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La Corte costituzionale

e l’economia
Atti del ciclo di incontri tra giudici
costituzionali, economisti e giuristi

a cura di Michele Massa

Parte seconda

File di Simonutti Paola - maatstarchild@yahoo.it - Numero ordine:201202000089152


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RICERCHE
DIRITTO

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Pubblicazioni a cura del Dipartimento di Diritto privato e pubblico dell’economia

Lavoro, mercato, valori (a cura di M. Napoli)


La professionalità (a cura di M. Napoli)
La Carta di Nizza (a cura di M. Napoli)
L. Mengoni, Il contratto di lavoro (a cura di M. Napoli)
L. Mengoni, Il lavoro nella dottrina sociale della Chiesa (a cura di M. Napoli)
Sistema creditizio e sviluppo locale (a cura di M. Napoli)
La responsabilità sociale delle imprese (a cura di M. Napoli)
Globalizzazione e rapporti di lavoro (a cura di M. Napoli)
Alle radici del sindacalismo italiano (a cura di M. Napoli)
Impresa, mercati, regole (a cura di M. Napoli)
La solidarietà (a cura di M. Napoli)
M. Napoli, Il sindacato
G. Floridia, La giustizia come servizio pubblico essenziale
La dignità (a cura di M. Napoli)
A. Occhino, Volontariato, diritto e modelli organizzativi
M. Napoli - V. Ferrante - M. Corti - A. Occhino, Nuove tendenze nelle fonti del Diritto del lavoro.
Dagli accordi del 2009 e 2011 al decreto legge 138
M. Corti, La partecipazione dei lavoratori. La cornice europea e l’esperienza comparata
La libertà (a cura di M. Napoli)
M. Napoli, RSA e Costituzione. La giurisprudenza della Corte costituzionale
L’eguaglianza (a cura di A. Occhino)
Lavoro, cittadinanza, famiglia (a cura di V. Ferrante)
Il lavoro nelle Carte internazionali (a cura di M. Corti)
Il lavoro e i suoi luoghi (a cura di A. Occhino)
La Corte costituzionale e l’economia (a cura di M. Massa)

Di prossima pubblicazione
L. Brunetti, Autodichia delle Camere
A. Occhino, Volontariato, diritto ed enti del terzo settore

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La Corte costituzionale
e l’economia
Atti del ciclo di incontri tra giudici
costituzionali, economisti e giuristi
Università Cattolica del Sacro Cuore
(Milano, settembre 2016 - maggio 2017)

a cura di Michele Massa

Parte seconda

RICERCHE
VITA E PENSIERO DIRITTO

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Questa ricerca e la sua pubblicazione sono state finanziate
integralmente dall’Università Cattolica del Sacro Cuore
nell’ambito dei suoi programmi di promozione e diffusione
della ricerca scientifica (progetti del prof. Michele Massa e
del prof. Vincenzo Ferrante).

© 2018 Vita e Pensiero – Largo Gemelli 1 – 20123 Milano

www.vitaepensiero.it

ISBN 978-88-343-3657-1

Copertina: Studio grafico Andrea Musso

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INDICE

parte seconda
Illustrazione e analisi della giurisprudenza

CAMILLA BUZZACCHI
La Corte costituzionale e le questioni con rilevanza economica 5

YLENIA GUERRA
La Corte costituzionale, i diritti sociali e il welfare 22

ELIO SPARACINO
La Corte costituzionale tra autonomie territoriali,
coordinamento finanziario e garanzia dei diritti 62

GIOVANNI SAVOIA
La Corte costituzionale e la conformazione pubblica
delle attività economiche private 83

ALESSANDRO CANDIDO
La Corte costituzionale e la concorrenza 105

GIOVANNI BOGGERO
La giurisprudenza di alcune corti costituzionali europee 133

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CAMILLA BUZZACCHI

La Corte costituzionale e le questioni


con rilevanza economica

1. Il contesto del crescente intreccio tra diritto ed economia

Già da alcuni decenni il giudice delle leggi si trova a doversi pronuncia­


re in relazione a questioni che nascono da interventi dei legislatori do­
vuti a situazioni economiche di specifica portata e rilevanza: ma nell’ul­
timo decennio questa esposizione della Corte su tematiche di natura eco­
nomica è ulteriormente cresciuta, determinando un’evoluzione nel me­
todo giurisprudenziale che rende l’attività di questo organo ancor più
meritevole di analisi attente. Se si parte dall’osservazione che la Corte co­
stituzionale è giudice delle leggi, e che la sua agenda è determinata dal­
l’oggetto delle sue decisioni, che sono i contenuti legislativi, ne conse­
gue che, se il legislatore interviene prevalentemente con misure di tipo
economico-finanziario, anche la Corte costituzionale avrà, nell’ambito
del proprio orizzonte di intervento, prevalentemente questioni di tipo
economico-finanziario. E appunto, in questo momento, si tratta preva­
lentemente di misure di tipo economico-finanziario dirette a fronteggia­
re la crisi (Cartabia, trascrizione 2016).
Pare infatti essere soprattutto la crisi economica il fattore che ha por­
tato al centro dell’attenzione queste problematiche, sia a livello di inter­
venti degli organi dell’indirizzo politico, sia a livello di sindacato di co­
stituzionalità (Gambino 2015; Di Cosimo 2016). Ma forse si può ritene­
re che la dimensione economica sia comunque diventata dominante nel
passaggio del millennio, a prescindere dal contesto di crisi che ha accen­
tuato la portata di alcuni fenomeni e ha imposto misure di sostegno alla
realtà sociale e alla realtà produttiva: il contesto economico appare sem­
pre più la variabile da cui dipendono assetti istituzionali, sociali, e in ul­
tima analisi anche culturali, per cui non appare così ingiustificato uno
spostamento dell’impegno interpretativo della Corte nella direzione del­
la valenza economica delle molteplici scelte dei decisori politici.
Ciò comporta che la Corte affronti interrogativi che sono anche di ca­
rattere quantitativo (relativi, cioè, alla misura dell’impatto di taluni in­
terventi sugli equilibri finanziari): e questo tipo di problemi può trovar­
la impreparata, non adeguatamente attrezzata al suo interno. Ad esem­

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6 CAMILLA BUZZACCHI

pio, alla Corte è capitato di doversi interrogare sull’effettivo risparmio


conseguito da una legge che introduce il blocco degli stipendi di deter­
minate categorie di pubblici dipendenti, o il blocco della perequazione
di determinati trattamenti pensionistici, anche per valutare l’impatto di
misure siffatte sui parametri di bilancio cui la stessa Corte è vincolata, in
forza sia del nuovo art. 81 Cost., sia dei vincoli europei. Oppure può ca­
pitare di dover stimare quanto costerebbe al bilancio pubblico una sen­
tenza che, ad esempio, ri-espandesse il godimento di un dato diritto so­
ciale compresso da un intervento legislativo, o rimuovesse un’imposizio­
ne tributaria illegittima. E ancora: qual è il limite tollerabile del taglio ai
trasferimenti finanziari che dallo Stato devono andare alle Regioni e agli
enti locali, limite oltre il quale è pregiudicato l’esercizio delle funzioni
essenziali di questi enti. Sono ambiti diversi: trattamenti economici del
personale pubblico; trattamenti pensionistici; trasferimenti di finanze
all’ambito regionale e locale; impatto delle sentenze. Tutte queste pro­
blematiche impongono alla Corte di interrogarsi su elementi anche di
natura quantitativa, che normalmente non fanno parte del bagaglio o
dell’apparato concettuale con cui il giurista si muove (Cartabia, trascri­
zione 2016). Come si è detto, alcune questioni trovano la Corte impre­
parata, e tale carenza si riflette in decisioni che, muovendosi tra catego­
rie ormai assai complesse e solo parzialmente note al giudice delle leggi,
si caratterizzano per qualche misura di imprecisione (Buzzacchi 2012;
Buzzacchi 2017): è evidente che ciò impone uno sforzo di allargamento
di competenze e di visuali a questa istituzione, che proprio per la consi­
derazione effettuata in precedenza – l’incidenza crescente dei condizio­
namenti economici nei confronti dei rapporti giuridici – dovrà sapere
utilizzare il linguaggio e i concetti di discipline che esulano dal diritto.
L’interrogativo che si pone è quale ruolo debba assumere il giudice
costituzionale di fronte a situazioni di emergenza e di crisi. Di fronte a
legislazioni che devono affrontare una situazione eccezionale vi è da chie­
dersi se spetti alla Corte ricorrere a strumenti che pongono al centro l’ec­
cezionalità, l’emergenza, l’unicità del momento storico che si sta viven­
do; oppure se sia più opportuno che essa non si senta investita del com­
pito di dare una risposta, in sostegno piuttosto che in supplenza delle
istituzioni politiche. Il punto di vista di un giudice della Corte è che
quest’ultima, negli anni della crisi economica, non ha voluto intrapren­
dere questo tipo di percorso: nell’ultimo quinquennio, non ha riscontro
l’idea che siano stati elaborati principi ad hoc per affrontare la crisi e che
siano stati utilizzati strumenti diversi da quelli ordinari. Non vi è alcuna
esplicitazione in questa direzione. Tuttavia, in alcuni casi e in qualche
modo, la Corte costituzionale riconosce l’eccezionalità della situazio­
ne, giustificando determinate scelte del legislatore a condizione che
siano solo temporanee oppure una tantum. Non si è dichiarato uno sta­

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LE QUESTIONI CON RILEVANZA ECONOMICA 7

to d’emergenza economica, non si è attivato uno strumentario costitu­


zionale ad hoc, ma in alcuni filoni della giurisprudenza costituzionale in
qualche modo l’idea dello stato d’eccezione compare, nella forma anzi­
detta di giustificazione di alcune misure solo in quanto temporanee e
straordinarie. Si è registrato questo orientamento in più di un ambito.
Per esempio, per quanto riguarda il contributo richiesto alle Regio­
ni, soprattutto a quelle a statuto speciale, ai fini del risanamento del bi­
lancio complessivo dello Stato. Si è ammessa la deroga, sostanziale o pro­
cedurale, al normale modo di riparto delle finanze pubbliche nei rap­
porti Stato-Regioni, a condizione che queste misure fossero temporanee:
che non significa una tantum, bensì misure che non diventano una for­
ma permanente di sacrificio degli enti locali e regionali nei confronti del­
lo Stato ai fini del risanamento delle finanze pubbliche (Cartabia, trascri­
zione 2016). Oppure di fronte ad altri tipi di legislazione, come quelli
che riguardano il congelamento degli stipendi dei pubblici dipendenti,
il blocco della rivalutazione delle pensioni, o i contributi di solidarietà
chiesti a coloro che hanno redditi particolarmente elevati.
Il ragionamento che insiste sull’eccezionalità della misura legislativa
ha aspetti apprezzabili ma anche controindicazioni. Il vantaggio è dato
dalla circostanza che questo tipo di decisioni permette di salvaguardare
sul lungo periodo i principi di fondo valevoli in tempo ordinario, pur sa­
crificandoli nell’immediato, per un arco limitato di tempo. Il sacrificio
di quei principi è tollerabile proprio perché è finalizzato alla possibilità
di mantenerli integri nel tempo ordinario. Lo svantaggio e il rischio di
ricorrere alle misure eccezionali è che se la crisi si protrae nel tempo –
se la misura, che inizialmente doveva essere limitata ad alcuni mesi o an­
ni, si fa, invece, permanente – allora proroghe e reiterazioni possono pre­
giudicare surrettiziamente la tenuta dei principi di fondo e far diventa­
re definitive misure che nascono come eccezionali (Cartabia, trascrizio­
ne 2016).
È così accaduto che in alcune pronunce la Corte abbia giustificato
la natura straordinaria ed eccezionale della legislazione, richiamando­
si alla contingenza in cui è stata emanata. Un secondo possibile atteg­
giamento è quello di una particolare deferenza nei confronti del pote­
re politico: la Corte può lasciare più spazio alla discrezionalità legisla­
tiva, limitarsi ad accertare la non irragionevolezza delle leggi (invece
della loro ragionevolezza), non esigere il rispetto di canoni di stretta
proporzionalità.
Ma in tale passaggio di eccezionalità ed emergenza, vi è da doman­
darsi se di fronte a scelte di natura economica e, in particolare, a stime
quantitative, la sede più appropriata per le decisioni sia quella giurisdi­
zionale, o se invece vada privilegiata la sede politica.
Senza avere la presunzione di fornire una risposta, si intende esami­

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8 CAMILLA BUZZACCHI

nare alcune decisioni che si dimostrano piuttosto emblematiche per


comprendere in concreto come il giudice delle leggi si sia fino a ora
orientato.

2. La liberalizzazione delle attività economiche: la sentenza n. 200


del 2012

La pronuncia si distingue per avere enucleato un autonomo “principio


della liberalizzazione delle attività economiche”, che ha ricondotto al te­
ma della tutela della concorrenza, intesa in linea con la lettura datane
dalla sentenza n. 14 del 2004. Fin dal 2004 è stata indicata l’interpreta­
zione da dare alla nozione di concorrenza a seguito della revisione costi­
tuzionale del 2001 (Libertini 2005, p. 112): essa “comprende interventi
regolativi, la disciplina antitrust e misure destinate a promuovere un mer­
cato aperto e in libera concorrenza”. Più in particolare

la tutela della concorrenza costituisce una delle leve della politica economica
statale e pertanto non può essere intesa soltanto in senso statico, come garanzia
di interventi di regolazione e ripristino di un equilibrio perduto, ma anche in
quell’accezione dinamica, ben nota al diritto comunitario, che giustifica misure
pubbliche volte a ridurre squilibri, a favorire le condizioni di un sufficiente svi­
luppo del mercato o ad instaurare assetti concorrenziali.

Le due direttrici della concorrenza – quella statica e quella dinamica –


vedono pertanto da una parte interventi di regolazione finalizzati a ripri­
stinare equilibri che siano andati persi; e dall’altra, invece, misure pub­
bliche tese a ridurre squilibri, sviluppare il mercato e garantire assetti
concorrenziali.
Definendo la tutela della concorrenza come “una delle leve della po­
litica economica statale” destinata, in accezione dinamica, a promuove­
re “misure pubbliche volte a ridurre squilibri, a favorire le condizioni di
un sufficiente sviluppo del mercato o ad instaurare assetti concorrenzia­
li” la Corte è passata a qualificare tale competenza non in termini di am­
bito materiale specifico e oggettivamente delimitato, bensì come un’at­
tribuzione trasversale dello Stato, come del resto la dottrina e la giuri­
sprudenza costituzionale già avevano pacificamente riconosciuto (D’A­
tena 2003; Falcon 2001; Buffoni 2003; Corso 2002).
Questo autonomo principio della liberalizzazione è stato tradotto ed
esplicitato dalla Corte costituzionale in termini di “razionalizzazione del­
la regolazione” nella sentenza n. 200 del 2012: e rappresenta “uno degli
strumenti di promozione della concorrenza capace di produrre effetti
virtuosi per il circuito economico”. È stato osservato che la Corte appare

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LE QUESTIONI CON RILEVANZA ECONOMICA 9

voler proteggere e valorizzare la regolazione come strumento capace di


portare maggiore concorrenza, dimostrando sfiducia verso un’imposta­
zione che ritiene sufficiente “de-regolare” e dimostrando altresì che “il
mercato non è un ordinamento a sé, neutrale e naturale” (Saitto 2012;
Buzzacchi, Pizzolato 2012). La liberalizzazione è dunque

una politica di “ri-regolazione” che tende ad aumentare il livello di concorren­


zialità dei mercati e permette ad un maggior numero di operatori economici di
competere, valorizzando le proprie risorse e competenze. D’altra parte, l’effi­
cienza e la competitività del sistema economico risentono della qualità della re­
golazione, la quale condiziona l’agire degli operatori sul mercato: una regola­
zione delle attività economiche ingiustificatamente intrusiva – cioè non neces­
saria e sproporzionata rispetto alla tutela di beni costituzionalmente protetti (sen­
tenze n. 247 e n. 152 del 2010, n. 167 del 2009) – genera inutili ostacoli alle di­
namiche economiche, a detrimento degli interessi degli operatori economici,
dei consumatori e degli stessi lavoratori e, dunque, in definitiva reca danno alla
stessa utilità sociale. L’eliminazione degli inutili oneri regolamentari, mantenen­
do però quelli necessari alla tutela di superiori beni costituzionali, è funzionale
alla tutela della concorrenza e rientra a questo titolo nelle competenze del legi­
slatore statale.

Sono dunque “inutili oneri regolamentari” quelli che ostacolano le dina­


miche economiche, mentre sono oneri regolamentari necessari quelli
che tutelano superiori beni costituzionali, qualificabili in termini di uti­
lità sociale, come si è visto dalla giurisprudenza sull’art. 41 Cost. (Buzzac­
chi 2015).
Può essere utile ricordare che tale pronuncia doveva esprimersi, tra
le varie questioni, su quella principale relativa a una disciplina – l’art. 3,
comma 1, decreto-legge n. 138 del 2011 – nella quale il legislatore ha
espresso alcuni principi in materia economica orientati allo sviluppo
della concorrenza: in particolare il principio secondo cui in ambito eco­
nomico “è permesso tutto ciò che non è espressamente vietato dalla
legge”; e l’indicazione che il legislatore statale o regionale può e deve
mantenere forme di regolazione dell’attività economica volte a garanti­
re, tra l’altro – oltre che il rispetto degli obblighi internazionali e comu­
nitari e la piena osservanza dei principi costituzionali legati alla tutela
della salute, dell’ambiente, del patrimonio culturale e della finanza pub­
blica – la tutela della sicurezza, della libertà, della dignità umana “a pre­
sidio dell’utilità sociale di ogni attività economica, come l’art. 41 Cost.
richiede”. È qui che il giudice costituzionale ha chiarito il rapporto tra
liberalizzazione e regolazione: il principio generale della liberalizzazio­
ne delle attività economiche può incontrare eventuali restrizioni e limi­
tazioni alla libera iniziativa economica, che devono trovare puntuale giu­
stificazione in interessi di rango costituzionale o in ulteriori interessi.

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10 CAMILLA BUZZACCHI

La Corte di per sé non ha ravvisato illegittimità nel principio dell’art. 3


della disciplina del 2011, e ha affermato piuttosto – ed è quanto qui in­
teressa – che tale “principio della liberalizzazione prelude a una razio­
nalizzazione della regolazione, che elimini, da un lato, gli ostacoli al li­
bero esercizio dell’attività economica che si rivelino inutili o spropor­
zionati e, dall’altro, mantenga le normative necessarie a garantire che
le dinamiche economiche non si svolgano in contrasto con l’utilità so­
ciale”: e ciò è quanto ha qualificato ‘ri-regolazione’. È stato osservato co­
me la Corte abbia sconfessato l’idea che l’assenza di regolazione sia am­
missibile, e come ciò si deduca anche dall’unica declaratoria di incosti­
tuzionalità emessa in questa pronuncia: è stata annullata la previsione
di un’automatica soppressione di tutte le normative statali incompatibi­
li con il principio della liberalizzazione delle attività economiche, e ciò
perché un’abrogazione siffatta è indeterminata, potenzialmente invasi­
va delle competenze legislative delle Regioni e, soprattutto, tale da por­
re queste ultime in una condizione di obiettiva incertezza, allorché de­
vono comprendere quali sono le norme statali ancora in vigore per ade­
guare a esse la propria legislazione. Dunque, nella lettura del giudice,
l’assenza di regolazione diventa qualcosa che determinerebbe confusio­
ne e renderebbe più difficile la competizione tra operatori. L’art. 41
Cost. si dimostra così capace di adattarsi al contesto in cui opera, e la re­
golazione risulta “presupposto stesso della liberalizzazione in quanto
condizione del fatto che all’interno di un mercato vi sia effettiva libertà
di concorrere” (Onida 2013, p. 3).

3. Il rispetto dell’equilibrio attraverso l’imposizione tributaria: la sentenza


n. 10 del 2015

Il manifestarsi della crisi economico-finanziaria ha indotto gli Stati coin­


volti a individuare nel disavanzo e nell’indebitamento le cause su cui agi­
re, e dunque a irrigidire le regole dei bilanci pubblici. Si è così pervenu­
ti a meccanismi di coordinamento e di controllo che puntano a elimina­
re il disavanzo di bilancio – l’obiettivo del pareggio – e a vietare il ricor­
so al credito sui mercati, se non per fronteggiare eventi eccezionali.
La prima considerazione da effettuare è che l’obiettivo di mantenere
in equilibrio i bilanci pubblici implica un grosso vincolo nei confronti
delle decisioni di spesa (De Ioanna 2013). La normativa comunitaria rap­
presenta la dimostrazione di come ormai le decisioni di spesa degli Sta­
ti europei passino attraverso procedure di valutazione delle istituzioni so­
vranazionali, e come il contenuto delle decisioni di spesa sia ponderato
nel merito. Ma il vincolo c’è anche sul fronte delle entrate, almeno per
quanto riguarda la voce dell’indebitamento, che parrebbe destinato a ri­

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LE QUESTIONI CON RILEVANZA ECONOMICA 11

dursi della percentuale annua fissata dall’Unione e non suscettibile di


rinnovo, benché la dottrina ritenga non sostenibile tale interpretazione.
Occorre interrogarsi sulle ricadute che questo apparato di regole po­
trà avere nei confronti del ricorso alla leva tributaria. Come è stato osser­
vato, è infatti a partire dalla legge costituzionale n. 1 del 2012 che ormai
sussiste una specifica correlazione tra l’ammontare delle spese pubbli­
che, il cd. fabbisogno finanziario, e il debito pubblico (Mangiameli 2016).
Il principio del divieto del disavanzo può in effetti riflettersi sulla spe­
sa pubblica tipica dello Stato sociale, ma è altresì verosimile che il mede­
simo principio, legato alle restrizioni connesse al ricorso all’indebitamen­
to, conduca invariabilmente il decisore politico a vedere nella fiscalità lo
strumento di finanziamento della spesa da privilegiare: considerando la
medesima fiscalità quale risorsa liberamente utilizzabile perché priva dei
vincoli che ora invece delimitano un eccessivo utilizzo del debito. Vinco­
li – quelli che potrebbero frenare un innalzamento dell’imposizione –
che possono essere solo di natura politica, in quanto legati al consenso:
e dunque derivanti da una sorta di riluttanza all’impiego di risorse che
sul piano del gradimento sociale potrebbero avere ripercussioni in ter­
mini elettorali. Ma la fiscalità può essere usata con tali e tante modalità
differenti, e talvolta non del tutto riconoscibili e palesi, che non risulta
difficile immaginare che sempre attraverso di essa gli apparati pubblici
scelgano di sostenere la spesa per beni e servizi che il canale del debito
non può più così liberamente coprire.
Un segnale in questa direzione si è prodotto in occasione di una pro­
nuncia della Corte costituzionale che ha sollevato intenso dibattito tra
gli studiosi e che ha avuto per oggetto una normativa dello Stato volta a
effettuare un prelievo aggiuntivo – la cd. Robin Hood tax, ovvero una ‘ad­
dizionale’ all’imposta sul reddito delle società – pari al 5,5 per cento, da
applicarsi alle imprese operanti in determinati settori, tra cui la commer­
cializzazione di benzine, petroli, gas e oli lubrificanti, che avevano con­
seguito ricavi superiori a 25 milioni di euro nel periodo di imposta pre­
cedente, ponendo a carico dei soggetti passivi il divieto di traslazione sui
prezzi al consumo. Tale disciplina era stata introdotta per obiettivi di ri­
equilibrio dei saldi pubblici, con l’evidente intento di colpire capacità
contributive dotate di particolare forza economica, e dunque idonee a
dare un contributo straordinario alla finanza pubblica, volta a dare rea­
lizzazione alle finalità costituzionali discendenti dagli artt. 2 e 3 Cost.
Con la sentenza n. 10 del 2015 è stata dichiarata illegittima la maggio­
razione dell’IRES applicabile al settore petrolifero e dell’energia, istitui­
ta dal decreto-legge n. 112 del 2008, ritenuta suscettibile di violare “gli
artt. 3 e 53 Cost., sotto il profilo della ragionevolezza e della proporzio­
nalità, per incongruità dei mezzi approntati dal legislatore rispetto allo

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12 CAMILLA BUZZACCHI

scopo, in sé e per sé legittimo, perseguito”, quello di un’imposizione dif­


ferenziata. In sostanza è stato dunque sanzionato il legislatore tributario
nel momento in cui è ricorso a una modalità di imposizione non ragio­
nevole per una finalità di risanamento legata alle esigenze di finanza pub­
blica: tale era l’intento del decisore politico, ma il giudice costituziona­
le ha ritenuto arbitrario il mezzo rispetto al fine. Se la vicenda si fosse
conclusa con tale affermazione della violazione dell’art. 53 Cost., si sa­
rebbe dimostrato che la leva fiscale non può essere utilizzata sempre e
comunque per obiettivi di riequilibrio finanziario.
Ma la conclusione è stata ben diversa, e finisce invece proprio per con­
fermare che le esigenze legate ai saldi di finanza pubblica possono spin­
gersi fino a comprimere le aspettative dei consociati: nel caso in esame,
aspettative legate proprio al rispetto della capacità contributiva. La de­
claratoria di incostituzionalità avrebbe infatti comportato conseguenze
finanziarie molto onerose, in ragione della restituzione del tributo ille­
gittimamente prelevato: tale prospettiva ha spinto il giudice delle leggi a
ravvisare i motivi per una

gradualità nell’attuazione dei valori costituzionali che imponga rilevanti oneri a


carico del bilancio statale. Ciò vale a fortiori dopo l’entrata in vigore della legge
costituzionale 20 aprile 2012, n. 1 (Introduzione del principio del pareggio di
bilancio nella Carta costituzionale), che ha riaffermato il necessario rispetto dei
principi di equilibrio del bilancio e di sostenibilità del debito pubblico (senten­
za n. 88 del 2014).
L’impatto macroeconomico delle restituzioni dei versamenti tributari connes­
se alla dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’art. 81, commi 16, 17 e
18, del d.l. n. 112 del 2008, e successive modificazioni, determinerebbe, infat­
ti, uno squilibrio del bilancio dello Stato di entità tale da implicare la necessi­
tà di una manovra finanziaria aggiuntiva, anche per non venire meno al ri­
spetto dei parametri cui l’Italia si è obbligata in sede di Unione europea e in­
ternazionale (artt. 11 e 117, primo comma, Cost.) e, in particolare, delle pre­
visioni annuali e pluriennali indicate nelle leggi di stabilità in cui tale entrata
è stata considerata a regime.
Pertanto, le conseguenze complessive della rimozione con effetto retroattivo del­
la normativa impugnata finirebbero per richiedere, in un periodo di perduran­
te crisi economica e finanziaria che pesa sulle fasce più deboli, una irragionevo­
le redistribuzione della ricchezza a vantaggio di quegli operatori economici che
possono avere invece beneficiato di una congiuntura favorevole. Si determine­
rebbe così un irrimediabile pregiudizio delle esigenze di solidarietà sociale con
grave violazione degli artt. 2 e 3 Cost.

Tale gradualità si è tradotta nella scelta di prevedere la cessazione degli ef­


fetti delle norme dichiarate illegittime dal solo giorno della pubblicazio­
ne della decisione, escludendo dunque alcuna ripercussione nei confron­
ti dei rapporti giuridici precedenti: e tale soluzione è stata qualificata

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LE QUESTIONI CON RILEVANZA ECONOMICA 13

allo scopo di contemperare tutti i principi e i diritti in gioco, in modo da impe­


dire “alterazioni della disponibilità economica a svantaggio di alcuni contribuen­
ti ed a vantaggio di altri [...] garantendo il rispetto dei principi di uguaglianza e
di solidarietà, che, per il loro carattere fondante, occupano una posizione privi­
legiata nel bilanciamento con gli altri valori costituzionali” (sentenza n. 264 del
2012). Essa consente, inoltre, al legislatore di provvedere tempestivamente al fi­
ne di rispettare il vincolo costituzionale dell’equilibrio di bilancio, anche in sen­
so dinamico (sentenze n. 40 del 2014, n. 266 del 2013, n. 250 del 2013, n. 213
del 2008, n. 384 del 1991 e n. 1 del 1966), e gli obblighi comunitari e interna­
zionali connessi, ciò anche eventualmente rimediando ai rilevati vizi della disci­
plina tributaria in esame.

La Corte ha ritenuto infatti che l’impatto macroeconomico delle restitu­


zioni dei versamenti tributari connessi alla dichiarazione di illegittimità
costituzionale avrebbe determinato uno squilibrio del bilancio dello Sta­
to di entità tale da implicare la necessità di una manovra finanziaria ag­
giuntiva, prospettiva che ha meritato maggiore considerazione – nel bi­
lanciamento – rispetto alla tutela dei diritti lesi dei contribuenti (Bizioli
2015). I diritti lesi, nel caso in esame, non sono certo i diritti sociali di
cui si sono occupate le molteplici sentenze in materia di spesa: la diffe­
renza è significativa, nel senso che la mancata erogazione di prestazioni
sociali per vincoli di bilancio è chiaramente altra questione rispetto alla
compressione delle aspettative del contribuente nel caso in cui, per vin­
coli di bilancio, si effettui un prelievo che nega la garanzia della capaci­
tà contributiva. Chiarita tale diversa prospettiva, resta valida la conside­
razione che la salvaguardia dell’equilibrio finanziario appare sempre più
frequentemente come una finalità di rango superiore, in nome della qua­
le si possono comprimere diritti e aspettative di varia natura, tra cui i di­
ritti di carattere sociale o l’aspettativa di un prelievo fiscale che sia ope­
rato nei limiti della capacità contributiva.
La decisione è stata oggetto di critiche, ma anche di plauso (Antoni­
ni 2015, p. 178): quanto qui interessa è evidenziare la preminenza del
principio sancito dall’art. 81 Cost. rispetto al principio violato dalla legi­
slazione tributaria illegittima – la violazione dell’eguaglianza tributaria
ex art. 53 Cost. – che non può essere completamente soddisfatto per non
compromettere la situazione finanziaria già difficile. Al contrario di de­
cisioni del passato (Gabriele e Nico 2015), con le quali la tutela di diritti
costituzionali aveva aggravato le finanze pubbliche, questa volta uno sce­
nario di tale tenore è arbitrariamente escluso, per assegnare una priori­
tà discutibile al valore dell’equilibrio finanziario (Polese 2015); e così fa­
cendo, sembra riesumarsi quella giurisprudenza sui diritti finanziaria­
mente condizionati, che in opposte occasioni ha al contrario legittimato
tagli di spesa sociale. L’obiettivo della salvaguardia dei “beni” sanciti dal­
l’art. 81 Cost. è stato così assicurato, ma pare condivisibile l’opinione di

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14 CAMILLA BUZZACCHI

chi ha segnalato che “sul versante della tutela dei diritti l’obiettivo è si­
curamente mancato, dato che il sacrificio imposto ai contribuenti, pur
dichiarato illegittimo addirittura ab origine, non può essere ristorato con
la restituzione delle somme già versate: i ricorrenti hanno dunque ragio­
ne, ma si dovranno accontentare della ‘parziale soddisfazione’ di non pa­
gare più in futuro” (Bergonzini 2015, p. 3).
Il modello costituzionale dell’imposizione fiscale appare così ritrovar­
si stretto tra opposte pressioni, che si può dubitare che possano condur­
re a un’applicazione fedele e coerente rispetto al modello stesso. Da un
lato sembra ormai necessaria una revisione del sistema tributario affin­
ché esso sia più rispondente alle direttive che discendono dalle norme
costituzionali: incidendo possibilmente sull’equità della distribuzione del
prelievo, sulla sua effettiva progressività e sulla sua capacità di promuo­
vere eguaglianza sostanziale (Gallo 2012, p. 296). Tutto ciò dovrebbe pro­
durre un diverso carico nei confronti delle varie fonti di ricchezza, ma
soprattutto dovrebbe compiersi all’insegna di un allentamento del livel­
lo di tassazione.
D’altro canto le regole sempre più severe in tema di indebitamento
pubblico potrebbero sospingere nuovamente l’indirizzo politico eco­
nomico-finanziario verso le riserve di risparmio dei cittadini, attingendo
da esse le crescenti risorse necessarie per finanziare una spesa pubblica
che, malgrado programmi di tagli virtuosi, si dimostra tuttora faticosa da
sostenere e sempre più spesso di qualità insoddisfacente (Gallo 2013,
p. 338).

4. Il contributo di solidarietà: la sentenza n. 173 del 2016

Piuttosto complessa è la questione sottoposta al sindacato della Corte e


definita dalla sentenza n. 173 del 2016. È contestato l’abbattimento, per
il triennio 2014-2016, dell’indicizzazione delle pensioni erogate sulla ba­
se delle leggi n. 448 del 1998 e n. 388 del 2000; nonché il cosiddetto “con­
tributo di solidarietà” a favore delle gestioni previdenziali obbligatorie,
crescente per le pensioni di importo oltre le quattordici volte la pensio­
ne minima dell’INPS. La Corte ha ritenuto che

il contributo di solidarietà sulle pensioni può ritenersi misura consentita al legi­


slatore ove la stessa non ecceda i limiti entro i quali è necessariamente costretta
in forza del combinato operare dei principi, appunto, di ragionevolezza, di affi­
damento e della tutela previdenziale (artt. 3 e 38 Cost.), il cui rispetto è oggetto
di uno scrutinio “stretto” di costituzionalità, che impone un grado di ragionevo­
lezza complessiva ben più elevato di quello che, di norma, è affidato alla man­
canza di arbitrarietà.

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LE QUESTIONI CON RILEVANZA ECONOMICA 15

La Corte ha però indicato alcune condizioni che la legge deve assicura­


re affinché l’intervento ablativo si configuri come sicuramente ragione­
vole, non imprevedibile e sostenibile:

il contributo, dunque, deve operare all’interno dell’ordinamento previdenzia­


le, come misura di solidarietà “forte”, mirata a puntellare il sistema pensionisti­
co, e di sostegno previdenziale ai più deboli, anche in un’ottica di mutualità in­
tergenerazionale, siccome imposta da una situazione di grave crisi del sistema
stesso, indotta da vari fattori – endogeni ed esogeni (il più delle volte tra loro in­
trecciati: crisi economica internazionale, impatto sulla economia nazionale, di­
soccupazione, mancata alimentazione della previdenza, riforme strutturali del
sistema pensionistico) – che devono essere oggetto di attenta ponderazione da
parte del legislatore, in modo da conferire all’intervento quella incontestabile
ragionevolezza, a fronte della quale soltanto può consentirsi di derogare (in ter­
mini accettabili) al principio di affidamento in ordine al mantenimento del trat­
tamento pensionistico già maturato (sentenze n. 69 del 2014, n. 166 del 2012,
n. 302 del 2010, n. 446 del 2002, ex plurimis).

È allora proprio l’effettività delle condizioni di crisi del sistema previden­


ziale che consente “di salvaguardare anche il principio dell’affidamento,
nella misura in cui il prelievo non risulti sganciato dalla realtà economi­
co-sociale, di cui i pensionati stessi sono partecipi e consapevoli”.
Tuttavia, anche in un contesto di crisi un contributo sulle pensioni
costituisce una misura del tutto eccezionale, che non può essere ripe­
titivo e non deve diventare un meccanismo di alimentazione del siste­
ma di previdenza; e in più rappresenta un contributo di solidarietà ra­
gionevole quel prelievo capace di incidere sulle “pensioni più elevate”;
parametro, questo, da misurare in rapporto al “nucleo essenziale” di
protezione previdenziale assicurata dalla Costituzione, ossia la “pensio­
ne minima”.
Le aliquote di prelievo non possono infine essere eccessive e devono
rispettare il principio di proporzionalità. In definitiva

il contributo di solidarietà, per superare lo scrutinio “stretto” di costituzionalità,


e palesarsi dunque come misura improntata effettivamente alla solidarietà pre­
videnziale (artt. 2 e 38 Cost.), deve: operare all’interno del complessivo sistema
della previdenza; essere imposto dalla crisi contingente e grave del predetto si­
stema; incidere sulle pensioni più elevate (in rapporto alle pensioni minime);
presentarsi come prelievo sostenibile; rispettare il principio di proporzionalità;
essere comunque utilizzato come misura una tantum.

È stato osservato che l’argomento forte utilizzato dalla Corte sembra rin­
venibile nella finalità solidaristica sancita dall’art. 2 Cost. e che indica la
via repubblicana all’unità politica, essa sembra favorire, se non imporre,

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la fattiva collaborazione fra i poteri dello Stato (Pedullà 2016, p. 5). E an­
cora, si è segnalato che al fondo si percepisce l’obiettivo dei giudici di
mantenere e, anzi, valorizzare l’assai fruttuosa collaborazione tra poteri
e organi dello Stato per il raggiungimento (anche) di un ragionevole bi­
lanciamento tra i diritti di prestazione sociale e l’ineludibile equilibrio
economico-finanziario (Morrone 2014).
Così facendo la decisione mira alla protezione e alla valorizzazione
del welfare State, quale “fine” di una Costituzione attenta alle esigenze non
nostalgiche o meramente previsionali, bensì reali della societas (Caruso
2015).

5. Il metodo consensualistico: la sentenza n. 129 del 2016

La Corte si trova a decidere in merito alla deroga all’ordinario procedi­


mento di riparto dei fondi erariali: il decreto-legge n. 95 del 2012 recan­
te “Disposizioni urgenti per la revisione della spesa pubblica con inva­
rianza dei servizi ai cittadini nonché misure di rafforzamento patrimo­
niale delle imprese del settore bancario” dispone per l’anno 2013 la ri­
duzione del fondo sperimentale di riequilibrio, del fondo perequativo e
dei trasferimenti erariali dovuti ai Comuni per un ammontare comples­
sivo di 2.250 milioni di euro, e prevede che le quote da imputare a cia­
scun Comune sono “determinate, con decreto di natura non regolamen­
tare del Ministro dell’interno, in proporzione alla media delle spese
sostenute per consumi intermedi nel triennio 2010-2012, desunte dal
SIOPE”. Si tratta di una deroga circoscritta al solo anno 2013 per il sop­
primendo Fondo sperimentale di riequilibrio e funzionale all’avvio del
nuovo regime basato sul Fondo di solidarietà comunale, già contestual­
mente istituito con la medesima legge di stabilità per il 2013 abrogativa
del primo.
La limitazione della deroga a un singolo anno non è sufficiente a evita­
re che la Corte stigmatizzi

il mancato coinvolgimento della Conferenza Stato-Città e autonomie locali nel­


la fase di determinazione delle riduzioni addossate a ciascun Comune, seppur
limitatamente all’anno 2013, unitamente alla mancanza di un termine per l’a­
dozione del decreto ministeriale e alla individuazione dei costi intermedi come
criterio base per la quantificazione dei tagli finanziari, comporta, infatti, la vio­
lazione degli artt. 3, 97 e 119 Cost.

Vero è che la norma impugnata – l’art. 16, comma 6, del decreto-legge


n. 95 del 2012 – viene configurata dal giudice delle leggi quale principio
di coordinamento della finanza pubblica (Brancasi 2004) in virtù del suo

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indicare gli obiettivi di contenimento delle spese degli enti locali: e in tal
guisa essa vincola senz’altro anche i Comuni, dal momento che “come
già ripetutamente affermato da questa Corte (sentenze n. 65 e n. 1 del
2016, n. 88 e n. 36 del 2014, n. 376 del 2003), le politiche statali di ridu­
zione delle spese pubbliche possono incidere anche sull’autonomia fi­
nanziaria degli enti territoriali”.
Tuttavia, la Corte riconosce che questa rilevante compressione dell’au­
tonomia finanziaria debba essere mitigata attraverso la garanzia del coin­
volgimento dei Comuni

nella fase di distribuzione del sacrificio e nella decisione sulle relative dimensio­
ni quantitative, e non può essere tale da rendere impossibile lo svolgimento del­
le funzioni degli enti in questione (sentenze n. 10 del 2016, n. 188 del 2015 e
n. 241 del 2012). Vero è che i procedimenti di collaborazione tra enti debbono
sempre essere corredati da strumenti di chiusura che consentano allo Stato di
addivenire alla determinazione delle riduzioni dei trasferimenti, anche eventual­
mente sulla base di una sua decisione unilaterale, al fine di assicurare che l’o­
biettivo del contenimento della spesa pubblica sia raggiunto pur nella inerzia
degli enti territoriali (ex multis, sentenze n. 82 e n. 19 del 2015). Ma tale condi­
zione non può giustificare l’esclusione sin dall’inizio di ogni forma di coinvolgi­
mento degli enti interessati.

La Corte invita dunque a utilizzare procedure concertate o altre forme


di cooperazione, che è quanto può rendere accettabile l’imposizione di
misure anche molto drastiche destinate al concorso a obiettivi di finan­
za pubblica (Bin 2015).

6. Le nuove sfide per il giudice costituzionale

Riprendendo le considerazioni della testimone della Corte, appare sem­


pre più evidente che il giudice delle leggi non può più essere un giu­dice
puro del diritto, ma deve mettere le mani nelle vicende economiche che
si trova ad affrontare, trovandosi al crocevia tra le pressanti esigenze del
caso concreto, e decisioni di portata ordinamentale e di lungo periodo.

È come se la Corte dovesse agire con una vista strabica: con un occhio miope,
che guarda agli effetti nel caso concreto e nel breve termine; e un occhio presbite
che deve guardare lontano, perché le sue decisioni hanno anche questo secondo
volto. Non può ignorare il caso, non può ignorare la contingenza, specie se la
contingenza ha natura di crisi ed eccezionalità; ma non può nemmeno agire con
un impulso di reattività dettato soltanto dalla urgenza del momento. Le sue de­
cisioni si proiettano naturalmente nel tempo: oltre a decidere casi, elabora

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principi, che hanno funzione di guida non solo negli eventuali sviluppi della
singola fattispecie concreta esaminata, ma anche in quelle simili che si verifichino
in futuro. Più precisamente, la Corte espande, sviluppa, dà corpo ai principi
costituzionali che sono destinati a guidare casi ulteriori e ulteriori filoni giuri­
sprudenziali. Come può essa rispondere adeguatamente alle esigenze che ven­
gono poste a un giudice delle leggi chiamato ad agire in tempo di crisi economica?
(Cartabia, trascrizione 2016).

Non è possibile evidentemente dare risposta a tale interrogativo, che non


implica semplicemente difficoltà di natura tecnica e di competenza spe­
cifica, ma rimanda in modo ben più ampio al ruolo di questa istituzione
e ai suoi rapporti con le altre, soprattutto quelle titolari della funzione
di indirizzo politico.
La prima sfida, quella dell’acquisizione di dati e chiavi lettura dei fe­
nomeni aventi profili prevalentemente economici e finanziari, può for­
se oggi trovare strumenti idonei a fornire un adeguato livello di cono­
scenza e di comprensione: esiste ormai un organismo preposto a vigi­lare
sull’andamento dei conti pubblici – l’Ufficio parlamentare di bilancio –
che svolge egregiamente le sue funzioni e sta dimostrando capacità e in­
dipendenza rispetto al Governo; ed esistono ormai relazioni periodiche,
documenti informativi e raccolte di dati che il Ministero dell’Economia
e delle Finanze deve produrre e presentare al Parlamento al fine di sod­
disfare esigenze di informazione e di trasparenza. Si può dunque ritene­
re che la Corte possa agevolmente accedere a volumi di dati e di cono­
scenze che sempre più sono destinati a essere vagliati per poter affronta­
re molteplici questioni le cui ricadute, in termini di effetti economici e
finanziari, debbono essere note.
Ma la seconda sfida è quella più ardua, perché anche la padronanza
dei riflessi economici e finanziari delle soluzioni da adottare non basta a
dirimere la questione circa il ruolo della Corte nell’ordinamento in una
fase della vita economica, politica e sociale nella quale tante – in sempre
maggior numero – decisioni del legislatore nazionale e di quelli regiona­
li risultano soddisfacimenti di alcuni valori costituzionali e dolorose com­
pressioni di altri. Laddove neanche operazioni di bilanciamento sembra­
no condurre a soluzioni accettabili, è evidente che la Corte non può da
sola operare quelle correzioni e quegli aggiustamenti che sempre più ap­
paiono necessari a fronte di scelte politiche che si presentano ormai qua­
si paradossali. L’elemento di paradosso è sempre e soprattutto ricondu­
cibile alla sfera della politica, incapace di progettare scenari di vera cre­
scita e vero avanzamento per la comunità nazionale, e impegnata siste­
maticamente a fronteggiare situazioni contingenti con misure di breve
respiro e di nessuna prospettiva. Fintantoché le istituzioni del circuito
politico non sono capaci di invertire un sistema di governo della “cosa

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LE QUESTIONI CON RILEVANZA ECONOMICA 19

pubblica” funzionale a imprimere vero progresso e vero innalzamento


sociale, non è alla Corte che si può chiedere di effettuare correzioni sul­
la base di parametri costituzionali che, prima ancora che essere norme
rispetto alle quali valutare scostamenti e violazioni, sono finalità che il le­
gislatore deve riuscire a realizzare.
Se la politica economica italiana del biennio 2012-2014 ha rappresen­
tato una novità e una svolta, riuscendo a stabilizzare i rendimenti dei ti­
toli pubblici sui mercati finanziari, tuttavia questo è un risultato solo par­
ziale: il livello attuale del debito e l’inadeguatezza delle riforme struttu­
rali necessarie da anni sono ormai fattori destabilizzanti per l’economia
italiana. La “trasformazione della finanza in cultura del debito” ha eviden­
temente posto una minacciosa ipoteca sulla possibilità per il paese di av­
viarsi su una strada idonea a determinare una crescita che non sia solo
quella della ricchezza economica (Di Chio 2013, p. 532).
Le molteplici misure che vorrebbero essere di segno opposto, adotta­
te nelle ultime manovre di finanza pubblica, non sembra che stiano ope­
rando nella direzione dell’equità e dell’eguaglianza (Baldini e Toso 2013,
p. 71); tale sacrificio dell’obiettivo redistributivo non appare necessaria­
mente addebitabile a un indirizzo improntato al rigore finanziario, poi­
ché politiche di miglioramento dei conti pubblici non sono necessaria­
mente incompatibili con politiche di riduzione delle disuguaglianze eco­
nomiche (Franzini 2013, p. 82). Complessivamente proprio l’incoeren­
za delle politiche economiche ha accresciuto l’incertezza, frenando gli
investimenti e la creazione di nuovi posti di lavoro; e la maggiore onero­
sità del debito ha compresso le già ristrette possibilità di manovra dell’e­
secutivo di intervenire con le misure necessarie in favore della crescita,
inducendo un’ondata di incertezza non solo per gli investitori esteri (Pi­
sauro 2012, p. 17), ma anche per i consumatori e le imprese nazionali
(Franzini 2013, p. 30; Buzzacchi 2015).
Di fronte a un sistema economico-giuridico-sociale dove il decisore
politico compie scelte di breve prospettiva, preoccupato più per perdite
percentuali del proprio consenso che per un accumulo di ritardo dello
sviluppo – e dunque della crescita umana – dei consociati, non è imma­
ginabile che la Corte possa imprimere correzioni di rotta nell’esercitare
le sue attribuzioni: può sì dare un contributo prezioso laddove l’allonta­
namento dai principi costituzionali delle scelte del legislatore si dimo­
stra grave e palese, ma senza che questo contributo possa arrivare a pro­
durre effetti di supplenza, che non potranno mai competere a un or­gano
estraneo alle logiche della rappresentanza e della responsabilità politica.

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20 CAMILLA BUZZACCHI

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Onida V. (2013), Quando la Corte smentisce se stessa, in Rivista dell’Associazione
dei costituzionalisti, 1.
Pedullà L. (2016), Le “pensioni d’oro” quale paradigma del difficile bilanciamen-
to tra diritti di prestazione sociale ed equilibrio economico-finanziario, in Forum di
Quaderni costituzionali, 9.
Pisauro G. (2012), I conti pubblici: sull’altalena dello spread, in Zanardi A. (a
cura di), La finanza pubblica italiana. Rapporto 2012, Bologna, Il Mulino.
Polese M. (2015), L’equilibrio di bilancio come limite alla retroattività della senten-
za di accoglimento, in Osservatorio costituzionale.
Saitto F. (2012), La Corte costituzionale, la tutela della concorrenza e il “principio
generale della liberalizzazione” tra Stato e Regioni, in Rivista dell’Associazione dei co-
stituzionalisti, 4.

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YLENIA GUERRA

La Corte costituzionale, i diritti sociali


e il welfare

1. La dimensione giuridica dei diritti sociali e del welfare

Da un punto di vista storico, il sintagma “diritti sociali” si sviluppa tra gli


anni 1880 e 1930, in relazione al rapporto tra Stato e cittadini1. È la Ri­
voluzione francese – e la Costituzione del 1793 – a segnare un primo ri­
conoscimento ufficiale dell’implicazione sociale dello Stato. Il pensato­
re Siéyès affermava che lo scopo primario dell’unione sociale è il bene
comune. In sostanza, è nello Stato e attraverso lo Stato che è garantita la
partecipazione eguale alla vita sociale2. Qualche anno più tardi è il de­
putato C.G. Romme, in relazione alla Convenzione del 17 aprile 1793, a
utilizzare per la prima volta il sintagma “diritti sociali”3, indicando, con
tale espressione, un insieme di diritti per i quali è previsto un interven­
to statale4.

1
A. Baldassarre, Diritti sociali, in Enc. giur., Roma, 1989, p. 2; L. Mengoni, I diritti sociali, in
Arg. dir. lav., 1998, pp. 1-15 (= Scritti, I, Metodo e teoria giuridica, Milano, Giuffrè, 2011, pp.
123-138, da cui si cita) e S. Pugliatti, Diritto pubblico e privato, in Enc. dir., XII, Milano, Giuf­
frè, pp. 696-746 (= Diritto pubblico e privato, in Scritti giuridici, IV, 1958-1964, Milano, Giuf­
frè, 2011, pp. 724-728).
2
M. Mazziotti di Celso, Diritti sociali, in Enc. dir., XII, 1964, Milano, Giuffrè, pp. 802-807.
Sul punto si veda anche J. Habermas, Fatti e norme, Contributi a una teoria discorsiva del dirit-
to e della democrazia, Milano, Ed. Angelo Guerini e Associati s.r.l., 1996, p. 9. Nell’opera
l’Autore ricorda come la filosofia pratica dell’età moderna si fondi “sull’ipotesi che gli in­
dividui che a loro provengono dalla natura della società che stringono insieme apparten­
gano alla società proprio come le parti appartengono al tutto (anche quando il tutto pos­
sa costituirsi solo a partire dal collegarsi delle sue parti)”.
3
Per una consultazione dei dibattiti parlamentari relativi alla Rivoluzione francese si veda
il sito ufficiale Archives numériques de la Révolution française, in collaborazione tra la bibliote­
ca dell’Università di Stanford e la Bibliothèque nationale de France, frda.stanford.edu/fr. Si ve­
dano inoltre gli artt. 23 e 34 della Declaration des droits de l’homme et du citoyen, del 1793.
4
“Mentre i diritti di libertà sono diritti prestatali riconosciuti come mezzi di difesa dell’in­
dividuo contro il potere politico, i diritti sociali sono diritti positivi a prestazioni pubbli­
che, discrezionalmente concessi in risposta a pretese emergenti dalla società civile di un
intervento dello Stato ridistributivo del prodotto sociale, e in questo senso sono stati de­
nominati ‘diritti di ripartizione’ (Teilnahmerechte)”, così Mengoni, I diritti sociali, in Scritti,
I, Metodo e teoria giuridica, cit., p. 124.

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I DIRITTI SOCIALI E IL WELFARE 23

Ciò nonostante, il riconoscimento dei diritti sociali non deve legger­


si come una conquista teoretica lineare, bensì come il “risultato di mol­
teplici spinte”, spesso confliggenti5. Si può dire che i diritti sociali rap­
presentano una risposta all’evoluzione storica della società, caratterizza­
ta dalla sua industrializzazione e modernizzazione6.
La dimensione contemporanea dei diritti sociali e del più ampio
concetto di welfare sono molto diversi perché diverso è il contesto so­
cio-economico di riferimento. Oggi infatti deve parlarsi di una dimen­
sione non più solo nazionale, ma europea7 e globale dei diritti sociali,
nella quale “il socializzarsi orizzontale dei cittadini”8 resta ancora un
problema irrisolto.
I diritti sociali sono oggi una precisa categoria giuridica che rientra
nella più grande famiglia dei diritti fondamentali della persona, insieme
ai diritti civili ovvero di prima generazione e ai diritti politici o di secon­
da generazione9.
Nel sistema italiano, dall’entrata in vigore della Costituzione10 i dirit­
ti sociali trovano un loro primo e importante fondamento11. L’analisi del­
la teorizzazione e le condizioni storiche e politiche del paese nel secon­
do dopoguerra consentono di comprendere la dimensione della “rivolu­
zionaria” novità12.

5
Baldassarre, Diritti sociali, cit., p. 2.
6
Sul punto si veda A. Supiot, Homo juridicus. Saggio sulla funzione antropologica del Diritto,
Milano, Mondadori editore, 2006, p. 182 e Baldassarre, Diritti sociali, cit., p. 3.
7
Sulla dimensione europea del diritto sociale si veda S. Sciarra, Diritto del lavoro e diritto so-
ciale europeo. Un’analisi delle fonti, in S. Sciarra (a cura di), Manuale di diritto sociale europeo,
Torino, Giappichelli, 2010, pp. 1-28.
8
Habermas, Fatti e norme, Contributi a una teoria discorsiva del diritto e della democrazia, cit.,
p. 159. Con questo sintagma l’Autore definisce l’idea di un’associazione di consociati
liberi ed eguali.
9
G. Rolla, La tutela costituzionale dei diritti, III, Milano, Giuffrè, 2003, p. 11.
10
Sul passaggio storico che porta all’affermazione formale dei diritti sociali si veda P. Co­
sta, Cittadinanza sociale e diritto del lavoro nell’Italia repubblicana, in G.G. Balaldi e G. Cazzet­
ta, Diritti e lavoro nell’Italia repubblicana. Materiali dell’incontro di studio. Ferrara, 24 ottobre 2008,
Milano, Giuffrè, 2009, pp. 33 ss.
11
Mengoni, I diritti sociali, in Scritti, I, Metodo e teoria giuridica, cit., p. 125 descrive l’elenca­
zione dei diritti sociali nella Costituzione italiana, che segue il modello della Costituzio­
ne di Weimar, come ipertrofica (p. 125), a differenza di altre costituzioni come quella fran­
cese del 1946 (seguita dalla Costituzione del 1958), quella greca del 1975 e quella spagno­
la del 1978.
12
Giorgio La Pira, nella sua “Relazione sui principii relativi ai rapporti civili”, s’interroga
su quali diritti debbano essere tutelati e quindi descritti nel testo costituzionale: “Bisogna
limitarsi alla riaffermazione di quei diritti naturali di eguaglianza e di libertà (civili e po­
litiche) contenuti nelle Carte costituzionali americane e francesi? O, invece, accanto a
questi diritti, cosiddetti individuali, bisogna affermare i cosiddetti diritti sociali che sono
per la persona altrettanto essenziali quanto i primi? La risposta è evidente: la grave lacu­

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24 YLENIA GUERRA

Così, la Carta costituzionale italiana del 1948 ha sancito una serie di


diritti. Dalle libertà civili e politiche di prima e seconda generazione ai
diritti sociali, riconducibili alla terza generazione di diritti13. Rientrano
in questa categoria il diritto al lavoro, il diritto all’assistenza e alla previ­
denza, il diritto alla salute, il diritto all’istruzione e il diritto allo studio.
In particolare, le decisioni che si esamineranno riguardano il diritto
alla previdenza e il diritto al lavoro. Nella Costituzione, il lavoro è centro
e principio ispiratore. Oltre al primo comma dell’art. 1 che recita “L’Ita­
lia è una Repubblica democratica, fondata sul lavoro” è necessario fare
riferimento all’art. 4, primo comma, Cost. dove si afferma che: “La Re­
pubblica riconosce a tutti i cittadini il diritto al lavoro e promuove le con­
dizioni che rendano effettivo questo diritto”. Nell’insieme, dalle due di­
sposizioni emerge il profilo anche promozionale della Costituzione14. A
queste prime proclamazioni ne seguono di ulteriori: “La Repubblica tu­
tela il lavoro in tutte le sue forme ed applicazioni” (art. 35, primo com­
ma, Cost.); “Il lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionata
alla quantità e qualità del suo lavoro e in ogni caso sufficiente ad assicu­
rare a sé e alla famiglia un’esistenza libera dignitosa” (art. 36, primo com­
ma, Cost.). Completano la disciplina costituzionale del diritto del lavo­
ro, le disposizioni relative all’assistenza e alla previdenza. L’art. 38, secon­
do comma, Cost. tutela e garantisce il diritto alla previdenza sancendo

na che si trova nelle Costituzioni precedenti va eliminata. Senza la tutela dei diritti socia­
li − diritto al lavoro, al riposo, all’assistenza, ecc. − la libertà e l’indipendenza della perso­
na non sono effettivamente garantite”. Per una consultazione completa dei lavori prepa­
ratori alla Costituzione italiana si veda www.nascitacostituzione.it.
13
Cfr. A. Barbera e C. Fusaro, Corso di diritto costituzionale, II ed., Bologna, Il Mulino, 2014,
pp. 157-159. Sul percorso storico che ha portato alla previsione costituzionale e positiva
dei diritti si rinvia a L. Mengoni, Fondata sul lavoro: la Repubblica tra diritti inviolabili dell’uo-
mo e doveri inderogabili di solidarietà, in M. Napoli (a cura di), Costituzione, lavoro, pluralismo
sociale, Milano, Vita e Pensiero, 1998, pp. 3-8 e M.S. Giannini, Stato sociale: una nozione inu-
tile, in Il Pol., 1977, 2, pp. 205-227, in particolare si vedano le pp. 218-223. Sottolinea gli
aspetti critici di questa classificazione – peraltro evidenziati già dallo stesso Mengoni – A.
Occhino, I diritti sociali nell’interpretazione costituzionale, in RDSS, 2017, 1, pp. 3-4. L’Autrice
sostiene che “si può dubitare che esista una categoria terza di diritti, sociali, che si diffe­
renzino per struttura e funzione rispetto ai cdd. diritti civili e politici, benché questa con­
cettualizzazione sia molto diffusa. Si tratta piuttosto di una modalità nuova, effettiva, poi­
ché sostanzialmente egualitaria, di considerare le garanzie costituzionali, che va ad appli­
carsi alle stesse libertà civili […] e politiche […] come diritto di partecipazione, quindi
nel suo aspetto di diritto ad esercizio collettivo – e qui intese le libertà politiche in senso
ampio – con l’effetto di modificarne a ritroso la struttura per renderle coerenti alla fun­
zione, questa sì sociale, dello Stato, che esattamente prende il nome di Stato social-demo­
cratico”.
14
Cfr. G.F. Mancini, Art. 4, in G. Branca (a cura di), Commentario della Costituzione italiana,
Bologna, Zanichelli, 1978, pp. 199-219.

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I DIRITTI SOCIALI E IL WELFARE 25

che: “I lavoratori hanno diritto che siano preveduti ed assicurati mezzi


adeguati alle loro esigenze di vita in caso di infortunio, malattia, inva­
lidità e vecchiaia, disoccupazione involontaria”. Previdenza e assistenza
sono prestazioni di sicurezza sociale15.
Accanto alle disposizioni della Costituzione italiana devono annove­
rarsi anche le fonti europee originarie, come i Trattati e la Carta dei di­
ritti fondamentali dell’Unione europea16. In quest’ultimo documento è
prevista e garantita una serie di diritti fondamentali anche di natura so­
ciale, si vedano in particolare l’art. 1 che sancisce la tutela della dignità
umana e l’art. 34 che statuisce la garanzia della sicurezza sociale e dell’as­
sistenza sociale17.
È in questo contesto storico e normativo che si inserisce la giurispru­
denza della Corte costituzionale italiana18. Nel tempo, quest’ultima ha
acquisito un ruolo sempre più centrale nella garanzia dei diritti sociali e
nella salvaguardia del principio di eguaglianza di cui all’art. 3 Cost.19.
La garanzia dei diritti sociali e del welfare state20 si lega indissolubil­
mente al contesto socio-economico di riferimento. Le sentenze della Cor­

15
Si veda M. Persiani, Diritto alla sicurezza sociale, in Enc. dir., IV, Milano, Giuffrè, 2011, pp.
447-467.
16
Per un’introduzione alla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea si veda F.
Pappalardo, Preambolo, in S. Allegrezza, R. Mastroianni, F. Pappalardo, O. Pollicino, O.
Razzolini (a cura di), Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, Milano, Giuffrè, 2017,
pp. 4-14.
17
L’articolo sancisce il riconoscimento e il rispetto “del diritto di accesso alle prestazioni
di sicurezza sociale e ai servizi sociali che assicurano protezione in casi quali la maternità,
la malattia, gli infortuni sul lavoro, la dipendenza o la vecchiaia, oltre che in caso di per­
dita del posto di lavoro […]”. Si veda il commento di G. Orlandini e W. Chiaromonte, Art.
34, in Allegrezza, Mastroianni, Pappalardo, Pollicino, Razzolini (a cura di), Carta dei dirit-
ti fondamentali dell’Unione Europea, cit., pp. 644-650.
18
Per una lettura storico-evolutiva della Costituzione nel contesto globale si veda A. Bar­
bera, Costituzione della Repubblica italiana, in Enc. dir., VIII, Milano, Giuffrè, 2015, pp. 298-
301. Si veda anche S. Sciarra, Trusting Judges to Deliver Changes: Italy, the EU and Labour Law,
Jean Monnet Working Paper, 2008, 1, in jeanmonnetprogram.org/wp-content/up­
loads/2014/12/080101.pdf (= in C. Barnard (edited by), The Cambridge Yearbook of Europe-
an Legal Studies, 2006/2007, 9, Oxford, Hart Publishing, 2007, pp. 441-464).
19
Sulla declinazione dell’eguaglianza formale si veda A.S. Agrò, Il principio di eguaglianza
formale, in G. Branca (a cura di), Commentario della Costituzione italiana, Bologna, Zanichel­
li, 1978, pp. 123-198 e A. Celotto, Art. 3, 1° comma, in A. Celotto, M. Olivetti, R. Bifulco (a
cura di), Commentario alla Costituzione, I, Torino, Utet, 2006, pp. 65-87. Sull’evoluzione del­
la giurisprudenza costituzionale in materia di diritti sociali e principio di eguaglianza si
veda S. Bartole, Giustizia costituzionale (linee evolutive), in Enc. dir., VII, Milano, Giuffrè, 2014,
pp. 502-504.
20
Sull’importanza di garantire un adeguato welfare state in tempo di crisi si veda M. Ci­
nelli, Competitività, flessibilità delle tutele, diritti fondamentali, in Riv. it. dir. lav., 2009, 3, pp.
299 ss.

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26 YLENIA GUERRA

te costituzionale che si analizzeranno nei paragrafi seguenti si inserisco­


no in una situazione nazionale ed europea difficile. Sono infatti gli anni
che seguono l’irrompere della crisi finanziaria in Europa. Dal punto di
vista storico, questa crisi finanziaria nasce e si sviluppa negli Stati Uniti,
in relazione al fenomeno della facile erogazione di mutui ad alto rischio
(i cdd. mutui subprime). Ben presto essa arriva a colpire l’Europa, in una
dimensione prima finanziaria, poi economica e sociale21. La gravità del­
la situazione economico-finanziaria dell’Italia trova un emblema nella
lettera che, poco prima dell’agosto 2011, la Banca centrale europea ha
inviato al Governo italiano22. Nel documento il Presidente della Banca
centrale europea ha indicato alcune riforme essenziali per uscire dalla
crisi, tra queste una correzione in senso restrittivo del sistema pensioni­
stico italiano23.
In questo complesso contesto politico e sociale, le corti costituziona­
li degli Stati membri hanno svolto una funzione fondamentale, divenen­
do – in molti casi – l’ago della bilancia nel conflitto tra esigenze finanzia­

21
Per un’analisi storica delle fasi di sviluppo della crisi si veda Ka. Tuori, Kl. Tuori, The Eu-
rozone Crisis. A Constitutional Analysis, Cambridge, Cambridge University Press, 2014, pp.
85-116; L. Tsoukalis, In defence of Europe. Can European Project Be Saved?, Oxford, Oxford
University Press, 2016, pp. 55-76. Per una ricostruzione delle misure adottate dall’Unio­
ne europea durante la crisi economico-finanziaria si veda M. Ruffert, The European debt cri-
sis and European Union law, in CMLRev, 2011, 48, pp. 1777-1806. Infine, per una lettura co­
stituzionalistica del fenomeno nello spazio europeo si veda B. De Witte, Euro Crisis Respon-
ses and the EU Legal Order: Increased Institutional Variation or Constitution al Mutation?, in Eu-
Const, 2015, 11, pp. 436-444. A p. 444 l’Autore parla di una vera e propria “institutional
metamorphosis”.
22
Per un’analisi delle conseguenze della crisi finanziaria in Italia si veda M. Luciani, Uni-
tà nazionale e struttura economica. La prospettiva della Costituzione repubblicana, Relazione ora­
le al convegno annuale AIC su Costituzionalismo e Costituzione nella vicenda unitaria ita­
liana, Torino, 28 ottobre 2011, in www.associazionedeicostituzionalisti.it. Dello stesso sag­
gio si veda, in particolare, le pp. 64-66 in relazione alla nota lettera della BCE. L’Autore
analizza in senso critico la forma, la (non) divulgazione e i contenuti stessi del documen­
to. Sulle ricadute in senso sociale della crisi si veda I. Ciolli, I diritti sociali al tempo della cri-
si economica, in Costituzionalismo.it, 2012, 3; S. Giubboni, I diritti sociali alla prova della crisi:
l’Italia nel quadro europeo, in Dir. lav. rel. ind., 2014, 142, pp. 269-277 e D. Tega, Welfare e cri-
si davanti alla Corte costituzionale, in Dir. lav. rel. ind., 2014, 142, pp. 303-325. Infine, per una
lettura storica delle crisi si veda P. Frascani, Crisi economiche in Italia: Dall’Ottocento a oggi,
Bari, Laterza, 2012.
23
La crisi finanziaria del 2008 incide e profondamente modifica l’assetto costituzionale
dell’Unione europea, al punto che in dottrina si parla di nuova trasformazione dell’Eu­
ropa. Si veda M. Ioannidis, Europe’s new transformations: How the EU economic constitution
changed during the Eurozone crisis, in CMLRev, 2016, 53, pp. 1237-1248. La dimensione eu­
ropea è enfatizzata in T. Beukers, B. De Witte, C. Kilpatrick, Constitutional Change through
Euro-Crisis Law: Taking Stock, New Perspectives and Looking Ahead, in T. Beukers, B. de Witte,
C. Kilpatrick, Constitutional Change through Euro-Crisis Law, Cambridge, Cambridge Univer­
sity Press, 2017, pp. 23-24.

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I DIRITTI SOCIALI E IL WELFARE 27

rie e diritti sociali24. Ultimamente, l’esigenza di ricondurre a sistema le


politiche di austerità e la tutela del sistema sociale ha acquisito impor­
tanza nel dibattito europeo. Nel documento “Re-energising Europe. A packa-
ge deal for EU27”25, si evidenzia la necessità di accompagnare le riforme
in materia finanziaria con adeguate politiche di sicurezza sociale rivolte
per esempio al potenziamento dello “European Pillar of Social Rights”.
In questa apparente dicotomia tra equilibrio di bilancio e diritti so­
ciali si inserisce il principio di solidarietà (o equità) intergenerazionale26.
Tale concetto, che parte da una distinzione teorica tra differenti genera­
zioni di individui, si sviluppa nel contesto del diritto ambientale e si con­
nette alla nozione di sviluppo sostenibile. L’equazione è ovvia: le risorse
naturali non sono infinite, infinita non è l’acqua, infinito non è il suolo.
Per la caratteristica della finitezza di tali risorse, le generazioni presenti
debbono – nel loro vivere – preservare le risorse per le generazioni futu­
re. Solo in un secondo momento questo concetto pervade il diritto e l’e­
conomia, in relazione alla dimensione delle risorse finanziarie, all’inde­
bitamento pubblico e, più in generale, al lavoro27. Proprio in relazione
al lavoro, l’approccio “intergenerational interdependence” diventa strategico
per uscire dalla crisi28. Si è scritto che “[c]onceiving intergenerational poli-
cies could be one realistic way to deal with the labor and welfare crisis, preserving,
at the same time, cohesive societies, at least in the short or medium term, until eco-
nomy will start to expand again”29.

24
Cfr. V. Ruiz Almendral, The European Fiscal Consolidation Legal Fretwork: Its Impact on Na-
tional Fiscal Constitution and Parliamentary Democracy, in Beukers, de Witte, Kilpatrick, Con-
stitutional Change through Euro-Crisis Law, cit., pp. 60-65.
25
New Pact for Europe Initiative, Re-energising Europe. A package deal for the EU27, Third Re­
port, November 2017, in www.newpactforeurope.eu/, p. 53.
26
Una buona sintesi delle differenti classificazioni dottrinali si trova in F. Bertocchi, L’e-
quità intergenerazionale: alcune linee di intervento possibili, in Studi di Sociologia, 2004, 4, pp.
433-463. Si veda anche la definizione di B.M. Frischmann, Some Thoughts on Shortsighted-
ness and Intergenerational Equity, in Loyola University Chicago Law Journal, 2005, 36, p. 460:
“What is intergenerational equity? Intergenerational equity is a principle of distributive justice. It
concerns the relationship among past, present, and future generations”.
27
Si vedano i dati elaborati in OECD Ministerial Meeting on Social Policy, Session 3, Paying
for the Past, Providing for the Future Intergenerational Solidarity, Paris, 2-3 May 2011, in www.
oecd.org. Denuncia chiaramente i fattori di disequilibrio tra le differenti generazioni A.M.
Ponzellini, Problemi e prospettive dell’occupazione giovanile: un quadro comparato. Il rapporto tra
generazioni nel lavoro. Disuguaglianza senza conflitto?, in Dir. relaz. ind., 2009, 3, pp. 537 ss.
Nello studio l’Autore richiama anche la Comunicazione della Commissione europea, Gre-
en Paper “Confronting demographic change: a new solidarity between the generations”, COM(2005)
94 final. Del documento si veda in particolare il punto 2, pp. 6 ss.
28
Cfr. B. Barabaschi, Intergenerational Solidarity in the Workplace: Can It Solve Europe’s Labor
Market and Social Welfare Crises?, in Journal of Workplace Rights, October 2015, pp. 3, 11.
29
Ibidem, p. 11.

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28 YLENIA GUERRA

Per comprendere come la giurisprudenza costituzionale italiana ha


reagito alla crisi economico-finanziaria si analizzeranno tre sentenze
cruciali30.

2. La sentenza n. 70 del 2015, la garanzia del principio di adeguatezza


e proporzionalità di fronte alla crisi economico-finanziaria

a. La prima decisione della Corte costituzionale che si esamina è la sen­


tenza n. 70 del 10 marzo 2015. Tra le diverse azioni intraprese dall’Italia
per fronteggiare l’aggravarsi della crisi economico-finanziaria del 2008
deve ricomprendersi il decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 20131, conver­
tito con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 22 dicembre 2011,
n. 214. Il decreto si inserisce in un più articolato sistema di riforme che
hanno inciso sul sistema previdenziale e retributivo italiano32. Di queste
ultime, la maggior parte ha riguardato, direttamente o indirettamente,
il diritto del lavoro, per alcuni autori in maniera ossessiva33.
In particolare, la questione di legittimità riguarda il solo comma 25
dell’articolo 24 del decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201. Il comma in
questione stabilisce la rivalutazione automatica dei trattamenti pensioni­
stici per gli anni 2012 e 2013 “esclusivamente ai trattamenti pensionisti­
ci di importo complessivo fino a tre volte il trattamento minimo INPS,
nella misura del 100 per cento”34.
I ricorrenti rilevano che la previsione di limitare la rivalutazione mo­

30
Si veda anche l’analisi fatta da S. Sciarra, I diritti sociali e i dilemmi della giurisprudenza co-
stituzionale, in Riv. it. dir. lav., 2017, 1, pp. 347 ss.
31
Recante “Disposizioni urgenti per la crescita, l’equità e il consolidamento dei conti pub­
blici”.
32
Sugli effetti della crisi economico-finanziaria sui diritti sociali si veda l’opera di B. Ca­
ruso e G. Fontana (a cura di), Lavoro e diritti sociali nella crisi europea. Un confronto fra costi-
tuzionalisti e giuslavoristi, Bologna, Il Mulino, 2015. In particolare, per una comprensione
introduttiva della questione si veda A. Spadaro, La crisi, i diritti sociali e le risposte dell’Euro-
pa, in Caruso e Fontana (a cura di), Lavoro e diritti sociali nella crisi europea. Un confronto fra
costituzionalisti e giuslavoristi, cit., pp. 15-45.
33
B. Caruso, Nuove traiettorie del diritto del lavoro nella crisi europea. Il caso italiano, in Caruso
e Fontana (a cura di), Lavoro e diritti sociali nella crisi europea. Un confronto fra costituzionali-
sti e giuslavoristi, cit., p. 60.
34
Il comma recita: “In considerazione della contingente situazione finanziaria, la rivaluta­
zione automatica dei trattamenti pensionistici, secondo il meccanismo stabilito dall’artico­
lo 34, comma 1, della legge 23 dicembre 1998, n. 448 è riconosciuta per gli anni 2012 e 2013
esclusivamente ai trattamenti pensionistici di importo complessivo fino a tre volte il tratta­
mento minimo INPS, nella misura del 100 per cento. Per le pensioni di importo superiore
a tre volte il trattamento minimo INPS e inferiore a tale limite, incrementato della quota di
rivalutazione automatica spettante ai sensi del presente comma, l’aumento di rivalutazione
è comunque attribuito fino a concorrenza del predetto limite maggiorato. L’articolo 18,

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I DIRITTI SOCIALI E IL WELFARE 29

netaria dei trattamenti pensionistici nella misura del 100 per cento esclu­
sivamente per le pensioni di importo complessivo fino a tre volte il mini­
mo INPS e solo per gli anni 2012 e 2013 si pone in contrasto con gli artt.
2, 3, 23, 36, primo comma, 38, secondo comma, 53 e 117, primo comma
della Costituzione, quest’ultimo articolo in relazione alla Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fonda­
mentali (CEDU)35.
La dimensione della questione, nell’individuazione della norma og­
getto e della norma parametro, richiede di procedere con ordine e di
partire dalla precisa definizione dell’oggetto. Anzitutto con il sintagma
“rivalutazione automatica delle pensioni” si intende indicare l’istituto
giuridico che stabilisce un meccanismo di rivalutazione delle pensioni a
cura degli enti previdenziali italiani36. In generale, la perequazione au­
tomatica delle pensioni si applica sulla base dell’adeguamento al costo
della vita e con cadenza annuale. L’istituto della perequazione è risalen­
te nel tempo, la prima previsione positiva del sistema della rivalutazione
automatica si ha nel 1965, con la legge 21 luglio 1965, n. 90337. Nel tem­
po la legge ha subito diverse modifiche, “con la finalità di fronteggiare
la svalutazione che le prestazioni previdenziali subiscono per il loro ca­
rattere continuativo”.

b. Per comprendere la dimensione della questione di legittimità propo­


sta dai ricorrenti, il giudice delle leggi, con un approccio storico, riper­
corre l’evoluzione normativa dell’istituto della perequazione automati­
ca delle pensioni, dalla sua origine ai giorni nostri38. L’approccio storico
rappresenta un importante metodo di comprensione e sintesi delle que­
stioni di legittimità proposte alla Corte costituzionale.

L’interpretazione del testo normativo va fatta nel contesto storico in cui esso ope­
ra […]. Occorre una ricerca sulla genesi delle disposizioni censurate e quindi
sul susseguirsi delle fonti, ma anche sul dibattito parlamentare, spesso rivelato­
re del clima non soltanto politico ma anche economico che è dietro le norme39.

comma 3, del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito, con modificazioni, dalla legge
15 luglio 2011, n. 111, e successive modificazioni e integrazioni, è abrogato”.
35
Firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva in Italia con legge 4 ago­
sto 1955, n. 848.
36
Per qualche approfondimento si veda R. Fabozzi, Perequazione, contributo di solidarietà ed
esigenze di bilancio, un difficile equilibrio, in Giur. cost., 2016, 5, pp. 1847 ss.
37
Recante “Avviamento alla riforma e miglioramento dei trattamenti di pensione della
previdenza sociale”.
38
L’approccio si trova nei punti 5 e 6 del considerato in diritto.
39
Si veda, nella prima parte del volume, S. Sciarra all’incontro La Corte costituzionale, i di-
ritti sociali e il welfare.

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30 YLENIA GUERRA

Dopo l’introduzione della perequazione automatica dei trattamenti


pensionistici, si registra una prima modifica pochi anni più tardi, con
legge 30 aprile 1969, n. 153. In particolare, l’art. 19, nel prevedere in
via generalizzata l’adeguamento dell’importo delle pensioni nel regi­
me dell’assicurazione obbligatoria, aggancia “in misura percentuale gli
aumenti delle pensioni all’indice del costo della vita calcolato dal­
l’ISTAT, ai fini della scala mobile delle retribuzioni dei lavoratori dell’in­
dustria”. Con l’art. 11, comma 1, del decreto legislativo 30 dicembre
1992, n. 50340 si stabilisce che gli aumenti a titolo di perequazione au­
tomatica sono calcolati sul valore medio dell’indice ISTAT dei prezzi al
consumo per le famiglie di operai e impiegati. Un’altra modifica strut­
turale si ha con l’entrata in vigore dall’art. 34, comma 1, della legge 23
dicembre 1998, n. 448. La legge si prefigge l’obiettivo “di tutelare i trat­
tamenti pensionistici dalla erosione del potere di acquisto della mone­
ta, che tende a colpire le prestazioni previdenziali anche in assenza di
inflazione”.

Tuttavia, l’art. 69, comma 1, della legge 23 dicembre 2000, n. 388 […], con rife­
rimento al meccanismo appena illustrato di aumento della perequazione auto­
matica, prevede che esso spetti per intero soltanto per le fasce di importo dei
trattamenti pensionistici fino a tre volte il trattamento minimo INPS. Spetta nel­
la misura del 90 per cento per le fasce di importo da tre a cinque volte il tratta­
mento minimo INPS ed è ridotto al 75 per cento per i trattamenti eccedenti il
quintuplo del predetto importo minimo. Questa impostazione fu seguita dal le­
gislatore in successivi interventi, a conferma di un orientamento che predilige
la tutela delle fasce più deboli41.

In conclusione, e nella ricerca di un criterio ordinatore della materia, “la


disciplina generale che si ricava dal complesso quadro storico-evolutivo
[…] prevede che soltanto le fasce più basse siano integralmente tutela­
te dall’erosione indotta dalle dinamiche inflazionistiche o, in generale,
dal ridotto potere di acquisto delle pensioni”.
Lo stesso approccio storico è adottato dalla Corte in relazione all’a­
nalisi delle sospensioni del meccanismo perequativo. In via generale, e
in un’analisi complessiva, può dirsi che l’obiettivo del legislatore è quel­
lo di “bilanciare le attese dei pensionati con variabili esigenze di conte­

40
Recante “Norme per il riordinamento del sistema previdenziale dei lavoratori privati e
pubblici, a norma dell’art. 3 della legge 23 ottobre 1992, n. 421”.
41
Come scritto nel corpo del testo, l’orientamento della normativa è alla tutela delle fa­
sce più deboli, così l’art. 5, comma 6, del decreto-legge 2 luglio 2007, n. 81 (Disposizioni
urgenti in materia finanziaria), convertito, con modificazioni, dall’art.1, comma 1, della
legge 3 agosto 2007, n. 127, prevede, per il triennio 2008-2010, una perequazione al 100
per cento per le fasce di importo tra tre e cinque volte il trattamento minimo INPS.

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I DIRITTI SOCIALI E IL WELFARE 31

nimento della spesa”42. Anzitutto, deve farsi riferimento all’art. 2 del de­
creto-legge 19 settembre 1992, n. 38443 che ha disposto una sospensione
dell’applicazione di ogni aumento a titolo di perequazione automatica
delle pensioni previdenziali e assistenziali, pubbliche e private. In sede
di conversione di tale decreto44, tuttavia si sono mitigati gli effetti della
disposizione “che dunque operò non come provvedimento di blocco del­
la perequazione, bensì quale misura di contenimento della rivalutazione,
alla stregua di percentuali predefinite dal legislatore in riferimento al tas­
so di inflazione programmata”. A questa disposizione fa seguito l’art. 11,
comma 5, della legge 24 dicembre 1993, n. 537 attraverso il quale si è di­
sposta una generale conversione del meccanismo “in una forma meno
gravosa di raffreddamento parziale della dinamica perequativa”. Dopo
l’entrata in vigore del sistema contributivo45, il legislatore ha imposto un
azzeramento della perequazione automatica per l’anno 1998. Tale nor­
ma, ritenuta legittima dalla Corte con ordinanza n. 256 del 2001, ha li­
mitato il proprio campo di applicazione ai soli trattamenti di importo
medio-alto, superiori a cinque volte il trattamento minimo. Infine, la
Corte fa riferimento all’art. 1, comma 19, della legge 24 dicembre 2007,
n. 24746. Tale disposizione si limita ad azzerare, in via temporanea, la ri­
valutazione ai trattamenti particolarmente elevati, superiori a otto volte
il trattamento minimo INPS. È importante sottolineare che la finalità di
questo azzeramento temporaneo della rivalutazione automatica delle
pensioni per i trattamenti particolarmente elevati risponde al principio
solidaristico47. Tale azzeramento della perequazione

42
Si veda L. Carlassare, Diritti di prestazione e vincoli di bilancio, in Costituzionalismo.it, 2015, 3
e A. Poggi, Crisi economica e crisi dei diritti sociali nell’Unione europea, in Rivista AIC, 2017, 1.
43
Recante “Misure urgenti in materia di previdenza, di sanità e di pubblico impiego, non­
ché disposizioni fiscali”.
44
Si fa riferimento all’art. 2, comma 1-bis, della legge 14 novembre 1992, n. 438 (conver­
sione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 19 settembre 1992, n. 384, recante
misure urgenti in materia di previdenza, di sanità e di pubblico impiego, nonché disposi­
zioni fiscali).
45
Sinteticamente può dirsi che per metodo contributivo s’intende indicare la modalità
di calcolo della pensione che fa riferimento alle contribuzioni accreditabili al soggetto
nel corso della sua vita, e non già alle retribuzioni, come invece avviene con il metodo
retributivo. Per un approfondimento dell’istituto si rinvia a P. Lambertucci (a cura di),
Diritto del lavoro, in Dizionari di diritto privato promossi da Natalino Irti, Milano, Giuffrè,
2010, pp. 562-577.
46
Recante “Norme di attuazione del Protocollo del 23 luglio 2007 su previdenza, lavoro
e competitività per favorire l’equità e la crescita sostenibili, nonché ulteriori norme in ma­
teria di lavoro e previdenza sociale”.
47
Scrive la Corte che la misura è “finalizzata a concorrere solidaristicamente al finanzia­
mento di interventi sulle pensioni di anzianità, a seguito, dell’innalzamento della soglia
di accesso al trattamento pensionistico”. Punto 6, par. 6 del considerato in diritto.

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32 YLENIA GUERRA

è stato sottoposto al vaglio di questa Corte, che ha deciso la questione con sen­
tenza n. 316 del 2010. In tale pronuncia questa Corte ha posto in evidenza la di­
screzionalità di cui gode il legislatore, sia pure nell’osservare il principio costi­
tuzionale di proporzionalità e adeguatezza delle pensioni, e ha reputato non il­
legittimo l’azzeramento, per il solo anno 2008, dei trattamenti pensionistici di
importo elevato (superiore ad otto volte il trattamento minimo INPS).

Nel dichiarare non illegittimo l’azzeramento, il giudice delle leggi ha in­


dirizzato un monito al legislatore, “poiché la sospensione a tempo inde­
terminato del meccanismo perequativo, o la frequente reiterazione di
misure intese a paralizzarlo, entrerebbero in collisione con gli invalica­
bili principi di ragionevolezza e proporzionalità”48. Per la Corte “[…] le
pensioni, sia pure di maggiore consistenza, potrebbero non essere suffi­
cientemente difese in relazione ai mutamenti del potere d’acquisto del­
la moneta”49.
Nel merito della decisione, i ricorrenti contestano il blocco della ri­
valutazione.
Il profilo sul quale è chiamata a pronunciarsi la Corte costituzionale
riguarda la presunta violazione degli artt. 2, 3, 23 e 53 della Costituzio­
ne, in relazione alla natura tributaria della misura in esame. Per la Cor­
te costituzionale la questione di legittimità non è fondata. In questo se­
condo profilo i ricorrenti si interrogano sulla natura dell’istituto della ri­
valutazione automatica delle pensioni ritenendo corretto classificarlo co­
me “una prestazione patrimoniale di natura tributaria, lesiva del princi­
pio di universalità dell’imposizione a parità di capacità contributiva, in
quanto posta a carico di una sola categoria di contribuenti” e del princi­
pio di eguaglianza. La Corte rigetta la classificazione proposta dalle par­
ti e specifica che “l’azzeramento della perequazione automatica oggetto

48
Sul principio di ragionevolezza si vedano V. Crisafulli, Lezioni di diritto costituzionale,
L’ordinamento costituzionale (La Corte costituzionale), II, 2, V ed., Padova, Cedam, 1984, pp.
280-293; A. Morrone, Il custode della ragionevolezza, Milano, Guffrè, 2001, pp. 1-36 e S.
Sciarra, Prove di razionalità per il diritto del lavoro della crisi, in Arg. Dir. Lav., 2016, 1, pp.
5-15. Si veda anche la definizione di ragionevolezza di A. Cerri, Spunti e riflessioni sulla
ragionevolezza nel diritto, in Dir. Pubbl., 2016, 2, pp. 625-626: “[…] nel linguaggio comu­
ne, attiene alle giustificazioni di una azione umana: giustificazioni non suscettibili di es­
ser dimostrate rigorosamente ma neppure tali da esser rifiutate. L’azione può essere la
più varia: quella di gestire la propria esistenza quotidiana, quella di assumersi la respon­
sabilità di un’affermazione, quella di vagliare questa affermazione in base ad un crite­
rio di verità, quella di porre in essere atti giuridicamente efficaci per sé o, addirittura,
unilateralmente per i terzi od altro ancora. Perché una giustificazione deve esser rifiu­
tata? Perché la sua base cognitiva non è compatibile con una metodologia generalmen­
te accolta o perché essa medesima supera i limiti massimi di accettabilità, secondo ge­
nerali convincimenti”.
49
Punto 4 del considerato in diritto, sentenza n. 316 del 2010.

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I DIRITTI SOCIALI E IL WELFARE 33

di censura […] sfugge ai canoni della prestazione patrimoniale di natu­


ra tributaria”. Questo perché un tributo consiste in un

prelievo coattivo che è finalizzato al concorso alle pubbliche spese ed è posto a


carico di un soggetto passivo in base ad uno specifico indice di capacità contri­
butiva […]. Tale indice deve esprimere l’idoneità di ciascun soggetto all’obbli­
gazione tributaria […]. Il comma 25 dell’art. 24 del d.l. n. 201 del 2011 […] non
riveste […] natura tributaria, in quanto non prevede una decurtazione o un pre­
lievo a carico del titolare di un trattamento pensionistico.

Il terzo profilo, il più problematico, riguarda la presunta violazione de­


gli artt. 3, 36, primo comma, e 38, secondo comma, Cost. Per la Corte co­
stituzionale la questione è fondata. Come scritto in precedenza, la nor­
ma oggetto del giudizio è l’art. 24, comma 25, del decreto-legge n. 201
del 2011 nel quale si stabilisce che “In considerazione della contingente
situazione finanziaria, la rivalutazione automatica dei trattamenti pensio­
nistici […] è riconosciuta, per gli anni 2012 e 2013, esclusivamente ai
trattamenti pensionistici di importo complessivo fino a tre volte il tratta­
mento minimo INPS, nella misura del cento per cento”.
In buona sostanza, la disposizione realizza una “indicizzazione al 100
per cento sulla quota di pensione fino a tre volte il trattamento minimo
INPS, mentre le pensioni di importo superiore a tre volte il minimo non
ricevono alcuna rivalutazione”. Di fatto si determina il blocco integrale
della perequazione per le pensioni di importo superiore a euro 1.217,00
netti. Per il giudice delle leggi tale disposizione si discosta da quanto ori­
ginariamente previsto “che non discriminava tra trattamenti pensionisti­
ci complessivamente intesi, bensì tra fasce di importo”. L’unico corretti­
vo si trova “nella previsione secondo cui, per le pensioni di importo su­
periore a tre volte il trattamento minimo INPS e inferiore a tale limite
incrementato della quota di rivalutazione automatica spettante, l’aumen­
to di rivalutazione è comunque attribuito fino a concorrenza del predet­
to limite maggiorato”.
Tale “norma è frutto di un emendamento che […] ha determinato la
sostituzione della originaria formula. Quest’ultima prevedeva l’azzera­
mento della perequazione per tutti i trattamenti pensionistici di impor­
to superiore a due volte il trattamento minimo INPS e, quindi, ad euro
946,00”. La Corte ricorda anche che la diposizione censurata “ha forma­
to oggetto di un’interrogazione parlamentare50 […] rimasta inevasa, in

50
Il giudice delle leggi fa riferimento all’interrogazione parlamentare presentata presso
il Senato della Repubblica, seduta n. 93, dell’8 agosto 2013, n. 3 – 00321, per una consul­
tazione del documento si veda il seguente link: www.senato.it/service/PDF/PDFServer/
BGT/713801.pdf a p. 160.

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34 YLENIA GUERRA

cui si chiedeva al Governo se intendesse promuovere la revisione del prov­


vedimento, alla luce della giurisprudenza costituzionale”. Sono i due da­
ti importanti ai fini della ricostruzione della decisione finale.
Dalla lettura storica della rivalutazione automatica delle pensioni co­
me strumento di natura tecnica, la Corte evince un netto discostamento
della disposizione oggetto di censura rispetto alle precedenti, poiché la
nuova disposizione prevede una sospensione di durata biennale che in­
cide anche sui trattamenti pensionistici di importo meno elevato e si dif­
ferenzia da tutta la legislazione successiva51. Questo perché successiva­
mente alla disposizione in esame, “il legislatore torna […] a proporre un
discrimen fra fasce di importo e si ispira a criteri di progressività, para­
metrati sui valori costituzionali della proporzionalità e della adeguatez­
za dei trattamenti di quiescenza. Anche tale circostanza conferma la sin­
golarità della norma oggetto di censura”.
“Si usa l’espressione ‘strumento di natura tecnica’ perché sussiste un
principio di parità di trattamento fra i destinatari della misura, che non
seleziona i beneficiari ma è tecnicamente parametrata al livello del trat­
tamento pensionistico. Questo è un primo punto della motivazione”52.
Precisamente, la perequazione è uno strumento di natura tecnica
“volto a garantire nel tempo il rispetto del criterio di adeguatezza di cui
all’art. 38, secondo comma, Cost. Tale strumento si presta contestual­
mente a innervare il principio di sufficienza della retribuzione di cui al­
l’art. 36 Cost., principio applicato, per costante giurisprudenza di que­
sta Corte, ai trattamenti di quiescenza, intesi quale retribuzione differita”.
La perequazione come strumento di natura tecnica ispirato al princi­
pio di ragionevolezza consente di “perseguire un progetto di eguaglian­

51
Punto 7, parr. 8, 9. “L’art. 1, comma 483, lettera e), della legge di stabilità per l’anno
2014 (legge 27 dicembre 2013, n. 147, recante “Disposizioni per la formazione del bilan­
cio annuale e pluriennale dello Stato-legge di stabilità”) ha previsto, per il triennio 2014-
2016, una rimodulazione nell’applicazione della percentuale di perequazione automati­
ca sul complesso dei trattamenti pensionistici, secondo il meccanismo di cui all’art. 34,
comma 1, della legge n. 448 del 1998, con l’azzeramento per le sole fasce di importo su­
periore a sei volte il trattamento minimo INPS e per il solo anno 2014. Rispetto al dise­
gno di legge originario le percentuali sono state, peraltro, parzialmente modificate. Nel
triennio in oggetto la perequazione si applica nella misura del 100 per cento per i tratta­
menti pensionistici di importo fino a tre volte il trattamento minimo, del 95 per cento per
i trattamenti di importo superiore a tre volte il trattamento minimo e pari o inferiori a
quattro volte il trattamento minimo del 75 per cento per i trattamenti oltre quattro volte
e pari o inferiori a cinque volte il trattamento minimo, del 50 per cento per i trattamenti
oltre cinque volte e pari o inferiori a sei volte il trattamento minimo INPS. Soltanto per il
2014 il blocco integrale della perequazione ha riguardato le fasce di importo superiore a
sei volte il trattamento minimo”.
52
Si veda, nella prima parte del volume, S. Sciarra all’incontro La Corte costituzionale, i
diritti sociali e il welfare.

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I DIRITTI SOCIALI E IL WELFARE 35

za sostanziale, conforme al dettato dell’art. 3, secondo comma, Cost. co­


sì da evitare disparità di trattamento in danno dei destinatari dei tratta­
menti pensionistici”53.
Nel tempo, la giurisprudenza costituzionale ha indicato il cammino
da seguire per l’applicazione del trattamento di quiescenza. In materia
previdenziale, il legislatore è chiamato a orientare la propria attività al
criterio di proporzionalità alla quantità e qualità del lavoro prestato (art.
36, primo comma, Cost.) e al criterio di adeguatezza (art. 38, secondo
comma, Cost.). “Il rispetto dei parametri citati si fa tanto più pressante
per il legislatore, quanto più si allunga la speranza di vita e con essa l’a­
spettativa, diffusa fra quanti beneficiano di trattamenti pensionistici, a
condurre un’esistenza libera e dignitosa, secondo il dettato dell’art. 36
Cost.”. Nella sua giurisprudenza, la Corte costituzionale ha sempre affer­
mato che “proporzionalità e adeguatezza non devono sussistere soltanto
al momento del collocamento a riposo, ma vanno costantemente assicu­
rate anche nel prosieguo, in relazione ai mutamenti del potere d’acqui­
sto della moneta”, senza che ciò comporti un’automatica e integrale coin­
cidenza tra il livello delle pensioni e l’ultima retribuzione, poiché è riser­
vata al legislatore una sfera di discrezionalità per l’attuazione, anche gra­
duale, dei termini suddetti. Nondimeno, dal canone dell’art. 36 Cost.
“consegue l’esigenza di una costante adeguazione del trattamento di quie­
scenza alle retribuzioni del servizio attivo”54.
In sintesi, per il giudice delle leggi i principi di proporzionalità e ade­
guatezza devono orientare tutta la disciplina previdenziale e non solo il
momento del collocamento a riposo. La discrezionalità del legislatore
trova quindi un limite – o meglio un criterio al quale orientarsi – nel prin­
cipio di proporzionalità e di adeguatezza.
È necessario a questo punto soffermarsi sulla lettura combinata degli
artt. 36, primo comma, e 38, secondo comma, Cost.
L’art. 38, secondo comma, Cost. recita: “I lavoratori hanno diritto che
siano preveduti ed assicurati mezzi adeguati alle loro esigenze di vita in
caso di infortunio, malattia, invalidità e vecchiaia, disoccupazione invo­
lontaria” e riveste il sistema previdenziale della copertura costituzionale.
Diversamente, l’art. 36, primo comma, Cost. recita: “Il lavoratore ha di­
ritto a una retribuzione proporzionata alla quantità e alla qualità del suo
lavoro e in ogni caso sufficiente ad assicurare a sé e alla sua famiglia un’e­
sistenza libera e dignitosa”. La disposizione si rivolge evidentemente al­
la sola categoria del lavoratore e non già a quella del pensionato. Le due
disposizioni costituzionali consentono una lettura meno generale del di­

53
Si veda U. Romagnoli, Il principio d’uguaglianza sostanziale, in Branca (a cura di), Com-
mentario della Costituzione, cit., pp. 162-198.
54
Si veda la sentenza n. 501 del 1988.

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36 YLENIA GUERRA

ritto alla previdenza, indicandone la dimensione minima, l’adeguatezza,


che deve guidare l’attività del legislatore.
Posto il criterio che deve orientare le decisioni del legislatore in ma­
teria pensionistica, la Corte analizza il bilanciamento effettuato dal legi­
slatore tra la garanzia di un adeguato sistema pensionistico e la salvaguar­
dia delle risorse finanziarie55.

Il legislatore, sulla base di un ragionevole bilanciamento dei valori costituzionali


deve “dettare la disciplina di un adeguato trattamento pensionistico, alla stregua
delle risorse finanziarie attingibili e fatta salva la garanzia irrinunciabile delle esi­
genze minime di protezione della persona” […]. Per scongiurare il verificarsi di
“un non sopportabile scostamento” fra l’andamento delle pensioni e delle retri­
buzioni, il legislatore non può eludere il limite della ragionevolezza […]. Al legi­
slatore spetta, inoltre, il compito di individuare idonei meccanismi che assicurino
la perdurante adeguatezza delle pensioni all’incremento del costo della vita. […]
Il criterio di ragionevolezza […] circoscrive la discrezionalità del legislatore e vin­
cola le sue scelte all’adozione di soluzioni coerenti con i parametri costituzionali.

In estrema sintesi, la disciplina legislativa della materia deve essere bilan­


ciata con altri interessi costituzionalmente tutelati, in primis la salvaguar­
dia delle finanze pubbliche. Tuttavia, nell’operare il bilanciamento, il le­
gislatore non può agire al di fuori dei parametri costituzionali, ma deve
ispirarsi al criterio della ragionevolezza.
Il percorso ricostruttivo, prima storico, in relazione all’evoluzione del­
la disciplina dell’istituto della perequazione automatica delle pensioni,
e poi teleologico, in relazione all’intenzione del legislatore, ha permes­
so alla Corte di osservare la norma censurata in maniera sistematica.
In aggiunta, il riferimento alla propria giurisprudenza costituzionale
rappresenta un importante metodo di valorizzazione del principio di af­
fidamento. Per esempio, a partire dalla decisione56 nella quale il giudice
delle leggi è stato chiamato a vagliare la illegittimità dell’azzeramento
del meccanismo perequativo per i trattamenti pensionistici superiori a
otto volte il minimo INPS per l’anno 2008 (art. 1, comma 19 della già ci­
tata legge n. 247 del 2007), la

Corte ha ricostruito la ratio della norma censurata, consistente nell’esigenza di


reperire risorse necessarie “a compensare l’eliminazione dell’innalzamento re­

55
Sulla definizione di bilanciamento si veda A. Morrone, Bilanciamento (giustizia costituzio-
nale), in Enc. giur., II, 2, Milano, Giuffrè, 2008, pp. 185-193; per quanto concerne la tecni­
ca del bilanciamento tra diritti sociali e risorse finanziarie a seguito dell’irrompere della
crisi economico-finanziaria si veda M. Massa, Discrezionalità, sostenibilità, responsabilità nella
giurisprudenza costituzionale sui diritti sociali, in Quad. cost., 2017, 2, pp. 73-93.
56
Sentenza n. 316 del 2010.

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I DIRITTI SOCIALI E IL WELFARE 37

pentino a sessanta anni a decorrere dal 1° gennaio 2008, dell’età minima già pre­
vista per l’accesso alla pensione di anzianità” […] con “lo scopo […] di contri­
buire al finanziamento solidale degli interventi sulle pensioni di anzianità”57.

In quell’occasione la Corte

non ha ritenuto che fossero stati violati i parametri di cui agli artt. 3, 36, primo
comma, e 38, secondo comma, Cost. Le pensioni incise per un solo anno dalla
norma allora impugnata, di importo piuttosto elevato, presentavano “margini di
resistenza all’erosione determinata dal fenomeno inflattivo”. L’esigenza di una
rivalutazione costante del correlativo valore monetario è apparsa per esse meno
pressante.

In aggiunta, la norma oggetto dell’allora censura ha superato lo scruti­


nio di legittimità costituzionale della Corte per quel concerne il princi­
pio di eguaglianza,

poiché il blocco della perequazione automatica per l’anno 2008, operato esclu­
sivamente sulle pensioni superiori ad un limite d’importo di sicura rilevanza, rea­
lizzava “un trattamento differenziato di situazioni obiettivamente diverse rispetto
a quelle, non incise dalla norma impugnata, dei titolari di pensioni più modeste”58.

In quel caso, la scelta del legislatore è stata dichiarata legittima poiché


ispirata da una ratio redistributiva del sacrificio imposto, alla luce del prin­
cipio solidaristico e del principio di eguaglianza e conforme al criterio
della ragionevolezza perché

si è ritenuto che non vi fosse riduzione quantitativa dei trattamenti in godimen­


to ma solo rallentamento della dinamica perequativa delle pensioni di valore più
cospicuo. Le esigenze di bilancio, affiancate al dovere di solidarietà, hanno for­
nito una giustificazione ragionevole alla soppressione della rivalutazione auto­
matica annuale per i trattamenti di importo otto volte superiore al trattamento
minimo INPS.

Infine, nel richiamare la propria giurisprudenza precedente, la Corte co­


stituzionale pone l’attenzione sulla differenza tra “sospensione a tempo
indeterminato del meccanismo perequativo, ovvero la frequente reitera­

57
Disposti dall’art. 1, commi 1 e 2, della medesima legge 23 agosto 2004, n. 243. Si veda
il punto 9 del considerato in diritto.
58
L’allora Giudice delle leggi ha definito la previsione generale della perequazione au­
tomatica “a regime”, proprio perché “prevede una copertura decrescente, a mano a ma­
no che aumenta il valore della prestazione”. Così al punto 9, par. 3 del considerato in
diritto.

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38 YLENIA GUERRA

zione di misure intese a paralizzarlo” e misure una tantum. Anche il tem­


po, infatti, acquisisce un ruolo importante nell’analisi delle disposizioni
e delle scelte del legislatore. Sospendere a tempo indeterminato ovvero
reiterare la sospensione del meccanismo perequativo si pone in contra­
sto con i principi di ragionevolezza e proporzionalità. L’indeterminata
sospensione della rivalutazione automatica delle pensioni comporta in­
fatti l’impossibilità di difendere in via modulare il potere d’acquisto del­
le pensioni59.
Alla luce dell’excursus sull’istituto della rivalutazione automatica del­
le pensioni, secondo i profili storico, teleologico e sistematico, la Corte
costituzionale dichiara l’illegittimità costituzionale

dell’art. 24, comma 25, del decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201 […] nella par­
te in cui prevede che “In considerazione della contingente situazione finanzia­
ria, la rivalutazione automatica dei trattamenti pensionistici, […], è riconosciu­
ta, per gli anni 2012 e 2013, esclusivamente ai trattamenti pensionistici di impor­
to complessivo fino a tre volte il trattamento minimo INPS, nella misura del 100
per cento”.

Le ragioni che hanno condotto la Corte a tale dichiarazione possono


riassumersi in questi termini:
– violazione dei principi di proporzionalità, adeguatezza e ragionevo­
lezza, dalla cui violazione deriva un pregiudizio per il potere di acquisto
del trattamento pensionistico e una “irrimediabile vanificazione delle
aspettative legittimamente nutrite dal lavoratore per il tempo successivo
alla cessazione della propria attività” (sentenza n. 349 del 1985);
– vanificazione del monito indirizzato al legislatore nella sentenza
n. 316 del 2010;
– errato bilanciamento tra il nesso inscindibile che lega il dettato de­
gli artt. 36, primo comma, e 38, secondo comma, Cost. e l’esigenza di un
risparmio di spesa. Per la Corte, “la disposizione concernente l’azzera­
mento del meccanismo perequativo […] si limita a richiamare generica­
mente la ‘contingente situazione finanziaria’, senza che emerga dal di­
segno complessivo la necessaria prevalenza delle esigenze finanziarie sui
diritti oggetto di bilanciamento, nei cui confronti si effettuano interven­
ti così fortemente incisivi”. Questa mancata specificazione caratterizza
anche la disposizione in sede di conversione60, dove “non è dato riscon­
trare alcuna documentazione tecnica circa le attese maggiori entrate, co­
me previsto dall’art. 17, comma 3, della legge 31 dicembre 2009, n. 196”61.

59
Questo principio si trova esplicato nella sentenza n. 349 del 1985.
60
Legge 22 dicembre 2011, n. 214.
61
Su tale disposizione si veda la sentenza n. 26 del 2013, che interpreta il citato art. 17

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I DIRITTI SOCIALI E IL WELFARE 39

c. In conclusione,

l’interesse dei pensionati, in particolar modo di quelli titolari di trattamenti pre­


videnziali modesti, è teso alla conservazione del potere di acquisto delle somme
percepite, da cui deriva in modo consequenziale il diritto a una prestazione pre­
videnziale adeguata. Tale diritto, costituzionalmente fondato, risulta irragione­
volmente sacrificato nel nome di esigenze finanziarie non illustrate in dettaglio.
Risultano, dunque, intaccati i diritti fondamentali connessi al rapporto previden­
ziale, fondati su inequivocabili parametri costituzionali: la proporzionalità del
trattamento di quiescenza, inteso quale retribuzione differita […] e l’adeguatez­
za […]. Quest’ultimo è da intendersi quale espressione certa, anche se non espli­
cita, del principio di solidarietà di cui all’art. 2 Cost. e al contempo attuazione
del principio di eguaglianza sostanziale di cui all’art. 3, secondo comma, Cost.62.

A margine dell’illustrazione della decisione e delle argomentazioni im­


piegate dal giudice delle leggi, è d’obbligo riflettere su alcuni punti più
generali che compongono il contesto nel quale la Corte ha deciso.
La prima questione aperta è il rapporto tra oggettività dei dati e giu­
dizio della Corte costituzionale. Sul punto – e in riferimento alla decisio­
ne in esame – si evidenzia una carenza di dati oggettivi circa la reale di­
mensione della “contingente situazione finanziaria”, senza i quali non è
possibile esprimersi sul bilanciamento operato dal legislatore tra il dirit­
to a una prestazione previdenziale adeguata e le esigenze finanziarie. “La
ricerca di una oggettività nei fatti economici quando la Corte deve af­
frontare le cosiddette sentenze di spesa”63 ha da sempre appassionato la
dottrina costituzionalistica e oggi, con la modifica dell’art. 81 Cost., ri­
torna di centrale importanza. La modifica ha introdotto infatti il princi­
pio del pareggio di bilancio (da leggersi nella pratica come principio di
equilibrio del bilancio) nella Carta costituzionale. A partire da questa de­
cisione può essere utile interrogarsi su quali debbano essere gli organi
ai quali la Corte può rivolgersi – attraverso un’istruttoria formalizzata ov­
vero non formalizzata64 – per conoscere la dimensione del problema sul

quale “puntualizzazione tecnica” dell’art. 81 Cost. Secondo l’art. 17, comma 3, della leg­
ge 31 dicembre 2009, n. 196 (Legge di contabilità e finanza pubblica), i disegni di legge
(compresi naturalmente i disegni di legge di conversione di decreti-legge), gli schemi di
decreto legislativo, gli emendamenti di iniziativa governativa che comportino conseguen­
ze finanziarie devono essere corredati di una relazione tecnica sulla quantificazione del­
le entrate e degli oneri recati da ciascuna disposizione (nonché, nel caso di disposizioni
onerose, delle relative coperture finanziarie).
62
Sul principio costituzionale di solidarietà si rinvia a Mengoni, Fondata sul lavoro: la Re-
pubblica tra diritti inviolabili dell’uomo e doveri inderogabili di solidarietà, cit., pp. 10 ss.
63
Si veda, nella prima parte del volume, l’intervento di S. Sciarra.
64
L’istruttoria è il procedimento attraverso il quale la Corte costituzionale richiede, in via
formale, atti o documenti a soggetti pubblici e privati, esperibile previa delibera collegia­

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40 YLENIA GUERRA

quale è chiamata a pronunciarsi. In Europa, sono di recente formazione


i Fiscal Councils (conosciuti anche – nella più grande categoria – come
Independent Fiscal Institutions)65, degli organismi indipendenti frutto
della normativa europea di risposta alla crisi66. In Italia, è stato istitui­
to l’Ufficio parlamentare di bilancio67, “il quale potrebbe divenire un
punto di riferimento per le sentenze di spesa”68. Il tema è molto com­
plesso perché chiama in causa il rapporto tra titolarità della decisione
di bilancio quale esercizio di sovranità e ruolo di organismi tecnici e in­
dipendenti69.

3. La sentenza n. 133 del 2016, il lavoro alle pubbliche dipendenze


nel contesto europeo di crisi

a. Questa decisione, del 19 aprile 2016, si inserisce in un contesto politi­


co di riforma generale destinata alla semplificazione del sistema previ­
denziale e del lavoro. La questione di legittimità sollevata con quattro di­
stinte ordinanze riguarda l’art. 1, commi 1, 2 e 3, del decreto-legge 24

le e nella forma dell’ordinanza. L’istruttoria non formalizzata si caratterizza per una man­
canza di elementi formali, essa è compiuta dal giudice relatore della pronuncia e dai suoi
assistenti.
65
In via generale e per una lettura introduttiva sui Fiscal Councils si rinvia a AA.VV., Prin-
ciples for Independent Fiscal Institutions and Country Notes, 7th Annual meeting of OECD Par-
liamentary Budget Officials and Independent Fiscal Institutions, 2015 in www.oecd.org; L.
Calmfors e S. Wrlewis, What should fiscal councils do?, in www.fiscalcouncil.ie, 2011; Inter­
national Monetary Fund, The functions and impact of Fiscal Councils, in www.imf.org, July
2013. Recentemente anche la Commissione europea (DG Economic and Financial Af­
fairs) ha pubblicato un discussion paper: L. Jankovics e M. Sherwood, Independent Fiscal
Institutions in the EU Member States. The Early Years, Discussion Paper n. 067, July 2017, in
//ec.europa.eu/. Per una lettura europea dei Fiscal Councils si veda D. Fromage, Cre-
ation and Reform pf Independent Fiscal Institutions in EU member States: Incomplete and Insuf-
ficient Work in Progress?, in Beukers, de Witte, Kilpatrick, Constitutional Change through Eu-
ro-Crisis Law, cit., pp. 108-142.
66
Gli Independent Fiscal Institutions sono istituiti dall’art. 6(1)(b) della Direttiva 2011/85/
EU e sviluppati poi dall’art. 2(1)(a) del Regolamento(EU) n. 473/2013, parte del cd. Two
Pack e dall’art. 3(2) del Treaty on Stability, Coordination and Governance (TSCG).
67
La disciplina nazionale è contenuta nell’art. 5, lettera f); negli artt. 16-19 della legge 24
dicembre 2012, n. 243 “Disposizioni per l’attuazione del principio del pareggio di bilan­
cio ai sensi dell’articolo 81, sesto comma, della Costituzione”. Per ulteriori informazioni
si veda www.upbilancio.it/normative/.
68
Si veda, nella prima parte del volume, l’intervento di S. Sciarra.
69
Lo stesso problema, sebbene con differenze, si pone per la Corte di Giustizia. Si veda
sul punto J. Kokott e C. Sobotta, Judicial review and institutional balance with regard to Euro-
pean monetary policy, in European Central Bank, ECB Legal Conference 2017, Shaping a new
legal order for Europe: a tale of crises and opportunities, 4-5 September 2017, European Central
Bank, Frankfurt, 2017, pp. 104-111.

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I DIRITTI SOCIALI E IL WELFARE 41

giugno 2014, n. 9070, convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1,


della legge 11 agosto 2014, n. 114, “nella parte in cui dispone l’abroga­
zione dell’istituto del trattenimento in servizio dei dipendenti civili del­
lo Stato, disciplinato dall’art. 16 del decreto legislativo 30 dicembre 1992,
n. 503 […]71, come successivamente modificato (comma 1), e dove det­
ta la disciplina transitoria (commi 2 e 3)”72. I ricorrenti presumono la vio­
lazione dei seguenti parametri costituzionali: artt. 33, sesto comma, e 77,
secondo comma, Cost., art. 117, primo comma, Cost., artt. 81, terzo com­
ma, e 97, primo comma e secondo comma, Cost. e, infine, art. 3 Cost.
In generale, la norma oggetto è il trattenimento in servizio. Tale isti­
tuto, originariamente disciplinato dall’art. 16 del decreto legislativo
n. 503 del 1992, “riconosceva ai dipendenti civili dello Stato e degli enti
pubblici non economici un vero e proprio diritto potestativo a permane­
re in servizio per il periodo indicato”. Esso

è stato profondamente modificato […] dal comma 7 dell’art. 72 del decreto-leg­


ge 25 giugno 2008, n. 11273, convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1,
della legge 6 agosto 2008, n. 135, […] [riconfigurandosi] come mero interesse
da far valere mediante apposita istanza all’amministrazione, libera, “[…] di ac­
cogliere la richiesta”74. Nella storia, l’istituto registra un impiego residuale ri­
spetto “alla regola del collocamento a riposo, in considerazione delle generali
esigenze di contenimento della spesa (Consiglio di Stato, sezione sesta, senten­
za 6 agosto 2013, n. 4104)”.

Per la Corte, “L’abrogazione del trattenimento in servizio appare dun­


que come l’ultimo tassello di un disegno legislativo volto a ridimensio­
narne l’ambito di operatività”75.

b. Preliminarmente la Corte costituzionale dichiara la inammissibilità


della questione di legittimità costituzionale sollevata nei confronti
dell’art. 1, comma 1, del decreto-legge n. 90 del 2014, in riferimento
all’art. 33, sesto comma, Cost., per mancanza di un’adeguata motiva­
zione sulla non manifesta infondatezza. “Il rimettente si limita, infatti,

70
La legge reca “Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e
per l’efficienza degli uffici giudiziari”.
71
Recante “Norme per il riordinamento del sistema previdenziale dei lavoratori privati e
pubblici, a norma dell’articolo 3 della legge 23 ottobre 1992, n. 421”.
72
Punto 1 del considerato in diritto, sentenza n. 133 del 2016.
73
Recante “Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la compe­
titività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria”.
74
Il periodo riportato si riferisce a una decisione del Consiglio di Stato, Consiglio di Sta­
to, sezione sesta, sentenze 30 maggio 2014, n. 2816 e 24 ottobre 2013, n. 5147.
75
Per una sintesi della questione si rinvia a Occhino, I diritti sociali nell’interpretazione costi-
tuzionale, cit., pp. 4-6.

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42 YLENIA GUERRA

a denunciare la lesione dell’autonomia universitaria garantita dall’art.


33 Cost. ad opera dell’abolizione dell’istituto del trattenimento in ser­
vizio […] senza fornire alcuna motivazione sul modo in cui siffatta le­
sione si sarebbe determinata”. Diversamente per gli ulteriori profili di
legittimità, la Corte costituzionale ritiene le questioni ammissibili in
punto di rilevanza76.
Entrando nel merito che qui interessa, la Corte dichiara poi non fon­
data la questione di legittimità relativa alla presunta violazione degli artt.
“1, 2 e 6, paragrafo 1, della direttiva 27 novembre 2000, n. 2000/78/CE77,
come interpretati dalla Corte di Giustizia con sentenza 6 novembre 2012,
in causa C-286/12, Commissione contro Ungheria, e quindi in contrasto
con l’art. 117, primo comma, Cost.”. A dire del ricorrente, la norma og­
getto si porrebbe in contrasto con il principio di proporzionalità e lede­
rebbe l’affidamento che il dipendente ripone nell’efficacia dei provvedi­
menti amministrativi già adottati nei suoi confronti. Per la Corte il richia­
mo alla sopracitata sentenza

non è rilevante ai fini dello scrutinio di costituzionalità della normativa censu­


rata. In tale pronuncia, resa riguardo a disposizioni di legge adottate dall’Un­
gheria che avevano anticipato bruscamente […] i limiti di età per il pensiona­
mento di giudici, procuratori e notai, senza prevedere misure transitorie idonee
a tutelare il legittimo affidamento delle persone interessate, la Corte di Giusti­
zia [...] ha ravvisato il contrasto con la direttiva n. 2000/78/CE […]78.

Invero, l’ambito di operatività della normativa denunciata non è sovrap­


ponibile a quello oggetto del presente giudizio, poiché la norma in que­
stione – il trattenimento in servizio dei dipendenti pubblici – non incide
sui limiti dell’età pensionabile.
Le finalità di ricambio generazionale sono “legittime finalità di poli­
tica del lavoro”, che non danno seguito a discriminazioni sulla base dell’e­
tà, secondo la direttiva n. 2000/78/CE (paragrafo 1 dell’art. 6)79. “In que­

76
Sul requisito della rilevanza della questione di legittimità si rinvia a Crisafulli, Lezioni di
diritto costituzionale, L’ordinamento costituzionale (La Corte costituzionale), cit., pp. 280-293.
77
La direttiva reca “Direttiva del Consiglio che stabilisce un quadro generale per la pari­
tà di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro”.
78
Per un approfondimento del tema si veda G. D’Alessio e M.C. Coviello, “Prepensionamen-
to progressivo” e “ricambio generazionale” nel lavoro privato e nel lavoro pubblico. I principi del di-
ritto europeo e i recenti interventi legislativi italiani, in Lav. pubbl. amm., 2015, 5, pp. 611 ss.
79
La direttiva citata, all’art. 6, par. 1 stabilisce che “Fatto salvo l’articolo 2, paragrafo 2, gli
Stati membri possono prevedere che le disparità di trattamento in ragione dell’età non
costituiscano discriminazione laddove esse siano oggettivamente e ragionevolmente giu­
stificate, nell’ambito del diritto nazionale, da una finalità legittima, compresi giustificati
obiettivi di politica del lavoro, di mercato del lavoro e di formazione professionale, e i
mezzi per il conseguimento di tale finalità siano appropriati e necessari”. L’art. 2, par. 2,

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I DIRITTI SOCIALI E IL WELFARE 43

sta direzione si è coerentemente orientata la Corte di Giustizia dell’U­


nione europea che ha riconosciuto ampi margini alla discrezionalità dei
legislatori nazionali (ex plurimis, Corte di Giustizia, sentenza 21 luglio
2010, in cause C-159/10 e C-160/10, Fuchs e Köhler)80”. Il ricambio ge­
nerazionale si collega al più generale concetto dell’equità intergenera­
zionale, il quale si lega, in maniera inscindibile, ai temi dell’economia e
del sistema previdenziale. Tale concetto, il cui significato si trova svilup­
pato anche nella legislazione europea81, è fondamentale in materia pen­

che rappresenta l’unica restrizione all’applicazione di quanto prescritto dall’art. 6, par. 1,


descrive e definisce le ipotesi di discriminazione.
80
Nelle decisioni della Corte di Giustizia, richiamate dalla Corte costituzionale italiana, si
evince che “1) la direttiva del Consiglio 27 novembre 2000, 2000/78/CE […] non osta ad
una legge […] la quale preveda il collocamento a riposo d’ufficio dei pubblici funziona­
ri nominati a vita […] al raggiungimento dell’età di 65 anni, e che però consenta loro di
continuare a lavorare, ove richiesto dall’interesse del servizio, fino all’età massima di 68
anni, purché la finalità di tale legge sia quella di instaurare una ripartizione equilibrata
delle fasce di età allo scopo di favorire l’occupazione e la promozione dei giovani, di otti­
mizzare la gestione del personale […]. 2) Affinché sia dimostrato il carattere appropria­
to e necessario della misura in esame, essa non deve apparire irragionevole rispetto alla
finalità perseguita e deve essere basata su elementi, dei quali spetta al giudice nazionale
stabilire il valore probatorio. [….]” (P.Q.M. della Sentenza della Corte (Seconda Sezione)
del 25 luglio 2011).
81
Sulla dimensione europea dell’equità intergenerazionale deve farsi riferimento alla De­
cisione n. 940/2011/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 14 settembre 2011
sull’Anno europeo dell’invecchiamento attivo e della solidarietà tra le generazioni (2012),
nella quale si parla anche, al punto (25), del preambolo della Giornata europea della so­
lidarietà intergenerazionale, celebrata annualmente il 29 aprile; al Regolamento (UE) n.
481/2010 della Commissione, del primo giugno 2010 recante applicazione del regola­
mento (CE) n. 1177/2003 del Parlamento europeo e del Consiglio relativo alle statistiche
comunitarie sul reddito e sulle condizioni di vita (EU-SILC) per quanto riguarda l’elen­
co 2011 delle variabili target secondarie relative alla trasmissione intergenerazionale de­
gli svantaggi sociali; alla Direttiva (UE) 2016/2341 del Parlamento europeo e del Consi­
glio del 14 dicembre 2016 relativa alle attività e alla vigilanza degli enti pensionistici azien­
dali o professionali (EPAP). È importante, ai fini del presente capitolo, sottolineare che
un riferimento al concetto di ‘equità intergenerazionale’ si rinviene anche nella Decisio­
ne del Consiglio del 16 febbraio 2010 che intima alla Grecia di adottare le misure per la
riduzione del disavanzo ritenute necessarie per correggere la situazione di disavanzo ec­
cessivo. Nella decisione, alla voce spesa, si prescrive: “Intraprendere le riforme necessarie
per ridurre in modo significativo l’incidenza dell’invecchiamento della popolazione sul
bilancio, intervenendo nel sistema sanitario e in quello pensionistico, riforme che devo­
no essere convalidate mediante la procedura di verifica inter pares nell’ambito del comita­
to di politica economica; in particolare, adottare una riforma parametrica del sistema pen­
sionistico per assicurare la sostenibilità finanziaria di detto sistema di fronte all’invecchia­
mento della popolazione; a tal fine, la riforma dovrebbe contemplare la diminuzione dei
limiti massimi delle pensioni, l’aumento progressivo dell’età pensionabile, sia delle don­
ne che degli uomini, una nuova formula per l’erogazione delle prestazioni pensionistiche
che rispecchi meglio i contributi versati durante l’intera vita professionale e favorisca l’e­
quità intergenerazionale, e una razionalizzazione del sistema delle prestazioni speciali a

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44 YLENIA GUERRA

sionistica82. In generale, per equità intergenerazionale83 si è soliti indica­


re il diritto di accesso alle risorse naturali non solo per le generazioni
presenti ma anche per le generazioni future. Si tratta di un principio eti­
co che procede parallelamente a quello di sviluppo sostenibile. Il concet­
to, che si sviluppa inizialmente in ambito ambientale, fa parte del lin­
guaggio economico e giuridico, indicando generalmente una considera­
zione ponderata dell’uso delle risorse (naturali ed economiche) orien­
tando il pensiero anche alle generazioni future. Per esempio, il concet­
to di sostenibilità economica è oggi più che mai al centro del dibattito
scientifico.

La Commissione europea recentemente ha adottato l’approccio di intertemporal


net worth nei conti pubblici (al posto delle semplici misurazioni di indebitamen­
to) per monitorare la sostenibilità degli impegni di spesa dei paesi membri: so­
stenibilità non solamente del bilancio di oggi, ma anche nel futuro. È un lavoro
importante: l’invecchiamento progressivo delle popolazioni nei paesi più ricchi
pone una crescente difficoltà a mantenere un certo standard nei servizi; debito
ed entitlements viaggiano assieme e andrebbero visti, da un certo punto di vista,
come un fardello comune, in una contabilità che deve necessariamente prende­
re in esame questa relazione intergenerazionale84.

A conferma della centralità della sostenibilità intergenerazionale, il giu­


dice delle leggi utilizza, come argomento rafforzativo, i lavori preparato­

sostegno delle pensioni più basse”. Per una consultazione diretta degli atti citati si veda il
sito ufficiale della legislazione europea: eur-lex.europa.eu.
82
In generale si veda M. Luciani, Generazioni future, distribuzione temporale della spesa pubbli-
ca e vincoli costituzionali, in Dir. soc., 2008, 2, pp. 147-167 e M. Luciani, Diritti sociali e livelli
essenziali delle prestazioni pubbliche nei sessant’anni della Corte costituzionale, in Rivista AIC, 2016,
3, pp. 13-14.
83
Lo studio e lo sviluppo del concetto di equità intergenerazionale sono riconducibili agli
studi del filosofo H. Jonas, Il principio responsabilità. Un’etica per la civiltà tecnologica, Torino,
Einaudi, 1979 (trad. it. a cura di P.P. Portinaro). In Italia, gli studi sono soprattutto appar­
tenenti alla scienza sociologica, alla statistica e all’economia. Per quel che concerne la
scienza giuridica si veda R. Bifulco, Le generazioni future come nuovo paradigma del diritto co-
stituzionale, in R. Bifulco e A. D’Aloia (a cura di), Un diritto per il futuro: teorie e modelli dello
sviluppo sostenibile e della responsabilità intergenerazionale, Napoli, Jovene, 2008, pp. IX-XXXII.
In generale si rinvia a P. Pertile, V. Polin, P. Rizza, M. Romanelli, L’equità intergenerazionale
delle politiche di bilancio, in A. Schizzerotto, U. Trivellato, N. Sartor (a cura di), Generazioni
diseguali. Le condizioni di vita dei giovani di ieri e di oggi: un confronto, Bologna, Il Mulino,
2011, pp. 407-435.
84
Intervento del professore C. Lucifora all’incontro “La Corte costituzionale, i diritti so­
ciali e il welfare”, nel ciclo di incontri “La Corte costituzionale e l’economia”, organizza­
ti dall’Università Cattolica del Sacro Cuore, Facoltà di Economia, Dipartimento di Dirit­
to privato e pubblico dell’economia e Dipartimento di Economia e finanza, Milano, 24 ot­
tobre 2016.

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I DIRITTI SOCIALI E IL WELFARE 45

ri della legge di conversione del decreto-legge n. 90 del 2014 nei quali è


dimostrato che “l’accesso dei giovani al lavoro pubblico e il contenimen­
to della spesa si atteggiano quali finalità legittime, tali da temperare la
pretesa eccessiva drasticità delle misure adottate, senza incrinare la tute­
la dell’affidamento”.
Un ulteriore profilo di legittimità che la Corte è chiamata a risolvere
riguarda la supposta violazione dell’art. 81, terzo comma, Cost. da parte
dei primi tre commi della norma oggetto. Per i ricorrenti, l’abrogazione
dell’istituto del trattenimento in servizio ha ampliato il novero dei dipen­
denti pubblici cui si applica la specifica disciplina senza svolgere “gli
adempimenti necessari a garantire l’esatta quantificazione e la credibile
copertura degli oneri finanziari85 da esse derivanti”. Anche in questo ca­
so, la questione non è fondata. Per la Corte,

il principio di analitica copertura finanziaria – espresso dall’art. 81, terzo com­


ma, Cost., come formulato dalla legge costituzionale n. 1 del 2012 e previsto
dall’art. 17 della legge n. 196 del 2009 – ha natura di precetto sostanziale, cosic­
ché ogni disposizione che comporta conseguenze finanziarie di carattere positivo
o negativo deve essere corredata da un’apposita istruttoria e successiva allegazio­
ne degli effetti previsti e della relativa compatibilità con le risorse disponibili86.

In questa prospettiva, la legge n. 196 del 2009, nella parte in cui prescri­
ve, all’art. 17, quale presupposto per la copertura finanziaria, la previa
quantificazione della spesa o dell’onere, lo fa per “l’evidente motivo che
non può essere assoggettata a copertura un’entità indefinita”87.

Come risulta sia dai lavori preparatori della legge di conversione sia dalla Nota
di lettura n. 57, redatta dal Servizio del bilancio del Senato, dedicata all’impu­
gnato art. 1, tali indicazioni sono state rispettate. L’adozione delle misure con­
tenute nell’art. 1 del d.l. n. 90 del 2014, come convertito, è corredata dalla rela­
zione tecnica […] e contiene anche il quadro analitico delle proiezioni finan­
ziarie almeno decennali […]. A margine della tabella relativa agli anni 2014-
2018, è chiaramente indicato che, dopo l’anno 2018, gli oneri mostrano un an­
damento decrescente, per il progressivo venir meno delle maggiori erogazioni
dovute all’anticipo delle liquidazioni per trattamenti di fine servizio. Inoltre, dal­
la relazione tecnica risulta che le modifiche apportate dalla legge di conversio­
ne non incidono sugli oneri indicati dal comma 6 dell’art. 1 del medesimo de­
creto-legge88.

85
La disciplina della corretta previsione degli oneri finanziari è prevista dall’art. 17, com­
ma 3, della legge 31 dicembre 2009, n. 196 (Legge di contabilità e finanza).
86
Sentenza n. 224 del 2014.
87
Sentenza n. 181 del 2013.
88
In particolare, nella sentenza in esame, la Corte costituzionale descrive e riporta il da­
to economico al quale fare riferimento: “I minori oneri correlati, con riferimento al pe­

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46 YLENIA GUERRA

“Poiché gli adempimenti prescritti dall’art. 17 della legge n. 196 del 2009
sono stati soddisfatti [e] i conteggi svolti in relazione alla spesa e le pre­
visioni effettuate non appaiono implausibili”, è possibile escludere la vio­
lazione dell’obbligo di copertura finanziaria.
Successivamente, il giudice delle leggi è chiamato a risolvere il dub­
bio di legittimità riguardante la presunta violazione dell’art. 97, primo
comma, Cost. e del criterio di economicità ivi introdotto per effetto del­
la legge costituzionale 20 aprile 2012, n. 189. Tale criterio “pone un vin­
colo ineludibile sulla capacità e sulla condizione della spesa delle am­
ministrazioni pubbliche”, al fine di non eccedere le risorse effettiva­
mente disponibili. Anche per questo profilo, la Corte dichiara non fon­
data la questione di legittimità. Le ragioni sono semplici: proprio la leg­
ge costituzionale n. 1 del 2012 modifica l’art. 97 della Costituzione, in­
troducendo un nuovo primo comma all’art. 97 Cost. In sostanza, que­
sto nuovo comma vincola le pubbliche amministrazioni al rispetto dell’e­
quilibrio di bilancio.

Quest’ultimo si risolve nel “criterio di economicità” secondo cui l’azione delle


pubbliche amministrazioni deve perseguire i propri obiettivi, garantendo il buon
andamento e l’imparzialità con il minimo dispendio di risorse. Tale criterio […]
è simmetrico rispetto all’“equilibrio di bilancio”, legato all’andamento del ciclo
economico. La sua valutazione, pertanto, non può essere costretta in una dimen­
sione temporale limitata, ma deve svolgersi in riferimento a un arco temporale
sufficientemente ampio, tale da consentire la realizzazione degli obiettivi in una
situazione di debito sostenibile e di tendenziale “armonia” fra entrate e uscite.

Se si conviene sul significato e sulla dimensione del principio dell’equi­


librio di bilancio, può affermarsi che l’abolizione dell’istituto del tratte­
nimento in servizio rientra appieno nelle iniziative volte al rispetto del­
l’art. 97, primo comma, Cost. Scrive la Corte:

L’obiettivo perseguito mediante l’abolizione dell’istituto del trattenimento in


servizio […] è quello di “promuovere il ricambio generazionale nel settore di la­
voro pubblico, nonché di favorire risparmi di spesa con l’abbattimento del mon­
te stipendiale derivante dalla sostituzione di lavoratori più anziani, cui normal­
mente spettano livelli retributivi più elevati, con personale di nuova assunzione

riodo indicato, alla mancata abolizione del trattenimento in servizio dei magistrati, i cui
provvedimenti di mantenimento in servizio non risultavano perfezionati, sono idonei a
compensare i maggiori oneri discendenti dalle modifiche che hanno interessato gli avvo­
cati dello Stato, la cui consistenza numerica è, peraltro, piuttosto contenuta nell’ambito
del comparto di riferimento”, punto 4.3.1, par. 3 del considerato in diritto.
89
Legge recante “Introduzione del principio del pareggio di bilancio nella Carta costitu­
zionale”.

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I DIRITTI SOCIALI E IL WELFARE 47

e quindi meno costoso”. Tale risultato è atteso nel lungo periodo […]. Come in­
dicato nella relazione tecnica […], l’attuazione delle misure in esame appare
idonea a agevolare risparmi da cessazione capaci di liberare risorse nuove spen­
dibili per l’auspicato ricambio generazionale in un lasso temporale più ampio.

Sempre in relazione all’art. 97 Cost. le parti ricorrenti lamentano la vio­


lazione del principio del buon andamento, per quel che concerne l’a­
bolizione del trattenimento in servizio in ambito universitario. Anche
in questo caso la Corte costituzionale dichiara non fondate le questioni
di legittimità sollevate. Anzitutto, attraverso una lettura storica dell’isti­
tuto e della giurisprudenza costituzionale a esso collegata, si evidenzia
la tendenza a una generale delimitazione. Nella giurisprudenza costitu­
zionale, la Corte ha definito il trattenimento in servizio come un istitu­
to di carattere eccezionale, anche perché comporta un “carico del trat­
tamento di servizio attivo e degli oneri riflessi, in genere complessiva­
mente maggiori […] rispetto a quelli connessi a nuove assunzioni”90.
Nel dichiarare la non fondatezza della censura prospettata dalle parti
ricorrenti il giudice delle leggi richiama, ancora una volta, la giurispru­
denza della Corte di Giustizia, ponendo l’accento sulla necessità del ri­
cambio genera­zionale91.
Le parti poi, come quinto profilo di doglianza, invocano la violazione
dell’art. 3 della Costituzione italiana che sancisce il principio dell’egua­
glianza, nelle sue declinazioni di eguaglianza formale, eguaglianza sostan­
ziale e di ragionevolezza. Anche per questo tipo di censura si conferma la
dichiarazione di non fondatezza. La Corte rigetta tutte le doglianze.
Anzitutto, per quel che concerne la non contraddittorietà della nor­
mativa censurata rispetto ad altre norme contenute nel medesimo decre­
to-legge92, la Corte si sofferma sul significato della disposizione oggetto
del confronto. Tale disposizione

provvede a “contingentare” le assunzioni del personale con riguardo agli anni


2014-2018. Nel 2014 la facoltà di assumere è limitata alla circostanza che la spe­

90
Ordinanza n. 195 del 2000.
91
La Corte afferma che “L’eliminazione del trattenimento in servizio ha portato a compi­
mento un percorso già avviato, per agevolare, nel tempo, il ricambio generazionale e con­
sentire un risparmio di spesa, anche con riguardo all’amministrazione universitaria, in at­
tuazione dei principi di buon andamento e efficienza dell’amministrazione, senza alcuna
lesione dell’affidamento, in linea con l’evoluzione normativa e con la giurisprudenza del­
la Corte di Giustizia (ex plurimis, sentenza 7 giugno 2005, in causa C-17/03, VEMW e altri
contro Directeur van de Dienst uitvoering en toezicht energiea)”.
92
Per i ricorrenti, l’art. 3, in materia di blocco delle assunzioni, contraddirebbe il prete­
so perseguimento del ricambio generazionale mediante l’abolizione del trattenimento in
servizio.

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48 YLENIA GUERRA

sa sia pari al 20 per cento di quella relativa al personale di ruolo cessato nell’an­
no precedente. Negli anni successivi tale limitazione si riduce fino a consentire
il completo “sblocco” delle assunzioni alla data del 2018.

Per la Corte, “questa disciplina risulta […] coerente con l’obiettivo del
ricambio generazionale sotteso all’abolizione del trattenimento in servi­
zio, all’interno di una programmazione articolata nel tempo”. In sostan­
za, non può definirsi contraddittoria rispetto al blocco delle assunzioni,
così come descritto in precedenza, una disposizione che prevede, attra­
verso il collocamento a riposo del personale beneficiario del trattenimen­
to in servizio, politiche di ricambio generazionale a fronte della crisi eco­
nomica, al fine di “realizzare progressivi risparmi da cessazione che, in
relazione al regime del turn over, alimenterebbero le risorse utilizzabili
per le nuove assunzioni”.

c. In conclusione, la Corte costituzionale rigetta ogni questione di legit­


timità prospettata dalle ricorrenti.
I profili di studio che emergono in questa decisione sono due e si af­
fiancano a quanto evidenziato prima nello studio della sentenza n. 70 del
2015.
Il primo assunto che emerge è l’individuazione della sostenibilità in­
tergenerazionale come principio ordinatore del sistema previdenziale.
Questo principio, attraverso cui si sottolinea l’importanza di un approc­
cio responsabile alle risorse economiche in relazione alle generazioni fu­
ture, orienta oggi le riforme che hanno seguito lo scoppio della crisi fi­
nanziaria in Europa. Più in particolare, il principio dell’equità interge­
nerazionale chiama in causa il fattore tempo, in relazione alla dimensio­
ne giuridica. A differenza della scienza giuridica, la scienza economica
indaga questa relazione da molto più tempo. Infatti, Claudio Lucifora ri­
corda che gli “economisti concordano nel ritenere che la possibilità di
trasferire risorse da una generazione all’altra è (può essere) un impor­
tante meccanismo di stabilizzazione economica, per compensare squili­
bri e diseguaglianze che originano dal ciclo economico, con risultati di
efficienza ed equità”93. La questione oggi è più che mai fondamentale.
Più in generale può leggersi nel principio di equità intergenerazionale
una declinazione temporale del principio di solidarietà94.
Il secondo assunto che può trarsi dall’analisi della sentenza n. 133 del

93
Si veda, nella prima parte del volume, l’intervento di C. Lucifora.
94
Richiama questo punto A. Occhino, si veda la prima parte del presente volume. La vi­
sione intergenerazionale dell’organizzazione del lavoro e del sistema previdenziale com­
porta un’attenzione non limitata al tempo presente, bensì estesa al tempo futuro, attra­
verso la considerazione delle generazioni future.

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I DIRITTI SOCIALI E IL WELFARE 49

2016 della Corte costituzionale riguarda l’impiego – nell’argomentazio­


ne della motivazione – di elementi tecnici e teleologici. In pratica il giu­
dice delle leggi, nel giustificare la propria decisione, si avvale delle rela­
zioni tecniche e dei lavori preparatori relativi alle norme oggetto del giu­
dizio. In particolare, la Corte ha fatto riferimento alla nota di lettura del
Servizio bilancio del Senato95. L’impiego di documenti tecnici, funziona­
li alla comprensione delle disposizioni che compongono l’oggetto del
giudizio, rappresenta una delle modalità principali per permettere una
comprensione oggettiva delle ragioni che hanno condotto la Corte alla
decisione finale. L’uso di dati oggettivi, peraltro emerso anche nella pri­
ma decisione esaminata, diventa di strategica importanza di fronte a de­
cisioni cdd. di spesa o che attengono, comunque, a questioni di caratte­
re finanziario ed economico96.

4. La sentenza n. 178 del 2015 e la libertà sindacale nel settore pubblico


come valore ineludibile

a. Questa terza e ultima decisione ha a oggetto l’art. 9, commi 1 e 17, pri­


mo periodo, del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 7897, convertito, con
modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 30 luglio 2010, n. 122, e
dell’art. 16, comma 1, del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 9898, converti­
to, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 15 luglio 2011,
n. 111. Tali disposizioni determinano “per i lavoratori di cui all’art. 2,
comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 […] una prolun­

95
Nota di lettura n. 57, agosto 2014 al disegno di legge A.S. 1582: Conversione in legge,
con modificazioni, del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, recante “Misure urgenti per
la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l’efficienza degli uffici giudiziari”
(Approvato dalla Camera dei deputati). Si veda in particolare pp. 3 ss., e le relative tabel­
le previsionali riportate. Per S. Sciarra “Questi documenti chiariscono la scelta del legisla­
tore di sostituire lavoratori anziani, più costosi, con personale di nuova assunzione; que­
sta scelta si muove in un arco temporale ampio che, secondo la relazione tecnica, fa par­
tire dal 2018 (al termine del blocco del turn over del personale) la riduzione degli oneri
connessi alla nuova disciplina, liberando risorse nel tempo per l’auspicato ricambio gene­
razionale. Vi è dunque la ricerca di una ponderata armonia tra entrate e uscite dal mon­
do del lavoro pubblico. È soprattutto questo che ha colpito e convinto la Corte costituzio­
nale”. Si veda la prima parte del presente volume.
96
In questi termini è chiaro che “La valutazione di impatto economico, che entra come
punto di vista nel ragionamento sulla legittimità di ogni intervento attuativo già su diritti
civili e politici, a maggior ragione interessa le questioni direttamente legate ai diritti altri,
detti sociali”, così Occhino, I diritti sociali nell’interpretazione costituzionale, cit., p. 9.
97
Recante “Misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitività eco­
nomica”.
98
Recante “Disposizioni urgenti per la stabilizzazione finanziaria”.

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50 YLENIA GUERRA

gata sospensione delle procedure negoziali e dell’ordinaria dinamica


retributiva”99. La questione di legittimità riguarda la normativa relativa
alla contrattazione collettiva nel settore della pubblica amministrazione.
Per la parte ricorrente tale disciplina si pone in contrasto con gli artt. 2, 3,
primo comma, 35, primo comma, 36, primo comma, 39, primo comma,
e 53 Cost., ossia con i principi costituzionali dell’eguaglianza, della tute­
la del lavoro, della proporzionalità della retribuzione rispetto al lavoro
svolto, e al principio di libertà di contrattazione collettiva. Per i ricorren­
ti, le limitazioni imposte dal legislatore per il periodo 2010-2014 intro­
durrebbero una disciplina irragionevole e sproporzionata, nella quale si
evidenzierebbe una discriminazione tra i lavoratori pubblici rispetto ai
lavoratori del settore privato.
Un ulteriore motivo di doglianza riguarda l’art. 9, commi 1, 2-bis, 17,
primo periodo, e 21, ultimo periodo100, del decreto-legge n. 78 del 2010,
e l’art. 16, comma 1, lettere b) e c), del decreto-legge n. 98 del 2011. Si
tratta della disciplina del cd. congelamento delle retribuzioni dei pub­
blici dipendenti rientranti nel regime della contrattazione collettiva. Per
la parte ricorrente, le norme oggetto si porrebbero in contrasto con il
dovere di solidarietà economica (art. 2 Cost.) e con il principio di gra­
dualità dei sacrifici imposti (art. 53 Cost.). In aggiunta, tali disposizioni
“trascendono i limiti della transitorietà e dell’eccezionalità tracciati dal­
la giurisprudenza costituzionale per gli interventi di contenimento del­
la spesa”.
Attraverso una prospettiva d’insieme, le questioni riguardano la so­

99
Punto 1 del considerato in diritto, sentenza n. 178 del 2015. L’art. 9, comma 1, stabi­
lisce che: “Per gli anni 2011, 2012 e 2013 il trattamento economico complessivo dei sin­
goli dipendenti, anche di qualifica dirigenziale, ivi compreso il trattamento accessorio,
previsto dai rispettivi ordinamenti delle amministrazioni pubbliche inserite nel conto
economico consolidato della pubblica amministrazione, […] non può superare […] il
trattamento in godimento nell’anno 2010 […]”. Il comma 17 esclude: “[…] le proce­
dure contrattuali e negoziali relative al triennio 2010-2012 del personale di cui all’arti­
colo 2, comma 2 e articolo 3 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 successive mo­
dificazioni”.
100
Il comma 2-bis recita: “A decorrere dal 1° gennaio 2011 e sino al 31 dicembre 2014 l’am­
montare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del
personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni […] non può
superare il corrispondente importo dell’anno 2010 ed è […] automaticamente ridotto in
misura proporzionale alla riduzione del personale in servizio. A decorrere dal 1° gennaio
2015, le risorse destinate annualmente al trattamento economico accessorio sono decur­
tate di un importo pari alle riduzioni operate per effetto del precedente periodo”. L’ulti­
mo periodo del comma 21 dell’art. 9 recita: “Per il personale contrattualizzato le progres­
sioni di carriera comunque denominate ed i passaggi tra le aree eventualmente disposte
negli anni 2011, 2012 e 2013 hanno effetto, per i predetti anni, ai fini esclusivamente giu­
ridici”.

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I DIRITTI SOCIALI E IL WELFARE 51

spensione delle procedure contrattuali e negoziali, il “congelamento” dei


trattamenti retributivi, per gli anni 2011, 2012, 2013 e la limitazione del
trattamento accessorio alla luce dell’obiettivo del consolidamento delle
misure di razionalizzazione e del contenimento della spesa in materia di
pubblico impiego. In altre parole, la “questione investe direttamente il
ruolo solidaristico affidato alle organizzazioni sindacali, come luoghi di
rappresentanza di cerchie particolari di soggetti […]”101.

b. Nel merito è possibile suddividere le questioni di legittimità costituzio­


nale secondo diversi punti.
Per prima cosa il giudice delle leggi analizza le “censure che presup­
pongono l’indiscriminata illegittimità della sospensione delle procedu­
re negoziali”.
Il primo gruppo riguarda l’indennità di vacanza contrattuale. Per il
giudice delle leggi le questioni sono inammissibili. In tutte le doglianze
mancano profili di specificazione in grado di evidenziare nel concreto la
violazione delle norme parametro evocate.
Il secondo dubbio di legittimità che la Corte è chiamata a sciogliere
attiene alla legittimità dei provvedimenti legislativi restrittivi della dina­
mica contrattuale e salariale nel lavoro pubblico. Per la Corte il ricorren­
te commette un errore interpretativo sussumendo il blocco contrattuale
e salariale nell’ambito tributario e invocando la violazione dell’art. 53
Cost.102. “Le caratteristiche delle misure impugnate […] divergono da­
gli elementi distintivi del prelievo tributario”. Invero, “Gli elementi inde­
fettibili della prestazione tributaria […] si identificano, per un verso, nel­
la presenza di una disciplina legale, finalizzata in via prevalente a provo­
care una decurtazione patrimoniale del soggetto passivo, svincolata da
ogni modificazione del rapporto sinallagmatico. Per altro verso, a defi­
nire la natura tributaria concorre l’elemento teleologico”103. In partico­
lare, le risorse derivanti dal prelievo devono essere destinate a “sovveni­
re le pubbliche spese”104.
Sempre non fondate sono le censure relative all’ipotetica disparità di
trattamento tra dipendenti pubblici e dipendenti privati, in riferimento
all’art. 3, primo comma, Cost., anche in rapporto ai doveri di solidarietà

101
Occhino, I diritti sociali nell’interpretazione costituzionale, cit., p. 7.
102
Art. 53 Cost.: “Tutti sono tenuti a concorrere alle spese pubbliche in ragione della lo­
ro capacità contributiva. Il sistema tributario è informato a criteri di progressività”.
103
Con l’espressione ‘interpretazione teleologica’ si indica quel tipo di interpretazione
orientata ai fini ovvero all’intenzione del legislatore. Si veda, sul punto, A. Barbera e C.
Fusaro, Corso di diritto costituzionale, II ed., Bologna, Il Mulino, 2014, p. 111.
104
Per la definizione di prestazione patrimoniale imposta si rinvia a G. Falsitta, Corso isti-
tuzionale di diritto tributario, III ed., Padova, Cedam, 2009, pp. 64-66.

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52 YLENIA GUERRA

di cui all’art. 2 Cost.105. La Corte è chiara nel rigettare le questioni di le­


gittimità. A essere errati, infatti, sono i profili di raffronto scelti. “Il lavo­
ro pubblico e il lavoro privato non possono essere in tutto e per tutto as­
similati106 […] e le differenze […] permangono anche in séguito all’e­
stensione della contrattazione collettiva a una vasta area del lavoro pre­
stato alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni”.

La Corte, dopo aver così affrontato le questioni di tipo generale, entra


nel merito delle singole disposizioni oggetto del giudizio. Nel procede­
re alla disamina puntuale, essa impiega il metodo storico, procedendo
attraverso la ricostruzione della ratio e delle finalità, “allo scopo di sag­
giarne la compatibilità con i parametri costituzionali richiamati”. I rife­
rimenti sono rivolti principalmente alla sentenza n. 245 del 1997, in re­
lazione alla legittimità di un intervento che disconosceva ogni incremen­
to retributivo per esigenze di contenimento della spesa pubblica, alla sen­
tenza n. 124 del 1991, dove la Corte ha riconosciuto la legittimità della
compressione della libertà ex art. 39, primo comma, Cost., allorché sia in
gioco la “salvaguardia di superiori interessi generali” e, ultimo passaggio,
alla sentenza n. 361 del 1996, in relazione al contemperamento dei dirit­
ti tutelati ex art. 36, primo comma, e 39, primo comma, Cost., con l’inte­
resse collettivo al contenimento della spesa pubblica. Quest’ultimo è un
passaggio cruciale nella decisione in esame.
Oggi, infatti, a differenza di allora, vige nella Costituzione l’obbligo
del pareggio di bilancio, all’art. 81, primo comma, Cost.107. La garanzia
dell’equilibrio del bilancio si lega al criterio della pianificazione degli
oneri connessi al sistema della contrattazione collettiva nel lavoro pub­
blico, inteso nella sua interezza108. Nella giurisprudenza recente, la Cor­
te ha stabilito che “le prospettive necessariamente pluriennali del ciclo
di bilancio non consentono analogie con situazioni risalenti in cui le ma­
novre economiche si ponevano obiettivi temporalmente delimitati”. Il
giudice delle leggi ha valorizzato “[l]a recente riforma dell’art. 81 Cost.,

105
Sul rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni si rinvia a
V. Cerulli Irelli, Lineamenti del diritto amministrativo, II ed., Torino, Giappichelli, 2011,
pp. 208-213.
106
Si vedano le sentenze n. 120 del 2012 e n. 146 del 2008.
107
Tale principio, che prevede un rapporto di equilibrio tra le entrate e le spese dello Sta­
to, è stato introdotto dalla legge costituzionale n. 1 del 2012 “Introduzione del principio
del pareggio di bilancio nella Carta costituzionale”. Il primo comma dell’art. 81 Cost. re­
cita: “Lo Stato assicura l’equilibrio tra le entrate e le spese del proprio bilancio, tenendo
conto delle fasi avverse e delle fasi favorevoli del ciclo economico”.
108
Tutto questo “in coerenza con i parametri previsti dagli strumenti di programmazione
e di bilancio di cui all’articolo 1-bis della legge 5 agosto 1978, n. 468, e successive modifi­
cazioni e integrazioni” (art. 48, comma 1, del d.lgs. n. 165 del 2001).

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I DIRITTI SOCIALI E IL WELFARE 53

[…] con l’introduzione, tra l’altro, di regole sulla spesa”109. La struttura


temporale del bilancio ricade anche sul sistema del pubblico impiego
poiché “La natura pluriennale delle politiche di bilancio […] è specula­
re alla durata triennale delle tornate contrattuali”110. Questa interrelazio­
ne emerge ancor più chiaramente nella regola che spetta “alla legge di
stabilità indicare, per ciascuno degli anni compresi nel bilancio plurien­
nale, l’importo complessivo massimo destinato al rinnovo dei contratti
del pubblico impiego”111. Per tutti questi motivi, il giudice delle leggi af­
ferma che il provvedimento si ispira al principio di ragionevolezza e al
principio solidaristico.
Due sono le ragioni a supporto della ragionevolezza. Essa si lega alla
“particolare gravità della situazione economica e finanziaria”. La diffici­
le condizione economica e finanziaria del paese è confermata da fonti
ufficiali112, dai lavori preparatori113 e dalla magistratura contabile che “av­
valora l’urgenza di intervenire con misure di contenimento delle
retribuzioni”114. In aggiunta, “La ragionevolezza […] si coglie nell’inci­
denza delle misure su una dinamica retributiva pubblica, che si attesta
su valori più sostenuti di quanto registrato nei settori privati del­l’eco­
nomia”115. Questo è confermato dai dati: nell’ultimo decennio le retri­
buzioni dei dipendenti pubblici hanno visto “un incremento di fatto sen­
sibilmente superiore per la pubblica amministrazione rispetto a quello
degli altri due comparti” dell’industria e dei servizi di mercato116. È alla
luce di queste motivazioni che la Corte costituzionale rigetta le censure

109
La Corte richiama la sentenza n. 310 del 2013.
110
Così come stabilito, riporta la Corte, nell’“Intesa per l’applicazione dell’Accordo qua­
dro sulla riforma degli assetti contrattuali del 22 gennaio 2009 ai comparti contrattuali
del settore pubblico”, siglata a Roma il 30 aprile 2009 dai ministri competenti e da alcu­
ne organizzazioni sindacali (si veda, in particolare, art. 2, lettera a).
111
Così come prescritto dall’art. 11, comma 3, lettera g), della legge n. 196 del 2009, ai
sensi dell’art. 48, comma 1, del d.lgs. n. 165 del 2001.
112
La Corte costituzionale fa riferimento al Rapporto semestrale ARAN sulle retribuzioni
dei pubblici dipendenti, giugno 2010. Il Rapporto è consultabile al seguente link, www.
aranagenzia.it. I riferimenti alla crisi si trovano alle pagine 3, 6, 8 del documento.
113
Il dibattito al Senato polarizza l’attenzione sulla “particolare gravità della situazione
economica e finanziaria internazionale” e sulle “ripercussioni sull’economia nazionale”
(seduta della Quinta Commissione del Senato – Commissione Bilancio – del 16 giugno
2010).
114
Il riferimento è a due rapporti: Corte dei conti, sezioni riunite in sede di controllo, rap­
porto 2012 sul coordinamento della finanza pubblica (consultabile sul sito ufficiale della
Corte dei conti, www.corteconti.it), e Corte dei conti, sezioni riunite in sede di controllo,
rapporto 2011 sul coordinamento della finanza pubblica (consultabile al seguente link:
www.corteconti.it).
115
Il richiamo è al già citato Rapporto semestrale ARAN, giugno 2010.
116
La Corte richiama la seduta della Quinta Commissione del Senato (Commissione Bi­
lancio), tenutasi il 16 giugno 2010.

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54 YLENIA GUERRA

di violazione degli artt. 36, primo comma, e 39, primo comma, Cost., in
quanto il sacrificio del diritto alla retribuzione commisurata al lavoro
svolto e del diritto di accedere alla contrattazione collettiva non è né ir­
ragionevole, né sproporzionato.
Per quel che concerne la presunta violazione del criterio della pro­
porzionalità della retribuzione al lavoro prestato, in forza della determi­
nazione del blocco della dinamica negoziale, la Corte dichiara la non
fondatezza delle questioni prospettate dalle parti. Tale criterio è stretta­
mente correlato “alla valorizzazione del merito, affidata alla contrattazio­
ne collettiva, destinato a proiettarsi positivamente nell’orbita del buon
andamento della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.)”. Sotto que­
sto specifico profilo la Corte afferma che “l’emergenza economica, pur
potendo giustificare la stasi della contrattazione collettiva, non può avva­
lorare un irragionevole protrarsi del ‘blocco’ delle retribuzioni [poiché
si] finirebbe, in tal modo, per oscurare il criterio di proporzionalità del­
la retribuzione” richiamato dalle parti ricorrenti. Vero è che

il giudizio sulla conformità al parametro dell’art. 36 Cost. non può essere svolto
in relazione a singoli istituti, né limitatamente a periodi brevi, poiché si deve va­
lutare l’insieme delle voci che compongono il trattamento complessivo del lavo­
ratore in un arco temporale di una qualche significativa ampiezza, alla luce del
canone della onnicomprensività […]117.

Di conseguenza, adottando questa lettura temporale si nota che le dispo­


sizioni censurate hanno cessato di operare a decorrere dal 1° gennaio
2015. “Emerge dunque […] l’orizzonte delimitato entro cui si collocano
le misure restrittive citate”. Sempre dal punto di vista temporale, un ul­
teriore profilo deve essere preso in considerazione. Esso riguarda “la pre­
gressa dinamica delle retribuzioni nel lavoro pubblico, che, attestandosi
su valori più elevati di quelli riscontrati in altri settori, ha poi richiesto
misure di contenimento della spesa pubblica”.
“Sono, invece, fondate […] le censure mosse, al regime di sospensio­
ne […] in riferimento all’art. 39, primo comma, Cost.” che sancisce la li­
bertà sindacale118. Per dirsi realmente tutelata, la libertà sindacale deve
essere garantita in tutti gli aspetti riguardanti la determinazione delle
condizioni di lavoro, compreso quello economico. Al contrario, “l’esten­
sione fino al 2015 delle misure che inibiscono la contrattazione econo­
mica […] svela […] un assetto durevole di proroghe. In ragione di una
vocazione che mira a rendere strutturale il regime del ‘blocco’, si fa sem­
pre più evidente che lo stesso si pone di per sé in contrasto con il prin­

117
Si veda la sentenza n. 154 del 2014.
118
Art. 39, primo comma, Cost.: “L’organizzazione sindacale è libera”.

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I DIRITTI SOCIALI E IL WELFARE 55

cipio di libertà sindacale […]”. Questa sospensione protratta nel tempo


non fa altro che alterare la dinamica negoziale “in un settore che al con­
tratto collettivo assegna un ruolo centrale”. Il contratto collettivo è una
fonte imprescindibile al quale è affidato anche il trattamento economi­
co. Proprio al contratto – in un costante dialogo con la legge – è affida­
to il contemperamento degli interessi contrapposti delle parti e la con­
creta attuazione del principio di proporzionalità della retribuzione. “Il
contratto collettivo che disciplina il lavoro alle dipendenze delle pubbli­
che amministrazioni si ispira, proprio per queste peculiari caratteristiche
che ne garantiscono l’efficacia soggettiva generalizzata, ai doveri di soli­
darietà fondati sull’art. 2 Cost.”.
Definita la dimensione e il ruolo che riveste la contrattazione collet­
tiva, è chiaro allora che periodi di sospensione prorogati nel tempo non
rispondono al criterio di ragionevolezza.

Se i periodi di sospensione delle procedure “negoziali e contrattuali” non pos­


sono essere ancorati al rigido termine di un anno, individuato dalla giurispru­
denza di questa Corte è […] parimenti innegabile che tali periodi debbano es­
sere comunque definiti e non possano essere protratti ad libitum. Su tale linea
converge anche la Corte europea dei diritti dell’uomo che ha sottolineato l’esi­
genza di un “giusto equilibrio” tra le esigenze di interesse generale della comu­
nità e i requisiti di protezione dei diritti fondamentali dell’individuo e ha salva­
guardato le misure adottate dal legislatore portoghese – in tema di riduzione dei
trattamenti pensionistici – sulla scorta dell’elemento chiave del limite tempora­
le che le contraddistingue119.

119
Corte europea dei diritti dell’uomo, seconda sezione, sentenza 8 ottobre 2013, António
Augusto da Conceiçao Mateus e Lino Jesus Santos Januário contro Portogallo, punti 23
ss. del considerato in diritto. Per un’analisi della giurisprudenza portoghese di crisi si rin­
via a M. Canotilho, T. Violante, R. Lanceiro, Austerity measures under judicial scrutiny: the Por-
tuguese constitutional case-law, in EuConst, 2015, 11, pp. 155-183 (in particolare si vedano le
pp. 160-171). Evidenzia profili critici R. Repasi, A. Court of Justice Judicial protection against
austerity measures in the euro area: Ledra and Mallis, in CMLRev, 2017, 4, p. 1140, che scrive:
“In principle, austerity measures affect individuals in the form of national law implement­
ing MoUs. Individuals could therefore seek judicial protection at national courts review­
ing austerity measures against national constitutions. This path was taken by several claim­
ants in Portugal, Cyprus and Greece. Some of these actions were successful; for instance,
the Portuguese Constitutional Court struck down a 10 per cent cut of former public work­
ers’ pensions, and the Greek Council of State declared the privatization of the water sup­
ply of the cities of Athens and Thessaloniki void. In other cases, however, the national
courts were conscious, when assessing the constitutionality of a national measure, of the
risk of sovereign default as a consequence of the ‘conditionality mechanism’ described
above. Most prominently, the Portuguese Constitutional Court considered in its ruling on
the suspension of bonuses for public employees in 2012 that ‘the consequences of an un­
qualified declaration of unconstitutionality could endanger the maintenance of the agreed
financing and thus the State’s solvency’”.

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In questi termini, la sistematica sospensione della contrattazione collet­


tiva rappresenta un

bilanciamento irragionevole tra libertà sindacale (art. 39, primo comma, Cost.),
[…] ed esigenze di razionale distribuzione delle risorse e controllo della spesa,
all’interno di una coerente programmazione finanziaria (art. 81, primo comma,
Cost.). Il sacrificio del diritto fondamentale tutelato dall’art. 39 Cost., proprio
per questo, non è più tollerabile120.

c. Nel decidere la Corte dispone la modulazione degli effetti temporali


della decisione, posponendo questi ultimi alla pubblicazione della deci­
sione in Gazzetta Ufficiale e invia un monito al legislatore al fine di “da­
re nuovo impulso all’ordinaria dialettica contrattuale, scegliendo i modi
e le forme che meglio ne rispecchino la natura, disgiunta da ogni vinco­
lo di risultato”.
Di tutte le questioni di legittimità sollevate la Corte dichiara l’ille­
gittimità sopravvenuta121 del regime di sospensione della contrattazio­
ne collettiva122.

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120
Sul ruolo della contrattazione collettiva alla luce della crisi economico-finanziaria
nel contesto europeo si veda S. Sciarra, Ci sarà una solidarietà europea?, in RDSS, 2016, 1,
pp. 9-15.
121
La dichiarazione di illegittimità costituzionale sopravvenuta prevede una modulazione
degli effetti delle decisioni di accoglimento per il passato. In questo caso la Corte limita
gli effetti retroattivi della dichiarazione di incostituzionalità. Si veda M. Bellocci e T. Gio­
vannetti (a cura di), Il quadro delle tipologie decisorie nelle pronunce della Corte costituzionale,
Quaderno predisposto in occasione dell’incontro di studio con la Corte costituzionale di
Ungheria, Palazzo della Consulta, 11 giugno 2010, in www.cortecostituzionale.it.
122
Il regime di sospensione si ricava dalle seguenti norme: art. 16, comma 1, lettera b),
del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1,
della legge 15 luglio 2011, n. 111, come specificato dall’art. 1, comma 1, lettera c), primo
periodo, del d.P.R. 4 settembre 2013, n. 122; art. 1, comma 453, della legge 27 dicembre
2013, n. 147 e art. 1, comma 254, della legge 23 dicembre 2014, n. 190.

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I DIRITTI SOCIALI E IL WELFARE 61

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Councils, in www.imf.org/external/np/pp/eng/2013/071613.pdf.
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Past, Providing for the Future Intergenerational Solidarity, Paris, 2-3 May, in www.
oecd.org.
Senato della Repubblica, Nota di lettura n. 57, agosto 2014 al disegno di legge
A.S. 1582: Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 24 giugno 2014,
n. 90, recante “Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrati-
va e per l’efficienza degli uffici giudiziari” (Approvato dalla Camera dei deputati),
www.senato.it.

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ELIO SPARACINO

La Corte costituzionale tra autonomie territoriali,


coordinamento finanziario e garanzia dei diritti

Premessa

Il tema del rapporto tra garanzia dei diritti fondamentali e, segnatamen­


te, dei diritti sociali e i principi costituzionali che regolano il coordina­
mento finanziario appare complesso per una serie di ragioni che sono
state al centro della relazione tenuta dal giudice Carosi durante l’incon­
tro svoltosi l’11 novembre 2016 presso l’Università Cattolica del Sacro
Cuore di Milano: i diritti sociali e, in generale, le componenti positive di
qualsiasi diritto fondamentale (vale a dire, gli aspetti per cui un diritto
consiste nella pretesa non solo che l’autorità pubblica non interferisca
con il suo esercizio, ma anche che la stessa autorità eroghi prestazioni e
servizi di vario genere) richiedono di essere attuate mediante scelte nor­
mative, organizzative e finanziarie complesse, tanto più se la garanzia di
questi diritti è demandata, in tutto o in parte, a enti titolari di autonomia
costituzionalmente garantita. Comprendere le relative questioni richie­
de, dunque, di dipanare gli intrecci talora assai complessi della legisla­
zione di settore (sociale, sanitaria, previdenziale ecc.), oltre che della
contabilità pubblica e della legislazione amministrativa.
Nelle pagine che seguono, lo sforzo sarà quello di enucleare, in ter­
mini accessibili anche a chi si accosti per la prima volta alle pronunce
esaminate, le questioni fondamentali che stanno al centro di ciascuna di
esse, sorvolando per quanto possibile sui dettagli settoriali e tecnici, che
pure occupano gran parte delle motivazioni.

1. Principi costituzionali in materia economica e ruolo della Corte


costituzionale

La Costituzione italiana, così come le costituzioni moderne degli Stati


democratici, riconosce un numero sempre maggiore di diritti dell’indi­
viduo sia come singolo sia come parte delle diverse formazioni sociali.
Tuttavia, non si può fare a meno di costatare come nell’esperienza quo­
tidiana si siano registrati numerosi casi in cui il passaggio dal riconosci­

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AUTONOMIE TERRITORIALI, COORDINAMENTO FINANZIARIO E GARANZIA DEI DIRITTI 63

mento astratto di tali diritti alla concretizzazione nelle diverse forme di


tutela sia stato tutt’altro che semplice.
Proprio il tema dei diritti sociali e della garanzia degli stessi è stato al
centro del dibattito dottrinale degli ultimi tempi, infatti, non si può fare
a meno di costatare come vi sia una intrinseca complessità già nella de­
finizione dello stesso concetto di diritto sociale. Parte della dottrina rife­
risce tale nozione ai diritti fondamentali per il cui soddisfacimento è ne­
cessario l’utilizzo di denaro pubblico (Carosi 2016).
Nel trattare il tema del rapporto tra garanzia dei diritti sociali e risor­
se finanziarie pubbliche un ruolo centrale è sicuramente da attribuire al­
la giurisprudenza della Corte costituzionale; va detto, infatti, che sin da­
gli anni Novanta del secolo scorso, il giudice delle leggi ha più volte ri­
badito come in tale ambito un ruolo centrale vada riconosciuto alla di­
screzionalità del legislatore (Morrone 2014).
Nelle pronunce che si sono susseguite nel corso degli anni la Corte
costituzionale ha ribadito come, soprattutto in un periodo storico in cui
destinare risorse economiche alla garanzia di un diritto sociale voglia di­
re necessariamente sottrarle al soddisfacimento di un diritto diverso, il
rispetto della discrezionalità del legislatore debba essere considerato prin­
cipio cardine in materia di riparto della spesa pubblica.
Ciò non significa che il giudice delle leggi non esercita alcun giudi­
zio sull’esercizio della discrezionalità del legislatore in merito alla gestio­
ne delle risorse volte a garantire i diritti sociali; non sono mancate, infat­
ti, pronunce con cui la Corte ha riconosciuto l’illegittimità costituziona­
le di leggi con cui si era cercato di ridurre la spesa pubblica al fine, più
o meno dichiarato, di reperire risorse da impiegare per garantire i dirit­
ti sociali di soggetti appartenenti a classi economiche più disagiate.
Vi sono, poi, altre pronunce che sono state ritenute da alcuni come
eccezione alla regola del rispetto della discrezionalità del legislatore. Si
vuole fare riferimento soprattutto alla nota sentenza n. 70 del 2015 (com­
mentata in altra parte del volume), la quale peraltro secondo alcuni (Mas­
sa 2017) sembra in ogni caso ribadire il ruolo primario del legislatore
nell’ambito del riparto delle risorse finanziarie. Si pensi anche alla sen­
tenza n. 223 del 2012 con cui la Corte ha dichiarato l’illegittimità delle
norme che prevedevano una decurtazione delle retribuzioni dei magi­
strati. Tuttavia, non si può fare a meno di costatare come, anche in que­
sto caso, l’eccezionalità di tale pronuncia, dovuta prevalentemente al par­
ticolare status costituzionale di cui godono gli appartenenti alla magistra­
tura, sia evidente se solo si fa riferimento alle molteplici pronunce suc­
cessive con cui la Corte costituzionale ha riconosciuto la legittimità di
provvedimenti legislativi che comportavano le medesime conseguenze
economiche nei confronti di lavoratori pubblici appartenenti a catego­
rie differenti.

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64 ELIO SPARACINO

Così, la Corte costituzionale, pur mantenendo fermo il principio se­


condo cui è impregiudicata, nel rispetto dei principi costituzionali, la di­
screzionalità del legislatore nel destinare le risorse economiche, nella
sentenza n. 85 del 2013, emanata in una materia diversa da quella finan­
ziaria (e anch’essa commentata in altra parte del volume), ha affermato
che:

Tutti i diritti fondamentali tutelati dalla Costituzione si trovano in rapporto di


integrazione reciproca e non è possibile pertanto individuare uno di essi che ab­
bia la prevalenza assoluta sugli altri. La tutela deve essere sempre sistemica e non
frazionata in una serie di norme non coordinate ed in potenziale conflitto tra
loro.

Il giudice costituzionale, dunque, esercita la propria funzione nella pie­


na consapevolezza che il sindacato sulle scelte finanziarie non possa li­
mitarsi a esortazioni con cui si intima al legislatore il rispetto dei princi­
pi costituzionali all’atto dell’emanazione di una norma finanziaria; infat­
ti è possibile costatare come in alcune pronunce la Corte abbia indicato
vincoli di metodo al fine di prevenire situazioni di squilibrio.
Ciò che appare necessario, secondo una parte della dottrina (Buzzac­
chi 2015; Luciani 2016), è una sorta di bilanciamento che dovrebbe sem­
pre tenere in considerazione la necessaria prevalenza quanto meno del
nucleo duro dei diritti fondamentali (Carlassare 2016). Questa teoria
non sembra, però, essere stata mai pienamente sposata dalla Corte costi­
tuzionale (Massa 2017), soprattutto alla luce del peso assunto dai vinco­
li derivanti dagli obblighi dello Stato nei confronti dell’Unione europea.
Come si cercherà di evidenziare in seguito, il giudizio sulla discrezio­
nalità delle scelte legislative non è venuto meno nemmeno in seguito
all’affermarsi del principio del pareggio in bilancio, nonostante alcuni
avessero paventato tale eventualità (Bianchi 2016); in tale sede è suffi­
ciente evidenziare come l’esigenza dell’equilibrio dei conti pubblici fos­
se da ritenere sussistente nell’ordinamento italiano anche prima dell’en­
trata in vigore della riforma dell’art. 81 Cost. La riforma citata, dunque,
non ha alterato in maniera significativa i confini del sindacato della Cor­
te che continua a operare avendo riguardo ai singoli atti normativi sot­
toposti al giudizio del giudice delle leggi.
Vi è da dire che, ancor prima dell’entrata in vigore della legge costi­
tuzionale n. 1 del 2012, il tema della garanzia dei diritti sociali era stato
fortemente inciso dal mutamento dei rapporti tra legislatore statale e le­
gislatore regionale.
È, infatti, possibile costatare come tali problematiche si siano acuite
in seguito alla riforma del Titolo V della Costituzione entrata in vigore,
come è noto, con la legge costituzionale n. 3 del 2001.

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AUTONOMIE TERRITORIALI, COORDINAMENTO FINANZIARIO E GARANZIA DEI DIRITTI 65

La riforma costituzionale del 2012 ha, poi, fatto sì che il tema della fi­
nanza pubblica e, in particolare, del rapporto tra la legislazione statale e
quella regionale in materia finanziaria, assumesse un ruolo significativo
nell’ambito delle questioni trattate dalla Corte costituzionale.
Tale intervento di revisione, modificando l’art. 81 Cost., ha reso, inol­
tre, ancor più chiara la necessità di un continuo dialogo tra gli studiosi
delle scienze economiche e la dottrina costituzionalistica (Chessa 2016);
è noto come i principi costituzionali riguardanti la materia economica,
siano essi espressamente previsti dalla Costituzione o riconosciuti da con­
venzioni internazionali che assumono efficacia para-costituzionale, sono
considerati particolarmente ampi e rappresentano, sul piano della gerar­
chia delle fonti, uno dei vertici della scala valoriale del nostro ordina­
mento giuridico. Tuttavia, questi non possono essere considerati assolu­
ti ma devono convivere con altri valori fondanti del nostro ordinamen­
to; la necessità di un bilanciamento si presenta soprattutto a coloro i qua­
li sono preposti a regolare il concorso tra i diversi principi: in primo luo­
go il legislatore nell’emanare le leggi ma, sicuramente, anche il giudice
costituzionale che sarà chiamato a pronunciarsi sulla correttezza dell’o­
perato del legislatore (statale o regionale).
Tutto ciò ha avuto un decisivo riscontro nel periodo immediatamen­
te successivo alla riforma del 2012; in un primo momento, alcuna parte
degli studiosi di diritto costituzionale aveva ritenuto, come visto in pre­
cedenza, che quanto previsto dall’art. 81 Cost. difficilmente avrebbe po­
tuto essere strumento di sindacato costituzionale delle leggi; tale assun­
to è stato, tuttavia, smentito dal numero rilevante di questioni che sono
pervenute alla Corte costituzionale sia in via incidentale sia, soprattutto,
in via principale con cui lo Stato ha rilevato l’illegittimità di alcune voci
del bilancio di singole regioni proprio per contrasto con i principi deri­
vanti dall’interpretazione dell’art. 81 Cost.

2. La riforma dell’art. 81 Cost. e l’esigenza di una perequazione sociale

Le riforme più volte citate non hanno, tuttavia, comportato un cambia­


mento unicamente nei rapporti tra Corte costituzionale e legislatore. An­
che all’interno delle dinamiche politiche e legislative è cresciuto il rilie­
vo dei profili finanziari: l’attenzione dedicata a essi ha spesso messo in
ombra gli altri profili, interessi e principi coinvolti, ad esempio proprio
con riguardo alle prestazioni sociali; in tali casi, decisiva è l’influenza di
organi, come quelli che fanno capo al Ministero dell’Economia e delle
Finanze, la cui funzione principale è di garantire gli equilibri economi­
co-finanziari. Persino all’interno dei procedimenti parlamentari, assume

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66 ELIO SPARACINO

grande importanza la documentazione sugli effetti delle singole misure


rispetto ai saldi previsti.
In tale contesto, si sono susseguite diverse pronunce della Corte co­
stituzionale aventi a oggetto disposizioni volte a limitare la spesa pubbli­
ca in settori da sempre ritenuti socialmente sensibili: si pensi alla già ci­
tata sentenza n. 70 del 2015 che, in tema di pensioni, ha sancito l’illegit­
timità costituzionale della disposizione statale volta a bloccare gli adegua­
menti pensionistici sulla base di una motivazione volta a un chiaro bilan­
ciamento tra interessi contrapposti.
A tal proposito appare interessante costatare come il giudice delle leg­
gi abbia espressamente riconosciuto che l’illegittimità costituzionale de­
rivava, tra l’altro, da un’evidente carenza dell’istruttoria che ha portato
all’emanazione di una legge ad alta valenza finanziaria; istruttoria che,
viceversa, è stata ritenuta appropriata in altri casi sottoposti al giudizio
della Corte (si vuole fare riferimento, tra gli altri, alla sentenza n. 178 del
2015 e alla sentenza n. 133 del 2016).
La possibilità che la Corte costituzionale sindachi l’istruttoria parla­
mentare che porta all’emanazione di provvedimenti legislativi ad alta va­
lenza finanziaria consente di effettuare un giudizio di bilanciamento tra
i diversi principi garantiti dalla Carta costituzionale; secondo quanto evi­
denziato da una parte della dottrina, infatti, “in un contesto storico in
cui viene privilegiata ad ogni costo la ricerca del consenso dell’elettore
(si pensi al ‘mantra’ dell’abbattimento delle tasse e alla concessione di
estemporanei benefici settoriali) piuttosto che il percorso ottimale per
raggiungere l’obiettivo socialmente rilevante si scadrebbe in un partico­
lare relativismo incompatibile con la oggettività dei valori presenti nella
nostra Carta costituzionale” (Carosi 2017).

3. Relazioni tra enti territoriali, principio del pareggio di bilancio


e intervento della Corte costituzionale

In seguito alla riforma del Titolo V della Costituzione per effetto della
legge costituzionale n. 3 del 2001 il contenzioso tra lo Stato e le Regioni,
per quanto attiene alle rispettive competenze, ha occupato buona parte
dell’attività della Corte costituzionale.
Nell’ambito delle molteplici questioni in merito al riparto della com­
petenza legislativa primaria, particolarmente rilevante è lo studio della
giurisprudenza della Corte con riguardo ai diritti fondamentali e al rap­
porto tra la tutela di tali diritti e il rispetto dei limiti imposti alla finanza
pubblica; ciò in quanto è possibile notare come insieme a una tendenza
sempre più accentuata alla garanzia dei diritti fondamentali con tutto ciò
che comporta, ivi compreso il necessario stanziamento di risorse finan­

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AUTONOMIE TERRITORIALI, COORDINAMENTO FINANZIARIO E GARANZIA DEI DIRITTI 67

ziarie, si è affermata in più pronunce l’esigenza che venissero rispettati i


limiti dettati dai principi in tema di rigore finanziario dall’art. 81 Cost.
Tuttavia, è necessario costatare come i limiti imposti dal principio del
pareggio di bilancio siano stati invocati anche dalle stesse Regioni in al­
cuni casi in cui a essere oggetto del giudizio della Corte erano leggi re­
gionali che avevano ridotto i finanziamenti volti ad assicurare le presta­
zioni di competenza delle Province.
Emblematica in tal senso la pronuncia n. 275 del 2016, in cui la Cor­
te era chiamata a decidere in merito a una questione di legittimità costi­
tuzionale sollevata da un Tribunale amministrativo regionale nell’ambi­
to di un giudizio in cui l’ente provinciale, in base a una chiara normati­
va statale e regionale volta a disciplinare i livelli di assistenza da garanti­
re agli studenti con disabilità, invocava il conferimento delle somme do­
vute alla luce del principio del co-finanziamento (Cabazzi 2017).
Il contesto è quello di una legislazione che prevede la programmazio­
ne dei servizi erogati dalla Provincia agli studenti disabili e il co-finanzia­
mento delle spese relative da parte della Regione. Il problema nasceva
dal fatto che la Regione aveva introdotto alcune regole limitative del pro­
prio concorso: esso sarebbe avvenuto soltanto nella misura consentita da
un apposito stanziamento del bilancio regionale, destinato peraltro a so­
stenere anche spese di altro tipo. Queste limitazioni avevano ridotto e re­
so aleatorio, di anno in anno, il contributo della Regione, suscitando a
un certo punto la reazione giudiziaria della Provincia, trovatasi in diffi­
coltà nell’adempimento dei propri compiti di servizio. Dando seguito al
ricorso della Provincia, il Tribunale amministrativo ha chiesto alla Corte
costituzionale, in estrema sintesi, se la Regione potesse o meno esercita­
re liberamente la propria discrezionalità con riguardo alla allocazione
delle risorse destinate al finanziamento di prestazioni sociali volte, come
nel caso, a garantire i diritti fondamentali. Tanto più che la Regione ave­
va fatto valere in giudizio, difendendosi, il principio secondo cui, in os­
sequio a quanto previsto dall’art. 81 Cost., le prestazioni sociali possono
essere garantite solo nel caso in cui i relativi oneri finanziari siano soste­
nibili dall’ente.
In merito, la Corte, ha espressamente riconosciuto che:

[…] Il diritto all’istruzione del disabile è consacrato nell’art. 38 Cost., e spetta


al legislatore predisporre gli strumenti idonei alla realizzazione ed attuazione di
esso, affinché la sua affermazione non si traduca in una mera previsione pro­
grammatica, ma venga riempita di contenuto concreto e reale.
5. La natura fondamentale del diritto, che è tutelato anche a livello internazio­
nale dall’art. 24 della Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone
con disabilità, adottata dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite il 13 dicem­
bre 2006, ratificata e resa esecutiva con legge 3 marzo 2009, n. 18, impone alla

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discrezionalità del legislatore un limite invalicabile nel “rispetto di un nucleo in­


defettibile di garanzie per gli interessati” (sentenza n. 80 del 2010), tra le quali
rientra il servizio di trasporto scolastico e di assistenza poiché, per lo studente
disabile, esso costituisce una componente essenziale ad assicurare l’effettività del
medesimo diritto.
6. Nella specie il legislatore regionale si è assunto l’onere di concorrere, al fine
di garantire l’attuazione del diritto, alla relativa spesa, ma una previsione che la­
sci incerta nell’an e nel quantum la misura della contribuzione, la rende aleato­
ria, traducendosi negativamente sulla possibilità di programmare il servizio e di
garantirne l’effettività, in base alle esigenze presenti sul territorio.
7. Si deve ritenere che l’indeterminata insufficienza del finanziamento condizio­
ni, ed abbia già condizionato, l’effettiva esecuzione del servizio di assistenza e
trasporto come conformato dal legislatore regionale, violando in tal modo il pre­
cetto contenuto nell’art. 38, terzo e quarto comma, Cost.
Tale effettività non può che derivare dalla certezza delle disponibilità finanzia­
rie per il soddisfacimento del medesimo diritto, nel quadro dei compositi rap­
porti amministrativi e finanziari degli enti territoriali coinvolti. Difatti l’affida­
mento generato dalla previsione del contributo regionale condiziona la misura
della disponibilità finanziaria della Provincia e degli altri enti coinvolti nell’as­
solvimento del servizio in questione.
Non può neppure essere condivisa in tale contesto la difesa formulata dalla Re­
gione secondo cui ogni diritto, anche quelli incomprimibili della fattispecie in
esame, debbano essere sempre e comunque assoggettati ad un vaglio di sosteni­
bilità nel quadro complessivo delle risorse disponibili.
Innanzitutto, la sostenibilità non può essere verificata all’interno di risorse pro­
miscuamente stanziate attraverso complessivi riferimenti numerici. Se ciò può
essere consentito in relazione a spese correnti di natura facoltativa, diverso è il
caso di servizi che influiscono direttamente sulla condizione giuridica del disa­
bile aspirante alla frequenza e al sostegno nella scuola.
In secondo luogo, è proprio la legge di cui fa parte la norma impugnata a confor­
mare in concreto le situazioni soggettive oggetto di assistenza (senza poi farne con­
seguire il necessario finanziamento per effetto del richiamato inciso riduttivo).
[…]
8. La disposizione impugnata è peraltro incoerente anche rispetto al quadro
normativo complessivo dei finanziamenti destinati ai servizi a rilevanza socia­
le quale risultante dalla legge di bilancio, alla quale essa demanda la quantifi­
cazione ridotta del finanziamento. In tal modo viene reso generico ed indefi­
nito il finanziamento destinato a servizi afferenti a diritti meritevoli di partico­
lare tutela, rendendo possibile – come esattamente affermato dal giudice ri­
mettente – che le risorse disponibili siano destinate a spese facoltative piutto­
sto che a garantire l’attuazione di tali diritti. Pertanto, pur essendo la disposi­
zione in questione appartenente a un contesto distinto da quello della legge
di bilancio, la sua influenza su quest’ultima provoca un risultato normativo non
conforme a Costituzione.
[…]
10. D’altronde va considerato che, sebbene il legislatore goda di discrezionalità
nell’individuazione delle misure per la tutela dei diritti delle persone disabili,

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AUTONOMIE TERRITORIALI, COORDINAMENTO FINANZIARIO E GARANZIA DEI DIRITTI 69

detto potere discrezionale trova un limite invalicabile nella necessità di coeren­


za intrinseca della stessa legge regionale contenente la disposizione impugnata,
con la quale viene specificato il nucleo indefettibile di garanzie per gli interes­
sati. Dunque il livello delle prestazioni dovute, mentre appare salvaguardato dal­
la legge regionale nel suo complesso ed in particolare nella parte che prevede
una pianificazione del fabbisogno degli interventi, nonché un preciso rendicon­
to degli oneri sostenuti, risulta poi vanificato dalla prescrizione contraddittoria
che subordina il finanziamento (da parte regionale) degli interventi alle politi­
che ed alle gestioni ordinarie del bilancio dell’ente.
11. Non può nemmeno essere condiviso l’argomento secondo cui, ove la dispo­
sizione impugnata non contenesse il limite delle somme iscritte in bilancio, la
norma violerebbe l’art. 81 Cost. per carenza di copertura finanziaria. A parte il
fatto che, una volta normativamente identificato, il nucleo invalicabile di garan­
zie minime per rendere effettivo il diritto allo studio e all’educazione degli alun­
ni disabili non può essere finanziariamente condizionato in termini assoluti e
generali, è di tutta evidenza che la pretesa violazione dell’art. 81 Cost. è frutto
di una visione non corretta del concetto di equilibrio del bilancio, sia con riguar­
do alla Regione che alla Provincia cofinanziatrice. È la garanzia dei diritti incom­
primibili ad incidere sul bilancio, e non l’equilibrio di questo a condizionarne
la doverosa erogazione.
12. Con riguardo alla Regione, è da sottolineare come l’impianto della legge reg.
Abruzzo n. 78 del 1978 sia improntato al metodo della programmazione, secon­
do cui gli interventi ed i pertinenti oneri finanziari sono istruiti nell’anno pre­
cedente così da consentire la loro corretta iscrizione nel bilancio, soprattutto
quando riguardano il nucleo incomprimibile del diritto a prestazioni ricondu­
cibili a diritti fondamentali. In tal modo non è configurabile il rischio per l’equi­
librio del bilancio della Regione da essa paventato in correlazione allo stanzia­
mento della percentuale di finanziamento prevista per legge. Proprio la previa
redazione del piano di assistenza testimonia l’inverosimiglianza dell’ipotesi di
squilibrio di bilancio che è viceversa eziologicamente collegabile all’uso promi­
scuo delle risorse, che il giudice rimettente individua come autentica causa va­
nificatrice della copertura finanziaria del servizio.
13. Nel caso in esame, il rapporto di causalità tra allocazione di bilancio e pre­
giudizio per la fruizione di diritti incomprimibili avviene attraverso la combina­
zione tra la norma impugnata e la genericità della posta finanziaria del bilancio
di previsione, nella quale convivono in modo indifferenziato diverse tipologie di
oneri, la cui copertura è rimessa al mero arbitrio del compilatore del bilancio e
delle autorizzazioni in corso d’anno. In buona sostanza si ripete, sotto il profilo
sostanziale, lo schema finanziario già censurato da questa Corte, secondo cui, in
sede di redazione e gestione del bilancio, vengono determinate, anche attraver­
so i semplici dati numerici contenuti nelle leggi di bilancio e nei relativi allega­
ti, scelte allocative di risorse “suscettibili di sindacato in quanto rientranti ‘nella
tavola complessiva dei valori costituzionali, la cui commisurazione reciproca e la
cui ragionevole valutazione sono lasciate al prudente apprezzamento di questa
Corte’ (sentenza n. 260 del 1990)” (sentenza n. 10 del 2016).
14. In definitiva, nella materia finanziaria non esiste “un limite assoluto alla co­
gnizione del giudice di costituzionalità delle leggi”. Al contrario, ritenere che il

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70 ELIO SPARACINO

sindacato sulla materia sia riconosciuto in Costituzione “non può avere altro si­
gnificato che affermare che esso rientra nella tavola complessiva dei valori costi­
tuzionali”, cosicché “non si può ipotizzare che la legge di approvazione del bi­
lancio o qualsiasi altra legge incidente sulla stessa costituiscano una zona franca
sfuggente a qualsiasi sindacato del giudice di costituzionalità, dal momento che
non vi può essere alcun valore costituzionale la cui attuazione possa essere rite­
nuta esente dalla inviolabile garanzia rappresentata dal giudizio di legittimità co­
stituzionale” (sentenza n. 260 del 1990). Sul punto è opportuno anche ricorda­
re “come sul tema della condizione giuridica del portatore di handicaps conflui­
scono un complesso di valori che attingono ai fondamentali motivi ispiratori del
disegno costituzionale; e che, conseguentemente, il canone ermeneutico da im­
piegare in siffatta materia è essenzialmente dato dall’interrelazione e integrazio­
ne tra i precetti in cui quei valori trovano espressione e tutela” (sentenza n. 215
del 1987).
[…]
16. Infine, non è condivisibile l’argomento secondo cui le scelte adottate in se­
de di bilancio non avverrebbero in modo generico, bensì con apposita istrutto­
ria ricavata dall’acquisizione dei piani preventivi di intervento predisposti dalle
Province sulla base delle necessità riscontrate nell’anno scolastico in corso e di
quelle dichiarate dal genitore dello studente che si iscrive per la prima volta al
grado di istruzione secondaria superiore. È proprio la disattenzione alle risul­
tanze del piano il vizio genetico della norma contestata, che consente di prescin­
derne al di là di ogni ragionevole argomento: condizionare il finanziamento del
50% delle spese già quantificate dalle Province (in conformità alla pianificazio­
ne disciplinata dallo stesso legislatore regionale) a generiche ed indefinite pre­
visioni di bilancio realizza una situazione di aleatorietà ed incertezza, dipenden­
te da scelte finanziarie che la Regione può svolgere con semplici operazioni nu­
meriche, senza alcun onere di motivazione in ordine alla scala di valori che con
le risorse del bilancio stesso si intende sorreggere.

La sentenza citata, dunque, stabilisce, tra l’altro, che una volta fissati i li­
velli minimi delle prestazioni cui hanno diritto gli studenti disabili que­
sti non possono essere oggetto di tagli basati su criteri che non consen­
tano di determinare preventivamente l’entità dei finanziamenti stessi; se­
condo una lettura della sentenza questa sembra affermare che, fermo il
principio del necessario equilibrio finanziario, vi è un nucleo di diritti
fondamentali in cui la spesa pubblica è da considerarsi costituzionalmen­
te doverosa (Carlassare 2015; Longo 2017). Se ciò appare non facilmen­
te contestabile, va detto che nella sentenza si afferma che la legge regio­
nale oggetto della questione di legittimità costituzionale è stata emana­
ta in violazione della carta fondamentale non perché volta a prevedere
una riduzione dei finanziamenti quanto per il fatto che l’entità di tale ri­
duzione non sia preventivabile da parte della Provincia che è chiamata a
svolgere il servizio a favore degli studenti disabili.

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AUTONOMIE TERRITORIALI, COORDINAMENTO FINANZIARIO E GARANZIA DEI DIRITTI 71

In una continua tensione tra tutela dei diritti fondamentali e il rispetto


del pareggio di bilancio, almeno in questo caso, il giudice delle leggi sem­
bra, al netto di tali precisazioni, affermare che vi sia una sfera di diritti
incomprimibili anche davanti all’esigenza di tutelare la finanza pubbli­
ca. Principio che era stato affermato soprattutto dalla dottrina in periodo
precedente alla crisi economica (Silvestri 2011) che aveva ribadito come
i diritti fondamentali della persona non possano mai essere ritenuti se­
condari rispetto alle esigenze di tutelare interessi collettivi come quello
alla limitazione della spesa pubblica.
Ciò detto, sembra possibile sostenere che nell’attualità i principi non
sembrano più posti in termini antagonistici quanto più in termini di si­
nergia delle tutele (Carosi 2017).
Vi è da dire, sempre nell’ambito dei rapporti tra enti regionali e pro­
vinciali, che il principio di ragionevolezza è posto al centro di diverse pro­
nunce in cui la Corte si è occupata di stabilire se la riduzione degli stan­
ziamenti di risorse previsti ex lege dalla normativa statale e regionale con­
trastasse o meno con il principio di cui all’art. 3 Cost. Ciò in quanto, pro­
prio brandendo il vessillo del necessario rispetto del principio del pareg­
gio di bilancio, spesso il legislatore ha effettuato tagli anche in misura in­
gente senza che fosse addotta altra ragione diversa dal necessario conte­
nimento della spesa pubblica.
Così la Corte, oltre che stabilire la necessità di garantire un livello ade­
guato di prestazioni anche a prescindere dal contenimento della spesa,
allo stesso tempo ha evidenziato, in diverse pronunce, l’obbligo per il le­
gislatore di effettuare (e di conseguenza, motivare) tagli alla spesa pub­
blica rispettando il principio di ragionevolezza al fine di non sottoporre
gli enti territoriali “più deboli” a una riduzione drastica delle risorse per
far fronte a una serie di obblighi rimasti inalterati.
Non a caso spesso il giudice delle leggi è stato chiamato a pronunciar­
si su ricorsi in via incidentale sollevati da tribunali amministrativi regio­
nali nell’ambito di giudizi in cui le Province adducevano l’impossibilità
di far fronte a determinati servizi proprio a causa dei tagli imposti dalla
normativa regionale senza che a tali riduzioni corrispondessero riduzio­
ni dei servizi cui ottemperare; così nella sentenza n. 10 del 2016 sono ri­
baditi in maniera chiara principi che erano già contenuti nella sentenza
n. 188 del 2015 (Giangaspero 2016; Boggero 2015). La Corte ha, infatti,
espressamente riconosciuto che:

[…] È acclarato dalla lettura dei bilanci della Regione e già accertato nei giudizi
a quibus che – malgrado la Regione Piemonte eccepisca, in modo generico e non
documentato, che le poste contabili oggetto di impugnazione non siano esausti­
ve delle risorse assegnate per funzioni conferite alle Province ricorrenti – l’enti­
tà degli stanziamenti contenuti nella specifica posta del bilancio della Regione,

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72 ELIO SPARACINO

a fronte di una originaria continuità dalla data di conferimento delle funzioni


all’esercizio 2011, viene notevolmente ridotta negli ultimi tre esercizi.
Come si evince dalla progressione storica degli stanziamenti precedentemente
illustrata, rispetto all’importo “consolidato” di 60 milioni relativo all’esercizio
2010 (e rimasto sostanzialmente invariato nel 2011), si sono avute riduzioni del
33,33% nell’esercizio 2012, del 64,89% nell’esercizio 2013, dell’82% nell’eserci­
zio 2014 (percentuale poi rideterminata al 65,62% a seguito del censurato asse­
stamento di bilancio).
Il citato quadro finanziario, in quanto non accompagnato da adeguate misure
di riorganizzazione o di riallocazione delle funzioni, risulta decisivo per ritene­
re fondati i richiamati profili di censura.
6.1. – Quanto alle questioni sollevate in riferimento agli artt. 117, 119 e 97 Cost.,
l’entità della riduzione delle risorse necessarie per le funzioni conferite alle Pro­
vince piemontesi si riverbera sull’autonomia di queste ultime, entrando in con­
trasto con detti parametri costituzionali, nella misura in cui non consente di fi­
nanziare adeguatamente le funzioni stesse. La lesione dell’autonomia finanzia­
ria si riflette inevitabilmente sul buon andamento dell’azione amministrativa in
quanto la diminuzione delle risorse in così elevata percentuale, “in assenza di
correlate misure che ne possano giustificare il dimensionamento attraverso il re­
cupero di efficienza o una riallocazione di parte delle funzioni a suo tempo con­
ferite” (sentenza n. 188 del 2015), costituisce una menomazione della autono­
mia stessa, che comporta contestualmente un grave pregiudizio all’assolvimen­
to delle funzioni attribuite in attuazione della legge n. 59 del 1997, e delle altre
disposizioni statali e regionali in tema di decentramento amministrativo.
Per analoga fattispecie è stato ricordato che “ogni stanziamento di risorse deve
essere accompagnato da scopi appropriati e proporzionati alla sua misura [e che]
[i]l principio di buon andamento implica, da un lato, che le risorse stanziate
siano idonee ad assicurare la copertura della spesa, a cominciare da quella rela­
tiva al personale dell’amministrazione, e, dall’altro, che dette risorse siano spe­
se proficuamente in relazione agli obiettivi correttamente delineati già in sede
di approvazione del bilancio di previsione” (sentenza n. 188 del 2015). Il prin­
cipio del buon andamento – ancor più alla luce della modifica intervenuta con
l’introduzione del nuovo primo comma dell’art. 97 Cost. ad opera della legge
costituzionale 20 aprile 2012, n. 1 (Introduzione del principio del pareggio di
bilancio nella Carta costituzionale) – è strettamente correlato alla coerenza del­
la legge finanziaria regionale e di quella di bilancio con la programmazione del­
le attività e dei servizi che si intendono finanziare a legislazione vigente.
In assenza di adeguate fonti di finanziamento a cui attingere per soddisfare i bi­
sogni della collettività di riferimento in un quadro organico e complessivo, è ar­
duo rispondere alla primaria e fondamentale esigenza di preordinare, organiz­
zare e qualificare la gestione dei servizi a rilevanza sociale da rendere alle popo­
lazioni interessate. In detto contesto, la quantificazione delle risorse in modo
funzionale e proporzionato alla realizzazione degli obiettivi previsti dalla legisla­
zione vigente diventa fondamentale canone e presupposto del buon andamen­
to dell’amministrazione, cui lo stesso legislatore si deve attenere puntualmente
[…]
Una dotazione finanziaria così radicalmente ridotta, non accompagnata da pro­

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AUTONOMIE TERRITORIALI, COORDINAMENTO FINANZIARIO E GARANZIA DEI DIRITTI 73

poste di riorganizzazione dei servizi o da eventuale riallocazione delle funzioni


a suo tempo trasferite, comporta una lesione dei principi in considerazione. Dun­
que, l’eccessiva riduzione delle risorse e l’incertezza sulla loro definitiva entità
(la stessa Regione, malgrado l’adozione dell’insufficiente incremento di risorse
in sede di assestamento del bilancio, precisa la provvisorietà di tale statuizione)
non consentono una proficua utilizzazione delle stesse in quanto “[s]olo in pre­
senza di un ragionevole progetto di impiego è possibile realizzare una corretta
ripartizione delle risorse [...] e garantire il buon andamento dei servizi con esse
finanziati” (sentenza n. 188 del 2015).
6.2. – Anche le questioni sollevate in riferimento al principio di ragionevolezza
di cui all’art. 3 Cost. sono fondate.
La riduzione sproporzionata delle risorse, non corredata da adeguate misure
compensative, è infatti in grado di determinare un grave vulnus all’espletamen­
to da parte delle Province delle funzioni espressamente conferite dalla legge re­
gionale, determinando una situazione di “inadempimento” rispetto ai parame­
tri legislativi fissati dalla legge n. 59 del 1997 e dalla stessa legge regionale di at­
tuazione, la cui vigenza permane nella sua originaria configurazione. Sotto tale
profilo, le norme impugnate “non supera[no] il test di proporzionalità, il quale
‘richiede di valutare se la norma oggetto di scrutinio [...] sia necessaria e idonea
al conseguimento di obiettivi legittimamente perseguiti [e se] stabilisca oneri
non sproporzionati rispetto al perseguimento di detti obiettivi’ (sentenza n. 1
del 2014)” (sentenza n. 272 del 2015). Dette norme operano, nel quadro ordi­
namentale dei servizi esercitati sul territorio regionale, in direzione opposta all’o­
biettivo di assicurare lo svolgimento delle funzioni conferite alle Province.
Dunque la forte riduzione delle risorse destinate a funzioni esercitate con carat­
tere di continuità ed in settori di notevole rilevanza sociale risulta manifestamen­
te irragionevole proprio per l’assenza di proporzionate misure che ne possano
in qualche modo giustificare il dimensionamento (su analoga questione, senten­
za n. 188 del 2015).
6.3. – L’art. 3 Cost. è stato ulteriormente violato sotto il principio dell’eguaglian­
za sostanziale a causa dell’evidente pregiudizio al godimento dei diritti conse­
guente al mancato finanziamento dei relativi servizi.
Tale profilo di garanzia presenta un carattere fondante nella tavola dei valori co­
stituzionali e non può essere sospeso nel corso del lungo periodo di transizione
che accompagna la riforma delle autonomie territoriali.
Questa Corte non ignora il processo riorganizzativo generale delle Province che
potrebbe condurre alla soppressione di queste ultime per effetto della riforma
costituzionale attualmente in itinere. Tuttavia l’esercizio delle funzioni a suo tem­
po conferite – così come obiettivamente configurato dalla legislazione vigente –
deve essere correttamente attuato, indipendentemente dal soggetto che ne è
temporalmente titolare e comporta, soprattutto in un momento di transizione
caratterizzato da plurime criticità, che il suo svolgimento non sia negativamen­
te influenzato dalla complessità di tale processo di passaggio tra diversi modelli
di gestione […]
Pertanto, il principio di continuità dei servizi di rilevanza sociale non viene sal­
vaguardato, risultando inutile a tal fine lo stesso insufficiente finanziamento pre­
visto dalle disposizioni impugnate. A fronte della prescrizione normativa di astrat­

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74 ELIO SPARACINO

ti livelli di prestazione dei servizi nelle leggi regionali di settore, si verifica – per
effetto delle disposizioni sproporzionatamente riduttive delle risorse – una rile­
vante compressione dei servizi resi alla collettività […]

È possibile, quindi, costatare che, nel caso in oggetto, a differenza che


nelle pronunce citate in precedenza, la Corte ritiene che la norma im­
pugnata violi anche il principio di buon andamento dell’amministrazio­
ne sancito dall’art. 97 Cost. (Carosi 2017); ciò in quanto, a causa degli
ingenti tagli orizzontali, non avrebbe potuto essere garantito alcun tipo
di prestazione anche perché alla riduzione degli investimenti non era
stato affiancato alcun piano modificativo delle competenze delegate agli
enti provinciali.
Una prospettiva in parte simile si riscontra nella sentenza n. 129 del
2016, nella quale veniva in rilievo anche il principio di leale collabora­
zione, con riguardo a una particolare fattispecie di “tagli”: si trattava di
stabilire come ripartire tra i Comuni le riduzioni ai trasferimenti pere­
quativi da parte dello Stato; limitatamente all’anno 2013, lo Stato aveva
deciso, con legge, di non eseguire questa ripartizione in dialogo con i
Comuni, ma di applicare direttamente il criterio dei consumi intermedi,
ossia di imporre maggiori sacrifici agli enti che avevano dimostrato mag­
giore capacità di spesa per l’acquisto di beni e servizi.
Queste norme sono annullate e decisivo si rivela, al riguardo, proprio
il principio di leale collaborazione: solo per un anno, e solo per i Comu­
ni, la ripartizione dei tagli era stata decisa senza il coinvolgimento dell’ap­
posito organismo concertativo (Conferenza Stato-Città e autonomie lo­
cali); per giunta, invece della leale collaborazione, si era seguito un cri­
terio di ripartizione (consumi intermedi) di per sé ambiguo, perché non
necessariamente espressivo di maggiore ricchezza (o maggiore inefficien­
za) dei singoli enti, sicché al massimo lo si potrebbe usare come criterio
sussidiario, di extrema ratio, qualora non fosse possibile arrivare a decisio­
ni tempestive mediante la leale collaborazione, ma non come puro e sem­
plice surrogato di quest’ultima.

[…] La dinamica del contesto legislativo rivela, dunque, come la disposizione


censurata operi quale deroga all’ordinario procedimento di riparto dei fondi
erariali: una deroga circoscritta al solo anno 2013 per il sopprimendo Fondo spe­
rimentale di riequilibrio e funzionale all’avvio del nuovo regime basato sul Fon­
do di solidarietà comunale, già contestualmente istituito con la medesima legge
di stabilità per il 2013 abrogativa del primo.
Tuttavia, neppure tali caratteristiche – che inducono a qualificare la deroga di­
sposta dalla norma impugnata come transitoria ed eccezionale – consentono di
superare le censure di illegittimità costituzionale sollevate dal giudice rimetten­
te. Il mancato coinvolgimento della Conferenza Stato-Città e autonomie locali
nella fase di determinazione delle riduzioni addossate a ciascun Comune, sep­

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AUTONOMIE TERRITORIALI, COORDINAMENTO FINANZIARIO E GARANZIA DEI DIRITTI 75

pur limitatamente all’anno 2013, unitamente alla mancanza di un termine per


l’adozione del decreto ministeriale e alla individuazione dei costi intermedi co­
me criterio base per la quantificazione dei tagli finanziari, comporta, infatti, la
violazione degli artt. 3, 97 e 119 Cost.
2.3. – L’impugnato art. 16, comma 6, del d.l. n. 95 del 2012, indicando gli obiet­
tivi di contenimento delle spese degli enti locali, si pone come principio di coor­
dinamento della finanza pubblica, che vincola senz’altro anche i Comuni. Nes­
sun dubbio che, come già ripetutamente affermato da questa Corte (sentenze
n. 65 e n. 1 del 2016, n. 88 e n. 36 del 2014, n. 376 del 2003), le politiche statali
di riduzione delle spese pubbliche possano incidere anche sull’autonomia finan­
ziaria degli enti territoriali; tuttavia, tale incidenza deve, in linea di massima, es­
sere mitigata attraverso la garanzia del loro coinvolgimento nella fase di distri­
buzione del sacrificio e nella decisione sulle relative dimensioni quantitative, e
non può essere tale da rendere impossibile lo svolgimento delle funzioni degli
enti in questione (sentenze n. 10 del 2016, n. 188 del 2015 e n. 241 del 2012).
Vero è che i procedimenti di collaborazione tra enti debbono sempre essere cor­
redati da strumenti di chiusura che consentano allo Stato di addivenire alla de­
terminazione delle riduzioni dei trasferimenti, anche eventualmente sulla base
di una sua decisione unilaterale, al fine di assicurare che l’obiettivo del conteni­
mento della spesa pubblica sia raggiunto pur nella inerzia degli enti territoriali
(ex multis, sentenze n. 82 e n. 19 del 2015). Ma tale condizione non può giustifi­
care l’esclusione sin dall’inizio di ogni forma di coinvolgimento degli enti inte­
ressati, tanto più se il criterio posto alla base del riparto dei sacrifici non è esen­
te da elementi di dubbia razionalità, come è quello delle spese sostenute per i
consumi intermedi.
In effetti, non appare destituita di fondamento la considerazione, sviluppata dal
giudice rimettente, che nella nozione di “consumi intermedi” possono rientra­
re non solo le spese di funzionamento dell’apparato amministrativo – ciò che
permetterebbe al criterio utilizzato di colpire le inefficienze dell’amministrazio­
ne e di innescare virtuosi comportamenti di risparmio –, ma, altresì, le spese so­
stenute per l’erogazione di servizi ai cittadini. Si tratta, dunque, di un criterio
che si presta a far gravare i sacrifici economici in misura maggiore sulle ammi­
nistrazioni che erogano più servizi, a prescindere dalla loro virtuosità nell’impie­
go delle risorse finanziarie.
Dati questi elementi di ambiguità, si deve ritenere che il ricorso al criterio delle
spese sostenute per i consumi intermedi come parametro per la quantificazione
delle riduzioni delle risorse da imputare a ciascun Comune possa trovare giusti­
ficazione solo se affiancato a procedure idonee a favorire la collaborazione con
gli enti coinvolti e a correggerne eventuali effetti irragionevoli. Il criterio delle
spese sostenute per i consumi intermedi non è dunque illegittimo in sé e per sé;
la sua illegittimità deriva dall’essere parametro utilizzato in via principale anzi­
ché in via sussidiaria, vale a dire solo dopo infruttuosi tentativi di coinvolgimen­
to degli enti interessati attraverso procedure concertate o in ambiti che consen­
tano la realizzazione di altre forme di cooperazione.
Né si deve sottovalutare il fatto che la disposizione impugnata non stabilisce alcun
termine per l’adozione del decreto ministeriale che determina il riparto delle ri­
sorse e le relative decurtazioni. Un intervento di riduzione dei trasferimenti che

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avvenisse a uno stadio avanzato dell’esercizio finanziario comprometterebbe un


aspetto essenziale dell’autonomia finanziaria degli enti locali, vale a dire la possi­
bilità di elaborare correttamente il bilancio di previsione, attività che richiede la
previa e tempestiva conoscenza delle entrate effettivamente a disposizione.

4. Il principio di sostenibilità economica in senso dinamico

Alla luce di quanto illustrato in precedenza, è possibile evidenziare che,


nella ricerca di un difficile equilibrio tra i principi finanziari dettati dal­
la Costituzione e la garanzia dei diritti sociali riconosciuti ai cittadini, si
è fatta sempre più evidente la necessità di fornire una lettura meno rigi­
da del principio del pareggio di bilancio.
Il necessario bilanciamento tra tale principio e la tutela dei diritti so­
ciali ha reso, se possibile, ancora più evidente l’importanza di concetti
non sconosciuti alla giurisprudenza costituzionale come l’equilibrio di­
namico del bilancio e quello della continuità degli esercizi finanziari (Ca­
rosi 2017); è possibile costatare, infatti, come la Corte costituzionale ab­
bia, sempre più spesso, apprestato strumenti per incidere in via più o me­
no indiretta sulla dinamica legislativa proprio in applicazione del princi­
pio dell’equilibrio dinamico del bilancio.
Secondo quanto sostenuto da alcuna parte della dottrina costituzio­
nale (Carosi 2017), anche le citate sentenze n. 10 e n. 70 del 2015 sareb­
bero, in un certo senso, espressione del principio di equilibrio dinami­
co; ciò in quanto, la Corte, pur ribadendo come non possa e non voglia
arrogarsi il diritto di incidere direttamente sulle scelte discrezionali in
materia di allocazione di risorse, rimuove disposizioni ritenute illegitti­
me perché eccessivamente gravose e irrazionali e invia moniti al legisla­
tore affinché tenga in considerazione, nell’opera di riforma posta in es­
sere al fine di conseguire un risparmio di spesa, la necessità di garantire
i diritti sociali dei cittadini.
Tuttavia, secondo la medesima dottrina, i giudici costituzionali non si
dimostrano insensibili al problema delle conseguenze degli effetti delle
pronunce di incostituzionalità delle leggi finanziarie, tanto che espressa­
mente riconoscono che tali effetti possano essere graduati nel tempo,
proprio per attenuare l’impatto sulle finanze pubbliche. Ed è proprio in
tale passaggio che sarebbe possibile riscontrare l’importanza del princi­
pio dell’equilibrio dinamico del bilancio in quanto proprio l’applicazio­
ne di tale principio consentirebbe di graduare nel tempo l’impatto sul­
la finanza pubblica dei provvedimenti, ivi compresi le sentenze della Cor­
te, volti a garantire il rispetto dei diritti sociali.
Va detto che, soprattutto per quanto riguarda la sentenza n. 70 del
2015, il riferimento al principio dell’equilibrio dinamico del bilancio può

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AUTONOMIE TERRITORIALI, COORDINAMENTO FINANZIARIO E GARANZIA DEI DIRITTI 77

apparire, per certi versi, forzato; ciò in quanto in tale pronuncia si vuo­
le colpire l’illegittima reiterazione del blocco all’adeguamento delle pen­
sioni e, nella motivazione, la Corte espressamente fa riferimento alla vio­
lazione delle regole volte a disciplinare l’istruttoria finanziaria così da far
ritenere compromesso anche il rispetto del principio di trasparenza e di
proporzionalità.
Naturalmente il legislatore sarà chiamato a emanare una normativa
che, nel rispetto di quanto statuito dalla Corte costituzionale, rimedi al­
le violazioni riconosciute e, allo stesso tempo, agisca per il futuro al fine
di garantire il rispetto dei diritti fondamentali; la considerazione secon­
do cui tale passaggio andrà a incidere sulla finanza pubblica sembra po­
tersi ricollegare più al principio del necessario rispetto delle pronunce
del giudice delle leggi piuttosto che all’applicazione del principio dell’e­
quilibrio dinamico del bilancio.
È possibile costatare, tuttavia, come tale principio sia stato al centro
di alcune pronunce della Corte costituzionale in materia tributaria (Pa­
dula 2015); si vuole fare riferimento, in particolare, alla pronuncia n. 155
del 2015 con cui la Corte ha riconosciuto che:

È infine da sottolineare come lo stesso principio dell’equilibrio di bilancio com­


porti che le parti – anzitutto lo Stato – debbano concordare relazioni finanzia­
rie nelle quali sia tenuto conto anche degli eventuali vulnera causati alle finan­
ze regionali da un riparto delle risorse stesse non ponderato nelle forme costi­
tuzionalmente corrette.
Detto principio impone “al legislatore di provvedere tempestivamente al fine di
rispettare il vincolo costituzionale dell’equilibrio di bilancio, anche in senso di­
namico (sentenze n. 40 del 2014, n. 266 del 2013, n. 250 del 2013, n. 213 del
2008, n. 384 del 1991 e n. 1 del 1966) [...] ciò anche eventualmente rimedian­
do ai rilevati vizi della disciplina tributaria in esame” (sentenza n. 10 del 2015).
Essendo strettamente connesso al principio di continuità del bilancio, essenzia­
le per garantire nel tempo l’equilibrio economico, finanziario e patrimoniale,
esso può essere applicato anche ai fini della tutela della finanza pubblica allar­
gata, consentendo in sede pattizia di rimodulare in modo più appropriato le re­
lazioni finanziarie anche con riguardo ai decorsi esercizi.

L’affermazione del principio di equilibrio dinamico nel sindacato costi­


tuzionale è, dunque, ammissibile in quanto la finanza pubblica è regola­
ta dal principio di continuità del bilancio che comporta il collegamento
tra i diversi esercizi che si susseguono nel tempo; pertanto, grazie al prin­
cipio dell’equilibrio dinamico è possibile garantire l’equilibrio economi­
co in quanto si potrà porre rimedio a eventuali squilibri che si dovesse­
ro creare in un determinato esercizio per effetto dell’applicazione di nor­
me viziate che vengano dichiarate incostituzionali solo dopo un determi­
nato periodo di vigenza.

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78 ELIO SPARACINO

Ciò non vuol dire, naturalmente, che il legislatore possa aggirare le


prescrizioni che derivano dal principio di pareggio di bilancio così come
interpretato dal giudice costituzionale; per quanto possa essere dilazio­
nato nel tempo, l’obiettivo è e rimane quello del pareggio di bilancio.

5. Autonomia territoriale e autonomia finanziaria

Come già accennato in precedenza, i giudizi in via di azione costituiscono


una parte significativa dell’attività della Corte costituzionale.
Particolarmente interessante, per quanto attiene ai rapporti tra Cor­
te costituzionale ed economia, è l’ambito dei giudizi di costituzionalità
sollevati dalle Regioni aventi a oggetto i provvedimenti con cui lo Stato
disciplina il trasferimento delle risorse finanziarie al fine di garantire la
possibilità di effettuare le prestazioni sociali di competenza delle Regio­
ni stesse.
Ciò in quanto, nell’attuale contesto di crisi finanziaria, particolare ri­
levanza assume il rispetto del principio di imparzialità dello Stato nel re­
golare e gestire la devoluzione delle risorse finanziarie verso le Regioni
e gli enti locali (Carosi 2017).
Va inoltre sottolineato come l’accentramento della disciplina in ma­
teria tributaria ha comportato, come diretta conseguenza, il necessario
rispetto da parte dello Stato, nel processo di redistribuzione, dei princi­
pi cardine del federalismo fiscale (Gallo 2016; Bilancia 2014).
A tal proposito, particolarmente interessante è il contenzioso che si è
sviluppato in materia di risorse aggiuntive attribuite alle Regioni; tali ri­
sorse, negli ultimi anni, sono risultate sempre inferiori, in proporzione,
rispetto a quanto confluito nel bilancio statale. A ciò si è aggiunto il fat­
to che lo Stato è intervenuto in sempre più numerose occasioni in ambi­
ti che, a detta degli enti locali, non potevano essere ricondotti ad alcuna
competenza statuale.
La Corte costituzionale, nelle pronunce citate, ha chiarito come sia ne­
cessario il coinvolgimento delle Regioni in tutti i processi decisionali che
portano alla fissazione del riparto del gettito tributario ma, allo stesso tem­
po, l’orientamento costante del giudice delle leggi sembra essere quello
di ritenere violati i principi costituzionali solo nei casi in cui le risorse fi­
nanziarie siano talmente esigue da impedire l’assolvimento delle funzioni
attribuite alle Regioni dalla Costituzione (Piccione 2012; Pinelli 2012).
Nella sentenza n. 241 del 2012, infatti, la Corte costituzionale ha
espressamente ritenuto che:

[…] In ogni caso, anche ad ammettere l’ipotesi che l’impugnato comma 6 com­
porti, nell’insieme, una riduzione di gettito, detto comma non violerebbe, co­

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AUTONOMIE TERRITORIALI, COORDINAMENTO FINANZIARIO E GARANZIA DEI DIRITTI 79

munque, i parametri evocati, perché da questi non è desumibile alcun principio


di invarianza di gettito per la Regione in caso di modifica di tributi erariali. In
particolare, il primo comma dell’art. 36 dello statuto si limita a stabilire che “Al
fabbisogno finanziario della regione si provvede con i redditi patrimoniali della
Regione a mezzo di tributi, deliberati dalla medesima”. L’art. 2 delle norme di
attuazione in materia finanziaria, poi, prevede soltanto che spettano alla Regio­
ne tutte le entrate tributarie erariali riscosse nell’àmbito del suo territorio, ad
eccezione sia “delle nuove entrate tributarie il cui gettito sia destinato con appo­
site leggi alla copertura di oneri diretti a soddisfare particolari finalità contin­
genti o continuative dello Stato specificate nelle leggi medesime”, sia di alcune
specifiche entrate, nominativamente indicate e parimenti riservate allo Stato. Al
riguardo va qui ribadito – in conformità alla giurisprudenza di questa Corte –
che “le norme statutarie e di attuazione non stabiliscono, a favore della Regio­
ne, una rigida garanzia ‘quantitativa’, cioè la garanzia della disponibilità di en­
trate tributarie non inferiori a quelle ottenute in passato: onde nel caso di abo­
lizione di tributi erariali il cui gettito era devoluto alla Regione, o di complesse
operazioni di riforma e di sostituzione di tributi [...] possono aversi, senza viola­
zione costituzionale, anche riduzioni di risorse per la Regione, purché non tali
da rendere impossibile lo svolgimento delle sue funzioni” (sentenza n. 138 del
1999). Poiché la Regione, nella specie, non ha fornito la dimostrazione che la
dedotta riduzione di gettito rende impossibile lo svolgimento delle funzioni re­
gionali, deve ritenersi che la norma impugnata non comporta una violazione
dello statuto e delle norme di attuazione e quindi soddisfa la più volte richiama­
ta condizione prevista dall’art. 19-bis ai fini della diretta applicabilità della dispo­
sizione denunciata alla ricorrente. […]

D’altro canto, però, la Corte costituzionale ha chiarito che la partecipa­


zione delle Regioni al processo decisionale in merito ai criteri di riparto
del gettito tributario dallo Stato alle Regioni è una condizione necessa­
ria ma non sufficiente per decretare la legittimità dei provvedimenti di
trasferimento; ciò in quanto le prerogative regionali in materia finanzia­
ria garantite dalla Costituzione non possono in alcun caso essere lese. Ta­
li lesioni saranno, dunque, censurabili dal giudice costituzionale anche
nel caso in cui dovessero essere frutto di atti approvati dalla Conferenza
Stato-Regioni.
Va detto, inoltre, che secondo un orientamento costante della Corte
costituzionale, l’onere della prova circa l’impossibilità di adempiere le
funzioni prescritte per mezzo delle risorse finanziarie devolute dallo Sta­
to è a carico delle Regioni stesse; onere della prova che spesso, come è
stato rilevato in diversi ricorsi, appare particolarmente gravoso.
La Corte ha, di conseguenza, chiarito che la Regione debba avere ac­
cesso libero a tutti i documenti e alle informazioni in possesso dello Sta­
to in merito ai provvedimenti con cui sono stanziati i fondi necessari a
provvedere alle prestazioni di competenza regionale.
Ciò premesso, è possibile costatare come le politiche finanziarie adot­

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80 ELIO SPARACINO

tate negli ultimi anni dallo Stato abbiano causato degli stravolgimenti an­
che per quanto attiene alle responsabilità politiche dei soggetti chiama­
ti a svolgere determinate funzioni nei diversi livelli territoriali.
La Corte costituzionale è stata, dunque, chiamata a intervenire nel
procedimento di individuazione dei criteri da applicare al fine di stabili­
re la sussistenza o meno della responsabilità, sia amministrativa sia poli­
tica, dei soggetti preposti alla resa delle prestazioni sociali nelle singole
amministrazioni locali (Carosi 2017); da qui il riemergere nella giurispru­
denza della Corte costituzionale più recente della cd. “contabilità di man­
dato”, termine volto a individuare la prassi di illustrare, in via preventiva
e successiva, sia gli obiettivi perseguiti sia le risorse impiegate.
L’atto in cui avviene tale illustrazione è il bilancio nel quale le ammi­
nistrazioni potranno indicare, alle diverse voci, le risorse impiegate e le
diverse attività svolte; tanto che la Corte costituzionale è arrivata a defi­
nire il bilancio come un “bene pubblico” dato che è proprio mediante
l’approvazione di tale documento che gli organi politici rendono acces­
sibili a tutti le notizie in merito alle risorse impiegate nelle varie attività
volte a realizzare gli obiettivi oggetto dei programmi elettorali (Gallo
2017; Delledonne 2016).
Nella sentenza n. 184 del 2016 il giudice delle leggi ha, infatti, espres­
samente riconosciuto che:

Le indefettibili esigenze di armonizzazione dei conti pubblici, di custodia della


finanza pubblica allargata e della sana gestione finanziaria non precludono pe­
culiari articolazioni del bilancio regionale fondate sull’esigenza di scandire la
programmazione economico-finanziaria nelle procedure contabili e le modali­
tà analitiche di illustrazione di progetti e di interventi. Occorre ricordare che il
bilancio è un “bene pubblico” nel senso che è funzionale a sintetizzare e rende­
re certe le scelte dell’ente territoriale, sia in ordine all’acquisizione delle entra­
te, sia alla individuazione degli interventi attuativi delle politiche pubbliche, one­
re inderogabile per chi è chiamato ad amministrare una determinata collettivi­
tà ed a sottoporsi al giudizio finale afferente al confronto tra il programmato ed
il realizzato. In altre parole, la specificazione delle procedure e dei progetti in
cui prende corpo l’attuazione del programma, che ha concorso a far ottenere
l’investitura democratica, e le modalità di rendicontazione di quanto realizzato
costituiscono competenza legislativa di contenuto diverso dall’armonizzazione
dei bilanci. Quest’ultima, semmai, rappresenta il limite esterno – quando è in
gioco la tutela di interessi finanziari generali – alla potestà regionale di esprime­
re le richiamate particolarità. Il carattere funzionale del bilancio preventivo e di
quello successivo, alla cui mancata approvazione, non a caso, l’ordinamento col­
lega il venir meno del consenso della rappresentanza democratica, presuppone
quali caratteri inscindibili la chiarezza, la significatività, la specificazione degli
interventi attuativi delle politiche pubbliche.

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AUTONOMIE TERRITORIALI, COORDINAMENTO FINANZIARIO E GARANZIA DEI DIRITTI 81

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GIOVANNI SAVOIA

La Corte costituzionale e la conformazione


pubblica delle attività economiche private

1. La libertà di iniziativa economica tra intervento del legislatore e tutela


del privato

Quali limiti incontri il potere legislativo nell’intervenire sulle attività eco­


nomiche private, fino a che punto possa spingersi il legislatore senza le­
dere l’affidamento dei cittadini e come si bilanci la libera iniziativa eco­
nomica privata con gli altri interessi costituzionalmente tutelati sono al­
cuni degli interrogativi emersi nel corso dell’incontro dal titolo “La Cor­
te costituzionale e la conformazione pubblica delle attività economiche
private”, svoltosi il 27 gennaio 2017, terzo appuntamento del ciclo di in­
contri dedicato a “La Corte costituzionale e l’economia”.
Il tema è assai ampio e ricco di corollari che contribuiscono a render­
ne non semplice la trattazione. Sin dalle origini il costituzionalismo si è
proposto quale argine allo strabordio del potere pubblico, di cui – nel
tempo – ha via via ridotto il perimetro di intervento rispetto alla sfera
giuridica del privato. Insieme ai fondamentali diritti della persona, la sfe­
ra economica è stata l’altra grande porzione della vita del cittadino a es­
sere sempre più tutelata e protetta nei confronti degli arbitrii dell’auto­
rità: diritto di proprietà e libertà di iniziativa economica privata sono ga­
rantiti da praticamente tutte le costituzioni liberaldemocratiche. Con le
costituzioni del secondo dopoguerra – di cui già la Costituzione di Wei­
mar rappresenta il prototipo – si è compiuto un ulteriore passo verso il
riconoscimento dei cdd. diritti sociali, la cui tutela e garanzia può porsi
in contrasto con il diritto di proprietà e la libertà di iniziativa economi­
ca. Di qui, dunque, il riconoscimento della funzione sociale della pro­
prietà (art. 42, secondo comma, Cost.) e l’affermazione degli inderoga­
bili doveri di solidarietà (art. 2 Cost.).
Essendosi così arricchito lo spettro dei beni e valori costituzionalmen­
te tutelati, il potere legislativo si scontra con la necessità di operare un
continuo bilanciamento tra interessi potenzialmente opposti o in conflit­
to, a volte sacrificandone uno, a volte privilegiandone un altro. Il giudi­
zio sulla correttezza di tale operazione spetta, naturalmente, alla Corte
costituzionale, la quale, pur rispettando l’ontologica autonomia del legi­

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84 GIOVANNI SAVOIA

slatore, è chiamata a verificare se l’intervento legislativo abbia rispettato


quel canone di proporzionalità e ragionevolezza che si sostanzia, per dir­
la in breve, nell’equo contemperamento dei diversi interessi coinvolti,
senza che uno di questi sia sacrificato in maniera sproporzionata e ingiu­
stificata rispetto all’obiettivo perseguito dal legislatore. Questo giudizio
improntato alla valutazione della ragionevolezza e proporzionalità dell’in­
tervento normativo è proprio anche delle Corti europee (sul tema cfr.,
da ultimo, Scaccia 2017).
Con particolare riguardo alla conformazione pubblica delle attività
economiche, si pone il grande tema della tutela dell’affidamento del pri­
vato (su cui, in generale, cfr. Gigante 2008). Quel privato che, dopo aver
intrapreso un’attività economica, aver investito denaro, aver richiesto fi­
nanziamenti, vede mutare il quadro normativo che regola la propria at­
tività per effetto di un intervento del legislatore, in un senso per lui sfa­
vorevole. Emerge, dunque, la necessità di sindacare la ragionevolezza e
la proporzionalità dell’intervento del legislatore, con particolare riferi­
mento all’art. 41 Cost. e alla libertà di iniziativa economica. Nell’ottica
dell’economista, infatti, la stabilità normativa è un valore significativo per
lo sviluppo delle attività economiche.
In dottrina si è parlato di tutela dell’affidamento del cittadino “aven­
do riguardo alla salvaguardia dell’aspettativa, vantata dal singolo, circa
la stabilità di un certo trattamento giuridico dinanzi ad una nuova de­
cisione del pubblico potere idonea a modificarlo, in maniera da pre­
giudicare in vario modo la posizione soggettiva del privato” (Carneva­
le 2012, p. 1928), sottolineandone quindi lo stretto rapporto con il fat­
tore temporale.
Va anzitutto affrontato un problema di distinzione del legittimo affi­
damento rispetto ad altri principi a esso contigui. Tra questi, soprattut­
to, il principio di certezza del diritto, che costituirebbe una condizione
di affermazione e riconoscibilità di un ordinamento, una “premessa non
decidibile” (Carnevale 2012, p. 1939), e il principio di continuità, che
“viene in considerazione ogniqualvolta il legislatore decida di discostar­
si dalla linea sino a quel momento seguita adottando norme che si pon­
gono, appunto, su di una linea di discontinuità rispetto al passato”, a pre­
scindere dalla circostanza se e in che misura tale cambiamento abbia le­
so posizioni giuridiche maturate dal cittadino (Galetta 2008, p. 1901).
Il principio di tutela del legittimo affidamento può essere conside­
rato come avente “natura eminentemente trasversale” (Pagano 2014,
p. 584), dal momento che interessa non solo una molteplicità di ordi­
namenti – e in particolare, per quello che ci interessa, l’ordinamento
interno e quello europeo – ma anche una pluralità di discipline, dal di­
ritto costituzionale a quello amministrativo, dal diritto privato a quello
penale.

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LA CONFORMAZIONE PUBBLICA DELLE ATTIVITÀ ECONOMICHE PRIVATE 85

A questo proposito, si confrontano diverse teorie in ordine al para­


metro costituzionale in cui si possa rinvenire il fondamento del princi­
pio del legittimo affidamento: la dottrina più risalente ha parlato di “prin­
cipio non scritto di buona fede oggettiva operante nei confronti del le­
gislatore” (Merusi 1970, p. 48). Alcuni hanno individuato il fondamen­
to costituzionale del legittimo affidamento nel dovere di solidarietà di
cui all’art. 2 Cost. (Lorello 1998, p. 224) o nel principio del neminem lae-
dere (Manganaro 1995, p. 117), altri nel principio democratico che infor­
ma tutta la forma di Stato repubblicana (Carnevale 2012, p. 1961), altri
ancora nel principio personalistico e nel rispetto della dignità della per­
sona (Torricelli 1998, pp. 812 ss.). Suggestiva la tesi che riconduce il fon­
damento del principio di affidamento alla CEDU (su cui Carnevale e Pi­
storio 2014) e che dunque qualifica l’art. 117, primo comma, Cost. co­
me il canale attraverso cui esso entra nell’ordinamento interno.
La tesi fatta propria dalla Corte costituzionale è che il principio del
legittimo affidamento, qualificato a partire dagli anni Ottanta come “ele­
mento fondamentale dello Stato di diritto” (sentenza n. 349 del 1985),
discenda direttamente dall’art. 3, primo comma, Cost., quale consacra­
zione del canone di ragionevolezza delle leggi, di cui l’affidamento co­
stituirebbe una delle figure sintomatiche. Tale interpretazione non è co­
munque esente da critiche (Carnevale 2012, p. 1964), soprattutto se si
considera che, in tal caso, “la ragionevolezza sembrerebbe rilevare in se­
conda battuta, quando ormai l’affidamento legittimo sia stato frustrato”
(Pagano 2014, p. 600).
Probabilmente risulta condivisibile quella dottrina che, in relazione
al principio dell’affidamento, parla di “parametro composito”, all’inter­
no del quale si ritrovano sia il principio democratico e la sovranità popo­
lare di cui all’art. 1 Cost., sia il neminem laedere di cui all’art. 2 Cost., sia
infine il principio di eguaglianza e ragionevolezza dell’art. 3 Cost. (Paga­
no 2014, p. 603).
Nel corso dell’incontro – dedicato all’attività della Corte costituziona­
le – si è necessariamente focalizzata l’attenzione sul vincolo che il prin­
cipio di tutela dell’affidamento costituisce per il legislatore. È soprattutto
con riguardo al problema delle leggi retroattive che emerge la necessità
di tutelare l’affidamento del cittadino alla stabilità dell’assetto normativo.
Per quanto il principio di irretroattività delle leggi non sia costituzio­
nalmente sancito (lo è solo in riferimento alla legge penale: art. 25 Cost.),
l’intervento retroattivo del legislatore incontra il limite del legittimo af­
fidamento del privato.
La rilevanza di tale principio emerge sia nei casi di retroattività pro­
pria, in cui l’intervento del legislatore incide in modo negativo su posi­
zioni giuridiche soggettive già maturate dal cittadino, sia nei casi di re­
troattività impropria, nei quali la norma incide su rapporti di durata mo­

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86 GIOVANNI SAVOIA

dificandoli per il futuro e frustrando così le aspettative maturate dalle


parti (Pagano 2014, p. 590).
La necessità di tutelare il legittimo affidamento del privato comporta
la logica conseguenza della doverosità di operare un bilanciamento tra
l’interesse del singolo alla stabilità dell’assetto normativo e i potenzial­
mente opposti interessi che il legislatore intende favorire con il proprio
intervento. Efficacemente si è detto che quello legato alla tutela dell’af­
fidamento non è “un bilanciamento ab extra con altri principi, bensì un
bilanciamento ab intra, interno al principio fra la duplicità di punti di vi­
sta: quello del diritto in senso oggettivo e del diritto soggettivo, del dirit-
to ex parte potestatis ed ex parte societatis” (Carnevale 2012, p. 1934).
La tutela dell’affidamento del privato e il bilanciamento degli interes­
si cui è chiamato il legislatore (ed eventualmente la Corte costituziona­
le in sede di vaglio della legittimità, sub profilo di ragionevolezza, dell’at­
to legislativo) possono trovare un significativo parallelo nel compito che
è chiamata a svolgere la pubblica amministrazione allorquando intervie­
ne in autotutela nei confronti di un proprio provvedimento precedente,
profilo sottolineato con particolare enfasi, nel corso dell’incontro, dagli
interventi di Aldo Travi e Mauro Renna (sul punto, cfr., da ultimo, Gigli
2016).
In questo caso, infatti, l’amministrazione è chiamata a considerare
tutti gli interessi coinvolti, sia quello pubblico alla rimozione dell’atto
sia quello del privato al mantenimento del provvedimento a sé favore­
vole. Con la conseguenza che al privato, nei casi di significativo sacrifi­
cio dei propri interessi, sarà dovuto, quantomeno, un indennizzo: si
pensi alla revoca del provvedimento disciplinata dall’art. 21-quinquies
della legge n. 241 del 1990 (in relazione, in particolare, al rapporto tra
tutela dell’affidamento e annullamento d’ufficio, cfr. Trimarchi Banfi
2005, pp. 843 ss.).
Nel caso di sacrificio subito per effetto di un intervento legislativo non
si prevede alcuna forma di “ristoro”, e questo pone certamente un pro­
blema di effettività della tutela del cittadino. Sul punto, la Corte ha co­
stantemente limitato l’indennizzabilità ai soli procedimenti di tipo abla­
torio, anche sul presupposto che, nella Costituzione italiana, l’indenniz­
zo è espressamente previsto, in specifici casi, solo dall’art. 42 Cost. in te­
ma di proprietà, ma non ve n’è traccia nell’art. 41 Cost. in tema di inizia­
tiva economica privata.
A ogni modo, la tutela dell’affidamento del privato si intreccia e si an­
noda con altri problemi assai significativi nell’ottica dello studioso del di­
ritto pubblico.
Si è già accennato al tema della retroattività delle leggi, e alla distin­
zione tra retroattività propria e impropria. A ciò si lega strettamente il
rapporto tra tutela dell’affidamento e leggi-provvedimento (Pagano 2014,

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LA CONFORMAZIONE PUBBLICA DELLE ATTIVITÀ ECONOMICHE PRIVATE 87

pp. 616 ss.), le quali producono la conseguenza di avvicinare molto il sin­


dacato del giudice costituzionale (per sua natura avente a oggetto un at­
to generale e astratto) a quello operato normalmente dal giudice ammi­
nistrativo (che invece si caratterizza per essere concreto e puntuale). Ri­
spetto a ciò, tuttavia, la Corte si mostra assai cauta: infatti, se l’imposizio­
ne normativa si concretizza poi in un atto amministrativo, contro di esso
il cittadino che si ritenga leso potrà agire davanti al giudice amministra­
tivo. Inoltre, proprio l’avvicinamento, in questi casi, del vaglio operato
dalla Corte costituzionale a quello del giudice amministrativo impone
che il giudice remittente sollevi puntuali e specifiche censure sul concre­
to aggravio della posizione del privato, in mancanza delle quali la Corte
non potrà intervenire in funzione sostitutiva.
Altra questione rilevante è quello della natura dei rapporti di durata
sui quali l’intervento legislativo vada a incidere. Sotto questo aspetto, la
Corte in più occasioni “salva” la costituzionalità dell’atto legislativo a es­
sa sottoposto utilizzando, insieme ad altri, l’argomento che quel partico­
lare rapporto è per sua natura dotato di una variabilità tale da non po­
ter consolidare un affidamento tutelabile in capo al privato: si pensi alla
sentenza sulle concessioni per le sale giochi (sentenza n. 56 del 2015).
Di significativo interesse è poi tutto il tema (problematico) della
mancanza di una motivazione negli atti legislativi e della possibile com­
pensazione che tale assenza potrebbe trovare – soprattutto laddove l’in­
tervento legislativo incida su posizioni consolidate dei cittadini – in una
seria istruttoria processuale in sede di giudizio di costituzionalità, che,
tuttavia, è spesso carente, “nonostante i poteri istruttori che sono rico­
nosciuti in astratto alla Corte costituzionale” (così Aldo Travi nel suo
intervento).

2. Il principio del legittimo affidamento nelle decisioni della Corte


costituzionale

Nel corso dell’incontro sono state prese in esame talune pronunce signi­
ficative della Corte, attraverso le quali si riesce a comprendere il metodo
seguito dai giudici costituzionali nell’affrontare il tema del rapporto tra
decisione pubblica e attività private.

2.1. Tra riparto di competenze e irragionevolezza: dove la Corte mette


ordine tra Stato e Regioni. Le sentenze n. 30 del 2016 e n. 272 del 2015
In alcune ipotesi, la Corte riesce a risolvere la questione sul piano delle
competenze.
Si pensi al caso deciso con la sentenza n. 30 del 2016 (su cui Claroni

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88 GIOVANNI SAVOIA

2016, pp. 566 ss.; Diotallevi 2016, pp. 183 ss.), avente a oggetto la legge
della Regione Piemonte n. 22 del 2006 (“Norme in materia di trasporto
di viaggiatori effettuato mediante noleggio di autobus con conducente”),
secondo cui gli incrementi del parco autobus successivi al rilascio dell’au­
torizzazione dovevano essere effettuati attraverso l’acquisto di autobus
nuovi (art. 12, comma 3). La disposizione contestata costituiva un’indub­
bia limitazione per le imprese del settore dei trasporti stabilite nella Re­
gione Piemonte, vincolate ad ampliare il parco autobus unicamente me­
diante mezzi nuovi. La materia, tuttavia, era stata oggetto di disciplina
statale per effetto della legge n. 218 del 2003. Ed è proprio su tale pre­
supposto che la Corte costituzionale fonda la propria decisione.

Il nucleo della questione può essere sintetizzato nei seguenti termini: se la Re­
gione, che è titolare di competenza legislativa residuale in materia di trasporto
pubblico locale (di linea e non di linea: sentenza n. 452 del 2007), possa preve­
dere o meno – nell’esercizio di tale competenza – un limite all’iniziativa econo­
mica privata, in presenza della legge n. 218 del 2003.

Emerge da subito che la Corte guarda alla questione come a un proble­


ma di competenza.

Con la legge n. 218 del 2003, il legislatore statale ha dunque inteso definire il pun­
to di equilibrio fra il libero esercizio dell’attività di trasporto e gli interessi pubbli­
ci interferenti con tale libertà (art. 1, comma 4, della legge n. 218 del 2003). Il bi­
lanciamento così operato – fra la libertà di iniziativa economica e gli altri interes­
si costituzionali –, costituendo espressione della potestà legislativa statale nella ma­
teria della “tutela della concorrenza”, definisce un assetto degli interessi che il le­
gislatore regionale non è legittimato ad alterare (sentenza n. 80 del 2006).
Questa Corte ha chiarito che “[l]’eventuale esigenza di contemperare la libera­
lizzazione del commercio con quelle di una maggiore tutela della salute, del la­
voro, dell’ambiente e dei beni culturali deve essere intesa sempre in senso siste­
mico, complessivo e non frazionato (sentenze n. 85 del 2013 e n. 264 del 2012),
all’esito di un bilanciamento che deve compiere il soggetto competente nelle
materie implicate, le quali nella specie afferiscono ad ambiti di competenza sta­
tale, tenendo conto che la tutela della concorrenza, attesa la sua natura trasver­
sale, assume carattere prevalente e funge, quindi, da limite alla disciplina che le
Regioni possono dettare in forza della competenza in materia di commercio
(sentenze n. 38 del 2013 e n. 299 del 2012) o in altre materie” (sentenza n. 165
del 2014).

Di qui la naturale conseguenza dell’illegittimità costituzionale della nor­


ma regionale per mancato rispetto della competenza statale.

La previsione censurata eccede, dunque, i limiti entro i quali il legislatore regio­


nale può disciplinare la materia, di sua competenza residuale, del trasporto pub­

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LA CONFORMAZIONE PUBBLICA DELLE ATTIVITÀ ECONOMICHE PRIVATE 89

blico locale, dato che fra tali limiti vi è quello del rispetto del bilanciamento ope­
rato dal legislatore statale nella materia trasversale e prevalente, ad esso affidata
in via esclusiva, della “tutela della concorrenza”.

In altri casi, quello che, almeno in prima analisi, può apparire come un
problema di riparto di competenze è invece affrontato dalla Corte co­
stituzionale entrando nel merito della ragionevolezza e proporzionali­
tà delle scelte del legislatore (questa l’interpretazione di Mauro Renna
nel suo intervento all’incontro). Si pensi alla sentenza n. 272 del 2015
sui tempi di pagamento delle amministrazioni pubbliche (su cui Scara­
bel 2016).
La questione di legittimità era stata sollevata in via principale dalla
Regione Veneto nei confronti dell’art. 41, comma 2, del decreto-legge
n. 66 del 2014, convertito in legge n. 89 del 2014. La norma stabiliva il
divieto di procedere ad assunzioni di personale per le amministrazioni
che superassero di 90 giorni nel 2014 e di 60 giorni nel 2015 i tempi di
pagamento previsti dal decreto legislativo n. 231 del 2002. Secondo la
Regione Veneto la norma avrebbe violato, da un lato, gli artt. 3, 97 e 117,
quarto comma, Cost., poiché lesiva di principi di ragionevolezza, propor­
zionalità e buon andamento, oltre che della competenza regionale in ma­
teria di organizzazione amministrativa; dall’altro lato, gli artt. 117, com­
mi primo e terzo, e 119 Cost., in quanto non costituirebbe un principio
fondamentale di coordinamento della finanza pubblica, ma configure­
rebbe una disposizione puntuale e dettagliata.
Dopo aver ricordato che, di per sé, la finalità perseguita dal legislato­
re statale di contenere i tempi di pagamento delle amministrazioni, an­
che di quelle regionali, non si pone in contrasto con l’autonomia costi­
tuzionale delle Regioni, e che la norma impugnata può essere conside­
rata un principio di coordinamento della finanza pubblica (in quanto
avente “lo scopo di incentivare una più corretta gestione della spesa pub­
blica”), la Corte ne dichiara comunque l’illegittimità costituzionale per
violazione del principio di proporzionalità.

L’art. 41, comma 2, del d.l. n. 66 del 2014, là dove prevede che qualsiasi viola­
zione dei tempi medi di pagamento da parte di un’amministrazione debitrice,
a prescindere dall’entità dell’inadempimento e dalle sue cause, sia sanzionata
con una misura a sua volta rigida e senza eccezioni come il blocco totale delle
assunzioni per l’amministrazione inadempiente (con l’unica esclusione degli en­
ti del Servizio sanitario nazionale e dei casi di cui all’art. 4, comma 1, e all’art. 6,
comma 7, del già citato d.l. n. 78 del 2015), non supera il test di proporziona­
lità, il quale “richiede di valutare se la norma oggetto di scrutinio, con la mi­
sura e le modalità di applicazione stabilite, sia necessaria e idonea al consegui­
mento di obiettivi legittimamente perseguiti, in quanto, tra più misure appro­
priate, prescriva quella meno restrittiva dei diritti a confronto e stabilisca one­

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90 GIOVANNI SAVOIA

ri non sproporzionati rispetto al perseguimento di detti obiettivi” (sentenza n. 1


del 2014).
3.2.1. – La violazione della proporzionalità si manifesta innanzitutto nell’inido­
neità della previsione a raggiungere i fini che persegue. Il meccanismo predi­
sposto dall’art. 41, comma 2, del d.l. n. 66 del 2014, infatti, non appare di per se
stesso sempre idoneo a far sì che le amministrazioni pubbliche paghino tempe­
stivamente i loro debiti e non costituisce quindi un adeguato deterrente alla lo­
ro inadempienza. […]
3.2.2. – La previsione impugnata non supera il test di proporzionalità nemmeno
da un altro punto di vista, e anche volendosi limitare a considerare l’ipotesi del ri­
tardo dipendente da disfunzioni e negligenze dell’ente nella gestione delle pro­
cedure di pagamento. La rigidità della previsione, sia sul versante della individuazio­
ne della violazione (senza differenziazione fra le ipotesi di superamento minimo
dei tempi medi prescritti e le altre), sia su quello delle sue conseguenze (la sanzio­
ne è in ogni caso il blocco totale), porta a ritenere, infatti, che l’obiettivo perse­
guito potesse essere raggiunto con un sacrificio minore – più precisamente con
un sacrificio opportunamente graduato – degli interessi costituzionalmente pro­
tetti, per quanto qui specificamente rileva, delle regioni e delle relative comunità.
In questo stesso contesto non può essere trascurato nemmeno il fatto che la nor­
ma non tiene conto della situazione dell’ente pubblico dal punto di vista della
dotazione di personale. A seconda di tale situazione, l’afflittività della sanzione
in essa prevista può variare imprevedibilmente e risultare eccessiva (e, dunque,
sproporzionata) proprio per quelle regioni che, negli ultimi anni, hanno ridot­
to la propria spesa per il personale, in ottemperanza ai vincoli posti dal legisla­
tore statale.

2.2. Dove la Corte chiarisce l’importanza del bilanciamento


tra interesse pubblico e sacrificio imposto al privato.
La sentenza n. 216 del 2015
In alcune pronunce si apprezza maggiormente lo sforzo della Corte costi­
tuzionale di affrontare più direttamente il tema della tutela dell’affidamen­
to, ed è qui che le sue tecniche decisorie si fanno più interessanti.
È il caso della sentenza n. 216 del 2015 relativa alla questione del­
l’anticipazione della possibilità di convertire le lire in euro (su cui Paga­
no 2015, p. 2008; Guella 2015). Dopo che una legge del 1997, modificata
nel 2002, aveva stabilito la facoltà di conversione sino al 28 febbraio 2012,
con l’art. 26 del decreto-legge n. 201 del 2011, convertito in legge n. 214
del 2011, il legislatore aveva imposto la prescrizione immediata di tutte
le banconote, biglietti e monete in lire ancora in circolazione. Secondo
la Corte la norma presenta profili di incostituzionalità ai sensi dell’art. 3
Cost., in quanto lesiva del legittimo affidamento.

Come questa Corte ha più volte affermato, il valore del legittimo affidamento, il
quale trova copertura costituzionale nell’art. 3 Cost., non esclude che il legisla­

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LA CONFORMAZIONE PUBBLICA DELLE ATTIVITÀ ECONOMICHE PRIVATE 91

tore possa assumere disposizioni che modifichino in senso sfavorevole agli inte­
ressati la disciplina di rapporti giuridici “anche se l’oggetto di questi sia costitui­
to da diritti soggettivi perfetti”, ma esige che ciò avvenga alla condizione “che ta­
li disposizioni non trasmodino in un regolamento irrazionale, frustrando, con
riguardo a situazioni sostanziali fondate sulle leggi precedenti, l’affidamento dei
cittadini nella sicurezza giuridica, da intendersi quale elemento fondamentale
dello Stato di diritto” (sentenze n. 56 del 2015, n. 302 del 2010, n. 236 e n. 206
del 2009). Solo in presenza di posizioni giuridiche non adeguatamente consoli­
date, dunque, ovvero in seguito alla sopravvenienza di interessi pubblici che esi­
gano interventi normativi diretti a incidere peggiorativamente su di esse, ma
sempre nei limiti della proporzionalità dell’incisione rispetto agli obiettivi di in­
teresse pubblico perseguiti, è consentito alla legge di intervenire in senso sfavo­
revole su assetti regolatori precedentemente definiti (ex plurimis, sentenza n. 56
del 2015).
Non è dubitabile che il quadro normativo preesistente alla disposizione denun­
ciata di incostituzionalità, come descritto in precedenza, fosse tale da far sorge­
re nei possessori di banconote in lire la ragionevole fiducia nel mantenimento
del termine fino alla sua prevista scadenza decennale, come disposto, sia dalla
norma sulla prescrizione delle banconote cessate dal corso legale (art. 3, com­
ma 1, della legge n. 96 del 1997), sia dalla norma che prevede il diritto di con­
vertire le banconote in euro presso le filiali della Banca d’Italia (art. 3, comma
1-bis, della legge n. 96 del 1997, introdotto dall’art. 87 della legge n. 289 del
2002). […]
Proprio con riguardo alla fissazione del termine di prescrizione dei singoli dirit­
ti, questa Corte ha costantemente affermato che “il legislatore gode di ampia di­
screzionalità, con l’unico limite dell’eventuale irragionevolezza, qualora ‘esso
venga determinato in modo da non rendere effettiva la possibilità di esercizio
del diritto cui si riferisce, e di conseguenza inoperante la tutela voluta accorda­
re al cittadino leso’ (ex plurimis, ordinanze n. 16 del 2006 e n. 153 del 2000)”
(sentenza n. 234 del 2008; nello stesso senso, sentenza n. 10 del 1970).
Nemmeno la sopravvenienza dell’interesse dello Stato alla riduzione del debi­
to pubblico, alla cui tutela è diretto l’intervento legislativo nell’ambito del qua­
le si colloca anche la norma denunciata, può costituire adeguata giustificazio­
ne di un intervento così radicale in danno ai possessori della vecchia valuta, ai
quali era stato concesso un termine di ragionevole durata per convertirla nel­
la nuova.

Di fronte a un intervento così radicale del legislatore, la Corte reagisce


sottolineando l’assoluta mancanza di un serio bilanciamento tra interes­
se pubblico e sacrificio imposto al privato, che si traduce non già in una
compressione del diritto del singolo, ma in una vera e propria estinzio­
ne di tale diritto.

Nel caso in esame non risulta operato alcun bilanciamento fra l’interesse pub­
blico perseguito dal legislatore e il grave sacrificio imposto ai possessori di ban­
conote in lire, dal momento che l’incisione con effetto immediato delle posizio­

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92 GIOVANNI SAVOIA

ni consolidate di questi ultimi appare radicale e irreversibile, nel senso che la di­
sposizione non lascia alcun termine residuo, fosse anche minimo, per la conver­
sione. […]
La lesione dell’affidamento risulta tanto più grave e intollerabile in quanto la
norma censurata, sebbene si presenti formalmente diretta a ridurre il termine
di prescrizione in corso, in realtà estingue ex abrupto il diritto a cui si riferisce,
senza lasciare alcun residuo margine temporale per il suo esercizio, sia pure ri­
dotto rispetto al termine originario decennale e della cui durata si potesse in ipo­
tesi valutare la ragionevolezza.

Il profilo della tutela dell’affidamento del privato si collega, dunque, stret­


tamente a quello del bilanciamento tra valori e principi potenzialmente
in contrasto. In tanto è sacrificabile la sfera di autonomia del privato in
quanto vi siano altri principi, aventi rango costituzionale, che – a segui­
to di una valutazione di bilanciamento – siano da considerarsi prevalen­
ti o comunque meritevoli di una maggior protezione.

2.3. Dove emerge il concetto di prevedibilità dell’intervento normativo.


La sentenza n. 16 del 2017
In un altro caso la Corte è stata chiamata a pronunciarsi sulla legittimità
costituzionale dell’art. 26, comma 3, del decreto-legge n. 91 del 2014,
che aveva introdotto nuove modalità di erogazione delle tariffe incenti­
vanti dell’energia elettrica prodotta da impianti fotovoltaici, andando co­
sì a incidere – in senso peggiorativo – sulle convenzioni stipulate dai frui­
tori degli incentivi con il Gestore dei Servizi Energetici - GSE (sentenza
n. 16 del 2017).
La questione era stata sollevata dal TAR Lazio con riferimento, per il
profilo che qui interessa, agli artt. 3 e 41 Cost. e agli artt. 11 e 117, pri­
mo comma, Cost. in relazione all’art. 1 del Protocollo addizionale n. 1
alla CEDU.
Anche qui la Corte ribadisce il principio, già illustrato, della necessi­
tà di bilanciare l’affidamento del privato con altri interessi costituzional­
mente rilevanti e, richiamando diverse pronunce della giurisprudenza
europea, si sofferma sulla legittimità delle interferenze del legislatore ri­
spetto al principio di “protezione della proprietà” giustificate dall’utilità
sociale. La sentenza è ricca di spunti di riflessione anche per quel che
concerne il concetto di “prevedibilità dell’intervento normativo” – e su
quanto tale elemento possa influire sul bilanciamento degli opposti in­
teressi – e il valore della “stabilità” dell’ordinamento.

In linea di principio, l’affidamento del cittadino nella sicurezza giuridica costi­


tuisce un “elemento fondamentale e indispensabile dello Stato di diritto” (sen­
tenze n. 822 del 1988 e n. 349 del 1985). Ma – come chiarito dalla costante giuri­

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LA CONFORMAZIONE PUBBLICA DELLE ATTIVITÀ ECONOMICHE PRIVATE 93

sprudenza di questa Corte (in consonanza anche con quella della Corte EDU) –
la tutela dell’affidamento non comporta che, nel nostro sistema costituzionale,
sia assolutamente interdetto al legislatore di emanare disposizioni le quali mo­
difichino sfavorevolmente la disciplina dei rapporti di durata, e ciò “anche se il
loro oggetto sia costituito dai diritti soggettivi perfetti, salvo, qualora si tratti di
disposizioni retroattive, il limite costituzionale della materia penale (art. 25, se­
condo comma, Cost.)”, fermo restando tuttavia che dette disposizioni, “al pari
di qualsiasi precetto legislativo, non possono trasmodare in un regolamento ir­
razionale e arbitrariamente incidere sulle situazioni sostanziali poste in essere
da leggi precedenti, frustrando così anche l’affidamento del cittadino nella si­
curezza pubblica [recte: giuridica]” (sentenza n. 822 del 1988; in senso analogo,
ex plurimis, sentenze n. 203 del 2016; n. 64 del 2014; n. 1 del 2011; n. 302 del
2010; n. 236, n. 206 e n. 24 del 2009; n. 409 e n. 264 del 2005; n. 446 del 2002;
n. 416 del 1999).
8.2. − L’esame della ratio e del contenuto della norma impugnata induce ad
escludere che questa abbia inciso all’interno dei rapporti di durata, riconduci­
bili alle convenzioni stipulate dai fruitori degli incentivi di che trattasi con il GSE,
in modo irragionevole, arbitrario e imprevedibile, così da ledere – come si de­
nuncia – il principio evocato. […]
È, dunque, quello in esame un intervento che risponde ad un interesse pubblico,
in termini di equo bilanciamento degli opposti interessi in gioco, volto a coniu­
gare la politica di supporto alla produzione di energia da fonte rinnovabile con
la maggiore sostenibilità dei costi correlativi a carico degli utenti finali dell’energia
elettrica. […]
Tutto ciò induce ad escludere che la rimodulazione degli incentivi attivata dalla
disposizione impugnata presenti gli asseriti caratteri di “imprevedibilità”, risul­
tando la stessa anzi, in qualche modo, preannunciata e finalizzata proprio ad as­
sicurare la “stabilità” presa in considerazione dalle leggi istitutive degli incentivi
al fotovoltaico, come caratteristica dell’intero sistema e non del singolo incenti­
vo; oltre a costituire (nel quadro di un mercato “regolato” di settore, come quel­
lo di cui si discute) un elemento fisiologicamente riconducibile al rischio nor­
mativo di impresa. […]
Il principio di “protezione della proprietà”, esteso ai diritti di credito, di cui al ci­
tato art. 1 del Protocollo CEDU, non è di ostacolo infatti, ad interferenze da par­
te della pubblica autorità in presenza di un interesse generale (Corte EDU, sen­
tenza 14 febbraio 2012, Arras e altri c. Italia) e, al fine della verifica di sussistenza
di un tale interesse e della congruità delle sue modalità attuative, è riconosciuto,
a ciascuno Stato membro, un ampio margine di apprezzamento (Corte EDU, sen­
tenza della Grande Camera, 29 marzo 2010, Depalle c. Francia; Corte EDU, sen­
tenza della Grande Camera, 26 giugno 2012, Herrmann c. Germania).
A sua volta, la Corte di Giustizia dell’Unione europea, nella nota sentenza Plan­
tanol GmbH & Co KG c. Hauptzollamt Darmstadt (C-201/08 del 10 settembre
2009), citata anche nelle ordinanze di rimessione, ha riconosciuto che l’aboli­
zione anticipata di un regime di favore rientra nel potere discrezionale delle Au­
torità nazionali, incontrando ostacolo solo nell’affidamento che nel manteni­
mento dello stesso potrebbe porre l’“operatore economico prudente e accorto”.
[…]

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94 GIOVANNI SAVOIA

11. − Non sussiste, infine, la lesione dell’autonomia privata, prospettata in ragio­


ne dell’incidenza, della contestata riduzione delle tariffe incentivanti, su “nego­
zi di diritto privato”.
A prescindere dalla accessorietà di detti “negozi” a provvedimenti di conces­
sione dell’incentivo, viene, infatti, nel caso in esame, in rilievo il principio –
più volte ribadito nella giurisprudenza di questa Corte – per cui non è confi­
gurabile una lesione della libertà d’iniziativa economica allorché l’apposizio­
ne di limiti di ordine generale al suo esercizio corrisponda all’utilità sociale,
come sancito dall’art. 41, secondo comma, Cost., purché, per un verso, l’indi­
viduazione di quest’ultima non appaia arbitraria e, per altro verso, gli inter­
venti del legislatore non la perseguano mediante misure palesemente incon­
grue (ex plurimis, sentenze n. 203 del 2016, n. 56 del 2015, n. 247, n. 152 del
2010 e n. 167 del 2009). Condizioni, queste, che, per quanto dimostrato, risul­
tano entrambe rispettate dall’intervento di riduzione e rimodulazione degli
incentivi qui scrutinato.

In questo caso, quindi, la Corte esclude che vi sia stato un irrazionale e


ingiustificato intervento legislativo, tale da ledere l’affidamento del cit­
tadino, dal momento che la norma impugnata garantisce un equo bilan­
ciamento tra interessi contrapposti.

2.4. Dove la Corte afferma l’inesistenza di diritti assoluti e affronta


il tema spinoso delle cdd. leggi-provvedimento.
La sentenza n. 85 del 2013
Nella notissima sentenza sul caso Ilva (sentenza n. 85 del 2013), a essere
in contestazione erano gli artt. 1 e 3 del decreto-legge n. 207 del 2012,
convertito in legge n. 231 del 2012, in materia di crisi di stabilimenti in­
dustriali di interesse strategico nazionale, con riferimento a diversi para­
metri costituzionali che si assumevano violati.
Tra le molte questioni sollevate, oggetto di contestazione era anche
la devoluzione a un provvedimento amministrativo (l’autorizzazione in­
tegrata ambientale, a.i.a.) del bilanciamento tra esercizio dell’attività di
impresa e tutela della salute e dell’ambiente.
Nel caso peculiare dell’Ilva, in relazione a cui le norme impugnate so­
stanzialmente “legificavano” l’a.i.a. rilasciata il 26 ottobre 2012, secondo
i giudici rimettenti si sarebbero privati i cittadini della possibilità di sin­
dacare la legittimità di tale provvedimento.
Nella propria, fondamentale, pronuncia la Corte afferma anzitutto il
principio per cui nella Costituzione non esistono diritti assoluti o rigida­
mente sovraordinati agli altri da un punto di vista gerarchico: occorre in­
vece “un continuo e vicendevole bilanciamento tra principi e diritti fon­
damentali, senza pretese di assolutezza per nessuno di essi”.

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LA CONFORMAZIONE PUBBLICA DELLE ATTIVITÀ ECONOMICHE PRIVATE 95

9. – La ratio della disciplina censurata consiste nella realizzazione di un ragione­


vole bilanciamento tra diritti fondamentali tutelati dalla Costituzione, in parti­
colare alla salute (art. 32 Cost.), da cui deriva il diritto all’ambiente salubre, e al
lavoro (art. 4 Cost.), da cui deriva l’interesse costituzionalmente rilevante al man­
tenimento dei livelli occupazionali ed il dovere delle istituzioni pubbliche di spie­
gare ogni sforzo in tal senso.
Tutti i diritti fondamentali tutelati dalla Costituzione si trovano in rapporto di
integrazione reciproca e non è possibile pertanto individuare uno di essi che ab­
bia la prevalenza assoluta sugli altri. La tutela deve essere sempre “sistemica e
non frazionata in una serie di norme non coordinate ed in potenziale conflitto
tra loro” (sentenza n. 264 del 2012). Se così non fosse, si verificherebbe l’illimi­
tata espansione di uno dei diritti, che diverrebbe “tiranno” nei confronti delle
altre situazioni giuridiche costituzionalmente riconosciute e protette, che costi­
tuiscono, nel loro insieme, espressione della dignità della persona1.

In secondo luogo, la Corte chiarisce che, essendo l’a.i.a. un provvedimen­


to amministrativo, contro di esso “sono azionabili tutti i rimedi previsti
dall’ordinamento per la tutela dei diritti soggettivi e degli interessi legit­
timi davanti alla giurisdizione ordinaria e amministrativa”.

Lo stesso atto, peraltro, non può essere contestato nel merito delle scelte com­
piute dalle amministrazioni competenti, che non possono essere sostituite da al­
tre nella valutazione discrezionale delle misure idonee a tutelare l’ambiente ed
a prevenire futuri inquinamenti, quando l’esercizio di tale discrezionalità non
trasmodi in un vizio denunciabile nelle sedi giurisdizionali competenti. Il pun­
to di equilibrio contenuto nell’a.i.a. non è necessariamente il migliore in asso­
luto – essendo ben possibile nutrire altre opinioni sui mezzi più efficaci per con­
seguire i risultati voluti – ma deve presumersi ragionevole, avuto riguardo alle
garanzie predisposte dall’ordinamento quanto all’intervento di organi tecnici e
del personale competente; all’individuazione delle migliori tecnologie disponi­
bili; alla partecipazione di enti e soggetti diversi nel procedimento preparatorio
e alla pubblicità dell’iter formativo, che mette cittadini e comunità nelle condi­
zioni di far valere, con mezzi comunicativi, politici ed anche giudiziari, nelle ipo­
tesi di illegittimità, i loro punti di vista.

La Corte affronta, inoltre, il tema spinoso delle leggi-provvedimento, dal


momento che il cd. decreto Ilva contiene una disposizione (l’art. 3, com­
ma 1) che individua direttamente nell’impianto dell’Ilva di Taranto uno
stabilimento di interesse strategico nazionale. Di qui il rischio di dispari­
tà di trattamento e la conseguente necessità di un “rigoroso scrutinio di
legittimità costituzionale” (sul punto, Marchetti 2013).

1
Sul punto, tra gli altri, Vivaldi 2013; Boni 2014; in particolare, sul rapporto tra bi­
lanciamento e principio di precauzione, Di Cosimo 2015.

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96 GIOVANNI SAVOIA

Dopo aver ricordato la non incompatibilità tra questo particolare ti­


po di atto e l’assetto costituzionale, la Corte ribadisce il consolidato
principio per cui la legittimità costituzionale di tali leggi “va valutata in
relazione al loro specifico contenuto, con la conseguenza che devono
emergere i criteri che ispirano le scelte con esse realizzate, nonché le
relative modalità di attuazione”. Si apre così la finestra sul discusso te­
ma della motivazione delle leggi e dell’istruttoria che dovrebbe prece­
derne l’approvazione.

12.2. – Con riferimento all’individuazione diretta dell’impianto siderurgico del­


la società Ilva di Taranto come “stabilimento di interesse strategico nazionale”,
si deve osservare che a Taranto si è verificata una situazione grave ed ecceziona­
le, che ha indotto il legislatore ad omettere, per ragioni di urgenza, il passaggio
attraverso un decreto del Presidente del Consiglio dei ministri in vista della qua­
lificazione di cui sopra.
Sia la normativa generale che quella particolare si muovono quindi nell’ambito
di una situazione di emergenza ambientale, dato il pregiudizio recato all’am­
biente e alla salute degli abitanti del territorio circostante, e di emergenza occu­
pazionale, considerato che l’eventuale chiusura dell’Ilva potrebbe determinare
la perdita del posto di lavoro per molte migliaia di persone (tanto più numero­
se comprendendo il cosiddetto indotto). La temporaneità delle misure adotta­
te risponde, inoltre, ad una delle condizioni poste dalla giurisprudenza di que­
sta Corte perché una legislazione speciale fondata sull’emergenza possa ritener­
si costituzionalmente compatibile (sentenza n. 418 del 1992). Le brevi notazio­
ni in fatto relative all’incidenza, sull’ambiente e sull’occupazione nel territorio
di Taranto, dell’attività produttiva dell’Ilva consentono, nella fattispecie, di rin­
venire la ratio dell’intervento legislativo “nel peculiare regime che connota le si­
tuazioni di emergenza” (sentenza n. 237 del 2007).
Il legislatore ha ritenuto di dover scongiurare una gravissima crisi occupaziona­
le, di peso ancor maggiore nell’attuale fase di recessione economica nazionale
e internazionale, senza tuttavia sottovalutare la grave compromissione della sa­
lubrità dell’ambiente, e quindi della salute delle popolazioni presenti nelle zo­
ne limitrofe. […]
Si deve pure sottolineare che l’art. 3 del d.l. n. 207 del 2012 non apporta alcuna
deroga alla normativa generale contenuta nell’art. 1, ma si limita a dare alla stes­
sa pedissequa esecuzione, per mezzo di un provvedimento con forza di legge,
che è un atto del Governo, di cui fa parte il Presidente del Consiglio dei mini­
stri, sottoposto al controllo del Parlamento in sede di conversione e della Corte
costituzionale in sede di giudizio incidentale, come effettivamente avvenuto nel
caso presente. Né può dirsi, come afferma il rimettente Giudice per le indagini
preliminari, che la forma legislativa dell’individuazione dell’Ilva di Taranto co­
me “stabilimento di interesse strategico nazionale” comprometta il diritto di tu­
tela giurisdizionale, che sarebbe possibile invece esercitare in presenza di un at­
to amministrativo. Questa Corte ha infatti osservato che “in assenza nell’ordina­
mento attuale di una ‘riserva di amministrazione’ opponibile al legislatore, non
può ritenersi preclusa alla legge ordinaria la possibilità di attrarre nella propria

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LA CONFORMAZIONE PUBBLICA DELLE ATTIVITÀ ECONOMICHE PRIVATE 97

sfera di disciplina oggetti o materie normalmente affidate all’azione amministra­


tiva […] con la conseguenza che il diritto di difesa […] non risulterà annullato,
ma verrà a connotarsi secondo il regime tipico dell’atto legislativo adottato, tra­
sferendosi dall’ambito della giustizia amministrativa a quello proprio della giu­
stizia costituzionale” (sentenza n. 62 del 1993).

2.5. Dove la Corte esclude lesioni all’affidamento del privato in ragione


del principio di irretroattività. La sentenza n. 203 del 2016
In altri casi la Corte deve affrontare il tema dell’affidamento del privato
(e del bilanciamento di questo con altri interessi tutelati dalla Costituzio­
ne) sotto il particolare angolo visuale del principio di irretroattività.
Nella sentenza n. 203 del 2016, per esempio, i giudici costituzionali
hanno dichiarato infondate le questioni di legittimità sollevate nei con­
fronti dell’art. 15, comma 14, del decreto-legge n. 95 del 2012, converti­
to in legge n. 135 del 2012. Con questa disposizione, in un’ottica di chia­
ra spending review, il legislatore aveva imposto una riduzione dell’impor­
to e dei volumi dei contratti sottoscritti per l’acquisto di prestazioni sani­
tarie da soggetti privati accreditati.
Il giudice remittente censurava la legittimità della norma in relazione,
per quel che qui rileva, agli artt. 3, 32, 41, 97 e 117, primo comma, Cost.
con riferimento all’art. 1 del Protocollo addizionale n. 1 alla CEDU.
Questo l’articolato ragionamento della Corte.

La norma si presta […] a essere interpretata nel senso che essa incide sì sui
contratti già stipulati, ma con decorrenza successiva alla sua entrata in vigore,
ovvero con esclusivo riguardo alle prestazioni sanitarie non ancora eseguite dai
soggetti accreditati. Secondo questo significato essa produce effetti solo ex nunc
(il credito nei confronti del Servizio sanitario nazionale sorge in capo all’ope­
ratore privato solo dopo che la prestazione sanitaria è stata concretamente ero­
gata), anche se con riferimento a contratti stipulati in precedenza e operanti
nel 2012.
Nel senso dell’interpretazione proposta depone innanzitutto il tenore letterale
della disposizione, la quale parla di “riduzione dell’importo e dei corrisponden­
ti volumi d’acquisto”. La previsione della “riduzione” dei volumi di “acquisto”
consente di considerare riferito l’ambito di operatività della riduzione stessa al­
le prestazioni ancora da erogare, che saranno conseguentemente ridotte, e non
alle prestazioni già erogate, per le quali soltanto si potrebbe parlare propriamen­
te di retroattività. Una volta erogata nei limiti dei tetti di spesa determinati nel
contratto, infatti, la prestazione fa sorgere l’obbligazione del SSN di corrispon­
derne il prezzo concordato. E un intervento retroattivo sull’obbligazione è esclu­
so dal fatto che la previsione parla appunto di “riduzione” (riferendola ai volu­
mi di acquisto) e non di “estinzione” – eventualmente parziale – ex lege, come sa­
rebbe stato necessario, se essa avesse inteso incidere anche sulle obbligazioni già
sorte.

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98 GIOVANNI SAVOIA

In questo stesso contesto assumono ancora rilievo l’epoca di entrata in vigore


della norma (6 luglio 2012) e l’esiguità della riduzione percentuale disposta (0,5
per cento). […]
In questo primo senso, dunque, le censure riguardanti la lesione del­l’affidamento
non sono fondate, in quanto, secondo l’interpretazione prospettata, va escluso
che la norma incida – con effetti retroattivi in senso proprio – sui crediti per pre­
stazioni sanitarie già erogate al momento della sua entrata in vigore. […]
6.2. – Secondo la costante giurisprudenza costituzionale, l’affidamento del citta­
dino nella sicurezza giuridica è un “elemento fondamentale e indispensabile del­
lo Stato di diritto” (sentenze n. 822 del 1988 e n. 349 del 1985). Il principio del­
la tutela dell’affidamento non comporta che, nel nostro sistema costituzionale,
sia assolutamente interdetto al legislatore di emanare disposizioni le quali mo­
difichino sfavorevolmente la disciplina dei rapporti di durata, e ciò “anche se il
loro oggetto sia costituito da diritti soggettivi perfetti, salvo, qualora si tratti di
disposizioni retroattive, il limite costituzionale della materia penale (art. 25, se­
condo comma, Cost.)”, ma esige tuttavia che “[d]ette disposizioni [...] al pari di
qualsiasi precetto legislativo, non possono trasmodare in un regolamento irra­
zionale e arbitrariamente incidere sulle situazioni sostanziali, poste in essere da
leggi precedenti, frustrando così anche l’affidamento del cittadino nella sicurez­
za giuridica […]” (sentenza n. 349 del 1985; in senso analogo, ex plurimis, sen­
tenze n. 302 del 2010; n. 236, n. 206 e n. 24 del 2009; n. 409 e n. 264 del 2005;
n. 446 del 2002; n. 416 del 1999).
L’esame della norma in contestazione e della sua ratio conduce a escludere che
il legislatore abbia operato una scelta irragionevole e arbitraria alla stregua del
principio evocato.
Le ragioni che hanno giustificato la riduzione degli importi e dei volumi d’ac­
quisto delle prestazioni vanno individuate nella finalità, espressamente dichia­
rata dal legislatore, di far fronte all’elevato e crescente deficit della sanità e alle
esigenze ineludibili di bilancio e di contenimento della spesa pubblica, da valu­
tare nello specifico contesto di necessità e urgenza indotto dalla grave crisi fi­
nanziaria che ha colpito il Paese a partire dalla fine del 2011. Un contesto nel
quale le misure di riequilibrio dell’offerta sanitaria per esigenze di razionalizza­
zione della spesa pubblica costituiscono una “causa normativa adeguata”, che
giustifica la penalizzazione degli operatori privati (sentenze n. 34 del 2015 e n.
92 del 2013).

La Corte richiama inoltre la propria giurisprudenza sulla necessità che


“la spesa sanitaria sia resa compatibile con la limitatezza delle disponibi­
lità finanziarie che annualmente è possibile destinare […] al settore sa­
nitario”; e tali risorse finanziarie costituiscono un “limite invalicabile” an­
che per gli operatori privati.
Infine, i giudici costituzionali prendono posizione sulla prevedibilità
dell’intervento normativo.

Sotto un altro profilo, facendo riferimento a quanto affermato dalla giurispru­


denza costituzionale circa il fatto che una mutazione ex lege dei rapporti di dura­

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LA CONFORMAZIONE PUBBLICA DELLE ATTIVITÀ ECONOMICHE PRIVATE 99

ta deve ritenersi illegittima quando incide sugli stessi in modo “improvviso e im­
prevedibile” (sentenze n. 64 del 2014 e n. 302 del 2010, entrambe relative alla
incidenza sui rapporti in corso dei nuovi criteri di determinazione dei canoni
concessori di beni demaniali), va rilevato che la disposizione censurata non si
presta a tale rilievo.
Per un verso, infatti, si deve considerare che, nel contesto del mercato “ammini­
strato” delle prestazioni sanitarie, “la sopravvenienza dell’atto determinativo del­
la spesa solo in epoca successiva all’inizio di erogazione del servizio” ha caratte­
re “fisiologico” (ex plurimis, Consiglio di Stato, sezione terza, 30 gennaio 2013, n.
598; Consiglio di Stato, adunanza plenaria, sentenze 12 aprile 2012, n. 3 e n. 4;
Consiglio di Stato, adunanza plenaria, sentenza 2 maggio 2006, n. 8), con la con­
seguenza che l’operatore prudente e accorto non può non sapere di essere espo­
sto a correttivi dei contenuti economici del contratto imposti in corso d’anno.
Per altro verso, va sottolineato che, come ricordato, l’art. 15, comma 14, è entra­
to in vigore il 6 luglio 2012, in un momento dunque nel quale, nel corso dell’an­
no di riferimento, era ancora a disposizione degli operatori privati il tempo ne­
cessario per porre in essere tutte le misure organizzative e strategiche necessa­
rie a evitare o attenuare, nell’arco temporale dello stesso anno, le conseguenze
negative dell’intervento legislativo, mentre non può essere dato rilievo in que­
sta sede, nello scrutinio di costituzionalità della norma contestata dal rimetten­
te, ai tempi dei provvedimenti amministrativi di attuazione successivamente adot­
tati dalle amministrazioni competenti.

2.6. Dove la Corte esclude il diritto del privato a ottenere


un indennizzo a causa di un intervento normativo pregiudizievole.
La sentenza n. 56 del 2015
Infine, nella nota sentenza n. 56 del 2015 in materia di videogiochi (su
cui Chieppa 2015, p. 506), la Corte ha avuto modo di pronunciarsi sul
delicato profilo dell’indennizzabilità del privato a seguito di un interven­
to pregiudizievole a opera del legislatore.
La questione di legittimità riguardava l’art. 1, commi 77-79, della leg­
ge n. 220 del 2010, che aveva introdotto nuovi requisiti e nuovi obblighi
per i concessionari di giochi pubblici, onerandoli ad adeguare le conven­
zioni in essere.
Anche in questo caso i parametri erano gli artt. 3, 41, primo comma,
e 42, terzo comma, Cost.
In primo luogo la Corte dichiara infondate le questioni di costituzio­
nalità con riferimento agli artt. 3 e 41 Cost., soffermandosi sulla natura
giuridica della concessione di pubblico servizio.

Non è affatto interdetto al legislatore di emanare disposizioni le quali vengano


a modificare in senso sfavorevole per i beneficiari la disciplina dei rapporti di
durata, anche se l’oggetto di questi sia costituito da “diritti soggettivi perfetti”,
unica condizione essendo “che tali disposizioni non trasmodino in un regola­

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mento irrazionale, frustrando, con riguardo a situazioni sostanziali fondate sul­


le leggi precedenti, l’affidamento dei cittadini nella sicurezza giuridica, da in­
tendersi quale elemento fondamentale dello Stato di diritto (sentenze n. 302 del
2010, n. 236 e n. 206 del 2009)” (ex plurimis, ordinanza n. 31 del 2011).
A maggior ragione ciò vale per rapporti di concessione di servizio pubblico, co­
me quelli investiti dalle norme censurate, nei quali, alle menzionate condizioni,
la possibilità di un intervento pubblico modificativo delle condizioni originarie
è da considerare in qualche modo connaturata al rapporto fin dal suo instaurar­
si. E ancor più, si può aggiungere, ciò deve essere vero, allorché si verta in un
ambito così delicato come quello dei giochi pubblici, nel quale i valori e gli in­
teressi coinvolti appaiono meritevoli di speciale e continua attenzione da parte
del legislatore. […]
Sicché, escluso che l’imposizione di oneri aggiuntivi in corso di rapporto sia di
per sé in assoluto intollerabile, la sua concreta tollerabilità, nel caso delle speci­
fiche disposizioni di legge della cui costituzionalità il rimettente dubita, andreb­
be valutata anche in ragione della misura di tali oneri e, di conseguenza, la veri­
fica della loro ragionevolezza e proporzionalità andrebbe operata sull’atto am­
ministrativo che tale misura determina.
Quanto alla specifica posizione dei concessionari “preesistenti” – aventi diritto
alla prosecuzione del rapporto ai sensi dell’art. 21, comma 7, del d.l. n. 78 del
2009, e assoggettati anch’essi ai nuovi obblighi in base alle norme censurate – e
al suo supposto carattere consolidato, non si può non rilevare innanzitutto l’o­
riginaria instabilità del nuovo rapporto concessorio (o della prosecuzione del
rapporto concessorio scaduto, secondo la prospettazione del rimettente), deri­
vante, per un verso, dall’essere esso sorto nel contesto di quella che la legge de­
finisce una “concreta sperimentazione” dei nuovi sistemi di gioco (art. 12, com­
ma 1, lettera l), del d.l. n. 39 del 2009), e, per altro verso, dall’essere stati indivi­
duati, gli stessi concessionari, con una modalità di affidamento (l’assegnazione
diretta per legge, sulla base di una loro semplice opzione, ancorché a fronte del
pagamento di una somma di denaro), costituente una vistosa eccezione alla re­
gola generale della concorrenzialità. Quest’ultima circostanza in particolare –
anche al di là di ogni considerazione sulle ragioni eccezionali che possono aver
determinato la scelta del legislatore – contribuisce ad accentuare il carattere pub­
blicistico del rapporto di concessione in questione e, con esso, la sua ancora mag­
giore attitudine a essere oggetto di interventi regolativi pubblici funzionali alla
cura degli interessi per i quali le attività di raccolta e gestione dei giochi pubbli­
ci sono legittimamente riservate al monopolio statale. […]
Il contrasto con l’art. 41 Cost. di limiti, vincoli e controlli imposti dal legislatore
all’attività del concessionario, anche in costanza del rapporto, non discende dun­
que dal solo fatto che l’intervento normativo censurato incide, anche in modo
rilevante, sull’organizzazione imprenditoriale del concessionario, condizionan­
done le scelte e i programmi di investimento, ma, in applicazione dei principi
espressi dalla giurisprudenza della Corte, perché sussista, richiede che a questi
effetti limitativi della libertà d’impresa si accompagni l’arbitraria individuazione
dell’utilità sociale perseguita dal legislatore o la palese incongruità delle misure
adottate per perseguirla.

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LA CONFORMAZIONE PUBBLICA DELLE ATTIVITÀ ECONOMICHE PRIVATE 101

In secondo luogo, la Corte si sofferma sulla presunta illegittimità della nor­


ma in relazione all’art. 42, terzo comma, Cost., escludendo che la previsio­
ne ivi contenuta di un indennizzo a fronte del sacrificio patrimoniale im­
posto da un provvedimento amministrativo al diritto di proprietà del pri­
vato (ablazione reale, cioè espropriazione che riguarda direttamente i be­
ni) si estenda anche ai casi di ablazione obbligatoria, nei quali, invece, è
normalmente la legge a imporre vincoli di prestazione sui soggetti.

Secondo la giurisprudenza costituzionale sussiste il principio, tratto dall’art. 42,


terzo comma, Cost. secondo il quale rientra “nell’ambito della tutela della pro­
prietà, accanto alla fattispecie dell’espropriazione formale, il complesso delle si­
tuazioni, le quali, pur non concretando un trasferimento totale o parziale di ta­
le diritto, ne svuotino il contenuto” (ex plurimis, sentenze n. 92 del 1982, n. 89
del 1976, n. 55 del 1968). Questo principio, tuttavia, opera esclusivamente nei
confronti delle ablazioni reali, cioè di quelle espropriazioni che concernono i
beni, con l’imposizione di limiti e vincoli che li svuotino del loro contenuto. Men­
tre esso non è applicabile alle prestazioni (o ablazioni) obbligatorie (sentenza
n. 290 del 1987).
Nel caso ora sottoposto all’esame della Corte, un fenomeno di ablazione reale
non viene ipotizzato dal giudice a quo, e nemmeno è ipotizzabile con riferimen­
to alle somme pagate dal concessionario per conseguire le autorizzazioni all’in­
stallazione dei videoterminali. […]
Non è pertinente, infine, il richiamo alla disciplina generale della revoca del
provvedimento amministrativo a efficacia durevole per sopravvenuti motivi di
pubblico interesse (art. 21-quinquies, commi 1 e 1-bis, della legge n. 241 del 1990),
che prevede l’obbligo dell’amministrazione di indennizzare il pregiudizio subìto
dai soggetti direttamente interessati. Non solo, infatti, l’indennizzo ivi contem­
plato non si collega a un atto ablativo, ma nemmeno, nella fattispecie in esame,
viene in discussione una ipotesi di sopravvenuta inefficacia della concessione.

3. Una breve conclusione: la non autosufficienza del principio


dell’affidamento

I passaggi delle sentenze riportate consentono di fissare alcuni punti fer­


mi sull’interpretazione del principio di legittimo affidamento adottata
dalla Corte costituzionale nelle ipotesi di interventi legislativi sulle attivi­
tà economiche private, molto ben evidenziati nell’intervento del giudi­
ce Daria de Pretis.
In questa materia è inevitabile che la Corte utilizzi categorie che so­
no insieme giuridiche ed economiche, quali, ad esempio, la prevedibili­
tà dell’intervento legislativo, che è connaturata al rischio di impresa, o
l’aumento di redditività di un determinato settore per effetto delle inno­
vazioni tecnologiche.

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102 GIOVANNI SAVOIA

La grande operazione che svolge la Corte costituzionale è imperniata


nel bilanciamento degli interessi, sulla falsariga di quello che è il sindaca­
to sulla discrezionalità amministrativa (sul punto, ex multis, cfr. de Pretis
1995, pp. 149 ss.). Per riprendere le esatte parole del giudice costituziona­
le, “si tratta, cioè, del perseguimento di un interesse pubblico non assolu­
tizzato, ma letto nella sua convivenza con tutti gli altri interessi, pubblici e
non solo pubblici, che vengono in gioco in una certa vicenda”.
Al bilanciamento si legano strettamente ragionevolezza e proporzio­
nalità, come canoni di valutazione della legittimità costituzionale della
norma impugnata: si tratta, in effetti, di facce diverse di una stessa que­
stione, che ha come punto centrale quello della tutela della fiducia del
cittadino, del suo affidamento nella stabilità dell’ordinamento.
La breve rassegna di sentenze oggetto dell’incontro, qui riportata,
consente – attraverso i richiami alla giurisprudenza precedente – di in­
dividuare una linea di progressiva apertura, da parte della Corte, verso
una tutela effettiva dell’affidamento del privato, concepito come princi­
pio a sé stante, sia pur entro i rigidi binari del sindacato di ragionevolez­
za e proporzionalità. Se, dunque, la prospettiva è quella di un amplia­
mento del perimetro di azione del principio di affidamento e di una sua
assunzione di maggior dignità costituzionale, non può comunque negar­
si come esso abbia bisogno di “appoggiarsi” a un diritto fondamentale,
“alla cui compressione da parte della norma esso contribuisce ad oppor­
si, quale elemento che pesa in favore di un più attento bilanciamento
delle esigenze di interesse pubblico a cui la modifica normativa è con­
nessa” (Galetta 2008, p. 1916).

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ALESSANDRO CANDIDO

La Corte costituzionale e la concorrenza

1. La concorrenza: inquadramento costituzionale

Tradizionalmente, si è soliti parlare di concorrenza secondo due accezio­


ni: in senso soggettivo, come libertà di iniziativa economica riconosciu­
ta dall’art. 41 della Costituzione in capo a ciascun soggetto; in senso og­
gettivo, quale sistema in cui, a differenza di quanto accade in regime di
monopolio, è assicurata la presenza sul mercato di una pluralità di ope­
ratori economici. Perché vi sia libertà di concorrenza, devono necessa­
riamente sussistere sia la concorrenza in senso oggettivo, sia quella in
senso soggettivo, oltre la presenza di un insieme di regole volte a fissare
i limiti che gli imprenditori e gli enti pubblici devono osservare per ren­
dere effettivo tale diritto (Ferri 1961, p. 532).
In prima battuta, pare il caso di ricordare che il principio di concor­
renza e quello dell’economia di mercato sono rimasti sostanzialmente
estranei alla discussione svolta in seno all’Assemblea Costituente, tenuto
conto che nella cultura dei costituenti il mercato doveva considerarsi
“tendenzialmente un disvalore, difeso soltanto perché inesorabilmente
accoppiato alla libertà politica” (Amato 1992, pp. 7 ss.). Del resto, in que­
gli anni, in cui il principale problema era ricostruire l’Italia, si dava in
qualche misura per scontato che il tradizionale assetto di libero merca­
to dovesse permanere. A fronte di siffatta carenza, l’affermazione della
libertà di iniziativa economica contenuta nell’art. 41 della Costituzione
ha sempre rappresentato una garanzia tanto su un piano orizzontale,
consentendo ai consociati di agire sul mercato in condizioni paritarie,
quanto su un piano verticale (concernente i rapporti tra Stato e conso­
ciati), individuando i limiti all’esercizio dell’iniziativa economica che,
com’è noto, deve essere “indirizzata e coordinata a fini sociali”.
Nell’ambito di tale contesto, prima della riforma del Titolo V la dot­
trina aveva tentato di ricondurre la libertà di concorrenza proprio entro
i confini dell’art. 41 (la cui formulazione letterale era non a caso ritenu­
ta “vaga ed elastica”; Cavaleri 1978, p. 1), attribuendole nel tempo digni­
tà costituzionale (AA.VV. 1997) e sottolineando lo stretto legame tra
quest’ultima e la libertà di iniziativa economica (Baldassarre 1971, p. 602;

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106 ALESSANDRO CANDIDO

Pace 1979, pp. 1217 ss.); una libertà che, in virtù della predetta norma
costituzionale, avrebbe trovato esplicazione tanto nei confronti dei pote­
ri pubblici, quanto dei soggetti privati, essendo idonea – al ricorrere di
determinate condizioni e con l’obiettivo dell’utilità sociale e dell’interes­
se generale – a garantire la possibilità di competere ad armi pari sul mer­
cato (Irti 1998, p. 18). Nondimeno, siffatta norma era letta in combina­
to disposto con i principi di cui all’art. 43 della Costituzione, che preve­
de il potere statale di pubblicizzazione delle imprese private, sia pure en­
tro determinati limiti (Ghidini 1976, p. 794).
Sulla spinta delle norme comunitarie che impongono la tutela della
libertà di concorrenza, la legge n. 287 del 1990 per la prima volta ha in­
trodotto in Italia una legislazione antitrust, stabilendo una serie di limi­
ti alle attività delle imprese (intese, abusi di posizione dominante, con­
centrazioni ecc.) volti a evitare effetti distorsivi del mercato e, al contem­
po, ha affidato il rispetto di siffatti vincoli a un’autorità amministrativa
indipendente: l’Autorità garante della concorrenza e del mercato (cfr.
Amato 2014, pp. 341 ss.). Così facendo, grazie al diritto dell’Unione eu­
ropea e all’operato dell’Authority, è stato superato l’originario approccio
interventista, favorendo una reinterpretazione dei limiti alla libertà di
iniziativa economica da parte della giurisprudenza costituzionale; in par­
ticolare, ci si riferisce al concetto di utilità sociale di cui all’art. 41 della
Costituzione, declinato sempre più dal giudice delle leggi in relazione
ad altri principi costituzionali, quali ad esempio la tutela della salute, del
lavoro, dei beni culturali, dell’ambiente (cfr. Lanza 2016, pp. 89 ss.).
Come poc’anzi anticipato, nel disegnare un sistema misto in cui ini­
ziativa economica pubblica e privata coesistono, all’art. 43 la Costituzio­
ne ammette che in alcuni casi l’attività economica pubblica possa essere
svolta in condizioni di riserva; ciò del resto non è incompatibile con il di­
ritto dell’Unione europea, che all’art. 106, comma 1, TFUE riconosce il
potere degli Stati di conferire “diritti esclusivi” allo svolgimento di attivi­
tà economiche. Tuttavia, la riserva dell’attività economica rappresenta
pur sempre una deroga rispetto ai principi di concorrenza affermati nel
Titolo VII del menzionato Trattato comunitario, che vieta determinati
comportamenti delle imprese e degli Stati quando distorsivi della con­
correnza; al contempo, non va dimenticato il criterio dell’indifferenza
del diritto dell’Unione europea rispetto al regime proprietario (pubbli­
co o privato) delle imprese, con il medesimo fine di realizzare la parità
nel confronto competitivo tra queste ultime.
Il dibattito sul rapporto tra la Costituzione economica (Cassese 2015,
pp. 3 ss.; Guarino 1992, pp. 21 ss.) e la disciplina (interna e comunita­
ria) della concorrenza si è notevolmente attenuato (quantomeno con
riferimento alla ricerca del fondamento costituzionale della libertà di
concorrenza) nel momento in cui la legge costituzionale n. 3 del 2001

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LA CORTE COSTITUZIONALE E LA CONCORRENZA 107

ha riformato i rapporti tra Stato e Regioni e, in particolare, con l’art.


117, posto che:
− da un lato, il primo comma ha previsto che le leggi statali e regio­
nali sono tenute (anche) al rispetto dei vincoli comunitari. Ciò vuol di­
re che la tutela della concorrenza si prospetta come doverosa entro i li­
miti fissati dalle disposizioni pro-concorrenziali dell’Unione europea e
ferma restando la possibilità per lo Stato di accogliere una nozione più
ampia di concorrenza, pur in una logica di bilanciamento con altri valo­
ri costituzionali rilevanti (Trimarchi Banfi 2013, pp. 27-28);
− dall’altro, il secondo comma, lettera e), ha incluso la “tutela della
concorrenza” tra le materie di competenza esclusiva dello Stato. Quest’ul­
tima (unitamente ad altre competenze esclusive statali) è stata annove­
rata dalla Corte costituzionale tra le cdd. “materie trasversali” (note an­
che come “materie non materie”, o “materie-valore”), vale a dire “com­
petenze legislative funzionali capaci di estendere legittimamente l’eser­
cizio della funzione legislativa da parte dello Stato anche in aree che, sul­
la base di una interpretazione oggettiva dell’elenco delle materie, spet­
terebbero alle Regioni” (Caravita 2009, p. 183).
Ad esempio, tanto per tenere presenti alcuni tra i più rilevanti esem­
pi di materie-valore riconducibili alla potestà esclusiva dello Stato, si pen­
si alla competenza relativa alla “determinazione dei livelli essenziali del­
le prestazioni concernenti i diritti civili e sociali” (art. 117, secondo com­
ma, lettera m), alla “tutela dell’ambiente, dell’ecosistema e dei beni cul­
turali” (art. 117, secondo comma, lettera s), all’“ordinamento civile e pe­
nale” (art. 117, secondo comma, lettera l).
Detto in altri termini, la materia trasversale non regola il rapporto tra
legge statale e legge regionale nella disciplina di un certo settore, ma in­
dividua un limite mobile, che il giudice delle leggi si appresta a definire
caso per caso e che, per sua stessa natura, si presenta come variabile. Ciò
da un lato disorienta non poco il legislatore regionale (il quale si vede
costretto di volta in volta a subire una valutazione sulla concreta spettan­
za della competenza che viene in rilievo), dall’altro spiega i frequenti
cambi di rotta del giudice delle leggi, delle volte in senso estensivo, del­
le altre in senso restrittivo.
La scelta di qualificare la tutela della concorrenza come competenza
trasversale rende la materia difficilmente definibile a priori, posto che
essa non attiene ai singoli settori economici e produttivi, ma concerne
qualsiasi attività economica (Libertini 2014, p. 504) e consente allo Sta­
to di intervenire – anche in maniera pervasiva – in ambiti divenuti di com­
petenza concorrente o residuale regionale. In particolare, il bene giuri­
dico tutelato è in primo luogo la concorrenza effettiva, vale a dire l’effi­
cienza dei mercati e, in secondo luogo, la libertà di svolgere o meno at­
tività economiche e di competere con altri operatori economici, cioè la

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108 ALESSANDRO CANDIDO

libertà di concorrenza (sulla nozione economica di concorrenza, già pri­


ma della riforma costituzionale, cfr. Cassetti 1997, pp. 91 ss.; sul caratte­
re polisemico della nozione di concorrenza, cfr. Luciani 1992, pp. 581
ss.). Pertanto, l’art. 117, secondo comma, lettera e) pone una vera e pro­
pria “barriera anche contro le limitazioni della concorrenza determina­
te dai pubblici poteri” (Corso 2002, p. 985). Tuttavia, v’è chi dubita che
da tale norma possa desumersi l’assunzione della tutela della concorren­
za a principio costituzionale, dovendosi ritenere che “la doverosità di in­
terventi legislativi di tutela e promozione della concorrenza sussist[a] nei
limiti nei quali essi [siano] ricavabili da altre norme costituzionali o
[siano] richiesti dal diritto europeo” (Trimarchi Banfi 2013, p. 28).
Per completezza, va infine osservato che, secondo una parte della dot­
trina, coerentemente con le richiamate norme comunitarie, ogni inter­
vento pubblico correttivo della concorrenza richiede apposita giustifica­
zione (rectius, adeguato e proporzionato bilanciamento), in ossequio al
principio di sussidiarietà orizzontale di cui all’art. 118, quarto comma,
della Costituzione, in virtù del quale l’intervento pubblico trova la sua
ragion d’essere solo nei casi in cui il funzionamento dell’economia di
mercato concorrenziale non sia in grado di portare a risultati ottimali,
in termini di benessere collettivo (Libertini 2014, p. 538). Il potere pub­
blico diventerebbe pertanto una “funzione”, alla quale concorrerebbero
le istituzioni e la società, segnando così il passaggio da una concezione
dell’amministrazione in senso soggettivo alla cd. amministrazione “og­
gettivizzata” (Pastori 2005, pp. 1752 ss.).

2. Corte costituzionale e concorrenza

La riforma del Titolo V della Costituzione ha prodotto lo spostamento


in capo alla Corte costituzionale del compito di sbrogliare l’ingarbuglia­
ta matassa della ripartizione delle competenze tra Stato e Regioni. Ciò è
accaduto anche rispetto alla “tutela della concorrenza” (Ammannati 2005,
pp. 33 ss.; Pizzolato 2010, pp. 507 ss.), settore nel quale il giudice delle
leggi ha tenuto – come del resto è accaduto in numerosi altri ambiti – un
atteggiamento di forte “accentramento legislativo” (Caranta 2008, p. 685).
Si segnalano di seguito alcune rilevanti pronunce in materia.

2.1. Il leading case sulla tutela della concorrenza:


una competenza trasversale
La sentenza n. 14 del 2004 rappresenta il leading case per quanto concer­
ne l’interpretazione della competenza trasversale in oggetto (Bifulco
2008, pp. 21 ss.). In quel caso ci si chiedeva se lo Stato, nell’orientare la

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LA CORTE COSTITUZIONALE E LA CONCORRENZA 109

propria azione allo sviluppo economico, disponesse ancora di strumen­


ti di intervento diretto sul mercato, o se, al contrario, alla luce del nuo­
vo Titolo V, le sue funzioni in materia si esaurissero nel promuovere e as­
secondare l’attività delle autonomie. Detto in altri termini, ci si doman­
dava se lo Stato, anziché prevedere l’erogazione diretta di contributi in
favore di determinate imprese, avrebbe dovuto trasferire siffatti fondi al­
le Regioni, affinché provvedessero in autonomia. Con una decisione che
una parte della dottrina ha ritenuto quantomeno “discutibile” (Cassetti
2004, p. 1) per l’eccessiva dilatazione della potestà statale e per il carat­
tere trasversale riconosciuto alla tutela della concorrenza (Caranta 2004,
p. 1014), la Corte ha respinto le censure regionali. In particolare, essa
ha affermato la presenza di un interesse nazionale al corretto funzio­
namento dei mercati, con la conseguente necessaria unificazione del­
le competenze regolatorie nelle mani dello Stato per tutti gli interven­
ti normativi a carattere macroeconomico, ammettendo per converso la
disciplina (concorrente e residuale) regionale soltanto nelle ipotesi in
cui vengano in rilievo aspetti inerenti le realtà produttive regionali. Co­
sì ha sostenuto il giudice delle leggi nella sentenza n. 14 del 2004, che
ha a oggetto “uno dei nodi più complessi” (Pizzetti 2004, p. 1020) del
nuovo Titolo V:

4. Dal punto di vista del diritto interno, la nozione di concorrenza non può non
riflettere quella operante in ambito comunitario, che comprende interventi re­
golativi, la disciplina antitrust e misure destinate a promuovere un mercato aper­
to e in libera concorrenza. Quando l’art. 117, secondo comma, lettera e), affida
alla potestà legislativa esclusiva statale la tutela della concorrenza, non intende
certo limitarne la portata ad una sola delle sue declinazioni di significato. Al con­
trario, proprio l’aver accorpato, nel medesimo titolo di competenza, la moneta,
la tutela del risparmio e dei mercati finanziari, il sistema valutario, i sistemi tri­
butario e contabile dello Stato, la perequazione delle risorse finanziarie e, ap­
punto, la tutela della concorrenza, rende palese che quest’ultima costituisce una
delle leve della politica economica statale e pertanto non può essere intesa sol­
tanto in senso statico, come garanzia di interventi di regolazione e ripristino di
un equilibrio perduto, ma anche in quell’accezione dinamica, ben nota al dirit­
to comunitario, che giustifica misure pubbliche volte a ridurre squilibri, a favo­
rire le condizioni di un sufficiente sviluppo del mercato o ad instaurare assetti
concorrenziali.
Una volta riconosciuto che la nozione di tutela della concorrenza abbraccia nel
loro complesso i rapporti concorrenziali sul mercato e non esclude interventi
promozionali dello Stato, si deve tuttavia precisare che una dilatazione massima
di tale competenza, che non presenta i caratteri di una materia di estensione cer­
ta, ma quelli di una funzione esercitabile sui più diversi oggetti, rischierebbe di
vanificare lo schema di riparto dell’art. 117 Cost., che vede attribuite alla pote­
stà legislativa residuale e concorrente delle Regioni materie la cui disciplina in­
cide innegabilmente sullo sviluppo economico. Si tratta allora di stabilire fino a

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110 ALESSANDRO CANDIDO

qual punto la riserva allo Stato della predetta competenza trasversale sia in sin­
tonia con l’ampliamento delle attribuzioni regionali disposto dalla revisione del
Titolo V.
È il criterio sistematico che occorre utilizzare al fine di tracciare la linea di confine
tra il principio autonomistico e quello della riserva allo Stato della tutela della
concorrenza.
In tale prospettiva, proprio l’inclusione di questa competenza statale nella lette­
ra e) dell’art. 117, secondo comma, Cost., evidenzia l’intendimento del legisla­
tore costituzionale del 2001 di unificare in capo allo Stato strumenti di politica
economica che attengono allo sviluppo dell’intero Paese; strumenti che, in de­
finitiva, esprimono un carattere unitario e, interpretati gli uni per mezzo degli
altri, risultano tutti finalizzati ad equilibrare il volume di risorse finanziarie inse­
rite nel circuito economico. L’intervento statale si giustifica, dunque, per la sua
rilevanza macroeconomica: solo in tale quadro è mantenuta allo Stato la facoltà
di adottare sia specifiche misure di rilevante entità, sia regimi di aiuto ammessi
dall’ordinamento comunitario (fra i quali gli aiuti de minimis), purché siano in
ogni caso idonei, quanto ad accessibilità a tutti gli operatori ed impatto comples­
sivo, ad incidere sull’equilibrio economico generale.
Appartengono, invece, alla competenza legislativa concorrente o residuale del­
le Regioni gli interventi sintonizzati sulla realtà produttiva regionale tali comun­
que da non creare ostacolo alla libera circolazione delle persone e delle cose fra
le Regioni e da non limitare l’esercizio del diritto al lavoro in qualunque parte
del territorio nazionale (art. 120, primo comma, Cost.). Non può essere trascu­
rato che sullo sfondo degli aiuti pubblici alle imprese vi è la figura dell’impren­
ditore con le relative situazioni di libertà di iniziativa economica, che postulano
eguali chances di accesso al mercato e, nell’ipotesi di aiuti pubblici, standard mi­
nimi di sostegno (Corte cost., n. 14 del 2004, n. 4 Considerato in diritto).

Premesse siffatte considerazioni, sebbene spetti alla discrezionalità del


legislatore il compito di stabilire se un determinato intervento abbia ef­
fetti così rilevanti sull’economia da trascendere l’ambito regionale,

tali scelte, tuttavia, non possono sottrarsi ad un controllo di costituzionalità di­


retto a verificare che i loro presupposti non siano manifestamente irrazionali
e che gli strumenti di intervento siano disposti in una relazione ragionevole e
proporzionata rispetto agli obiettivi attesi. Quando venga in considerazione il
titolo di competenza funzionale di cui all’art. 117, secondo comma, lettera e),
Cost., che non definisce ambiti oggettivamente delimitabili, ma interferisce
con molteplici attribuzioni delle Regioni, è la stessa conformità dell’interven­
to statale al riparto costituzionale delle competenze a dipendere strettamente
dalla ragionevolezza della previsione legislativa. Ove sia dimostrabile la con­
gruità dello strumento utilizzato rispetto al fine di rendere attivi i fattori deter­
minanti dell’equilibrio economico generale, la competenza legislativa dello
Stato di cui all’art. 117, secondo comma, lettera e), non potrà essere negata
(Corte cost., n. 14 del 2004, n. 4.1 Considerato in diritto).

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LA CORTE COSTITUZIONALE E LA CONCORRENZA 111

2.2. Tutela della concorrenza e servizi pubblici locali di rilevanza


economica: la competenza è sempre dello Stato
Con la decisione n. 272 del 2004 la Corte è tornata a pronunciarsi sulla
materia de qua, sebbene con specifico riguardo al problema del riparto
di competenze tra Stato e Regioni nel controverso settore dei servizi pub­
blici locali (Casalotti 2005, pp. 262 ss.). In particolare, la normativa im­
pugnata ha sostituito la risalente distinzione fra servizi pubblici locali “di
rilevanza industriale” e servizi pubblici locali “privi di rilevanza industria­
le” con quella (di derivazione comunitaria) fra servizi pubblici locali “di
rilevanza economica” e servizi pubblici locali “privi di rilevanza economi­
ca”; inoltre, ha specificato che le disposizioni che disciplinano puntual­
mente le modalità di gestione dei servizi pubblici locali attengono alla
tutela della concorrenza e sono inderogabili dalle specifiche normative
di settore. Secondo la Regione Toscana, le norme impugnate, introdu­
cendo una disciplina di dettaglio e autoapplicativa nel settore dei servizi
pubblici locali di rilevanza economica e non, sarebbero state prive di fon­
damento costituzionale, non essendo riconducibili a nessuna delle ma­
terie di competenza legislativa esclusiva dello Stato previste dall’art. 117,
secondo comma, Cost.: né alla “determinazione dei livelli essenziali del­
le prestazioni concernenti i diritti civili e sociali” (art. 117, secondo com­
ma, lettera m), né alle “funzioni fondamentali di Comuni, Province e Cit­
tà metropolitane” (art. 117, secondo comma, lettera p) e nemmeno in­
fine alla “tutela della concorrenza” (art. 117, secondo comma, lettera e).
A quest’ultimo riguardo, ad avviso della ricorrente, la disciplina dei servi­
zi pubblici locali sarebbe rientrata nella “promozione” e non invece nella
“tutela” della concorrenza. Ancora una volta la Corte costituzionale ha fat­
to ricorso alla nozione di tutela della concorrenza in senso trasversale; ma
in questo caso siffatta clausola è stata altresì intesa in senso dinamico, es­
sendo riferita non solo a interventi di ripristino di equilibrio perduto, ma
anche all’instaurazione di rapporti concorrenziali. Pertanto, le norme sta­
tali sono legittime nella misura in cui disciplinino l’affidamento della ge­
stione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, secondo un siste­
ma rivolto a salvaguardare la concorrenzialità del mercato. Al contempo,
esse sono illegittime quando intervengano in materia servizi privi di rile­
vanza economica, dovendo questi ultimi essere demandati alla competen­
za residuale delle Regione. Come ha osservato il giudice delle leggi,

[l]a disciplina in esame non appare riferibile […] né alla competenza legislati­
va statale in tema di “determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni con­
cernenti i diritti civili e sociali” (art. 117 della Costituzione, secondo comma, let­
tera m), giacché riguarda precipuamente servizi di rilevanza economica e co­
munque non attiene alla determinazione di livelli essenziali, né a quella in tema
di “funzioni fondamentali di Comuni, Province e Città metropolitane” (art. 117

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112 ALESSANDRO CANDIDO

Cost., secondo comma, lettera p), giacché la gestione dei predetti servizi non
può certo considerarsi esplicazione di una funzione propria ed indefettibile del­
l’ente locale. Viceversa, in relazione ai riferimenti testuali e soprattutto ai carat­
teri funzionali e strutturali della regolazione prevista, la medesima disciplina può
essere agevolmente ricondotta nell’ambito della materia “tutela della concorren­
za”, riservata dall’art. 117 Cost., secondo comma, lettera e), alla competenza le­
gislativa esclusiva dello Stato.
Non appare però condivisibile la prospettazione della Regione ricorrente, secon­
do cui il regime in oggetto, incidendo su situazioni di non concorrenzialità del
mercato per la presenza di diffuse condizioni di monopolio naturale e riguar­
dando interventi propriamente di “promozione” e non già di “tutela” della con­
correnza, sarebbe estraneo, in quanto tale, all’ambito della potestà legislativa
esclusiva dello Stato e pertinente invece alla competenza regionale in tema di
servizi pubblici locali. Secondo l’interpretazione di questa Corte, la tutela della
concorrenza “non può essere intesa soltanto in senso statico, come garanzia di
interventi di regolazione e ripristino di un equilibrio perduto, ma anche in
quell’accezione dinamica, ben nota al diritto comunitario, che giustifica misure
pubbliche volte a ridurre squilibri, a favorire le condizioni di un sufficiente svi­
luppo del mercato o ad instaurare assetti concorrenziali” (sentenza n. 14 del
2004). In altri termini, la tutela della concorrenza riguarda nel loro complesso
i rapporti concorrenziali sul mercato e non esclude perciò anche interventi pro­
mozionali dello Stato. Alla stregua dei principi espressi da questo indirizzo giu­
risprudenziale, dunque, non può essere accolta la tesi della ricorrente su una
pretesa distinzione di competenze legislative tra Stato e Regioni in ordine rispet­
tivamente a misure di “tutela” o a misure di “promozione” della concorrenza,
dal momento che la indicata configurazione della tutela della concorrenza ha
una portata così ampia da legittimare interventi dello Stato volti sia a promuo­
vere, sia a proteggere l’assetto concorrenziale del mercato (Corte cost., n. 272
del 2004, n. 3 Considerato in diritto).

In seguito, la Corte ha precisato ancora una volta di non avere la possi­


bilità di entrare nel merito della rilevanza o meno degli effetti economi­
ci derivanti dalle singole previsioni di interventi statali ma, al contempo,
di poter scrutinare questi ultimi alla luce dei criteri di proporzionalità e
adeguatezza. Da qui la dichiarazione di incostituzionalità dell’interven­
to normativo statale quando estremamente dettagliato e autoapplicativo,
dato che esso

pone in essere una illegittima compressione dell’autonomia regionale, poiché


risulta ingiustificato e non proporzionato rispetto all’obiettivo della tutela della
concorrenza (Corte cost., n. 272 del 2004, n. 3 Considerato in diritto).

Peraltro, nel dichiarare l’illegittimità costituzionale dell’art. 113-bis del


TUEL (decreto legislativo n. 267 del 2000), il giudice delle leggi ha rile­
vato che

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LA CORTE COSTITUZIONALE E LA CONCORRENZA 113

[p]er i servizi locali, quindi, che, in relazione al soggetto erogatore, ai caratteri


ed alle modalità della prestazione, ai destinatari, appaiono privi di “rilevanza eco­
nomica”, ci sarà dunque spazio per una specifica ed adeguata disciplina di fon­
te regionale ed anche locale (Corte cost., n. 272 del 2004, n. 4 Considerato in
diritto).

2.3. Alcune (timide) aperture alla potestà integrativa regionale


Le sentenze n. 29 del 2006 e n. 430 del 2007 hanno segnato un’apparen­
te inversione di rotta della giurisprudenza costituzionale sull’interpreta­
zione della “tutela della concorrenza”. Nel primo caso la Corte ha rite­
nuto ammissibile che le Regioni, esercitando la loro discrezionalità legi­
slativa, integrino la disciplina dettata dallo Stato in materia di servizi pub­
blici locali, prevedendo il divieto per le società proprietarie delle reti di
partecipare alle gare indette per la gestione dei relativi servizi (Buzzac­
chi 2006, pp. 797 ss.). Nel secondo, invece, pur confermando che la ma­
teria in esame non ha un’estensione certa, il giudice delle leggi ha pre­
cisato che non possono a essa ricondursi quelle misure statali idonee a
ridurre l’assetto concorrenziale dei mercati (Bin 2008, pp. 398 ss.).

2.4. La concorrenza quale strumento di attuazione dei principi


di imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione
In altra occasione la Corte ha invece abbandonato l’idea – alla base del­
la sentenza n. 14 del 2004 – secondo la quale la tutela della concorrenza
coincide soltanto con gli interventi statali di carattere macroeconomico,
sostenendo invece che essa richiede uniformità nella disciplina delle con­
dizioni di esercizio dell’attività economica, a prescindere dalle sue dimen­
sioni (Bin 2008, pp. 398 ss.). Su queste premesse il giudice delle leggi ha
ritenuto che la tutela della concorrenza, da realizzare attraverso il rispetto
dei principi di parità di trattamento, non discriminazione, proporzionali­
tà e trasparenza, serva altresì a garantire l’attuazione dei principi di impar­
zialità e buon andamento della pubblica amministrazione di cui all’art. 97
della Costituzione.

Sul piano interno, l’osservanza di tali principi costituisce, tra l’altro, attuazione
delle stesse regole costituzionali della imparzialità e del buon andamento, che
devono guidare l’azione della pubblica amministrazione ai sensi dell’art. 97 Cost.
ad affermare – senza piena consapevolezza, a quanto sembra, dell’originalità
dell’assunto – l’interferenza del principio di tutela della concorrenza con i prin­
cipi di imparzialità e di buon andamento della pubblica amministrazione, san­
citi dall’art. 97 Cost.
In questa sede viene, però, soprattutto in rilievo l’aspetto della tutela della con­
correnza che si concretizza, in primo luogo, nell’esigenza di assicurare la più am­
pia apertura del mercato a tutti gli operatori economici del settore in ossequio

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114 ALESSANDRO CANDIDO

ai principi comunitari della libera circolazione delle merci, della libertà di sta­
bilimento e della libera prestazione dei servizi (articoli 3, paragrafo 1, lettere c
e g; 4, paragrafo 1; da 23 a 31; da 39 a 60 del Trattato che istituisce la Comunità
europea, del 25 marzo 1957).
Si tratta di assicurare l’adozione di uniformi procedure di evidenza pubblica
nella scelta del contraente, idonee a garantire, in particolare, il rispetto dei
principi di parità di trattamento, di non discriminazione, di proporzionalità e
di trasparenza.
Sul piano interno, l’osservanza di tali principi costituisce, tra l’altro, attuazione
delle stesse regole costituzionali della imparzialità e del buon andamento, che
devono guidare l’azione della pubblica amministrazione ai sensi dell’art. 97 Cost.
Deve, anzi, rilevarsi come sia stata proprio l’esigenza di uniformare la normati­
va interna a quella comunitaria, sul piano della disciplina del procedimento di
scelta del contraente, che ha determinato il definitivo superamento della cosid­
detta concezione contabilistica, che qualificava tale normativa interna come po­
sta esclusivamente nell’interesse dell’amministrazione, anche ai fini della corret­
ta formazione della sua volontà negoziale.
Va, inoltre, precisato che l’osservanza delle prescrizioni comunitarie ed interne
di evidenza pubblica garantisce il rispetto delle regole dell’efficacia e dell’effi­
cienza dell’attività dei pubblici poteri: la selezione della migliore offerta assicu­
ra, infatti, la piena attuazione degli interessi pubblici in relazione al bene o al
servizio oggetto dell’aggiudicazione.
In sintesi, la nozione comunitaria di concorrenza, che viene in rilievo in questa
sede e che si riflette su quella di cui all’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost.,
è definita come concorrenza “per” il mercato, la quale impone che il contraen­
te venga scelto mediante procedure di garanzia che assicurino il rispetto dei va­
lori comunitari e costituzionali sopra indicati. Ciò ovviamente non significa che
nello stesso settore degli appalti, soprattutto relativi ai servizi a rete, non sussi­
stano concomitanti esigenze di assicurare la cosiddetta concorrenza “nel” mer­
cato attraverso la liberalizzazione dei mercati stessi, che si realizza, tra l’altro, me­
diante l’eliminazione di diritti speciali o esclusivi concessi alle imprese (vedi con­
siderando n. 3 della direttiva 31 marzo 2004, n. 2004/17/CE).
In relazione al secondo profilo, concernente la natura della materia in esame,
deve rilevarsi come la tutela della concorrenza – se si eccettuano, in particolare,
gli aspetti della specifica normativa antitrust diretta a reprimere i comportamen­
ti anticoncorrenziali delle imprese – abbia natura trasversale, non presentando
i caratteri di una materia di estensione certa, ma quelli di “una funzione eserci­
tabile sui più diversi oggetti” (sentenza numero 14 del 2004; si vedano, altresì,
le sentenze numeri 29 del 2006; 336 del 2005 e 272 del 2004). Nello specifico
settore degli appalti deve, però, ritenersi che la interferenza con competenze re­
gionali si atteggia, in modo peculiare, non realizzandosi normalmente un intrec­
cio in senso stretto con ambiti materiali di pertinenza regionale, bensì la preva­
lenza della disciplina statale su ogni altra fonte normativa.
Ne consegue che la fase della procedura di evidenza pubblica, riconducibile al­
la tutela della concorrenza, potrà essere interamente disciplinata, nei limiti e se­
condo le modalità di seguito precisati, dal legislatore statale.
Infine, per quanto attiene ai limiti interni, deve sottolinearsi come, pur non

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LA CORTE COSTITUZIONALE E LA CONCORRENZA 115

rientrando nei compiti di questa Corte stabilire in concreto la valenza economi­


ca degli interventi statali (sentenze numeri 14 e 272 del 2004), nondimeno spet­
ti ad essa effettuare uno scrutinio di costituzionalità sui singoli atti legislativi del­
lo Stato, al fine di stabilire se la scelta in concreto adottata sia ragionevole e pro­
porzionata rispetto all’obiettivo prefissato, costituito, nella specie, dalla più am­
pia apertura del mercato degli appalti alla concorrenza.
La ratio di questo controllo risiede proprio nella natura della materia in esame:
essa, infatti, non ha un ambito definito, ma si caratterizza per le specifiche fina­
lità perseguite. In questa prospettiva, si giustifica un controllo di costituzionali­
tà – guidato dai criteri della proporzionalità e adeguatezza – volto a saggiare “la
congruità dello strumento utilizzato rispetto al fine di rendere attivi i fattori de­
terminanti dell’equilibrio economico generale” (citata sentenza numero 14 del
2004).
Allo scopo, pertanto, di individuare gli esatti confini della materia in esame, oc­
corre svolgere un doppio livello di verifica: stabilire, innanzitutto, se l’interven­
to statale sia astrattamente riconducibile, nei modi anzidetti, ai principi della
concorrenza nel mercato o della concorrenza per il mercato o ad entrambi; in
secondo luogo, accertare se lo strumento utilizzato sia congruente rispetto al fi­
ne perseguito alla luce dei criteri di proporzionalità e della adeguatezza. Ciò si­
gnifica che, contrariamente a quanto sostenuto da alcune delle ricorrenti, una
volta che sia stata riconosciuta come riconducibile alla materia in questione la
normativa statale, la stessa può avere anche un contenuto analitico. La propor­
zionalità e l’adeguatezza non si misurano, infatti, avendo riguardo esclusivamen­
te al livello di dettaglio che connota quella specifica normativa. Se così fosse si
verificherebbe una identificazione non consentita tra materie concorrenti e ma­
terie trasversali di competenza esclusiva che, invece, ricevono dalla Costituzione
una differente disciplina.
Alla luce delle considerazioni svolte, non possono ritenersi assistite da fonda­
mento le censure formulate dalla Regione Piemonte.
In relazione al primo livello di verifica sopra indicato, deve, infatti, rilevarsi che −
avendo riguardo al fine perseguito dal legislatore statale, di assicurare che le
procedure di gara si svolgano nel rispetto delle regole concorrenziali poste a pre­
sidio dei principi della libera circolazione delle merci, della libera prestazione
dei servizi, della libertà di stabilimento, nonché dei principi della trasparenza e
della parità di trattamento – le procedure di qualificazione e selezione dei con­
correnti, le procedure di affidamento (esclusi i profili attinenti all’organizzazio­
ne amministrativa), i criteri di aggiudicazione, ivi compresi quelli che devono
presiedere all’attività di progettazione ed alla formazione dei piani di sicurezza,
nonché i poteri di vigilanza sul mercato degli appalti, rientrano nell’ambito del­
la tutela della concorrenza di cui all’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost.
Con particolare riferimento al subappalto, incluso anch’esso nell’ambito appli­
cativo della norma in esame, deve rilevarsi che lo stesso costituisce un istituto ti­
pico del rapporto di appalto, come tale disciplinato dal codice civile (art. 1656)
e inquadrabile nell’ambito dei contratti di derivazione.
Sebbene caratterizzato da elementi di sicura matrice pubblicistica, detto istituto
conserva la sua natura privatistica e rientra nell’ambito materiale dell’ordina­
mento civile. Nondimeno, esso, per taluni profili non secondari, assolve anche

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116 ALESSANDRO CANDIDO

ad una funzione di garanzia della concorrenzialità nel mercato e quindi, anche


per questo aspetto, appartiene alla competenza legislativa esclusiva dello Stato
(Corte cost., n. 401 del 2007, n. 6.7 Considerato in diritto).

2.5. Il caso Alitalia: l’intervento normativo statale in materia di tutela


della concorrenza va bilanciato (anche) con il canone dell’utilità
sociale
Di notevole interesse è la decisione n. 270 del 2010 sul caso Alitalia, nel­
l’ambito del quale la Corte si è pronunciata sulla legittimità di una dero­
ga (a carattere temporaneo) alle regole prescritte dalla legge n. 287 del
1990 sul controllo autorizzatorio relativo alle operazioni di concentrazio­
ne. In particolare, nel sindacare la norma statale (si tratta di una “norma
provvedimento”) alla luce degli artt. 3 e 41 della Costituzione, il giudice
delle leggi ha ritenuto infondata la questione sollevata, giustificando la
deroga alla luce del criterio di ragionevolezza, al fine di garantire la con­
tinuità di un servizio pubblico essenziale per il paese; dunque, nell’ipo­
tesi in esame i principi oggetto di bilanciamento sono stati la tutela del­
la concorrenza e i canoni “utilità sociale” e “fini sociali” di cui all’art. 41.

8.1. − Nell’interpretare le clausole generali “utilità sociale” e “fini sociali” conte­


nute nell’art. 41, secondo e terzo comma, Cost., questa Corte, sin dalle pronun­
ce più risalenti, ha affermato che le ragioni ad esse riconducibili “non devono
necessariamente risultare da esplicite dichiarazioni del legislatore” (sentenza
n. 46 del 1963, ove sono richiamate le sentenze n. 5 e n. 54 del 1962), assumendo
in seguito come “principio ripetutamente affermato” quello secondo il quale il
giudizio in ordine “all’utilità sociale alla quale la Costituzione condiziona la pos­
sibilità di incidere sui diritti dell’iniziativa economica privata concerne solo la ri­
levabilità di un intento legislativo di perseguire quel fine e la generica idoneità
dei mezzi predisposti per raggiungerlo” (sentenze n. 63 del 1991, n. 388 del 1992
e n. 446 del 1988). La successiva giurisprudenza ha confermato che le esigenze
di “utilità sociale” devono essere bilanciate con la concorrenza (sentenza n. 386
del 1996; analogamente, sentenza n. 241 del 1990) e va qui ribadita la necessità
che l’individuazione delle medesime “non appaia arbitraria” e che esse non siano
perseguite dal legislatore mediante misure palesemente incongrue (sentenza
n. 548 del 1990; nello stesso senso, sentenze n. 152 del 2010 e n. 167 del 2009),
assumendo rilievo in tale valutazione anche il “carattere temporalmente limita­
to della disciplina” che le prevede (sentenza n. 94 del 2009). La necessità che
dette misure siano ragionevoli e non realizzino una ingiustificata disparità di trat­
tamento rende chiara la correlazione, ancora una volta, tra gli artt. 3 e 41 Cost.
Alle clausole generali in esame sono stati ricondotti anche interessi qualificati in
vario modo e collegati alla sfera economica, quali, in particolare, quelli attinen­
ti alla esigenza di protezione di una data produzione (sentenza n. 20 del 1980),
ovvero a quella “di salvaguardare l’equilibrio di mercato tra domanda ed offer­
ta” in un determinato settore (sentenza n. 63 del 1991), oppure strumentali a
garantire i valori della concorrenzialità e competitività delle imprese (sentenza

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LA CORTE COSTITUZIONALE E LA CONCORRENZA 117

n. 439 del 1991), o anche “l’esigenza di interesse generale di riconoscimento e


valorizzazione del ruolo” di imprese di determinate dimensioni (sentenza n. 64
del 2007). In definitiva, è stato rilevato, nella sostanza, che la sfera di autonomia
privata e la concorrenza non ricevono “dall’ordinamento una protezione asso­
luta” e possono, quindi, subire le limitazioni ed essere sottoposte al coordina­
mento necessario “a consentire il soddisfacimento contestuale di una pluralità
di interessi costituzionalmente rilevanti” (sentenza n. 279 del 2006, ordinanza
n. 162 del 2009).
8.2. − Nonostante, peraltro, il ricordato rilievo dato in qualche occasione al bi­
lanciamento tra utilità sociale e concorrenza, la giurisprudenza di questa Corte
ha affrontato solo indirettamente il rapporto tra concorrenza e regolazione ge­
nerale e il profilo dell’equilibrio tra l’esigenza di apertura del mercato e di ga­
ranzia dell’assetto concorrenziale rispetto alle condotte degli attori del mercato
stesso, cioè imprese e consumatori, da una parte; e, dall’altra, la tutela degli in­
teressi diversi, di rango costituzionale, individuati nell’art. 41, secondo e terzo
comma, Cost., che possono venire in rilievo e la tutela dei quali richiede un bi­
lanciamento con la concorrenza. Eppure, è chiaro che il parametro costituzio­
nale in esame, stabilendo che l’iniziativa economica privata non può svolgersi in
contrasto con “l’utilità sociale” ed in modo da recare danno alla sicurezza, alla
libertà ed alla dignità umana, e prevedendo che l’attività economica pubblica e
privata può essere indirizzata e coordinata a “fini sociali”, consente una regola­
zione strumentale a garantire la tutela anche di interessi diversi rispetto a quel­
li correlati all’assetto concorrenziale del mercato garantito.
Beninteso, la dovuta coerenza con l’ordinamento comunitario, in particolare
con il principio che “il mercato interno ai sensi dell’art. 3 del Trattato sull’Unio­
ne europea comprende un sistema che assicura che la concorrenza non sia fal­
sata” (Protocollo n. 27 sul mercato interno e la concorrenza, allegato al Tratta­
to di Lisbona entrato in vigore il 1° dicembre 2009, che conferma l’art. 3, lette­
ra g, del Trattato CE), comporta il carattere derogatorio e per ciò stesso eccezio­
nale di questa regolazione. In altri termini, occorre che siffatto intervento del
legislatore costituisca la sola misura in grado di garantire al giusto la tutela di
quegli interessi.
I criteri utilizzati normalmente nella valutazione antitrust di una operazione di
concentrazione sono, infatti, collegati, direttamente o indirettamente, al fine di
garantire un assetto concorrenziale del mercato: la considerazione delle quote
dalle quali si parte a quelle cui si perviene, la costituzione o il rafforzamento di
una posizione dominante, l’ostacolo significativo alla concorrenza, il potenziale
pregiudizio per i consumatori, fino al test di efficienza anche interna dell’esito
dell’operazione e al rilievo particolare e specifico dell’acquisizione di un’impre­
sa in stato d’insolvenza. È questa, in sintesi, la valutazione spettante ad un’auto­
rità indipendente al fine di autorizzare un’operazione di concentrazione, che il
nostro ordinamento giuridico, in virtù della legge 287 del 1990, chiede all’Au­
torità antitrust e che quest’ultima ha svolto negli ultimi vent’anni. Si tratta di una
valutazione che va al di là del controllo ex post sulla condotta delle imprese tipi­
co della funzione di garanzia e, proprio in quanto si esercita ex ante, cioè su un
progetto di concentrazione, finisce per avvicinarsi e toccare il confine tra tutela
della concorrenza e regolazione del mercato. Ciò nonostante, è pur sempre una

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118 ALESSANDRO CANDIDO

valutazione prevalentemente economica, che resta coerente con la natura tecni­


ca e indipendente dell’Autorità, in quanto limitata alla verifica del perseguimen­
to dei cosiddetti obiettivi economici del mercato, in particolare del suo assetto
concorrenziale (Corte cost., n. 270 del 2010, nn. 8.1-8.2 Considerato in diritto).

Nell’ambito di siffatti principi la Corte ha giudicato la norma statale im­


mune da vizi, tenuto conto che

[l]a disciplina del controllo delle concentrazioni stabilita dalla legge n. 287 del
1990, che fa espressa applicazione dell’art. 41 Cost., è caratterizzata dall’attribu­
zione in via generale all’Autorità del compito di valutare se esse comportino la
costituzione o il rafforzamento di una posizione dominante sul mercato nazio­
nale tale da eliminare o ridurre in modo sostanziale e durevole la concorrenza,
stabilendo le misure necessarie per porvi rimedio. Inoltre, l’art. 25 della legge
n. 287 del 1990 contempla uno specifico meccanismo per tutelare interessi di­
versi dalla concorrenza. Tale disciplina, tuttavia, non è a contenuto costituzio­
nalmente vincolato. Il legislatore ordinario può, infatti, prevedere la possibilità
di autorizzare operazioni di concentrazione in vista del contemperamento con
altri interessi costituzionalmente rilevanti, diversi da quelli inerenti all’assetto
concorrenziale del mercato.
Nel caso in esame, peraltro, il legislatore è intervenuto con una norma provve­
dimento, sì che lo scrutinio di ragionevolezza al quale questa va sottoposta ri­
chiede di accertare in maniera stringente se siano identificabili interessi in gra­
do di giustificarla, desumibili anche in via interpretativa, e se sia stata realizzata
una scelta proporzionata ed adeguata, fermo restando che tale scrutinio di co­
stituzionalità non può spingersi sino a valutare autonomamente gli elementi di
fatto posti a base della scelta. Tale verifica ha esito positivo. […]
Nella specie occorreva fronteggiare una situazione di gravissima crisi di un’im­
presa (come dimostra la sottoposizione della medesima all’amministrazione stra­
ordinaria), che svolgeva un servizio pubblico essenziale del quale doveva essere
garantita la continuità (circostanza, quest’ultima, espressamente condivisa dai
rimettenti), peraltro in un settore particolare, notoriamente di importanza stra­
tegica per l’economia nazionale, meritevole di distinta considerazione, che esi­
geva di scongiurare distorsioni ed interruzioni suscettibili di ricadute sistemiche
in ulteriori comparti. Il legislatore ordinario ha dunque inteso realizzare un in­
tervento diretto a garantirne la continuità ed a permettere la conservazione del
rilevante valore dell’azienda (costituita da una pluralità di beni e rapporti, di va­
ria natura), al fine di scongiurare, in tal modo, anche una grave crisi occupazio­
nale (Corte cost., n. 270 del 2010, n. 9 Considerato in diritto).

2.6. Le Regioni non possono limitare le possibilità di accesso di nuovi


operatori sul mercato
Con la sentenza n. 18 del 2012 la Corte ha dichiarato l’incostituzionali­
tà di una legge regionale sarda, nella parte in cui vietava di cedere azien­
de destinate allo svolgimento di attività commerciali su suolo pubblico

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LA CORTE COSTITUZIONALE E LA CONCORRENZA 119

nei primi tre anni dall’ottenimento della licenza. Secondo il giudice del­
le leggi, l’introduzione di una limitazione temporale alla cessione di at­
tività commerciali violerebbe la competenza esclusiva statale in materia
di tutela della concorrenza, restringendo la possibilità di accesso di nuo­
vi operatori sul mercato.

3.1. − L’art. 15-bis, comma 4, della legge della Regione autonoma Sardegna n. 5
del 2006 stabilisce che la cessione dell’attività commerciale su suolo pubblico
non può essere effettuata “prima che siano decorsi tre anni dalla data del rila­
scio del titolo abilitativo all’esercizio dell’attività stessa”. Tale norma, imponen­
do una limitazione temporale alla cessione di attività commerciali, restringe la
possibilità di accesso di nuovi operatori, con conseguente violazione dell’art. 117,
secondo comma, lettera e), Cost. (“tutela della concorrenza”).
La circostanza che la restrizione riguardi il commercio “su aree pubbliche” non
modifica questa conclusione. L’esercizio dell’attività è, in ogni caso, consentito
solo in base a un titolo abilitativo, il cui rilascio dipende dalla disponibilità di
aree specificamente adibite. L’art. 15, comma 1, della legge regionale n. 5 del
2006 prevede, infatti, che il commercio può essere svolto “su posteggi dati in con­
cessione” oppure “su qualsiasi area, negli spazi appositamente definiti da ogni
singolo comune, purché in forma itinerante e sui posteggi liberi”. Anche in un
contesto nel quale il numero complessivo delle autorizzazioni all’esercizio del
commercio è condizionato dalla disponibilità di “spazi appositamente definiti”,
una limitazione temporale alla cessione dell’attività si traduce inevitabilmente
in una barriera all’entrata di nuovi operatori.
3.2. − L’art. 16 della direttiva CE 12 dicembre 2006, n. 123 (Direttiva del Parla­
mento europeo e del Consiglio relativa ai servizi nel mercato interno), recepita
nell’ordinamento italiano con decreto legislativo 26 marzo 2010, n. 59 (Attua­
zione della direttiva 2006/123/CE, relativa ai servizi nel mercato interno), sta­
bilisce che una deroga al principio della libera circolazione dei servizi può rite­
nersi necessaria – e dunque ammissibile – solo quando sia giustificata “da ragio­
ni di ordine pubblico, di pubblica sicurezza, di sanità pubblica o di tutela dell’am­
biente”. Nessuna di tali ragioni può essere addotta a fondamento della norma
impugnata.
Come rilevato dalla difesa regionale, l’art. 15-bis, comma 4, della legge regiona­
le n. 5 del 2006 persegue fini di utilità sociale (quali la garanzia della “serietà”
dell’esercizio del commercio, la qualità dei servizi resi, la produttività della rete
distributiva e la solidità dell’intera filiera produttiva), in quanto mira “ad evita­
re la spinta all’acquisizione dei titoli abilitativi e all’apertura dell’attività com­
merciale al solo fine di ricavarne, immediatamente, un profitto attraverso l’alie­
nazione, con l’evidente conseguenza del possibile svuotamento dell’ordinario
procedimento amministrativo che deve essere seguito al fine dell’apertura di
un’impresa commerciale (procedimento che prevede la richiesta dell’interessa­
to e la verifica dei suoi requisiti)”. Tali fini di utilità sociale – già adeguatamen­
te tutelati, in caso di trasferimento dell’attività, mediante l’accertamento del pos­
sesso dei requisiti soggettivi effettuato dall’amministrazione ex art. 15-bis, com­
ma 2, della medesima legge regionale n. 5 del 2006 – non rientrano tra le ragio­

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120 ALESSANDRO CANDIDO

ni di pubblico interesse che, secondo l’art. 16 della direttiva 2006/123/CE, pos­


sono giustificare l’imposizione di una restrizione al principio della libera circo­
lazione dei servizi.
3.3. − Inoltre, l’attinenza della norma impugnata alla materia del commercio, ri­
servata alla potestà legislativa residuale delle Regioni, non è di per sé sufficien­
te ad escludere eventuali profili di illegittimità costituzionale. Infatti, “è illegittima
una disciplina che, se pure in astratto riconducibile alla materia commercio di
competenza legislativa delle Regioni, produca, in concreto, effetti che ostacoli­
no la concorrenza, introducendo nuovi o ulteriori limiti o barriere all’accesso al
mercato e alla libera esplicazione della capacità imprenditoriale” (sentenza
n. 150 del 2011). L’art. 15-bis, comma 4, della legge regionale della Regione
autonoma Sardegna n. 5 del 2006, subordinando la cessione di attività commer­
ciali su aree pubbliche al decorso di un triennio dalla data del rilascio del titolo
abilitativo, ostacola l’accesso a quelle attività e condiziona, restringendolo, il libe­
ro esplicarsi dell’attività imprenditoriale, con conseguente violazione dell’art. 117,
secondo comma, lettera e), Cost. (Corte cost., n. 18 del 2012).

2.7. Tutela della concorrenza, liberalizzazione del commercio e limiti


Con un’ulteriore decisione (non condivisa da una parte della dottrina;
cfr. Rescigno 2012, pp. 2940 ss.) dello stesso anno, la n. 200 del 2012, la
Corte costituzionale ha dichiarato infondate una serie di censure regio­
nali nei confronti delle misure di liberalizzazione introdotte con decre­
to-legge n. 138 del 2011, avendo lo Stato una competenza trasversale sul­
la tutela della concorrenza in grado di affiancarsi e sovrapporsi rispetto
ad altre materie di competenza (concorrente o residuale) regionale, qua­
li ad esempio il commercio, le attività produttive, la tutela della salute.
In particolare, come ha osservato il giudice delle leggi,

per quanto l’autoqualificazione offerta dal legislatore non sia mai di per sé riso­
lutiva (ex multis, sentenze n. 164 del 2012, n. 182 del 2011 e n. 247 del 2010), in
questo caso appare corretto inquadrare il principio della liberalizzazione delle
attività economiche nell’ambito della competenza statale in tema di “tutela del­
la concorrenza”. Quest’ultimo concetto, la concorrenza, ha un contenuto com­
plesso in quanto ricomprende non solo l’insieme delle misure antitrust, ma an­
che azioni di liberalizzazione, che mirano ad assicurare e a promuovere la con­
correnza “nel mercato” e “per il mercato”, secondo gli sviluppi ormai consolida­
ti nell’ordinamento europeo e internazionale e più volte ribaditi dalla giurispru­
denza di questa Corte (ex multis, sentenze n. 45 e n. 270 del 2010, n. 160 del 2009,
n. 430 e n. 401 del 2007). Pertanto, la liberalizzazione, intesa come razionalizza­
zione della regolazione, costituisce uno degli strumenti di promozione della con­
correnza capace di produrre effetti virtuosi per il circuito economico. Una poli­
tica di “ri-regolazione” tende ad aumentare il livello di concorrenzialità dei mer­
cati e permette ad un maggior numero di operatori economici di competere, va­
lorizzando le proprie risorse e competenze. D’altra parte, l’efficienza e la com­
petitività del sistema economico risentono della qualità della regolazione, la qua­

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LA CORTE COSTITUZIONALE E LA CONCORRENZA 121

le condiziona l’agire degli operatori sul mercato: una regolazione delle attività
economiche ingiustificatamente intrusiva – cioè non necessaria e sproporzionata
rispetto alla tutela di beni costituzionalmente protetti (sentenze n. 247 e n. 152
del 2010, n. 167 del 2009) – genera inutili ostacoli alle dinamiche economiche,
a detrimento degli interessi degli operatori economici, dei consumatori e degli
stessi lavoratori e, dunque, in definitiva reca danno alla stessa utilità sociale.
L’eliminazione degli inutili oneri regolamentari, mantenendo però quelli neces­
sari alla tutela di superiori beni costituzionali, è funzionale alla tutela della con­
correnza e rientra a questo titolo nelle competenze del legislatore statale.
7.5. − Inquadrato, dunque, l’intervento statale censurato nel campo delle com­
petenze statali di portata trasversale relative alla tutela della concorrenza, occor­
re ancora osservare il particolare tenore normativo della disposizione impugna­
ta: in questo caso il legislatore statale non si è sovrapposto ai legislatori regiona­
li dettando una propria compiuta disciplina delle attività economiche, destina­
ta a sostituirsi alle leggi regionali in vigore. L’atto impugnato, infatti, non stabi­
lisce regole, ma piuttosto introduce disposizioni di principio, le quali, per otte­
nere piena applicazione, richiedono ulteriori sviluppi normativi, da parte sia del
legislatore statale, sia di quello regionale, ciascuno nel proprio ambito di com­
petenza. In virtù della tecnica normativa utilizzata, basata su principi e non su
regole, il legislatore nazionale non ha occupato gli spazi riservati a quello regio­
nale, ma ha agito presupponendo invece che le singole Regioni continuino ad
esercitare le loro competenze, conformandosi tuttavia ai principi stabiliti a livel­
lo statale. L’intervento del legislatore, statale e regionale, di attuazione del prin­
cipio della liberalizzazione è tanto più necessario alla luce della considerazione
che tale principio non è stato affermato in termini assoluti, né avrebbe potuto
esserlo in virtù dei vincoli costituzionali, ma richiede di essere modulato per per­
seguire gli altri principi indicati dallo stesso legislatore, in attuazione delle pre­
visioni costituzionali. Di conseguenza, per rispondere ad alcune precise osserva­
zioni delle ricorrenti, le discipline della vendita al pubblico di farmaci da banco
o automedicazione, dell’apertura di strutture di media e grande distribuzione,
o dell’organizzazione sanitaria, non vengono assorbite nella competenza legisla­
tiva dello Stato relativa alla concorrenza, ma richiedono di essere regolate dal
legislatore regionale, tenendo conto dei principi indicati nel censurato art. 3,
comma 1, del decreto-legge n. 138 del 2011 (Corte cost., n. 200 del 2012, nn. 7.4
e 7.5 Considerato in diritto).

Nella medesima circostanza la Corte ha tuttavia rilevato l’incostituziona­


lità delle misure di abrogazione automatica (di tutte le normative statali
incompatibili con il principio della liberalizzazione delle attività econo­
miche) previste dalla normativa impugnata, venendo in tali casi in rilie­
vo una liberalizzazione dalla portata indeterminata e, in assenza di bilan­
ciamento, potenzialmente lesiva delle attribuzioni regionali.

Alla luce delle precedenti considerazioni relative al tenore normativo dell’art. 3,


comma 1, che contiene disposizioni di principio, e non prescrizioni di carattere

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122 ALESSANDRO CANDIDO

specifico e puntuale, la soppressione generalizzata delle normative statali con es­


so incompatibili appare indeterminata e potenzialmente invasiva delle compe­
tenze legislative regionali. Infatti, sebbene la disposizione abbia ad oggetto le so­
le normative statali, la “soppressione” di queste per incompatibilità con princi­
pi così ampi e generali come quelli enunciati all’art. 3, comma 1, e che richie­
dono una delicata opera di bilanciamento e ponderazione reciproca, a parte
ogni considerazione sulla sua praticabilità in concreto, non appare suscettibile
di esplicare effetti confinati ai soli ambiti di competenza statale. Altro è preve­
dere l’abrogazione di normative statali, altro è asserire che gli effetti dell’abro­
gazione di tali normative restino circoscritti ad ambiti di competenza statale. Vi
sono normative statali che interessano direttamente o indirettamente materie di
competenza regionale, come accade nel caso delle leggi dello Stato relative a
materie di competenza concorrente, o di competenza statale di carattere trasver­
sale, che di necessità s’intrecciano con le competenze legislative regionali.
L’effetto della soppressione automatica e generalizzata delle normative statali
contrarie ai principi di cui all’art. 3, comma 1, oltre ad avere una portata incer­
ta e indefinibile, potrebbe riguardare un novero imprecisato di atti normativi
statali con possibili ricadute sul legislatore regionale, nel caso che tali atti riguar­
dino ambiti di competenza concorrente o trasversali, naturalmente correlati a
competenze regionali.
Inoltre, l’automaticità dell’abrogazione, unita all’indeterminatezza della sua por­
tata, rende impraticabile l’interpretazione conforme a Costituzione, di talché ri­
sulta impossibile circoscrivere sul piano interpretativo gli effetti della disposizio­
ne impugnata ai soli ambiti di competenza statale.
Infine, poiché la previsione censurata dispone la soppressione per incompatibi­
lità, senza individuare puntualmente quali normative risultino abrogate, essa po­
ne le Regioni in una condizione di obiettiva incertezza, nella misura in cui que­
ste debbano adeguare le loro normative ai mutamenti dell’ordinamento statale.
Infatti, le singole Regioni, stando alla norma censurata, dovrebbero ricostruire
se le singole disposizioni statali, che presentano profili per esse rilevanti, risulti­
no ancora in vigore a seguito degli effetti dell’art. 3, comma 3, primo periodo.
La valutazione sulla perdurante vigenza di normative statali incidenti su ambiti
di competenza regionale spetterebbe a ciascun legislatore regionale, e potreb­
be dare esiti disomogenei, se non addirittura divergenti. Una tale prospettiva de­
terminerebbe ambiguità, incoerenza e opacità su quale sia la regolazione vigen­
te per le varie attività economiche, che potrebbe inoltre variare da Regione a
Regione, con ricadute dannose anche per gli operatori economici (Corte cost.,
n. 200 del 2012, n. 8.2 Considerato in diritto).

2.8. Concorrenza e limiti posti agli esercizi commerciali


Particolarmente interessante è la sentenza n. 104 del 2014, avente a og­
getto una legge regionale della Regione Valle d’Aosta che, tra le altre
cose, poneva una serie di limiti agli orari degli esercizi commerciali nel
caso di svolgimento delle attività su area pubblica. In precedenti occa­
sioni la Corte aveva affermato che le norme volte a disciplinare gli ora­

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LA CORTE COSTITUZIONALE E LA CONCORRENZA 123

ri degli esercizi pubblici commerciali dovessero farsi rientrare nel set­


tore “commercio”, di competenza residuale regionale (ad esempio, cfr.
Corte cost., n. 288 del 2010). In questo caso, invece, il giudice delle leg­
gi ha reputato la normativa regionale illegittima perché in contrasto
con la competenza statale in materia di tutela della concorrenza e, con­
seguentemente, con i principi di liberalizzazione posti dallo Stato a tu­
tela dei consumatori.

Occorre al riguardo considerare che il profilo degli orari e dei giorni di apertu­
ra e chiusura degli esercizi commerciali è disciplinato dall’art. 3, comma 1, let­
tera d-bis) del d.l. n. 223 del 2006, come modificato dall’art. 31 del d.l. n. 201 del
2011, il quale stabilisce che “al fine di garantire la libertà di concorrenza [...] le
attività commerciali, come individuate dal decreto legislativo 31 marzo 1998,
n. 114”, sono svolte senza il rispetto – tra l’altro – di orari di apertura e chiusu­
ra, dell’obbligo della chiusura domenicale e festiva, nonché di quello della mez­
za giornata di chiusura infrasettimanale.
Nell’interpretare la citata normativa, questa Corte ha ritenuto “che essa attui un
principio di liberalizzazione, rimuovendo vincoli e limiti alle modalità di eserci­
zio delle attività economiche, e ha così proseguito: ‘L’eliminazione dei limiti agli
orari e ai giorni di apertura al pubblico degli esercizi commerciali favorisce, a
beneficio dei consumatori, la creazione di un mercato più dinamico e più aper­
to all’ingresso di nuovi operatori e amplia la possibilità di scelta del consumato­
re. Si tratta, dunque, di misure coerenti con l’obiettivo di promuovere la con­
correnza, risultando proporzionate allo scopo di garantire l’assetto concorren­
ziale del mercato di riferimento relativo alla distribuzione commerciale’ (sen­
tenza n. 299 del 2012 [...])” (sentenza n. 38 del 2013).
Ora, tra le attività commerciali disciplinate dal d.lgs. n. 114 del 1998, cui l’art. 3
del d.l. n. 223 del 2006 fa riferimento, vi è anche quella che si svolge su aree pub­
bliche (artt. 27 e seguenti) di tal che, anche per queste il legislatore statale ha
inteso espressamente eliminare vincoli in ordine agli orari di apertura e chiusu­
ra dell’attività.
Le uniche limitazioni che è possibile porre allo svolgimento dell’attività di com­
mercio su area pubblica sono quelle individuate dall’art. 28, comma 13, del
d.lgs. n. 114 del 1998, come modificato dal d.lgs. n. 59 del 2010, riconducibili
ad esigenze di sostenibilità ambientale e sociale, a finalità di tutela delle zone di
pregio artistico, storico, architettonico e ambientale, nonché quelle individuate
dall’art. 31 del d.l. n. 201 del 2011.
L’art. 4 della legge reg. n. 5 del 2013, pur eliminando i vincoli alla apertura de­
gli esercizi commerciali, eccettua espressamente dal suo ambito di applicazione
le attività di commercio su area pubblica. Il chiaro tenore letterale della dispo­
sizione consente di ritenere che il principio di liberalizzazione degli orari in es­
sa affermato non si applichi all’attività commerciale su area pubblica. In tal mo­
do però, essa si presta a reintrodurre limiti e vincoli in contrasto con la norma­
tiva statale di liberalizzazione, così invadendo la potestà legislativa esclusiva del­
lo Stato in materia di tutela della concorrenza e violando, quindi, l’art. 117, se­
condo comma, lettera e), Cost.

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124 ALESSANDRO CANDIDO

Pertanto, deve essere dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 4 nella par­


te in cui, nel disporre che le attività commerciali sono svolte senza il rispetto di
orari di apertura o di chiusura e senza obblighi di chiusura domenicale e festiva
o della mezza giornata infrasettimanale, esclude l’attività di commercio su area
pubblica (Corte cost., n. 104 del 2014, n. 5.1 Considerato in diritto).

Sempre con riguardo alla questione della distribuzione commerciale,


con la sentenza n. 125 del 2014 la Corte costituzionale ha annullato una
legge della Regione Umbria nella parte in cui poneva delle restrizioni
superiori a quelle fissate dalla normativa nazionale in materia di crea­
zione di nuovi impianti di distribuzione carburanti. In particolare, la
previsione regionale concernente l’obbligo di erogare contestualmen­
te gasolio e benzina si poneva in contrasto con la legge statale (e, con­
seguentemente, con la clausola della tutela della concorrenza), che al
contrario vieta restrizioni che prevedano obbligatoriamente la presen­
za contestuale di più tipologie di carburanti. Al contempo, la legge re­
gionale prevedeva – secondo il giudice delle leggi illegittimamente – re­
gole discriminatorie e restrittive della concorrenza, rendendo più diffi­
coltosa l’apertura di nuovi esercizi commerciali, in contrasto con i prin­
cipi di liberalizzazione.

Risulta evidente, pertanto, che la norma impugnata introduce nuovi vincoli all’a­
pertura degli esercizi commerciali ponendosi in contrasto, tra l’altro, con i prin­
cipi di liberalizzazione posti: 1) dall’art. 31, comma 2, del d.l. n. 201 del 2011 se­
condo cui: “costituisce principio generale dell’ordinamento nazionale la libertà
di apertura di nuovi esercizi commerciali sul territorio senza contingenti limiti
territoriali o altri vincoli di qualsiasi altra natura, esclusi quelli connessi alla tu­
tela della salute, dei lavoratori, dell’ambiente, ivi incluso l’ambiente urbano, e
dei beni culturali”; 2) dall’art. 1 del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1 (Dispo­
sizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competi­
tività), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 24 marzo
2012, n. 27, che ha stabilito, in attuazione del principio di libertà di iniziativa
economica sancito dall’art. 41 Cost. e del principio di concorrenza sancito dal
Trattato dell’Unione europea, che sono abrogate “a) le norme che prevedono
limiti numerici, autorizzazioni, licenze, nulla osta o preventivi atti di assenso
dell’amministrazione comunque denominati per l’avvio di un’attività economi­
ca non giustificati da un interesse generale, costituzionalmente rilevante e com­
patibile con l’ordinamento comunitario nel rispetto del principio di proporzio­
nalità; b) le norme che pongono divieti e restrizioni alle attività economiche non
adeguati o non proporzionati alle finalità pubbliche perseguite, nonché le di­
sposizioni di pianificazione e programmazione territoriale o temporale autori­
tativa con prevalente finalità economica o prevalente contenuto economico, che
pongono limiti, programmi e controlli non ragionevoli, ovvero non adeguati ov­
vero non proporzionati rispetto alle finalità pubbliche dichiarate e che in parti­
colare impediscono, condizionano o ritardano l’avvio di nuove attività economi­

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LA CORTE COSTITUZIONALE E LA CONCORRENZA 125

che o l’ingresso di nuovi operatori economici ponendo un trattamento differen­


ziato rispetto agli operatori già presenti sul mercato, operanti in contesti e con­
dizioni analoghi, ovvero impediscono, limitano o condizionano l’offerta di pro­
dotti e servizi al consumatore, nel tempo nello spazio o nelle modalità, ovvero
alterano le condizioni di piena concorrenza fra gli operatori economici oppure
limitano o condizionano le tutele dei consumatori nei loro confronti”. […]
In conclusione, le norme impugnate si prestano a reintrodurre limiti e vincoli
in contrasto con la normativa statale di liberalizzazione sopra indicata, così inva­
dendo la potestà legislativa esclusiva dello Stato in materia di “tutela della con­
correnza” e violando, quindi, l’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost. (Cor­
te cost., n. 125 del 2014, n. 2.1 Considerato in diritto).

Sempre a proposito della Regione Umbria, con la sentenza n. 178 del


2014 la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità di una legge re­
gionale che, tra le altre cose, poneva una barriera all’ingresso nel mer­
cato contraria al principio della liberalizzazione (e, dunque, della con­
correnza), obbligando coloro i quali volessero esercitare la professione
di guida turistica in Umbria a dimostrare di conoscere il territorio e i be­
ni storici e naturalistici regionali.

L’art. 3 della legge n. 97 del 2013 – rubricato “Disposizioni relative alla libera
prestazione e all’esercizio stabile dell’attività di guida turistica da parte di citta­
dini dell’Unione europea. Caso EU Pilot 4277/12/MARK” – prevede che “1. L’a­
bilitazione alla professione di guida turistica è valida su tutto il territorio nazio­
nale. Ai fini dell’esercizio stabile in Italia dell’attività di guida turistica, il ricono­
scimento ai sensi del decreto legislativo 9 novembre 2007, n. 206, della qualifica
professionale conseguita da un cittadino dell’Unione europea in un altro Stato
membro ha efficacia su tutto il territorio nazionale. 2. Fermo restando quanto
previsto dal decreto legislativo 9 novembre 2007, n. 206, i cittadini dell’Unione
europea abilitati allo svolgimento dell’attività di guida turistica nell’ambito del­
l’ordinamento giuridico di un altro Stato membro operano in regime di libera
prestazione dei servizi senza necessità di alcuna autorizzazione né abilitazione,
sia essa generale o specifica [...]”.
Questa Corte, in più occasioni, ha ricondotto le misure legislative di liberalizza­
zione di attività economiche alla materia “tutela della concorrenza” che l’art. 117,
secondo comma, lettera e), Cost. riserva alla competenza legislativa esclusiva del­
lo Stato. In particolare si è detto che: “la liberalizzazione, intesa come raziona­
lizzazione della regolazione, costituisce uno degli strumenti di promozione del­
la concorrenza capace di produrre effetti virtuosi per il circuito economico. Una
politica di ‘ri-regolazione’ tende ad aumentare il livello di concorrenzialità dei
mercati e permette ad un maggior numero di operatori economici di compete­
re, valorizzando le proprie risorse e competenze. D’altra parte, l’efficienza e la
competitività del sistema economico risentono della qualità della regolazione,
la quale condiziona l’agire degli operatori sul mercato: una regolazione delle at­
tività economiche ingiustificatamente intrusiva – cioè non necessaria e spropor­
zionata rispetto alla tutela di beni costituzionalmente protetti (sentenze n. 247

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126 ALESSANDRO CANDIDO

e n. 152 del 2010, n. 167 del 2009) – genera inutili ostacoli alle dinamiche eco­
nomiche, a detrimento degli interessi degli operatori economici, dei consuma­
tori e degli stessi lavoratori e, dunque, in definitiva reca danno alla stessa utilità
sociale. L’eliminazione degli inutili oneri regolamentari, mantenendo però quel­
li necessari alla tutela di superiori beni costituzionali, è funzionale alla tutela del­
la concorrenza e rientra a questo titolo nelle competenze del legislatore statale”
(sentenza n. 200 del 2012).
Nel caso in esame è evidente il contrasto tra l’art. 3 della legge n. 97 del 2013 se­
condo cui l’abilitazione alla professione di guida turistica è valida su tutto il ter­
ritorio nazionale e l’art. 73, comma 4, della legge reg. n. 13 del 2013 che, inve­
ce, subordina la possibilità di svolgere la suddetta attività, per le guide turistiche
che hanno conseguito l’abilitazione all’esercizio della professione presso altre
Regioni e che intendono svolgere la propria attività nella Regione Umbria, all’ac­
certamento, da parte della Provincia, della conoscenza del territorio, con le mo­
dalità stabilite dalla Giunta regionale. La norma impugnata, pertanto, introdu­
ce una barriera all’ingresso nel mercato, in contrasto con il principio di libera­
lizzazione introdotto dal legislatore statale.
Per quanto detto, deve essere dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 73,
comma 4, della legge reg. n. 13 del 2013 per violazione dell’art. 117, secondo
comma, lettera e), Cost. con assorbimento dell’altro profilo di censura (Corte
cost., n. 178 del 2014, n. 5 Considerato in diritto).

Degna di nota è infine la decisione n. 216 del 2014, nella quale ci si è in­
terrogati – alla luce degli artt. 3 e 41 della Costituzione – sulla legittimi­
tà costituzionale della norma che non consente alle cdd. parafarmacie la
vendita dei medicinali di “fascia C” soggetti a prescrizione medica. Ri­
chiamando una sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea,
il giudice delle leggi ha giustificato siffatta previsione, affermando che
una liberalizzazione incondizionata della categoria dei prodotti farma­
ceutici da banco potrebbe incidere sulla distribuzione territoriale delle
parafarmacie, producendo effetti negativi sul mercato.

6. − L’ordinanza di rimessione odierna pone a questa Corte il dubbio di legitti­


mità costituzionale relativo alla permanenza – da ritenere residuale, secondo
quanto si è detto – del divieto di vendita nelle parafarmacie dei farmaci di fascia
C soggetti a prescrizione medica.
6.1. − La questione non è fondata.
Per quanto riguarda, innanzitutto, la pretesa violazione dell’art. 3 Cost., occor­
re osservare che non c’è alcuna irragionevolezza nel prevedere che per deter­
minati medicinali, periodicamente individuati dal Ministero della salute dopo
aver sentito l’Agenzia italiana del farmaco, permanga l’obbligo della prescrizio­
ne medica e, di conseguenza, il divieto di vendita nelle parafarmacie. Ed invero,
nonostante siano condivisibili le osservazioni compiute dal TAR rimettente per
quello che riguarda l’esistenza di una serie di elementi comuni alle farmacie e
alle parafarmacie, è indubbio che fra i due esercizi permangano una serie di si­
gnificative differenze, tali da rendere la scelta del legislatore non censurabile in

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LA CORTE COSTITUZIONALE E LA CONCORRENZA 127

termini di ragionevolezza. Le farmacie, infatti, proprio in quanto assoggettate


ad una serie di obblighi che derivano dalle esigenze di tutela della salute dei cit­
tadini, offrono necessariamente un insieme di garanzie maggiori che rendono
non illegittima la permanenza della riserva loro assegnata. Non si tratta di acco­
gliere l’opinione secondo cui i farmacisti che hanno superato il concorso per
l’assegnazione di una farmacia danno maggiori garanzie rispetto a quelli prepo­
sti alle parafarmacie, poiché gli uni e gli altri hanno il medesimo titolo di studio
e sono iscritti a tutti gli effetti all’albo professionale. Si tratta, invece, di prende­
re atto che la totale liberalizzazione della vendita dei farmaci di fascia C sogget­
ti a prescrizione medica – che sono medicinali con una maggiore valenza tera­
peutica, risultando altrimenti privo di senso l’obbligo di prescrizione – verreb­
be affidata ad esercizi commerciali che lo stesso legislatore ha voluto assoggetta­
re ad una quantità meno intensa di vincoli e adempimenti, anche in relazione
alle prescrizioni.
6.2. − Né può giungersi a diversa conclusione invocando l’art. 41 Cost. e il prin­
cipio di tutela della concorrenza.
A questo riguardo va rilevato che, come si è sottolineato, il regime delle farma­
cie è incluso – secondo costante giurisprudenza di questa Corte – nella materia
della “tutela della salute”, pur se questa collocazione non esclude che alcune del­
le relative attività possano essere sottoposte alla concorrenza, come altre nell’am­
bito della medesima materia. Come si è posto in evidenza, infatti, il legislatore,
con il ricordato art. 32 del d.l. n. 201 del 2011, ha ulteriormente ampliato la pos­
sibilità, per le parafarmacie, di vendere medicinali di fascia C, mantenendo fer­
mo il criterio della prescrizione medica quale discriminante tra i farmaci neces­
sariamente dispensati dalle farmacie e quelli che possono esserlo anche dalle
parafarmacie.
L’incondizionata liberalizzazione di quella categoria di farmaci inciderebbe, con
effetti che non sono tutti prevedibili, sulla distribuzione territoriale delle para­
farmacie le quali, non essendo inserite nel sistema di pianificazione sopra richia­
mato, potrebbero alterare il sistema stesso, che è posto, prima di tutto, a garan­
zia della salute dei cittadini.
7. − Come si è già rilevato in precedenza, anche la Corte di Giustizia dell’Unio­
ne europea è stata chiamata a pronunciarsi, sotto il profilo della tutela della li­
bertà di stabilimento, sulla compatibilità della normativa oggi in esame in riferi­
mento ai principi del diritto dell’Unione.
7.1. − Quella Corte, con la sentenza 5 dicembre 2013 (in cause riunite C-159, 160
e 161/12), Venturini, chiamata a risolvere una questione del tutto simile a quel­
la odierna, rimessale dal TAR per la Lombardia, ha affermato che l’art. 49 del
Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE) deve essere interpre­
tato nel senso che esso non osta ad una normativa nazionale che non consente
a un farmacista, abilitato e iscritto all’ordine professionale, ma non titolare di
una farmacia compresa nella pianta organica, di distribuire al dettaglio, in una
parafarmacia, anche quei farmaci soggetti a prescrizione medica che non sono
a carico del Servizio sanitario nazionale, bensì vengono pagati interamente dal­
l’acquirente.
Ha osservato la Corte di Lussemburgo, tra l’altro, che la tutela della salute può
giustificare restrizioni alla libertà di stabilimento (punto 41); che l’apertura del­

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128 ALESSANDRO CANDIDO

le farmacie sul territorio italiano è oggetto di un regime di pianificazione (pun­


to 45) e che la situazione auspicata dalle ricorrenti in quel giudizio equivarreb­
be a poter commercializzare tali medicinali senza osservare il requisito della
pianificazione territoriale (punto 51), con ripercussioni negative sull’effettività
del­l’intero sistema di pianificazione delle farmacie e quindi sulla sua stabilità
(punto 54). La Corte di Giustizia ha pure affermato che la riserva della distribu­
zione di detti farmaci alle sole farmacie è atta a garantire la tutela della salute
(punto 55) e che la normativa italiana al riguardo è proporzionata e necessaria
(punti 58-65).
7.2. − La Corte europea, d’altra parte, ha in più occasioni riconosciuto che l’art. 49
del TFUE deve essere interpretato nel senso che la tutela della libertà di stabi­
limento non osta a che uno Stato membro adotti un regime di autorizzazione
preventiva per l’apertura di nuove farmacie, se tale regime si rivela indispen­
sabile per colmare eventuali lacune nell’accesso alle prestazioni sanitarie, in
maniera tale da garantire un’assistenza sanitaria adeguata alle necessità della po­
polazione, orientata a coprire tutto il territorio e a tenere conto delle regioni ge­
ograficamente isolate o altrimenti svantaggiate (sentenze 1° giugno 2010, in cau­
se riunite C-570/07 e C-571/07, Blanco Perez e Chao Gomez, punti 70 e 71; e
13 febbraio 2014, in causa C-367/12, Sokoll-Seebacher, punti 24-25).
Nella sentenza Sokoll-Seebacher appena richiamata, inoltre, la Corte di Giu­
stizia ha anche precisato che “la salute e la vita delle persone occupano una
posizione preminente tra i beni e gli interessi protetti dal Trattato e che spet­
ta agli Stati membri stabilire il livello al quale essi intendono garantire la tute­
la della salute pubblica e il modo in cui tale livello debba essere raggiunto. Poi­
ché quest’ultimo può variare da uno Stato membro all’altro, si deve riconosce­
re agli Stati membri un margine di discrezionalità” (punto 26). Emerge da que­
sta giurisprudenza, quindi, che le ragioni di tutela della salute, declinate se­
condo le peculiarità della normativa nazionale, ben consentono di derogare
all’ampia nozione di libertà di stabilimento e, di conseguenza, di libertà di
impresa.
Tali considerazioni – che vanno ben oltre la semplice esclusione della violazio­
ne dei principi della libertà di stabilimento – corroborano ulteriormente il con­
vincimento di questa Corte nel senso che si è detto.
8. − La prospettata questione, dunque, deve essere dichiarata non fondata (Cor­
te cost., n. 216 del 2014).

3. Una conclusione

Uno degli aspetti maggiormente rilevanti della più recente giurispruden­


za costituzionale (perlomeno con riferimento all’ultimo quinquennio)
è l’attenzione dimostrata verso i principi affermati dall’Autorità antitrust
(Argentati 2015, pp. 41 ss.). Si tratta invero di un dialogo auspicato dal
giudice costituzionale Amato, secondo il quale la Corte dovrebbe “nu­
trirsi, più di quanto non abbia fatto sinora, della cultura del diritto anti­
trust, alla stessa stregua di quanto è accaduto per la cultura di altre disci­

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LA CORTE COSTITUZIONALE E LA CONCORRENZA 129

pline, che si riflettono in tante, mirabili sentenze che essa ha adottato”


(si rinvia alla relazione presente nella prima parte del volume).
Su un piano meramente statistico, va osservato che nei conflitti tra
Stato e Regioni le dichiarazioni di incostituzionalità hanno quasi sempre
riguardato leggi regionali, mentre sono state rare le ipotesi di annulla­
mento delle norme statali per violazione dei principi concorrenziali.
Inoltre, secondo una parte della dottrina, nel giudizio di costituzio­
nalità la tutela della concorrenza ha progressivamente assunto una rile­
vanza sempre più economica (Buzzacchi e Pizzolato 2013, p. 816), al pun­
to da influenzare anche il linguaggio della Corte, che in alcuni circoscrit­
ti casi non si è limitata a sindacare la legittimità della norma sulla base
dei noti parametri costituzionali, giustificando le proprie decisioni an­
che attraverso richiami di principi tipici della dottrina economica. Per
fare un esempio, con la menzionata sentenza n. 200 del 2012, i giudici
di Palazzo della Consulta hanno interpretato la concorrenza e la libera­
lizzazione dei mercati alla luce dell’esigenza di razionalizzare la regola­
zione, in modo da eliminare le barriere che impediscono il libero eser­
cizio dell’attività economica, pur senza tralasciare l’obiettivo dell’utilità
sociale (Argentati 2015, p. 50). E non è un caso se la necessità di costruire
un sistema di regole di qualità (ad esempio, eliminando gli inutili oneri
regolamentari) sia stata più volte messa in rilievo proprio dall’Autorità
garante della concorrenza e del mercato nelle sue relazioni annuali.
Ciò posto, se da un lato il dialogo tra istituzioni (che tuttavia hanno
natura, compiti, nonché finalità completamente diversi e financo poten­
zialmente divergenti) è stato positivo sul piano dell’apertura dei mercati,
non può al contempo omettersi di rilevare che il diritto antitrust (ispira­
to in larga misura dall’attività dell’Agcm) ha ulteriormente accentuato
le spinte centripete che, sia pure con rare eccezioni, hanno caratterizza­
to la giurisprudenza della Corte costituzionale successiva alla riforma del
Titolo V (sulle prime interpretazioni dell’art. 117, secondo comma, let­
tera e), Cost., cfr. Libertini 2005, pp. 1428 ss.). In particolare, con riferi­
mento alla competenza oggetto del presente contributo, il giudice delle
leggi ha attribuito un carattere potenzialmente indefinito e indetermi­
nato alla clausola della “tutela della concorrenza” di cui all’art. 117, se­
condo comma, lettera e), Cost.: quest’ultima, come fosse un passepartout,
è stata spesso utilizzata molto più che come una materia trasversale (Can­
dido 2009, pp. 400-401), sovrapponendosi con altre competenze mate­
rie-valore (in dottrina, non manca chi sostiene che la concorrenza sia un
“meta-valore”; Guarnier 2016, p. 15) e andando così a scalfire profonda­
mente, fino in alcuni casi ad annichilire, le competenze concorrenti o
quelle residuali regionali.
L’auspicio del giudice costituzionale Amato è che si riesca a uscire
“al più presto dal clima e dalla subcultura della centralizzazione perma­

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130 ALESSANDRO CANDIDO

nente” (si rinvia ancora una volta alla relazione presente nella prima
parte del volume), consentendo alla concorrenza di giovarsi (anche)
del contributo delle autonomie, le quali tuttavia dovrebbero essere la­
sciate finalmente libere di esprimersi, in una logica di sana e proficua
differenziazione.

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LA CORTE COSTITUZIONALE E LA CONCORRENZA 131

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132 ALESSANDRO CANDIDO

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GIOVANNI BOGGERO

La giurisprudenza di alcune corti costituzionali


europee

1. Introduzione

In un contesto europeo di crisi della finanza pubblica, diverse corti co­


stituzionali si sono confrontate con delicate operazioni di bilanciamen­
to tra garanzie dei diritti fondamentali e protezione di altri interessi di
rango costituzionale, tra i quali figura, in modo particolare, il vincolo
dell’equilibrio di bilancio. Nell’ultimo decennio, si contano, infatti, nu­
merose sentenze straniere aventi a oggetto la conformità a Costituzione
di decisioni politiche emergenziali caratterizzate da un impatto signifi­
cativo sull’esercizio di libertà negative e positive riconosciute in capo a
cittadini e stranieri, nonché sulla “natura” delle relazioni istituzionali tra
Stato e mercato. Diverse corti costituzionali europee hanno, infatti, as­
sunto il ruolo di fori privilegiati dinanzi ai quali i cittadini hanno censu­
rato provvedimenti controversi in tema di protezione sociale e governan-
ce economica.
La breve rassegna giurisprudenziale europea qui proposta, lungi dal
soddisfare requisiti di completezza, prende in esame le sole pronunce
menzionate e discusse dai diversi relatori partecipanti al ciclo di incon­
tri. Specifica attenzione sarà, quindi, dedicata a quei profili che attengo­
no al complicato rapporto tra garanzia di diritti civili, politici e sociali,
individuali o collettivi e discrezionalità del legislatore statale nell’ambito
della politica fiscale, economica o di bilancio, oltreché alle argomenta­
zioni per principi e agli strumenti processuali adoperati dalle corti per
corroborare la struttura del decisum.
Tra le sentenze in esame si ricordano la pronuncia del Bundesverfas-
sungsgericht del 12 settembre 2012 sul rapporto tra il cd. Meccanismo Eu­
ropeo di Stabilità (MES) e responsabilità parlamentare di bilancio, non­
ché quella del 6 dicembre 2016 sulla legge federale che aveva drastica­
mente revocato la licenza a otto reattori nucleari in funzione e ridotto il
ciclo di operatività di altri otto impianti. Degne di attenzione sono state,
poi, la sentenza n. 139 del 21 luglio 2016 del Tribunal Constitucional spa­
gnolo sulla sostenibilità del sistema di assistenza sanitaria e, infine, alcu­
ne sentenze emesse tra il 2011 e il 2015 dal Tribunal Constitucional porto­

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134 GIOVANNI BOGGERO

ghese, in particolar modo la n. 353 del 5 luglio 2012 e la n. 187 del 5 apri­
le 2013 in tema di riduzione e sospensione del pagamento delle tredice­
sime, delle quattordicesime e delle ferie dei pubblici funzionari e in te­
ma di aumento dell’imposizione fiscale e/o contributiva sulle pensioni
e sugli stipendi dei medesimi dipendenti da parte delle leggi sul bilan­
cio dello Stato.
A ben vedere, si tratta di questioni di legittimità costituzionale
dall’oggetto alquanto eterogeneo, in ordine alle quali due delle tre cor­
ti citate si sono pronunciate con dispositivi di parziale fondatezza, in
conseguenza dei quali il margine di discrezionalità attribuito al Parla­
mento nazionale nell’esercizio della funzione legislativa e di bilancio
in contesti di necessità e urgenza nazionale o internazionale ne è risul­
tato variamente ridotto. In tal modo, i giudici costituzionali di Germa­
nia e Portogallo, ciascuno con l’impiego di diverse tecniche decisorie,
talune delle quali recuperate e fatte proprie allo stesso tempo anche
dalla Corte costituzionale italiana, hanno caducato leggi per la loro na­
tura arbitraria, più che per la lesione diretta di diritti soggettivi pubbli­
ci, come il diritto al lavoro, di proprietà o all’assistenza sociale. A tal ri­
guardo, giova rilevare come esse abbiano frequentemente scrutinato le
disposizioni oggetto alla luce del principio di eguaglianza, declinato se­
condo i diversi canoni della razionalità e della ragionevolezza o propor­
zionalità.
Diverso, invece, da ultimo, il caso spagnolo, preso in esame per segna­
lare l’esistenza di forti contrasti interni a un organo di giustizia costitu­
zionale tradizionalmente favorevole a preservare un ampio margine di
discrezionalità del legislatore nelle scelte di politica sociale. Come si ve­
drà, invero, anche nelle sentenze portoghesi e tedesche convivono, ac­
canto a forti tracce di attivismo giudiziario, significativi elementi di judi-
cial self-restraint.

2. Frammenti di giurisprudenza portoghese. Tra prudentia e sollicitudo

Tra le pronunce europee a un tempo più note e controverse si anno­


verano quelle rese dal Tribunale costituzionale portoghese in un pe­
riodo nel quale lo Stato, in cambio della concessione di un prestito a
tassi più favorevoli di quelli di mercato, era interessato dall’applica­
zione di un programma triennale di aggiustamento economico-finan­
ziario (cd. PAEF), elaborato congiuntamente dalla Commissione eu­
ropea, dalla Banca centrale europea e dal Fondo monetario interna­
zionale (cd. Trojka).
Tali sentenze sollevano questioni di varia natura: dai limiti posti dal­
la Costituzione portoghese alla discrezionalità del legislatore nella con­

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LA GIURISPRUDENZA DI ALCUNE CORTI COSTITUZIONALI EUROPEE 135

formazione dei diritti sociali all’utilizzo del parametro della ragionevo­


lezza per scrutinare disposizioni di legge di bilancio fino a toccare la
grammatica dei rapporti tra ordinamenti europeo e domestico.
Con l’Acórdâo del 5 luglio 2012, n. 353 (rel. João Cura Mariano), il Tri-
bunal Constitucional ha dichiarato l’illegittimità costituzionale delle dispo­
sizioni della legge n. 64-B/2011 del 30 dicembre 2011 sul bilancio dello
Stato per l’anno 2012 (“Lei do Orçamento do Estado para 2012”), nella
parte in cui sospendevano il pagamento della tredicesima e quattordicesi­
ma mensilità dei dipendenti pubblici, avendo esse prodotto la lesione del
principio di uguaglianza nella ripartizione degli oneri pubblici (“igualda­
de na repartição dos encargos públicos”), così come ricavabile dall’art. 13
della Costituzione portoghese del 1976.
Tale disposizione costituzionale è stata interpretata nel senso che la
legge deve stabilire un trattamento equo o comunque ragionevolmente
differenziato tra lavoratori del pubblico impiego e quelli del settore pri­
vato. Infatti, se è vero che da un lato incombe su ciascun cittadino il do­
vere costituzionale di contribuire alle spese dello Stato secondo le pro­
prie capacità (“Interessando a sustentabilidade das contas públicas a to­
dos, todos devem contribuir, na medida das suas capacidades, para su­
portar os reajustamentos indispensáveis a esse fim”) e quindi il ricorso
eccezionale a una misura che riduca il reddito di chi riceve stipendi pub­
blici non può dirsi di per sé incostituzionale, tuttavia occorre che, nell’im­
porre tali sacrifici, il legislatore osservi quei limiti ricavabili dall’applica­
zione del principio di uguaglianza.
A tal proposito, il Tribunale sente però il bisogno di operare una sor­
ta di distinguishing rispetto al proprio precedente Acórdâo del 21 settem­
bre 2011, n. 396, che aveva mandato indenni analoghe disposizioni del­
la legge sul bilancio dello Stato per l’anno 2011, atteso che, in questo ca­
so, le misure volte a ridurre il disavanzo pubblico non sarebbero conte­
nute “dentro dos limites do sacrifício”. Infatti,

[pur non essendo dubitabile che tale sospensione consentisse effettivamente]


uma redução segura e imediata de despesas fixas com pensões e remunerações
do setor público que possibilitam uma poupança certa e garantida para os co­
fres do Estado, [allo stesso tempo, tuttavia,] não possa ser ignorado que ela igual­
mente [determina automaticamente] uma diminuição da receita do IRS e das con­
tribuições para a Segurança Social e tem efeitos recessivos no consumo interno, com a
consequente diminuição generalizada das receitas públicas.

Tale osservazione empirica di chiaro stampo keynesiano, tesa a sottoli­


neare l’incidenza negativa sul moltiplicatore del PIL delle “misure di au­
sterità”, viene ricavata dal Tribunale a partire dalla confutazione delle te­
si governative esposte nella relazione illustrativa di accompagnamento al

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136 GIOVANNI BOGGERO

bilancio dello Stato, secondo le quali i provvedimenti sarebbero giustifi­


cati dalla circostanza per cui i lavoratori del settore pubblico beneficia­
no in media di stipendi superiori rispetto a quelli percepiti nel settore
privato. Lungi dall’astenersi dal sindacare l’efficacia e quindi l’intrinse­
ca razionalità economica delle scelte allocative del legislatore in sede di
bilancio, in tal caso a loro volta derivanti dal rispetto dei vincoli conte­
nuti nel programma triennale di aggiustamento, il Tribunale entra so­
stanzialmente nel merito delle singole misure, rilevando, innanzitutto,
una sorta di eccesso di potere del legislatore per difetto di motivazione,
rectius l’inadeguatezza del criterio della valutazione comparativa delle re­
tribuzioni medie tra lavoratori del pubblico impiego e lavoratori del set­
tore privato, dal momento che

os tipos de trabalho e de funções que são exercidos no setor público não são de
modo nenhum necessariamente iguais aos do setor privado.

Di contro, il trattamento differenziato avrebbe potuto qualificarsi come


non irragionevole solo se il legislatore avesse preso in considerazione le
differenze retributive con riguardo ad attività tra di loro comparabili nei
due settori, tenuto comunque conto del fatto che vi sono funzioni ine­
renti l’esercizio della sovranità che non possono essere svolte da opera­
tori privati, per le quali, quindi, non è possibile alcun raffronto. Nessun
ruolo gioca, invece, nel ragionamento del Tribunale l’argomento per il
quale dovrebbe essere proprio la natura ontologicamente diversa delle
attività del settore pubblico e di quello privato a giustificare la discrezio­
nalità del legislatore nella riduzione delle retribuzioni.
Del pari, anche la relativa sicurezza del posto di lavoro nel pubblico
impiego non è ritenuta un criterio idoneo a giustificare un prelievo ag­
giuntivo soltanto sui redditi dei lavoratori del settore pubblico, dal mo­
mento che esso, incidendo su quei soggetti in quel momento occupati
nel settore, è del tutto “irrelevante para a medida dessa capacidade” (sul
punto cfr. de Almeida Ribeiro 2013).
In sostanza, quindi, pur giudicando astrattamente razionale la previ­
sione di un trattamento differenziato tra lavoratori del pubblico impie­
go e lavoratori del settore privato, il Tribunale sottolinea come, in con­
creto, il legislatore non abbia ponderato in maniera sufficientemente
proporzionata i provvedimenti di contenimento del deficit, non poten­
do essi gravare in misura eccessiva sulla prima categoria di lavoratori e
non anche sulla seconda. In Italia, tale ragionamento riecheggia la co­
eva sentenza n. 223 del 2012, con la quale la Corte costituzionale ha ri­
tenuto irragionevole e arbitrario il prelievo straordinario sugli stipendi
pubblici più elevati, anziché prevedere “un universale intervento impo­
sitivo” che colpisse anche i redditi dei lavoratori del settore privato. Ana­

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LA GIURISPRUDENZA DI ALCUNE CORTI COSTITUZIONALI EUROPEE 137

logamente, anche in Portogallo il Tribunale costituzionale ha censura­


to l’effetto discriminatorio recato dal trattamento differenziato, osser­
vando che

poderia configurar-se o recurso a soluções alternativas para a diminuição do défice, quer


pelo lado da despesa (v.g., as medidas que constam dos referidos memorandos
de entendimento), quer pelo lado da receita (v.g. através de medidas de carácter
mais abrangente e efeito equivalente à redução de rendimentos).

Tali soluzioni alternative, incidenti sia sul lato della spesa, sia sul lato del­
le entrate, avrebbero potuto realizzare ugualmente l’interesse pubblico,
sgravando al contempo i lavoratori del pubblico impiego. Di contro, lad­
dove le misure pesino in misura preponderante su questi ultimi, la diffe­
renza nel grado di sacrificio non può non essere circondata da alcuni li­
miti improntati al canone dell’equità, atteso che

a igualdade jurídica é sempre uma igualdade proporcional, pelo que a desigual­


dade justificada pela diferença de situações não está imune a um juízo de pro­
porcionalidade. A dimensão da desigualdade do tratamento tem que ser proporcionada
às razões que justificam esse tratamento desigual, não podendo revelarse excessiva.

Il predetto concetto di “uguaglianza proporzionale”, così come ricavabi­


le dall’art. 13 Cost. portoghese, non è quindi dissimile da quello di razio­
nalità e di ragionevolezza che si desume dall’art. 3 della Costituzione ita­
liana e che è stato frequentemente utilizzato come parametro in sede di
giudizio di legittimità costituzionale proprio laddove si è trattato di scru­
tinare la non arbitrarietà nella ripartizione degli oneri finanziari tra di­
verse categorie di soggetti destinatari delle disposizioni oggetto.
Significativo è, infine, che, ai sensi dell’art. 282, comma 4, Cost. por­
toghese, alla declaratoria di illegittimità costituzionale delle disposizioni
censurate abbia fatto seguito una modulazione degli effetti temporali del­
la sentenza, avendo il giudice costituzionale lusitano deciso di differire
la caducazione delle disposizioni oggetto all’esercizio finanziario succes­
sivo rispetto a quello allora in corso, in tal modo riducendo di molto la
portata pratica dell’annullamento. Tale statuizione, i cui echi sono ben
evidenti nelle sentenze n. 10 del 2015 e n. 178 del 2015 della nostra Cor­
te costituzionale, trovava giustificazione nel fatto che:

o montante da poupança líquida da despesa pública que se obtém com a medi­


da de suspensão do pagamento dos subsídios de férias e de Natal assume uma di-
mensão relevante nas contas públicas e no esforço financeiro para se atingir a meta
traçada, pelo que dificilmente seria possível, no período que resta até ao final do ano,
projetar e executar medidas alternativas que produzissem efeitos ainda em 2012, de
modo a poder alcançar-se a meta orçamental fixada.

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138 GIOVANNI BOGGERO

In altre termini, a causa della natura successiva del controllo di costitu­


zionalità in parola, al quale non sempre è in grado di offrire un’alterna­
tiva idonea il controllo in via preventiva esercitato dal Tribunale su ini­
ziativa del Presidente della Repubblica ai sensi dell’art. 278 Cost.1, il sin­
dacato è stato esercitato a una certa, seppur tutto sommato limitata, di­
stanza di tempo rispetto all’entrata in vigore della legge di bilancio. Per­
tanto, l’efficacia ex tunc della pronuncia di accoglimento avrebbe costi­
tuito una limitazione troppo grave della discrezionalità politica del legi­
slatore, il quale sarebbe stato costretto, in maniera necessariamente fret­
tolosa, a varare un assestamento di bilancio in un contesto nel quale i
timori delle istituzioni creditrici circa il recupero della “capacidade de
financiamento do Estado português” rischiavano di moltiplicarsi, impe­
dendo il corretto funzionamento del meccanismo di condizionalità
finanziaria.
Il pragmatismo del giudice costituzionale lusitano è stato però par­
zialmente abbandonato l’anno successivo, in occasione di un giudizio
vertente su analoghe doglianze concernenti talune disposizioni della leg­
ge n. 66-B del 31 dicembre 2012 sul bilancio dello Stato per l’anno 2013
(“Lei do Orçamento do Estado para 2013”). Con l’Acórdâo del 5 aprile
2013, n. 187 (rel. Carlos Fernandes Cadilha) il Tribunal Constitucional ha,
infatti, dichiarato l’illegittimità costituzionale di alcune delle disposizio­
ni censurate in via principale dalle minoranze parlamentari, dal Presi­
dente della Repubblica e dal Difensore civico senza, tuttavia, contener­
ne la retroattività degli effetti. In particolare, oggetto di caducazione so­
no state la sospensione parziale o totale del pagamento dell’indennità di
ferie ai lavoratori del pubblico impiego con redditi mensili superiori ai
600 euro (art. 29), così come legislativamente estesa anche a insegnanti
e ricercatori (art. 31), la sospensione del pagamento del 90 per cento
dell’indennità di ferie per i pensionati (art. 77) e, infine, l’introduzione
di contributi previdenziali del 6 per cento per i soggetti percettori del
sussidio di disoccupazione e del 5 per cento per i percettori dell’inden­
nità di malattia (art. 117, comma 1).
Per quanto riguarda la prima questione, il Tribunale ha stabilito che
la proroga della sospensione totale o parziale dell’indennità di ferie per i
lavoratori del pubblico impiego non violasse il principio di tutela dell’affida­
mento, così come a sua volta desumibile dal principio dello Stato di di­

1
Il sindacato sulla legge di bilancio in via preventiva su iniziativa del Presidente della Re­
pubblica avrebbe, infatti, il difetto di ostacolare l’entrata in vigore della legge di bilancio
stessa, costringendo il Parlamento ad autorizzare il Governo all’esercizio provvisorio. Il
controllo in via preventiva è stato però alla fine esercitato sul progetto di legge recante il
bilancio dello Stato per l’anno 2013, che ha poi dato origine alla decisione n. 187/2013
del Tribunale costituzionale.

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LA GIURISPRUDENZA DI ALCUNE CORTI COSTITUZIONALI EUROPEE 139

ritto di cui all’art. 2 Cost. portoghese, ma, stante il cumulo con la decur­
tazione delle retribuzioni dei lavoratori del pubblico impiego di impor­
to uguale o superiore ai 1.500 euro lordi mensili di cui all’art. 27, di per
sé ritenuta non illegittima costituzionalmente, violasse invece il predet­
to principio di uguaglianza proporzionale nella ripartizione degli oneri
pubblici di cui all’art. 13 Cost. portoghese,

não só porque o tratamento diferenciado dos trabalhadores do setor público não


pode continuar a justificar-se através do caráter mais eficaz das medidas de re­
dução salarial, em detrimento de outras alternativas possíveis de contenção de
custos, como também porque a sua vinculação ao interesse público não pode
servir de fundamento para a imposição continuada de sacrifícios a esses trabalha­
dores mediante a redução unilateral de salários, nem como parâmetro valorati­
vo do princípio da igualdade por comparação com os trabalhadores do setor pri­
vado ou outros titulares de rendimento. E ainda porque a penalização de certa cate-
goria de pessoas, por efeito conjugado da diminuição de salários e do aumento generaliza-
do da carga fiscal, põe em causa os princípios da igualdade perante os encargos públicos
e da justiça tributária.

In sostanza, quindi, in continuità con il richiamato precedente del 2012,


il Tribunale ha tentato di limitare il proprio sindacato a un controllo
sulla razionalità/proporzionalità del trattamento differenziato. A tal fi­
ne, non considera la singola misura in maniera isolata, ma cerca di col­
locarla nel quadro complessivo dell’intera manovra di bilancio, vaglian­
done l’impatto cumulativo insieme con le altre riduzioni di spesa e con
gli aumenti di pressione fiscale. Peraltro, il Tribunale ha ricordato al
proposito che

O decurso do tempo implica um acréscimo de exigência ao legislador no sentido de encon-


trar alternativas que evitem que, com o prolongamento, o tratamento diferencia­
do se torne claramente excessivo para quem o suporta, e exige ao legislador um
ónus de fundamentação em termos de valores previsíveis para as diversas alter­
nativas possíveis de aumento de receita ou redução de despesa.

In altre parole, la proroga di una misura di riduzione della spesa pubbli­


ca che produce un trattamento differenziato richiede, con il passare del
tempo, un sempre maggiore sforzo di giustificazione da parte del legisla­
tore che la adotta, anche alla luce delle alternative possibili in termini di
politica economica. Il Tribunale ha collegato quindi la natura eccessiva
e sproporzionata del trattamento al decorso del tempo, ritenendo che la
transitorietà, quando effettivamente qualificabile come tale, sia di per sé
un elemento in grado di dotare una misura del carattere della ragione­
volezza. Con il passare del tempo, invece, al legislatore è fatto obbligo di
vagliare misure alternative di minore impatto.

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140 GIOVANNI BOGGERO

Non dissimile è il ragionamento svolto dalla maggioranza del Colle­


gio con riguardo alla sospensione del pagamento del 90 per cento dell’in-
dennità di ferie per i pensionati. A tal proposito, il Tribunale ha sottolineato
come anche le limitazioni del diritto alla pensione − inteso a un tempo
come “manifestação do direito de propriedade”, di cui all’art. 62 Cost. e
“do direito à segurança social”, di cui all’art. 63 Cost. − debbano essere
giustificate sotto il profilo della tutela dell’affidamento e del principio di
uguaglianza.
In particolare, a differenza dei ricorrenti, il Tribunale ha ritenuto
di poter stabilire un’analogia tra pensionati e lavoratori del pubblico
impiego, “quanto ao significado e impacto da redução de rendimen­
tos”. Rispetto ai primi, i pensionati godono, tuttavia, di una garanzia
costituzionale ulteriore, derivante dalla tutela delle legittime aspettive
da loro riposte nella “manutenção do exato montante da pensão, tal
como fixado por ocasião da passagem à reforma”. Pertanto, al Tribuna­
le spetta esercitare un controllo sul punto di equilibrio trovato dal le­
gislatore nel bilanciare la tutela dell’affidamento dei pensionati e le ra­
gioni di interesse pubblico che hanno originato il taglio alle prestazio­
ni previdenziali. Stante un modello di previdenza sociale che si fonda
su uno schema a ripartizione e non a capitalizzazione, il Tribunale ha
ritenuto che l’interesse dello Stato di garantirne la sostenibilità finan­
ziaria giustificasse la misura di sospensione e “não constitui uma ofen­
sa desproporcionada à tutela da confiança”. Il parametro della tutela
dell’affidamento acquisirà, invece, un’importanza decisiva nella giuri­
sprudenza successiva del Tribunale lusitano (cfr. le sentenze n. 862 del
2013 e n. 575 del 2014), in ragione del protrarsi delle misure di ridu­
zione della spesa.
Tuttavia, sotto il profilo dell’uguaglianza proporzionale nella riparti­
zione degli oneri pubblici, il Collegio, nel raffrontare con grande dovi­
zia di dettagli le rispettive posizioni, ha ravvisato un’eccessiva sproporzio­
ne nella differenziazione del trattamento dei pensionati rispetto ai lavo­
ratori del pubblico impiego, atteso che

pelo efeito cumulado do conjunto das medidas que foram aplicadas [tra cui il
contributo straordinario di solidarietà e la tassa aggiuntiva del 3,5% sui redditi]
os pensionistas sofreram agora uma penalização superior à dos trabalhadores do setor públi-
co. [Per tale ragione, la sospensione dell’indennità è un provvedimento] exces­
sivamente gravoso e justificativo de um juízo de inconstitucionalidade por vio­
lação do princípio da igualdade proporcional.

Sotto la scure della declaratoria di incostituzionalità è caduta, infine,


anche la disposizione che ha introdotto “contributi previdenziali nella mi-

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LA GIURISPRUDENZA DI ALCUNE CORTI COSTITUZIONALI EUROPEE 141

sura del 6 per cento per i soggetti percettori di sussidio di disoccupazione e del 5
per cento per i soggetti percettori di indennità di malattia” (art. 117, comma 1).
A tal proposito, il Tribunale ha, innanzitutto, deciso che l’onere contri­
butivo introdotto dal legislatore

não suscita em si um problema de invalidade constitucional por referência ao


direito à segurança social, [dal momento che la Costituzione agli artt. 59, com­
ma 1, lettera e) e 63, comma 3] não assegura o direito a um concreto montante
de assistência material [e che, comunque, trattasi di] uma medida excecional,
de caráter transitório, [come tale] não é constitucionalmente desconforme por
referência aos parâmetros invocados pelo requerente, [nel senso che non priva
i lavoratori dei benefici previsti, ossia non impedisce che questi ultimi assolvano
comunque alla loro precipua funzione di sicurezza sociale.]

Tuttavia, in concreto l’importo dei due tipi di indennità, così come ridot­
to sulla base dell’onere contributivo oggetto del ricorso, rischia di resta­
re al di sotto del

nível mínimo que foi já objeto de concretização legislativa e que se encontra se­
dimentado por referência a uma certa percentagem da retribuição mínima men­
sal, no caso do subsídio por doença, ou ao indexante dos apoios sociais, no ca­
so do subsídio de desemprego.

Pertanto, occorre vagliare la misura alla luce del principio di proporzio­


nalità, parametro che il Tribunale ha ricavato in questo caso dall’art. 2
Cost. portoghese. Accanto al controllo inerente al rispetto dell’uguaglian­
za proporzionale nella ripartizione degli oneri pubblici, attraverso il qua­
le il giudice costituzionale “está habilitado tanto a escrutinar a racionali­
dade do fundamento, invocado pelo legislador, para conferir a diferen­
tes grupos de cidadãos tratamentos jurídicos diversos − [quello che nel­
l’ordinamento italiano designeremmo come controllo di razionalità] −
quanto a, mais intensamente, escrutinar ainda a medida da diferença que
é imposta, e a sua adequação ou razoabilidade face ao fundamento invo­
cado” (ciò che nell’ordinamento italiano qualificheremmo come con­
trollo sulla ragionevolezza), viene svolto anche un controllo alla luce del
principio di proporzionalità, che, sulla scorta dell’esempio tedesco, si
esprime nel divieto di adottare provvedimenti eccessivi da parte del legi­
slatore (cd. Übermaßverbot), ossia nella necessità e idoneità del provvedimento
a raggiungere gli obiettivi legittimamente perseguiti.
A questo proposito, il giudice costituzionale lusitano ha stabilito che

[la disposizione non è né idonea, né necessaria] para a prossecução dos fins vi­
sados pela lei, [ossia al fine di] reforçar o financiamento da segurança social, [at­
teso che si tratta di] uma medida que atinja aqueles beneficiários cujas prestações

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142 GIOVANNI BOGGERO

estão já reduzidas a um montante que o próprio legislador considerou corre­


sponder a um mínimo de sobrevivência para aquelas específicas situações de ri­
sco social. [Parimenti, essa è anche] de todo desrazoável, [dal momento che col­
pisce] os beneficiários que se encontram em situação de maior vulnerabilidade
por não disporem de condições para obterem rendimentos do trabalho […] e
abrange as prestações sociais que precisamente revestem uma função sucedânea
da remuneração salarial de que o trabalhador se viu privado.

Infine, giova ricordare che il Tribunale ha dichiarato anche la lesione del-


la garanzia di un’esistenza libera e dignitosa (existência condigna), così come
elaborata dalla giurisprudenza costituzionale a partire dai principi fon­
damentali di cui agli artt. 1 e 2 Cost. e dall’art. 59, comma 1, lettera a),
Cost., dal momento che la misura non assicura

o grau de concretização do direito que deveria entender-se como corresponden­


do, na própria perspetiva do legislador, ao mínimo de sobrevivência de que o
beneficiário não pode ser privado.

Si tratta dell’unico caso nell’ambito della cd. giurisprudenza della crisi


del Tribunal Constitucional portoghese in cui sia stata censurata anche la
violazione diretta da parte del legislatore di un diritto fondamentale di
natura sociale, seppur congiuntamente ai vizi di arbitrarietà della dispo­
sizione di legge.
Sorte diversa è toccata, infine, alle altre disposizioni censurate in via
d’azione, per le quali, invece, è prevalso uno scrutinio dall’esito oppo­
sto; circostanza che, insieme con l’articolata opinione dissenziente di cin­
que giudici, rende oltremodo evidente la polarizzazione determinatasi
all’esito dello scrutinio. Il Collegio, infatti, facendo leva in particolar mo­
do sul proprio precedente n. 396/2011, che salvaguardava al massimo il
marge de liberdade do legislador fiscal, ha ritenuto che il bilanciamento ope­
rato dal legislatore tra l’interesse finanziario dello Stato al consolidamen­
to dei conti pubblici, da un lato, e svariati diritti fondamentali aventi ran­
go costituzionale, dall’altro, fosse rispettoso del principio di proporzio­
nalità, oltreché di tutela dell’affidamento. Nello specifico, sono passate
indenni al vaglio di costituzionalità misure quali il contributo straordina­
rio di solidarietà sugli assegni pensionistici di importo uguale o superio­
re ai 1.350 euro mensili (art. 78), le riduzioni delle retribuzioni dei lavo­
ratori del pubblico impiego (art. 27), le restrizioni al pagamento degli
straordinari dei lavoratori del pubblico impiego secondo determinate
percentuali (art. 45), le modifiche al Codice sulle imposte delle persone
fisiche (art. 186) e l’applicazione di una sovrattassa del 3,5 per cento sui
redditi delle persone fisiche (art. 187).
Con riferimento all’art. 27, la riduzione delle retribuzioni dei dipendenti

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LA GIURISPRUDENZA DI ALCUNE CORTI COSTITUZIONALI EUROPEE 143

pubblici non è stata ritenuta lesiva del principio di tutela dell’affidamen­


to, visto che la misura, benché non fosse stata pensata per un orizzonte
temporale più ampio sin dal 2011,

era praticamente certa a sua duração plurianual e a necessidade da sua inclusão


nas leis do orçamento dos anos subsequentes, como forma de dar resposta nor­
mativa a uma conjuntura excecional que se pretendia corrigir.

Parimenti, il Tribunale non ha ritenuto di dover modificare il proprio


precedente del 2011 in ordine alla conformità della predetta riduzione
al principio di uguaglianza proporzionale nella ripartizione degli oneri
pubblici, dal momento che essa

“pelo lado da despesa, só a diminuição de vencimentos garantia eficácia certa e


imediata” para a redução do “peso da despesa do Estado, com a finalidade de
reequilíbrio orçamental”, e, por outro, com a circunstância de, em vista deste
fim, quem recebe por verbas públicas não se encontrar “em posição de igualda­
de com os restantes cidadãos”.

Diversa è la questione già esaminata dell’effetto cumulativo di tale misu­


ra con la sospensione totale o parziale dell’indennità di ferie per i dipen­
denti pubblici di cui all’art. 29. A tal proposito, è appena il caso di rile­
vare che, se pure lo scrutinio circa gli effetti cumulativi delle misure si
iscrive in un’argomentazione di tipo sistematico, come tale necessaria
per ponderare la proporzionalità degli interventi, esso risulta del pari al­
quanto arbitrario quanto alla scelta della disposizione, la seconda anzi­
ché la prima, da giudicare incompatibile con il dettato costituzionale
(Pampalone 2014).
Più succinte appaiono le motivazioni del Tribunale con riferimento
al taglio degli straordinari dei lavoratori del pubblico impiego di cui all’art. 45,
per il quale la conformità al principio di tutela dell’affidamento è moti­
vata alla luce delle argomentazioni già svolte con riferimento agli artt. 27
e 29, mentre per quanto riguarda il rispetto del principio di uguaglian­
za proporzionale, il Collegio ritiene che la differenza di trattamento “não
tem correspondência em valor significante para identificar, sem margem
para dúvidas, uma situação de desigualdade desrazoável”. Rispetto ai la­
voratori del settore privato, infatti, il taglio per i lavoratori del settore
pubblico risulta meno incisivo.
Per quanto riguarda il contributo di solidarietà richiesto ai pensionati, il
Tribunale ritiene, innanzitutto, che il contributo non sia assoggettabile
al regime delle imposte sulle persone fisiche. Pertanto, i pensionati si tro­
vano in una posizione diversa rispetto agli altri cittadini, dal momento
che viene loro richiesto di partecipare al

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144 GIOVANNI BOGGERO

financiamento do sistema de segurança social, num contexto extraordinário de


exigências de financiamento que, de outra forma, sobrecarregariam o Orçamen­
to do Estado ou se transfeririam para as gerações futuras.

In quanto tale, la misura non è affatto arbitraria, ma è anzi coerente con


la strategia d’azione adottata dal Governo e con la politica legislativa di
riforma del sistema pensionistico dell’ultimo decennio, volta alla “gra­
dual adaptação do quadro legal das pensões aos novos condicionalismos
sociais, de modo a garantir-se a maior equidade e justiça social na sua
concretização”. La Costituzione, per il resto, non stabilisce la proporzio­
ne entro la quale può avvenire tale partecipazione dei beneficiari delle
prestazioni previdenziali, “sendo essa matéria que está em grande medi­
da à disposição do Estado no âmbito da sua liberdade de conformação
política e legislativa”. Di per sé, la differenziazione degli importi segue
un principio di progressività e, analogamente a quanto stabilito con rife­
rimento alla costituzionalità dell’art. 27 della legge di bilancio, non può
dirsi di per sé contraria al principio di uguaglianza proporzionale nella
ripartizione degli oneri pubblici in quanto rientrante “dentro dos limi­
tes do sacrifício exigível”. Per altro verso, il trattamento differenziato si
giustifica anche sulla base della natura transitoria ed eccezionale della
misura “tendo por finalidade a satisfação das metas do défice público exi­
gidas pelo Programa de Assistência Económica e Financeira”.
Allo stesso modo, con riguardo al principio di proporzionalità in sen­
so stretto di cui all’art. 2 Cost., il contributo di solidarietà è idoneo a rag­
giungere lo scopo perseguito, è altresì necessario perché non esistono
misure alternative coerenti con il sistema in grado di sacrificare in misu­
ra meno rilevante le prestazioni previdenziali e, infine, il contributo non
è eccessivo o sproporzionato, tenuto conto della sua natura transitoria
ed eccezionale e per lo sforzo del legislatore di graduarne l’applicazio­
ne in base al principio di progressività, ossia stabilendo un’esenzione per
le pensioni inferiori ai 1.350 euro e un’aliquota variabile tra il 3,5 e il
10% con punte del 15 e del 40% sulle pensioni più elevate.
Analogamente, non si può sostenere che la misura sia affetta da vizi
con riferimento al principio di tutela dell’affidamento, atteso che un con­
tributo analogo era stato previsto già con le leggi di bilancio precedenti
ed era stato giudicato come rientrante nei limiti della tollerabilità nell’ar­
resto del 2011, ma anche in ragione del fatto che sussistono “relevantes
razões de interesse público que justificam, em ponderação, uma excecio­
nal e transitória descontinuidade do comportamento estadual”.
Tali ragioni non sono invece apparse più sufficienti nel successivo
giudizio (Acórdâo del 19 dicembre 2013, n. 862) concernente la legitti­
mità costituzionale del taglio del 10% alle pensioni superiori ai 600 eu­
ro mensili, nell’ambito del quale il Tribunale ha riconosciuto la lesio­

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LA GIURISPRUDENZA DI ALCUNE CORTI COSTITUZIONALI EUROPEE 145

ne del principio di tutela dell’affidamento dei pensionati, dal momen­


to che esso, per la sua “aplicação abrupta, repentina e de forma inespe­
rada, ultrapassa a medida de sacrifício que o valor jurídico da confiança
jurídica pode tolerar”. Allo stesso modo, il contributo di solidarietà è
stato infine dichiarato costituzionalmente illegittimo con l’Acórdâo del
14 agosto 2014, n. 575 per violazione del principio di tutela dell’affida­
mento dei pensionati.
Per quanto concerne le modifiche al Codice delle imposte sulle persone fisi-
che (art. 186) che hanno ridotto da otto a cinque gli scaglioni di reddito,
così aumentando la pressione fiscale su una certa fascia di redditi, il Tri­
bunale ritiene che non sia stato violato il principio di progressività di cui
all’art. 104, comma 1, Cost., inteso come

virtualidade intrínseca de contribuir para uma diminuição da desigualdade de


rendimentos, [dal momento che] o sistema continua a revelar suficiente sensibilida-
de à diferença de níveis de rendimento para se poder concluir que a fração livre de
imposto é proporcionalmente mais elevada para os rendimentos mais baixos,
com um assinalável grau de progressão. [Infatti,] o rendimento coletável conti­
nua a ser distinguido através da sua distribuição por um número considerável
de escalões (cinco), suficientemente diferenciador de vários níveis de rendimen­
to, aos quais são aplicáveis taxas progressivas, ou seja, crescentemente mais ele­
vadas à medida que aumenta a matéria coletável.

Sebbene le modifiche determinino una certa diminuzione del grado di


progressività, esse non sono di per sé incostituzionali. In particolare, il
numero di scaglioni, l’esistenza di aliquote differenziate e progressive
per le varie fasce di reddito e l’esistenza di due aliquote per ciascuna fa­
scia (a eccezione della prima) non consentono di trarre la conclusione
per la quale il principio costituzionale sarebbe stato violato.
Allo stesso modo, la riduzione o l’eliminazione di alcune detrazioni
fiscali non violano il principio della capacità contributiva e il principio
ricavabile dall’art. 104, comma 1, Cost. secondo il quale il sistema fisca­
le deve organizzarsi tenendo conto dei bisogni delle famiglie, dal mo­
mento che “resulta, em certa medida, da necessidade de adaptação à no­
va estrutura de escalões”, anche se la forte limitazione delle detrazioni
per i redditi compresi tra i 40.000 e gli 80.000 euro e la totale eliminazio­
ne delle detrazioni per i redditi sopra gli 80.000 euro pongono in effet­
ti qualche problema di compatibilità con la Costituzione. Il giudice co­
stituzionale evita, tuttavia, di arrivare a sostituirsi al legislatore dichiaran­
do l’incostituzionalità della disposizione oggetto, ritenendo che

o princípio da capacidade contributiva surge como um critério ordenador do si­


stema fiscal, que não fornece uma resposta precisa sobre quantum das deduções
e os seus limites.

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146 GIOVANNI BOGGERO

Infine, per quanto riguarda la tassa aggiuntiva del 3,5% sui redditi delle per-
sone fisiche prevista dall’art. 187 della legge di bilancio, essa non viola il
principio di unità del reddito di cui all’art. 104, comma 1, Cost., consi­
derato che esso

visou, em primeira linha, contrariar, ganha consistência a ideia de que é sobre­


tudo a fragmentação de rendimentos pessoais, de acordo com as suas distintas
fontes, e não tanto, como resulta da sobretaxa, a sobreposição de uma taxa su­
plementar às taxas já incidentes sobre um valor global de todo o rendimento
pessoal, compreensivamente calculado.

Né risulta violato il già menzionato principio di progressività della tassazio­


ne, essendo prevista un’esenzione per i redditi che non eccedono la soglia
del salario minimo e mantenendo il sistema di imposizione fiscale sulle
persone fisiche, nel suo complesso, un sufficiente indice di progressività.
Un’ultima questione affrontata dal Collegio riguardava, invece, l’as­
serita violazione dei principi di uguaglianza proporzionale e giustizia fi­
scale nella previsione di una tassazione dei redditi da lavoro e pensioni
in grado di superare il 50% e di una tassazione dei redditi da capitale cui
si applica un’aliquota forfettaria del 28%. Il Collegio ritiene si tratti di
una “uma comparação inviável”, atteso che le aliquote si riferiscono a im­
poste di diversa natura e operatività, per le quali è logicamente impossi­
bile trovare la misura della differenza.

Nel complesso, le sentenze del Tribunal Constitucional sulla legislazione


di contrasto alla crisi economico-finanziaria hanno suscitato un profon­
do interesse scientifico ben oltre i confini portoghesi.
Nella relazione del giudice Cartabia esse sono state appositamente ri­
chiamate quale esempio tipico di giurisprudenza attraverso la quale le
corti costituzionali “intendono farsi garanti assolute di determinati prin­
cipi, mantenendo un atteggiamento di estraneità rispetto alle ricadute
economiche delle proprie decisioni”. Ed è questa, del resto, l’immagine
più frequente che si riscontra nelle svariate narrazioni comparatistiche.
In realtà, nell’affrontare le diverse questioni di legittimità costituzionale
e nel ponderare gli effetti dell’annullamento di determinate disposizio­
ni, la giurisprudenza presa in esame offre al giurista europeo un quadro
assai più sfumato (Coutinho 2016) e “ondivago” per usare le parole del
giudice Sciarra, anche se non meno problematico sotto il profilo della
certezza del diritto (de Almeida Ribeiro 2013).
Da un lato, si osserva l’estrema analiticità con la quale il Tribunale si
è diffuso a scandagliare le singole misure, ripercorrendone spesso l’ori­
gine e gli sviluppi legislativi ed esaminandone l’efficacia economica sino
al punto, in qualche caso, di sostituirsi integralmente al legislatore nell’o­

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LA GIURISPRUDENZA DI ALCUNE CORTI COSTITUZIONALI EUROPEE 147

perazione di bilanciamento tra l’interesse costituzionale al riequilibrio


delle finanze pubbliche e la garanzia del principio di uguaglianza. Tale
atteggiamento di stampo counter-majoritarian ripropone la questione sol­
levata dal professor Ferrante circa gli strumenti messi a disposizione del­
le corti costituzionali per verificare con accuratezza gli impatti fiscali ed
economici delle manovre finanziarie. Al proposito, v’è da osservare che
in Portogallo, anche in assenza di un’Avvocatura dello Stato capace di
giustificare le misure adottate dal Governo nell’interesse dello Stato or­
dinamento e non solo dello Stato apparato, le relazioni allegate alla leg­
ge di bilancio sono sufficientemente analitiche e circostanziate da offri­
re un supporto adeguato all’istruttoria.
D’altro canto, il giudice costituzionale lusitano smorza l’impatto del­
le proprie decisioni, per un verso modulandone gli effetti nel tempo e,
per un altro, riconoscendo in diverse circostanze l’eccezionalità del con­
testo economico di crisi e il conseguente ampio margine di discreziona­
lità del legislatore nella conformazione dei diritti sociali fintantoché ne
sia preservato il nucleo essenziale. In continuità con la propria consoli­
data giurisprudenza, esso si limita quindi a utilizzare il passepartout della
proporzionalità in luogo dell’affermazione di uno status forte dei diritti
di prestazione, ossia preferisce riferirsi a principi trasversali dell’ordina­
mento democratico per scrutinare le disposizioni oggetto, anziché offri­
re una tutela diretta dei diritti soggettivi evocati dai ricorrenti (Pampa­
lone 2014).
Chi sottolinea, poi, che le radici dei dispositivi di fondatezza del Tri­
bunale siano da rintracciare anche nell’assenza di un vincolo costituzio­
nale all’equilibrio di bilancio nella Costituzione portoghese (Fasone
2014) sembra dare eccessivo peso a un elemento formale forse assai me­
no dirimente. Infatti, un sostanziale vincolo al riequilibrio della finanza
pubblica è assunto dal Tribunale quale interesse pubblico meritevole di
tutela a prescindere da una sua esplicita iscrizione nel testo costituziona­
le (Canotilho, Violante, Lanceiro 2015). Specularmente, in Italia, dove
pure il vincolo è stato costituzionalizzato già nel 2012, si ricordano sen­
tenze nelle quali l’equilibrio non è, invece, adeguatamente considerato
nelle proprie operazioni di bilanciamento dalla Corte.
In particolare, sin dall’arresto n. 353/2012 e prima ancora nell’ar­
resto n. 396/2011, il Tribunale costituzionale portoghese ha tentato,
poi, di armonizzare l’interesse pubblico all’equità intergenerazionale
con i vincoli di cui al Pacto de Estabilidade e Crescimento e ai diversi memo-
randos adottati dalle istituzioni sovranazionali, che trovano a loro volta
fondamento nei Trattati europei o internazionali, “os quais são reconhe­
cidos pela Constituição, desde logo no artigo 8.º, n.º 2”. Il controllo cir­
ca una presunta antinomia tra prescrizioni sovranazionali e norme co­
stituzionali interne è stato dunque superato, almeno fino a tempi re­

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148 GIOVANNI BOGGERO

centissimi, attraverso una ricostruzione in chiave esclusivamente dome­


stico-costituzionale del bilanciamento tra equilibrio finanziario dello
Stato e garanzia dei diritti fondamentali (cfr. Butturini 2013; Pampalo­
ne 2014; Coutinho 2016).

2.1. La debolezza dei principios rectores nella giurisprudenza spagnola.


Il caso del diritto alla salute
Nella relazione del giudice Sciarra la giurisprudenza spagnola è menzio­
nata in netta opposizione a quella portoghese. Il Tribunal Constitucional
spagnolo è, infatti, noto per la sua deferenza nei confronti delle scelte
operate dal legislatore, in particolar modo in tema di garanzia dei dirit­
ti sociali (Fasone 2014).
Paradigmatica di tale giurisprudenza improntata al self-restraint è la re­
cente Sentencia del 21 luglio 2016, n. 139, con la quale il Tribunale costi­
tuzionale, a maggioranza, ha respinto il ricorso proposto in via principa­
le dal Parlamento della Comunità autonoma della Navarra avverso le di­
sposizioni del regio decreto-legge 20 aprile 2012, n. 16, con il quale il Go­
verno spagnolo ha introdotto modifiche radicali al Sistema Nacional de Sa-
lud, alterandone l’originaria impostazione universalistica e favorendo il
passaggio a un sistema di tipo assicurativo.
In particolare, assume uno specifico rilievo l’invocazione da parte dei
ricorrenti dell’art. 43 Cost. spagnola prima come limite materiale al po­
tere di decretazione d’urgenza di cui all’art. 86, comma 1, Cost. spagno­
la, in virtù del quale tale materia avrebbe dovuto essere disciplinata sol­
tanto dalla legge parlamentare e, in secondo luogo, come violazione so­
stanziale del diritto individuale alla salute, declinato quale garanzia di ac­
cesso alle prestazioni sanitarie nell’ambito di un regime universalistico.
In prima battuta, il Tribunale risolve la questione dei limiti alla decre­
tazione d’urgenza, statuendo che

El art. 43.1 CE reconoce el derecho a la protección de la salud cuya organiza­


ción y tutela se encomienda a los poderes públicos a través de medidas preven­
tivas y de las prestaciones y servicios necesarios, atribuyéndose al legislador el es­
tablecimiento de los derechos y deberes de todos al respecto (art. 43.2). El pre­
cepto constitucional se ubica entre los principios rectores de la política social y
económica, los cuales, formalmente, disfrutan de las garantías previstas en el
art. 53.3 CE, por lo que su reconocimiento, respeto y protección “informarán
la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos”,
estatales y autonómicos. Asimismo, sólo se pueden alegar ante la jurisdicción or­
dinaria de acuerdo con lo dispuesto en las leyes que los desarrollen. Atendien­
do, por tanto, a su ubicación sistemática, el art. 43 CE se configura como un prin-
cipio rector, razón por la que carece de contenido constitucionalmente esencial
que pueda ser afectado por la legislación de urgencia. Debe partirse de que el

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LA GIURISPRUDENZA DI ALCUNE CORTI COSTITUZIONALI EUROPEE 149

art. 43 CE no ostenta las características de derecho cuya regulación por decre­


to-ley impide el art. 86.1 CE.

In altre parole, il diritto alla salute è inquadrato tra i diritti del Capo III,
Titolo I della Costituzione spagnola che godono della garanzia di cui
all’art. 53, comma 3, Cost., secondo il quale essi “ispireranno il diritto po­
sitivo, la prassi giudiziaria e l’azione dei poteri pubblici”. A differenza dei
diritti del Capo I – diritti di libertà – non sussiste quindi in tal caso una
riserva di legge parlamentare alla conformazione del diritto alla salute,
ma potrà eventualmente essere limitato anche da decreti-legge del Go­
verno. Per il resto, tale diritto, ai sensi della medesima disposizione co­
stituzionale, può essere difeso davanti alla giurisdizione ordinaria soltan­
to “in conformità alle leggi che lo regolano”, ragione per la quale il di­
ritto alla salute non ha un contenuto essenziale, ma può essere libera­
mente modellato dal legislatore.
Tanto premesso, il giudice costituzionale non può poi che raggiunge­
re le medesime conclusioni con riferimento alla questione della violazio­
ne del diritto in questione. Infatti, pur negando che il diritto alla salute
sia soltanto una norma programmatica e affermando che, al contrario,
esso deve essere considerato “como un principio rector constitucional
dirigido a orientar y determinar la actuación de los poderes públicos”, il
Tribunale costituzionale ricorda come il fatto

que los poderes públicos deban organizar las prestaciones y servicios necesarios
para garantizar la protección de la salud, no significa que estas prestaciones hayan de
ser necesariamente gratuitas para todos sus potenciales destinatarios. Será la legislación
la que en cada momento determine el alcance y la graduación de esa gratuidad,
así como de las bonificaciones económicas en las prestaciones sanitarias de acuer­
do con las exigencias derivadas de las circunstancias cambiantes, respetando los
límites constitucionales.

La pretesa di universalità, intesa come diritto individuale di accesso al


servizio sanitario, accolta dall’art. 43 Cost. spagnola, non può quindi es­
sere confusa con l’asserita gratuità delle prestazioni sanitarie. Per assicu­
rare la sostenibilità del sistema sanitario le autorità pubbliche sono, in­
fatti, autorizzate ad adottare misure che ne razionalizzino la spesa. Ciò
vale, infine, anche con riguardo all’accesso alle cure degli stranieri non
regolarmente soggiornanti, per i quali il regio decreto-legge ha previsto,
“en un momento de intensas complicaciones económicas”, che il diritto
all’assistenza sanitaria gratuita sia limitato alla maternità e alle sole cure
urgenti e indifferibili.
Come ricordato dal giudice Sciarra, tali argomentazioni sono state og­
getto di due opinioni dissenzienti (votos particulares) dei giudici Valdés

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150 GIOVANNI BOGGERO

Dal-Ré e Xiol Rìos. In particolare, val la pena ricordare alcuni passaggi


dell’opinione del primo giudice, il quale stigmatizza l’operato della mag­
gioranza, dal momento che

la Sentencia se instala en la preocupante senda abierta por este Tribunal en fe­


chas recientes, preferentemente aplicable en relación con derechos sociales, con­
sistente en reinterpretar una anterior doctrina de manera silenciosa, entendida
la expresión en un doble sentido: sin anunciar el cambio y sin aprestar los mo­
tivos justificativos del propio cambio.

In particolare, secondo Valdés Dal-Ré, la maggioranza del Collegio avreb­


be avallato un’interpretazione regressiva con riferimento all’esclusione
dei principios rectores dalla clausola dell’art. 53, comma 3, Cost., causando
così una netta frattura, di stampo vagamente ottocentesco, tra diritti di
libertà e diritti sociali, che contraddice l’attuale approccio europeo e in­
ternazionale, fondato, invece, sull’indivisibilità dei diritti fondamentali
(Cocchi 2016). A tal riguardo, il giudice spagnolo ritiene, comunque,
che la reformatio in peius delle prestazioni inerenti i diritti sociali, per quan­
to di per sé legittima, debba essere sempre oggetto di uno scrutinio di
proporzionalità.
In conclusione, la sentenza in parola è senz’altro indicativa di una or­
mai consolidata giurisprudenza del Tribunale costituzionale spagnolo. Dal
2010 in avanti sono state molto limitate le pronunce con le quali il giudi­
ce costituzionale è entrato nel merito di censure aventi a oggetto la legi­
slazione anti-crisi e come parametro i diritti sociali. La Sentencia n. 139 del
2016 non ha rappresentato per il Tribunal un’occasione propizia per riva­
lutare la componente positiva del diritto alla salute di cui all’art. 43 Cost.
spagnola. Al contrario, è prevalso un atteggiamento di sfiducia nei con­
fronti dei principios rectores che, quantunque fieramente contrastato da una
minoranza di membri del Collegio, suggerisce l’esistenza di un consenso
di massima tra giudici costituzionali, in parte confermato anche dalle pre­
dette sentenze portoghesi, sulla natura più facilmente reversibile delle pre­
stazioni inerenti i diritti sociali in contesti di emergenza finanziaria.

2.2. Responsabilità parlamentare di bilancio e tutela dell’affidamento


nella giurisprudenza tedesca
Anche la giurisprudenza tedesca è stata oggetto di specifica attenzione
da parte dei relatori, dapprima con riferimento al tema della responsa­
bilità parlamentare di bilancio in presenza di vincoli sovranazionali, bre­
vemente evocata nella relazione del giudice Sciarra e poi, con riguardo
al principio della tutela dell’affidamento degli investimenti privati, og­
getto di discussione in chiave comparatistica da parte del giudice de Pre­
tis e del professor Travi.

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LA GIURISPRUDENZA DI ALCUNE CORTI COSTITUZIONALI EUROPEE 151

Per quanto attiene alla prima ordinanza del Bundesverfassungericht (Ur-


teil del 12 settembre 2012)2, si tratta di una decisione emessa in sede cau­
telare, che originava dai ricorsi diretti (Verfassungsbeschwerden) di alcuni
cittadini e da un conflitto inter-organico (Organstreitverfahren) di un grup­
po parlamentare, volti a provocare la sospensione della fase integrativa
dell’efficacia della legge di autorizzazione alla ratifica del trattato che isti­
tuiva il Meccanismo Europeo di Stabilità (cd. MES), oltreché del Tratta­
to sulla stabilità, il coordinamento e la governance nell’Unione econo­
mica e monetaria (cd. Fiscal Compact). I ricorrenti censuravano, in par­
ticolare, quelle disposizioni che, a loro dire, avrebbero determinato un
trasferimento di compiti e poteri essenziali al MES non compatibile con
i principi strutturali della Legge Fondamentale, atteso che la Camera bas­
sa del Parlamento federale tedesco, il Bundestag, si sarebbe privato della
propria autonomia di bilancio.
Pur non ritenendo di per sé lesa l’autonomia di bilancio del Parlamen­
to tedesco e dichiarando quindi per gran parte infondate le allegazioni dei
ricorrenti, il Secondo Senato del Tribunale costituzionale federale ha, non­
dimeno, cercato di contemperare l’esigenza di garantire assistenza finan­
ziaria agli Stati europei economicamente in difficoltà attraverso organi in­
ternazionali di natura inter-governamentale con i criteri derivanti dall’ina­
lienabile responsabilità del Parlamento all’autonomia di bilancio, a sua vol­
ta ricavabile dal principio costituzionale di democrazia, che è parte dell’i­
dentità costituzionale tedesca (artt. 38, comma 1, 20, commi 1 e 2, e 79,
commi 2 e 3, LF). Sulla scorta della propria pregressa giurisprudenza, il
Bundesverfassungsgericht ha, innanzitutto, ricordato che

the relevant factor for adherence to the principles of democracy is whether the
German Bundestag remains the place in which autonomous decisions on revenue
and expenditure are made, including those with regard to international and Eu­
ropean liabilities. [Altrimenti,] Parliament would find itself in the role of mere
subsequent enforcement and could no longer exercise its overall budgetary re­
sponsibility as part of its right to decide on the budget. [Perciò,] the German Bun-
destag may not deliver itself up to any mechanisms with financial effect which – whether
by reason of their overall conception or by reason of an overall evaluation of the
individual measures – may result in incalculable burdens with budget significance without
prior mandatory consent, whether these are expenses or losses of revenue.

A questo proposito, quindi, risulta essere precipuo compito del Bunde-


stag assumersi la responsabilità per i rischi finanziari di deliberazioni che

2
Traduzione ufficiale dal tedesco in inglese. BVerfG, Judgment of the Second Senate of
12 September 2012 - 2 BvR 1390/12, reperibile all’indirizzo: www.bverfg.de/e/
rs20120912_2bvr139012en.html

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152 GIOVANNI BOGGERO

incidano sul bilancio, senza poter delegare tali scelte a organi interna­
zionali di natura inter-governamentale. Non possono, quindi, essere
creati meccanismi che, in via automatica, comportino oneri finanziari
ingenti per il bilancio federale senza un previo coinvolgimento del Bun-
destag. Allo stesso modo, il Bundestag non potrà autorizzare una volta
per tutte l’adesione della Federazione a meccanismi permanenti di di­
ritto internazionale, se il loro funzionamento dovesse essere idoneo a
provocare conseguenze difficilmente calcolabili per il bilancio federa­
le. Al contrario, il Bundestag dovrà sempre essere chiamato a votare su
ciascuna misura federale di aiuto che abbia un effetto di maggiore spe­
sa per il bilancio pubblico.
Per svolgere questo compito, tuttavia, il Parlamento dovrà ottenere

sufficient information concerning the decisions with budgetary implications for


which is accountable, [trattandosi di una] necessary precondition of an effecti­
ve preparation of Parliament’s decisions and of the exercise of its monitoring
function. This principle not only applies in national budget law, but also in mat­
ters concerning the European Union.

In conclusione, se è vero che, con la ratifica del trattato istitutivo del cd.
MES, la Camera bassa del Parlamento federale tedesco

does not transfer any budgetary authorisations to other actors [e che, quindi,]
there is no danger that the Federal Republic of Germany will, without the prior
mandatory consent of the German Bundestag, be placed at the mercy of a mech­
anism with financial effect which is capable of resulting in complex burdens with
budgetary significance or in unavoidably accepting liability for decisions of oth­
er states, [tuttavia, è altrettanto vero che sino ad allora] certain interpretations
of the provisions of the Treaty establishing the European Stability Mechanism
might violate the Bundestag’s overall budgetary responsibility. This must be ef­
fectively precluded by declarations under international law made upon ratifica­
tion of the Treaty.

Pertanto, il Tribunale ha ritenuto che, pur non rendendosi necessario


un provvedimento cautelare prima di discutere la causa nel merito, in at­
tesa di addivenire alla promulgazione delle leggi oggetto di ricorso, sus­
sistesse il rischio della violazione dell’autonomia parlamentare di bilancio da
parte di due disposizioni del Trattato istitutivo del Meccanismo Europeo
di Stabilità. Sicché, il Governo federale tedesco avrebbe dovuto, in sede
di deposito dello strumento di ratifica, apporre due riserve o, meglio,
due dichiarazioni interpretative al Trattato. Con la prima, esso avrebbe
dovuto chiarire che la Germania si sarebbe ritenuta vincolata al MES in
misura non superiore alla cifra del capitale sottoscritto (ossia poco più
di 190 miliardi di euro), a sua volta superabile soltanto con voto espres­

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LA GIURISPRUDENZA DI ALCUNE CORTI COSTITUZIONALI EUROPEE 153

so del Bundestag. Con la seconda riserva, il Governo avrebbe, invece, do­


vuto chiarire che le clausole sull’inviolabilità dei documenti e sul segre­
to professionale imposto ai membri degli organi direttivi del MES non
avrebbero potuto trovare applicazione nei confronti del Bundestag, orga­
no che, al contrario, avrebbe sempre dovuto essere preventivamente in­
formato in ordine alle decisioni del MES.
La decisione si inserisce in un filone molto ampio e complesso della
giurisprudenza tedesca sulla governance economica europea ed è parti­
colarmente significativa perché reca un’interpretazione conforme a Co­
stituzione di alcune disposizioni di diritto internazionale pattizio di per
sé idonee a limitare l’autonomia di bilancio del Parlamento tedesco. Gli
eventuali aumenti di spesa nell’ordinamento tedesco non possono, quin­
di, essere giustificati soltanto in base all’esistenza di vincoli sovranazio­
nali, ma debbono necessariamente configurarsi come scelte di responsa­
bilità nazionale, in quanto tali dotate di maggiore legittimità democrati­
ca. Echi di una tale giurisprudenza possono forse essere letti anche nel
contesto italiano, nel quale la Corte costituzionale ha affermato che “il
bilancio è un bene pubblico” (sentenze n. 184 del 2016 e n. 247 del 2017),
nel senso che è uno strumento funzionale a sintetizzare le scelte politi­
che in ordine all’acquisizione delle entrate e alla definizione delle usci­
te e come tale rientra tra gli oneri inderogabili di chi amministra una de­
terminata collettività specificare procedure e progetti attraverso i quali
vengono allocate le risorse.
Senonché, la marcata insistenza sulla sovranità del Bundestag può es­
sere letta come un esempio di malcelato nazionalismo giuridico, ma an­
che come il tentativo di sopperire al deficit democratico di un veicolo fi­
nanziario non disciplinato direttamente dal diritto UE e come tale sot­
tratto alle istruzioni della Commissione europea e al controllo del Parla­
mento europeo (Ridola 2012; Wendel 2013). Tuttavia, anche qualora il
MES dovesse prima o poi trovare ancoraggio nel diritto UE, la responsa­
bilità del Parlamento nazionale per la politica di bilancio non verrebbe
affatto meno, ma anzi, come confermato nella successiva sentenza di me­
rito del 18 marzo 2014, il Bundestag rimarrebbe “the place in which au­
tonomous decisions on revenue and expenditure are made, including
those with regard to international and European liabilities”, non poten­
do esso altrimenti esprimere un veto su scelte potenzialmente pregiudi­
zievoli per il bilancio federale.
Di diverso tenore è, invece, l’altra pronuncia (Urteil del 6 dicembre
2016)3, con la quale il Primo Senato del Tribunale costituzionale federa­

3
Traduzione ufficiale dal tedesco in inglese. BVerfG, Judgment of the First Senate of 06
December 2016 - 1 BvR 2821/11, recuperabile all’indirizzo: www.bverfg.de/e/
rs20161206_1bvr282111en.html

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154 GIOVANNI BOGGERO

le ha dichiarato parzialmente fondati i ricorsi diretti (Verfassungsbeschwer-


den) proposti da tre delle quattro società produttrici di energia elettrica
da fonte nucleare in Germania. Tali società deducevano la lesione del lo­
ro diritto costituzionale alla proprietà garantito dall’art. 14 della Legge
Fondamentale a seguito dell’entrata in vigore della legge federale del 31
luglio 2011 (cd. 13. AtGÄndG), la quale, sull’onda della cd. tragedia di
Fukushima, aveva disposto la revoca immediata della licenza per otto reat­
tori nucleari e aveva ridotto il periodo di attività di altri otto.
Secondo il Tribunale costituzionale, le disposizioni impugnate non
possono, innanzitutto, qualificarsi come atti recanti un’espropriazione
ai sensi dell’art. 14, comma 3, LF, dal momento che tale attività presup­
pone “a change in the assignment of ownership and always also a pro­
cess for the acquisition of goods”, mentre, nel caso di specie, le limita­
zioni patite dalle società ricorrenti con riguardo al potere di utilizzare
e disporre (in tedesco Nutzungs und Verfügungsbefugnis) degli impianti
per la produzione di energia “qualify as determinations of content and
limits within the meaning of Art. 14 sec. 1 sentence 2 GG”, come tali
soggette al controllo di proporzionalità. In altre parole, pur essendo ri­
conosciuto un ampio margine di discrezionalità nella regolamentazio­
ne di una tecnologia ad alto rischio, è compito del legislatore discipli­
nare le restrizioni, bilanciando in maniera adeguata diritto di proprie­
tà e interesse pubblico.
A tal proposito, il Tribunale ritiene che la legge federale sia essenzial­
mente conforme alla Legge Fondamentale, ma che il diritto di proprie­
tà delle società energetiche di cui all’art. 14, comma 1, secondo periodo
LF sia stato violato nella misura in cui essa impedisce

[da un lato,] that the the volumes of electricity allocated to the nuclear power
plants under Appendix 3 column 2 of the Atomic Energy Act can be used up
completely or almost completely [e, dall’altro,] does not provide for appropria­
te settlement.

L’utilizzo e il trasferimento dei volumi energetici residui fino allo spegni­


mento definitivo di ciascuna centrale era stato concepito dal legislatore
del 2002 come misura compensativa del cd. phase-out dal nucleare, deci­
so due anni prima dalla maggioranza governativa di comune accordo con
le società energetiche. Nel 2010 tali volumi erano stati ulteriormente au­
mentati stante la scelta del legislatore di estendere il ciclo di attività dei
reattori. Con la revisione di tale impegno e la nuova accelerazione dell’u­
scita dal nucleare, la legge federale del 2011 ha avuto l’effetto di ostaco­
lare due delle società ricorrenti, Vattenfall e RWE, “from using up sub­
stantial parts of the residual electricity volumes of 2002 within their cor­
porations”, mentre E.ON e EnBW hanno avuto “more electricity produc­

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LA GIURISPRUDENZA DI ALCUNE CORTI COSTITUZIONALI EUROPEE 155

tion capacity than they need in order to use up their residual electricity
volumes from 2002”.
Al riguardo, la limitazione del diritto di proprietà è stata così ritenu­
ta sproporzionata rispetto ai pur rilevanti motivi di interesse pubblico “in
light of the legal background of the residual electricity volumes alloca­
ted in 2002 and the unequal treatment in comparison to competing en­
terprises”. Infatti, nell’impedire la produzione dei volumi energetici re­
sidui, oggetto del precedente accordo tra il governo e le società, la leg­
ge federale ha frustrato e quindi leso il legittimo affidamento (in tedesco
Vertrauensschutz) di queste ultime per aver esse confidato nella stabilità
del quadro normativo, basato fino ad allora su una “temporally unlimi­
ted and generally undiminished possibility of using the residual electri­
city volumes from 2002”. L’art. 14, comma 1, secondo periodo LF tutela,
infatti, anche le aspettative degli operatori economici che il quadro nor­
mativo su cui si fonda il diritto di investire e utilizzare beni di proprietà
non muti con il passare del tempo. A tale riguardo, allora, il legislatore
“must provide adequate compensation, a prolongation of operational
lifetimes, or some other form of settlement that also appears adequate,
from the viewpoint of proportionality, as compensation also for frustrat­
ed investments”.
In secondo luogo, la lesione del principio di tutela dell’affidamento
si è prodotta anche laddove la legge federale del 2011 non ha previsto
“any transitional periods, compensation clauses or other settlement pro­
visions for cases in which investments in nuclear power plants were de­
valued through the revocation of the additional electricity output allow­
ances allocated in 2010”. Un’adeguata forma di compensazione (in tede­
sco angemessene Entschädigung) avrebbe quindi dovuto essere prevista per
gli investimenti eventualmente programmati dalle società nel periodo in­
tercorso tra l’ottobre 2010, mese in cui la vita operativa delle centrali era
stata nuovamente estesa e il marzo 2011, mese di adozione della morato­
ria sull’estensione del ciclo operativo delle centrali.
Non tocca, però, al Tribunale costituzionale federale fissare misura e
limiti della compensazione, bensì al contrario

[rientra a pieno titolo] within the legislature’s decision-making discretion to de­


fine the further details of the requirements and the scope of such an entitlement
to compensation. [Tra le diverse soluzioni, ricorda il] Bundesverfassungsgericht,
[vi è anche la possibilità] of granting individual prolongations of operational li­
fetimes as compensation for frustrated investments. [Tuttavia, se una tale solu­
zione non dovesse essere soddisfacente] in light of the paramount importance
the legislature attached to the acceleration objective, it was nevertheless not al­
lowed to refrain from providing at least an entitlement to adequate compensa­
tion for frustrated investments.

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156 GIOVANNI BOGGERO

Al legislatore federale è stato concesso tempo fino al 30 giugno 2018 per


modificare la legge in parola. Sino ad allora, la disposizione di cui è sta­
ta pronunciata l’incostituzionalità continuerà a poter essere applicata,
atteso che, in caso contrario, ciò avrebbe determinato “a legal situation
that would be even less consistent with the situation that the legislature
intended, which as such is compatible with the Constitution, than would
a time-limited continuation of the legal situation that is found to be un­
constitutional”. In tal modo, il Tribunale circoscrive gli effetti della pro­
pria pronuncia, dal momento che le disposizioni legislative impugnate
restano in vigore fino all’adozione della novella a tutela della scelta di
sistema operata dal legislatore, che altrimenti ne sarebbe gravemente
menomata.
La sentenza, pur spianando la strada alla definitiva uscita dal nucleare,
così come programmata dal Governo federale nel 2011, ha riconosciuto
il diritto delle utilities operanti in Germania a una restrizione non irra­
gionevole del loro potere di utilizzare e disporre di beni di proprietà. Il
diritto di proprietà deve, invece, ritenersi leso qualora la legge limiti il
legittimo affidamento da esse riposto nella stabilità del quadro giuridico
senza adeguate forme di compensazione. Tale compensazione, che può
estrinsecarsi anche nelle forme di un indennizzo, è, infatti, costituzional­
mente necessitata anche in casi diversi dall’esproprio e rientranti nelle
limitazioni generali al diritto di proprietà di cui all’art. 14, comma 2, LF,
ossia laddove si presentino casi nei quali l’unico modo per evitare sacri­
fici sproporzionati e salvaguardare il legittimo affidamento consiste pro­
prio nell’assicurare un’adeguata forma di compensazione degli investi­
menti non ammortizzati.

3. Brevi conclusioni: il ruolo dei principi e la discrezionalità del legislatore

Pur trattandosi di pronunce molto eterogenee quanto all’ordinamento


di provenienza, agli strumenti processuali adoperati dagli organi di giu­
stizia costituzionale e all’oggetto delle questioni di legittimità, non è pos­
sibile non svolgere qualche breve riflessione conclusiva sugli aspetti che
le accomunano. Ad avviso di chi scrive, esse rispecchiano, infatti, un ap­
proccio in certa misura analogo al tema della discrezionalità del legisla­
tore nei periodi di emergenza, all’uso del canone della proporzionalità
per sindacare asserite lesioni di taluni diritti fondamentali e, conseguen­
temente, alla tecnica del bilanciamento tra interessi costituzionalmente
protetti tra loro contrapposti.
Innanzitutto, gli organi di giustizia costituzionale considerati tendo­
no a ricondurre alla cd. discrezionalità del legislatore quelle scelte di con­
formazione dei diritti − non solo sociali come si potrebbe pensare, ma

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LA GIURISPRUDENZA DI ALCUNE CORTI COSTITUZIONALI EUROPEE 157

anche di libertà − operate in sede di formazione del bilancio o, comun­


que, giustificate dalla necessità e urgenza politica di approvare riforme
strutturali o di sistema (in materia sanitaria, così come energetica), con
il solo limite della proporzionalità e della tutela dell’affidamento. Men­
tre nel caso portoghese la disciplina legislativa è dichiarata costituzional­
mente illegittima stante il difetto di motivazione circa la necessità di im­
porre sacrifici su alcune categorie di lavoratori e non su altre, nel caso
tedesco, invece, il libero apprezzamento del legislatore in merito alla re­
voca della licenza alle società produttrici di energia elettrica da fonte nu­
cleare è preservato integralmente, nel senso dell’insussistenza di un one­
re di motivazione (Sachaufklärungspflicht) ricavabile dalla Legge Fonda­
mentale circa la necessità di un phase-out immediato.
Infine, la discrezionalità del legislatore è ulteriormente salvaguarda­
ta dalle corti attraverso il ricorso alla modulazione degli effetti delle sen­
tenze di accoglimento. In particolare, nel caso portoghese, la non retro­
attività delle pronunce ha evitato al legislatore di dover varare un asse­
stamento al bilancio in condizioni economico-finanziarie alquanto pre­
carie, mentre, nel caso tedesco, il termine concesso al legislatore federa­
le per modificare la disciplina dichiarata incostituzionale ha permesso di
evitare che gli effetti di annullamento si producessero da subito, rischian­
do così di minare integralmente la ratio stessa della legge, ossia l’accele­
razione dei tempi di spegnimento dei reattori.
Per il resto, preso atto della loro natura finanziariamente condiziona­
ta e del loro contenuto incerto, i giudici costituzionali ragionano in ter­
mini di generale reversibilità delle prestazioni socio-assistenziali e previ­
denziali, ma, come del resto anche per la restrizione dei diritti proprie­
tari, applicano uno scrutinio di ragionevolezza e proporzionalità capace
di mitigare l’asprezza di quei trattamenti che comprimono eccessivamen­
te il diritto di volta in volta evocato a parametro e di conservarne intatto
il nucleo essenziale, i cui contorni restano tuttavia altamente sfumati, in
particolar modo nel caso spagnolo. Del resto, è difficile riuscire a estra­
polare da una tale giurisprudenza criteri prevedibili, non fosse altro per­
ché lo scrutinio di proporzionalità consiste in un controllo che, di per
sé, sfugge alla sistematizzazione, ossia “non somministra regole di risolu­
zione dei casi atte a stabilizzarsi in gerarchie di interessi e principi, ma
pone regole di prevalenza basate sulle circostanze del caso e perciò mu­
tevoli e intimamente precarie, rivedibili” (Scaccia 2017).
Da questa estrema mutevolezza dello scrutinio del giudice costituzio­
nale deriva, quindi, una sostanziale minorità o debolezza dei diritti pub­
blici soggettivi, particolarmente evidente nell’ordinamento spagnolo do­
ve i diritti sociali assumono il ruolo non di pretese giustiziabili, ma tutt’al
più, di principios rectores, come tali assimilabili alla nozione di Optimie-
rungsgebote coniata da Robert Alexy con riferimento ai diritti fondamen­

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158 GIOVANNI BOGGERO

tali, i quali non hanno la struttura di regole, ma sono piuttosto principi


da realizzarsi gradualmente nell’ambito di un ampio margine di discre­
zionalità del legislatore, il quale potrà bilanciarli secondo modalità diver­
se. Tale fenomeno non è poi così infrequente anche in Italia, dove la Cor­
te costituzionale negli anni della crisi ha, in generale, mantenuto un at­
teggiamento di deferenza nei confronti della discrezionalità del legisla­
tore, specialmente quando si è trattato di giudicare sul contenimento di
talune prestazioni sociali (Massa 2017).
Nel sindacato delle Corti costituzionali sulla non arbitrarietà delle
scelte legislative rientra, peraltro, anche il controllo sulla tutela delle le­
gittime aspettative dei percettori di prestazioni previdenziali, da un lato,
e degli investitori, dall’altro. A quest’ultimo proposito, non può non os­
servarsi un parallelo tra la giurisprudenza portoghese e quella tedesca,
specialmente laddove le pronunce esaminate ritengono che i diritti pa­
trimoniali relativi a rapporti di durata di alcune categorie di consociati
siano lesi, laddove, pur sussistendo un chiaro interesse pubblico, non
siano state previste misure in grado di mitigarne o compensarne la mo­
difica in senso sfavorevole. A tale proposito, un particolare rilievo assu­
me la dinamica temporale, atteso che il decorso del tempo e il consoli­
darsi di misure che incidono in senso sfavorevole sui rapporti di durata
inizialmente concepite come transitorie pongono in capo al legislatore
un sempre maggiore onere motivazionale.
Infine, dal punto di vista dei rapporti tra ordinamento domestico e
sovranazionale, emerge un richiamo vagamente “identitario”, che altro­
ve si definirebbe di monismo nazionalista, presso tutte e tre le giurisdi­
zioni. In Portogallo, il Tribunal Constitucional risolve le antinomie tra di­
ritti sociali e riequilibrio finanziario alla luce dei soli parametri costitu­
zionali senza interrogare la validità del diritto europeo o internazionale
ovvero assumendo la disciplina legislativa derivante dall’attuazione di at­
ti di diritto sovranazionale come puramente interna. In Spagna, le cen­
sure avanzate con riferimento agli obblighi internazionali in materia di
diritto alla salute sono dichiarate infondate alla luce di interpretazioni
conformi a Costituzione delle norme internazionali, mentre in Germa­
nia i vincoli sovranazionali sono oggetto di “controlimiti” che affondano
la propria ragion d’essere nell’identità costituzionale tedesca.

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