisiti di protezione dei diritti fondamentali dell’individuo e ha salva
guardato le misure adottate dal legislatore portoghese – in tema di riduzione dei
trattamenti pensionistici – sulla scorta dell’elemento chiave del limite tempora
le che le contraddistingue119.
119
Corte europea dei diritti dell’uomo, seconda sezione, sentenza 8 ottobre 2013, António
Augusto da Conceiçao Mateus e Lino Jesus Santos Januário contro Portogallo, punti 23
ss. del considerato in diritto. Per un’analisi della giurisprudenza portoghese di crisi si rin
via a M. Canotilho, T. Violante, R. Lanceiro, Austerity measures under judicial scrutiny: the Por-
tuguese constitutional case-law, in EuConst, 2015, 11, pp. 155-183 (in particolare si vedano le
pp. 160-171). Evidenzia profili critici R. Repasi, A. Court of Justice Judicial protection against
austerity measures in the euro area: Ledra and Mallis, in CMLRev, 2017, 4, p. 1140, che scrive:
“In principle, austerity measures affect individuals in the form of national law implement
ing MoUs. Individuals could therefore seek judicial protection at national courts review
ing austerity measures against national constitutions. This path was taken by several claim
ants in Portugal, Cyprus and Greece. Some of these actions were successful; for instance,
the Portuguese Constitutional Court struck down a 10 per cent cut of former public work
ers’ pensions, and the Greek Council of State declared the privatization of the water sup
ply of the cities of Athens and Thessaloniki void. In other cases, however, the national
courts were conscious, when assessing the constitutionality of a national measure, of the
risk of sovereign default as a consequence of the ‘conditionality mechanism’ described
above. Most prominently, the Portuguese Constitutional Court considered in its ruling on
the suspension of bonuses for public employees in 2012 that ‘the consequences of an un
qualified declaration of unconstitutionality could endanger the maintenance of the agreed
financing and thus the State’s solvency’”.


56 YLENIA GUERRA
In questi termini, la sistematica sospensione della contrattazione collet

tiva rappresenta un
bilanciamento irragionevole tra libertà sindacale (art. 39, primo comma, Cost.),
[…] ed esigenze di razionale distribuzione delle risorse e controllo della spesa,
all’interno di una coerente programmazione finanziaria (art. 81, primo comma,
Cost.). Il sacrificio del diritto fondamentale tutelato dall’art. 39 Cost., proprio
per questo, non è più tollerabile120.
c. Nel decidere la Corte dispone la modulazione degli effetti temporali

della decisione, posponendo questi ultimi alla pubblicazione della deci
sione in Gazzetta Ufficiale e invia un monito al legislatore al fine di “da
re nuovo impulso all’ordinaria dialettica contrattuale, scegliendo i modi
e le forme che meglio ne rispecchino la natura, disgiunta da ogni vinco
lo di risultato”.
Di tutte le questioni di legittimità sollevate la Corte dichiara l’ille
gittimità sopravvenuta121 del regime di sospensione della contrattazio
ne collettiva122.
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120
Sul ruolo della contrattazione collettiva alla luce della crisi economico-finanziaria
nel contesto europeo si veda S. Sciarra, Ci sarà una solidarietà europea?, in RDSS, 2016, 1,
pp. 9-15.
121
La dichiarazione di illegittimità costituzionale sopravvenuta prevede una modulazione
degli effetti delle decisioni di accoglimento per il passato. In questo caso la Corte limita
gli effetti retroattivi della dichiarazione di incostituzionalità. Si veda M. Bellocci e T. Gio
vannetti (a cura di), Il quadro delle tipologie decisorie nelle pronunce della Corte costituzionale,
Quaderno predisposto in occasione dell’incontro di studio con la Corte costituzionale di
Ungheria, Palazzo della Consulta, 11 giugno 2010, in www.cortecostituzionale.it.
122
Il regime di sospensione si ricava dalle seguenti norme: art. 16, comma 1, lettera b),
del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1,
della legge 15 luglio 2011, n. 111, come specificato dall’art. 1, comma 1, lettera c), primo
periodo, del d.P.R. 4 settembre 2013, n. 122; art. 1, comma 453, della legge 27 dicembre
2013, n. 147 e art. 1, comma 254, della legge 23 dicembre 2014, n. 190.


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ELIO SPARACINO
La Corte costituzionale tra autonomie territoriali,

coordinamento finanziario e garanzia dei diritti
Premessa
Il tema del rapporto tra garanzia dei diritti fondamentali e, segnatamen

te, dei diritti sociali e i principi costituzionali che regolano il coordina
mento finanziario appare complesso per una serie di ragioni che sono
state al centro della relazione tenuta dal giudice Carosi durante l’incon
tro svoltosi l’11 novembre 2016 presso l’Università Cattolica del Sacro
Cuore di Milano: i diritti sociali e, in generale, le componenti positive di
qualsiasi diritto fondamentale (vale a dire, gli aspetti per cui un diritto
consiste nella pretesa non solo che l’autorità pubblica non interferisca
con il suo esercizio, ma anche che la stessa autorità eroghi prestazioni e
servizi di vario genere) richiedono di essere attuate mediante scelte nor
mative, organizzative e finanziarie complesse, tanto più se la garanzia di
questi diritti è demandata, in tutto o in parte, a enti titolari di autonomia
costituzionalmente garantita. Comprendere le relative questioni richie
de, dunque, di dipanare gli intrecci talora assai complessi della legisla
zione di settore (sociale, sanitaria, previdenziale ecc.), oltre che della
contabilità pubblica e della legislazione amministrativa.
Nelle pagine che seguono, lo sforzo sarà quello di enucleare, in ter
mini accessibili anche a chi si accosti per la prima volta alle pronunce
esaminate, le questioni fondamentali che stanno al centro di ciascuna di
esse, sorvolando per quanto possibile sui dettagli settoriali e tecnici, che
pure occupano gran parte delle motivazioni.
1. Principi costituzionali in materia economica e ruolo della Corte

costituzionale
La Costituzione italiana, così come le costituzioni moderne degli Stati

democratici, riconosce un numero sempre maggiore di diritti dell’indi
viduo sia come singolo sia come parte delle diverse formazioni sociali.
Tuttavia, non si può fare a meno di costatare come nell’esperienza quo
tidiana si siano registrati numerosi casi in cui il passaggio dal riconosci


AUTONOMIE TERRITORIALI, COORDINAMENTO FINANZIARIO E GARANZIA DEI DIRITTI 63
mento astratto di tali diritti alla concretizzazione nelle diverse forme di

tutela sia stato tutt’altro che semplice.
Proprio il tema dei diritti sociali e della garanzia degli stessi è stato al
centro del dibattito dottrinale degli ultimi tempi, infatti, non si può fare
a meno di costatare come vi sia una intrinseca complessità già nella de
finizione dello stesso concetto di diritto sociale. Parte della dottrina rife
risce tale nozione ai diritti fondamentali per il cui soddisfacimento è ne
cessario l’utilizzo di denaro pubblico (Carosi 2016).
Nel trattare il tema del rapporto tra garanzia dei diritti sociali e risor
se finanziarie pubbliche un ruolo centrale è sicuramente da attribuire al
la giurisprudenza della Corte costituzionale; va detto, infatti, che sin da
gli anni Novanta del secolo scorso, il giudice delle leggi ha più volte ri
badito come in tale ambito un ruolo centrale vada riconosciuto alla di
screzionalità del legislatore (Morrone 2014).
Nelle pronunce che si sono susseguite nel corso degli anni la Corte
costituzionale ha ribadito come, soprattutto in un periodo storico in cui
destinare risorse economiche alla garanzia di un diritto sociale voglia di
re necessariamente sottrarle al soddisfacimento di un diritto diverso, il
rispetto della discrezionalità del legislatore debba essere considerato prin
cipio cardine in materia di riparto della spesa pubblica.
Ciò non significa che il giudice delle leggi non esercita alcun giudi
zio sull’esercizio della discrezionalità del legislatore in merito alla gestio
ne delle risorse volte a garantire i diritti sociali; non sono mancate, infat
ti, pronunce con cui la Corte ha riconosciuto l’illegittimità costituziona
le di leggi con cui si era cercato di ridurre la spesa pubblica al fine, più
o meno dichiarato, di reperire risorse da impiegare per garantire i dirit
ti sociali di soggetti appartenenti a classi economiche più disagiate.
Vi sono, poi, altre pronunce che sono state ritenute da alcuni come
eccezione alla regola del rispetto della discrezionalità del legislatore. Si
vuole fare riferimento soprattutto alla nota sentenza n. 70 del 2015 (com
mentata in altra parte del volume), la quale peraltro secondo alcuni (Mas
sa 2017) sembra in ogni caso ribadire il ruolo primario del legislatore
nell’ambito del riparto delle risorse finanziarie. Si pensi anche alla sen
tenza n. 223 del 2012 con cui la Corte ha dichiarato l’illegittimità delle
norme che prevedevano una decurtazione delle retribuzioni dei magi
strati. Tuttavia, non si può fare a meno di costatare come, anche in que
sto caso, l’eccezionalità di tale pronuncia, dovuta prevalentemente al par
ticolare status costituzionale di cui godono gli appartenenti alla magistra
tura, sia evidente se solo si fa riferimento alle molteplici pronunce suc
cessive con cui la Corte costituzionale ha riconosciuto la legittimità di
provvedimenti legislativi che comportavano le medesime conseguenze
economiche nei confronti di lavoratori pubblici appartenenti a catego
rie differenti.


64 ELIO SPARACINO
Così, la Corte costituzionale, pur mantenendo fermo il principio se

condo cui è impregiudicata, nel rispetto dei principi costituzionali, la di
screzionalità del legislatore nel destinare le risorse economiche, nella
sentenza n. 85 del 2013, emanata in una materia diversa da quella finan
ziaria (e anch’essa commentata in altra parte del volume), ha affermato
che:
Tutti i diritti fondamentali tutelati dalla Costituzione si trovano in rapporto di

integrazione reciproca e non è possibile pertanto individuare uno di essi che ab
bia la prevalenza assoluta sugli altri. La tutela deve essere sempre sistemica e non
frazionata in una serie di norme non coordinate ed in potenziale conflitto tra
loro.
Il giudice costituzionale, dunque, esercita la propria funzione nella pie

na consapevolezza che il sindacato sulle scelte finanziarie non possa li
mitarsi a esortazioni con cui si intima al legislatore il rispetto dei princi
pi costituzionali all’atto dell’emanazione di una norma finanziaria; infat
ti è possibile costatare come in alcune pronunce la Corte abbia indicato
vincoli di metodo al fine di prevenire situazioni di squilibrio.
Ciò che appare necessario, secondo una parte della dottrina (Buzzac
chi 2015; Luciani 2016), è una sorta di bilanciamento che dovrebbe sem
pre tenere in considerazione la necessaria prevalenza quanto meno del
nucleo duro dei diritti fondamentali (Carlassare 2016). Questa teoria
non sembra, però, essere stata mai pienamente sposata dalla Corte costi
tuzionale (Massa 2017), soprattutto alla luce del peso assunto dai vinco
li derivanti dagli obblighi dello Stato nei confronti dell’Unione europea.
Come si cercherà di evidenziare in seguito, il giudizio sulla discrezio
nalità delle scelte legislative non è venuto meno nemmeno in seguito
all’affermarsi del principio del pareggio in bilancio, nonostante alcuni
avessero paventato tale eventualità (Bianchi 2016); in tale sede è suffi
ciente evidenziare come l’esigenza dell’equilibrio dei conti pubblici fos
se da ritenere sussistente nell’ordinamento italiano anche prima dell’en
trata in vigore della riforma dell’art. 81 Cost. La riforma citata, dunque,
non ha alterato in maniera significativa i confini del sindacato della Cor
te che continua a operare avendo riguardo ai singoli atti normativi sot
toposti al giudizio del giudice delle leggi.
Vi è da dire che, ancor prima dell’entrata in vigore della legge costi
tuzionale n. 1 del 2012, il tema della garanzia dei diritti sociali era stato
fortemente inciso dal mutamento dei rapporti tra legislatore statale e le
gislatore regionale.
È, infatti, possibile costatare come tali problematiche si siano acuite
in seguito alla riforma del Titolo V della Costituzione entrata in vigore,
come è noto, con la legge costituzionale n. 3 del 2001.


La riforma costituzionale del 2012 ha, poi, fatto sì che il tema della fi
nanza pubblica e, in particolare, del rapporto tra la legislazione statale e
quella regionale in materia finanziaria, assumesse un ruolo significativo
nell’ambito delle questioni trattate dalla Corte costituzionale.
Tale intervento di revisione, modificando l’art. 81 Cost., ha reso, inol
tre, ancor più chiara la necessità di un continuo dialogo tra gli studiosi
delle scienze economiche e la dottrina costituzionalistica (Chessa 2016);
è noto come i principi costituzionali riguardanti la materia economica,
siano essi espressamente previsti dalla Costituzione o riconosciuti da con
venzioni internazionali che assumono efficacia para-costituzionale, sono
considerati particolarmente ampi e rappresentano, sul piano della gerar
chia delle fonti, uno dei vertici della scala valoriale del nostro ordina
mento giuridico. Tuttavia, questi non possono essere considerati assolu
ti ma devono convivere con altri valori fondanti del nostro ordinamen
to; la necessità di un bilanciamento si presenta soprattutto a coloro i qua
li sono preposti a regolare il concorso tra i diversi principi: in primo luo
go il legislatore nell’emanare le leggi ma, sicuramente, anche il giudice
costituzionale che sarà chiamato a pronunciarsi sulla correttezza dell’o
perato del legislatore (statale o regionale).
Tutto ciò ha avuto un decisivo riscontro nel periodo immediatamen
te successivo alla riforma del 2012; in un primo momento, alcuna parte
degli studiosi di diritto costituzionale aveva ritenuto, come visto in pre
cedenza, che quanto previsto dall’art. 81 Cost. difficilmente avrebbe po
tuto essere strumento di sindacato costituzionale delle leggi; tale assun
to è stato, tuttavia, smentito dal numero rilevante di questioni che sono
pervenute alla Corte costituzionale sia in via incidentale sia, soprattutto,
in via principale con cui lo Stato ha rilevato l’illegittimità di alcune voci
del bilancio di singole regioni proprio per contrasto con i principi deri
vanti dall’interpretazione dell’art. 81 Cost.
2. La riforma dell’art. 81 Cost. e l’esigenza di una perequazione sociale
Le riforme più volte citate non hanno, tuttavia, comportato un cambia

mento unicamente nei rapporti tra Corte costituzionale e legislatore. An
che all’interno delle dinamiche politiche e legislative è cresciuto il rilie
vo dei profili finanziari: l’attenzione dedicata a essi ha spesso messo in
ombra gli altri profili, interessi e principi coinvolti, ad esempio proprio
con riguardo alle prestazioni sociali; in tali casi, decisiva è l’influenza di
organi, come quelli che fanno capo al Ministero dell’Economia e delle
Finanze, la cui funzione principale è di garantire gli equilibri economi
co-finanziari. Persino all’interno dei procedimenti parlamentari, assume


66 ELIO SPARACINO
grande importanza la documentazione sugli effetti delle singole misure

rispetto ai saldi previsti.
In tale contesto, si sono susseguite diverse pronunce della Corte co
stituzionale aventi a oggetto disposizioni volte a limitare la spesa pubbli
ca in settori da sempre ritenuti socialmente sensibili: si pensi alla già ci
tata sentenza n. 70 del 2015 che, in tema di pensioni, ha sancito l’illegit
timità costituzionale della disposizione statale volta a bloccare gli adegua
menti pensionistici sulla base di una motivazione volta a un chiaro bilan
ciamento tra interessi contrapposti.
A tal proposito appare interessante costatare come il giudice delle leg
gi abbia espressamente riconosciuto che l’illegittimità costituzionale de
rivava, tra l’altro, da un’evidente carenza dell’istruttoria che ha portato
all’emanazione di una legge ad alta valenza finanziaria; istruttoria che,
viceversa, è stata ritenuta appropriata in altri casi sottoposti al giudizio
della Corte (si vuole fare riferimento, tra gli altri, alla sentenza n. 178 del
2015 e alla sentenza n. 133 del 2016).
La possibilità che la Corte costituzionale sindachi l’istruttoria parla
mentare che porta all’emanazione di provvedimenti legislativi ad alta va
lenza finanziaria consente di effettuare un giudizio di bilanciamento tra
i diversi principi garantiti dalla Carta costituzionale; secondo quanto evi
denziato da una parte della dottrina, infatti, “in un contesto storico in
cui viene privilegiata ad ogni costo la ricerca del consenso dell’elettore
(si pensi al ‘mantra’ dell’abbattimento delle tasse e alla concessione di
estemporanei benefici settoriali) piuttosto che il percorso ottimale per
raggiungere l’obiettivo socialmente rilevante si scadrebbe in un partico
lare relativismo incompatibile con la oggettività dei valori presenti nella
nostra Carta costituzionale” (Carosi 2017).
3. Relazioni tra enti territoriali, principio del pareggio di bilancio

e intervento della Corte costituzionale
In seguito alla riforma del Titolo V della Costituzione per effetto della
legge costituzionale n. 3 del 2001 il contenzioso tra lo Stato e le Regioni,
per quanto attiene alle rispettive competenze, ha occupato buona parte
dell’attività della Corte costituzionale.
Nell’ambito delle molteplici questioni in merito al riparto della com
petenza legislativa primaria, particolarmente rilevante è lo studio della
giurisprudenza della Corte con riguardo ai diritti fondamentali e al rap
porto tra la tutela di tali diritti e il rispetto dei limiti imposti alla finanza
pubblica; ciò in quanto è possibile notare come insieme a una tendenza
sempre più accentuata alla garanzia dei diritti fondamentali con tutto ciò
che comporta, ivi compreso il necessario stanziamento di risorse finan


ziarie, si è affermata in più pronunce l’esigenza che venissero rispettati i

limiti dettati dai principi in tema di rigore finanziario dall’art. 81 Cost.
Tuttavia, è necessario costatare come i limiti imposti dal principio del
pareggio di bilancio siano stati invocati anche dalle stesse Regioni in al
cuni casi in cui a essere oggetto del giudizio della Corte erano leggi re
gionali che avevano ridotto i finanziamenti volti ad assicurare le presta
zioni di competenza delle Province.
Emblematica in tal senso la pronuncia n. 275 del 2016, in cui la Cor
te era chiamata a decidere in merito a una questione di legittimità costi
tuzionale sollevata da un Tribunale amministrativo regionale nell’ambi
to di un giudizio in cui l’ente provinciale, in base a una chiara normati
va statale e regionale volta a disciplinare i livelli di assistenza da garanti
re agli studenti con disabilità, invocava il conferimento delle somme do
vute alla luce del principio del co-finanziamento (Cabazzi 2017).
Il contesto è quello di una legislazione che prevede la programmazio
ne dei servizi erogati dalla Provincia agli studenti disabili e il co-finanzia
mento delle spese relative da parte della Regione. Il problema nasceva
dal fatto che la Regione aveva introdotto alcune regole limitative del pro
prio concorso: esso sarebbe avvenuto soltanto nella misura consentita da
un apposito stanziamento del bilancio regionale, destinato peraltro a so
stenere anche spese di altro tipo. Queste limitazioni avevano ridotto e re
so aleatorio, di anno in anno, il contributo della Regione, suscitando a
un certo punto la reazione giudiziaria della Provincia, trovatasi in diffi
coltà nell’adempimento dei propri compiti di servizio. Dando seguito al
ricorso della Provincia, il Tribunale amministrativo ha chiesto alla Corte
costituzionale, in estrema sintesi, se la Regione potesse o meno esercita
re liberamente la propria discrezionalità con riguardo alla allocazione
delle risorse destinate al finanziamento di prestazioni sociali volte, come
nel caso, a garantire i diritti fondamentali. Tanto più che la Regione ave
va fatto valere in giudizio, difendendosi, il principio secondo cui, in os
sequio a quanto previsto dall’art. 81 Cost., le prestazioni sociali possono
essere garantite solo nel caso in cui i relativi oneri finanziari siano soste
nibili dall’ente.
In merito, la Corte, ha espressamente riconosciuto che:
[…] Il diritto all’istruzione del disabile è consacrato nell’art. 38 Cost., e spetta

al legislatore predisporre gli strumenti idonei alla realizzazione ed attuazione di
esso, affinché la sua affermazione non si traduca in una mera previsione pro
grammatica, ma venga riempita di contenuto concreto e reale.
5. La natura fondamentale del diritto, che è tutelato anche a livello internazio
nale dall’art. 24 della Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone
con disabilità, adottata dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite il 13 dicem
bre 2006, ratificata e resa esecutiva con legge 3 marzo 2009, n. 18, impone alla


68 ELIO SPARACINO
discrezionalità del legislatore un limite invalicabile nel “rispetto di un nucleo in

defettibile di garanzie per gli interessati” (sentenza n. 80 del 2010), tra le quali
rientra il servizio di trasporto scolastico e di assistenza poiché, per lo studente
disabile, esso costituisce una componente essenziale ad assicurare l’effettività del
medesimo diritto.
6. Nella specie il legislatore regionale si è assunto l’onere di concorrere, al fine
di garantire l’attuazione del diritto, alla relativa spesa, ma una previsione che la
sci incerta nell’an e nel quantum la misura della contribuzione, la rende aleato
ria, traducendosi negativamente sulla possibilità di programmare il servizio e di
garantirne l’effettività, in base alle esigenze presenti sul territorio.
7. Si deve ritenere che l’indeterminata insufficienza del finanziamento condizio
ni, ed abbia già condizionato, l’effettiva esecuzione del servizio di assistenza e
trasporto come conformato dal legislatore regionale, violando in tal modo il pre
cetto contenuto nell’art. 38, terzo e quarto comma, Cost.
Tale effettività non può che derivare dalla certezza delle disponibilità finanzia
rie per il soddisfacimento del medesimo diritto, nel quadro dei compositi rap
porti amministrativi e finanziari degli enti territoriali coinvolti. Difatti l’affida
mento generato dalla previsione del contributo regionale condiziona la misura
della disponibilità finanziaria della Provincia e degli altri enti coinvolti nell’as
solvimento del servizio in questione.
Non può neppure essere condivisa in tale contesto la difesa formulata dalla Re
gione secondo cui ogni diritto, anche quelli incomprimibili della fattispecie in
esame, debbano essere sempre e comunque assoggettati ad un vaglio di sosteni
bilità nel quadro complessivo delle risorse disponibili.
Innanzitutto, la sostenibilità non può essere verificata all’interno di risorse pro
miscuamente stanziate attraverso complessivi riferimenti numerici. Se ciò può
essere consentito in relazione a spese correnti di natura facoltativa, diverso è il
caso di servizi che influiscono direttamente sulla condizione giuridica del disa
bile aspirante alla frequenza e al sostegno nella scuola.
In secondo luogo, è proprio la legge di cui fa parte la norma impugnata a confor
mare in concreto le situazioni soggettive oggetto di assistenza (senza poi farne con
seguire il necessario finanziamento per effetto del richiamato inciso riduttivo).
[…]
8. La disposizione impugnata è peraltro incoerente anche rispetto al quadro
normativo complessivo dei finanziamenti destinati ai servizi a rilevanza socia
le quale risultante dalla legge di bilancio, alla quale essa demanda la quantifi
cazione ridotta del finanziamento. In tal modo viene reso generico ed indefi
nito il finanziamento destinato a servizi afferenti a diritti meritevoli di partico
lare tutela, rendendo possibile – come esattamente affermato dal giudice ri
mettente – che le risorse disponibili siano destinate a spese facoltative piutto
sto che a garantire l’attuazione di tali diritti. Pertanto, pur essendo la disposi
zione in questione appartenente a un contesto distinto da quello della legge
di bilancio, la sua influenza su quest’ultima provoca un risultato normativo non
conforme a Costituzione.
[…]
10. D’altronde va considerato che, sebbene il legislatore goda di discrezionalità
nell’individuazione delle misure per la tutela dei diritti delle persone disabili,


detto potere discrezionale trova un limite invalicabile nella necessità di coeren

za intrinseca della stessa legge regionale contenente la disposizione impugnata,
con la quale viene specificato il nucleo indefettibile di garanzie per gli interes
sati. Dunque il livello delle prestazioni dovute, mentre appare salvaguardato dal
la legge regionale nel suo complesso ed in particolare nella parte che prevede
una pianificazione del fabbisogno degli interventi, nonché un preciso rendicon
to degli oneri sostenuti, risulta poi vanificato dalla prescrizione contraddittoria
che subordina il finanziamento (da parte regionale) degli interventi alle politi
che ed alle gestioni ordinarie del bilancio dell’ente.
11. Non può nemmeno essere condiviso l’argomento secondo cui, ove la dispo
sizione impugnata non contenesse il limite delle somme iscritte in bilancio, la
norma violerebbe l’art. 81 Cost. per carenza di copertura finanziaria. A parte il
fatto che, una volta normativamente identificato, il nucleo invalicabile di garan
zie minime per rendere effettivo il diritto allo studio e all’educazione degli alun
ni disabili non può essere finanziariamente condizionato in termini assoluti e
generali, è di tutta evidenza che la pretesa violazione dell’art. 81 Cost. è frutto
di una visione non corretta del concetto di equilibrio del bilancio, sia con riguar
do alla Regione che alla Provincia cofinanziatrice. È la garanzia dei diritti incom
primibili ad incidere sul bilancio, e non l’equilibrio di questo a condizionarne
la doverosa erogazione.
12. Con riguardo alla Regione, è da sottolineare come l’impianto della legge reg.
Abruzzo n. 78 del 1978 sia improntato al metodo della programmazione, secon
do cui gli interventi ed i pertinenti oneri finanziari sono istruiti nell’anno pre
cedente così da consentire la loro corretta iscrizione nel bilancio, soprattutto
quando riguardano il nucleo incomprimibile del diritto a prestazioni ricondu
cibili a diritti fondamentali. In tal modo non è configurabile il rischio per l’equi
librio del bilancio della Regione da essa paventato in correlazione allo stanzia
mento della percentuale di finanziamento prevista per legge. Proprio la previa
redazione del piano di assistenza testimonia l’inverosimiglianza dell’ipotesi di
squilibrio di bilancio che è viceversa eziologicamente collegabile all’uso promi
scuo delle risorse, che il giudice rimettente individua come autentica causa va
nificatrice della copertura finanziaria del servizio.
13. Nel caso in esame, il rapporto di causalità tra allocazione di bilancio e pre
giudizio per la fruizione di diritti incomprimibili avviene attraverso la combina
zione tra la norma impugnata e la genericità della posta finanziaria del bilancio
di previsione, nella quale convivono in modo indifferenziato diverse tipologie di
oneri, la cui copertura è rimessa al mero arbitrio del compilatore del bilancio e
delle autorizzazioni in corso d’anno. In buona sostanza si ripete, sotto il profilo
sostanziale, lo schema finanziario già censurato da questa Corte, secondo cui, in
sede di redazione e gestione del bilancio, vengono determinate, anche attraver
so i semplici dati numerici contenuti nelle leggi di bilancio e nei relativi allega
ti, scelte allocative di risorse “suscettibili di sindacato in quanto rientranti ‘nella
tavola complessiva dei valori costituzionali, la cui commisurazione reciproca e la
cui ragionevole valutazione sono lasciate al prudente apprezzamento di questa
Corte’ (sentenza n. 260 del 1990)” (sentenza n. 10 del 2016).
14. In definitiva, nella materia finanziaria non esiste “un limite assoluto alla co
gnizione del giudice di costituzionalità delle leggi”. Al contrario, ritenere che il


70 ELIO SPARACINO
sindacato sulla materia sia riconosciuto in Costituzione “non può avere altro si
gnificato che affermare che esso rientra nella tavola complessiva dei valori costi
tuzionali”, cosicché “non si può ipotizzare che la legge di approvazione del bi
lancio o qualsiasi altra legge incidente sulla stessa costituiscano una zona franca
sfuggente a qualsiasi sindacato del giudice di costituzionalità, dal momento che
non vi può essere alcun valore costituzionale la cui attuazione possa essere rite
nuta esente dalla inviolabile garanzia rappresentata dal giudizio di legittimità co
stituzionale” (sentenza n. 260 del 1990). Sul punto è opportuno anche ricorda
re “come sul tema della condizione giuridica del portatore di handicaps conflui
scono un complesso di valori che attingono ai fondamentali motivi ispiratori del
disegno costituzionale; e che, conseguentemente, il canone ermeneutico da im
piegare in siffatta materia è essenzialmente dato dall’interrelazione e integrazio
ne tra i precetti in cui quei valori trovano espressione e tutela” (sentenza n. 215
del 1987).
[…]
16. Infine, non è condivisibile l’argomento secondo cui le scelte adottate in se
de di bilancio non avverrebbero in modo generico, bensì con apposita istrutto
ria ricavata dall’acquisizione dei piani preventivi di intervento predisposti dalle
Province sulla base delle necessità riscontrate nell’anno scolastico in corso e di
quelle dichiarate dal genitore dello studente che si iscrive per la prima volta al
grado di istruzione secondaria superiore. È proprio la disattenzione alle risul
tanze del piano il vizio genetico della norma contestata, che consente di prescin
derne al di là di ogni ragionevole argomento: condizionare il finanziamento del
50% delle spese già quantificate dalle Province (in conformità alla pianificazio
ne disciplinata dallo stesso legislatore regionale) a generiche ed indefinite pre
visioni di bilancio realizza una situazione di aleatorietà ed incertezza, dipenden
te da scelte finanziarie che la Regione può svolgere con semplici operazioni nu
meriche, senza alcun onere di motivazione in ordine alla scala di valori che con
le risorse del bilancio stesso si intende sorreggere.
La sentenza citata, dunque, stabilisce, tra l’altro, che una volta fissati i li
velli minimi delle prestazioni cui hanno diritto gli studenti disabili que
sti non possono essere oggetto di tagli basati su criteri che non consen
tano di determinare preventivamente l’entità dei finanziamenti stessi; se
condo una lettura della sentenza questa sembra affermare che, fermo il
principio del necessario equilibrio finanziario, vi è un nucleo di diritti
fondamentali in cui la spesa pubblica è da considerarsi costituzionalmen
te doverosa (Carlassare 2015; Longo 2017). Se ciò appare non facilmen
te contestabile, va detto che nella sentenza si afferma che la legge regio
nale oggetto della questione di legittimità costituzionale è stata emana
ta in violazione della carta fondamentale non perché volta a prevedere
una riduzione dei finanziamenti quanto per il fatto che l’entità di tale ri
duzione non sia preventivabile da parte della Provincia che è chiamata a
svolgere il servizio a favore degli studenti disabili.


In una continua tensione tra tutela dei diritti fondamentali e il rispetto

del pareggio di bilancio, almeno in questo caso, il giudice delle leggi sem
bra, al netto di tali precisazioni, affermare che vi sia una sfera di diritti
incomprimibili anche davanti all’esigenza di tutelare la finanza pubbli
ca. Principio che era stato affermato soprattutto dalla dottrina in periodo
precedente alla crisi economica (Silvestri 2011) che aveva ribadito come
i diritti fondamentali della persona non possano mai essere ritenuti se
condari rispetto alle esigenze di tutelare interessi collettivi come quello
alla limitazione della spesa pubblica.
Ciò detto, sembra possibile sostenere che nell’attualità i principi non
sembrano più posti in termini antagonistici quanto più in termini di si
nergia delle tutele (Carosi 2017).
Vi è da dire, sempre nell’ambito dei rapporti tra enti regionali e pro
vinciali, che il principio di ragionevolezza è posto al centro di diverse pro
nunce in cui la Corte si è occupata di stabilire se la riduzione degli stan
ziamenti di risorse previsti ex lege dalla normativa statale e regionale con
trastasse o meno con il principio di cui all’art. 3 Cost. Ciò in quanto, pro
prio brandendo il vessillo del necessario rispetto del principio del pareg
gio di bilancio, spesso il legislatore ha effettuato tagli anche in misura in
gente senza che fosse addotta altra ragione diversa dal necessario conte
nimento della spesa pubblica.
Così la Corte, oltre che stabilire la necessità di garantire un livello ade
guato di prestazioni anche a prescindere dal contenimento della spesa,
allo stesso tempo ha evidenziato, in diverse pronunce, l’obbligo per il le
gislatore di effettuare (e di conseguenza, motivare) tagli alla spesa pub
blica rispettando il principio di ragionevolezza al fine di non sottoporre
gli enti territoriali “più deboli” a una riduzione drastica delle risorse per
far fronte a una serie di obblighi rimasti inalterati.
Non a caso spesso il giudice delle leggi è stato chiamato a pronunciar
si su ricorsi in via incidentale sollevati da tribunali amministrativi regio
nali nell’ambito di giudizi in cui le Province adducevano l’impossibilità
di far fronte a determinati servizi proprio a causa dei tagli imposti dalla
normativa regionale senza che a tali riduzioni corrispondessero riduzio
ni dei servizi cui ottemperare; così nella sentenza n. 10 del 2016 sono ri
baditi in maniera chiara principi che erano già contenuti nella sentenza
n. 188 del 2015 (Giangaspero 2016; Boggero 2015). La Corte ha, infatti,
espressamente riconosciuto che:
[…] È acclarato dalla lettura dei bilanci della Regione e già accertato nei giudizi
a quibus che – malgrado la Regione Piemonte eccepisca, in modo generico e non
documentato, che le poste contabili oggetto di impugnazione non siano esausti
ve delle risorse assegnate per funzioni conferite alle Province ricorrenti – l’enti
tà degli stanziamenti contenuti nella specifica posta del bilancio della Regione,


72 ELIO SPARACINO
a fronte di una originaria continuità dalla data di conferimento delle funzioni

all’esercizio 2011, viene notevolmente ridotta negli ultimi tre esercizi.
Come si evince dalla progressione storica degli stanziamenti precedentemente
illustrata, rispetto all’importo “consolidato” di 60 milioni relativo all’esercizio
2010 (e rimasto sostanzialmente invariato nel 2011), si sono avute riduzioni del
33,33% nell’esercizio 2012, del 64,89% nell’esercizio 2013, dell’82% nell’eserci
zio 2014 (percentuale poi rideterminata al 65,62% a seguito del censurato asse
stamento di bilancio).
Il citato quadro finanziario, in quanto non accompagnato da adeguate misure
di riorganizzazione o di riallocazione delle funzioni, risulta decisivo per ritene
re fondati i richiamati profili di censura.
6.1. – Quanto alle questioni sollevate in riferimento agli artt. 117, 119 e 97 Cost.,
l’entità della riduzione delle risorse necessarie per le funzioni conferite alle Pro
vince piemontesi si riverbera sull’autonomia di queste ultime, entrando in con
trasto con detti parametri costituzionali, nella misura in cui non consente di fi
nanziare adeguatamente le funzioni stesse. La lesione dell’autonomia finanzia
ria si riflette inevitabilmente sul buon andamento dell’azione amministrativa in
quanto la diminuzione delle risorse in così elevata percentuale, “in assenza di
correlate misure che ne possano giustificare il dimensionamento attraverso il re
cupero di efficienza o una riallocazione di parte delle funzioni a suo tempo con
ferite” (sentenza n. 188 del 2015), costituisce una menomazione della autono
mia stessa, che comporta contestualmente un grave pregiudizio all’assolvimen
to delle funzioni attribuite in attuazione della legge n. 59 del 1997, e delle altre
disposizioni statali e regionali in tema di decentramento amministrativo.
Per analoga fattispecie è stato ricordato che “ogni stanziamento di risorse deve
essere accompagnato da scopi appropriati e proporzionati alla sua misura [e che]
[i]l principio di buon andamento implica, da un lato, che le risorse stanziate
siano idonee ad assicurare la copertura della spesa, a cominciare da quella rela
tiva al personale dell’amministrazione, e, dall’altro, che dette risorse siano spe
se proficuamente in relazione agli obiettivi correttamente delineati già in sede
di approvazione del bilancio di previsione” (sentenza n. 188 del 2015). Il prin
cipio del buon andamento – ancor più alla luce della modifica intervenuta con
l’introduzione del nuovo primo comma dell’art. 97 Cost. ad opera della legge
costituzionale 20 aprile 2012, n. 1 (Introduzione del principio del pareggio di
bilancio nella Carta costituzionale) – è strettamente correlato alla coerenza del
la legge finanziaria regionale e di quella di bilancio con la programmazione del
le attività e dei servizi che si intendono finanziare a legislazione vigente.
In assenza di adeguate fonti di finanziamento a cui attingere per soddisfare i bi
sogni della collettività di riferimento in un quadro organico e complessivo, è ar
duo rispondere alla primaria e fondamentale esigenza di preordinare, organiz
zare e qualificare la gestione dei servizi a rilevanza sociale da rendere alle popo
lazioni interessate. In detto contesto, la quantificazione delle risorse in modo
funzionale e proporzionato alla realizzazione degli obiettivi previsti dalla legisla
zione vigente diventa fondamentale canone e presupposto del buon andamen
to dell’amministrazione, cui lo stesso legislatore si deve attenere puntualmente
[…]
Una dotazione finanziaria così radicalmente ridotta, non accompagnata da pro


poste di riorganizzazione dei servizi o da eventuale riallocazione delle funzioni

a suo tempo trasferite, comporta una lesione dei principi in considerazione. Dun
que, l’eccessiva riduzione delle risorse e l’incertezza sulla loro definitiva entità
(la stessa Regione, malgrado l’adozione dell’insufficiente incremento di risorse
in sede di assestamento del bilancio, precisa la provvisorietà di tale statuizione)
non consentono una proficua utilizzazione delle stesse in quanto “[s]olo in pre
senza di un ragionevole progetto di impiego è possibile realizzare una corretta
ripartizione delle risorse [...] e garantire il buon andamento dei servizi con esse
finanziati” (sentenza n. 188 del 2015).
6.2. – Anche le questioni sollevate in riferimento al principio di ragionevolezza
di cui all’art. 3 Cost. sono fondate.
La riduzione sproporzionata delle risorse, non corredata da adeguate misure
compensative, è infatti in grado di determinare un grave vulnus all’espletamen
to da parte delle Province delle funzioni espressamente conferite dalla legge re
gionale, determinando una situazione di “inadempimento” rispetto ai parame
tri legislativi fissati dalla legge n. 59 del 1997 e dalla stessa legge regionale di at
tuazione, la cui vigenza permane nella sua originaria configurazione. Sotto tale
profilo, le norme impugnate “non supera[no] il test di proporzionalità, il quale
‘richiede di valutare se la norma oggetto di scrutinio [...] sia necessaria e idonea
al conseguimento di obiettivi legittimamente perseguiti [e se] stabilisca oneri
non sproporzionati rispetto al perseguimento di detti obiettivi’ (sentenza n. 1
del 2014)” (sentenza n. 272 del 2015). Dette norme operano, nel quadro ordi
namentale dei servizi esercitati sul territorio regionale, in direzione opposta all’o
biettivo di assicurare lo svolgimento delle funzioni conferite alle Province.
Dunque la forte riduzione delle risorse destinate a funzioni esercitate con carat
tere di continuità ed in settori di notevole rilevanza sociale risulta manifestamen
te irragionevole proprio per l’assenza di proporzionate misure che ne possano
in qualche modo giustificare il dimensionamento (su analoga questione, senten
za n. 188 del 2015).
6.3. – L’art. 3 Cost. è stato ulteriormente violato sotto il principio dell’eguaglian
za sostanziale a causa dell’evidente pregiudizio al godimento dei diritti conse
guente al mancato finanziamento dei relativi servizi.
Tale profilo di garanzia presenta un carattere fondante nella tavola dei valori co
stituzionali e non può essere sospeso nel corso del lungo periodo di transizione
che accompagna la riforma delle autonomie territoriali.
Questa Corte non ignora il processo riorganizzativo generale delle Province che
potrebbe condurre alla soppressione di queste ultime per effetto della riforma
costituzionale attualmente in itinere. Tuttavia l’esercizio delle funzioni a suo tem
po conferite – così come obiettivamente configurato dalla legislazione vigente –
deve essere correttamente attuato, indipendentemente dal soggetto che ne è
temporalmente titolare e comporta, soprattutto in un momento di transizione
caratterizzato da plurime criticità, che il suo svolgimento non sia negativamen
te influenzato dalla complessità di tale processo di passaggio tra diversi modelli
di gestione […]
Pertanto, il principio di continuità dei servizi di rilevanza sociale non viene sal
vaguardato, risultando inutile a tal fine lo stesso insufficiente finanziamento pre
visto dalle disposizioni impugnate. A fronte della prescrizione normativa di astrat


74 ELIO SPARACINO
ti livelli di prestazione dei servizi nelle leggi regionali di settore, si verifica – per
effetto delle disposizioni sproporzionatamente riduttive delle risorse – una rile
vante compressione dei servizi resi alla collettività […]
È possibile, quindi, costatare che, nel caso in oggetto, a differenza che

nelle pronunce citate in precedenza, la Corte ritiene che la norma im
pugnata violi anche il principio di buon andamento dell’amministrazio
ne sancito dall’art. 97 Cost. (Carosi 2017); ciò in quanto, a causa degli
ingenti tagli orizzontali, non avrebbe potuto essere garantito alcun tipo
di prestazione anche perché alla riduzione degli investimenti non era
stato affiancato alcun piano modificativo delle competenze delegate agli
enti provinciali.
Una prospettiva in parte simile si riscontra nella sentenza n. 129 del
2016, nella quale veniva in rilievo anche il principio di leale collabora
zione, con riguardo a una particolare fattispecie di “tagli”: si trattava di
stabilire come ripartire tra i Comuni le riduzioni ai trasferimenti pere
quativi da parte dello Stato; limitatamente all’anno 2013, lo Stato aveva
deciso, con legge, di non eseguire questa ripartizione in dialogo con i
Comuni, ma di applicare direttamente il criterio dei consumi intermedi,
ossia di imporre maggiori sacrifici agli enti che avevano dimostrato mag
giore capacità di spesa per l’acquisto di beni e servizi.
Queste norme sono annullate e decisivo si rivela, al riguardo, proprio
il principio di leale collaborazione: solo per un anno, e solo per i Comu
ni, la ripartizione dei tagli era stata decisa senza il coinvolgimento dell’ap
posito organismo concertativo (Conferenza Stato-Città e autonomie lo
cali); per giunta, invece della leale collaborazione, si era seguito un cri
terio di ripartizione (consumi intermedi) di per sé ambiguo, perché non
necessariamente espressivo di maggiore ricchezza (o maggiore inefficien
za) dei singoli enti, sicché al massimo lo si potrebbe usare come criterio
sussidiario, di extrema ratio, qualora non fosse possibile arrivare a decisio
ni tempestive mediante la leale collaborazione, ma non come puro e sem
plice surrogato di quest’ultima.
[…] La dinamica del contesto legislativo rivela, dunque, come la disposizione

censurata operi quale deroga all’ordinario procedimento di riparto dei fondi
erariali: una deroga circoscritta al solo anno 2013 per il sopprimendo Fondo spe
rimentale di riequilibrio e funzionale all’avvio del nuovo regime basato sul Fon
do di solidarietà comunale, già contestualmente istituito con la medesima legge
di stabilità per il 2013 abrogativa del primo.
Tuttavia, neppure tali caratteristiche – che inducono a qualificare la deroga di
sposta dalla norma impugnata come transitoria ed eccezionale – consentono di
superare le censure di illegittimità costituzionale sollevate dal giudice rimetten
te. Il mancato coinvolgimento della Conferenza Stato-Città e autonomie locali
nella fase di determinazione delle riduzioni addossate a ciascun Comune, sep


pur limitatamente all’anno 2013, unitamente alla mancanza di un termine per

l’adozione del decreto ministeriale e alla individuazione dei costi intermedi co
me criterio base per la quantificazione dei tagli finanziari, comporta, infatti, la
violazione degli artt. 3, 97 e 119 Cost.
2.3. – L’impugnato art. 16, comma 6, del d.l. n. 95 del 2012, indicando gli obiet
tivi di contenimento delle spese degli enti locali, si pone come principio di coor
dinamento della finanza pubblica, che vincola senz’altro anche i Comuni. Nes
sun dubbio che, come già ripetutamente affermato da questa Corte (sentenze
n. 65 e n. 1 del 2016, n. 88 e n. 36 del 2014, n. 376 del 2003), le politiche statali
di riduzione delle spese pubbliche possano incidere anche sull’autonomia finan
ziaria degli enti territoriali; tuttavia, tale incidenza deve, in linea di massima, es
sere mitigata attraverso la garanzia del loro coinvolgimento nella fase di distri
buzione del sacrificio e nella decisione sulle relative dimensioni quantitative, e
non può essere tale da rendere impossibile lo svolgimento delle funzioni degli
enti in questione (sentenze n. 10 del 2016, n. 188 del 2015 e n. 241 del 2012).
Vero è che i procedimenti di collaborazione tra enti debbono sempre essere cor
redati da strumenti di chiusura che consentano allo Stato di addivenire alla de
terminazione delle riduzioni dei trasferimenti, anche eventualmente sulla base
di una sua decisione unilaterale, al fine di assicurare che l’obiettivo del conteni
mento della spesa pubblica sia raggiunto pur nella inerzia degli enti territoriali
(ex multis, sentenze n. 82 e n. 19 del 2015). Ma tale condizione non può giustifi
care l’esclusione sin dall’inizio di ogni forma di coinvolgimento degli enti inte
ressati, tanto più se il criterio posto alla base del riparto dei sacrifici non è esen
te da elementi di dubbia razionalità, come è quello delle spese sostenute per i
consumi intermedi.
In effetti, non appare destituita di fondamento la considerazione, sviluppata dal
giudice rimettente, che nella nozione di “consumi intermedi” possono rientra
re non solo le spese di funzionamento dell’apparato amministrativo – ciò che
permetterebbe al criterio utilizzato di colpire le inefficienze dell’amministrazio
ne e di innescare virtuosi comportamenti di risparmio –, ma, altresì, le spese so
stenute per l’erogazione di servizi ai cittadini. Si tratta, dunque, di un criterio
che si presta a far gravare i sacrifici economici in misura maggiore sulle ammi
nistrazioni che erogano più servizi, a prescindere dalla loro virtuosità nell’impie
go delle risorse finanziarie.
Dati questi elementi di ambiguità, si deve ritenere che il ricorso al criterio delle
spese sostenute per i consumi intermedi come parametro per la quantificazione
delle riduzioni delle risorse da imputare a ciascun Comune possa trovare giusti
ficazione solo se affiancato a procedure idonee a favorire la collaborazione con
gli enti coinvolti e a correggerne eventuali effetti irragionevoli. Il criterio delle
spese sostenute per i consumi intermedi non è dunque illegittimo in sé e per sé;
la sua illegittimità deriva dall’essere parametro utilizzato in via principale anzi
ché in via sussidiaria, vale a dire solo dopo infruttuosi tentativi di coinvolgimen
to degli enti interessati attraverso procedure concertate o in ambiti che consen
tano la realizzazione di altre forme di cooperazione.
Né si deve sottovalutare il fatto che la disposizione impugnata non stabilisce alcun
termine per l’adozione del decreto ministeriale che determina il riparto delle ri
sorse e le relative decurtazioni. Un intervento di riduzione dei trasferimenti che


76 ELIO SPARACINO
avvenisse a uno stadio avanzato dell’esercizio finanziario comprometterebbe un

aspetto essenziale dell’autonomia finanziaria degli enti locali, vale a dire la possi
bilità di elaborare correttamente il bilancio di previsione, attività che richiede la
previa e tempestiva conoscenza delle entrate effettivamente a disposizione.
4. Il principio di sostenibilità economica in senso dinamico
Alla luce di quanto illustrato in precedenza, è possibile evidenziare che,

nella ricerca di un difficile equilibrio tra i principi finanziari dettati dal
la Costituzione e la garanzia dei diritti sociali riconosciuti ai cittadini, si
è fatta sempre più evidente la necessità di fornire una lettura meno rigi
da del principio del pareggio di bilancio.
Il necessario bilanciamento tra tale principio e la tutela dei diritti so
ciali ha reso, se possibile, ancora più evidente l’importanza di concetti
non sconosciuti alla giurisprudenza costituzionale come l’equilibrio di
namico del bilancio e quello della continuità degli esercizi finanziari (Ca
rosi 2017); è possibile costatare, infatti, come la Corte costituzionale ab
bia, sempre più spesso, apprestato strumenti per incidere in via più o me
no indiretta sulla dinamica legislativa proprio in applicazione del princi
pio dell’equilibrio dinamico del bilancio.
Secondo quanto sostenuto da alcuna parte della dottrina costituzio
nale (Carosi 2017), anche le citate sentenze n. 10 e n. 70 del 2015 sareb
bero, in un certo senso, espressione del principio di equilibrio dinami
co; ciò in quanto, la Corte, pur ribadendo come non possa e non voglia
arrogarsi il diritto di incidere direttamente sulle scelte discrezionali in
materia di allocazione di risorse, rimuove disposizioni ritenute illegitti
me perché eccessivamente gravose e irrazionali e invia moniti al legisla
tore affinché tenga in considerazione, nell’opera di riforma posta in es
sere al fine di conseguire un risparmio di spesa, la necessità di garantire
i diritti sociali dei cittadini.
Tuttavia, secondo la medesima dottrina, i giudici costituzionali non si
dimostrano insensibili al problema delle conseguenze degli effetti delle
pronunce di incostituzionalità delle leggi finanziarie, tanto che espressa
mente riconoscono che tali effetti possano essere graduati nel tempo,
proprio per attenuare l’impatto sulle finanze pubbliche. Ed è proprio in
tale passaggio che sarebbe possibile riscontrare l’importanza del princi
pio dell’equilibrio dinamico del bilancio in quanto proprio l’applicazio
ne di tale principio consentirebbe di graduare nel tempo l’impatto sul
la finanza pubblica dei provvedimenti, ivi compresi le sentenze della Cor
te, volti a garantire il rispetto dei diritti sociali.
Va detto che, soprattutto per quanto riguarda la sentenza n. 70 del
2015, il riferimento al principio dell’equilibrio dinamico del bilancio può


apparire, per certi versi, forzato; ciò in quanto in tale pronuncia si vuo
le colpire l’illegittima reiterazione del blocco all’adeguamento delle pen
sioni e, nella motivazione, la Corte espressamente fa riferimento alla vio
lazione delle regole volte a disciplinare l’istruttoria finanziaria così da far
ritenere compromesso anche il rispetto del principio di trasparenza e di
proporzionalità.
Naturalmente il legislatore sarà chiamato a emanare una normativa
che, nel rispetto di quanto statuito dalla Corte costituzionale, rimedi al
le violazioni riconosciute e, allo stesso tempo, agisca per il futuro al fine
di garantire il rispetto dei diritti fondamentali; la considerazione secon
do cui tale passaggio andrà a incidere sulla finanza pubblica sembra po
tersi ricollegare più al principio del necessario rispetto delle pronunce
del giudice delle leggi piuttosto che all’applicazione del principio dell’e
quilibrio dinamico del bilancio.
È possibile costatare, tuttavia, come tale principio sia stato al centro
di alcune pronunce della Corte costituzionale in materia tributaria (Pa
dula 2015); si vuole fare riferimento, in particolare, alla pronuncia n. 155
del 2015 con cui la Corte ha riconosciuto che:
È infine da sottolineare come lo stesso principio dell’equilibrio di bilancio com

porti che le parti – anzitutto lo Stato – debbano concordare relazioni finanzia
rie nelle quali sia tenuto conto anche degli eventuali vulnera causati alle finan
ze regionali da un riparto delle risorse stesse non ponderato nelle forme costi
tuzionalmente corrette.
Detto principio impone “al legislatore di provvedere tempestivamente al fine di
rispettare il vincolo costituzionale dell’equilibrio di bilancio, anche in senso di
namico (sentenze n. 40 del 2014, n. 266 del 2013, n. 250 del 2013, n. 213 del
2008, n. 384 del 1991 e n. 1 del 1966) [...] ciò anche eventualmente rimedian
do ai rilevati vizi della disciplina tributaria in esame” (sentenza n. 10 del 2015).
Essendo strettamente connesso al principio di continuità del bilancio, essenzia
le per garantire nel tempo l’equilibrio economico, finanziario e patrimoniale,
esso può essere applicato anche ai fini della tutela della finanza pubblica allar
gata, consentendo in sede pattizia di rimodulare in modo più appropriato le re
lazioni finanziarie anche con riguardo ai decorsi esercizi.
L’affermazione del principio di equilibrio dinamico nel sindacato costi

tuzionale è, dunque, ammissibile in quanto la finanza pubblica è regola
ta dal principio di continuità del bilancio che comporta il collegamento
tra i diversi esercizi che si susseguono nel tempo; pertanto, grazie al prin
cipio dell’equilibrio dinamico è possibile garantire l’equilibrio economi
co in quanto si potrà porre rimedio a eventuali squilibri che si dovesse
ro creare in un determinato esercizio per effetto dell’applicazione di nor
me viziate che vengano dichiarate incostituzionali solo dopo un determi
nato periodo di vigenza.


78 ELIO SPARACINO
Ciò non vuol dire, naturalmente, che il legislatore possa aggirare le

prescrizioni che derivano dal principio di pareggio di bilancio così come
interpretato dal giudice costituzionale; per quanto possa essere dilazio
nato nel tempo, l’obiettivo è e rimane quello del pareggio di bilancio.
5. Autonomia territoriale e autonomia finanziaria
Come già accennato in precedenza, i giudizi in via di azione costituiscono

una parte significativa dell’attività della Corte costituzionale.
Particolarmente interessante, per quanto attiene ai rapporti tra Cor
te costituzionale ed economia, è l’ambito dei giudizi di costituzionalità
sollevati dalle Regioni aventi a oggetto i provvedimenti con cui lo Stato
disciplina il trasferimento delle risorse finanziarie al fine di garantire la
possibilità di effettuare le prestazioni sociali di competenza delle Regio
ni stesse.
Ciò in quanto, nell’attuale contesto di crisi finanziaria, particolare ri
levanza assume il rispetto del principio di imparzialità dello Stato nel re
golare e gestire la devoluzione delle risorse finanziarie verso le Regioni
e gli enti locali (Carosi 2017).
Va inoltre sottolineato come l’accentramento della disciplina in ma
teria tributaria ha comportato, come diretta conseguenza, il necessario
rispetto da parte dello Stato, nel processo di redistribuzione, dei princi
pi cardine del federalismo fiscale (Gallo 2016; Bilancia 2014).
A tal proposito, particolarmente interessante è il contenzioso che si è
sviluppato in materia di risorse aggiuntive attribuite alle Regioni; tali ri
sorse, negli ultimi anni, sono risultate sempre inferiori, in proporzione,
rispetto a quanto confluito nel bilancio statale. A ciò si è aggiunto il fat
to che lo Stato è intervenuto in sempre più numerose occasioni in ambi
ti che, a detta degli enti locali, non potevano essere ricondotti ad alcuna
competenza statuale.
La Corte costituzionale, nelle pronunce citate, ha chiarito come sia ne
cessario il coinvolgimento delle Regioni in tutti i processi decisionali che
portano alla fissazione del riparto del gettito tributario ma, allo stesso tem
po, l’orientamento costante del giudice delle leggi sembra essere quello
di ritenere violati i principi costituzionali solo nei casi in cui le risorse fi
nanziarie siano talmente esigue da impedire l’assolvimento delle funzioni
attribuite alle Regioni dalla Costituzione (Piccione 2012; Pinelli 2012).
Nella sentenza n. 241 del 2012, infatti, la Corte costituzionale ha
espressamente ritenuto che:
[…] In ogni caso, anche ad ammettere l’ipotesi che l’impugnato comma 6 com
porti, nell’insieme, una riduzione di gettito, detto comma non violerebbe, co


munque, i parametri evocati, perché da questi non è desumibile alcun principio

di invarianza di gettito per la Regione in caso di modifica di tributi erariali. In
particolare, il primo comma dell’art. 36 dello statuto si limita a stabilire che “Al
fabbisogno finanziario della regione si provvede con i redditi patrimoniali della
Regione a mezzo di tributi, deliberati dalla medesima”. L’art. 2 delle norme di
attuazione in materia finanziaria, poi, prevede soltanto che spettano alla Regio
ne tutte le entrate tributarie erariali riscosse nell’àmbito del suo territorio, ad
eccezione sia “delle nuove entrate tributarie il cui gettito sia destinato con appo
site leggi alla copertura di oneri diretti a soddisfare particolari finalità contin
genti o continuative dello Stato specificate nelle leggi medesime”, sia di alcune
specifiche entrate, nominativamente indicate e parimenti riservate allo Stato. Al
riguardo va qui ribadito – in conformità alla giurisprudenza di questa Corte –
che “le norme statutarie e di attuazione non stabiliscono, a favore della Regio
ne, una rigida garanzia ‘quantitativa’, cioè la garanzia della disponibilità di en
trate tributarie non inferiori a quelle ottenute in passato: onde nel caso di abo
lizione di tributi erariali il cui gettito era devoluto alla Regione, o di complesse
operazioni di riforma e di sostituzione di tributi [...] possono aversi, senza viola
zione costituzionale, anche riduzioni di risorse per la Regione, purché non tali
da rendere impossibile lo svolgimento delle sue funzioni” (sentenza n. 138 del
1999). Poiché la Regione, nella specie, non ha fornito la dimostrazione che la
dedotta riduzione di gettito rende impossibile lo svolgimento delle funzioni re
gionali, deve ritenersi che la norma impugnata non comporta una violazione
dello statuto e delle norme di attuazione e quindi soddisfa la più volte richiama
ta condizione prevista dall’art. 19-bis ai fini della diretta applicabilità della dispo
sizione denunciata alla ricorrente. […]
D’altro canto, però, la Corte costituzionale ha chiarito che la partecipa

zione delle Regioni al processo decisionale in merito ai criteri di riparto
del gettito tributario dallo Stato alle Regioni è una condizione necessa
ria ma non sufficiente per decretare la legittimità dei provvedimenti di
trasferimento; ciò in quanto le prerogative regionali in materia finanzia
ria garantite dalla Costituzione non possono in alcun caso essere lese. Ta
li lesioni saranno, dunque, censurabili dal giudice costituzionale anche
nel caso in cui dovessero essere frutto di atti approvati dalla Conferenza
Stato-Regioni.
Va detto, inoltre, che secondo un orientamento costante della Corte
costituzionale, l’onere della prova circa l’impossibilità di adempiere le
funzioni prescritte per mezzo delle risorse finanziarie devolute dallo Sta
to è a carico delle Regioni stesse; onere della prova che spesso, come è
stato rilevato in diversi ricorsi, appare particolarmente gravoso.
La Corte ha, di conseguenza, chiarito che la Regione debba avere ac
cesso libero a tutti i documenti e alle informazioni in possesso dello Sta
to in merito ai provvedimenti con cui sono stanziati i fondi necessari a
provvedere alle prestazioni di competenza regionale.
Ciò premesso, è possibile costatare come le politiche finanziarie adot


80 ELIO SPARACINO
tate negli ultimi anni dallo Stato abbiano causato degli stravolgimenti an
che per quanto attiene alle responsabilità politiche dei soggetti chiama
ti a svolgere determinate funzioni nei diversi livelli territoriali.
La Corte costituzionale è stata, dunque, chiamata a intervenire nel
procedimento di individuazione dei criteri da applicare al fine di stabili
re la sussistenza o meno della responsabilità, sia amministrativa sia poli
tica, dei soggetti preposti alla resa delle prestazioni sociali nelle singole
amministrazioni locali (Carosi 2017); da qui il riemergere nella giurispru
denza della Corte costituzionale più recente della cd. “contabilità di man
dato”, termine volto a individuare la prassi di illustrare, in via preventiva
e successiva, sia gli obiettivi perseguiti sia le risorse impiegate.
L’atto in cui avviene tale illustrazione è il bilancio nel quale le ammi
nistrazioni potranno indicare, alle diverse voci, le risorse impiegate e le
diverse attività svolte; tanto che la Corte costituzionale è arrivata a defi
nire il bilancio come un “bene pubblico” dato che è proprio mediante
l’approvazione di tale documento che gli organi politici rendono acces
sibili a tutti le notizie in merito alle risorse impiegate nelle varie attività
volte a realizzare gli obiettivi oggetto dei programmi elettorali (Gallo
2017; Delledonne 2016).
Nella sentenza n. 184 del 2016 il giudice delle leggi ha, infatti, espres
samente riconosciuto che:
Le indefettibili esigenze di armonizzazione dei conti pubblici, di custodia della

finanza pubblica allargata e della sana gestione finanziaria non precludono pe
culiari articolazioni del bilancio regionale fondate sull’esigenza di scandire la
programmazione economico-finanziaria nelle procedure contabili e le modali
tà analitiche di illustrazione di progetti e di interventi. Occorre ricordare che il
bilancio è un “bene pubblico” nel senso che è funzionale a sintetizzare e rende
re certe le scelte dell’ente territoriale, sia in ordine all’acquisizione delle entra
te, sia alla individuazione degli interventi attuativi delle politiche pubbliche, one
re inderogabile per chi è chiamato ad amministrare una determinata collettivi
tà ed a sottoporsi al giudizio finale afferente al confronto tra il programmato ed
il realizzato. In altre parole, la specificazione delle procedure e dei progetti in
cui prende corpo l’attuazione del programma, che ha concorso a far ottenere
l’investitura democratica, e le modalità di rendicontazione di quanto realizzato
costituiscono competenza legislativa di contenuto diverso dall’armonizzazione
dei bilanci. Quest’ultima, semmai, rappresenta il limite esterno – quando è in
gioco la tutela di interessi finanziari generali – alla potestà regionale di esprime
re le richiamate particolarità. Il carattere funzionale del bilancio preventivo e di
quello successivo, alla cui mancata approvazione, non a caso, l’ordinamento col
lega il venir meno del consenso della rappresentanza democratica, presuppone
quali caratteri inscindibili la chiarezza, la significatività, la specificazione degli
interventi attuativi delle politiche pubbliche.


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GIOVANNI SAVOIA
La Corte costituzionale e la conformazione

pubblica delle attività economiche private
1. La libertà di iniziativa economica tra intervento del legislatore e tutela

del privato
Quali limiti incontri il potere legislativo nell’intervenire sulle attività eco

nomiche private, fino a che punto possa spingersi il legislatore senza le
dere l’affidamento dei cittadini e come si bilanci la libera iniziativa eco
nomica privata con gli altri interessi costituzionalmente tutelati sono al
cuni degli interrogativi emersi nel corso dell’incontro dal titolo “La Cor
te costituzionale e la conformazione pubblica delle attività economiche
private”, svoltosi il 27 gennaio 2017, terzo appuntamento del ciclo di in
contri dedicato a “La Corte costituzionale e l’economia”.
Il tema è assai ampio e ricco di corollari che contribuiscono a render
ne non semplice la trattazione. Sin dalle origini il costituzionalismo si è
proposto quale argine allo strabordio del potere pubblico, di cui – nel
tempo – ha via via ridotto il perimetro di intervento rispetto alla sfera
giuridica del privato. Insieme ai fondamentali diritti della persona, la sfe
ra economica è stata l’altra grande porzione della vita del cittadino a es
sere sempre più tutelata e protetta nei confronti degli arbitrii dell’auto
rità: diritto di proprietà e libertà di iniziativa economica privata sono ga
rantiti da praticamente tutte le costituzioni liberaldemocratiche. Con le
costituzioni del secondo dopoguerra – di cui già la Costituzione di Wei
mar rappresenta il prototipo – si è compiuto un ulteriore passo verso il
riconoscimento dei cdd. diritti sociali, la cui tutela e garanzia può porsi
in contrasto con il diritto di proprietà e la libertà di iniziativa economi
ca. Di qui, dunque, il riconoscimento della funzione sociale della pro
prietà (art. 42, secondo comma, Cost.) e l’affermazione degli inderoga
bili doveri di solidarietà (art. 2 Cost.).
Essendosi così arricchito lo spettro dei beni e valori costituzionalmen
te tutelati, il potere legislativo si scontra con la necessità di operare un
continuo bilanciamento tra interessi potenzialmente opposti o in conflit
to, a volte sacrificandone uno, a volte privilegiandone un altro. Il giudi
zio sulla correttezza di tale operazione spetta, naturalmente, alla Corte
costituzionale, la quale, pur rispettando l’ontologica autonomia del legi


84 GIOVANNI SAVOIA
slatore, è chiamata a verificare se l’intervento legislativo abbia rispettato

quel canone di proporzionalità e ragionevolezza che si sostanzia, per dir
la in breve, nell’equo contemperamento dei diversi interessi coinvolti,
senza che uno di questi sia sacrificato in maniera sproporzionata e ingiu
stificata rispetto all’obiettivo perseguito dal legislatore. Questo giudizio
improntato alla valutazione della ragionevolezza e proporzionalità dell’in
tervento normativo è proprio anche delle Corti europee (sul tema cfr.,
da ultimo, Scaccia 2017).
Con particolare riguardo alla conformazione pubblica delle attività
economiche, si pone il grande tema della tutela dell’affidamento del pri
vato (su cui, in generale, cfr. Gigante 2008). Quel privato che, dopo aver
intrapreso un’attività economica, aver investito denaro, aver richiesto fi
nanziamenti, vede mutare il quadro normativo che regola la propria at
tività per effetto di un intervento del legislatore, in un senso per lui sfa
vorevole. Emerge, dunque, la necessità di sindacare la ragionevolezza e
la proporzionalità dell’intervento del legislatore, con particolare riferi
mento all’art. 41 Cost. e alla libertà di iniziativa economica. Nell’ottica
dell’economista, infatti, la stabilità normativa è un valore significativo per
lo sviluppo delle attività economiche.
In dottrina si è parlato di tutela dell’affidamento del cittadino “aven
do riguardo alla salvaguardia dell’aspettativa, vantata dal singolo, circa
la stabilità di un certo trattamento giuridico dinanzi ad una nuova de
cisione del pubblico potere idonea a modificarlo, in maniera da pre
giudicare in vario modo la posizione soggettiva del privato” (Carneva
le 2012, p. 1928), sottolineandone quindi lo stretto rapporto con il fat
tore temporale.
Va anzitutto affrontato un problema di distinzione del legittimo affi
damento rispetto ad altri principi a esso contigui. Tra questi, soprattut
to, il principio di certezza del diritto, che costituirebbe una condizione
di affermazione e riconoscibilità di un ordinamento, una “premessa non
decidibile” (Carnevale 2012, p. 1939), e il principio di continuità, che
“viene in considerazione ogniqualvolta il legislatore decida di discostar
si dalla linea sino a quel momento seguita adottando norme che si pon
gono, appunto, su di una linea di discontinuità rispetto al passato”, a pre
scindere dalla circostanza se e in che misura tale cambiamento abbia le
so posizioni giuridiche maturate dal cittadino (Galetta 2008, p. 1901).
Il principio di tutela del legittimo affidamento può essere conside
rato come avente “natura eminentemente trasversale” (Pagano 2014,
p. 584), dal momento che interessa non solo una molteplicità di ordi
namenti – e in particolare, per quello che ci interessa, l’ordinamento
interno e quello europeo – ma anche una pluralità di discipline, dal di
ritto costituzionale a quello amministrativo, dal diritto privato a quello
penale.


LA CONFORMAZIONE PUBBLICA DELLE ATTIVITÀ ECONOMICHE PRIVATE 85
A questo proposito, si confrontano diverse teorie in ordine al para

metro costituzionale in cui si possa rinvenire il fondamento del princi
pio del legittimo affidamento: la dottrina più risalente ha parlato di “prin
cipio non scritto di buona fede oggettiva operante nei confronti del le
gislatore” (Merusi 1970, p. 48). Alcuni hanno individuato il fondamen
to costituzionale del legittimo affidamento nel dovere di solidarietà di
cui all’art. 2 Cost. (Lorello 1998, p. 224) o nel principio del neminem lae-
dere (Manganaro 1995, p. 117), altri nel principio democratico che infor
ma tutta la forma di Stato repubblicana (Carnevale 2012, p. 1961), altri
ancora nel principio personalistico e nel rispetto della dignità della per
sona (Torricelli 1998, pp. 812 ss.). Suggestiva la tesi che riconduce il fon
damento del principio di affidamento alla CEDU (su cui Carnevale e Pi
storio 2014) e che dunque qualifica l’art. 117, primo comma, Cost. co
me il canale attraverso cui esso entra nell’ordinamento interno.
La tesi fatta propria dalla Corte costituzionale è che il principio del
legittimo affidamento, qualificato a partire dagli anni Ottanta come “ele
mento fondamentale dello Stato di diritto” (sentenza n. 349 del 1985),
discenda direttamente dall’art. 3, primo comma, Cost., quale consacra
zione del canone di ragionevolezza delle leggi, di cui l’affidamento co
stituirebbe una delle figure sintomatiche. Tale interpretazione non è co
munque esente da critiche (Carnevale 2012, p. 1964), soprattutto se si
considera che, in tal caso, “la ragionevolezza sembrerebbe rilevare in se
conda battuta, quando ormai l’affidamento legittimo sia stato frustrato”
(Pagano 2014, p. 600).
Probabilmente risulta condivisibile quella dottrina che, in relazione
al principio dell’affidamento, parla di “parametro composito”, all’inter
no del quale si ritrovano sia il principio democratico e la sovranità popo
lare di cui all’art. 1 Cost., sia il neminem laedere di cui all’art. 2 Cost., sia
infine il principio di eguaglianza e ragionevolezza dell’art. 3 Cost. (Paga
no 2014, p. 603).
Nel corso dell’incontro – dedicato all’attività della Corte costituziona
le – si è necessariamente focalizzata l’attenzione sul vincolo che il prin
cipio di tutela dell’affidamento costituisce per il legislatore. È soprattutto
con riguardo al problema delle leggi retroattive che emerge la necessità
di tutelare l’affidamento del cittadino alla stabilità dell’assetto normativo.
Per quanto il principio di irretroattività delle leggi non sia costituzio
nalmente sancito (lo è solo in riferimento alla legge penale: art. 25 Cost.),
l’intervento retroattivo del legislatore incontra il limite del legittimo af
fidamento del privato.
La rilevanza di tale principio emerge sia nei casi di retroattività pro
pria, in cui l’intervento del legislatore incide in modo negativo su posi
zioni giuridiche soggettive già maturate dal cittadino, sia nei casi di re
troattività impropria, nei quali la norma incide su rapporti di durata mo


86 GIOVANNI SAVOIA
dificandoli per il futuro e frustrando così le aspettative maturate dalle

parti (Pagano 2014, p. 590).
La necessità di tutelare il legittimo affidamento del privato comporta
la logica conseguenza della doverosità di operare un bilanciamento tra
l’interesse del singolo alla stabilità dell’assetto normativo e i potenzial
mente opposti interessi che il legislatore intende favorire con il proprio
intervento. Efficacemente si è detto che quello legato alla tutela dell’af
fidamento non è “un bilanciamento ab extra con altri principi, bensì un
bilanciamento ab intra, interno al principio fra la duplicità di punti di vi
sta: quello del diritto in senso oggettivo e del diritto soggettivo, del dirit-
to ex parte potestatis ed ex parte societatis” (Carnevale 2012, p. 1934).
La tutela dell’affidamento del privato e il bilanciamento degli interes
si cui è chiamato il legislatore (ed eventualmente la Corte costituziona
le in sede di vaglio della legittimità, sub profilo di ragionevolezza, dell’at
to legislativo) possono trovare un significativo parallelo nel compito che
è chiamata a svolgere la pubblica amministrazione allorquando intervie
ne in autotutela nei confronti di un proprio provvedimento precedente,
profilo sottolineato con particolare enfasi, nel corso dell’incontro, dagli
interventi di Aldo Travi e Mauro Renna (sul punto, cfr., da ultimo, Gigli
2016).
In questo caso, infatti, l’amministrazione è chiamata a considerare
tutti gli interessi coinvolti, sia quello pubblico alla rimozione dell’atto
sia quello del privato al mantenimento del provvedimento a sé favore
vole. Con la conseguenza che al privato, nei casi di significativo sacrifi
cio dei propri interessi, sarà dovuto, quantomeno, un indennizzo: si
pensi alla revoca del provvedimento disciplinata dall’art. 21-quinquies
della legge n. 241 del 1990 (in relazione, in particolare, al rapporto tra
tutela dell’affidamento e annullamento d’ufficio, cfr. Trimarchi Banfi
2005, pp. 843 ss.).
Nel caso di sacrificio subito per effetto di un intervento legislativo non
si prevede alcuna forma di “ristoro”, e questo pone certamente un pro
blema di effettività della tutela del cittadino. Sul punto, la Corte ha co
stantemente limitato l’indennizzabilità ai soli procedimenti di tipo abla
torio, anche sul presupposto che, nella Costituzione italiana, l’indenniz
zo è espressamente previsto, in specifici casi, solo dall’art. 42 Cost. in te
ma di proprietà, ma non ve n’è traccia nell’art. 41 Cost. in tema di inizia
tiva economica privata.
A ogni modo, la tutela dell’affidamento del privato si intreccia e si an
noda con altri problemi assai significativi nell’ottica dello studioso del di
ritto pubblico.
Si è già accennato al tema della retroattività delle leggi, e alla distin
zione tra retroattività propria e impropria. A ciò si lega strettamente il
rapporto tra tutela dell’affidamento e leggi-provvedimento (Pagano 2014,


pp. 616 ss.), le quali producono la conseguenza di avvicinare molto il sin

dacato del giudice costituzionale (per sua natura avente a oggetto un at
to generale e astratto) a quello operato normalmente dal giudice ammi
nistrativo (che invece si caratterizza per essere concreto e puntuale). Ri
spetto a ciò, tuttavia, la Corte si mostra assai cauta: infatti, se l’imposizio
ne normativa si concretizza poi in un atto amministrativo, contro di esso
il cittadino che si ritenga leso potrà agire davanti al giudice amministra
tivo. Inoltre, proprio l’avvicinamento, in questi casi, del vaglio operato
dalla Corte costituzionale a quello del giudice amministrativo impone
che il giudice remittente sollevi puntuali e specifiche censure sul concre
to aggravio della posizione del privato, in mancanza delle quali la Corte
non potrà intervenire in funzione sostitutiva.
Altra questione rilevante è quello della natura dei rapporti di durata
sui quali l’intervento legislativo vada a incidere. Sotto questo aspetto, la
Corte in più occasioni “salva” la costituzionalità dell’atto legislativo a es
sa sottoposto utilizzando, insieme ad altri, l’argomento che quel partico
lare rapporto è per sua natura dotato di una variabilità tale da non po
ter consolidare un affidamento tutelabile in capo al privato: si pensi alla
sentenza sulle concessioni per le sale giochi (sentenza n. 56 del 2015).
Di significativo interesse è poi tutto il tema (problematico) della
mancanza di una motivazione negli atti legislativi e della possibile com
pensazione che tale assenza potrebbe trovare – soprattutto laddove l’in
tervento legislativo incida su posizioni consolidate dei cittadini – in una
seria istruttoria processuale in sede di giudizio di costituzionalità, che,
tuttavia, è spesso carente, “nonostante i poteri istruttori che sono rico
nosciuti in astratto alla Corte costituzionale” (così Aldo Travi nel suo
intervento).
2. Il principio del legittimo affidamento nelle decisioni della Corte

costituzionale
Nel corso dell’incontro sono state prese in esame talune pronunce signi
ficative della Corte, attraverso le quali si riesce a comprendere il metodo
seguito dai giudici costituzionali nell’affrontare il tema del rapporto tra
decisione pubblica e attività private.
2.1. Tra riparto di competenze e irragionevolezza: dove la Corte mette

ordine tra Stato e Regioni. Le sentenze n. 30 del 2016 e n. 272 del 2015
In alcune ipotesi, la Corte riesce a risolvere la questione sul piano delle
competenze.
Si pensi al caso deciso con la sentenza n. 30 del 2016 (su cui Claroni


88 GIOVANNI SAVOIA
2016, pp. 566 ss.; Diotallevi 2016, pp. 183 ss.), avente a oggetto la legge
della Regione Piemonte n. 22 del 2006 (“Norme in materia di trasporto
di viaggiatori effettuato mediante noleggio di autobus con conducente”),
secondo cui gli incrementi del parco autobus successivi al rilascio dell’au
torizzazione dovevano essere effettuati attraverso l’acquisto di autobus
nuovi (art. 12, comma 3). La disposizione contestata costituiva un’indub
bia limitazione per le imprese del settore dei trasporti stabilite nella Re
gione Piemonte, vincolate ad ampliare il parco autobus unicamente me
diante mezzi nuovi. La materia, tuttavia, era stata oggetto di disciplina
statale per effetto della legge n. 218 del 2003. Ed è proprio su tale pre
supposto che la Corte costituzionale fonda la propria decisione.
Il nucleo della questione può essere sintetizzato nei seguenti termini: se la Re
gione, che è titolare di competenza legislativa residuale in materia di trasporto
pubblico locale (di linea e non di linea: sentenza n. 452 del 2007), possa preve
dere o meno – nell’esercizio di tale competenza – un limite all’iniziativa econo
mica privata, in presenza della legge n. 218 del 2003.
Emerge da subito che la Corte guarda alla questione come a un proble

ma di competenza.
Con la legge n. 218 del 2003, il legislatore statale ha dunque inteso definire il pun
to di equilibrio fra il libero esercizio dell’attività di trasporto e gli interessi pubbli
ci interferenti con tale libertà (art. 1, comma 4, della legge n. 218 del 2003). Il bi
lanciamento così operato – fra la libertà di iniziativa economica e gli altri interes
si costituzionali –, costituendo espressione della potestà legislativa statale nella ma
teria della “tutela della concorrenza”, definisce un assetto degli interessi che il le
gislatore regionale non è legittimato ad alterare (sentenza n. 80 del 2006).
Questa Corte ha chiarito che “[l]’eventuale esigenza di contemperare la libera
lizzazione del commercio con quelle di una maggiore tutela della salute, del la
voro, dell’ambiente e dei beni culturali deve essere intesa sempre in senso siste
mico, complessivo e non frazionato (sentenze n. 85 del 2013 e n. 264 del 2012),
all’esito di un bilanciamento che deve compiere il soggetto competente nelle
materie implicate, le quali nella specie afferiscono ad ambiti di competenza sta
tale, tenendo conto che la tutela della concorrenza, attesa la sua natura trasver
sale, assume carattere prevalente e funge, quindi, da limite alla disciplina che le
Regioni possono dettare in forza della competenza in materia di commercio
(sentenze n. 38 del 2013 e n. 299 del 2012) o in altre materie” (sentenza n. 165
del 2014).
Di qui la naturale conseguenza dell’illegittimità costituzionale della nor

ma regionale per mancato rispetto della competenza statale.
La previsione censurata eccede, dunque, i limiti entro i quali il legislatore regio

nale può disciplinare la materia, di sua competenza residuale, del trasporto pub


blico locale, dato che fra tali limiti vi è quello del rispetto del bilanciamento ope
rato dal legislatore statale nella materia trasversale e prevalente, ad esso affidata
in via esclusiva, della “tutela della concorrenza”.
In altri casi, quello che, almeno in prima analisi, può apparire come un
problema di riparto di competenze è invece affrontato dalla Corte co
stituzionale entrando nel merito della ragionevolezza e proporzionali
tà delle scelte del legislatore (questa l’interpretazione di Mauro Renna
nel suo intervento all’incontro). Si pensi alla sentenza n. 272 del 2015
sui tempi di pagamento delle amministrazioni pubbliche (su cui Scara
bel 2016).
La questione di legittimità era stata sollevata in via principale dalla
Regione Veneto nei confronti dell’art. 41, comma 2, del decreto-legge
n. 66 del 2014, convertito in legge n. 89 del 2014. La norma stabiliva il
divieto di procedere ad assunzioni di personale per le amministrazioni
che superassero di 90 giorni nel 2014 e di 60 giorni nel 2015 i tempi di
pagamento previsti dal decreto legislativo n. 231 del 2002. Secondo la
Regione Veneto la norma avrebbe violato, da un lato, gli artt. 3, 97 e 117,
quarto comma, Cost., poiché lesiva di principi di ragionevolezza, propor
zionalità e buon andamento, oltre che della competenza regionale in ma
teria di organizzazione amministrativa; dall’altro lato, gli artt. 117, com
mi primo e terzo, e 119 Cost., in quanto non costituirebbe un principio
fondamentale di coordinamento della finanza pubblica, ma configure
rebbe una disposizione puntuale e dettagliata.
Dopo aver ricordato che, di per sé, la finalità perseguita dal legislato
re statale di contenere i tempi di pagamento delle amministrazioni, an
che di quelle regionali, non si pone in contrasto con l’autonomia costi
tuzionale delle Regioni, e che la norma impugnata può essere conside
rata un principio di coordinamento della finanza pubblica (in quanto
avente “lo scopo di incentivare una più corretta gestione della spesa pub
blica”), la Corte ne dichiara comunque l’illegittimità costituzionale per
violazione del principio di proporzionalità.
L’art. 41, comma 2, del d.l. n. 66 del 2014, là dove prevede che qualsiasi viola
zione dei tempi medi di pagamento da parte di un’amministrazione debitrice,
a prescindere dall’entità dell’inadempimento e dalle sue cause, sia sanzionata
con una misura a sua volta rigida e senza eccezioni come il blocco totale delle
assunzioni per l’amministrazione inadempiente (con l’unica esclusione degli en
ti del Servizio sanitario nazionale e dei casi di cui all’art. 4, comma 1, e all’art. 6,
comma 7, del già citato d.l. n. 78 del 2015), non supera il test di proporziona
lità, il quale “richiede di valutare se la norma oggetto di scrutinio, con la mi
sura e le modalità di applicazione stabilite, sia necessaria e idonea al consegui
mento di obiettivi legittimamente perseguiti, in quanto, tra più misure appro
priate, prescriva quella meno restrittiva dei diritti a confronto e stabilisca one


90 GIOVANNI SAVOIA
ri non sproporzionati rispetto al perseguimento di detti obiettivi” (sentenza n. 1

del 2014).
3.2.1. – La violazione della proporzionalità si manifesta innanzitutto nell’inido
neità della previsione a raggiungere i fini che persegue. Il meccanismo predi
sposto dall’art. 41, comma 2, del d.l. n. 66 del 2014, infatti, non appare di per se
stesso sempre idoneo a far sì che le amministrazioni pubbliche paghino tempe
stivamente i loro debiti e non costituisce quindi un adeguato deterrente alla lo
ro inadempienza. […]
3.2.2. – La previsione impugnata non supera il test di proporzionalità nemmeno
da un altro punto di vista, e anche volendosi limitare a considerare l’ipotesi del ri
tardo dipendente da disfunzioni e negligenze dell’ente nella gestione delle pro
cedure di pagamento. La rigidità della previsione, sia sul versante della individuazio
ne della violazione (senza differenziazione fra le ipotesi di superamento minimo
dei tempi medi prescritti e le altre), sia su quello delle sue conseguenze (la sanzio
ne è in ogni caso il blocco totale), porta a ritenere, infatti, che l’obiettivo perse
guito potesse essere raggiunto con un sacrificio minore – più precisamente con
un sacrificio opportunamente graduato – degli interessi costituzionalmente pro
tetti, per quanto qui specificamente rileva, delle regioni e delle relative comunità.
In questo stesso contesto non può essere trascurato nemmeno il fatto che la nor
ma non tiene conto della situazione dell’ente pubblico dal punto di vista della
dotazione di personale. A seconda di tale situazione, l’afflittività della sanzione
in essa prevista può variare imprevedibilmente e risultare eccessiva (e, dunque,
sproporzionata) proprio per quelle regioni che, negli ultimi anni, hanno ridot
to la propria spesa per il personale, in ottemperanza ai vincoli posti dal legisla
tore statale.
2.2. Dove la Corte chiarisce l’importanza del bilanciamento

tra interesse pubblico e sacrificio imposto al privato.
La sentenza n. 216 del 2015
In alcune pronunce si apprezza maggiormente lo sforzo della Corte costi
tuzionale di affrontare più direttamente il tema della tutela dell’affidamen
to, ed è qui che le sue tecniche decisorie si fanno più interessanti.
È il caso della sentenza n. 216 del 2015 relativa alla questione del
l’anticipazione della possibilità di convertire le lire in euro (su cui Paga
no 2015, p. 2008; Guella 2015). Dopo che una legge del 1997, modificata
nel 2002, aveva stabilito la facoltà di conversione sino al 28 febbraio 2012,
con l’art. 26 del decreto-legge n. 201 del 2011, convertito in legge n. 214
del 2011, il legislatore aveva imposto la prescrizione immediata di tutte
le banconote, biglietti e monete in lire ancora in circolazione. Secondo
la Corte la norma presenta profili di incostituzionalità ai sensi dell’art. 3
Cost., in quanto lesiva del legittimo affidamento.
Come questa Corte ha più volte affermato, il valore del legittimo affidamento, il
quale trova copertura costituzionale nell’art. 3 Cost., non esclude che il legisla


tore possa assumere disposizioni che modifichino in senso sfavorevole agli inte
ressati la disciplina di rapporti giuridici “anche se l’oggetto di questi sia costitui
to da diritti soggettivi perfetti”, ma esige che ciò avvenga alla condizione “che ta
li disposizioni non trasmodino in un regolamento irrazionale, frustrando, con
riguardo a situazioni sostanziali fondate sulle leggi precedenti, l’affidamento dei
cittadini nella sicurezza giuridica, da intendersi quale elemento fondamentale
dello Stato di diritto” (sentenze n. 56 del 2015, n. 302 del 2010, n. 236 e n. 206
del 2009). Solo in presenza di posizioni giuridiche non adeguatamente consoli
date, dunque, ovvero in seguito alla sopravvenienza di interessi pubblici che esi
gano interventi normativi diretti a incidere peggiorativamente su di esse, ma
sempre nei limiti della proporzionalità dell’incisione rispetto agli obiettivi di in
teresse pubblico perseguiti, è consentito alla legge di intervenire in senso sfavo
revole su assetti regolatori precedentemente definiti (ex plurimis, sentenza n. 56
del 2015).
Non è dubitabile che il quadro normativo preesistente alla disposizione denun
ciata di incostituzionalità, come descritto in precedenza, fosse tale da far sorge
re nei possessori di banconote in lire la ragionevole fiducia nel mantenimento
del termine fino alla sua prevista scadenza decennale, come disposto, sia dalla
norma sulla prescrizione delle banconote cessate dal corso legale (art. 3, com
ma 1, della legge n. 96 del 1997), sia dalla norma che prevede il diritto di con
vertire le banconote in euro presso le filiali della Banca d’Italia (art. 3, comma
1-bis, della legge n. 96 del 1997, introdotto dall’art. 87 della legge n. 289 del
2002). […]
Proprio con riguardo alla fissazione del termine di prescrizione dei singoli dirit
ti, questa Corte ha costantemente affermato che “il legislatore gode di ampia di
screzionalità, con l’unico limite dell’eventuale irragionevolezza, qualora ‘esso
venga determinato in modo da non rendere effettiva la possibilità di esercizio
del diritto cui si riferisce, e di conseguenza inoperante la tutela voluta accorda
re al cittadino leso’ (ex plurimis, ordinanze n. 16 del 2006 e n. 153 del 2000)”
(sentenza n. 234 del 2008; nello stesso senso, sentenza n. 10 del 1970).
Nemmeno la sopravvenienza dell’interesse dello Stato alla riduzione del debi
to pubblico, alla cui tutela è diretto l’intervento legislativo nell’ambito del qua
le si colloca anche la norma denunciata, può costituire adeguata giustificazio
ne di un intervento così radicale in danno ai possessori della vecchia valuta, ai
quali era stato concesso un termine di ragionevole durata per convertirla nel
la nuova.
Di fronte a un intervento così radicale del legislatore, la Corte reagisce

sottolineando l’assoluta mancanza di un serio bilanciamento tra interes
se pubblico e sacrificio imposto al privato, che si traduce non già in una
compressione del diritto del singolo, ma in una vera e propria estinzio
ne di tale diritto.
Nel caso in esame non risulta operato alcun bilanciamento fra l’interesse pub
blico perseguito dal legislatore e il grave sacrificio imposto ai possessori di ban
conote in lire, dal momento che l’incisione con effetto immediato delle posizio


92 GIOVANNI SAVOIA
ni consolidate di questi ultimi appare radicale e irreversibile, nel senso che la di
sposizione non lascia alcun termine residuo, fosse anche minimo, per la conver
sione. […]
La lesione dell’affidamento risulta tanto più grave e intollerabile in quanto la
norma censurata, sebbene si presenti formalmente diretta a ridurre il termine
di prescrizione in corso, in realtà estingue ex abrupto il diritto a cui si riferisce,
senza lasciare alcun residuo margine temporale per il suo esercizio, sia pure ri
dotto rispetto al termine originario decennale e della cui durata si potesse in ipo
tesi valutare la ragionevolezza.
Il profilo della tutela dell’affidamento del privato si collega, dunque, stret

tamente a quello del bilanciamento tra valori e principi potenzialmente
in contrasto. In tanto è sacrificabile la sfera di autonomia del privato in
quanto vi siano altri principi, aventi rango costituzionale, che – a segui
to di una valutazione di bilanciamento – siano da considerarsi prevalen
ti o comunque meritevoli di una maggior protezione.
2.3. Dove emerge il concetto di prevedibilità dell’intervento normativo.

In un altro caso la Corte è stata chiamata a pronunciarsi sulla legittimità
costituzionale dell’art. 26, comma 3, del decreto-legge n. 91 del 2014,
che aveva introdotto nuove modalità di erogazione delle tariffe incenti
vanti dell’energia elettrica prodotta da impianti fotovoltaici, andando co
sì a incidere – in senso peggiorativo – sulle convenzioni stipulate dai frui
tori degli incentivi con il Gestore dei Servizi Energetici - GSE (sentenza
n. 16 del 2017).
La questione era stata sollevata dal TAR Lazio con riferimento, per il
profilo che qui interessa, agli artt. 3 e 41 Cost. e agli artt. 11 e 117, pri
mo comma, Cost. in relazione all’art. 1 del Protocollo addizionale n. 1
alla CEDU.
Anche qui la Corte ribadisce il principio, già illustrato, della necessi
tà di bilanciare l’affidamento del privato con altri interessi costituzional
mente rilevanti e, richiamando diverse pronunce della giurisprudenza
europea, si sofferma sulla legittimità delle interferenze del legislatore ri
spetto al principio di “protezione della proprietà” giustificate dall’utilità
sociale. La sentenza è ricca di spunti di riflessione anche per quel che
concerne il concetto di “prevedibilità dell’intervento normativo” – e su
quanto tale elemento possa influire sul bilanciamento degli opposti in
teressi – e il valore della “stabilità” dell’ordinamento.
In linea di principio, l’affidamento del cittadino nella sicurezza giuridica costi

tuisce un “elemento fondamentale e indispensabile dello Stato di diritto” (sen
tenze n. 822 del 1988 e n. 349 del 1985). Ma – come chiarito dalla costante giuri


sprudenza di questa Corte (in consonanza anche con quella della Corte EDU) –
la tutela dell’affidamento non comporta che, nel nostro sistema costituzionale,
sia assolutamente interdetto al legislatore di emanare disposizioni le quali mo
difichino sfavorevolmente la disciplina dei rapporti di durata, e ciò “anche se il
loro oggetto sia costituito dai diritti soggettivi perfetti, salvo, qualora si tratti di
disposizioni retroattive, il limite costituzionale della materia penale (art. 25, se
condo comma, Cost.)”, fermo restando tuttavia che dette disposizioni, “al pari
di qualsiasi precetto legislativo, non possono trasmodare in un regolamento ir
razionale e arbitrariamente incidere sulle situazioni sostanziali poste in essere
da leggi precedenti, frustrando così anche l’affidamento del cittadino nella si
curezza pubblica [recte: giuridica]” (sentenza n. 822 del 1988; in senso analogo,
ex plurimis, sentenze n. 203 del 2016; n. 64 del 2014; n. 1 del 2011; n. 302 del
2010; n. 236, n. 206 e n. 24 del 2009; n. 409 e n. 264 del 2005; n. 446 del 2002;
n. 416 del 1999).
8.2. − L’esame della ratio e del contenuto della norma impugnata induce ad
escludere che questa abbia inciso all’interno dei rapporti di durata, riconduci
bili alle convenzioni stipulate dai fruitori degli incentivi di che trattasi con il GSE,
in modo irragionevole, arbitrario e imprevedibile, così da ledere – come si de
nuncia – il principio evocato. […]
È, dunque, quello in esame un intervento che risponde ad un interesse pubblico,
in termini di equo bilanciamento degli opposti interessi in gioco, volto a coniu
gare la politica di supporto alla produzione di energia da fonte rinnovabile con
la maggiore sostenibilità dei costi correlativi a carico degli utenti finali dell’energia
elettrica. […]
Tutto ciò induce ad escludere che la rimodulazione degli incentivi attivata dalla
disposizione impugnata presenti gli asseriti caratteri di “imprevedibilità”, risul
tando la stessa anzi, in qualche modo, preannunciata e finalizzata proprio ad as
sicurare la “stabilità” presa in considerazione dalle leggi istitutive degli incentivi
al fotovoltaico, come caratteristica dell’intero sistema e non del singolo incenti
vo; oltre a costituire (nel quadro di un mercato “regolato” di settore, come quel
lo di cui si discute) un elemento fisiologicamente riconducibile al rischio nor
mativo di impresa. […]
Il principio di “protezione della proprietà”, esteso ai diritti di credito, di cui al ci
tato art. 1 del Protocollo CEDU, non è di ostacolo infatti, ad interferenze da par
te della pubblica autorità in presenza di un interesse generale (Corte EDU, sen
tenza 14 febbraio 2012, Arras e altri c. Italia) e, al fine della verifica di sussistenza
di un tale interesse e della congruità delle sue modalità attuative, è riconosciuto,
a ciascuno Stato membro, un ampio margine di apprezzamento (Corte EDU, sen
tenza della Grande Camera, 29 marzo 2010, Depalle c. Francia; Corte EDU, sen
tenza della Grande Camera, 26 giugno 2012, Herrmann c. Germania).
A sua volta, la Corte di Giustizia dell’Unione europea, nella nota sentenza Plan
tanol GmbH & Co KG c. Hauptzollamt Darmstadt (C-201/08 del 10 settembre
2009), citata anche nelle ordinanze di rimessione, ha riconosciuto che l’aboli
zione anticipata di un regime di favore rientra nel potere discrezionale delle Au
torità nazionali, incontrando ostacolo solo nell’affidamento che nel manteni
mento dello stesso potrebbe porre l’“operatore economico prudente e accorto”.
[…]


94 GIOVANNI SAVOIA
11. − Non sussiste, infine, la lesione dell’autonomia privata, prospettata in ragio

ne dell’incidenza, della contestata riduzione delle tariffe incentivanti, su “nego
zi di diritto privato”.
A prescindere dalla accessorietà di detti “negozi” a provvedimenti di conces
sione dell’incentivo, viene, infatti, nel caso in esame, in rilievo il principio –
più volte ribadito nella giurisprudenza di questa Corte – per cui non è confi
gurabile una lesione della libertà d’iniziativa economica allorché l’apposizio
ne di limiti di ordine generale al suo esercizio corrisponda all’utilità sociale,
come sancito dall’art. 41, secondo comma, Cost., purché, per un verso, l’indi
viduazione di quest’ultima non appaia arbitraria e, per altro verso, gli inter
venti del legislatore non la perseguano mediante misure palesemente incon
grue (ex plurimis, sentenze n. 203 del 2016, n. 56 del 2015, n. 247, n. 152 del
2010 e n. 167 del 2009). Condizioni, queste, che, per quanto dimostrato, risul
tano entrambe rispettate dall’intervento di riduzione e rimodulazione degli
incentivi qui scrutinato.
In questo caso, quindi, la Corte esclude che vi sia stato un irrazionale e

ingiustificato intervento legislativo, tale da ledere l’affidamento del cit
tadino, dal momento che la norma impugnata garantisce un equo bilan
ciamento tra interessi contrapposti.
2.4. Dove la Corte afferma l’inesistenza di diritti assoluti e affronta

il tema spinoso delle cdd. leggi-provvedimento.
Nella notissima sentenza sul caso Ilva (sentenza n. 85 del 2013), a essere
in contestazione erano gli artt. 1 e 3 del decreto-legge n. 207 del 2012,
convertito in legge n. 231 del 2012, in materia di crisi di stabilimenti in
dustriali di interesse strategico nazionale, con riferimento a diversi para
metri costituzionali che si assumevano violati.
Tra le molte questioni sollevate, oggetto di contestazione era anche
la devoluzione a un provvedimento amministrativo (l’autorizzazione in
tegrata ambientale, a.i.a.) del bilanciamento tra esercizio dell’attività di
impresa e tutela della salute e dell’ambiente.
Nel caso peculiare dell’Ilva, in relazione a cui le norme impugnate so
stanzialmente “legificavano” l’a.i.a. rilasciata il 26 ottobre 2012, secondo
i giudici rimettenti si sarebbero privati i cittadini della possibilità di sin
dacare la legittimità di tale provvedimento.
Nella propria, fondamentale, pronuncia la Corte afferma anzitutto il
principio per cui nella Costituzione non esistono diritti assoluti o rigida
mente sovraordinati agli altri da un punto di vista gerarchico: occorre in
vece “un continuo e vicendevole bilanciamento tra principi e diritti fon
damentali, senza pretese di assolutezza per nessuno di essi”.


9. – La ratio della disciplina censurata consiste nella realizzazione di un ragione

vole bilanciamento tra diritti fondamentali tutelati dalla Costituzione, in parti
colare alla salute (art. 32 Cost.), da cui deriva il diritto all’ambiente salubre, e al
lavoro (art. 4 Cost.), da cui deriva l’interesse costituzionalmente rilevante al man
tenimento dei livelli occupazionali ed il dovere delle istituzioni pubbliche di spie
gare ogni sforzo in tal senso.
Tutti i diritti fondamentali tutelati dalla Costituzione si trovano in rapporto di
integrazione reciproca e non è possibile pertanto individuare uno di essi che ab
bia la prevalenza assoluta sugli altri. La tutela deve essere sempre “sistemica e
non frazionata in una serie di norme non coordinate ed in potenziale conflitto
tra loro” (sentenza n. 264 del 2012). Se così non fosse, si verificherebbe l’illimi
tata espansione di uno dei diritti, che diverrebbe “tiranno” nei confronti delle
altre situazioni giuridiche costituzionalmente riconosciute e protette, che costi
tuiscono, nel loro insieme, espressione della dignità della persona1.
In secondo luogo, la Corte chiarisce che, essendo l’a.i.a. un provvedimen

to amministrativo, contro di esso “sono azionabili tutti i rimedi previsti
dall’ordinamento per la tutela dei diritti soggettivi e degli interessi legit
timi davanti alla giurisdizione ordinaria e amministrativa”.
Lo stesso atto, peraltro, non può essere contestato nel merito delle scelte com
piute dalle amministrazioni competenti, che non possono essere sostituite da al
tre nella valutazione discrezionale delle misure idonee a tutelare l’ambiente ed
a prevenire futuri inquinamenti, quando l’esercizio di tale discrezionalità non
trasmodi in un vizio denunciabile nelle sedi giurisdizionali competenti. Il pun
to di equilibrio contenuto nell’a.i.a. non è necessariamente il migliore in asso
luto – essendo ben possibile nutrire altre opinioni sui mezzi più efficaci per con
seguire i risultati voluti – ma deve presumersi ragionevole, avuto riguardo alle
garanzie predisposte dall’ordinamento quanto all’intervento di organi tecnici e
del personale competente; all’individuazione delle migliori tecnologie disponi
bili; alla partecipazione di enti e soggetti diversi nel procedimento preparatorio
e alla pubblicità dell’iter formativo, che mette cittadini e comunità nelle condi
zioni di far valere, con mezzi comunicativi, politici ed anche giudiziari, nelle ipo
tesi di illegittimità, i loro punti di vista.
La Corte affronta, inoltre, il tema spinoso delle leggi-provvedimento, dal

momento che il cd. decreto Ilva contiene una disposizione (l’art. 3, com
ma 1) che individua direttamente nell’impianto dell’Ilva di Taranto uno
stabilimento di interesse strategico nazionale. Di qui il rischio di dispari
tà di trattamento e la conseguente necessità di un “rigoroso scrutinio di
legittimità costituzionale” (sul punto, Marchetti 2013).
1
Sul punto, tra gli altri, Vivaldi 2013; Boni 2014; in particolare, sul rapporto tra bi
lanciamento e principio di precauzione, Di Cosimo 2015.


96 GIOVANNI SAVOIA
Dopo aver ricordato la non incompatibilità tra questo particolare ti

po di atto e l’assetto costituzionale, la Corte ribadisce il consolidato
principio per cui la legittimità costituzionale di tali leggi “va valutata in
relazione al loro specifico contenuto, con la conseguenza che devono
emergere i criteri che ispirano le scelte con esse realizzate, nonché le
relative modalità di attuazione”. Si apre così la finestra sul discusso te
ma della motivazione delle leggi e dell’istruttoria che dovrebbe prece
derne l’approvazione.
12.2. – Con riferimento all’individuazione diretta dell’impianto siderurgico del

la società Ilva di Taranto come “stabilimento di interesse strategico nazionale”,
si deve osservare che a Taranto si è verificata una situazione grave ed ecceziona
le, che ha indotto il legislatore ad omettere, per ragioni di urgenza, il passaggio
attraverso un decreto del Presidente del Consiglio dei ministri in vista della qua
lificazione di cui sopra.
Sia la normativa generale che quella particolare si muovono quindi nell’ambito
di una situazione di emergenza ambientale, dato il pregiudizio recato all’am
biente e alla salute degli abitanti del territorio circostante, e di emergenza occu
pazionale, considerato che l’eventuale chiusura dell’Ilva potrebbe determinare
la perdita del posto di lavoro per molte migliaia di persone (tanto più numero
se comprendendo il cosiddetto indotto). La temporaneità delle misure adotta
te risponde, inoltre, ad una delle condizioni poste dalla giurisprudenza di que
sta Corte perché una legislazione speciale fondata sull’emergenza possa ritener
si costituzionalmente compatibile (sentenza n. 418 del 1992). Le brevi notazio
ni in fatto relative all’incidenza, sull’ambiente e sull’occupazione nel territorio
di Taranto, dell’attività produttiva dell’Ilva consentono, nella fattispecie, di rin
venire la ratio dell’intervento legislativo “nel peculiare regime che connota le si
tuazioni di emergenza” (sentenza n. 237 del 2007).
Il legislatore ha ritenuto di dover scongiurare una gravissima crisi occupaziona
le, di peso ancor maggiore nell’attuale fase di recessione economica nazionale
e internazionale, senza tuttavia sottovalutare la grave compromissione della sa
lubrità dell’ambiente, e quindi della salute delle popolazioni presenti nelle zo
ne limitrofe. […]
Si deve pure sottolineare che l’art. 3 del d.l. n. 207 del 2012 non apporta alcuna
deroga alla normativa generale contenuta nell’art. 1, ma si limita a dare alla stes
sa pedissequa esecuzione, per mezzo di un provvedimento con forza di legge,
che è un atto del Governo, di cui fa parte il Presidente del Consiglio dei mini
stri, sottoposto al controllo del Parlamento in sede di conversione e della Corte
costituzionale in sede di giudizio incidentale, come effettivamente avvenuto nel
caso presente. Né può dirsi, come afferma il rimettente Giudice per le indagini
preliminari, che la forma legislativa dell’individuazione dell’Ilva di Taranto co
me “stabilimento di interesse strategico nazionale” comprometta il diritto di tu
tela giurisdizionale, che sarebbe possibile invece esercitare in presenza di un at
to amministrativo. Questa Corte ha infatti osservato che “in assenza nell’ordina
mento attuale di una ‘riserva di amministrazione’ opponibile al legislatore, non
può ritenersi preclusa alla legge ordinaria la possibilità di attrarre nella propria


sfera di disciplina oggetti o materie normalmente affidate all’azione amministra

tiva […] con la conseguenza che il diritto di difesa […] non risulterà annullato,
ma verrà a connotarsi secondo il regime tipico dell’atto legislativo adottato, tra
sferendosi dall’ambito della giustizia amministrativa a quello proprio della giu
stizia costituzionale” (sentenza n. 62 del 1993).
2.5. Dove la Corte esclude lesioni all’affidamento del privato in ragione

del principio di irretroattività. La sentenza n. 203 del 2016
In altri casi la Corte deve affrontare il tema dell’affidamento del privato
(e del bilanciamento di questo con altri interessi tutelati dalla Costituzio
ne) sotto il particolare angolo visuale del principio di irretroattività.
Nella sentenza n. 203 del 2016, per esempio, i giudici costituzionali
hanno dichiarato infondate le questioni di legittimità sollevate nei con
fronti dell’art. 15, comma 14, del decreto-legge n. 95 del 2012, converti
to in legge n. 135 del 2012. Con questa disposizione, in un’ottica di chia
ra spending review, il legislatore aveva imposto una riduzione dell’impor
to e dei volumi dei contratti sottoscritti per l’acquisto di prestazioni sani
tarie da soggetti privati accreditati.
Il giudice remittente censurava la legittimità della norma in relazione,
per quel che qui rileva, agli artt. 3, 32, 41, 97 e 117, primo comma, Cost.
con riferimento all’art. 1 del Protocollo addizionale n. 1 alla CEDU.
Questo l’articolato ragionamento della Corte.
La norma si presta […] a essere interpretata nel senso che essa incide sì sui
contratti già stipulati, ma con decorrenza successiva alla sua entrata in vigore,
ovvero con esclusivo riguardo alle prestazioni sanitarie non ancora eseguite dai
soggetti accreditati. Secondo questo significato essa produce effetti solo ex nunc
(il credito nei confronti del Servizio sanitario nazionale sorge in capo all’ope
ratore privato solo dopo che la prestazione sanitaria è stata concretamente ero
gata), anche se con riferimento a contratti stipulati in precedenza e operanti
nel 2012.
Nel senso dell’interpretazione proposta depone innanzitutto il tenore letterale
della disposizione, la quale parla di “riduzione dell’importo e dei corrisponden
ti volumi d’acquisto”. La previsione della “riduzione” dei volumi di “acquisto”
consente di considerare riferito l’ambito di operatività della riduzione stessa al
le prestazioni ancora da erogare, che saranno conseguentemente ridotte, e non
alle prestazioni già erogate, per le quali soltanto si potrebbe parlare propriamen
te di retroattività. Una volta erogata nei limiti dei tetti di spesa determinati nel
contratto, infatti, la prestazione fa sorgere l’obbligazione del SSN di corrispon
derne il prezzo concordato. E un intervento retroattivo sull’obbligazione è esclu
so dal fatto che la previsione parla appunto di “riduzione” (riferendola ai volu
mi di acquisto) e non di “estinzione” – eventualmente parziale – ex lege, come sa
rebbe stato necessario, se essa avesse inteso incidere anche sulle obbligazioni già
sorte.


98 GIOVANNI SAVOIA
In questo stesso contesto assumono ancora rilievo l’epoca di entrata in vigore

della norma (6 luglio 2012) e l’esiguità della riduzione percentuale disposta (0,5
per cento). […]
In questo primo senso, dunque, le censure riguardanti la lesione dell’affidamento
non sono fondate, in quanto, secondo l’interpretazione prospettata, va escluso
che la norma incida – con effetti retroattivi in senso proprio – sui crediti per pre
stazioni sanitarie già erogate al momento della sua entrata in vigore. […]
6.2. – Secondo la costante giurisprudenza costituzionale, l’affidamento del citta
dino nella sicurezza giuridica è un “elemento fondamentale e indispensabile del
lo Stato di diritto” (sentenze n. 822 del 1988 e n. 349 del 1985). Il principio del
la tutela dell’affidamento non comporta che, nel nostro sistema costituzionale,
sia assolutamente interdetto al legislatore di emanare disposizioni le quali mo
difichino sfavorevolmente la disciplina dei rapporti di durata, e ciò “anche se il
loro oggetto sia costituito da diritti soggettivi perfetti, salvo, qualora si tratti di
disposizioni retroattive, il limite costituzionale della materia penale (art. 25, se
condo comma, Cost.)”, ma esige tuttavia che “[d]ette disposizioni [...] al pari di
qualsiasi precetto legislativo, non possono trasmodare in un regolamento irra
zionale e arbitrariamente incidere sulle situazioni sostanziali, poste in essere da
leggi precedenti, frustrando così anche l’affidamento del cittadino nella sicurez
za giuridica […]” (sentenza n. 349 del 1985; in senso analogo, ex plurimis, sen
tenze n. 302 del 2010; n. 236, n. 206 e n. 24 del 2009; n. 409 e n. 264 del 2005;
n. 446 del 2002; n. 416 del 1999).
L’esame della norma in contestazione e della sua ratio conduce a escludere che
il legislatore abbia operato una scelta irragionevole e arbitraria alla stregua del
principio evocato.
Le ragioni che hanno giustificato la riduzione degli importi e dei volumi d’ac
quisto delle prestazioni vanno individuate nella finalità, espressamente dichia
rata dal legislatore, di far fronte all’elevato e crescente deficit della sanità e alle
esigenze ineludibili di bilancio e di contenimento della spesa pubblica, da valu
tare nello specifico contesto di necessità e urgenza indotto dalla grave crisi fi
nanziaria che ha colpito il Paese a partire dalla fine del 2011. Un contesto nel
quale le misure di riequilibrio dell’offerta sanitaria per esigenze di razionalizza
zione della spesa pubblica costituiscono una “causa normativa adeguata”, che
giustifica la penalizzazione degli operatori privati (sentenze n. 34 del 2015 e n.
92 del 2013).
La Corte richiama inoltre la propria giurisprudenza sulla necessità che

“la spesa sanitaria sia resa compatibile con la limitatezza delle disponibi
lità finanziarie che annualmente è possibile destinare […] al settore sa
nitario”; e tali risorse finanziarie costituiscono un “limite invalicabile” an
che per gli operatori privati.
Infine, i giudici costituzionali prendono posizione sulla prevedibilità
dell’intervento normativo.
Sotto un altro profilo, facendo riferimento a quanto affermato dalla giurispru

denza costituzionale circa il fatto che una mutazione ex lege dei rapporti di dura


ta deve ritenersi illegittima quando incide sugli stessi in modo “improvviso e im
prevedibile” (sentenze n. 64 del 2014 e n. 302 del 2010, entrambe relative alla
incidenza sui rapporti in corso dei nuovi criteri di determinazione dei canoni
concessori di beni demaniali), va rilevato che la disposizione censurata non si
presta a tale rilievo.
Per un verso, infatti, si deve considerare che, nel contesto del mercato “ammini
strato” delle prestazioni sanitarie, “la sopravvenienza dell’atto determinativo del
la spesa solo in epoca successiva all’inizio di erogazione del servizio” ha caratte
re “fisiologico” (ex plurimis, Consiglio di Stato, sezione terza, 30 gennaio 2013, n.
598; Consiglio di Stato, adunanza plenaria, sentenze 12 aprile 2012, n. 3 e n. 4;
Consiglio di Stato, adunanza plenaria, sentenza 2 maggio 2006, n. 8), con la con
seguenza che l’operatore prudente e accorto non può non sapere di essere espo
sto a correttivi dei contenuti economici del contratto imposti in corso d’anno.
Per altro verso, va sottolineato che, come ricordato, l’art. 15, comma 14, è entra
to in vigore il 6 luglio 2012, in un momento dunque nel quale, nel corso dell’an
no di riferimento, era ancora a disposizione degli operatori privati il tempo ne
cessario per porre in essere tutte le misure organizzative e strategiche necessa
rie a evitare o attenuare, nell’arco temporale dello stesso anno, le conseguenze
negative dell’intervento legislativo, mentre non può essere dato rilievo in que
sta sede, nello scrutinio di costituzionalità della norma contestata dal rimetten
te, ai tempi dei provvedimenti amministrativi di attuazione successivamente adot
tati dalle amministrazioni competenti.
2.6. Dove la Corte esclude il diritto del privato a ottenere

un indennizzo a causa di un intervento normativo pregiudizievole.
Infine, nella nota sentenza n. 56 del 2015 in materia di videogiochi (su
cui Chieppa 2015, p. 506), la Corte ha avuto modo di pronunciarsi sul
delicato profilo dell’indennizzabilità del privato a seguito di un interven
to pregiudizievole a opera del legislatore.
La questione di legittimità riguardava l’art. 1, commi 77-79, della leg
ge n. 220 del 2010, che aveva introdotto nuovi requisiti e nuovi obblighi
per i concessionari di giochi pubblici, onerandoli ad adeguare le conven
zioni in essere.
Anche in questo caso i parametri erano gli artt. 3, 41, primo comma,
e 42, terzo comma, Cost.
In primo luogo la Corte dichiara infondate le questioni di costituzio
nalità con riferimento agli artt. 3 e 41 Cost., soffermandosi sulla natura
giuridica della concessione di pubblico servizio.
Non è affatto interdetto al legislatore di emanare disposizioni le quali vengano

a modificare in senso sfavorevole per i beneficiari la disciplina dei rapporti di
durata, anche se l’oggetto di questi sia costituito da “diritti soggettivi perfetti”,
unica condizione essendo “che tali disposizioni non trasmodino in un regola


100 GIOVANNI SAVOIA
mento irrazionale, frustrando, con riguardo a situazioni sostanziali fondate sul

le leggi precedenti, l’affidamento dei cittadini nella sicurezza giuridica, da in
tendersi quale elemento fondamentale dello Stato di diritto (sentenze n. 302 del
2010, n. 236 e n. 206 del 2009)” (ex plurimis, ordinanza n. 31 del 2011).
A maggior ragione ciò vale per rapporti di concessione di servizio pubblico, co
me quelli investiti dalle norme censurate, nei quali, alle menzionate condizioni,
la possibilità di un intervento pubblico modificativo delle condizioni originarie
è da considerare in qualche modo connaturata al rapporto fin dal suo instaurar
si. E ancor più, si può aggiungere, ciò deve essere vero, allorché si verta in un
ambito così delicato come quello dei giochi pubblici, nel quale i valori e gli in
teressi coinvolti appaiono meritevoli di speciale e continua attenzione da parte
del legislatore. […]
Sicché, escluso che l’imposizione di oneri aggiuntivi in corso di rapporto sia di
per sé in assoluto intollerabile, la sua concreta tollerabilità, nel caso delle speci
fiche disposizioni di legge della cui costituzionalità il rimettente dubita, andreb
be valutata anche in ragione della misura di tali oneri e, di conseguenza, la veri
fica della loro ragionevolezza e proporzionalità andrebbe operata sull’atto am
ministrativo che tale misura determina.
Quanto alla specifica posizione dei concessionari “preesistenti” – aventi diritto
alla prosecuzione del rapporto ai sensi dell’art. 21, comma 7, del d.l. n. 78 del
2009, e assoggettati anch’essi ai nuovi obblighi in base alle norme censurate – e
al suo supposto carattere consolidato, non si può non rilevare innanzitutto l’o
riginaria instabilità del nuovo rapporto concessorio (o della prosecuzione del
rapporto concessorio scaduto, secondo la prospettazione del rimettente), deri
vante, per un verso, dall’essere esso sorto nel contesto di quella che la legge de
finisce una “concreta sperimentazione” dei nuovi sistemi di gioco (art. 12, com
ma 1, lettera l), del d.l. n. 39 del 2009), e, per altro verso, dall’essere stati indivi
duati, gli stessi concessionari, con una modalità di affidamento (l’assegnazione
diretta per legge, sulla base di una loro semplice opzione, ancorché a fronte del
pagamento di una somma di denaro), costituente una vistosa eccezione alla re
gola generale della concorrenzialità. Quest’ultima circostanza in particolare –
anche al di là di ogni considerazione sulle ragioni eccezionali che possono aver
determinato la scelta del legislatore – contribuisce ad accentuare il carattere pub
blicistico del rapporto di concessione in questione e, con esso, la sua ancora mag
giore attitudine a essere oggetto di interventi regolativi pubblici funzionali alla
cura degli interessi per i quali le attività di raccolta e gestione dei giochi pubbli
ci sono legittimamente riservate al monopolio statale. […]
Il contrasto con l’art. 41 Cost. di limiti, vincoli e controlli imposti dal legislatore
all’attività del concessionario, anche in costanza del rapporto, non discende dun
que dal solo fatto che l’intervento normativo censurato incide, anche in modo
rilevante, sull’organizzazione imprenditoriale del concessionario, condizionan
done le scelte e i programmi di investimento, ma, in applicazione dei principi
espressi dalla giurisprudenza della Corte, perché sussista, richiede che a questi
effetti limitativi della libertà d’impresa si accompagni l’arbitraria individuazione
dell’utilità sociale perseguita dal legislatore o la palese incongruità delle misure
adottate per perseguirla.


In secondo luogo, la Corte si sofferma sulla presunta illegittimità della nor

ma in relazione all’art. 42, terzo comma, Cost., escludendo che la previsio
ne ivi contenuta di un indennizzo a fronte del sacrificio patrimoniale im
posto da un provvedimento amministrativo al diritto di proprietà del pri
vato (ablazione reale, cioè espropriazione che riguarda direttamente i be
ni) si estenda anche ai casi di ablazione obbligatoria, nei quali, invece, è
normalmente la legge a imporre vincoli di prestazione sui soggetti.
Secondo la giurisprudenza costituzionale sussiste il principio, tratto dall’art. 42,

terzo comma, Cost. secondo il quale rientra “nell’ambito della tutela della pro
prietà, accanto alla fattispecie dell’espropriazione formale, il complesso delle si
tuazioni, le quali, pur non concretando un trasferimento totale o parziale di ta
le diritto, ne svuotino il contenuto” (ex plurimis, sentenze n. 92 del 1982, n. 89
del 1976, n. 55 del 1968). Questo principio, tuttavia, opera esclusivamente nei
confronti delle ablazioni reali, cioè di quelle espropriazioni che concernono i
beni, con l’imposizione di limiti e vincoli che li svuotino del loro contenuto. Men
tre esso non è applicabile alle prestazioni (o ablazioni) obbligatorie (sentenza
n. 290 del 1987).
Nel caso ora sottoposto all’esame della Corte, un fenomeno di ablazione reale
non viene ipotizzato dal giudice a quo, e nemmeno è ipotizzabile con riferimen
to alle somme pagate dal concessionario per conseguire le autorizzazioni all’in
stallazione dei videoterminali. […]
Non è pertinente, infine, il richiamo alla disciplina generale della revoca del
provvedimento amministrativo a efficacia durevole per sopravvenuti motivi di
pubblico interesse (art. 21-quinquies, commi 1 e 1-bis, della legge n. 241 del 1990),
che prevede l’obbligo dell’amministrazione di indennizzare il pregiudizio subìto
dai soggetti direttamente interessati. Non solo, infatti, l’indennizzo ivi contem
plato non si collega a un atto ablativo, ma nemmeno, nella fattispecie in esame,
viene in discussione una ipotesi di sopravvenuta inefficacia della concessione.
3. Una breve conclusione: la non autosufficienza del principio

dell’affidamento
I passaggi delle sentenze riportate consentono di fissare alcuni punti fer

mi sull’interpretazione del principio di legittimo affidamento adottata
dalla Corte costituzionale nelle ipotesi di interventi legislativi sulle attivi
tà economiche private, molto ben evidenziati nell’intervento del giudi
ce Daria de Pretis.
In questa materia è inevitabile che la Corte utilizzi categorie che so
no insieme giuridiche ed economiche, quali, ad esempio, la prevedibili
tà dell’intervento legislativo, che è connaturata al rischio di impresa, o
l’aumento di redditività di un determinato settore per effetto delle inno
vazioni tecnologiche.


102 GIOVANNI SAVOIA
La grande operazione che svolge la Corte costituzionale è imperniata

nel bilanciamento degli interessi, sulla falsariga di quello che è il sindaca
to sulla discrezionalità amministrativa (sul punto, ex multis, cfr. de Pretis
1995, pp. 149 ss.). Per riprendere le esatte parole del giudice costituziona
le, “si tratta, cioè, del perseguimento di un interesse pubblico non assolu
tizzato, ma letto nella sua convivenza con tutti gli altri interessi, pubblici e
non solo pubblici, che vengono in gioco in una certa vicenda”.
Al bilanciamento si legano strettamente ragionevolezza e proporzio
nalità, come canoni di valutazione della legittimità costituzionale della
norma impugnata: si tratta, in effetti, di facce diverse di una stessa que
stione, che ha come punto centrale quello della tutela della fiducia del
cittadino, del suo affidamento nella stabilità dell’ordinamento.
La breve rassegna di sentenze oggetto dell’incontro, qui riportata,
consente – attraverso i richiami alla giurisprudenza precedente – di in
dividuare una linea di progressiva apertura, da parte della Corte, verso
una tutela effettiva dell’affidamento del privato, concepito come princi
pio a sé stante, sia pur entro i rigidi binari del sindacato di ragionevolez
za e proporzionalità. Se, dunque, la prospettiva è quella di un amplia
mento del perimetro di azione del principio di affidamento e di una sua
assunzione di maggior dignità costituzionale, non può comunque negar
si come esso abbia bisogno di “appoggiarsi” a un diritto fondamentale,
“alla cui compressione da parte della norma esso contribuisce ad oppor
si, quale elemento che pesa in favore di un più attento bilanciamento
delle esigenze di interesse pubblico a cui la modifica normativa è con
nessa” (Galetta 2008, p. 1916).
Boni M. (2014), Le politiche pubbliche dell’emergenza tra bilanciamento e “ragione-

vole” compressione dei diritti: brevi riflessioni a margine della sentenza della Corte co-
stituzionale sul caso ILVA (n. 85/2013), in Federalismi.it, 3.
Carnevale P. (2012), I diritti, la legge e il principio di tutela del legittimo affida-
mento nell’ordinamento italiano. Piccolo divertissement su alcune questioni di natu-
ra definitoria, in Scritti in onore di Alessandro Pace, III, Napoli, Editoriale Scien
tifica, pp. 1928 ss.
Carnevale P. e Pistorio G. (2014), Il principio di tutela del legittimo affidamen-
to del cittadino dinanzi alla legge fra garanzia costituzionale e salvaguardia conven-
zionale, in Costituzionalismo.it, 1.
Chieppa R. (2015), Una decisa affermazione della Corte costituzionale sulla rilevan-
za degli interessi pubblici sottostanti al regime di monopolio statale di concessione per


l’esercizio di attività di gioco pubblico con vincite a denaro e sulla giustificazione di

nuovi requisiti e obblighi imposti con legge e non suscettibili di indennizzo, in Giuri-
sprudenza costituzionale, 2, pp. 506 ss.
Claroni A. (2016), Sul noleggio di autobus con conducente, in Le Regioni, 3, pp.
566 ss.
de Pretis D. (1995), Valutazione amministrativa e discrezionalità tecnica, Pado
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precauzione, in Forum di Quaderni Costituzionali, www.forumcostituzionale.it.
Diotallevi L. (2016), Il trasporto di viaggiatori mediante noleggio di autobus tra
libertà di circolazione e tutela della concorrenza, in Giurisprudenza costituzionale, 1,
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Galetta D.U. (2008), Legittimo affidamento e leggi finanziarie, alla luce dell’espe-
rienza comparata e comunitaria: riflessioni critiche e proposte per un nuovo approccio
in materia di tutela del legittimo affidamento nei confronti dell’attività del legislato-
re, in Foro amministrativo TAR, 6, pp. 1899 ss.
Gigante M. (2008), Mutamenti nella regolazione dei rapporti giuridici e legittimo
affidamento. Tra diritto comunitario e diritto interno, Milano, Giuffrè.
Gigli A. (2016), Nuove prospettive di tutela del legittimo affidamento nei confronti
del potere amministrativo, Napoli, Editoriale Scientifica.
Guella F. (2015), La tutela dell’affidamento nella prescrizione anticipata della li-
ra: gli effetti del giudicato costituzionale sul bilancio e sui rapporti esauriti, in Forum
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comunitario, Torino, Giappichelli.
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104 GIOVANNI SAVOIA
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in Diritto amministrativo, 4, pp. 843 ss.
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mento dei principi costituzionali, in Federalismi.it, 15.


ALESSANDRO CANDIDO
La Corte costituzionale e la concorrenza
1. La concorrenza: inquadramento costituzionale
Tradizionalmente, si è soliti parlare di concorrenza secondo due accezio

ni: in senso soggettivo, come libertà di iniziativa economica riconosciu
ta dall’art. 41 della Costituzione in capo a ciascun soggetto; in senso og
gettivo, quale sistema in cui, a differenza di quanto accade in regime di
monopolio, è assicurata la presenza sul mercato di una pluralità di ope
ratori economici. Perché vi sia libertà di concorrenza, devono necessa
riamente sussistere sia la concorrenza in senso oggettivo, sia quella in
senso soggettivo, oltre la presenza di un insieme di regole volte a fissare
i limiti che gli imprenditori e gli enti pubblici devono osservare per ren
dere effettivo tale diritto (Ferri 1961, p. 532).
In prima battuta, pare il caso di ricordare che il principio di concor
renza e quello dell’economia di mercato sono rimasti sostanzialmente
estranei alla discussione svolta in seno all’Assemblea Costituente, tenuto
conto che nella cultura dei costituenti il mercato doveva considerarsi
“tendenzialmente un disvalore, difeso soltanto perché inesorabilmente
accoppiato alla libertà politica” (Amato 1992, pp. 7 ss.). Del resto, in que
gli anni, in cui il principale problema era ricostruire l’Italia, si dava in
qualche misura per scontato che il tradizionale assetto di libero merca
to dovesse permanere. A fronte di siffatta carenza, l’affermazione della
libertà di iniziativa economica contenuta nell’art. 41 della Costituzione
ha sempre rappresentato una garanzia tanto su un piano orizzontale,
consentendo ai consociati di agire sul mercato in condizioni paritarie,
quanto su un piano verticale (concernente i rapporti tra Stato e conso
ciati), individuando i limiti all’esercizio dell’iniziativa economica che,
com’è noto, deve essere “indirizzata e coordinata a fini sociali”.
Nell’ambito di tale contesto, prima della riforma del Titolo V la dot
trina aveva tentato di ricondurre la libertà di concorrenza proprio entro
i confini dell’art. 41 (la cui formulazione letterale era non a caso ritenu
ta “vaga ed elastica”; Cavaleri 1978, p. 1), attribuendole nel tempo digni
tà costituzionale (AA.VV. 1997) e sottolineando lo stretto legame tra
quest’ultima e la libertà di iniziativa economica (Baldassarre 1971, p. 602;


106 ALESSANDRO CANDIDO
Pace 1979, pp. 1217 ss.); una libertà che, in virtù della predetta norma
costituzionale, avrebbe trovato esplicazione tanto nei confronti dei pote
ri pubblici, quanto dei soggetti privati, essendo idonea – al ricorrere di
determinate condizioni e con l’obiettivo dell’utilità sociale e dell’interes
se generale – a garantire la possibilità di competere ad armi pari sul mer
cato (Irti 1998, p. 18). Nondimeno, siffatta norma era letta in combina
to disposto con i principi di cui all’art. 43 della Costituzione, che preve
de il potere statale di pubblicizzazione delle imprese private, sia pure en
tro determinati limiti (Ghidini 1976, p. 794).
Sulla spinta delle norme comunitarie che impongono la tutela della
libertà di concorrenza, la legge n. 287 del 1990 per la prima volta ha in
trodotto in Italia una legislazione antitrust, stabilendo una serie di limi
ti alle attività delle imprese (intese, abusi di posizione dominante, con
centrazioni ecc.) volti a evitare effetti distorsivi del mercato e, al contem
po, ha affidato il rispetto di siffatti vincoli a un’autorità amministrativa
indipendente: l’Autorità garante della concorrenza e del mercato (cfr.
Amato 2014, pp. 341 ss.). Così facendo, grazie al diritto dell’Unione eu
ropea e all’operato dell’Authority, è stato superato l’originario approccio
interventista, favorendo una reinterpretazione dei limiti alla libertà di
iniziativa economica da parte della giurisprudenza costituzionale; in par
ticolare, ci si riferisce al concetto di utilità sociale di cui all’art. 41 della
Costituzione, declinato sempre più dal giudice delle leggi in relazione
ad altri principi costituzionali, quali ad esempio la tutela della salute, del
lavoro, dei beni culturali, dell’ambiente (cfr. Lanza 2016, pp. 89 ss.).
Come poc’anzi anticipato, nel disegnare un sistema misto in cui ini
ziativa economica pubblica e privata coesistono, all’art. 43 la Costituzio
ne ammette che in alcuni casi l’attività economica pubblica possa essere
svolta in condizioni di riserva; ciò del resto non è incompatibile con il di
ritto dell’Unione europea, che all’art. 106, comma 1, TFUE riconosce il
potere degli Stati di conferire “diritti esclusivi” allo svolgimento di attivi
tà economiche. Tuttavia, la riserva dell’attività economica rappresenta
pur sempre una deroga rispetto ai principi di concorrenza affermati nel
Titolo VII del menzionato Trattato comunitario, che vieta determinati
comportamenti delle imprese e degli Stati quando distorsivi della con
correnza; al contempo, non va dimenticato il criterio dell’indifferenza
del diritto dell’Unione europea rispetto al regime proprietario (pubbli
co o privato) delle imprese, con il medesimo fine di realizzare la parità
nel confronto competitivo tra queste ultime.
Il dibattito sul rapporto tra la Costituzione economica (Cassese 2015,
pp. 3 ss.; Guarino 1992, pp. 21 ss.) e la disciplina (interna e comunita
ria) della concorrenza si è notevolmente attenuato (quantomeno con
riferimento alla ricerca del fondamento costituzionale della libertà di
concorrenza) nel momento in cui la legge costituzionale n. 3 del 2001


LA CORTE COSTITUZIONALE E LA CONCORRENZA 107
ha riformato i rapporti tra Stato e Regioni e, in particolare, con l’art.

117, posto che:
− da un lato, il primo comma ha previsto che le leggi statali e regio
nali sono tenute (anche) al rispetto dei vincoli comunitari. Ciò vuol di
re che la tutela della concorrenza si prospetta come doverosa entro i li
miti fissati dalle disposizioni pro-concorrenziali dell’Unione europea e
ferma restando la possibilità per lo Stato di accogliere una nozione più
ampia di concorrenza, pur in una logica di bilanciamento con altri valo
ri costituzionali rilevanti (Trimarchi Banfi 2013, pp. 27-28);
− dall’altro, il secondo comma, lettera e), ha incluso la “tutela della
concorrenza” tra le materie di competenza esclusiva dello Stato. Quest’ul
tima (unitamente ad altre competenze esclusive statali) è stata annove
rata dalla Corte costituzionale tra le cdd. “materie trasversali” (note an
che come “materie non materie”, o “materie-valore”), vale a dire “com
petenze legislative funzionali capaci di estendere legittimamente l’eser
cizio della funzione legislativa da parte dello Stato anche in aree che, sul
la base di una interpretazione oggettiva dell’elenco delle materie, spet
terebbero alle Regioni” (Caravita 2009, p. 183).
Ad esempio, tanto per tenere presenti alcuni tra i più rilevanti esem
pi di materie-valore riconducibili alla potestà esclusiva dello Stato, si pen
si alla competenza relativa alla “determinazione dei livelli essenziali del
le prestazioni concernenti i diritti civili e sociali” (art. 117, secondo com
ma, lettera m), alla “tutela dell’ambiente, dell’ecosistema e dei beni cul
turali” (art. 117, secondo comma, lettera s), all’“ordinamento civile e pe
nale” (art. 117, secondo comma, lettera l).
Detto in altri termini, la materia trasversale non regola il rapporto tra
legge statale e legge regionale nella disciplina di un certo settore, ma in
dividua un limite mobile, che il giudice delle leggi si appresta a definire
caso per caso e che, per sua stessa natura, si presenta come variabile. Ciò
da un lato disorienta non poco il legislatore regionale (il quale si vede
costretto di volta in volta a subire una valutazione sulla concreta spettan
za della competenza che viene in rilievo), dall’altro spiega i frequenti
cambi di rotta del giudice delle leggi, delle volte in senso estensivo, del
le altre in senso restrittivo.
La scelta di qualificare la tutela della concorrenza come competenza
trasversale rende la materia difficilmente definibile a priori, posto che
essa non attiene ai singoli settori economici e produttivi, ma concerne
qualsiasi attività economica (Libertini 2014, p. 504) e consente allo Sta
to di intervenire – anche in maniera pervasiva – in ambiti divenuti di com
petenza concorrente o residuale regionale. In particolare, il bene giuri
dico tutelato è in primo luogo la concorrenza effettiva, vale a dire l’effi
cienza dei mercati e, in secondo luogo, la libertà di svolgere o meno at
tività economiche e di competere con altri operatori economici, cioè la


libertà di concorrenza (sulla nozione economica di concorrenza, già pri

ma della riforma costituzionale, cfr. Cassetti 1997, pp. 91 ss.; sul caratte
re polisemico della nozione di concorrenza, cfr. Luciani 1992, pp. 581
ss.). Pertanto, l’art. 117, secondo comma, lettera e) pone una vera e pro
pria “barriera anche contro le limitazioni della concorrenza determina
te dai pubblici poteri” (Corso 2002, p. 985). Tuttavia, v’è chi dubita che
da tale norma possa desumersi l’assunzione della tutela della concorren
za a principio costituzionale, dovendosi ritenere che “la doverosità di in
terventi legislativi di tutela e promozione della concorrenza sussist[a] nei
limiti nei quali essi [siano] ricavabili da altre norme costituzionali o
[siano] richiesti dal diritto europeo” (Trimarchi Banfi 2013, p. 28).
Per completezza, va infine osservato che, secondo una parte della dot
trina, coerentemente con le richiamate norme comunitarie, ogni inter
vento pubblico correttivo della concorrenza richiede apposita giustifica
zione (rectius, adeguato e proporzionato bilanciamento), in ossequio al
principio di sussidiarietà orizzontale di cui all’art. 118, quarto comma,
della Costituzione, in virtù del quale l’intervento pubblico trova la sua
ragion d’essere solo nei casi in cui il funzionamento dell’economia di
mercato concorrenziale non sia in grado di portare a risultati ottimali,
in termini di benessere collettivo (Libertini 2014, p. 538). Il potere pub
blico diventerebbe pertanto una “funzione”, alla quale concorrerebbero
le istituzioni e la società, segnando così il passaggio da una concezione
dell’amministrazione in senso soggettivo alla cd. amministrazione “og
gettivizzata” (Pastori 2005, pp. 1752 ss.).
2. Corte costituzionale e concorrenza
La riforma del Titolo V della Costituzione ha prodotto lo spostamento

in capo alla Corte costituzionale del compito di sbrogliare l’ingarbuglia
ta matassa della ripartizione delle competenze tra Stato e Regioni. Ciò è
accaduto anche rispetto alla “tutela della concorrenza” (Ammannati 2005,
pp. 33 ss.; Pizzolato 2010, pp. 507 ss.), settore nel quale il giudice delle
leggi ha tenuto – come del resto è accaduto in numerosi altri ambiti – un
atteggiamento di forte “accentramento legislativo” (Caranta 2008, p. 685).
Si segnalano di seguito alcune rilevanti pronunce in materia.
2.1. Il leading case sulla tutela della concorrenza:

una competenza trasversale
La sentenza n. 14 del 2004 rappresenta il leading case per quanto concer
ne l’interpretazione della competenza trasversale in oggetto (Bifulco
2008, pp. 21 ss.). In quel caso ci si chiedeva se lo Stato, nell’orientare la


propria azione allo sviluppo economico, disponesse ancora di strumen

ti di intervento diretto sul mercato, o se, al contrario, alla luce del nuo
vo Titolo V, le sue funzioni in materia si esaurissero nel promuovere e as
secondare l’attività delle autonomie. Detto in altri termini, ci si doman
dava se lo Stato, anziché prevedere l’erogazione diretta di contributi in
favore di determinate imprese, avrebbe dovuto trasferire siffatti fondi al
le Regioni, affinché provvedessero in autonomia. Con una decisione che
una parte della dottrina ha ritenuto quantomeno “discutibile” (Cassetti
2004, p. 1) per l’eccessiva dilatazione della potestà statale e per il carat
tere trasversale riconosciuto alla tutela della concorrenza (Caranta 2004,
p. 1014), la Corte ha respinto le censure regionali. In particolare, essa
ha affermato la presenza di un interesse nazionale al corretto funzio
namento dei mercati, con la conseguente necessaria unificazione del
le competenze regolatorie nelle mani dello Stato per tutti gli interven
ti normativi a carattere macroeconomico, ammettendo per converso la
disciplina (concorrente e residuale) regionale soltanto nelle ipotesi in
cui vengano in rilievo aspetti inerenti le realtà produttive regionali. Co
sì ha sostenuto il giudice delle leggi nella sentenza n. 14 del 2004, che
ha a oggetto “uno dei nodi più complessi” (Pizzetti 2004, p. 1020) del
nuovo Titolo V:
4. Dal punto di vista del diritto interno, la nozione di concorrenza non può non
riflettere quella operante in ambito comunitario, che comprende interventi re
golativi, la disciplina antitrust e misure destinate a promuovere un mercato aper
to e in libera concorrenza. Quando l’art. 117, secondo comma, lettera e), affida
alla potestà legislativa esclusiva statale la tutela della concorrenza, non intende
certo limitarne la portata ad una sola delle sue declinazioni di significato. Al con
trario, proprio l’aver accorpato, nel medesimo titolo di competenza, la moneta,
la tutela del risparmio e dei mercati finanziari, il sistema valutario, i sistemi tri
butario e contabile dello Stato, la perequazione delle risorse finanziarie e, ap
punto, la tutela della concorrenza, rende palese che quest’ultima costituisce una
delle leve della politica economica statale e pertanto non può essere intesa sol
tanto in senso statico, come garanzia di interventi di regolazione e ripristino di
un equilibrio perduto, ma anche in quell’accezione dinamica, ben nota al dirit
to comunitario, che giustifica misure pubbliche volte a ridurre squilibri, a favo
rire le condizioni di un sufficiente sviluppo del mercato o ad instaurare assetti
concorrenziali.
Una volta riconosciuto che la nozione di tutela della concorrenza abbraccia nel
loro complesso i rapporti concorrenziali sul mercato e non esclude interventi
promozionali dello Stato, si deve tuttavia precisare che una dilatazione massima
di tale competenza, che non presenta i caratteri di una materia di estensione cer
ta, ma quelli di una funzione esercitabile sui più diversi oggetti, rischierebbe di
vanificare lo schema di riparto dell’art. 117 Cost., che vede attribuite alla pote
stà legislativa residuale e concorrente delle Regioni materie la cui disciplina in
cide innegabilmente sullo sviluppo economico. Si tratta allora di stabilire fino a


qual punto la riserva allo Stato della predetta competenza trasversale sia in sin
tonia con l’ampliamento delle attribuzioni regionali disposto dalla revisione del
Titolo V.
È il criterio sistematico che occorre utilizzare al fine di tracciare la linea di confine
tra il principio autonomistico e quello della riserva allo Stato della tutela della
concorrenza.
In tale prospettiva, proprio l’inclusione di questa competenza statale nella lette
ra e) dell’art. 117, secondo comma, Cost., evidenzia l’intendimento del legisla
tore costituzionale del 2001 di unificare in capo allo Stato strumenti di politica
economica che attengono allo sviluppo dell’intero Paese; strumenti che, in de
finitiva, esprimono un carattere unitario e, interpretati gli uni per mezzo degli
altri, risultano tutti finalizzati ad equilibrare il volume di risorse finanziarie inse
rite nel circuito economico. L’intervento statale si giustifica, dunque, per la sua
rilevanza macroeconomica: solo in tale quadro è mantenuta allo Stato la facoltà
di adottare sia specifiche misure di rilevante entità, sia regimi di aiuto ammessi
dall’ordinamento comunitario (fra i quali gli aiuti de minimis), purché siano in
ogni caso idonei, quanto ad accessibilità a tutti gli operatori ed impatto comples
sivo, ad incidere sull’equilibrio economico generale.
Appartengono, invece, alla competenza legislativa concorrente o residuale del
le Regioni gli interventi sintonizzati sulla realtà produttiva regionale tali comun
que da non creare ostacolo alla libera circolazione delle persone e delle cose fra
le Regioni e da non limitare l’esercizio del diritto al lavoro in qualunque parte
del territorio nazionale (art. 120, primo comma, Cost.). Non può essere trascu
rato che sullo sfondo degli aiuti pubblici alle imprese vi è la figura dell’impren
ditore con le relative situazioni di libertà di iniziativa economica, che postulano
eguali chances di accesso al mercato e, nell’ipotesi di aiuti pubblici, standard mi
nimi di sostegno (Corte cost., n. 14 del 2004, n. 4 Considerato in diritto).
Premesse siffatte considerazioni, sebbene spetti alla discrezionalità del

legislatore il compito di stabilire se un determinato intervento abbia ef
fetti così rilevanti sull’economia da trascendere l’ambito regionale,
tali scelte, tuttavia, non possono sottrarsi ad un controllo di costituzionalità di

retto a verificare che i loro presupposti non siano manifestamente irrazionali
e che gli strumenti di intervento siano disposti in una relazione ragionevole e
proporzionata rispetto agli obiettivi attesi. Quando venga in considerazione il
titolo di competenza funzionale di cui all’art. 117, secondo comma, lettera e),
Cost., che non definisce ambiti oggettivamente delimitabili, ma interferisce
con molteplici attribuzioni delle Regioni, è la stessa conformità dell’interven
to statale al riparto costituzionale delle competenze a dipendere strettamente
dalla ragionevolezza della previsione legislativa. Ove sia dimostrabile la con
gruità dello strumento utilizzato rispetto al fine di rendere attivi i fattori deter
minanti dell’equilibrio economico generale, la competenza legislativa dello
Stato di cui all’art. 117, secondo comma, lettera e), non potrà essere negata
(Corte cost., n. 14 del 2004, n. 4.1 Considerato in diritto).


2.2. Tutela della concorrenza e servizi pubblici locali di rilevanza

economica: la competenza è sempre dello Stato
Con la decisione n. 272 del 2004 la Corte è tornata a pronunciarsi sulla
materia de qua, sebbene con specifico riguardo al problema del riparto
di competenze tra Stato e Regioni nel controverso settore dei servizi pub
blici locali (Casalotti 2005, pp. 262 ss.). In particolare, la normativa im
pugnata ha sostituito la risalente distinzione fra servizi pubblici locali “di
rilevanza industriale” e servizi pubblici locali “privi di rilevanza industria
le” con quella (di derivazione comunitaria) fra servizi pubblici locali “di
rilevanza economica” e servizi pubblici locali “privi di rilevanza economi
ca”; inoltre, ha specificato che le disposizioni che disciplinano puntual
mente le modalità di gestione dei servizi pubblici locali attengono alla
tutela della concorrenza e sono inderogabili dalle specifiche normative
di settore. Secondo la Regione Toscana, le norme impugnate, introdu
cendo una disciplina di dettaglio e autoapplicativa nel settore dei servizi
pubblici locali di rilevanza economica e non, sarebbero state prive di fon
damento costituzionale, non essendo riconducibili a nessuna delle ma
terie di competenza legislativa esclusiva dello Stato previste dall’art. 117,
secondo comma, Cost.: né alla “determinazione dei livelli essenziali del
le prestazioni concernenti i diritti civili e sociali” (art. 117, secondo com
ma, lettera m), né alle “funzioni fondamentali di Comuni, Province e Cit
tà metropolitane” (art. 117, secondo comma, lettera p) e nemmeno in
fine alla “tutela della concorrenza” (art. 117, secondo comma, lettera e).
A quest’ultimo riguardo, ad avviso della ricorrente, la disciplina dei servi
zi pubblici locali sarebbe rientrata nella “promozione” e non invece nella
“tutela” della concorrenza. Ancora una volta la Corte costituzionale ha fat
to ricorso alla nozione di tutela della concorrenza in senso trasversale; ma
in questo caso siffatta clausola è stata altresì intesa in senso dinamico, es
sendo riferita non solo a interventi di ripristino di equilibrio perduto, ma
anche all’instaurazione di rapporti concorrenziali. Pertanto, le norme sta
tali sono legittime nella misura in cui disciplinino l’affidamento della ge
stione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, secondo un siste
ma rivolto a salvaguardare la concorrenzialità del mercato. Al contempo,
esse sono illegittime quando intervengano in materia servizi privi di rile
vanza economica, dovendo questi ultimi essere demandati alla competen
za residuale delle Regione. Come ha osservato il giudice delle leggi,
[l]a disciplina in esame non appare riferibile […] né alla competenza legislati
va statale in tema di “determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni con
cernenti i diritti civili e sociali” (art. 117 della Costituzione, secondo comma, let
tera m), giacché riguarda precipuamente servizi di rilevanza economica e co
munque non attiene alla determinazione di livelli essenziali, né a quella in tema
di “funzioni fondamentali di Comuni, Province e Città metropolitane” (art. 117


Cost., secondo comma, lettera p), giacché la gestione dei predetti servizi non
può certo considerarsi esplicazione di una funzione propria ed indefettibile del
l’ente locale. Viceversa, in relazione ai riferimenti testuali e soprattutto ai carat
teri funzionali e strutturali della regolazione prevista, la medesima disciplina può
essere agevolmente ricondotta nell’ambito della materia “tutela della concorren
za”, riservata dall’art. 117 Cost., secondo comma, lettera e), alla competenza le
gislativa esclusiva dello Stato.
Non appare però condivisibile la prospettazione della Regione ricorrente, secon
do cui il regime in oggetto, incidendo su situazioni di non concorrenzialità del
mercato per la presenza di diffuse condizioni di monopolio naturale e riguar
dando interventi propriamente di “promozione” e non già di “tutela” della con
correnza, sarebbe estraneo, in quanto tale, all’ambito della potestà legislativa
esclusiva dello Stato e pertinente invece alla competenza regionale in tema di
servizi pubblici locali. Secondo l’interpretazione di questa Corte, la tutela della
concorrenza “non può essere intesa soltanto in senso statico, come garanzia di
interventi di regolazione e ripristino di un equilibrio perduto, ma anche in
quell’accezione dinamica, ben nota al diritto comunitario, che giustifica misure
pubbliche volte a ridurre squilibri, a favorire le condizioni di un sufficiente svi
luppo del mercato o ad instaurare assetti concorrenziali” (sentenza n. 14 del
2004). In altri termini, la tutela della concorrenza riguarda nel loro complesso
i rapporti concorrenziali sul mercato e non esclude perciò anche interventi pro
mozionali dello Stato. Alla stregua dei principi espressi da questo indirizzo giu
risprudenziale, dunque, non può essere accolta la tesi della ricorrente su una
pretesa distinzione di competenze legislative tra Stato e Regioni in ordine rispet
tivamente a misure di “tutela” o a misure di “promozione” della concorrenza,
dal momento che la indicata configurazione della tutela della concorrenza ha
una portata così ampia da legittimare interventi dello Stato volti sia a promuo
vere, sia a proteggere l’assetto concorrenziale del mercato (Corte cost., n. 272
del 2004, n. 3 Considerato in diritto).
In seguito, la Corte ha precisato ancora una volta di non avere la possi

bilità di entrare nel merito della rilevanza o meno degli effetti economi
ci derivanti dalle singole previsioni di interventi statali ma, al contempo,
di poter scrutinare questi ultimi alla luce dei criteri di proporzionalità e
adeguatezza. Da qui la dichiarazione di incostituzionalità dell’interven
to normativo statale quando estremamente dettagliato e autoapplicativo,
dato che esso
pone in essere una illegittima compressione dell’autonomia regionale, poiché

risulta ingiustificato e non proporzionato rispetto all’obiettivo della tutela della
concorrenza (Corte cost., n. 272 del 2004, n. 3 Considerato in diritto).
Peraltro, nel dichiarare l’illegittimità costituzionale dell’art. 113-bis del

TUEL (decreto legislativo n. 267 del 2000), il giudice delle leggi ha rile
vato che


[p]er i servizi locali, quindi, che, in relazione al soggetto erogatore, ai caratteri

ed alle modalità della prestazione, ai destinatari, appaiono privi di “rilevanza eco
nomica”, ci sarà dunque spazio per una specifica ed adeguata disciplina di fon
te regionale ed anche locale (Corte cost., n. 272 del 2004, n. 4 Considerato in
diritto).
2.3. Alcune (timide) aperture alla potestà integrativa regionale

Le sentenze n. 29 del 2006 e n. 430 del 2007 hanno segnato un’apparen
te inversione di rotta della giurisprudenza costituzionale sull’interpreta
zione della “tutela della concorrenza”. Nel primo caso la Corte ha rite
nuto ammissibile che le Regioni, esercitando la loro discrezionalità legi
slativa, integrino la disciplina dettata dallo Stato in materia di servizi pub
blici locali, prevedendo il divieto per le società proprietarie delle reti di
partecipare alle gare indette per la gestione dei relativi servizi (Buzzac
chi 2006, pp. 797 ss.). Nel secondo, invece, pur confermando che la ma
teria in esame non ha un’estensione certa, il giudice delle leggi ha pre
cisato che non possono a essa ricondursi quelle misure statali idonee a
ridurre l’assetto concorrenziale dei mercati (Bin 2008, pp. 398 ss.).
2.4. La concorrenza quale strumento di attuazione dei principi

di imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione
In altra occasione la Corte ha invece abbandonato l’idea – alla base del
la sentenza n. 14 del 2004 – secondo la quale la tutela della concorrenza
coincide soltanto con gli interventi statali di carattere macroeconomico,
sostenendo invece che essa richiede uniformità nella disciplina delle con
dizioni di esercizio dell’attività economica, a prescindere dalle sue dimen
sioni (Bin 2008, pp. 398 ss.). Su queste premesse il giudice delle leggi ha
ritenuto che la tutela della concorrenza, da realizzare attraverso il rispetto
dei principi di parità di trattamento, non discriminazione, proporzionali
tà e trasparenza, serva altresì a garantire l’attuazione dei principi di impar
zialità e buon andamento della pubblica amministrazione di cui all’art. 97
della Costituzione.
Sul piano interno, l’osservanza di tali principi costituisce, tra l’altro, attuazione
delle stesse regole costituzionali della imparzialità e del buon andamento, che
devono guidare l’azione della pubblica amministrazione ai sensi dell’art. 97 Cost.
ad affermare – senza piena consapevolezza, a quanto sembra, dell’originalità
dell’assunto – l’interferenza del principio di tutela della concorrenza con i prin
cipi di imparzialità e di buon andamento della pubblica amministrazione, san
citi dall’art. 97 Cost.
In questa sede viene, però, soprattutto in rilievo l’aspetto della tutela della con
correnza che si concretizza, in primo luogo, nell’esigenza di assicurare la più am
pia apertura del mercato a tutti gli operatori economici del settore in ossequio


ai principi comunitari della libera circolazione delle merci, della libertà di sta
bilimento e della libera prestazione dei servizi (articoli 3, paragrafo 1, lettere c
e g; 4, paragrafo 1; da 23 a 31; da 39 a 60 del Trattato che istituisce la Comunità
europea, del 25 marzo 1957).
Si tratta di assicurare l’adozione di uniformi procedure di evidenza pubblica
nella scelta del contraente, idonee a garantire, in particolare, il rispetto dei
principi di parità di trattamento, di non discriminazione, di proporzionalità e
di trasparenza.
Sul piano interno, l’osservanza di tali principi costituisce, tra l’altro, attuazione
delle stesse regole costituzionali della imparzialità e del buon andamento, che
devono guidare l’azione della pubblica amministrazione ai sensi dell’art. 97 Cost.
Deve, anzi, rilevarsi come sia stata proprio l’esigenza di uniformare la normati
va interna a quella comunitaria, sul piano della disciplina del procedimento di
scelta del contraente, che ha determinato il definitivo superamento della cosid
detta concezione contabilistica, che qualificava tale normativa interna come po
sta esclusivamente nell’interesse dell’amministrazione, anche ai fini della corret
ta formazione della sua volontà negoziale.
Va, inoltre, precisato che l’osservanza delle prescrizioni comunitarie ed interne
di evidenza pubblica garantisce il rispetto delle regole dell’efficacia e dell’effi
cienza dell’attività dei pubblici poteri: la selezione della migliore offerta assicu
ra, infatti, la piena attuazione degli interessi pubblici in relazione al bene o al
servizio oggetto dell’aggiudicazione.
In sintesi, la nozione comunitaria di concorrenza, che viene in rilievo in questa
sede e che si riflette su quella di cui all’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost.,
è definita come concorrenza “per” il mercato, la quale impone che il contraen
te venga scelto mediante procedure di garanzia che assicurino il rispetto dei va
lori comunitari e costituzionali sopra indicati. Ciò ovviamente non significa che
nello stesso settore degli appalti, soprattutto relativi ai servizi a rete, non sussi
stano concomitanti esigenze di assicurare la cosiddetta concorrenza “nel” mer
cato attraverso la liberalizzazione dei mercati stessi, che si realizza, tra l’altro, me
diante l’eliminazione di diritti speciali o esclusivi concessi alle imprese (vedi con
siderando n. 3 della direttiva 31 marzo 2004, n. 2004/17/CE).
In relazione al secondo profilo, concernente la natura della materia in esame,
deve rilevarsi come la tutela della concorrenza – se si eccettuano, in particolare,
gli aspetti della specifica normativa antitrust diretta a reprimere i comportamen
ti anticoncorrenziali delle imprese – abbia natura trasversale, non presentando
i caratteri di una materia di estensione certa, ma quelli di “una funzione eserci
tabile sui più diversi oggetti” (sentenza numero 14 del 2004; si vedano, altresì,
le sentenze numeri 29 del 2006; 336 del 2005 e 272 del 2004). Nello specifico
settore degli appalti deve, però, ritenersi che la interferenza con competenze re
gionali si atteggia, in modo peculiare, non realizzandosi normalmente un intrec
cio in senso stretto con ambiti materiali di pertinenza regionale, bensì la preva
lenza della disciplina statale su ogni altra fonte normativa.
Ne consegue che la fase della procedura di evidenza pubblica, riconducibile al
la tutela della concorrenza, potrà essere interamente disciplinata, nei limiti e se
condo le modalità di seguito precisati, dal legislatore statale.
Infine, per quanto attiene ai limiti interni, deve sottolinearsi come, pur non


rientrando nei compiti di questa Corte stabilire in concreto la valenza economi

ca degli interventi statali (sentenze numeri 14 e 272 del 2004), nondimeno spet
ti ad essa effettuare uno scrutinio di costituzionalità sui singoli atti legislativi del
lo Stato, al fine di stabilire se la scelta in concreto adottata sia ragionevole e pro
porzionata rispetto all’obiettivo prefissato, costituito, nella specie, dalla più am
pia apertura del mercato degli appalti alla concorrenza.
La ratio di questo controllo risiede proprio nella natura della materia in esame:
essa, infatti, non ha un ambito definito, ma si caratterizza per le specifiche fina
lità perseguite. In questa prospettiva, si giustifica un controllo di costituzionali
tà – guidato dai criteri della proporzionalità e adeguatezza – volto a saggiare “la
congruità dello strumento utilizzato rispetto al fine di rendere attivi i fattori de
terminanti dell’equilibrio economico generale” (citata sentenza numero 14 del
2004).
Allo scopo, pertanto, di individuare gli esatti confini della materia in esame, oc
corre svolgere un doppio livello di verifica: stabilire, innanzitutto, se l’interven
to statale sia astrattamente riconducibile, nei modi anzidetti, ai principi della
concorrenza nel mercato o della concorrenza per il mercato o ad entrambi; in
secondo luogo, accertare se lo strumento utilizzato sia congruente rispetto al fi
ne perseguito alla luce dei criteri di proporzionalità e della adeguatezza. Ciò si
gnifica che, contrariamente a quanto sostenuto da alcune delle ricorrenti, una
volta che sia stata riconosciuta come riconducibile alla materia in questione la
normativa statale, la stessa può avere anche un contenuto analitico. La propor
zionalità e l’adeguatezza non si misurano, infatti, avendo riguardo esclusivamen
te al livello di dettaglio che connota quella specifica normativa. Se così fosse si
verificherebbe una identificazione non consentita tra materie concorrenti e ma
terie trasversali di competenza esclusiva che, invece, ricevono dalla Costituzione
una differente disciplina.
Alla luce delle considerazioni svolte, non possono ritenersi assistite da fonda
mento le censure formulate dalla Regione Piemonte.
In relazione al primo livello di verifica sopra indicato, deve, infatti, rilevarsi che −
avendo riguardo al fine perseguito dal legislatore statale, di assicurare che le
procedure di gara si svolgano nel rispetto delle regole concorrenziali poste a pre
sidio dei principi della libera circolazione delle merci, della libera prestazione
dei servizi, della libertà di stabilimento, nonché dei principi della trasparenza e
della parità di trattamento – le procedure di qualificazione e selezione dei con
correnti, le procedure di affidamento (esclusi i profili attinenti all’organizzazio
ne amministrativa), i criteri di aggiudicazione, ivi compresi quelli che devono
presiedere all’attività di progettazione ed alla formazione dei piani di sicurezza,
nonché i poteri di vigilanza sul mercato degli appalti, rientrano nell’ambito del
la tutela della concorrenza di cui all’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost.
Con particolare riferimento al subappalto, incluso anch’esso nell’ambito appli
cativo della norma in esame, deve rilevarsi che lo stesso costituisce un istituto ti
pico del rapporto di appalto, come tale disciplinato dal codice civile (art. 1656)
e inquadrabile nell’ambito dei contratti di derivazione.
Sebbene caratterizzato da elementi di sicura matrice pubblicistica, detto istituto
conserva la sua natura privatistica e rientra nell’ambito materiale dell’ordina
mento civile. Nondimeno, esso, per taluni profili non secondari, assolve anche


ad una funzione di garanzia della concorrenzialità nel mercato e quindi, anche

per questo aspetto, appartiene alla competenza legislativa esclusiva dello Stato
(Corte cost., n. 401 del 2007, n. 6.7 Considerato in diritto).
2.5. Il caso Alitalia: l’intervento normativo statale in materia di tutela

della concorrenza va bilanciato (anche) con il canone dell’utilità
sociale
Di notevole interesse è la decisione n. 270 del 2010 sul caso Alitalia, nel
l’ambito del quale la Corte si è pronunciata sulla legittimità di una dero
ga (a carattere temporaneo) alle regole prescritte dalla legge n. 287 del
1990 sul controllo autorizzatorio relativo alle operazioni di concentrazio
ne. In particolare, nel sindacare la norma statale (si tratta di una “norma
provvedimento”) alla luce degli artt. 3 e 41 della Costituzione, il giudice
delle leggi ha ritenuto infondata la questione sollevata, giustificando la
deroga alla luce del criterio di ragionevolezza, al fine di garantire la con
tinuità di un servizio pubblico essenziale per il paese; dunque, nell’ipo
tesi in esame i principi oggetto di bilanciamento sono stati la tutela del
la concorrenza e i canoni “utilità sociale” e “fini sociali” di cui all’art. 41.
8.1. − Nell’interpretare le clausole generali “utilità sociale” e “fini sociali” conte

nute nell’art. 41, secondo e terzo comma, Cost., questa Corte, sin dalle pronun
ce più risalenti, ha affermato che le ragioni ad esse riconducibili “non devono
necessariamente risultare da esplicite dichiarazioni del legislatore” (sentenza
n. 46 del 1963, ove sono richiamate le sentenze n. 5 e n. 54 del 1962), assumendo
in seguito come “principio ripetutamente affermato” quello secondo il quale il
giudizio in ordine “all’utilità sociale alla quale la Costituzione condiziona la pos
sibilità di incidere sui diritti dell’iniziativa economica privata concerne solo la ri
levabilità di un intento legislativo di perseguire quel fine e la generica idoneità
dei mezzi predisposti per raggiungerlo” (sentenze n. 63 del 1991, n. 388 del 1992
e n. 446 del 1988). La successiva giurisprudenza ha confermato che le esigenze
di “utilità sociale” devono essere bilanciate con la concorrenza (sentenza n. 386
del 1996; analogamente, sentenza n. 241 del 1990) e va qui ribadita la necessità
che l’individuazione delle medesime “non appaia arbitraria” e che esse non siano
perseguite dal legislatore mediante misure palesemente incongrue (sentenza
n. 548 del 1990; nello stesso senso, sentenze n. 152 del 2010 e n. 167 del 2009),
assumendo rilievo in tale valutazione anche il “carattere temporalmente limita
to della disciplina” che le prevede (sentenza n. 94 del 2009). La necessità che
dette misure siano ragionevoli e non realizzino una ingiustificata disparità di trat
tamento rende chiara la correlazione, ancora una volta, tra gli artt. 3 e 41 Cost.
Alle clausole generali in esame sono stati ricondotti anche interessi qualificati in
vario modo e collegati alla sfera economica, quali, in particolare, quelli attinen
ti alla esigenza di protezione di una data produzione (sentenza n. 20 del 1980),
ovvero a quella “di salvaguardare l’equilibrio di mercato tra domanda ed offer
ta” in un determinato settore (sentenza n. 63 del 1991), oppure strumentali a
garantire i valori della concorrenzialità e competitività delle imprese (sentenza


n. 439 del 1991), o anche “l’esigenza di interesse generale di riconoscimento e

valorizzazione del ruolo” di imprese di determinate dimensioni (sentenza n. 64
del 2007). In definitiva, è stato rilevato, nella sostanza, che la sfera di autonomia
privata e la concorrenza non ricevono “dall’ordinamento una protezione asso
luta” e possono, quindi, subire le limitazioni ed essere sottoposte al coordina
mento necessario “a consentire il soddisfacimento contestuale di una pluralità
di interessi costituzionalmente rilevanti” (sentenza n. 279 del 2006, ordinanza
n. 162 del 2009).
8.2. − Nonostante, peraltro, il ricordato rilievo dato in qualche occasione al bi
lanciamento tra utilità sociale e concorrenza, la giurisprudenza di questa Corte
ha affrontato solo indirettamente il rapporto tra concorrenza e regolazione ge
nerale e il profilo dell’equilibrio tra l’esigenza di apertura del mercato e di ga
ranzia dell’assetto concorrenziale rispetto alle condotte degli attori del mercato
stesso, cioè imprese e consumatori, da una parte; e, dall’altra, la tutela degli in
teressi diversi, di rango costituzionale, individuati nell’art. 41, secondo e terzo
comma, Cost., che possono venire in rilievo e la tutela dei quali richiede un bi
lanciamento con la concorrenza. Eppure, è chiaro che il parametro costituzio
nale in esame, stabilendo che l’iniziativa economica privata non può svolgersi in
contrasto con “l’utilità sociale” ed in modo da recare danno alla sicurezza, alla
libertà ed alla dignità umana, e prevedendo che l’attività economica pubblica e
privata può essere indirizzata e coordinata a “fini sociali”, consente una regola
zione strumentale a garantire la tutela anche di interessi diversi rispetto a quel
li correlati all’assetto concorrenziale del mercato garantito.
Beninteso, la dovuta coerenza con l’ordinamento comunitario, in particolare
con il principio che “il mercato interno ai sensi dell’art. 3 del Trattato sull’Unio
ne europea comprende un sistema che assicura che la concorrenza non sia fal
sata” (Protocollo n. 27 sul mercato interno e la concorrenza, allegato al Tratta
to di Lisbona entrato in vigore il 1° dicembre 2009, che conferma l’art. 3, lette
ra g, del Trattato CE), comporta il carattere derogatorio e per ciò stesso eccezio
nale di questa regolazione. In altri termini, occorre che siffatto intervento del
legislatore costituisca la sola misura in grado di garantire al giusto la tutela di
quegli interessi.
I criteri utilizzati normalmente nella valutazione antitrust di una operazione di
concentrazione sono, infatti, collegati, direttamente o indirettamente, al fine di
garantire un assetto concorrenziale del mercato: la considerazione delle quote
dalle quali si parte a quelle cui si perviene, la costituzione o il rafforzamento di
una posizione dominante, l’ostacolo significativo alla concorrenza, il potenziale
pregiudizio per i consumatori, fino al test di efficienza anche interna dell’esito
dell’operazione e al rilievo particolare e specifico dell’acquisizione di un’impre
sa in stato d’insolvenza. È questa, in sintesi, la valutazione spettante ad un’auto
rità indipendente al fine di autorizzare un’operazione di concentrazione, che il
nostro ordinamento giuridico, in virtù della legge 287 del 1990, chiede all’Au
torità antitrust e che quest’ultima ha svolto negli ultimi vent’anni. Si tratta di una
valutazione che va al di là del controllo ex post sulla condotta delle imprese tipi
co della funzione di garanzia e, proprio in quanto si esercita ex ante, cioè su un
progetto di concentrazione, finisce per avvicinarsi e toccare il confine tra tutela
della concorrenza e regolazione del mercato. Ciò nonostante, è pur sempre una


valutazione prevalentemente economica, che resta coerente con la natura tecni

ca e indipendente dell’Autorità, in quanto limitata alla verifica del perseguimen
to dei cosiddetti obiettivi economici del mercato, in particolare del suo assetto
concorrenziale (Corte cost., n. 270 del 2010, nn. 8.1-8.2 Considerato in diritto).
Nell’ambito di siffatti principi la Corte ha giudicato la norma statale im

mune da vizi, tenuto conto che
[l]a disciplina del controllo delle concentrazioni stabilita dalla legge n. 287 del
1990, che fa espressa applicazione dell’art. 41 Cost., è caratterizzata dall’attribu
zione in via generale all’Autorità del compito di valutare se esse comportino la
costituzione o il rafforzamento di una posizione dominante sul mercato nazio
nale tale da eliminare o ridurre in modo sostanziale e durevole la concorrenza,
stabilendo le misure necessarie per porvi rimedio. Inoltre, l’art. 25 della legge
n. 287 del 1990 contempla uno specifico meccanismo per tutelare interessi di
versi dalla concorrenza. Tale disciplina, tuttavia, non è a contenuto costituzio
nalmente vincolato. Il legislatore ordinario può, infatti, prevedere la possibilità
di autorizzare operazioni di concentrazione in vista del contemperamento con
altri interessi costituzionalmente rilevanti, diversi da quelli inerenti all’assetto
concorrenziale del mercato.
Nel caso in esame, peraltro, il legislatore è intervenuto con una norma provve
dimento, sì che lo scrutinio di ragionevolezza al quale questa va sottoposta ri
chiede di accertare in maniera stringente se siano identificabili interessi in gra
do di giustificarla, desumibili anche in via interpretativa, e se sia stata realizzata
una scelta proporzionata ed adeguata, fermo restando che tale scrutinio di co
stituzionalità non può spingersi sino a valutare autonomamente gli elementi di
fatto posti a base della scelta. Tale verifica ha esito positivo. […]
Nella specie occorreva fronteggiare una situazione di gravissima crisi di un’im
presa (come dimostra la sottoposizione della medesima all’amministrazione stra
ordinaria), che svolgeva un servizio pubblico essenziale del quale doveva essere
garantita la continuità (circostanza, quest’ultima, espressamente condivisa dai
rimettenti), peraltro in un settore particolare, notoriamente di importanza stra
tegica per l’economia nazionale, meritevole di distinta considerazione, che esi
geva di scongiurare distorsioni ed interruzioni suscettibili di ricadute sistemiche
in ulteriori comparti. Il legislatore ordinario ha dunque inteso realizzare un in
tervento diretto a garantirne la continuità ed a permettere la conservazione del
rilevante valore dell’azienda (costituita da una pluralità di beni e rapporti, di va
ria natura), al fine di scongiurare, in tal modo, anche una grave crisi occupazio
nale (Corte cost., n. 270 del 2010, n. 9 Considerato in diritto).
2.6. Le Regioni non possono limitare le possibilità di accesso di nuovi

operatori sul mercato
Con la sentenza n. 18 del 2012 la Corte ha dichiarato l’incostituzionali
tà di una legge regionale sarda, nella parte in cui vietava di cedere azien
de destinate allo svolgimento di attività commerciali su suolo pubblico


nei primi tre anni dall’ottenimento della licenza. Secondo il giudice del
le leggi, l’introduzione di una limitazione temporale alla cessione di at
tività commerciali violerebbe la competenza esclusiva statale in materia
di tutela della concorrenza, restringendo la possibilità di accesso di nuo
vi operatori sul mercato.
3.1. − L’art. 15-bis, comma 4, della legge della Regione autonoma Sardegna n. 5
del 2006 stabilisce che la cessione dell’attività commerciale su suolo pubblico
non può essere effettuata “prima che siano decorsi tre anni dalla data del rila
scio del titolo abilitativo all’esercizio dell’attività stessa”. Tale norma, imponen
do una limitazione temporale alla cessione di attività commerciali, restringe la
possibilità di accesso di nuovi operatori, con conseguente violazione dell’art. 117,
secondo comma, lettera e), Cost. (“tutela della concorrenza”).
La circostanza che la restrizione riguardi il commercio “su aree pubbliche” non
modifica questa conclusione. L’esercizio dell’attività è, in ogni caso, consentito
solo in base a un titolo abilitativo, il cui rilascio dipende dalla disponibilità di
aree specificamente adibite. L’art. 15, comma 1, della legge regionale n. 5 del
2006 prevede, infatti, che il commercio può essere svolto “su posteggi dati in con
cessione” oppure “su qualsiasi area, negli spazi appositamente definiti da ogni
singolo comune, purché in forma itinerante e sui posteggi liberi”. Anche in un
contesto nel quale il numero complessivo delle autorizzazioni all’esercizio del
commercio è condizionato dalla disponibilità di “spazi appositamente definiti”,
una limitazione temporale alla cessione dell’attività si traduce inevitabilmente
in una barriera all’entrata di nuovi operatori.
3.2. − L’art. 16 della direttiva CE 12 dicembre 2006, n. 123 (Direttiva del Parla
mento europeo e del Consiglio relativa ai servizi nel mercato interno), recepita
nell’ordinamento italiano con decreto legislativo 26 marzo 2010, n. 59 (Attua
zione della direttiva 2006/123/CE, relativa ai servizi nel mercato interno), sta
bilisce che una deroga al principio della libera circolazione dei servizi può rite
nersi necessaria – e dunque ammissibile – solo quando sia giustificata “da ragio
ni di ordine pubblico, di pubblica sicurezza, di sanità pubblica o di tutela dell’am
biente”. Nessuna di tali ragioni può essere addotta a fondamento della norma
impugnata.
Come rilevato dalla difesa regionale, l’art. 15-bis, comma 4, della legge regiona
le n. 5 del 2006 persegue fini di utilità sociale (quali la garanzia della “serietà”
dell’esercizio del commercio, la qualità dei servizi resi, la produttività della rete
distributiva e la solidità dell’intera filiera produttiva), in quanto mira “ad evita
re la spinta all’acquisizione dei titoli abilitativi e all’apertura dell’attività com
merciale al solo fine di ricavarne, immediatamente, un profitto attraverso l’alie
nazione, con l’evidente conseguenza del possibile svuotamento dell’ordinario
procedimento amministrativo che deve essere seguito al fine dell’apertura di
un’impresa commerciale (procedimento che prevede la richiesta dell’interessa
to e la verifica dei suoi requisiti)”. Tali fini di utilità sociale – già adeguatamen
te tutelati, in caso di trasferimento dell’attività, mediante l’accertamento del pos
sesso dei requisiti soggettivi effettuato dall’amministrazione ex art. 15-bis, com
ma 2, della medesima legge regionale n. 5 del 2006 – non rientrano tra le ragio


ni di pubblico interesse che, secondo l’art. 16 della direttiva 2006/123/CE, pos

sono giustificare l’imposizione di una restrizione al principio della libera circo
lazione dei servizi.
3.3. − Inoltre, l’attinenza della norma impugnata alla materia del commercio, ri
servata alla potestà legislativa residuale delle Regioni, non è di per sé sufficien
te ad escludere eventuali profili di illegittimità costituzionale. Infatti, “è illegittima
una disciplina che, se pure in astratto riconducibile alla materia commercio di
competenza legislativa delle Regioni, produca, in concreto, effetti che ostacoli
no la concorrenza, introducendo nuovi o ulteriori limiti o barriere all’accesso al
mercato e alla libera esplicazione della capacità imprenditoriale” (sentenza
n. 150 del 2011). L’art. 15-bis, comma 4, della legge regionale della Regione
autonoma Sardegna n. 5 del 2006, subordinando la cessione di attività commer
ciali su aree pubbliche al decorso di un triennio dalla data del rilascio del titolo
abilitativo, ostacola l’accesso a quelle attività e condiziona, restringendolo, il libe
ro esplicarsi dell’attività imprenditoriale, con conseguente violazione dell’art. 117,
secondo comma, lettera e), Cost. (Corte cost., n. 18 del 2012).
2.7. Tutela della concorrenza, liberalizzazione del commercio e limiti

Con un’ulteriore decisione (non condivisa da una parte della dottrina;
cfr. Rescigno 2012, pp. 2940 ss.) dello stesso anno, la n. 200 del 2012, la
Corte costituzionale ha dichiarato infondate una serie di censure regio
nali nei confronti delle misure di liberalizzazione introdotte con decre
to-legge n. 138 del 2011, avendo lo Stato una competenza trasversale sul
la tutela della concorrenza in grado di affiancarsi e sovrapporsi rispetto
ad altre materie di competenza (concorrente o residuale) regionale, qua
li ad esempio il commercio, le attività produttive, la tutela della salute.
In particolare, come ha osservato il giudice delle leggi,
per quanto l’autoqualificazione offerta dal legislatore non sia mai di per sé riso
lutiva (ex multis, sentenze n. 164 del 2012, n. 182 del 2011 e n. 247 del 2010), in
questo caso appare corretto inquadrare il principio della liberalizzazione delle
attività economiche nell’ambito della competenza statale in tema di “tutela del
la concorrenza”. Quest’ultimo concetto, la concorrenza, ha un contenuto com
plesso in quanto ricomprende non solo l’insieme delle misure antitrust, ma an
che azioni di liberalizzazione, che mirano ad assicurare e a promuovere la con
correnza “nel mercato” e “per il mercato”, secondo gli sviluppi ormai consolida
ti nell’ordinamento europeo e internazionale e più volte ribaditi dalla giurispru
denza di questa Corte (ex multis, sentenze n. 45 e n. 270 del 2010, n. 160 del 2009,
n. 430 e n. 401 del 2007). Pertanto, la liberalizzazione, intesa come razionalizza
zione della regolazione, costituisce uno degli strumenti di promozione della con
correnza capace di produrre effetti virtuosi per il circuito economico. Una poli
tica di “ri-regolazione” tende ad aumentare il livello di concorrenzialità dei mer
cati e permette ad un maggior numero di operatori economici di competere, va
lorizzando le proprie risorse e competenze. D’altra parte, l’efficienza e la com
petitività del sistema economico risentono della qualità della regolazione, la qua


le condiziona l’agire degli operatori sul mercato: una regolazione delle attività
economiche ingiustificatamente intrusiva – cioè non necessaria e sproporzionata
rispetto alla tutela di beni costituzionalmente protetti (sentenze n. 247 e n. 152
del 2010, n. 167 del 2009) – genera inutili ostacoli alle dinamiche economiche,
a detrimento degli interessi degli operatori economici, dei consumatori e degli
stessi lavoratori e, dunque, in definitiva reca danno alla stessa utilità sociale.
L’eliminazione degli inutili oneri regolamentari, mantenendo però quelli neces
sari alla tutela di superiori beni costituzionali, è funzionale alla tutela della con
correnza e rientra a questo titolo nelle competenze del legislatore statale.
7.5. − Inquadrato, dunque, l’intervento statale censurato nel campo delle com
petenze statali di portata trasversale relative alla tutela della concorrenza, occor
re ancora osservare il particolare tenore normativo della disposizione impugna
ta: in questo caso il legislatore statale non si è sovrapposto ai legislatori regiona
li dettando una propria compiuta disciplina delle attività economiche, destina
ta a sostituirsi alle leggi regionali in vigore. L’atto impugnato, infatti, non stabi
lisce regole, ma piuttosto introduce disposizioni di principio, le quali, per otte
nere piena applicazione, richiedono ulteriori sviluppi normativi, da parte sia del
legislatore statale, sia di quello regionale, ciascuno nel proprio ambito di com
petenza. In virtù della tecnica normativa utilizzata, basata su principi e non su
regole, il legislatore nazionale non ha occupato gli spazi riservati a quello regio
nale, ma ha agito presupponendo invece che le singole Regioni continuino ad
esercitare le loro competenze, conformandosi tuttavia ai principi stabiliti a livel
lo statale. L’intervento del legislatore, statale e regionale, di attuazione del prin
cipio della liberalizzazione è tanto più necessario alla luce della considerazione
che tale principio non è stato affermato in termini assoluti, né avrebbe potuto
esserlo in virtù dei vincoli costituzionali, ma richiede di essere modulato per per
seguire gli altri principi indicati dallo stesso legislatore, in attuazione delle pre
visioni costituzionali. Di conseguenza, per rispondere ad alcune precise osserva
zioni delle ricorrenti, le discipline della vendita al pubblico di farmaci da banco
o automedicazione, dell’apertura di strutture di media e grande distribuzione,
o dell’organizzazione sanitaria, non vengono assorbite nella competenza legisla
tiva dello Stato relativa alla concorrenza, ma richiedono di essere regolate dal
legislatore regionale, tenendo conto dei principi indicati nel censurato art. 3,
comma 1, del decreto-legge n. 138 del 2011 (Corte cost., n. 200 del 2012, nn. 7.4
e 7.5 Considerato in diritto).
Nella medesima circostanza la Corte ha tuttavia rilevato l’incostituziona

lità delle misure di abrogazione automatica (di tutte le normative statali
incompatibili con il principio della liberalizzazione delle attività econo
miche) previste dalla normativa impugnata, venendo in tali casi in rilie
vo una liberalizzazione dalla portata indeterminata e, in assenza di bilan
ciamento, potenzialmente lesiva delle attribuzioni regionali.
Alla luce delle precedenti considerazioni relative al tenore normativo dell’art. 3,

comma 1, che contiene disposizioni di principio, e non prescrizioni di carattere


specifico e puntuale, la soppressione generalizzata delle normative statali con es

so incompatibili appare indeterminata e potenzialmente invasiva delle compe
tenze legislative regionali. Infatti, sebbene la disposizione abbia ad oggetto le so
le normative statali, la “soppressione” di queste per incompatibilità con princi
pi così ampi e generali come quelli enunciati all’art. 3, comma 1, e che richie
dono una delicata opera di bilanciamento e ponderazione reciproca, a parte
ogni considerazione sulla sua praticabilità in concreto, non appare suscettibile
di esplicare effetti confinati ai soli ambiti di competenza statale. Altro è preve
dere l’abrogazione di normative statali, altro è asserire che gli effetti dell’abro
gazione di tali normative restino circoscritti ad ambiti di competenza statale. Vi
sono normative statali che interessano direttamente o indirettamente materie di
competenza regionale, come accade nel caso delle leggi dello Stato relative a
materie di competenza concorrente, o di competenza statale di carattere trasver
sale, che di necessità s’intrecciano con le competenze legislative regionali.
L’effetto della soppressione automatica e generalizzata delle normative statali
contrarie ai principi di cui all’art. 3, comma 1, oltre ad avere una portata incer
ta e indefinibile, potrebbe riguardare un novero imprecisato di atti normativi
statali con possibili ricadute sul legislatore regionale, nel caso che tali atti riguar
dino ambiti di competenza concorrente o trasversali, naturalmente correlati a
competenze regionali.
Inoltre, l’automaticità dell’abrogazione, unita all’indeterminatezza della sua por
tata, rende impraticabile l’interpretazione conforme a Costituzione, di talché ri
sulta impossibile circoscrivere sul piano interpretativo gli effetti della disposizio
ne impugnata ai soli ambiti di competenza statale.
Infine, poiché la previsione censurata dispone la soppressione per incompatibi
lità, senza individuare puntualmente quali normative risultino abrogate, essa po
ne le Regioni in una condizione di obiettiva incertezza, nella misura in cui que
ste debbano adeguare le loro normative ai mutamenti dell’ordinamento statale.
Infatti, le singole Regioni, stando alla norma censurata, dovrebbero ricostruire
se le singole disposizioni statali, che presentano profili per esse rilevanti, risulti
no ancora in vigore a seguito degli effetti dell’art. 3, comma 3, primo periodo.
La valutazione sulla perdurante vigenza di normative statali incidenti su ambiti
di competenza regionale spetterebbe a ciascun legislatore regionale, e potreb
be dare esiti disomogenei, se non addirittura divergenti. Una tale prospettiva de
terminerebbe ambiguità, incoerenza e opacità su quale sia la regolazione vigen
te per le varie attività economiche, che potrebbe inoltre variare da Regione a
Regione, con ricadute dannose anche per gli operatori economici (Corte cost.,
n. 200 del 2012, n. 8.2 Considerato in diritto).
2.8. Concorrenza e limiti posti agli esercizi commerciali

Particolarmente interessante è la sentenza n. 104 del 2014, avente a og
getto una legge regionale della Regione Valle d’Aosta che, tra le altre
cose, poneva una serie di limiti agli orari degli esercizi commerciali nel
caso di svolgimento delle attività su area pubblica. In precedenti occa
sioni la Corte aveva affermato che le norme volte a disciplinare gli ora


ri degli esercizi pubblici commerciali dovessero farsi rientrare nel set

tore “commercio”, di competenza residuale regionale (ad esempio, cfr.
Corte cost., n. 288 del 2010). In questo caso, invece, il giudice delle leg
gi ha reputato la normativa regionale illegittima perché in contrasto
con la competenza statale in materia di tutela della concorrenza e, con
seguentemente, con i principi di liberalizzazione posti dallo Stato a tu
tela dei consumatori.
Occorre al riguardo considerare che il profilo degli orari e dei giorni di apertu
ra e chiusura degli esercizi commerciali è disciplinato dall’art. 3, comma 1, let
tera d-bis) del d.l. n. 223 del 2006, come modificato dall’art. 31 del d.l. n. 201 del
2011, il quale stabilisce che “al fine di garantire la libertà di concorrenza [...] le
attività commerciali, come individuate dal decreto legislativo 31 marzo 1998,
n. 114”, sono svolte senza il rispetto – tra l’altro – di orari di apertura e chiusu
ra, dell’obbligo della chiusura domenicale e festiva, nonché di quello della mez
za giornata di chiusura infrasettimanale.
Nell’interpretare la citata normativa, questa Corte ha ritenuto “che essa attui un
principio di liberalizzazione, rimuovendo vincoli e limiti alle modalità di eserci
zio delle attività economiche, e ha così proseguito: ‘L’eliminazione dei limiti agli
orari e ai giorni di apertura al pubblico degli esercizi commerciali favorisce, a
beneficio dei consumatori, la creazione di un mercato più dinamico e più aper
to all’ingresso di nuovi operatori e amplia la possibilità di scelta del consumato
re. Si tratta, dunque, di misure coerenti con l’obiettivo di promuovere la con
correnza, risultando proporzionate allo scopo di garantire l’assetto concorren
ziale del mercato di riferimento relativo alla distribuzione commerciale’ (sen
tenza n. 299 del 2012 [...])” (sentenza n. 38 del 2013).
Ora, tra le attività commerciali disciplinate dal d.lgs. n. 114 del 1998, cui l’art. 3
del d.l. n. 223 del 2006 fa riferimento, vi è anche quella che si svolge su aree pub
bliche (artt. 27 e seguenti) di tal che, anche per queste il legislatore statale ha
inteso espressamente eliminare vincoli in ordine agli orari di apertura e chiusu
ra dell’attività.
Le uniche limitazioni che è possibile porre allo svolgimento dell’attività di com
mercio su area pubblica sono quelle individuate dall’art. 28, comma 13, del
d.lgs. n. 114 del 1998, come modificato dal d.lgs. n. 59 del 2010, riconducibili
ad esigenze di sostenibilità ambientale e sociale, a finalità di tutela delle zone di
pregio artistico, storico, architettonico e ambientale, nonché quelle individuate
dall’art. 31 del d.l. n. 201 del 2011.
L’art. 4 della legge reg. n. 5 del 2013, pur eliminando i vincoli alla apertura de
gli esercizi commerciali, eccettua espressamente dal suo ambito di applicazione
le attività di commercio su area pubblica. Il chiaro tenore letterale della dispo
sizione consente di ritenere che il principio di liberalizzazione degli orari in es
sa affermato non si applichi all’attività commerciale su area pubblica. In tal mo
do però, essa si presta a reintrodurre limiti e vincoli in contrasto con la norma
tiva statale di liberalizzazione, così invadendo la potestà legislativa esclusiva del
lo Stato in materia di tutela della concorrenza e violando, quindi, l’art. 117, se
condo comma, lettera e), Cost.


Pertanto, deve essere dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 4 nella par

te in cui, nel disporre che le attività commerciali sono svolte senza il rispetto di
orari di apertura o di chiusura e senza obblighi di chiusura domenicale e festiva
o della mezza giornata infrasettimanale, esclude l’attività di commercio su area
pubblica (Corte cost., n. 104 del 2014, n. 5.1 Considerato in diritto).
Sempre con riguardo alla questione della distribuzione commerciale,

con la sentenza n. 125 del 2014 la Corte costituzionale ha annullato una
legge della Regione Umbria nella parte in cui poneva delle restrizioni
superiori a quelle fissate dalla normativa nazionale in materia di crea
zione di nuovi impianti di distribuzione carburanti. In particolare, la
previsione regionale concernente l’obbligo di erogare contestualmen
te gasolio e benzina si poneva in contrasto con la legge statale (e, con
seguentemente, con la clausola della tutela della concorrenza), che al
contrario vieta restrizioni che prevedano obbligatoriamente la presen
za contestuale di più tipologie di carburanti. Al contempo, la legge re
gionale prevedeva – secondo il giudice delle leggi illegittimamente – re
gole discriminatorie e restrittive della concorrenza, rendendo più diffi
coltosa l’apertura di nuovi esercizi commerciali, in contrasto con i prin
cipi di liberalizzazione.
Risulta evidente, pertanto, che la norma impugnata introduce nuovi vincoli all’a
pertura degli esercizi commerciali ponendosi in contrasto, tra l’altro, con i prin
cipi di liberalizzazione posti: 1) dall’art. 31, comma 2, del d.l. n. 201 del 2011 se
condo cui: “costituisce principio generale dell’ordinamento nazionale la libertà
di apertura di nuovi esercizi commerciali sul territorio senza contingenti limiti
territoriali o altri vincoli di qualsiasi altra natura, esclusi quelli connessi alla tu
tela della salute, dei lavoratori, dell’ambiente, ivi incluso l’ambiente urbano, e
dei beni culturali”; 2) dall’art. 1 del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1 (Dispo
sizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competi
tività), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 24 marzo
2012, n. 27, che ha stabilito, in attuazione del principio di libertà di iniziativa
economica sancito dall’art. 41 Cost. e del principio di concorrenza sancito dal
Trattato dell’Unione europea, che sono abrogate “a) le norme che prevedono
limiti numerici, autorizzazioni, licenze, nulla osta o preventivi atti di assenso
dell’amministrazione comunque denominati per l’avvio di un’attività economi
ca non giustificati da un interesse generale, costituzionalmente rilevante e com
patibile con l’ordinamento comunitario nel rispetto del principio di proporzio
nalità; b) le norme che pongono divieti e restrizioni alle attività economiche non
adeguati o non proporzionati alle finalità pubbliche perseguite, nonché le di
sposizioni di pianificazione e programmazione territoriale o temporale autori
tativa con prevalente finalità economica o prevalente contenuto economico, che
pongono limiti, programmi e controlli non ragionevoli, ovvero non adeguati ov
vero non proporzionati rispetto alle finalità pubbliche dichiarate e che in parti
colare impediscono, condizionano o ritardano l’avvio di nuove attività economi


che o l’ingresso di nuovi operatori economici ponendo un trattamento differen

ziato rispetto agli operatori già presenti sul mercato, operanti in contesti e con
dizioni analoghi, ovvero impediscono, limitano o condizionano l’offerta di pro
dotti e servizi al consumatore, nel tempo nello spazio o nelle modalità, ovvero
alterano le condizioni di piena concorrenza fra gli operatori economici oppure
limitano o condizionano le tutele dei consumatori nei loro confronti”. […]
In conclusione, le norme impugnate si prestano a reintrodurre limiti e vincoli
in contrasto con la normativa statale di liberalizzazione sopra indicata, così inva
dendo la potestà legislativa esclusiva dello Stato in materia di “tutela della con
correnza” e violando, quindi, l’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost. (Cor
te cost., n. 125 del 2014, n. 2.1 Considerato in diritto).
Sempre a proposito della Regione Umbria, con la sentenza n. 178 del

2014 la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità di una legge re
gionale che, tra le altre cose, poneva una barriera all’ingresso nel mer
cato contraria al principio della liberalizzazione (e, dunque, della con
correnza), obbligando coloro i quali volessero esercitare la professione
di guida turistica in Umbria a dimostrare di conoscere il territorio e i be
ni storici e naturalistici regionali.
L’art. 3 della legge n. 97 del 2013 – rubricato “Disposizioni relative alla libera
prestazione e all’esercizio stabile dell’attività di guida turistica da parte di citta
dini dell’Unione europea. Caso EU Pilot 4277/12/MARK” – prevede che “1. L’a
bilitazione alla professione di guida turistica è valida su tutto il territorio nazio
nale. Ai fini dell’esercizio stabile in Italia dell’attività di guida turistica, il ricono
scimento ai sensi del decreto legislativo 9 novembre 2007, n. 206, della qualifica
professionale conseguita da un cittadino dell’Unione europea in un altro Stato
membro ha efficacia su tutto il territorio nazionale. 2. Fermo restando quanto
previsto dal decreto legislativo 9 novembre 2007, n. 206, i cittadini dell’Unione
europea abilitati allo svolgimento dell’attività di guida turistica nell’ambito del
l’ordinamento giuridico di un altro Stato membro operano in regime di libera
prestazione dei servizi senza necessità di alcuna autorizzazione né abilitazione,
sia essa generale o specifica [...]”.
Questa Corte, in più occasioni, ha ricondotto le misure legislative di liberalizza
zione di attività economiche alla materia “tutela della concorrenza” che l’art. 117,
secondo comma, lettera e), Cost. riserva alla competenza legislativa esclusiva del
lo Stato. In particolare si è detto che: “la liberalizzazione, intesa come raziona
lizzazione della regolazione, costituisce uno degli strumenti di promozione del
la concorrenza capace di produrre effetti virtuosi per il circuito economico. Una
politica di ‘ri-regolazione’ tende ad aumentare il livello di concorrenzialità dei
mercati e permette ad un maggior numero di operatori economici di compete
re, valorizzando le proprie risorse e competenze. D’altra parte, l’efficienza e la
competitività del sistema economico risentono della qualità della regolazione,
la quale condiziona l’agire degli operatori sul mercato: una regolazione delle at
tività economiche ingiustificatamente intrusiva – cioè non necessaria e spropor
zionata rispetto alla tutela di beni costituzionalmente protetti (sentenze n. 247


e n. 152 del 2010, n. 167 del 2009) – genera inutili ostacoli alle dinamiche eco
nomiche, a detrimento degli interessi degli operatori economici, dei consuma
tori e degli stessi lavoratori e, dunque, in definitiva reca danno alla stessa utilità
sociale. L’eliminazione degli inutili oneri regolamentari, mantenendo però quel
li necessari alla tutela di superiori beni costituzionali, è funzionale alla tutela del
la concorrenza e rientra a questo titolo nelle competenze del legislatore statale”
(sentenza n. 200 del 2012).
Nel caso in esame è evidente il contrasto tra l’art. 3 della legge n. 97 del 2013 se
condo cui l’abilitazione alla professione di guida turistica è valida su tutto il ter
ritorio nazionale e l’art. 73, comma 4, della legge reg. n. 13 del 2013 che, inve
ce, subordina la possibilità di svolgere la suddetta attività, per le guide turistiche
che hanno conseguito l’abilitazione all’esercizio della professione presso altre
Regioni e che intendono svolgere la propria attività nella Regione Umbria, all’ac
certamento, da parte della Provincia, della conoscenza del territorio, con le mo
dalità stabilite dalla Giunta regionale. La norma impugnata, pertanto, introdu
ce una barriera all’ingresso nel mercato, in contrasto con il principio di libera
lizzazione introdotto dal legislatore statale.
Per quanto detto, deve essere dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 73,
comma 4, della legge reg. n. 13 del 2013 per violazione dell’art. 117, secondo
comma, lettera e), Cost. con assorbimento dell’altro profilo di censura (Corte
cost., n. 178 del 2014, n. 5 Considerato in diritto).
Degna di nota è infine la decisione n. 216 del 2014, nella quale ci si è in
terrogati – alla luce degli artt. 3 e 41 della Costituzione – sulla legittimi
tà costituzionale della norma che non consente alle cdd. parafarmacie la
vendita dei medicinali di “fascia C” soggetti a prescrizione medica. Ri
chiamando una sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea,
il giudice delle leggi ha giustificato siffatta previsione, affermando che
una liberalizzazione incondizionata della categoria dei prodotti farma
ceutici da banco potrebbe incidere sulla distribuzione territoriale delle
parafarmacie, producendo effetti negativi sul mercato.
6. − L’ordinanza di rimessione odierna pone a questa Corte il dubbio di legitti

mità costituzionale relativo alla permanenza – da ritenere residuale, secondo
quanto si è detto – del divieto di vendita nelle parafarmacie dei farmaci di fascia
C soggetti a prescrizione medica.
6.1. − La questione non è fondata.
Per quanto riguarda, innanzitutto, la pretesa violazione dell’art. 3 Cost., occor
re osservare che non c’è alcuna irragionevolezza nel prevedere che per deter
minati medicinali, periodicamente individuati dal Ministero della salute dopo
aver sentito l’Agenzia italiana del farmaco, permanga l’obbligo della prescrizio
ne medica e, di conseguenza, il divieto di vendita nelle parafarmacie. Ed invero,
nonostante siano condivisibili le osservazioni compiute dal TAR rimettente per
quello che riguarda l’esistenza di una serie di elementi comuni alle farmacie e
alle parafarmacie, è indubbio che fra i due esercizi permangano una serie di si
gnificative differenze, tali da rendere la scelta del legislatore non censurabile in


termini di ragionevolezza. Le farmacie, infatti, proprio in quanto assoggettate

ad una serie di obblighi che derivano dalle esigenze di tutela della salute dei cit
tadini, offrono necessariamente un insieme di garanzie maggiori che rendono
non illegittima la permanenza della riserva loro assegnata. Non si tratta di acco
gliere l’opinione secondo cui i farmacisti che hanno superato il concorso per
l’assegnazione di una farmacia danno maggiori garanzie rispetto a quelli prepo
sti alle parafarmacie, poiché gli uni e gli altri hanno il medesimo titolo di studio
e sono iscritti a tutti gli effetti all’albo professionale. Si tratta, invece, di prende
re atto che la totale liberalizzazione della vendita dei farmaci di fascia C sogget
ti a prescrizione medica – che sono medicinali con una maggiore valenza tera
peutica, risultando altrimenti privo di senso l’obbligo di prescrizione – verreb
be affidata ad esercizi commerciali che lo stesso legislatore ha voluto assoggetta
re ad una quantità meno intensa di vincoli e adempimenti, anche in relazione
alle prescrizioni.
6.2. − Né può giungersi a diversa conclusione invocando l’art. 41 Cost. e il prin
cipio di tutela della concorrenza.
A questo riguardo va rilevato che, come si è sottolineato, il regime delle farma
cie è incluso – secondo costante giurisprudenza di questa Corte – nella materia
della “tutela della salute”, pur se questa collocazione non esclude che alcune del
le relative attività possano essere sottoposte alla concorrenza, come altre nell’am
bito della medesima materia. Come si è posto in evidenza, infatti, il legislatore,
con il ricordato art. 32 del d.l. n. 201 del 2011, ha ulteriormente ampliato la pos
sibilità, per le parafarmacie, di vendere medicinali di fascia C, mantenendo fer
mo il criterio della prescrizione medica quale discriminante tra i farmaci neces
sariamente dispensati dalle farmacie e quelli che possono esserlo anche dalle
parafarmacie.
L’incondizionata liberalizzazione di quella categoria di farmaci inciderebbe, con
effetti che non sono tutti prevedibili, sulla distribuzione territoriale delle para
farmacie le quali, non essendo inserite nel sistema di pianificazione sopra richia
mato, potrebbero alterare il sistema stesso, che è posto, prima di tutto, a garan
zia della salute dei cittadini.
7. − Come si è già rilevato in precedenza, anche la Corte di Giustizia dell’Unio
ne europea è stata chiamata a pronunciarsi, sotto il profilo della tutela della li
bertà di stabilimento, sulla compatibilità della normativa oggi in esame in riferi
mento ai principi del diritto dell’Unione.
7.1. − Quella Corte, con la sentenza 5 dicembre 2013 (in cause riunite C-159, 160
e 161/12), Venturini, chiamata a risolvere una questione del tutto simile a quel
la odierna, rimessale dal TAR per la Lombardia, ha affermato che l’art. 49 del
Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE) deve essere interpre
tato nel senso che esso non osta ad una normativa nazionale che non consente
a un farmacista, abilitato e iscritto all’ordine professionale, ma non titolare di
una farmacia compresa nella pianta organica, di distribuire al dettaglio, in una
parafarmacia, anche quei farmaci soggetti a prescrizione medica che non sono
a carico del Servizio sanitario nazionale, bensì vengono pagati interamente dal
l’acquirente.
Ha osservato la Corte di Lussemburgo, tra l’altro, che la tutela della salute può
giustificare restrizioni alla libertà di stabilimento (punto 41); che l’apertura del


le farmacie sul territorio italiano è oggetto di un regime di pianificazione (pun

to 45) e che la situazione auspicata dalle ricorrenti in quel giudizio equivarreb
be a poter commercializzare tali medicinali senza osservare il requisito della
pianificazione territoriale (punto 51), con ripercussioni negative sull’effettività
dell’intero sistema di pianificazione delle farmacie e quindi sulla sua stabilità
(punto 54). La Corte di Giustizia ha pure affermato che la riserva della distribu
zione di detti farmaci alle sole farmacie è atta a garantire la tutela della salute
(punto 55) e che la normativa italiana al riguardo è proporzionata e necessaria
(punti 58-65).
7.2. − La Corte europea, d’altra parte, ha in più occasioni riconosciuto che l’art. 49
del TFUE deve essere interpretato nel senso che la tutela della libertà di stabi
limento non osta a che uno Stato membro adotti un regime di autorizzazione
preventiva per l’apertura di nuove farmacie, se tale regime si rivela indispen
sabile per colmare eventuali lacune nell’accesso alle prestazioni sanitarie, in
maniera tale da garantire un’assistenza sanitaria adeguata alle necessità della po
polazione, orientata a coprire tutto il territorio e a tenere conto delle regioni ge
ograficamente isolate o altrimenti svantaggiate (sentenze 1° giugno 2010, in cau
se riunite C-570/07 e C-571/07, Blanco Perez e Chao Gomez, punti 70 e 71; e
13 febbraio 2014, in causa C-367/12, Sokoll-Seebacher, punti 24-25).
Nella sentenza Sokoll-Seebacher appena richiamata, inoltre, la Corte di Giu
stizia ha anche precisato che “la salute e la vita delle persone occupano una
posizione preminente tra i beni e gli interessi protetti dal Trattato e che spet
ta agli Stati membri stabilire il livello al quale essi intendono garantire la tute
la della salute pubblica e il modo in cui tale livello debba essere raggiunto. Poi
ché quest’ultimo può variare da uno Stato membro all’altro, si deve riconosce
re agli Stati membri un margine di discrezionalità” (punto 26). Emerge da que
sta giurisprudenza, quindi, che le ragioni di tutela della salute, declinate se
condo le peculiarità della normativa nazionale, ben consentono di derogare
all’ampia nozione di libertà di stabilimento e, di conseguenza, di libertà di
impresa.
Tali considerazioni – che vanno ben oltre la semplice esclusione della violazio
ne dei principi della libertà di stabilimento – corroborano ulteriormente il con
vincimento di questa Corte nel senso che si è detto.
8. − La prospettata questione, dunque, deve essere dichiarata non fondata (Cor
te cost., n. 216 del 2014).
3. Una conclusione
Uno degli aspetti maggiormente rilevanti della più recente giurispruden

za costituzionale (perlomeno con riferimento all’ultimo quinquennio)
è l’attenzione dimostrata verso i principi affermati dall’Autorità antitrust
(Argentati 2015, pp. 41 ss.). Si tratta invero di un dialogo auspicato dal
giudice costituzionale Amato, secondo il quale la Corte dovrebbe “nu
trirsi, più di quanto non abbia fatto sinora, della cultura del diritto anti
trust, alla stessa stregua di quanto è accaduto per la cultura di altre disci


pline, che si riflettono in tante, mirabili sentenze che essa ha adottato”

(si rinvia alla relazione presente nella prima parte del volume).
Su un piano meramente statistico, va osservato che nei conflitti tra
Stato e Regioni le dichiarazioni di incostituzionalità hanno quasi sempre
riguardato leggi regionali, mentre sono state rare le ipotesi di annulla
mento delle norme statali per violazione dei principi concorrenziali.
Inoltre, secondo una parte della dottrina, nel giudizio di costituzio
nalità la tutela della concorrenza ha progressivamente assunto una rile
vanza sempre più economica (Buzzacchi e Pizzolato 2013, p. 816), al pun
to da influenzare anche il linguaggio della Corte, che in alcuni circoscrit
ti casi non si è limitata a sindacare la legittimità della norma sulla base
dei noti parametri costituzionali, giustificando le proprie decisioni an
che attraverso richiami di principi tipici della dottrina economica. Per
fare un esempio, con la menzionata sentenza n. 200 del 2012, i giudici
di Palazzo della Consulta hanno interpretato la concorrenza e la libera
lizzazione dei mercati alla luce dell’esigenza di razionalizzare la regola
zione, in modo da eliminare le barriere che impediscono il libero eser
cizio dell’attività economica, pur senza tralasciare l’obiettivo dell’utilità
sociale (Argentati 2015, p. 50). E non è un caso se la necessità di costruire
un sistema di regole di qualità (ad esempio, eliminando gli inutili oneri
regolamentari) sia stata più volte messa in rilievo proprio dall’Autorità
garante della concorrenza e del mercato nelle sue relazioni annuali.
Ciò posto, se da un lato il dialogo tra istituzioni (che tuttavia hanno
natura, compiti, nonché finalità completamente diversi e financo poten
zialmente divergenti) è stato positivo sul piano dell’apertura dei mercati,
non può al contempo omettersi di rilevare che il diritto antitrust (ispira
to in larga misura dall’attività dell’Agcm) ha ulteriormente accentuato
le spinte centripete che, sia pure con rare eccezioni, hanno caratterizza
to la giurisprudenza della Corte costituzionale successiva alla riforma del
Titolo V (sulle prime interpretazioni dell’art. 117, secondo comma, let
tera e), Cost., cfr. Libertini 2005, pp. 1428 ss.). In particolare, con riferi
mento alla competenza oggetto del presente contributo, il giudice delle
leggi ha attribuito un carattere potenzialmente indefinito e indetermi
nato alla clausola della “tutela della concorrenza” di cui all’art. 117, se
condo comma, lettera e), Cost.: quest’ultima, come fosse un passepartout,
è stata spesso utilizzata molto più che come una materia trasversale (Can
dido 2009, pp. 400-401), sovrapponendosi con altre competenze mate
rie-valore (in dottrina, non manca chi sostiene che la concorrenza sia un
“meta-valore”; Guarnier 2016, p. 15) e andando così a scalfire profonda
mente, fino in alcuni casi ad annichilire, le competenze concorrenti o
quelle residuali regionali.
L’auspicio del giudice costituzionale Amato è che si riesca a uscire
“al più presto dal clima e dalla subcultura della centralizzazione perma


nente” (si rinvia ancora una volta alla relazione presente nella prima
parte del volume), consentendo alla concorrenza di giovarsi (anche)
del contributo delle autonomie, le quali tuttavia dovrebbero essere la
sciate finalmente libere di esprimersi, in una logica di sana e proficua
differenziazione.
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GIOVANNI BOGGERO
La giurisprudenza di alcune corti costituzionali

europee
1. Introduzione
In un contesto europeo di crisi della finanza pubblica, diverse corti co

stituzionali si sono confrontate con delicate operazioni di bilanciamen
to tra garanzie dei diritti fondamentali e protezione di altri interessi di
rango costituzionale, tra i quali figura, in modo particolare, il vincolo
dell’equilibrio di bilancio. Nell’ultimo decennio, si contano, infatti, nu
merose sentenze straniere aventi a oggetto la conformità a Costituzione
di decisioni politiche emergenziali caratterizzate da un impatto signifi
cativo sull’esercizio di libertà negative e positive riconosciute in capo a
cittadini e stranieri, nonché sulla “natura” delle relazioni istituzionali tra
Stato e mercato. Diverse corti costituzionali europee hanno, infatti, as
sunto il ruolo di fori privilegiati dinanzi ai quali i cittadini hanno censu
rato provvedimenti controversi in tema di protezione sociale e governan-
ce economica.
La breve rassegna giurisprudenziale europea qui proposta, lungi dal
soddisfare requisiti di completezza, prende in esame le sole pronunce
menzionate e discusse dai diversi relatori partecipanti al ciclo di incon
tri. Specifica attenzione sarà, quindi, dedicata a quei profili che attengo
no al complicato rapporto tra garanzia di diritti civili, politici e sociali,
individuali o collettivi e discrezionalità del legislatore statale nell’ambito
della politica fiscale, economica o di bilancio, oltreché alle argomenta
zioni per principi e agli strumenti processuali adoperati dalle corti per
corroborare la struttura del decisum.
Tra le sentenze in esame si ricordano la pronuncia del Bundesverfas-
sungsgericht del 12 settembre 2012 sul rapporto tra il cd. Meccanismo Eu
ropeo di Stabilità (MES) e responsabilità parlamentare di bilancio, non
ché quella del 6 dicembre 2016 sulla legge federale che aveva drastica
mente revocato la licenza a otto reattori nucleari in funzione e ridotto il
ciclo di operatività di altri otto impianti. Degne di attenzione sono state,
poi, la sentenza n. 139 del 21 luglio 2016 del Tribunal Constitucional spa
gnolo sulla sostenibilità del sistema di assistenza sanitaria e, infine, alcu
ne sentenze emesse tra il 2011 e il 2015 dal Tribunal Constitucional porto


134 GIOVANNI BOGGERO
ghese, in particolar modo la n. 353 del 5 luglio 2012 e la n. 187 del 5 apri
le 2013 in tema di riduzione e sospensione del pagamento delle tredice
sime, delle quattordicesime e delle ferie dei pubblici funzionari e in te
ma di aumento dell’imposizione fiscale e/o contributiva sulle pensioni
e sugli stipendi dei medesimi dipendenti da parte delle leggi sul bilan
cio dello Stato.
A ben vedere, si tratta di questioni di legittimità costituzionale
dall’oggetto alquanto eterogeneo, in ordine alle quali due delle tre cor
ti citate si sono pronunciate con dispositivi di parziale fondatezza, in
conseguenza dei quali il margine di discrezionalità attribuito al Parla
mento nazionale nell’esercizio della funzione legislativa e di bilancio
in contesti di necessità e urgenza nazionale o internazionale ne è risul
tato variamente ridotto. In tal modo, i giudici costituzionali di Germa
nia e Portogallo, ciascuno con l’impiego di diverse tecniche decisorie,
talune delle quali recuperate e fatte proprie allo stesso tempo anche
dalla Corte costituzionale italiana, hanno caducato leggi per la loro na
tura arbitraria, più che per la lesione diretta di diritti soggettivi pubbli
ci, come il diritto al lavoro, di proprietà o all’assistenza sociale. A tal ri
guardo, giova rilevare come esse abbiano frequentemente scrutinato le
disposizioni oggetto alla luce del principio di eguaglianza, declinato se
condo i diversi canoni della razionalità e della ragionevolezza o propor
zionalità.
Diverso, invece, da ultimo, il caso spagnolo, preso in esame per segna
lare l’esistenza di forti contrasti interni a un organo di giustizia costitu
zionale tradizionalmente favorevole a preservare un ampio margine di
discrezionalità del legislatore nelle scelte di politica sociale. Come si ve
drà, invero, anche nelle sentenze portoghesi e tedesche convivono, ac
canto a forti tracce di attivismo giudiziario, significativi elementi di judi-
cial self-restraint.
2. Frammenti di giurisprudenza portoghese. Tra prudentia e sollicitudo
Tra le pronunce europee a un tempo più note e controverse si anno

verano quelle rese dal Tribunale costituzionale portoghese in un pe
riodo nel quale lo Stato, in cambio della concessione di un prestito a
tassi più favorevoli di quelli di mercato, era interessato dall’applica
zione di un programma triennale di aggiustamento economico-finan
ziario (cd. PAEF), elaborato congiuntamente dalla Commissione eu
ropea, dalla Banca centrale europea e dal Fondo monetario interna
zionale (cd. Trojka).
Tali sentenze sollevano questioni di varia natura: dai limiti posti dal
la Costituzione portoghese alla discrezionalità del legislatore nella con


LA GIURISPRUDENZA DI ALCUNE CORTI COSTITUZIONALI EUROPEE 135
formazione dei diritti sociali all’utilizzo del parametro della ragionevo

lezza per scrutinare disposizioni di legge di bilancio fino a toccare la
grammatica dei rapporti tra ordinamenti europeo e domestico.
Con l’Acórdâo del 5 luglio 2012, n. 353 (rel. João Cura Mariano), il Tri-
bunal Constitucional ha dichiarato l’illegittimità costituzionale delle dispo
sizioni della legge n. 64-B/2011 del 30 dicembre 2011 sul bilancio dello
Stato per l’anno 2012 (“Lei do Orçamento do Estado para 2012”), nella
parte in cui sospendevano il pagamento della tredicesima e quattordicesi
ma mensilità dei dipendenti pubblici, avendo esse prodotto la lesione del
principio di uguaglianza nella ripartizione degli oneri pubblici (“igualda
de na repartição dos encargos públicos”), così come ricavabile dall’art. 13
della Costituzione portoghese del 1976.
Tale disposizione costituzionale è stata interpretata nel senso che la
legge deve stabilire un trattamento equo o comunque ragionevolmente
differenziato tra lavoratori del pubblico impiego e quelli del settore pri
vato. Infatti, se è vero che da un lato incombe su ciascun cittadino il do
vere costituzionale di contribuire alle spese dello Stato secondo le pro
prie capacità (“Interessando a sustentabilidade das contas públicas a to
dos, todos devem contribuir, na medida das suas capacidades, para su
portar os reajustamentos indispensáveis a esse fim”) e quindi il ricorso
eccezionale a una misura che riduca il reddito di chi riceve stipendi pub
blici non può dirsi di per sé incostituzionale, tuttavia occorre che, nell’im
porre tali sacrifici, il legislatore osservi quei limiti ricavabili dall’applica
zione del principio di uguaglianza.
A tal proposito, il Tribunale sente però il bisogno di operare una sor
ta di distinguishing rispetto al proprio precedente Acórdâo del 21 settem
bre 2011, n. 396, che aveva mandato indenni analoghe disposizioni del
la legge sul bilancio dello Stato per l’anno 2011, atteso che, in questo ca
so, le misure volte a ridurre il disavanzo pubblico non sarebbero conte
nute “dentro dos limites do sacrifício”. Infatti,
[pur non essendo dubitabile che tale sospensione consentisse effettivamente]

uma redução segura e imediata de despesas fixas com pensões e remunerações
do setor público que possibilitam uma poupança certa e garantida para os co
fres do Estado, [allo stesso tempo, tuttavia,] não possa ser ignorado que ela igual
mente [determina automaticamente] uma diminuição da receita do IRS e das con
tribuições para a Segurança Social e tem efeitos recessivos no consumo interno, com a
consequente diminuição generalizada das receitas públicas.
Tale osservazione empirica di chiaro stampo keynesiano, tesa a sottoli

neare l’incidenza negativa sul moltiplicatore del PIL delle “misure di au
sterità”, viene ricavata dal Tribunale a partire dalla confutazione delle te
si governative esposte nella relazione illustrativa di accompagnamento al


bilancio dello Stato, secondo le quali i provvedimenti sarebbero giustifi

cati dalla circostanza per cui i lavoratori del settore pubblico beneficia
no in media di stipendi superiori rispetto a quelli percepiti nel settore
privato. Lungi dall’astenersi dal sindacare l’efficacia e quindi l’intrinse
ca razionalità economica delle scelte allocative del legislatore in sede di
bilancio, in tal caso a loro volta derivanti dal rispetto dei vincoli conte
nuti nel programma triennale di aggiustamento, il Tribunale entra so
stanzialmente nel merito delle singole misure, rilevando, innanzitutto,
una sorta di eccesso di potere del legislatore per difetto di motivazione,
rectius l’inadeguatezza del criterio della valutazione comparativa delle re
tribuzioni medie tra lavoratori del pubblico impiego e lavoratori del set
tore privato, dal momento che
os tipos de trabalho e de funções que são exercidos no setor público não são de
modo nenhum necessariamente iguais aos do setor privado.
Di contro, il trattamento differenziato avrebbe potuto qualificarsi come

non irragionevole solo se il legislatore avesse preso in considerazione le
differenze retributive con riguardo ad attività tra di loro comparabili nei
due settori, tenuto comunque conto del fatto che vi sono funzioni ine
renti l’esercizio della sovranità che non possono essere svolte da opera
tori privati, per le quali, quindi, non è possibile alcun raffronto. Nessun
ruolo gioca, invece, nel ragionamento del Tribunale l’argomento per il
quale dovrebbe essere proprio la natura ontologicamente diversa delle
attività del settore pubblico e di quello privato a giustificare la discrezio
nalità del legislatore nella riduzione delle retribuzioni.
Del pari, anche la relativa sicurezza del posto di lavoro nel pubblico
impiego non è ritenuta un criterio idoneo a giustificare un prelievo ag
giuntivo soltanto sui redditi dei lavoratori del settore pubblico, dal mo
mento che esso, incidendo su quei soggetti in quel momento occupati
nel settore, è del tutto “irrelevante para a medida dessa capacidade” (sul
punto cfr. de Almeida Ribeiro 2013).
In sostanza, quindi, pur giudicando astrattamente razionale la previ
sione di un trattamento differenziato tra lavoratori del pubblico impie
go e lavoratori del settore privato, il Tribunale sottolinea come, in con
creto, il legislatore non abbia ponderato in maniera sufficientemente
proporzionata i provvedimenti di contenimento del deficit, non poten
do essi gravare in misura eccessiva sulla prima categoria di lavoratori e
non anche sulla seconda. In Italia, tale ragionamento riecheggia la co
eva sentenza n. 223 del 2012, con la quale la Corte costituzionale ha ri
tenuto irragionevole e arbitrario il prelievo straordinario sugli stipendi
pubblici più elevati, anziché prevedere “un universale intervento impo
sitivo” che colpisse anche i redditi dei lavoratori del settore privato. Ana


logamente, anche in Portogallo il Tribunale costituzionale ha censura

to l’effetto discriminatorio recato dal trattamento differenziato, osser
vando che
poderia configurar-se o recurso a soluções alternativas para a diminuição do défice, quer

pelo lado da despesa (v.g., as medidas que constam dos referidos memorandos
de entendimento), quer pelo lado da receita (v.g. através de medidas de carácter
mais abrangente e efeito equivalente à redução de rendimentos).
Tali soluzioni alternative, incidenti sia sul lato della spesa, sia sul lato del
le entrate, avrebbero potuto realizzare ugualmente l’interesse pubblico,
sgravando al contempo i lavoratori del pubblico impiego. Di contro, lad
dove le misure pesino in misura preponderante su questi ultimi, la diffe
renza nel grado di sacrificio non può non essere circondata da alcuni li
miti improntati al canone dell’equità, atteso che
a igualdade jurídica é sempre uma igualdade proporcional, pelo que a desigual

dade justificada pela diferença de situações não está imune a um juízo de pro
porcionalidade. A dimensão da desigualdade do tratamento tem que ser proporcionada
às razões que justificam esse tratamento desigual, não podendo revelarse excessiva.
Il predetto concetto di “uguaglianza proporzionale”, così come ricavabi

le dall’art. 13 Cost. portoghese, non è quindi dissimile da quello di razio
nalità e di ragionevolezza che si desume dall’art. 3 della Costituzione ita
liana e che è stato frequentemente utilizzato come parametro in sede di
giudizio di legittimità costituzionale proprio laddove si è trattato di scru
tinare la non arbitrarietà nella ripartizione degli oneri finanziari tra di
verse categorie di soggetti destinatari delle disposizioni oggetto.
Significativo è, infine, che, ai sensi dell’art. 282, comma 4, Cost. por
toghese, alla declaratoria di illegittimità costituzionale delle disposizioni
censurate abbia fatto seguito una modulazione degli effetti temporali del
la sentenza, avendo il giudice costituzionale lusitano deciso di differire
la caducazione delle disposizioni oggetto all’esercizio finanziario succes
sivo rispetto a quello allora in corso, in tal modo riducendo di molto la
portata pratica dell’annullamento. Tale statuizione, i cui echi sono ben
evidenti nelle sentenze n. 10 del 2015 e n. 178 del 2015 della nostra Cor
te costituzionale, trovava giustificazione nel fatto che:
o montante da poupança líquida da despesa pública que se obtém com a medi

da de suspensão do pagamento dos subsídios de férias e de Natal assume uma di-
mensão relevante nas contas públicas e no esforço financeiro para se atingir a meta
traçada, pelo que dificilmente seria possível, no período que resta até ao final do ano,
projetar e executar medidas alternativas que produzissem efeitos ainda em 2012, de
modo a poder alcançar-se a meta orçamental fixada.


In altre termini, a causa della natura successiva del controllo di costitu

zionalità in parola, al quale non sempre è in grado di offrire un’alterna
tiva idonea il controllo in via preventiva esercitato dal Tribunale su ini
ziativa del Presidente della Repubblica ai sensi dell’art. 278 Cost.1, il sin
dacato è stato esercitato a una certa, seppur tutto sommato limitata, di
stanza di tempo rispetto all’entrata in vigore della legge di bilancio. Per
tanto, l’efficacia ex tunc della pronuncia di accoglimento avrebbe costi
tuito una limitazione troppo grave della discrezionalità politica del legi
slatore, il quale sarebbe stato costretto, in maniera necessariamente fret
tolosa, a varare un assestamento di bilancio in un contesto nel quale i
timori delle istituzioni creditrici circa il recupero della “capacidade de
financiamento do Estado português” rischiavano di moltiplicarsi, impe
dendo il corretto funzionamento del meccanismo di condizionalità
finanziaria.
Il pragmatismo del giudice costituzionale lusitano è stato però par
zialmente abbandonato l’anno successivo, in occasione di un giudizio
vertente su analoghe doglianze concernenti talune disposizioni della leg
ge n. 66-B del 31 dicembre 2012 sul bilancio dello Stato per l’anno 2013
(“Lei do Orçamento do Estado para 2013”). Con l’Acórdâo del 5 aprile
2013, n. 187 (rel. Carlos Fernandes Cadilha) il Tribunal Constitucional ha,
infatti, dichiarato l’illegittimità costituzionale di alcune delle disposizio
ni censurate in via principale dalle minoranze parlamentari, dal Presi
dente della Repubblica e dal Difensore civico senza, tuttavia, contener
ne la retroattività degli effetti. In particolare, oggetto di caducazione so
no state la sospensione parziale o totale del pagamento dell’indennità di
ferie ai lavoratori del pubblico impiego con redditi mensili superiori ai
600 euro (art. 29), così come legislativamente estesa anche a insegnanti
e ricercatori (art. 31), la sospensione del pagamento del 90 per cento
dell’indennità di ferie per i pensionati (art. 77) e, infine, l’introduzione
di contributi previdenziali del 6 per cento per i soggetti percettori del
sussidio di disoccupazione e del 5 per cento per i percettori dell’inden
nità di malattia (art. 117, comma 1).
Per quanto riguarda la prima questione, il Tribunale ha stabilito che
la proroga della sospensione totale o parziale dell’indennità di ferie per i
lavoratori del pubblico impiego non violasse il principio di tutela dell’affida
mento, così come a sua volta desumibile dal principio dello Stato di di
1
Il sindacato sulla legge di bilancio in via preventiva su iniziativa del Presidente della Re
pubblica avrebbe, infatti, il difetto di ostacolare l’entrata in vigore della legge di bilancio
stessa, costringendo il Parlamento ad autorizzare il Governo all’esercizio provvisorio. Il
controllo in via preventiva è stato però alla fine esercitato sul progetto di legge recante il
bilancio dello Stato per l’anno 2013, che ha poi dato origine alla decisione n. 187/2013
del Tribunale costituzionale.


ritto di cui all’art. 2 Cost. portoghese, ma, stante il cumulo con la decur
tazione delle retribuzioni dei lavoratori del pubblico impiego di impor
to uguale o superiore ai 1.500 euro lordi mensili di cui all’art. 27, di per
sé ritenuta non illegittima costituzionalmente, violasse invece il predet
to principio di uguaglianza proporzionale nella ripartizione degli oneri
pubblici di cui all’art. 13 Cost. portoghese,
não só porque o tratamento diferenciado dos trabalhadores do setor público não

pode continuar a justificar-se através do caráter mais eficaz das medidas de re
dução salarial, em detrimento de outras alternativas possíveis de contenção de
custos, como também porque a sua vinculação ao interesse público não pode
servir de fundamento para a imposição continuada de sacrifícios a esses trabalha
dores mediante a redução unilateral de salários, nem como parâmetro valorati
vo do princípio da igualdade por comparação com os trabalhadores do setor pri
vado ou outros titulares de rendimento. E ainda porque a penalização de certa cate-
goria de pessoas, por efeito conjugado da diminuição de salários e do aumento generaliza-
do da carga fiscal, põe em causa os princípios da igualdade perante os encargos públicos
e da justiça tributária.
In sostanza, quindi, in continuità con il richiamato precedente del 2012,

il Tribunale ha tentato di limitare il proprio sindacato a un controllo
sulla razionalità/proporzionalità del trattamento differenziato. A tal fi
ne, non considera la singola misura in maniera isolata, ma cerca di col
locarla nel quadro complessivo dell’intera manovra di bilancio, vaglian
done l’impatto cumulativo insieme con le altre riduzioni di spesa e con
gli aumenti di pressione fiscale. Peraltro, il Tribunale ha ricordato al
proposito che
O decurso do tempo implica um acréscimo de exigência ao legislador no sentido de encon-

trar alternativas que evitem que, com o prolongamento, o tratamento diferencia
do se torne claramente excessivo para quem o suporta, e exige ao legislador um
ónus de fundamentação em termos de valores previsíveis para as diversas alter
nativas possíveis de aumento de receita ou redução de despesa.
In altre parole, la proroga di una misura di riduzione della spesa pubbli

ca che produce un trattamento differenziato richiede, con il passare del
tempo, un sempre maggiore sforzo di giustificazione da parte del legisla
tore che la adotta, anche alla luce delle alternative possibili in termini di
politica economica. Il Tribunale ha collegato quindi la natura eccessiva
e sproporzionata del trattamento al decorso del tempo, ritenendo che la
transitorietà, quando effettivamente qualificabile come tale, sia di per sé
un elemento in grado di dotare una misura del carattere della ragione
volezza. Con il passare del tempo, invece, al legislatore è fatto obbligo di
vagliare misure alternative di minore impatto.


Non dissimile è il ragionamento svolto dalla maggioranza del Colle

gio con riguardo alla sospensione del pagamento del 90 per cento dell’in-
dennità di ferie per i pensionati. A tal proposito, il Tribunale ha sottolineato
come anche le limitazioni del diritto alla pensione − inteso a un tempo
come “manifestação do direito de propriedade”, di cui all’art. 62 Cost. e
“do direito à segurança social”, di cui all’art. 63 Cost. − debbano essere
giustificate sotto il profilo della tutela dell’affidamento e del principio di
uguaglianza.
In particolare, a differenza dei ricorrenti, il Tribunale ha ritenuto
di poter stabilire un’analogia tra pensionati e lavoratori del pubblico
impiego, “quanto ao significado e impacto da redução de rendimen
tos”. Rispetto ai primi, i pensionati godono, tuttavia, di una garanzia
costituzionale ulteriore, derivante dalla tutela delle legittime aspettive
da loro riposte nella “manutenção do exato montante da pensão, tal
como fixado por ocasião da passagem à reforma”. Pertanto, al Tribuna
le spetta esercitare un controllo sul punto di equilibrio trovato dal le
gislatore nel bilanciare la tutela dell’affidamento dei pensionati e le ra
gioni di interesse pubblico che hanno originato il taglio alle prestazio
ni previdenziali. Stante un modello di previdenza sociale che si fonda
su uno schema a ripartizione e non a capitalizzazione, il Tribunale ha
ritenuto che l’interesse dello Stato di garantirne la sostenibilità finan
ziaria giustificasse la misura di sospensione e “não constitui uma ofen
sa desproporcionada à tutela da confiança”. Il parametro della tutela
dell’affidamento acquisirà, invece, un’importanza decisiva nella giuri
sprudenza successiva del Tribunale lusitano (cfr. le sentenze n. 862 del
2013 e n. 575 del 2014), in ragione del protrarsi delle misure di ridu
zione della spesa.
Tuttavia, sotto il profilo dell’uguaglianza proporzionale nella riparti
zione degli oneri pubblici, il Collegio, nel raffrontare con grande dovi
zia di dettagli le rispettive posizioni, ha ravvisato un’eccessiva sproporzio
ne nella differenziazione del trattamento dei pensionati rispetto ai lavo
ratori del pubblico impiego, atteso che
pelo efeito cumulado do conjunto das medidas que foram aplicadas [tra cui il
contributo straordinario di solidarietà e la tassa aggiuntiva del 3,5% sui redditi]
os pensionistas sofreram agora uma penalização superior à dos trabalhadores do setor públi-
co. [Per tale ragione, la sospensione dell’indennità è un provvedimento] exces
sivamente gravoso e justificativo de um juízo de inconstitucionalidade por vio
lação do princípio da igualdade proporcional.
Sotto la scure della declaratoria di incostituzionalità è caduta, infine,

anche la disposizione che ha introdotto “contributi previdenziali nella mi-


sura del 6 per cento per i soggetti percettori di sussidio di disoccupazione e del 5
per cento per i soggetti percettori di indennità di malattia” (art. 117, comma 1).
A tal proposito, il Tribunale ha, innanzitutto, deciso che l’onere contri
butivo introdotto dal legislatore
não suscita em si um problema de invalidade constitucional por referência ao

direito à segurança social, [dal momento che la Costituzione agli artt. 59, com
ma 1, lettera e) e 63, comma 3] não assegura o direito a um concreto montante
de assistência material [e che, comunque, trattasi di] uma medida excecional,
de caráter transitório, [come tale] não é constitucionalmente desconforme por
referência aos parâmetros invocados pelo requerente, [nel senso che non priva
i lavoratori dei benefici previsti, ossia non impedisce che questi ultimi assolvano
comunque alla loro precipua funzione di sicurezza sociale.]
Tuttavia, in concreto l’importo dei due tipi di indennità, così come ridot
to sulla base dell’onere contributivo oggetto del ricorso, rischia di resta
re al di sotto del
nível mínimo que foi já objeto de concretização legislativa e que se encontra se
dimentado por referência a uma certa percentagem da retribuição mínima men
sal, no caso do subsídio por doença, ou ao indexante dos apoios sociais, no ca
so do subsídio de desemprego.
Pertanto, occorre vagliare la misura alla luce del principio di proporzio

nalità, parametro che il Tribunale ha ricavato in questo caso dall’art. 2
Cost. portoghese. Accanto al controllo inerente al rispetto dell’uguaglian
za proporzionale nella ripartizione degli oneri pubblici, attraverso il qua
le il giudice costituzionale “está habilitado tanto a escrutinar a racionali
dade do fundamento, invocado pelo legislador, para conferir a diferen
tes grupos de cidadãos tratamentos jurídicos diversos − [quello che nel
l’ordinamento italiano designeremmo come controllo di razionalità] −
quanto a, mais intensamente, escrutinar ainda a medida da diferença que
é imposta, e a sua adequação ou razoabilidade face ao fundamento invo
cado” (ciò che nell’ordinamento italiano qualificheremmo come con
trollo sulla ragionevolezza), viene svolto anche un controllo alla luce del
principio di proporzionalità, che, sulla scorta dell’esempio tedesco, si
esprime nel divieto di adottare provvedimenti eccessivi da parte del legi
slatore (cd. Übermaßverbot), ossia nella necessità e idoneità del provvedimento
a raggiungere gli obiettivi legittimamente perseguiti.
A questo proposito, il giudice costituzionale lusitano ha stabilito che
[la disposizione non è né idonea, né necessaria] para a prossecução dos fins vi
sados pela lei, [ossia al fine di] reforçar o financiamento da segurança social, [at
teso che si tratta di] uma medida que atinja aqueles beneficiários cujas prestações


estão já reduzidas a um montante que o próprio legislador considerou corre

sponder a um mínimo de sobrevivência para aquelas específicas situações de ri
sco social. [Parimenti, essa è anche] de todo desrazoável, [dal momento che col
pisce] os beneficiários que se encontram em situação de maior vulnerabilidade
por não disporem de condições para obterem rendimentos do trabalho […] e
abrange as prestações sociais que precisamente revestem uma função sucedânea
da remuneração salarial de que o trabalhador se viu privado.
Infine, giova ricordare che il Tribunale ha dichiarato anche la lesione del-

la garanzia di un’esistenza libera e dignitosa (existência condigna), così come
elaborata dalla giurisprudenza costituzionale a partire dai principi fon
damentali di cui agli artt. 1 e 2 Cost. e dall’art. 59, comma 1, lettera a),
Cost., dal momento che la misura non assicura
o grau de concretização do direito que deveria entender-se como corresponden

do, na própria perspetiva do legislador, ao mínimo de sobrevivência de que o
beneficiário não pode ser privado.
Si tratta dell’unico caso nell’ambito della cd. giurisprudenza della crisi

del Tribunal Constitucional portoghese in cui sia stata censurata anche la
violazione diretta da parte del legislatore di un diritto fondamentale di
natura sociale, seppur congiuntamente ai vizi di arbitrarietà della dispo
sizione di legge.
Sorte diversa è toccata, infine, alle altre disposizioni censurate in via
d’azione, per le quali, invece, è prevalso uno scrutinio dall’esito oppo
sto; circostanza che, insieme con l’articolata opinione dissenziente di cin
que giudici, rende oltremodo evidente la polarizzazione determinatasi
all’esito dello scrutinio. Il Collegio, infatti, facendo leva in particolar mo
do sul proprio precedente n. 396/2011, che salvaguardava al massimo il
marge de liberdade do legislador fiscal, ha ritenuto che il bilanciamento ope
rato dal legislatore tra l’interesse finanziario dello Stato al consolidamen
to dei conti pubblici, da un lato, e svariati diritti fondamentali aventi ran
go costituzionale, dall’altro, fosse rispettoso del principio di proporzio
nalità, oltreché di tutela dell’affidamento. Nello specifico, sono passate
indenni al vaglio di costituzionalità misure quali il contributo straordina
rio di solidarietà sugli assegni pensionistici di importo uguale o superio
re ai 1.350 euro mensili (art. 78), le riduzioni delle retribuzioni dei lavo
ratori del pubblico impiego (art. 27), le restrizioni al pagamento degli
straordinari dei lavoratori del pubblico impiego secondo determinate
percentuali (art. 45), le modifiche al Codice sulle imposte delle persone
fisiche (art. 186) e l’applicazione di una sovrattassa del 3,5 per cento sui
redditi delle persone fisiche (art. 187).
Con riferimento all’art. 27, la riduzione delle retribuzioni dei dipendenti


pubblici non è stata ritenuta lesiva del principio di tutela dell’affidamen

to, visto che la misura, benché non fosse stata pensata per un orizzonte
temporale più ampio sin dal 2011,
era praticamente certa a sua duração plurianual e a necessidade da sua inclusão

nas leis do orçamento dos anos subsequentes, como forma de dar resposta nor
mativa a uma conjuntura excecional que se pretendia corrigir.
Parimenti, il Tribunale non ha ritenuto di dover modificare il proprio

precedente del 2011 in ordine alla conformità della predetta riduzione
al principio di uguaglianza proporzionale nella ripartizione degli oneri
pubblici, dal momento che essa
“pelo lado da despesa, só a diminuição de vencimentos garantia eficácia certa e

imediata” para a redução do “peso da despesa do Estado, com a finalidade de
reequilíbrio orçamental”, e, por outro, com a circunstância de, em vista deste
fim, quem recebe por verbas públicas não se encontrar “em posição de igualda
de com os restantes cidadãos”.
Diversa è la questione già esaminata dell’effetto cumulativo di tale misu

ra con la sospensione totale o parziale dell’indennità di ferie per i dipen
denti pubblici di cui all’art. 29. A tal proposito, è appena il caso di rile
vare che, se pure lo scrutinio circa gli effetti cumulativi delle misure si
iscrive in un’argomentazione di tipo sistematico, come tale necessaria
per ponderare la proporzionalità degli interventi, esso risulta del pari al
quanto arbitrario quanto alla scelta della disposizione, la seconda anzi
ché la prima, da giudicare incompatibile con il dettato costituzionale
(Pampalone 2014).
Più succinte appaiono le motivazioni del Tribunale con riferimento
al taglio degli straordinari dei lavoratori del pubblico impiego di cui all’art. 45,
per il quale la conformità al principio di tutela dell’affidamento è moti
vata alla luce delle argomentazioni già svolte con riferimento agli artt. 27
e 29, mentre per quanto riguarda il rispetto del principio di uguaglian
za proporzionale, il Collegio ritiene che la differenza di trattamento “não
tem correspondência em valor significante para identificar, sem margem
para dúvidas, uma situação de desigualdade desrazoável”. Rispetto ai la
voratori del settore privato, infatti, il taglio per i lavoratori del settore
pubblico risulta meno incisivo.
Per quanto riguarda il contributo di solidarietà richiesto ai pensionati, il
Tribunale ritiene, innanzitutto, che il contributo non sia assoggettabile
al regime delle imposte sulle persone fisiche. Pertanto, i pensionati si tro
vano in una posizione diversa rispetto agli altri cittadini, dal momento
che viene loro richiesto di partecipare al


financiamento do sistema de segurança social, num contexto extraordinário de

exigências de financiamento que, de outra forma, sobrecarregariam o Orçamen
to do Estado ou se transfeririam para as gerações futuras.
In quanto tale, la misura non è affatto arbitraria, ma è anzi coerente con

la strategia d’azione adottata dal Governo e con la politica legislativa di
riforma del sistema pensionistico dell’ultimo decennio, volta alla “gra
dual adaptação do quadro legal das pensões aos novos condicionalismos
sociais, de modo a garantir-se a maior equidade e justiça social na sua
concretização”. La Costituzione, per il resto, non stabilisce la proporzio
ne entro la quale può avvenire tale partecipazione dei beneficiari delle
prestazioni previdenziali, “sendo essa matéria que está em grande medi
da à disposição do Estado no âmbito da sua liberdade de conformação
política e legislativa”. Di per sé, la differenziazione degli importi segue
un principio di progressività e, analogamente a quanto stabilito con rife
rimento alla costituzionalità dell’art. 27 della legge di bilancio, non può
dirsi di per sé contraria al principio di uguaglianza proporzionale nella
ripartizione degli oneri pubblici in quanto rientrante “dentro dos limi
tes do sacrifício exigível”. Per altro verso, il trattamento differenziato si
giustifica anche sulla base della natura transitoria ed eccezionale della
misura “tendo por finalidade a satisfação das metas do défice público exi
gidas pelo Programa de Assistência Económica e Financeira”.
Allo stesso modo, con riguardo al principio di proporzionalità in sen
so stretto di cui all’art. 2 Cost., il contributo di solidarietà è idoneo a rag
giungere lo scopo perseguito, è altresì necessario perché non esistono
misure alternative coerenti con il sistema in grado di sacrificare in misu
ra meno rilevante le prestazioni previdenziali e, infine, il contributo non
è eccessivo o sproporzionato, tenuto conto della sua natura transitoria
ed eccezionale e per lo sforzo del legislatore di graduarne l’applicazio
ne in base al principio di progressività, ossia stabilendo un’esenzione per
le pensioni inferiori ai 1.350 euro e un’aliquota variabile tra il 3,5 e il
10% con punte del 15 e del 40% sulle pensioni più elevate.
Analogamente, non si può sostenere che la misura sia affetta da vizi
con riferimento al principio di tutela dell’affidamento, atteso che un con
tributo analogo era stato previsto già con le leggi di bilancio precedenti
ed era stato giudicato come rientrante nei limiti della tollerabilità nell’ar
resto del 2011, ma anche in ragione del fatto che sussistono “relevantes
razões de interesse público que justificam, em ponderação, uma excecio
nal e transitória descontinuidade do comportamento estadual”.
Tali ragioni non sono invece apparse più sufficienti nel successivo
giudizio (Acórdâo del 19 dicembre 2013, n. 862) concernente la legitti
mità costituzionale del taglio del 10% alle pensioni superiori ai 600 eu
ro mensili, nell’ambito del quale il Tribunale ha riconosciuto la lesio


ne del principio di tutela dell’affidamento dei pensionati, dal momen

to che esso, per la sua “aplicação abrupta, repentina e de forma inespe
rada, ultrapassa a medida de sacrifício que o valor jurídico da confiança
jurídica pode tolerar”. Allo stesso modo, il contributo di solidarietà è
stato infine dichiarato costituzionalmente illegittimo con l’Acórdâo del
14 agosto 2014, n. 575 per violazione del principio di tutela dell’affida
mento dei pensionati.
Per quanto concerne le modifiche al Codice delle imposte sulle persone fisi-
che (art. 186) che hanno ridotto da otto a cinque gli scaglioni di reddito,
così aumentando la pressione fiscale su una certa fascia di redditi, il Tri
bunale ritiene che non sia stato violato il principio di progressività di cui
all’art. 104, comma 1, Cost., inteso come
virtualidade intrínseca de contribuir para uma diminuição da desigualdade de

rendimentos, [dal momento che] o sistema continua a revelar suficiente sensibilida-
de à diferença de níveis de rendimento para se poder concluir que a fração livre de
imposto é proporcionalmente mais elevada para os rendimentos mais baixos,
com um assinalável grau de progressão. [Infatti,] o rendimento coletável conti
nua a ser distinguido através da sua distribuição por um número considerável
de escalões (cinco), suficientemente diferenciador de vários níveis de rendimen
to, aos quais são aplicáveis taxas progressivas, ou seja, crescentemente mais ele
vadas à medida que aumenta a matéria coletável.
Sebbene le modifiche determinino una certa diminuzione del grado di

progressività, esse non sono di per sé incostituzionali. In particolare, il
numero di scaglioni, l’esistenza di aliquote differenziate e progressive
per le varie fasce di reddito e l’esistenza di due aliquote per ciascuna fa
scia (a eccezione della prima) non consentono di trarre la conclusione
per la quale il principio costituzionale sarebbe stato violato.
Allo stesso modo, la riduzione o l’eliminazione di alcune detrazioni
fiscali non violano il principio della capacità contributiva e il principio
ricavabile dall’art. 104, comma 1, Cost. secondo il quale il sistema fisca
le deve organizzarsi tenendo conto dei bisogni delle famiglie, dal mo
mento che “resulta, em certa medida, da necessidade de adaptação à no
va estrutura de escalões”, anche se la forte limitazione delle detrazioni
per i redditi compresi tra i 40.000 e gli 80.000 euro e la totale eliminazio
ne delle detrazioni per i redditi sopra gli 80.000 euro pongono in effet
ti qualche problema di compatibilità con la Costituzione. Il giudice co
stituzionale evita, tuttavia, di arrivare a sostituirsi al legislatore dichiaran
do l’incostituzionalità della disposizione oggetto, ritenendo che
o princípio da capacidade contributiva surge como um critério ordenador do si

stema fiscal, que não fornece uma resposta precisa sobre quantum das deduções
e os seus limites.


Infine, per quanto riguarda la tassa aggiuntiva del 3,5% sui redditi delle per-
sone fisiche prevista dall’art. 187 della legge di bilancio, essa non viola il
principio di unità del reddito di cui all’art. 104, comma 1, Cost., consi
derato che esso
visou, em primeira linha, contrariar, ganha consistência a ideia de que é sobre

tudo a fragmentação de rendimentos pessoais, de acordo com as suas distintas
fontes, e não tanto, como resulta da sobretaxa, a sobreposição de uma taxa su
plementar às taxas já incidentes sobre um valor global de todo o rendimento
pessoal, compreensivamente calculado.
Né risulta violato il già menzionato principio di progressività della tassazio

ne, essendo prevista un’esenzione per i redditi che non eccedono la soglia
del salario minimo e mantenendo il sistema di imposizione fiscale sulle
persone fisiche, nel suo complesso, un sufficiente indice di progressività.
Un’ultima questione affrontata dal Collegio riguardava, invece, l’as
serita violazione dei principi di uguaglianza proporzionale e giustizia fi
scale nella previsione di una tassazione dei redditi da lavoro e pensioni
in grado di superare il 50% e di una tassazione dei redditi da capitale cui
si applica un’aliquota forfettaria del 28%. Il Collegio ritiene si tratti di
una “uma comparação inviável”, atteso che le aliquote si riferiscono a im
poste di diversa natura e operatività, per le quali è logicamente impossi
bile trovare la misura della differenza.
Nel complesso, le sentenze del Tribunal Constitucional sulla legislazione

di contrasto alla crisi economico-finanziaria hanno suscitato un profon
do interesse scientifico ben oltre i confini portoghesi.
Nella relazione del giudice Cartabia esse sono state appositamente ri
chiamate quale esempio tipico di giurisprudenza attraverso la quale le
corti costituzionali “intendono farsi garanti assolute di determinati prin
cipi, mantenendo un atteggiamento di estraneità rispetto alle ricadute
economiche delle proprie decisioni”. Ed è questa, del resto, l’immagine
più frequente che si riscontra nelle svariate narrazioni comparatistiche.
In realtà, nell’affrontare le diverse questioni di legittimità costituzionale
e nel ponderare gli effetti dell’annullamento di determinate disposizio
ni, la giurisprudenza presa in esame offre al giurista europeo un quadro
assai più sfumato (Coutinho 2016) e “ondivago” per usare le parole del
giudice Sciarra, anche se non meno problematico sotto il profilo della
certezza del diritto (de Almeida Ribeiro 2013).
Da un lato, si osserva l’estrema analiticità con la quale il Tribunale si
è diffuso a scandagliare le singole misure, ripercorrendone spesso l’ori
gine e gli sviluppi legislativi ed esaminandone l’efficacia economica sino
al punto, in qualche caso, di sostituirsi integralmente al legislatore nell’o


perazione di bilanciamento tra l’interesse costituzionale al riequilibrio

delle finanze pubbliche e la garanzia del principio di uguaglianza. Tale
atteggiamento di stampo counter-majoritarian ripropone la questione sol
levata dal professor Ferrante circa gli strumenti messi a disposizione del
le corti costituzionali per verificare con accuratezza gli impatti fiscali ed
economici delle manovre finanziarie. Al proposito, v’è da osservare che
in Portogallo, anche in assenza di un’Avvocatura dello Stato capace di
giustificare le misure adottate dal Governo nell’interesse dello Stato or
dinamento e non solo dello Stato apparato, le relazioni allegate alla leg
ge di bilancio sono sufficientemente analitiche e circostanziate da offri
re un supporto adeguato all’istruttoria.
D’altro canto, il giudice costituzionale lusitano smorza l’impatto del
le proprie decisioni, per un verso modulandone gli effetti nel tempo e,
per un altro, riconoscendo in diverse circostanze l’eccezionalità del con
testo economico di crisi e il conseguente ampio margine di discreziona
lità del legislatore nella conformazione dei diritti sociali fintantoché ne
sia preservato il nucleo essenziale. In continuità con la propria consoli
data giurisprudenza, esso si limita quindi a utilizzare il passepartout della
proporzionalità in luogo dell’affermazione di uno status forte dei diritti
di prestazione, ossia preferisce riferirsi a principi trasversali dell’ordina
mento democratico per scrutinare le disposizioni oggetto, anziché offri
re una tutela diretta dei diritti soggettivi evocati dai ricorrenti (Pampa
lone 2014).
Chi sottolinea, poi, che le radici dei dispositivi di fondatezza del Tri
bunale siano da rintracciare anche nell’assenza di un vincolo costituzio
nale all’equilibrio di bilancio nella Costituzione portoghese (Fasone
2014) sembra dare eccessivo peso a un elemento formale forse assai me
no dirimente. Infatti, un sostanziale vincolo al riequilibrio della finanza
pubblica è assunto dal Tribunale quale interesse pubblico meritevole di
tutela a prescindere da una sua esplicita iscrizione nel testo costituziona
le (Canotilho, Violante, Lanceiro 2015). Specularmente, in Italia, dove
pure il vincolo è stato costituzionalizzato già nel 2012, si ricordano sen
tenze nelle quali l’equilibrio non è, invece, adeguatamente considerato
nelle proprie operazioni di bilanciamento dalla Corte.
In particolare, sin dall’arresto n. 353/2012 e prima ancora nell’ar
resto n. 396/2011, il Tribunale costituzionale portoghese ha tentato,
poi, di armonizzare l’interesse pubblico all’equità intergenerazionale
con i vincoli di cui al Pacto de Estabilidade e Crescimento e ai diversi memo-
randos adottati dalle istituzioni sovranazionali, che trovano a loro volta
fondamento nei Trattati europei o internazionali, “os quais são reconhe
cidos pela Constituição, desde logo no artigo 8.º, n.º 2”. Il controllo cir
ca una presunta antinomia tra prescrizioni sovranazionali e norme co
stituzionali interne è stato dunque superato, almeno fino a tempi re


centissimi, attraverso una ricostruzione in chiave esclusivamente dome

stico-costituzionale del bilanciamento tra equilibrio finanziario dello
Stato e garanzia dei diritti fondamentali (cfr. Butturini 2013; Pampalo
ne 2014; Coutinho 2016).
2.1. La debolezza dei principios rectores nella giurisprudenza spagnola.

Il caso del diritto alla salute
Nella relazione del giudice Sciarra la giurisprudenza spagnola è menzio
nata in netta opposizione a quella portoghese. Il Tribunal Constitucional
spagnolo è, infatti, noto per la sua deferenza nei confronti delle scelte
operate dal legislatore, in particolar modo in tema di garanzia dei dirit
ti sociali (Fasone 2014).
Paradigmatica di tale giurisprudenza improntata al self-restraint è la re
cente Sentencia del 21 luglio 2016, n. 139, con la quale il Tribunale costi
tuzionale, a maggioranza, ha respinto il ricorso proposto in via principa
le dal Parlamento della Comunità autonoma della Navarra avverso le di
sposizioni del regio decreto-legge 20 aprile 2012, n. 16, con il quale il Go
verno spagnolo ha introdotto modifiche radicali al Sistema Nacional de Sa-
lud, alterandone l’originaria impostazione universalistica e favorendo il
passaggio a un sistema di tipo assicurativo.
In particolare, assume uno specifico rilievo l’invocazione da parte dei
ricorrenti dell’art. 43 Cost. spagnola prima come limite materiale al po
tere di decretazione d’urgenza di cui all’art. 86, comma 1, Cost. spagno
la, in virtù del quale tale materia avrebbe dovuto essere disciplinata sol
tanto dalla legge parlamentare e, in secondo luogo, come violazione so
stanziale del diritto individuale alla salute, declinato quale garanzia di ac
cesso alle prestazioni sanitarie nell’ambito di un regime universalistico.
In prima battuta, il Tribunale risolve la questione dei limiti alla decre
tazione d’urgenza, statuendo che
El art. 43.1 CE reconoce el derecho a la protección de la salud cuya organiza

ción y tutela se encomienda a los poderes públicos a través de medidas preven
tivas y de las prestaciones y servicios necesarios, atribuyéndose al legislador el es
tablecimiento de los derechos y deberes de todos al respecto (art. 43.2). El pre
cepto constitucional se ubica entre los principios rectores de la política social y
económica, los cuales, formalmente, disfrutan de las garantías previstas en el
art. 53.3 CE, por lo que su reconocimiento, respeto y protección “informarán
la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos”,
estatales y autonómicos. Asimismo, sólo se pueden alegar ante la jurisdicción or
dinaria de acuerdo con lo dispuesto en las leyes que los desarrollen. Atendien
do, por tanto, a su ubicación sistemática, el art. 43 CE se configura como un prin-
cipio rector, razón por la que carece de contenido constitucionalmente esencial
que pueda ser afectado por la legislación de urgencia. Debe partirse de que el


art. 43 CE no ostenta las características de derecho cuya regulación por decre

to-ley impide el art. 86.1 CE.
In altre parole, il diritto alla salute è inquadrato tra i diritti del Capo III,
Titolo I della Costituzione spagnola che godono della garanzia di cui
all’art. 53, comma 3, Cost., secondo il quale essi “ispireranno il diritto po
sitivo, la prassi giudiziaria e l’azione dei poteri pubblici”. A differenza dei
diritti del Capo I – diritti di libertà – non sussiste quindi in tal caso una
riserva di legge parlamentare alla conformazione del diritto alla salute,
ma potrà eventualmente essere limitato anche da decreti-legge del Go
verno. Per il resto, tale diritto, ai sensi della medesima disposizione co
stituzionale, può essere difeso davanti alla giurisdizione ordinaria soltan
to “in conformità alle leggi che lo regolano”, ragione per la quale il di
ritto alla salute non ha un contenuto essenziale, ma può essere libera
mente modellato dal legislatore.
Tanto premesso, il giudice costituzionale non può poi che raggiunge
re le medesime conclusioni con riferimento alla questione della violazio
ne del diritto in questione. Infatti, pur negando che il diritto alla salute
sia soltanto una norma programmatica e affermando che, al contrario,
esso deve essere considerato “como un principio rector constitucional
dirigido a orientar y determinar la actuación de los poderes públicos”, il
Tribunale costituzionale ricorda come il fatto
que los poderes públicos deban organizar las prestaciones y servicios necesarios
para garantizar la protección de la salud, no significa que estas prestaciones hayan de
ser necesariamente gratuitas para todos sus potenciales destinatarios. Será la legislación
la que en cada momento determine el alcance y la graduación de esa gratuidad,
así como de las bonificaciones económicas en las prestaciones sanitarias de acuer
do con las exigencias derivadas de las circunstancias cambiantes, respetando los
límites constitucionales.
La pretesa di universalità, intesa come diritto individuale di accesso al

servizio sanitario, accolta dall’art. 43 Cost. spagnola, non può quindi es
sere confusa con l’asserita gratuità delle prestazioni sanitarie. Per assicu
rare la sostenibilità del sistema sanitario le autorità pubbliche sono, in
fatti, autorizzate ad adottare misure che ne razionalizzino la spesa. Ciò
vale, infine, anche con riguardo all’accesso alle cure degli stranieri non
regolarmente soggiornanti, per i quali il regio decreto-legge ha previsto,
“en un momento de intensas complicaciones económicas”, che il diritto
all’assistenza sanitaria gratuita sia limitato alla maternità e alle sole cure
urgenti e indifferibili.
Come ricordato dal giudice Sciarra, tali argomentazioni sono state og
getto di due opinioni dissenzienti (votos particulares) dei giudici Valdés


Dal-Ré e Xiol Rìos. In particolare, val la pena ricordare alcuni passaggi

dell’opinione del primo giudice, il quale stigmatizza l’operato della mag
gioranza, dal momento che
la Sentencia se instala en la preocupante senda abierta por este Tribunal en fe

chas recientes, preferentemente aplicable en relación con derechos sociales, con
sistente en reinterpretar una anterior doctrina de manera silenciosa, entendida
la expresión en un doble sentido: sin anunciar el cambio y sin aprestar los mo
tivos justificativos del propio cambio.
In particolare, secondo Valdés Dal-Ré, la maggioranza del Collegio avreb

be avallato un’interpretazione regressiva con riferimento all’esclusione
dei principios rectores dalla clausola dell’art. 53, comma 3, Cost., causando
così una netta frattura, di stampo vagamente ottocentesco, tra diritti di
libertà e diritti sociali, che contraddice l’attuale approccio europeo e in
ternazionale, fondato, invece, sull’indivisibilità dei diritti fondamentali
(Cocchi 2016). A tal riguardo, il giudice spagnolo ritiene, comunque,
che la reformatio in peius delle prestazioni inerenti i diritti sociali, per quan
to di per sé legittima, debba essere sempre oggetto di uno scrutinio di
proporzionalità.
In conclusione, la sentenza in parola è senz’altro indicativa di una or
mai consolidata giurisprudenza del Tribunale costituzionale spagnolo. Dal
2010 in avanti sono state molto limitate le pronunce con le quali il giudi
ce costituzionale è entrato nel merito di censure aventi a oggetto la legi
slazione anti-crisi e come parametro i diritti sociali. La Sentencia n. 139 del
2016 non ha rappresentato per il Tribunal un’occasione propizia per riva
lutare la componente positiva del diritto alla salute di cui all’art. 43 Cost.
spagnola. Al contrario, è prevalso un atteggiamento di sfiducia nei con
fronti dei principios rectores che, quantunque fieramente contrastato da una
minoranza di membri del Collegio, suggerisce l’esistenza di un consenso
di massima tra giudici costituzionali, in parte confermato anche dalle pre
dette sentenze portoghesi, sulla natura più facilmente reversibile delle pre
stazioni inerenti i diritti sociali in contesti di emergenza finanziaria.
2.2. Responsabilità parlamentare di bilancio e tutela dell’affidamento

nella giurisprudenza tedesca
Anche la giurisprudenza tedesca è stata oggetto di specifica attenzione
da parte dei relatori, dapprima con riferimento al tema della responsa
bilità parlamentare di bilancio in presenza di vincoli sovranazionali, bre
vemente evocata nella relazione del giudice Sciarra e poi, con riguardo
al principio della tutela dell’affidamento degli investimenti privati, og
getto di discussione in chiave comparatistica da parte del giudice de Pre
tis e del professor Travi.


Per quanto attiene alla prima ordinanza del Bundesverfassungericht (Ur-

teil del 12 settembre 2012)2, si tratta di una decisione emessa in sede cau
telare, che originava dai ricorsi diretti (Verfassungsbeschwerden) di alcuni
cittadini e da un conflitto inter-organico (Organstreitverfahren) di un grup
po parlamentare, volti a provocare la sospensione della fase integrativa
dell’efficacia della legge di autorizzazione alla ratifica del trattato che isti
tuiva il Meccanismo Europeo di Stabilità (cd. MES), oltreché del Tratta
to sulla stabilità, il coordinamento e la governance nell’Unione econo
mica e monetaria (cd. Fiscal Compact). I ricorrenti censuravano, in par
ticolare, quelle disposizioni che, a loro dire, avrebbero determinato un
trasferimento di compiti e poteri essenziali al MES non compatibile con
i principi strutturali della Legge Fondamentale, atteso che la Camera bas
sa del Parlamento federale tedesco, il Bundestag, si sarebbe privato della
propria autonomia di bilancio.
Pur non ritenendo di per sé lesa l’autonomia di bilancio del Parlamen
to tedesco e dichiarando quindi per gran parte infondate le allegazioni dei
ricorrenti, il Secondo Senato del Tribunale costituzionale federale ha, non
dimeno, cercato di contemperare l’esigenza di garantire assistenza finan
ziaria agli Stati europei economicamente in difficoltà attraverso organi in
ternazionali di natura inter-governamentale con i criteri derivanti dall’ina
lienabile responsabilità del Parlamento all’autonomia di bilancio, a sua vol
ta ricavabile dal principio costituzionale di democrazia, che è parte dell’i
dentità costituzionale tedesca (artt. 38, comma 1, 20, commi 1 e 2, e 79,
commi 2 e 3, LF). Sulla scorta della propria pregressa giurisprudenza, il
Bundesverfassungsgericht ha, innanzitutto, ricordato che
the relevant factor for adherence to the principles of democracy is whether the
German Bundestag remains the place in which autonomous decisions on revenue
and expenditure are made, including those with regard to international and Eu
ropean liabilities. [Altrimenti,] Parliament would find itself in the role of mere
subsequent enforcement and could no longer exercise its overall budgetary re
sponsibility as part of its right to decide on the budget. [Perciò,] the German Bun-
destag may not deliver itself up to any mechanisms with financial effect which – whether
by reason of their overall conception or by reason of an overall evaluation of the
individual measures – may result in incalculable burdens with budget significance without
prior mandatory consent, whether these are expenses or losses of revenue.
A questo proposito, quindi, risulta essere precipuo compito del Bunde-

stag assumersi la responsabilità per i rischi finanziari di deliberazioni che
2
Traduzione ufficiale dal tedesco in inglese. BVerfG, Judgment of the Second Senate of
12 September 2012 - 2 BvR 1390/12, reperibile all’indirizzo: www.bverfg.de/e/
rs20120912_2bvr139012en.html


incidano sul bilancio, senza poter delegare tali scelte a organi interna
zionali di natura inter-governamentale. Non possono, quindi, essere
creati meccanismi che, in via automatica, comportino oneri finanziari
ingenti per il bilancio federale senza un previo coinvolgimento del Bun-
destag. Allo stesso modo, il Bundestag non potrà autorizzare una volta
per tutte l’adesione della Federazione a meccanismi permanenti di di
ritto internazionale, se il loro funzionamento dovesse essere idoneo a
provocare conseguenze difficilmente calcolabili per il bilancio federa
le. Al contrario, il Bundestag dovrà sempre essere chiamato a votare su
ciascuna misura federale di aiuto che abbia un effetto di maggiore spe
sa per il bilancio pubblico.
Per svolgere questo compito, tuttavia, il Parlamento dovrà ottenere
sufficient information concerning the decisions with budgetary implications for

which is accountable, [trattandosi di una] necessary precondition of an effecti
ve preparation of Parliament’s decisions and of the exercise of its monitoring
function. This principle not only applies in national budget law, but also in mat
ters concerning the European Union.
In conclusione, se è vero che, con la ratifica del trattato istitutivo del cd.
MES, la Camera bassa del Parlamento federale tedesco
does not transfer any budgetary authorisations to other actors [e che, quindi,]
there is no danger that the Federal Republic of Germany will, without the prior
mandatory consent of the German Bundestag, be placed at the mercy of a mech
anism with financial effect which is capable of resulting in complex burdens with
budgetary significance or in unavoidably accepting liability for decisions of oth
er states, [tuttavia, è altrettanto vero che sino ad allora] certain interpretations
of the provisions of the Treaty establishing the European Stability Mechanism
might violate the Bundestag’s overall budgetary responsibility. This must be ef
fectively precluded by declarations under international law made upon ratifica
tion of the Treaty.
Pertanto, il Tribunale ha ritenuto che, pur non rendendosi necessario

un provvedimento cautelare prima di discutere la causa nel merito, in at
tesa di addivenire alla promulgazione delle leggi oggetto di ricorso, sus
sistesse il rischio della violazione dell’autonomia parlamentare di bilancio da
parte di due disposizioni del Trattato istitutivo del Meccanismo Europeo
di Stabilità. Sicché, il Governo federale tedesco avrebbe dovuto, in sede
di deposito dello strumento di ratifica, apporre due riserve o, meglio,
due dichiarazioni interpretative al Trattato. Con la prima, esso avrebbe
dovuto chiarire che la Germania si sarebbe ritenuta vincolata al MES in
misura non superiore alla cifra del capitale sottoscritto (ossia poco più
di 190 miliardi di euro), a sua volta superabile soltanto con voto espres


so del Bundestag. Con la seconda riserva, il Governo avrebbe, invece, do

vuto chiarire che le clausole sull’inviolabilità dei documenti e sul segre
to professionale imposto ai membri degli organi direttivi del MES non
avrebbero potuto trovare applicazione nei confronti del Bundestag, orga
no che, al contrario, avrebbe sempre dovuto essere preventivamente in
formato in ordine alle decisioni del MES.
La decisione si inserisce in un filone molto ampio e complesso della
giurisprudenza tedesca sulla governance economica europea ed è parti
colarmente significativa perché reca un’interpretazione conforme a Co
stituzione di alcune disposizioni di diritto internazionale pattizio di per
sé idonee a limitare l’autonomia di bilancio del Parlamento tedesco. Gli
eventuali aumenti di spesa nell’ordinamento tedesco non possono, quin
di, essere giustificati soltanto in base all’esistenza di vincoli sovranazio
nali, ma debbono necessariamente configurarsi come scelte di responsa
bilità nazionale, in quanto tali dotate di maggiore legittimità democrati
ca. Echi di una tale giurisprudenza possono forse essere letti anche nel
contesto italiano, nel quale la Corte costituzionale ha affermato che “il
bilancio è un bene pubblico” (sentenze n. 184 del 2016 e n. 247 del 2017),
nel senso che è uno strumento funzionale a sintetizzare le scelte politi
che in ordine all’acquisizione delle entrate e alla definizione delle usci
te e come tale rientra tra gli oneri inderogabili di chi amministra una de
terminata collettività specificare procedure e progetti attraverso i quali
vengono allocate le risorse.
Senonché, la marcata insistenza sulla sovranità del Bundestag può es
sere letta come un esempio di malcelato nazionalismo giuridico, ma an
che come il tentativo di sopperire al deficit democratico di un veicolo fi
nanziario non disciplinato direttamente dal diritto UE e come tale sot
tratto alle istruzioni della Commissione europea e al controllo del Parla
mento europeo (Ridola 2012; Wendel 2013). Tuttavia, anche qualora il
MES dovesse prima o poi trovare ancoraggio nel diritto UE, la responsa
bilità del Parlamento nazionale per la politica di bilancio non verrebbe
affatto meno, ma anzi, come confermato nella successiva sentenza di me
rito del 18 marzo 2014, il Bundestag rimarrebbe “the place in which au
tonomous decisions on revenue and expenditure are made, including
those with regard to international and European liabilities”, non poten
do esso altrimenti esprimere un veto su scelte potenzialmente pregiudi
zievoli per il bilancio federale.
Di diverso tenore è, invece, l’altra pronuncia (Urteil del 6 dicembre
2016)3, con la quale il Primo Senato del Tribunale costituzionale federa
3
Traduzione ufficiale dal tedesco in inglese. BVerfG, Judgment of the First Senate of 06
December 2016 - 1 BvR 2821/11, recuperabile all’indirizzo: www.bverfg.de/e/
rs20161206_1bvr282111en.html


le ha dichiarato parzialmente fondati i ricorsi diretti (Verfassungsbeschwer-

den) proposti da tre delle quattro società produttrici di energia elettrica
da fonte nucleare in Germania. Tali società deducevano la lesione del lo
ro diritto costituzionale alla proprietà garantito dall’art. 14 della Legge
Fondamentale a seguito dell’entrata in vigore della legge federale del 31
luglio 2011 (cd. 13. AtGÄndG), la quale, sull’onda della cd. tragedia di
Fukushima, aveva disposto la revoca immediata della licenza per otto reat
tori nucleari e aveva ridotto il periodo di attività di altri otto.
Secondo il Tribunale costituzionale, le disposizioni impugnate non
possono, innanzitutto, qualificarsi come atti recanti un’espropriazione
ai sensi dell’art. 14, comma 3, LF, dal momento che tale attività presup
pone “a change in the assignment of ownership and always also a pro
cess for the acquisition of goods”, mentre, nel caso di specie, le limita
zioni patite dalle società ricorrenti con riguardo al potere di utilizzare
e disporre (in tedesco Nutzungs und Verfügungsbefugnis) degli impianti
per la produzione di energia “qualify as determinations of content and
limits within the meaning of Art. 14 sec. 1 sentence 2 GG”, come tali
soggette al controllo di proporzionalità. In altre parole, pur essendo ri
conosciuto un ampio margine di discrezionalità nella regolamentazio
ne di una tecnologia ad alto rischio, è compito del legislatore discipli
nare le restrizioni, bilanciando in maniera adeguata diritto di proprie
tà e interesse pubblico.
A tal proposito, il Tribunale ritiene che la legge federale sia essenzial
mente conforme alla Legge Fondamentale, ma che il diritto di proprie
tà delle società energetiche di cui all’art. 14, comma 1, secondo periodo
LF sia stato violato nella misura in cui essa impedisce
[da un lato,] that the the volumes of electricity allocated to the nuclear power
plants under Appendix 3 column 2 of the Atomic Energy Act can be used up
completely or almost completely [e, dall’altro,] does not provide for appropria
te settlement.
L’utilizzo e il trasferimento dei volumi energetici residui fino allo spegni

mento definitivo di ciascuna centrale era stato concepito dal legislatore
del 2002 come misura compensativa del cd. phase-out dal nucleare, deci
so due anni prima dalla maggioranza governativa di comune accordo con
le società energetiche. Nel 2010 tali volumi erano stati ulteriormente au
mentati stante la scelta del legislatore di estendere il ciclo di attività dei
reattori. Con la revisione di tale impegno e la nuova accelerazione dell’u
scita dal nucleare, la legge federale del 2011 ha avuto l’effetto di ostaco
lare due delle società ricorrenti, Vattenfall e RWE, “from using up sub
stantial parts of the residual electricity volumes of 2002 within their cor
porations”, mentre E.ON e EnBW hanno avuto “more electricity produc


tion capacity than they need in order to use up their residual electricity
volumes from 2002”.
Al riguardo, la limitazione del diritto di proprietà è stata così ritenu
ta sproporzionata rispetto ai pur rilevanti motivi di interesse pubblico “in
light of the legal background of the residual electricity volumes alloca
ted in 2002 and the unequal treatment in comparison to competing en
terprises”. Infatti, nell’impedire la produzione dei volumi energetici re
sidui, oggetto del precedente accordo tra il governo e le società, la leg
ge federale ha frustrato e quindi leso il legittimo affidamento (in tedesco
Vertrauensschutz) di queste ultime per aver esse confidato nella stabilità
del quadro normativo, basato fino ad allora su una “temporally unlimi
ted and generally undiminished possibility of using the residual electri
city volumes from 2002”. L’art. 14, comma 1, secondo periodo LF tutela,
infatti, anche le aspettative degli operatori economici che il quadro nor
mativo su cui si fonda il diritto di investire e utilizzare beni di proprietà
non muti con il passare del tempo. A tale riguardo, allora, il legislatore
“must provide adequate compensation, a prolongation of operational
lifetimes, or some other form of settlement that also appears adequate,
from the viewpoint of proportionality, as compensation also for frustrat
ed investments”.
In secondo luogo, la lesione del principio di tutela dell’affidamento
si è prodotta anche laddove la legge federale del 2011 non ha previsto
“any transitional periods, compensation clauses or other settlement pro
visions for cases in which investments in nuclear power plants were de
valued through the revocation of the additional electricity output allow
ances allocated in 2010”. Un’adeguata forma di compensazione (in tede
sco angemessene Entschädigung) avrebbe quindi dovuto essere prevista per
gli investimenti eventualmente programmati dalle società nel periodo in
tercorso tra l’ottobre 2010, mese in cui la vita operativa delle centrali era
stata nuovamente estesa e il marzo 2011, mese di adozione della morato
ria sull’estensione del ciclo operativo delle centrali.
Non tocca, però, al Tribunale costituzionale federale fissare misura e
limiti della compensazione, bensì al contrario
[rientra a pieno titolo] within the legislature’s decision-making discretion to de

fine the further details of the requirements and the scope of such an entitlement
to compensation. [Tra le diverse soluzioni, ricorda il] Bundesverfassungsgericht,
[vi è anche la possibilità] of granting individual prolongations of operational li
fetimes as compensation for frustrated investments. [Tuttavia, se una tale solu
zione non dovesse essere soddisfacente] in light of the paramount importance
the legislature attached to the acceleration objective, it was nevertheless not al
lowed to refrain from providing at least an entitlement to adequate compensa
tion for frustrated investments.


Al legislatore federale è stato concesso tempo fino al 30 giugno 2018 per

modificare la legge in parola. Sino ad allora, la disposizione di cui è sta
ta pronunciata l’incostituzionalità continuerà a poter essere applicata,
atteso che, in caso contrario, ciò avrebbe determinato “a legal situation
that would be even less consistent with the situation that the legislature
intended, which as such is compatible with the Constitution, than would
a time-limited continuation of the legal situation that is found to be un
constitutional”. In tal modo, il Tribunale circoscrive gli effetti della pro
pria pronuncia, dal momento che le disposizioni legislative impugnate
restano in vigore fino all’adozione della novella a tutela della scelta di
sistema operata dal legislatore, che altrimenti ne sarebbe gravemente
menomata.
La sentenza, pur spianando la strada alla definitiva uscita dal nucleare,
così come programmata dal Governo federale nel 2011, ha riconosciuto
il diritto delle utilities operanti in Germania a una restrizione non irra
gionevole del loro potere di utilizzare e disporre di beni di proprietà. Il
diritto di proprietà deve, invece, ritenersi leso qualora la legge limiti il
legittimo affidamento da esse riposto nella stabilità del quadro giuridico
senza adeguate forme di compensazione. Tale compensazione, che può
estrinsecarsi anche nelle forme di un indennizzo, è, infatti, costituzional
mente necessitata anche in casi diversi dall’esproprio e rientranti nelle
limitazioni generali al diritto di proprietà di cui all’art. 14, comma 2, LF,
ossia laddove si presentino casi nei quali l’unico modo per evitare sacri
fici sproporzionati e salvaguardare il legittimo affidamento consiste pro
prio nell’assicurare un’adeguata forma di compensazione degli investi
menti non ammortizzati.
3. Brevi conclusioni: il ruolo dei principi e la discrezionalità del legislatore
Pur trattandosi di pronunce molto eterogenee quanto all’ordinamento

di provenienza, agli strumenti processuali adoperati dagli organi di giu
stizia costituzionale e all’oggetto delle questioni di legittimità, non è pos
sibile non svolgere qualche breve riflessione conclusiva sugli aspetti che
le accomunano. Ad avviso di chi scrive, esse rispecchiano, infatti, un ap
proccio in certa misura analogo al tema della discrezionalità del legisla
tore nei periodi di emergenza, all’uso del canone della proporzionalità
per sindacare asserite lesioni di taluni diritti fondamentali e, conseguen
temente, alla tecnica del bilanciamento tra interessi costituzionalmente
protetti tra loro contrapposti.
Innanzitutto, gli organi di giustizia costituzionale considerati tendo
no a ricondurre alla cd. discrezionalità del legislatore quelle scelte di con
formazione dei diritti − non solo sociali come si potrebbe pensare, ma


anche di libertà − operate in sede di formazione del bilancio o, comun

que, giustificate dalla necessità e urgenza politica di approvare riforme
strutturali o di sistema (in materia sanitaria, così come energetica), con
il solo limite della proporzionalità e della tutela dell’affidamento. Men
tre nel caso portoghese la disciplina legislativa è dichiarata costituzional
mente illegittima stante il difetto di motivazione circa la necessità di im
porre sacrifici su alcune categorie di lavoratori e non su altre, nel caso
tedesco, invece, il libero apprezzamento del legislatore in merito alla re
voca della licenza alle società produttrici di energia elettrica da fonte nu
cleare è preservato integralmente, nel senso dell’insussistenza di un one
re di motivazione (Sachaufklärungspflicht) ricavabile dalla Legge Fonda
mentale circa la necessità di un phase-out immediato.
Infine, la discrezionalità del legislatore è ulteriormente salvaguarda
ta dalle corti attraverso il ricorso alla modulazione degli effetti delle sen
tenze di accoglimento. In particolare, nel caso portoghese, la non retro
attività delle pronunce ha evitato al legislatore di dover varare un asse
stamento al bilancio in condizioni economico-finanziarie alquanto pre
carie, mentre, nel caso tedesco, il termine concesso al legislatore federa
le per modificare la disciplina dichiarata incostituzionale ha permesso di
evitare che gli effetti di annullamento si producessero da subito, rischian
do così di minare integralmente la ratio stessa della legge, ossia l’accele
razione dei tempi di spegnimento dei reattori.
Per il resto, preso atto della loro natura finanziariamente condiziona
ta e del loro contenuto incerto, i giudici costituzionali ragionano in ter
mini di generale reversibilità delle prestazioni socio-assistenziali e previ
denziali, ma, come del resto anche per la restrizione dei diritti proprie
tari, applicano uno scrutinio di ragionevolezza e proporzionalità capace
di mitigare l’asprezza di quei trattamenti che comprimono eccessivamen
te il diritto di volta in volta evocato a parametro e di conservarne intatto
il nucleo essenziale, i cui contorni restano tuttavia altamente sfumati, in
particolar modo nel caso spagnolo. Del resto, è difficile riuscire a estra
polare da una tale giurisprudenza criteri prevedibili, non fosse altro per
ché lo scrutinio di proporzionalità consiste in un controllo che, di per
sé, sfugge alla sistematizzazione, ossia “non somministra regole di risolu
zione dei casi atte a stabilizzarsi in gerarchie di interessi e principi, ma
pone regole di prevalenza basate sulle circostanze del caso e perciò mu
tevoli e intimamente precarie, rivedibili” (Scaccia 2017).
Da questa estrema mutevolezza dello scrutinio del giudice costituzio
nale deriva, quindi, una sostanziale minorità o debolezza dei diritti pub
blici soggettivi, particolarmente evidente nell’ordinamento spagnolo do
ve i diritti sociali assumono il ruolo non di pretese giustiziabili, ma tutt’al
più, di principios rectores, come tali assimilabili alla nozione di Optimie-
rungsgebote coniata da Robert Alexy con riferimento ai diritti fondamen


tali, i quali non hanno la struttura di regole, ma sono piuttosto principi

da realizzarsi gradualmente nell’ambito di un ampio margine di discre
zionalità del legislatore, il quale potrà bilanciarli secondo modalità diver
se. Tale fenomeno non è poi così infrequente anche in Italia, dove la Cor
te costituzionale negli anni della crisi ha, in generale, mantenuto un at
teggiamento di deferenza nei confronti della discrezionalità del legisla
tore, specialmente quando si è trattato di giudicare sul contenimento di
talune prestazioni sociali (Massa 2017).
Nel sindacato delle Corti costituzionali sulla non arbitrarietà delle
scelte legislative rientra, peraltro, anche il controllo sulla tutela delle le
gittime aspettative dei percettori di prestazioni previdenziali, da un lato,
e degli investitori, dall’altro. A quest’ultimo proposito, non può non os
servarsi un parallelo tra la giurisprudenza portoghese e quella tedesca,
specialmente laddove le pronunce esaminate ritengono che i diritti pa
trimoniali relativi a rapporti di durata di alcune categorie di consociati
siano lesi, laddove, pur sussistendo un chiaro interesse pubblico, non
siano state previste misure in grado di mitigarne o compensarne la mo
difica in senso sfavorevole. A tale proposito, un particolare rilievo assu
me la dinamica temporale, atteso che il decorso del tempo e il consoli
darsi di misure che incidono in senso sfavorevole sui rapporti di durata
inizialmente concepite come transitorie pongono in capo al legislatore
un sempre maggiore onere motivazionale.
Infine, dal punto di vista dei rapporti tra ordinamento domestico e
sovranazionale, emerge un richiamo vagamente “identitario”, che altro
ve si definirebbe di monismo nazionalista, presso tutte e tre le giurisdi
zioni. In Portogallo, il Tribunal Constitucional risolve le antinomie tra di
ritti sociali e riequilibrio finanziario alla luce dei soli parametri costitu
zionali senza interrogare la validità del diritto europeo o internazionale
ovvero assumendo la disciplina legislativa derivante dall’attuazione di at
ti di diritto sovranazionale come puramente interna. In Spagna, le cen
sure avanzate con riferimento agli obblighi internazionali in materia di
diritto alla salute sono dichiarate infondate alla luce di interpretazioni
conformi a Costituzione delle norme internazionali, mentre in Germa
nia i vincoli sovranazionali sono oggetto di “controlimiti” che affondano
la propria ragion d’essere nell’identità costituzionale tedesca.
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Lavoro, mercato, valori (a cura di M. Napoli)

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a cura di Michele Massa

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La Corte costituzionale e le questioni

1. Il contesto del crescente intreccio tra diritto ed economia

Già da alcuni decenni il giudice delle leggi si trova a doversi pronuncia­

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pio, alla Corte è capitato di doversi interrogare sull’effettivo risparmio

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to d’emergenza economica, non si è attivato uno strumentario costitu­

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nare alcune decisioni che si dimostrano piuttosto emblematiche per

2. La liberalizzazione delle attività economiche: la sentenza n. 200

La pronuncia si distingue per avere enucleato un autonomo “principio

Le due direttrici della concorrenza – quella statica e quella dinamica –

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voler proteggere e valorizzare la regolazione come strumento capace di

una politica di “ri-regolazione” che tende ad aumentare il livello di concorren­

Sono dunque “inutili oneri regolamentari” quelli che ostacolano le dina­

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La Corte di per sé non ha ravvisato illegittimità nel principio dell’art. 3

3. Il rispetto dell’equilibrio attraverso l’imposizione tributaria: la sentenza

Il manifestarsi della crisi economico-finanziaria ha indotto gli Stati coin­

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dursi della percentuale annua fissata dall’Unione e non suscettibile di

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scopo, in sé e per sé legittimo, perseguito”, quello di un’imposizione dif­

gradualità nell’attuazione dei valori costituzionali che imponga rilevanti oneri a

Tale gradualità si è tradotta nella scelta di prevedere la cessazione degli ef­

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allo scopo di contemperare tutti i principi e i diritti in gioco, in modo da impe­

La Corte ha ritenuto infatti che l’impatto macroeconomico delle restitu­

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4. Il contributo di solidarietà: la sentenza n. 173 del 2016

Piuttosto complessa è la questione sottoposta al sindacato della Corte e

il contributo di solidarietà sulle pensioni può ritenersi misura consentita al legi­

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La Corte ha però indicato alcune condizioni che la legge deve assicura­

il contributo, dunque, deve operare all’interno dell’ordinamento previdenzia­

È allora proprio l’effettività delle condizioni di crisi del sistema previden­

Già da alcuni decenni il giudice delle leggi si trova a doversi pronuncia

to d’emergenza economica, non si è attivato uno strumentario costitu

una politica di “ri-regolazione” che tende ad aumentare il livello di concorren

Sono dunque “inutili oneri regolamentari” quelli che ostacolano le dina

Il manifestarsi della crisi economico-finanziaria ha indotto gli Stati coin

scopo, in sé e per sé legittimo, perseguito”, quello di un’imposizione dif

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allo scopo di contemperare tutti i principi e i diritti in gioco, in modo da impe

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