Osservatorio Legislativo
Garanzie personali tipiche ed atipiche:
ipotesi e prospettive
Jacopo Alcini
Avvocato del Foro di Roma, Dottorando di Ricerca in Diritto dei Consumi Università degli Studi di Perugia
SOMMARIO: 1. Garantievertrag e fideiussione – 2. Tentativi qualificatori della fideiussione «a prima richiesta» –
3. L’impresa «debole» debitrice – 4. Conclusioni
1. Garantievertrag e fideiussione
Il contratto autonomo di garanzia viene teorizzato in
Germania1 come forma di garanzia personale a favore
del creditore rispetto alle possibili patologie di un con-
tratto. Tra i modelli di regolazione pattizia vi sono le
Uniform Rules for Demand Guarantee (URDG), che
traggono origine dal lavoro della Banking Commission e
della Commission on Commercial Law and Practice2.
Sempre nell’ambito dei rapporti commerciali internazio-
nali, si è diffusa la figura del credito documentario3,
quale sistema di pagamento/finanziamento delle esporta-
zioni4 basato sul rapporto principale, pur rimanendone
distinto5. Ulteriore istituto è la stand by letter of credit,
formalmente inquadrabile come credito documentario,
ma in realtà atta a fornire la stessa tutela assicurata da un
contratto autonomo di garanzia6. Si tratta di un impegno
emesso da una banca emittente nei confronti di un bene-
ficiario a onorare la sua eventuale richiesta di rimborso
in caso di inadempienza del debitore principale. La stand
by letter comporta la nascita di un’autonoma obbligazio-
ne di pagamento che grava sulla banca e in forza della
quale è tenuta ad adempiere, indipendentemente dal rap-
porto che ne ha originato l’emissione.
In Italia, nonostante il diffuso impiego nella vita econo-
mica, il contratto autonomo di garanzia non ha ricevuto
una disciplina specifica. Un appiglio normativo viene
rintracciato nell’art. 2464, c. 4 e c. 6, c.c.7. La disposizio-
ne è posta a salvaguardia dell’esatta formazione del capi-
tale sociale, perché se la stessa non venisse contratta
nella forma autonoma, l’effettiva integrità del capitale
risulterebbe messa in pericolo dalle eccezioni opponibili
dal fideiussore. Nell’ambito delle leggi speciali un’ipo-
tesi di garanzia autonoma viene individuata negli artt. 30
e 38 bis D.P.R. n. 633/1972 sul rimborso dell’IVA versa-
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ta in eccedenza8. L’istituto viene qualificato dalla giuri-
sprudenza come garanzia autonoma e ciò in base alla
mera apposizione della clausola «a prima richiesta»9.
L’art. 93 D.Lgs. n. 56/2016 (codice appalti) contempla
nell’ambito della gara per l’affidamento di un contratto
pubblico l’obbligo del partecipante d’integrare la propo-
sta con una garanzia, nella forma della cauzione o della
fideiussione, contenente «la rinuncia all’eccezione di cui
all’articolo 1957 c. 2 c.c., nonché l’operatività della
garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice
richiesta scritta della stazione appaltante». La possibilità
di concludere una fideiussione stride, però, con la previ-
sione della deroga alla norma che impone alle parti di
limitare l’obbligazione di garanzia al medesimo termine
dell’obbligazione garantita. Questa regola postula, infat-
ti, il nesso di accessorietà tra il rapporto di garanzia e il
rapporto garantito10, sicché la sua deroga rende privo di
senso il richiamo alla fideiussione e milita, viceversa,
per la qualifica della garanzia come autonoma11. Ma
anche quest’approdo risulta contraddetto dal riferimento
esclusivo alla clausola «a semplice richiesta» che non è
di per sé idonea a plasmare la garanzia autonoma12 ed
anzi risulta compatibile con la fideiussione13.
La dottrina tedesca14 distingue tra negozi di garanzia
accessori ed autonomi. I primi riguardano i negozi colle-
gati ad un’obbligazione principale (in genere fideiussio-
ne e mandato di credito), mentre i secondi costituiscono
una fonte autonoma di obbligazioni, mediante l’inseri-
mento nel corpo del contratto di espressioni equivoche
(«senza riserva alcuna», «a semplice richiesta», eccete-
ra)15. Dottrina e giurisprudenza si sono mostrate inizial-
mente prudenti nel recepire tali concetti nell’ordinamen-
to italiano, nel timore di minare il principio causalisti-
co16. Nel corso del tempo sono aumentate le certezze
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circa il fondamento del negozio17, configurato dalle
prime pronunce18 né assolutamente autonomo né tanto-
meno astratto, ma figura intermedia tra fideiussione e
deposito cauzionale ovvero tra fideiussione ed assicura-
zione. Nel 1987 intervengono le Sezioni Unite19, che ne
riconoscono l’autonomia non in termini assoluti ma rela-
tivi, considerandolo negozio atipico riferibile alla fide-
iussione. Sulla stessa scia, i giudici di legittimità ritengo-
no che la copertura del rischio riguardante l’oggettivo
inadempimento costituirebbe la giustificazione causale
del negozio20. Proprio quest’ultimo aspetto costituirebbe
il limite dell’autonomia del contratto, poiché esso è
«[…] funzionalmente collegato al rapporto di base, che
ne costituisce il referente necessario perché in questo
trova fondamento e misura l’interesse economico alla
cui tutela è ordinata la garanzia»21. Il meccanismo si
risolverebbe in una inversione dell’onere probatorio,
perché il garante dovrebbe pagare immediatamente il
creditore, salvo rivalsa sul debitore principale nel caso di
pagamento ingiusto per essere già adempiuta la presta-
zione principale22. Il garante resta obbligato al pagamen-
to nei confronti del beneficiario senza poter far valere
eccezioni attinenti alla validità ed efficacia del rapporto
di base23, ma può proporre l’exceptio doli24. Nel contrat-
to autonomo di garanzia è infatti assente il carattere di
accessorietà che connota la fideiussione25.
Nel diritto italiano la fideiussione26 è una garanzia per-
sonale in cui il fideiussore garantisce l’adempimento
dell’obbligo del terzo. In tal modo viene rafforzato il
vincolo nascente dal contratto principale, in quanto al
patrimonio del debitore si aggiunge quello del garante. Il
rafforzamento della garanzia patrimoniale è raggiunto
offrendo al creditore un soggetto ulteriore a cui rivolger-
si per ottenere la prestazione dovuta in caso di inadem-
pimento del debitore. I caratteri peculiari della fideius-
sione sono, come noto, la solidarietà e l’accessorietà27.
Nel primo senso il fideiussore è obbligato al pagamento
in solido ex art. 1944 c.c., anche se le parti possono pre-
vedere la preventiva escussione del debitore principale
(beneficium excussionis)28. L’accessorietà presuppone,
invece, la presenza di un rapporto sottostante da manle-
vare, da cui dipende il rapporto fideiussorio29. Ciò si
evince dal fatto che il fideiussore può opporre al credito-
re tutte le eccezioni spettanti al debitore garantito tranne
quella derivante dall’incapacità (articolo 1945 c.c.). La
disciplina della fideiussione contiene numerosi vincoli
posti a tutela di colui che garantisce (favor fideiusso-
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ris)30. L’art. 1952 c.c. prevede l’onere di avvisare il debi-
tore del pagamento effettuato. L’omissione dell’avviso
sancisce la perdita del diritto di regresso contro il debi-
tore, laddove abbia onorato il debito, oppure abilita il
debitore ad opporre al fideiussore le eccezioni che avreb-
be potuto opporre al creditore. Questa regola costituisce
un corollario dell’identità delle posizioni di fideiussore e
debitore. Una volta che il fideiussore ha adempiuto nei
confronti del creditore, il debitore è tenuto ad eseguire il
pagamento al fideiussore anziché al creditore e ciò per
evitare che l’istituto divenga un mezzo di soddisfaci-
mento del credito anziché di estinzione del debito31.
La garanzia atipica32 invece, comprende molteplici esi-
genze: l’immediata liquidità del creditore, la traslazione
del rischio economico inerente al contratto principale
dalla sfera del creditore a quella del garante33 (che ne
costituisce la causa, escludendo così il problema del-
l’astrattezza del negozio34) ed il collocamento del garan-
te in una posizione di assoluta terzietà. La fattispecie si
compone di tre distinti contratti35: quello a monte tra cre-
ditore e debitore (rapporto di valuta), il contratto di man-
dato3 tramite cui il debitore (detto anche ordinante) inca-
rica il garante (rapporto di provvista)37 ed il contratto di
garanzia che obbliga il garante ad effettuare il pagamen-
to di una determinata somma di denaro al creditore
(detto anche beneficiario) su sua semplice richiesta38. La
garanzia è dunque diretta, perché comporta l’insorgenza
di un debito proprio per la banca ed è volta a tutelare il
beneficiario dai rischi connessi alla mancata o scorretta
esecuzione della prestazione sottostante, non a garantir-
ne la puntuale esecuzione39. Pertanto, la prestazione del
garante non è identica a quella del debitore principale,
ma si esplica nel mero pagamento di una somma di dena-
ro. Il garante non può opporre al creditore alcuna ecce-
zione nascente dal rapporto fondamentale per evitare il
pagamento40. Tuttavia sono opponibili al creditore le
eccezioni relative al rapporto di garanzia, vale a dire
quelle letterali, quelle attinenti alla validità del contratto
di garanzia e quelle dirette e personali41.
Contravvengono alla regola generale dell’autonomia
della garanzia sia l’illiceità della causa del rapporto di
valuta che l’exceptio doli generalis42. Sebbene quest’ul-
tima non abbia trovato spazio all’interno dell’ordina-
mento italiano in una specifica norma di legge, risulta
comunque riconducibile al principio della buona fede di
cui agli artt. 1175 e 1375 c.c.43. In giurisprudenza al
riguardo si è delineato un preciso orientamento in base al
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quale l’inopponibilità delle eccezioni derivanti dal rap-
porto principale può essere eccezionalmente sospesa nel
caso in cui vi sia la prova certa e liquida dell’escussione
fraudolenta44.
Certamente, di fronte ad un’escussione abusiva il garan-
te avrebbe il dovere di non pagare e sollevare tale ecce-
zione45. L’obbligo di astensione viene, infatti, ricondotto
dalla giurisprudenza o al dovere generico di protezione
(verso il debitore)46, ovvero all’art. 1710 c.c. (dovendosi
ricomprendere nella diligenza del garante-mandatario
anche il dovere di tenere indenne l’ordinante-mandan-
te)47. L’atteggiamento passivo tenuto in genere dai
garanti (perlopiù banche) appare in linea con la tenden-
za degli istituti di credito, interessati ad evitare coinvol-
gimenti nelle controversie attinenti il rapporto principa-
le48. La legittimazione dell’ordinante risulta tutt’altro
che pacifica49. Secondo un primo orientamento, il debi-
tore può azionare la tutela cautelare50. Secondo opposta
opinione, invece, l’ordinante deve reputarsi estraneo a
qualsiasi pretesa d’urgenza51. Per una tesi intermedia,
infine, la legittimazione dell’ordinante è circoscritta alla
sola inibitoria dell’addebito all’ordinante dell’esborso
effettuato dal garante52.
2. Tentativi qualificatori della fideiussione «a prima
richiesta»
La fideiussione c.d. “a prima richiesta” è generalmente
intesa come declinazione teorica del contratto tipizzato
nell’art. 1936 codice civile. L’uso di tale espressione, tut-
tavia, si inserisce in un contesto di «smitizzazione»53
della clausola a prima richiesta, che può assolvere a giu-
dizio della dottrina54 tre diverse funzioni alternative: pro-
cedimentale (implica l’inversione dell’onere probatorio
circa l’esistenza dei presupposti sostanziali per l’escus-
sione), di solve et repete (che consente al beneficiario di
non vedersi opposte eccezioni da parte del garante, se
non dopo il pagamento) ovvero di autonomizzazione del
diritto al pagamento della garanzia rispetto al rapporto
sottostante (in cui la rilevanza delle eccezioni è esclusa).
La giurisprudenza sul punto ritiene che la clausola «a
prima richiesta» apposta alla fideiussione debba essere
equiparata a quella solve et repete55, anche se l’opinione
non è pacifica56.
Secondo l’orientamento prevalente, il solve costituireb-
be uno strumento di autotutela57, con il quale le parti
subordinano il rilievo indiretto della causa all’adempi-
mento dell’onerato58. A quanto pare, il solve sarebbe
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fonte di un diritto potestativo59, nel quale la modificazio-
ne nella sfera giuridica dell’onerato consisterebbe pro-
prio nella paralisi delle azioni e delle eccezioni fino
all’adempimento. Il giudice, di fronte all’eccezione di
solve da parte del beneficiario, dovrebbe limitarsi ad
accertare e dichiarare l’esistenza e operatività della clau-
sola, con conseguente condanna dell’onerato all’adem-
pimento, salva la possibilità di sospensione ex art. 1462,
c. 2, codice civile.
Più dibattuta e complessa è la questione della natura
sostanziale o processuale della clausola, che agitava la
dottrina prima della codificazione fascista, ma che per
certi aspetti ha delle ricadute ancora attuali.
In senso sostanziale il solve riguarderebbe la rinuncia
convenzionale a far valere l’eccezione di inadempi-
mento, intesa come subordinazione del diritto al previo
pagamento, derivante dall’inadempimento60. Secondo
questo indirizzo, con il solve le parti non vorrebbero
dettare una disciplina processuale di azioni ed eccezio-
ni, ma un regime sostanziale dei diritti collegati al cat-
tivo adempimento61.
D’altro canto, per la tesi processuale vi era chi invocava
contro la validità del solve il principio di ordine pubbli-
co della non rinunciabilità delle eccezioni e l’impossibi-
lità di imprimere forza esecutiva alle pretese del credito-
re al di fuori dei titoli esecutivi62. Per altra parte della
dottrina, se il patto fosse valido ed efficace, il giudice
potrebbe pronunciare una condanna con riserva di suc-
cessivo esame delle eccezioni paralizzate dal solve63.
Peraltro, nel caso di sentenza definitiva, la ripetizione
dell’indebito sarebbe impedita dalla cosa giudicata64.
Questa ricostruzione (che può definirsi dell’efficacia
processuale maggiore) è stata superata dal legislatore del
1942 che, stabilendo la validità del solve, ha implicita-
mente affermato la possibilità di pronunciare una senten-
za con riserva ed escluso che il dictum del giudice possa
impedire l’azione di ripetizione65.
Parte della dottrina ha elaborato una nuova ipotesi (nota
come costruzione dell’efficacia processuale minore66)
secondo cui il legislatore avrebbe inteso dare al solve
una valenza processuale. Ne sarebbe prova il capoverso
dell’art. 1462 c.c. che, consentendo la sospensione della
condanna, esclude la rinuncia all’exceptio inadimpleti e
dunque, un effetto sostanziale. Il patto si collocherebbe
sul terreno strettamente probatorio dell’inadempimento
del beneficiario. Infatti, se l’onerato fosse in grado di
fornire tale prova ovvero chiedesse mezzi di pronta
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soluzione, il giudice non potrebbe pronunciare la sen-
tenza di condanna67.
A seguire fino in fondo l’ipotesi processualista, se ne
dovrebbe trarre il corollario che il legislatore abbia inte-
so dare ingresso solo a clausole meramente processuali.
Dal silenzio del legislatore su fattispecie diverse ovvero
atipiche di solve senza regresso, si deduce la riespansio-
ne della previgente teoria dell’efficacia processuale
maggiore.
La clausola solve et repete non sembra apparentemente
destare sospetti di incompatibilità con la fideiussione68.
La sua apposizione comporta che in sede di ripetizione il
fideiussore può far valere ogni eccezione attinente al
rapporto di base, tranne quella sull’incapacità69. Ciò in
deroga all’art. 1945 c.c. in virtù di un potere di autono-
mia negoziale che non alteri i connotati della struttura
fideiussoria70. L’art. 1945 c.c. è norma speciale rispetto
all’art. 1462 codice civile. La lettura in combinato dispo-
sto comporta che il garante onerato dal solve può propor-
re le eccezioni del debitore principale. Dunque delle due
l’una: o la clausola a prima richiesta è un solve et repete
e si verifica un’astrazione processuale71 ovvero va ricon-
dotta al contratto autonomo di garanzia o alla polizza
fideiussoria72.
Invero, in giurisprudenza sono sorti contrasti in punto di
qualificazione dell’istituto. Un primo orientamento73, a
cui hanno aderito successivamente le Sezioni Unite74, ha
sostenuto che l’inserimento della clausola «a prima
richiesta» nell’ambito di una fideiussione vale a trasfor-
marla in contratto autonomo di garanzia, stante l’incom-
patibilità di tale clausola con il carattere accessorio del
rapporto fideiussorio. Un secondo indirizzo75, invece, ha
affermato che la semplice inserzione nel testo di siffatta
clausola sia irrilevante, poiché si impone sempre un’in-
dagine circa la reale volontà delle parti. Le Sezioni
Unite, d’altro canto, ritengono che la presunzione di
autonomia della garanzia abbia carattere relativo e sia
pertanto sempre superabile laddove dal contenuto della
convenzione negoziale risulti una diversa volontà delle
parti76. In altri termini, posto che l’apposizione della
clausola dovrebbe orientare l’interprete verso l’assenza
dell’accessorietà del rapporto di garanzia, in concreto si
rende sempre necessario l’accertamento dell’eventuale
discrasia con l’intero regolamento contrattuale77 alla
luce dei criteri che governano l’interpretazione del con-
tratto, al fine di stabilire la reale natura del negozio con-
cluso dalle parti78.
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Si è riferito che in alcune pronunce del Supremo
Collegio, la clausola a prima richiesta apposta a un con-
tratto di fideiussione è stata equiparata a quella solve et
repete. Quest’ultima opererebbe soltanto sul piano pro-
cessuale, in quanto si risolve nel differimento delle ecce-
zioni relative al rapporto principale al momento succes-
sivo del pagamento eseguito dal garante. La clausola non
altera i connotati tipici del contratto, limitandosi a raffor-
zare l’obbligazione del fideiussore e a rendere più age-
volmente realizzabile il diritto del creditore79.
Tuttavia, l’assimilazione non può essere generalizzata,
atteso che nel testo dei contratti di garanzia questa clau-
sola risulta spesso intrecciata con altre formule, volte a
far sì che l’adempimento del fideiussore non sia ritarda-
to. È necessario prestare attenzione al concreto e varie-
gato contenuto delle formule adottate, in rapporto al
complessivo assetto regolamentare, verificando se la
clausola a prima richiesta incida sull’accessorietà della
garanzia ovvero se con essa le parti abbiano inteso pre-
cludere provvisoriamente al garante l’esercizio del dirit-
to di opporre al creditore le eccezioni attinenti all’esecu-
zione del rapporto principale, senza tuttavia segnare il
distacco da esso della garanzia. Ne consegue che, non
essendo la sola clausola di pagamento a prima richiesta
di per sé incompatibile né con la fideiussione né con il
contratto autonomo di garanzia, spetta al giudice di
merito accertare, di volta in volta, la volontà in concreto
manifestata dalle parti con la stipulazione di detta clau-
sola80. Ciononostante, non è agevole sul piano logico-
sistematico estendere l’ambito di operatività della clau-
sola solve et repete dai contratti sinallagmatici a quelli
con obbligazioni di una sola parte (art. 1333 c.c.) come
la fideiussione. L’esistenza di un vincolo sinallagmatico
è il presupposto di operatività della clausola, come sug-
gerisce sia la collocazione dell’art. 1462 c.c. nel quarto
libro, sezione I, capo XIV (Della risoluzione per inadem-
pimento), sia la sua funzione81. È significativo che dalla
prassi giurisprudenziale emerga un ambito di reale ope-
ratività del solve et repete molto ridotto. Nella fideiussio-
ne omnibus82 ad esempio, la clausola che prevede il
pagamento a prima richiesta del garante non autorizza a
ritenere che esso sia tenuto a pagare prima se vuole che
le sue eccezioni siano prese in esame nello stesso (o in
altro) processo, né che la garanzia perda la sua piena
natura accessoria83.
Infine, si reputa che la clausola di pagamento a prima
richiesta inclusa in un contratto fideiussorio non vada
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ricompresa nelle clausole vessatorie di cui all’art. 1341
c.c. se predisposta unilateralmente e impiegata nella con-
trattazione standardizzata, in quanto costituisce valida
espressione di autonomia negoziale84. Diversamente, se
equiparata a quella solve et repete, deve essere ritenuta
vessatoria85. Nel caso in cui il debitore sia stato indotto a
sottoscrivere ai sensi degli artt. 1341 e 1342 c.c. la con-
dizione di garanzia disciplinante il regresso della banca,
quest’ultima va considerata impropriamente vessatoria,
perché unilateralmente predisposta dal beneficiario con
abuso di dipendenza economica (art. 9 L. n. 192/1998
sulla subfornitura86).
3. L’impresa «debole» debitrice
La posizione giuridica dell’impresa debole87 debitrice che
stipula una garanzia a favore del proprio creditore è
un’ipotesi peculiare ma tutt’altro che infrequente. Appare
evidente che si verifica l’alterazione dell’assetto degli
interessi88 e la mortificazione dell’autonomia contrattuale,
non esprimendo il negozio la condivisione di intenti che
mirava a realizzare89. Ne consegue che, per parte della
dottrina, in presenza di contratti sbilanciati tra imprendito-
ri ci si debba riferire all’abuso di dipendenza economica
allargando le rigide maglie del contratto di subfornitura90,
con l’ausilio di parametri economici più specifici in luogo
del principio generale di buona fede (posto tradizional-
mente a base del concetto di abuso del diritto91).
Come noto, il divieto di abuso di dipendenza economi-
ca92 è stato introdotto per evitare alla parte dotata di mag-
gior forza contrattuale di imporre all’altra un regolamen-
to contrattuale iniquo. Tale istituto è espressione dei prin-
cipi di solidarietà ed uguaglianza (artt. 2 e 3 c. 2 Cost.),
nonché quello comunitario di proporzionalità. Il legisla-
tore, tuttavia, non ha chiarito quali siano i connotati del-
l’abuso93. Da ciò si evince che l’abuso di dipendenza eco-
nomica non opera esclusivamente in ambito contrattuale,
ma anche al di fuori di esso. L’abuso, quindi, può consi-
stere sia nell’imposizione di clausole contrattuali da parte
dell’impresa dominante, sia in meri comportamenti94.
L’interpretazione più convincente dell’articolo 9 è quel-
la che coordina la norma al duplice fine di orientare gli
accordi verticali con la correttezza e la libera concorren-
za. Tali accordi possono prestarsi ad abusi a causa delle
condizioni di squilibrio tra imprenditori, incidendo nega-
tivamente sul mercato concorrenziale95. L’ambito di
applicazione della norma, quindi, riguarda i contratti che
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generano una situazione di dipendenza di un’impresa
rispetto ad un’altra, in cui lo svolgimento dell’attività
della prima discende dall’instaurazione o dal manteni-
mento di un rapporto con l’impresa dominante.
L’impresa debole, pertanto, ha interesse ad instaurare o
conservare il rapporto contrattuale con l’impresa forte
per svariate ragioni: mancanza di alternative sul merca-
to, dipendenza tecnologica o progettuale, natura standar-
dizzata della prestazione contrattuale, durata della rela-
zione commerciale96. Quanto al profilo dello squilibrio
economico, preme evidenziare la sua originaria attinen-
za alla disciplina antitrust97. La conseguenza sanzionato-
ria prevista dall’art. 9 c. 3 è la nullità del patto con cui si
realizza l’abuso.
4. Conclusioni
L’articolo 9 consente al giudice un sindacato sul regola-
mento contrattuale98, limitando di fatto l’autonomia
delle parti. Tale forma di controllo è da ritenersi non più
eccezionale, ma suscettibile di applicazione analogica99,
anche in sede cautelare (in considerazione del maggior
grado di discrezionalità concesso al giudice100). A ciò si
aggiunge la possibilità per il debitore principale di chie-
dere l’inibitoria del pagamento e del regresso101 senza
oneri probatori ulteriori rispetto al fumus boni iuris ed al
periculum in mora, in quanto subordinare il provvedi-
mento inibitorio all’allegazione di prove liquide impli-
cherebbe correggere la legge processuale102, che invece
non le prevede.
Sul punto, tuttavia, è auspicabile una novella legislativa,
con l’introduzione di un comma 2 nell’art. 1945 c. c.,
che tipizzi la fideiussione a prima richiesta e che disci-
plini compiutamente sia il contratto autonomo che le
altre garanzie internazionali, specificandone i requisiti di
contenuto e causa. In particolare, per il contratto autono-
mo è necessario esplicitare se, oltre all’accessorietà,
venga meno (come sembra) anche il vincolo di solidarie-
tà ed in caso di risposta affermativa, prevedere un inden-
nizzo ex lege a favore del garante ingiustamente escusso
ovvero la possibilità per quest’ultimo di stipulare con il
debitore un contratto di assicurazione che copra il rischio
di mancato regresso. Sul piano processuale, invece,
occorre disciplinare una prova precostituita a favore di
debitore e garante inerente la malafede e l’intento frau-
dolento del beneficiario, da esibire al giudice in sede
extra - cautelare.
Temi Romana

1 R. STAMMLER, Der Garantievertrag, in
Arch. f. civ. praxis, 1886, pp. 1 ss.; per la
ricostruzione storica dell’istituto cfr. P.
CORRIAS, Garanzia pura e contratti di
rischio, Milano, 2006, pp. 437 ss..
2 C. DI NINNI-A. SANTILLI, Le nuove norme
della Camera di Commercio Internazionale.
Uniform Rules for Demand Guarantees
(URDG). Bozza di traduzione, Roma, 2010,
pp. 1 ss.; G. AFFAKI, Introduzione in Norme
uniformi della ICC per le garanzie a prima
richiesta con Moduli Tipo (URDG).
Revisione 2010, Roma, 2010, pp. 17 ss.; S.
PIEDELIÈVRE, Le nouvelles règles de la CCI
relatives aux garanties à première demande,
in Revue trimestrielle de droit commercial et
de droit economique, 2010, pp. 513 ss.; A.
SANTILLI, La revisione delle Norme Uniformi
della Camera di Commercio Internazionale
per le garanzie a prima richiesta, in Giur. it.,
2012, pp. 1716 ss.; M. FERRACCI, Bond, un
nome dalle molte prestazioni. Focus sulle
garanzie internazionali, in Comm. int., 5,
2002, pp. 6 ss. distingue: big bond (obbliga-
zione che si assume la banca emittente di
pagare una determinata somma qualora l’ap-
paltatore in caso di aggiudicazione non
adempia alle condizioni previste dalla gara,
cioè firmare il contratto e rilasciare la garan-
zia di buona esecuzione), performance bond
(obbligazione che si assume la banca emit-
tente su richiesta di un fornitore di beni o di
servizi – ordinante di effettuare un pagamen-
to al beneficiario – committente nei limiti di
una somma di denaro dichiarata o, a scelta
del garante, di procurare l’esecuzione del
contratto in caso di non conformità da parte
dell’ordinante del contratto stipulato tra lo
stesso ed il beneficiario), advance payment
bond (obbligazione che si assume la banca,
su richiesta del fornitore di beni o di servizi
– ordinante, di effettuare un pagamento al
beneficiario – committente di qualsiasi
somma o somme dichiarate nella garanzia da
questi corrisposte in via anticipata all’ordi-
nante, nel caso di mancata o incompleta for-
nitura delle merci o esecuzione dei lavori
secondo i termini e le condizioni stabiliti
contrattualmente) e retention money bond
(obbligazione assunta dalla banca emittente,
su richiesta di un fornitore di beni e/o servi-
zi – ordinante, per garantire la restituzione al
beneficiario – acquirente di una somma di
denaro pagata da quest’ultimo all’ordinante,
che viene corrisposta durante lo svolgimento
dei lavori).
Temi Romana
3 F. MARRELLA-F. GALGANO, Diritto del
commercio internazionale, 3a ed., Padova,
2011, p. 596. Il credito documentario è uno
strumento di pagamento garantito, non una
garanzia. Quest’ultima infatti ammette il
pagamento da parte della banca solo in via
residuale, dopo che è stato inutilmente
richiesto l’adempimento al debitore princi-
pale, mentre nel credito documentario la
banca paga direttamente il venditore e grazie
alla sua sicura solvibilità assicura al credito-
re che sarà soddisfatto. Cfr. C. COSTA, Dal
credito documentario alla lettera di credito
come forma di garanzia nel commercio
internazionale: le lettere di credito stand-by,
in U. DRAETTA-C. VACCÀ (a cura di), Le
garanzie contrattuali. Fideiussione e con-
tratti autonomi di garanzia nella prassi
internazionale e nel commercio internazio-
nale, Milano, 1994, p. 268; A. DI MEO, Il
Credito Documentario Le NUU 600 e la
nuova Prassi Bancaria Internazionale
Uniforme, Milano, 2007, pp. 70 ss.; Cass.,
22 febbraio 1979, n. 1130, in Banca, borsa
tit. cred.,1979, II, p. 257.
4 Nell’ordinamento italiano è individuabile
un riferimento indiretto al credito documen-
tario all’art. 1530 codice civile. La giurispru-
denza fa esplicito richiamo alla contestuale
applicazione dell’articolo considerato e delle
norme CCI sui crediti documentari (Trib.
Firenze, 23 settembre 2005, in Riv. dir. int..
priv. e proc., 2006, p. 766).
5 Secondo F. MARRELLA-F. GALGANO,
Diritto del commercio internazionale, cit., p.
596, l’astrattezza del credito documentario
dalle vicende del contratto principale è paci-
fica e vale anche in senso internazionalpriva-
tistico. Cfr. Cass., 12 dicembre 2001, n.
15705, in Dir. fallim., 2002, II, p. 203.
6 F. MARRELLA-F. GALGANO, Diritto del
commercio internazionale, cit., p. 763. Gli
autori precisano che per la sua forma ibrida,
la stand by letter of credit si configura per
l’ordinamento giuridico italiano come una
nuova garanzia atipica.
7 F. BARACHINI (a cura di), Lezioni pisane di
diritto commerciale, Pisa, 2014, p. 37; P.
CORRIAS, Spunti in tema di garanzie perso-
nali del credito, in Riv. dir. impr., 2014, p.
434.
8 Al riguardo cfr. G. STELLA, Il contratto
autonomo di garanzia, in Trattato dei con-
51
Osservatorio Legislativo
tratti diretto da Roppo e Benedetti, Milano,
2014, p. 957.
9 Cass., 15 marzo 2004, n. 5239, in Mass.
Giur. it., 2004, p. 371.
10 M. FRAGALI, Fideiussione (dir. priv.), in
Enc. dir., XVII, Milano, 1968, pp. 359-360.
11 Cass., 28 giugno 2010, n. 15377, in
Danno e resp., 2010, 10, pp. 966 ss..
12 G. STELLA, Il contratto autonomo di
garanzia, cit., p. 956.
13 L’assunto appare pacifico in dottrina.
Cfr. L. RUGGERI-S. MONTICELLI, Le garan-
zie autonome, in Trattato di diritto civile del
C. N. N. a cura di Perlingieri, Napoli, 2005,
pp. 240 ss.; G. B. BARILLÀ, Il
Garantievertrag nella prassi: qualificazione
giuridica e disciplina applicabile, in Banca,
borsa tit. cred., 2004, II, pp. 635-636; G.
GRIPPO, La fideiussione in generale, in
Trattato di diritto privato a cura di Bessone,
Torino, 2007, pp. 191 ss.; F. MACARIO,
Garanzie personali, in Trattato di diritto
civile diretto da Sacco, Torino, 2009, pp.
436-446; N. SALANITRO, Le fideiussioni
bancarie, in Banca, borsa tit. cred., 1984, I,
pp. 139-141; F. BONELLI, Escussione abusi-
va delle garanzie bancarie a prima doman-
da, in Dir. comm. int., 1988, pp. 487-490; A.
CALDERALE, Autonomia contrattuale e
garanzie personali, Bari, 1999, pp. 128-
130. Per la giurisprudenza che assegna alla
clausola solve et repete mera efficacia pro-
cessuale e non già sostanziale v. Cass., 7
gennaio 2004, n. 52, in Contratti, 2004, pp.
915 ss.. Ritengono, invece, sufficiente la
clausola «a prima richiesta»: Cass., 31
luglio 2015, n. 16213, in Contratti, 2016,
pp. 135 ss.; Cass., Sez. Un., 12 gennaio
2007, n. 412, in Contratti, 2007, pp. 845 ss.;
Trib. Napoli, 17 novembre 2015, n. 1160, in
Banca, borsa tit. cred., 2016, II, pp. 435 ss.;
Trib. Cagliari, 24 febbraio 2014, n. 717, in
Rivista Giuridica Sarda, 2014, p. 337 ss..
14 R. STAMMLER, Der Garantievertrag, cit.,
p. 69.
15 G. B. PORTALE (a cura di) Le operazioni
bancarie, II, 1978, pp. 1053 ss..
16 Cfr. Cass. 25 febbraio 2002, n. 2742, in
Dir. giust., 2002, pp. 34 ss.; G. B. PORTALE,
Fideiussione e Garantievertrag nella prassi
bancaria, in P. VERRUCOLI (a cura di) Nuovi
tipi contrattuali e tecniche di redazione
Osservatorio Legislativo
nella pratica commerciale, Milano, 1978, p.
1063; G. BISCONTINI, Assunzione del debito
e garanzie del credito, Napoli, 1993, pp.
201 ss.; S. MONTICELLI, Garanzie autonome
e tutela dell’ordinante, Napoli, 2003, pp. 44
ss.; P. L. GRANA, Obbligazione di garanzia
e tipicità della disciplina, in Contr. impr.,
1996, pp. 585 ss.. Secondo A. DI MAJO, Le
promesse unilaterali, Milano, 1989, p. 86, o
l’obbligazione del garante è svincolata dal
negozio principale e quindi nulla per difetto
di causa, oppure è comunque collegata ad
essa, trovando nel rapporto giuridico il pro-
prio fondamento oggettivo con le conse-
guenze che ne derivano in ordine alle ecce-
zioni proponibili. Per L. RUGGERI, Interesse
del garante e struttura negoziale: contribu-
to ad uno studio sistematico delle garanzie
di esatta esecuzione, di pagamento del rim-
borso e di mantenimento dell’offerta,
Napoli, 1995, pp. 190 ss., il negozio autono-
mo sarebbe nullo perché svincolato dal rap-
porto principale, venendo meno l’effetto
qualificante della garanzia del credito.
17 Meritevole di tutela secondo il principio
di autonomia contrattuale. Cfr. F. GAZZONI,
Atipicità del contratto, giuridicità del vinco-
lo e funzionalizzazione degli interessi, in
Riv. dir. civ., 1978, I, pp. 52 ss.. Cfr. anche P.
STANZIONE, Considerazioni sulle clausole
onerose nelle assicurazioni private, in Studi
di diritto civile, Napoli, 1986, p. 286.
18 Cass. 9 giugno 1975, n. 2297, in Foro it.,
1975, I, c. 2793. Più recente Cass., 7 genna-
io 2004, n. 52, in Giur. it., 2004, p. 66,
secondo cui: «[…] ai fini della configurabi-
lità di un contratto autonomo di garanzia
oppure di un contratto di fideiussione, non è
decisivo l’impiego o meno delle espressioni
a semplice richiesta o a prima richiesta del
creditore, ma la relazione in cui le parti
hanno inteso porre l’obbligazione principale
e l’obbligazione di garanzia. […] elementi,
che caratterizzano il contratto autonomo di
garanzia e lo differenziano dalla fideiussio-
ne, devono necessariamente essere esplici-
tati nel contratto con l’impiego di specifiche
clausole idonee ad indicare la esclusione
della facoltà del garante di opporre al credi-
tore le eccezioni spettanti al debitore princi-
pale». In senso favorevole alla validità del
contratto autonomo di garanzia: Cass., 3 set-
tembre 1966, n. 2310, in Banca, borsa, tit.
cred., 1967, II, p. 38; Cass., 10 marzo 1980,
n. 1602, in Riv. not., 1980, p. 842; Cass., 31
agosto 1984, n. 4738, in Giust. civ., 1985, I,
p. 1170; Cass., 1 ottobre 1987, n. 7341, in
Foro it., 1988, I, p. 106; Cass., 6 ottobre
1989, n. 4006, Banca, borsa, tit. cred., 1990,
II, p. 145; Cass., 25 febbraio 1994, n. 1933,
Foro it., 1994, I, c. 1557; Cass., 27 maggio
2002, n. 7712, in Danno e resp. civ., 2002,
p. 446; Cass., 14 febbraio 2007, n. 3257, in
Foro it., 2007, I, c. 2810; Cass., 18 febbraio
2010, n. 3947, in Giust. civ., 2010, p. 1349;
Trib. Milano, 14 gennaio 1985, in Banca,
borsa, tit. cred., 1986, II, p. 170; Trib.
Bologna, 27 settembre 1984, in Banca,
borsa, tit. cred., 1986, II, p. 339; Trib.
Milano, 28 novembre 1985, in Banca,
borsa, tit. cred., 1987, II, pag. 56; Trib.
Milano, 14 settembre 1987, in Banca,
borsa, tit. cred., 1988, II, p. 5. In senso con-
trario: Trib. Roma, 27 maggio 1985, in
Giust. civ., 1986, I, p. 2010.
19 Cass., Sez. Un., 1 ottobre 1987, n. 7341, in
Giur. it., 1988, I, p. 27, in cui si legge: «[…]
i negozi atipici (di garanzia) sono pur sempre
riferibili alla fideiussione, sicché la loro auto-
nomia è imperfetta». A. CALDERALE, La
Cassazione ed il contratto autonomo di
garanzia: il «big sleep» delle sezioni unite, in
Foro it., 1988, I, pp. 3022 ss.; G. MEO,
Funzione professionale e meritevolezza degli
interessi nelle garanzie atipiche, Milano,
1991, pp. 192-195. Per le Sezioni Unite «[…]
i negozi atipici (di garanzia) sono pur sempre
riferibili alla fideiussione». Ed inoltre: «[…]
Ciò che merita di essere puntualizzato,
riguardo all’autonomia del contratto atipico
fideiussorio rispetto al negozio principale, è
che essa va sempre intesa in senso relativo
perché, come emerge dalla stessa costruzione
della sentenza impugnata, la definizione del
rapporto principale è in ogni caso destinata a
determinare anche quella del negozio fideius-
sorio. In sostanza, se pure contrariamente ai
principi che disciplinano la fideiussione, è da
ritenere valido il contratto che consenta al
creditore di esigere dal fideiussore il paga-
mento immediato, senza che in quella fase
possano essere opposte le eccezioni solleva-
bili dal debitore garantito, tuttavia, come del
resto hanno rilevato i giudici d’appello, tutto
ciò si risolve in un’inversione dell’onere
della prova perché, una volta effettuato il
pagamento eventuale ingiusto – per essere
stata già esattamente adempiuta l’obbligazio-
ne principale garantita – la situazione giuridi-
ca tra le parti potrà essere riequilibrata e rista-
bilita con il sistema delle rivalse». Sulla stes-
52
sa linea si pongono le pronunce successive le
quali, sebbene riconoscano la validità della
garanzia autonoma, ne ammettono sul piano
degli effetti il collegamento genetico e fun-
zionale con il rapporto garantito, abilitando il
garante a opporre in sede di tutela le eccezio-
ni concernenti tale ultimo rapporto (cfr.
Cass., 26 giugno 1990, n. 6499, in questa
Banca, borsa tit. cred., 1991, II, pp. 588 ss.).
Quest’assunto non appare conseguente,
peraltro, con l’affermazione degli stessi giu-
dici di legittimità volta ad attribuire alla
garanzia autonoma un proprio fondamento
causale e ciò tramite il richiamo al trasferi-
mento «del rischio connesso all’oggettivo
inadempimento del rapporto di base». Questo
fondamento causale verrà più volte invocato
anche dalla giurisprudenza successiva: tra le
altre Trib. Torino, 29 agosto 2002, in Giur. it.,
2003, I, pp. 520 ss.; Cass., 18 novembre
1992, n. 12341, in Giust. civ., 1993, I, p.
1535.
20 Secondo Cass., 6 ottobre 1989, n. 4006,
in Banca, borsa tit. cred., 1990, II, 1, pp. 9
ss., il rapporto «[…] è diretto non tanto a
garantire il puntuale adempimento dell’ob-
bligazione sottostante, quanto a riversare il
rischio della mancata e non corretta esecu-
zione della stessa sulla banca garante; e con-
seguentemente non si tratta neppure di
negozio astratto, posto che la sua causa con-
siste appunto nella copertura del rischio
connesso all’oggettivo inadempimento del
rapporto di base, il quale evento giustifica
l’attribuzione patrimoniale al beneficiario».
Parte della dottrina ricostruisce diversamen-
te il presupposto causale. Per F. BENATTI, Il
contratto autonomo di garanzia, in Banca,
borsa tit. cred., 1982, I, p. 178, si trattereb-
be di una causa suffissante, che «valutata
oggettivamente la serietà della promessa,
consente di attribuire il predicato della giu-
ridicità quante volte manca un interesse
diretto del promittente alla conclusione del
contratto».
21 Cass., 6 ottobre 1989, n. 4006, cit., p. 10.
Successivamente Cass., Sez. Un., 15 genna-
io 1993, n. 500, in Foro it., 1993, I, c. 760.
22 Cass., 16 novembre 2007, n. 23786, in
Giur. it., 2008, p. 1671 e Cass., 12 dicembre
2008, n. 29215, in Mass. Foro it., 2008, c.
1963. In senso contrario si veda Cass., 19
giugno 2001, n. 8324, in Banca, borsa, tit.
cred., 2002, II, p. 654.
Temi Romana

23 Cass., 29 marzo 1996, n. 2909, in Foro
it., 1996, I, c. 1624.
24 Cass., 19 giugno 2001, n. 8324, in
Banca, borsa tit. cred., 2002, II, p. 654.
25 Si veda al riguardo G. GRIPPO, Garanzie
atipiche e fallimento, in Contr. e impr.,
1986, p. 390 e G. GRISI, Forme e modelli
della garanzia, in Riv. crit. dir. priv., 1997,
p. 187; P. RESCIGNO, Il problema della vali-
dità delle fideiussioni omnibus, in Bancaria,
1972, p. 720 ss. e E. BRIGANTI, Garanzie
personali atipiche, in Banca, borsa tit.
cred., 1988, I, pp. 582 ss.. Cfr. anche Cass.,
7 marzo 2002, n. 3326, in Giur. it., 2002, p.
1205. Il contratto autonomo di garanzia non
va confuso con la garanzia accessoria muni-
ta di clausola di pagamento a prima richie-
sta. Quest’ultima infatti non pregiudica il
potere del fideiussore che ha pagato di far
valere le eccezioni nascenti dal rapporto
principale con l’esercizio dell’azione di
ripetizione contro il debitore, come afferma
G. B. PORTALE, Nuovi sviluppi del contratto
autonomo di garanzia, in Banca, borsa tit.
cred., 1985, I, pp. 169 ss.. In senso confor-
me Cass., 28 febbraio 2007, n. 4661, in
Mass. Foro it., 2007, p. 713: «[…] la dottri-
na maggioritaria distingue opportunamente
il contratto autonomo di garanzia dalla
garanzia a prima richiesta, nella quale il
fideiussore si impegna a rinunziare ad
opporre, prima del pagamento, le eccezioni
che gli competono, in deroga all’art. 1945
c.c.. Per distinguere le due figure non è deci-
sivo l’impiego o meno di espressioni quali a
prima richiesta o a semplice richiesta scritta,
ma la relazione in cui le parti hanno inteso
porre l’obbligazione principale e quella di
garanzia: le differenze infatti vanno ricerca-
te sul piano dell’autonomia e non su quello
della causa. La clausola di pagamento a
prima richiesta può riferirsi, infatti, sia ad
una garanzia con carattere di accessorietà,
assumendo così valenza meramente proces-
suale (risolvendosi in una clausola di solve
ed repete, ex art. 1462 c.c.), sia ad una
garanzia svincolata dal rapporto principale
garantito, configurando un contratto autono-
mo di garanzia». Contra Cass., 4 luglio
2003, n. 10574, in Giust. civ., 2004, I, p.
103, in cui, riferendosi ai contratti autonomi
di garanzia, i giudici affermano che nello
stesso ambito «[…] andrebbero annoverate
anche le fideiussioni stipulate […] a prima
richiesta».
Temi Romana
26 A titolo esemplificativo ma non esausti-
vo sulla fideiussione: M. COSTANZA, La
fideiussione personale ovvero la c.d. garan-
zia di firma, in E. CAPOBIANCO (a cura di), I
contratti bancari, t. 2, Torino, 2016, p.
1710; E. BATTELLI, La fideiussione, in F.
PIRAINO-S. CHERTI (a cura di), I contratti
bancari, Torino, 2016, p. 349 ss.; A. SASSI,
Contratti di garanzia, in A. PALAZZO-S.
MAZZARESE (a cura di), I contratti gratuiti,
I, Torino, 2007, p. 478; L. RUGGERI, La fide-
iussione, in Trattato di diritto civile del
C.N.N. diretto da Perlingieri, III, Napoli,
2005, pp. 3 ss.; M. DE MARCO-E. SPARANO,
La fideiussione bancaria, Milano, 1981, p.
84; G. BISCONTINI, Solidarietà fideiussoria e
decadenza, Camerino, 1980, p. 161; G.
STOLFI, In tema di fideiussione generale, in
Riv. dir. civ., 1972, p. 529; C. ANGELICI, Le
garanzie bancarie, in Trattato di diritto pri-
vato diretto da Rescigno, Torino, 1985, p.
1026; A. RAVAZZONI, Fideiussione (dir. civ.),
in Nuoviss. dig. it., VII, 1961, pp. 274 ss.;
M. FRAGALI, Fideiussioni (dir. priv.), in Enc.
dir., XVII, Milano, 1968, pp. 346 ss.; M.
D’ORAZI FLAVONI, Fideiussione, mandato di
credito, anticresi, in Trattato di diritto civi-
le, Grosso-Santoro Passarelli, V, Milano,
1961, p. 13. In riferimento agli immobili da
costruire: L. MEZZASOMA, Il consumatore
acquirente di immobili da costruire tra dirit-
to al risparmio e diritto all’abitazione,
Napoli, 2008, pp. 105 ss.. In giurisprudenza:
Cass., 12 gennaio 2005, n. 455, in Arch.
loc., 2005, p. 463; Cass., 16 aprile 2003, n.
6048, in Notariato, 2003, p. 345; Cass., 22
giugno 2004, n. 11612, in Foro it., 2005, 1,
c. 805; Cass., 8 marzo 2003, n. 3429, in
Contratti, 2002, 7, p. 708.
27 Per la nozione generale di accessorietà
cfr. F. SANTORO PASSARELLI, Dottrine gene-
rali del diritto civile, 9a ed., Napoli, 2002, p.
83. Per l’accessorietà nella fideiussione cfr.
M. CEOLIN, Sul concetto di accessorietà nel
diritto privato, Milano, 2017, p. 127.
28 Cass., 3 ottobre 2006, n. 19300, in Obbl.
contr., 2006, 2, p. 109 e Cass., 15 settembre
2004, n. 18578, in Guida dir., 2004, 48, p. 58.
29 Cass., 2 aprile 2002, n. 4637, in Arch. civ.,
2003, p. 191; Cass., 15 marzo 2000, n. 2975,
in Banca, borsa tit. cred., 2001, II, p. 544.
30 G. SICCHIERO, Le garanzie bancarie, in
A. URBANI (a cura di), L’attività delle ban-
che, Padova, 2010, p. 189.
53
Osservatorio Legislativo
31 M. FRAGALI, Fideiussione (dir. priv.),
cit., p. 372. Gli artt. 1949 e 1950 c.c. disci-
plinano, rispettivamente, la surrogazione del
fideiussore nei diritti del creditore e l’azione
di regresso del fideiussore contro il debito-
re. Sul punto si è aperto il dibattito tra colo-
ro che, pur ammettendo la comunanza del-
l’obiettivo pratico cui tendono tali istituti,
ne segnalano le differenze sul piano teorico
[A. RAVAZZONI, Fideiussione (diritto civile),
in Noviss. Dig. it., VII, Torino, 1957, pp.
290 ss.; M. GIORGIANNI, Obbligazione soli-
dale e parziaria, in Noviss. Dig. it., XI,
Torino, 1968, p. 684; G. BOZZI, Autonomia
negoziale nel sistema delle garanzie perso-
nali, Napoli, 1990, p. 261] e coloro che,
invece, preferiscono accorparli (U.
SALVESTRONI, La solidarietà fideiussoria,
Padova, 1977, p. 129; A. GIUSTI, La fideius-
sione e il mandato di credito, in Trattato di
diritto civile e commerciale, Cicu-
Messineo-Mengoni, XVIII, 3, Milano,
1998, pp. 234 ss.).
32 Cfr. E. BRIGANTI, Garanzie personali ati-
piche, in Banca, borsa tit. cred., 1988, I, pp.
573 ss. e N. SALANITRO, Le fideiussioni ban-
carie, cit., pp. 138-139. Per i criteri distinti-
vi tra fideiussione e contratto autonomo di
garanzia cfr. G. CASSANO, La tutela cautela-
re ex art. 700 c. p. c. Guida ai provvedimen-
ti d’urgenza, Rimini, 2016, p. 299.
33 Il rischio in questione si distingue da
quello del contratto di assicurazione. Cfr. C.
M. BIANCA, Diritto civile. Responsabilità,
Milano, 1994, p. 518; G. B. BARILLÀ,
Polizza fideiussoria e assicurazione del cre-
dito tra attività bancaria e assicurativa:
funzione di garanzia e profili atipici, in que-
sta Banca, borsa tit. cred., 2005, pp. 513 ss.;
F. MASTROPAOLO-A. CALDERALE,
Fideiussione e contratti di garanzia perso-
nale, in Trattato dei contratti Rescigno-
Gabrielli, Torino, 2006, p. 586 ss. In dottri-
na si è soliti fare riferimento ai c. d. rischi
atipici alla cui attenuazione risulta preordi-
nata la garanzia autonoma. Cfr. F.
BARACHINI (a cura di), Lezioni pisane di
diritto commerciale, cit., p. 42. Sul rischio
legato all’eccessiva durata del processo (c.d.
litigation risk) P. CORRIAS, Garanzia pura e
contratti a rischio, cit., pp. 463-465.
34 S. MACCARONE, Il contratto autonomo di
garanzia, in Dizionari di diritto privato a
cura di N. Irti, Milano, 1981, p. 398. M.
VIALE, La fideiussione e il contratto autono-
Osservatorio Legislativo
mo di garanzia, in F. GALGANO (a cura di), I
contratti del commercio e dell’industria e
del mercato finanziario, Torino, 1995, pp.
763 ss.. In giurisprudenza cfr. Cass., 18
novembre 1992, n. 12341, in Giust. civ.,
1993, I, p. 1535. Problematici al riguardo P.
DE SANNA, Accessorietà e autonomia nel
sistema delle garanzie a prima richiesta,
Milano, 1988, p. 67; G. BOZZI, L’autonomia
negoziale nel sistema delle garanzie perso-
nali, Napoli, 1990, pp. 197 ss.; G. MEO,
Funzione professionale e meritevolezza
degli interessi nelle garanzie atipiche,
Milano, 1991, p. 132; F. NAPPI, Le garanzie
autonome, Napoli, 1992, p. 52. F.
MASTROPAOLO, I contratti autonomi di
garanzia, Torino, 1995, p. 214. Secondo M.
LOBUONO, I contratti di garanzia, in
Trattato di diritto civile del C. N. N. diretto
da Perlingieri, Napoli, 2007, p. 130: «[…] i
contratti autonomi sono caratterizzati dal-
l’obiettivo dichiarato di tenere estranee dal-
l’esecuzione della garanzia le vicende relati-
ve ad altri rapporti. Il problema che si pone,
dunque, è quello di verificare se, ed even-
tualmente entro quali limiti, si rende possi-
bile far valere in sede di esecuzione della
garanzia questioni che ad essa dovrebbero
ritenersi estranee per effetto del filtro rap-
presentato dall’astrazione causale».
35 A tal riguardo va rammentata la tesi di G.
STOLFI, La promessa del fatto di un terzo, in
Riv. dir. comm., 1927, I, pp. 216 ss., che
muove dalla differenza tra fideiussione e
promessa del fatto del terzo e approda alla
conclusione secondo cui se, relativamente
alla promessa del fatto del terzo, si vuole
parlare di contratto di garanzia, questo non
può essere quello tipico italiano, ma semmai
il Garantievertrag germanico. Il contratto
autonomo di garanzia viene qualificato
come contratto con causa esterna da G. B.
BARILLÀ, Causa esterna e garanzie banca-
rie autonome, in Banca, borsa tit. cred.,
2006, pp. 659 ss.; C. COSTA, La lettera di
credito stand-by come forma di garanzia nel
commercio internazionale, in Dir. banca
merc. fin., 1987, pp. 242 ss. Altra dottrina
preferisce, invece, leggere la garanzia auto-
noma dalla prospettiva della delegazione.
Così M. SESTA, Pagamento a prima richie-
sta, in Contr. impr., 1985, pp. 939 ss.; ID., Le
garanzie atipiche. Vendita, cessione del cre-
dito, mandato a scopo di garanzia, contrat-
to autonomo di garanzia, Padova, 1988, pp.
508 ss..
36 L. RUGGERI, Interesse del garante e strut-
tura negoziale: contributo ad uno studio
sistematico delle garanzie di esatta esecu-
zione, di pagamento del rimborso e di man-
tenimento dell’offerta, cit., p. 62. V. CICALA,
Sul contratto autonomo di garanzia, in Riv.
dir. civ., 1991, I, pp. 146 ss.; G. BOZZI, Le
garanzie atipiche, Milano, 1999, pp. 105
ss.; F. FEZZA, Le garanzie personali atipi-
che, in Trattato di diritto commerciale,
Buonocore, II, Torino, 2006, p. 247.
37 A. RAVAZZONI, Fideiussione, in Digesto
delle disc. priv. (sez. civ.), VIII, 4, Torino,
1992, p. 256.
38 Il meccanismo è illustrato da R. DE
NICTOLIS, Nuove garanzie personali e reali,
1998, pp. 23 ss.. L’operazione economica si
articola, dunque, in una serie di negozi col-
legati. G. CHINÈ, Garanzie bancarie «a
prima richiesta» e tutela cautelare atipica,
in Giur. it., 1993, I, pp. 553 ss..
39 Cass., 18 novembre 1992, n. 12341, in
Giust. civ., 1993, I, pp. 1535 ss.. Quanto alla
c.d. controgaranzia autonoma, vale a dire il
negozio con cui a sua volta il garante del
contratto autonomo intenda garantirsi dal
rischio di dover pagare al beneficiario a
seguito dell’inadempimento del garantito,
sarebbe altrettanto valida.
40 F. BONELLI, Le garanzie bancarie a
prima domanda nel commercio internazio-
nale, Milano, 1991, p. 26.
41 M. VIALE, Le garanzie bancarie, in
Trattato di diritto commerciale e di diritto
pubblico dell’economia diretto da Galgano,
Padova, 1994, p. 188.
42 Trib. Milano, 10 luglio 2008, in Riv. dir.
priv., 2008, I, p. 207; Cass., 1 ottobre 1999,
n. 10864, in Contratti, 2000, p. 139 e Trib.
Torino, 16 marzo 2009, in Dir. comm. int.,
2009, p. 462.
43 M. VIALE, Le garanzie bancarie, cit., p.
192.
44 Trib. Udine, 22 giugno 1995, in Giur. it.,
1996, I, p. 429. Cfr. anche Trib. Milano, 17
luglio 2003, in Foro pad., 2003, I, p. 398.
45 Cass., 3 febbraio 1999, n. 917, in Mass.
Giust. civ., 1999, p. 245.
46 Cass., 1 ottobre 1999, n. 10864, in
Contratti, 2000, p. 139.
54
47 Cass., 19 marzo 1993, n. 3291, in Corr.
giur., 1993, p. 692.
48 F. BONELLI, Le garanzie bancarie a
prima domanda nel commercio internazio-
nale, in U. DRAETTA (a cura di), Le garanzie
contrattuali. Fideiussione e contratto auto-
nomo di garanzia nella prassi interna e nel
commercio internazionale, Milano, 1994, p.
221.
49 D. LOIACONO, La tutela cautelare del-
l’ordinante nelle garanzie bancarie autono-
me: recenti tendenze, in Banca, borsa tit.
cred., 1986, II, p. 435.
50 Trib. Cagliari, 18 dicembre 1997, in
Banca, borsa tit. cred., 1999, II, p. 335.
51 A. CALDERALE, Fideiussione e contratto
autonomo di garanzia, Bari, 1989, p. 282.
52 Trib. Bologna, 10 gennaio 1994, in
Banca, borsa tit. cred., 1995, II, p. 423. A.
CALDERALE, Fideiussione e contratto auto-
nomo di garanzia, cit., p. 264. Il debitore
può ottenere l’inibizione dell’azione di
regresso nei suoi confronti, ma non impedi-
re che la banca paghi quanto stabilito al
beneficiario. Contra Trib. Casale
Monferrato, 3 febbraio 1998, in Foro pad.,
1998, I, p. 415, che ritiene escluso il pericu-
lum in mora ove ricorra per il debitore la
possibilità di essere esposto all’azione di
regresso da parte della banca.
53 M. LUPOI, Garanzie bancarie internazio-
nali a prima domanda: giurisdizione e legge
applicabile, in Giur. it., 1995, I, p. 310.
55 G, B. PORTALE, Fideiussione e
Garantievertrag nella prassi bancaria, cit.,
pp. 3 ss..
55 Cass., luglio 1995, n. 7345, in Giur. it.,
1996, I, 1, p. 620. Cass., 29 marzo 1996, n.
2909, in Foro it., 1996, I, c. 1621: «[…] il
fideiussore, secondo uno schema che pre-
senta la medesima struttura di quello disci-
plinato dall’art. 1462 c.c., dettato in tema di
inadempimento nei contratti a prestazioni
corrispettive, si obbliga a non ritardare la
propria prestazione e quindi la possibilità di
ottenere che il giudice pronunzi sulle pro-
prie eccezioni e dunque anche su quelle
spettanti al debitore principale, viene ad
essere condizionata dal fatto che egli abbia
eseguito il pagamento richiestogli […]. La
clausola, d’altro canto, non può essere con-
siderata nulla per violazione dell’art. 24
Temi Romana

cost.: come la Corte costituzionale ha osser-
vato a proposito dell’art. 1462 c.c. (sent. 12
novembre 1974, n. 256), con considerazioni
riprese dalla giurisprudenza di questa Corte
(sent. 27 febbraio 1995, n. 2227; 14 dicem-
bre 1994, n. 10697), la clausola opera sul
terreno sostanziale dell’adempimento, non
costituisce ostacolo all’instaurarsi di un
valido rapporto processuale, avendo solo
l’effetto di consentire la pronta soddisfazio-
ne della pretesa creditoria della controparte
senza far luogo all’esame delle eccezioni
del debitore, le cui ragioni possono essere
fatte valere, anche nello stesso giudizio,
dopo l’adempimento».
56 Cass., 15 marzo 1991, n. 2790, in Foro
it., 1991, I, c. 2060. Per essa l’autonomia
della garanzia «non può in alcuna modo
arrestarsi sulla soglia dell’eccezione dando
luogo alla successiva azione di rivalsa nel
caso di inesistenza del credito del soggetto
beneficiario: la ratio della garanzia a prima
richiesta, infatti, quale deroga pattizia al
disposto dell’art. 1945 c.c., sta proprio nel-
l’autonomia oggettiva dell’obbligazione di
garanzia dalla sorte di quella principale (con
la conseguente improponibilità delle ecce-
zioni afferenti a quest’ultima) e non già
nella mera, quanto inutile, imposizione di
un onere di solve et repete».
57 E. BETTI, voce «Autotutela (dir. priv.)»,
in Enc. dir., IV, Milano, 1959, p. 354; L.
BARASSI, La teoria generale delle obbliga-
zioni, Milano, 1946, III, p. 1105. Contra L.
BIGLIAZZI GERI, Della risoluzione per ina-
dempimento, Commentario al codice civile
Scialoja-Branca, II, Milano, 1988, p. 88.
Secondo l’autrice, solo in un momento suc-
cessivo all’esercizio del solve si potrebbe
accertare la pretestuosità delle eccezioni
dell’onerato e, dunque, la sussistenza di una
lesione del diritto vantato dal beneficiario.
58 E. ENRIETTI, Della risoluzione del con-
tratto, in Commentario al codice civile
diretto da D’Amelio-Finzi. I, Firenze, 1948,
p. 861.
59 La categoria dei diritti potestativi, sebbe-
ne abbia fornito terreno di discussione alla
dottrina, viene oggi accolta dai più e identi-
ficata con quella sottoclasse di diritti sogget-
tivi che consistono nel potere attribuito a un
soggetto di operare modificazioni nella
situazione giuridica di un altro soggetto
senza la cooperazione di quest’ultimo. Si
Temi Romana
sostiene che il diritto potestativo si eserciti
con dichiarazione recettizia indirizzata al
soggetto passivo, eventualmente integrata
dall’attività del giudice. Sull’argomento v.
G. CHIOVENDA, L’azione nel sistema dei
diritti, in Saggi di diritto processuale civile,
Roma, 1930, pp. 21 ss. e A. GUARNIERI,
Diritto soggettivo, in Dig. disc. priv. (sez.
civ.), V, Torino, 1989, p. 439.
60 T. ASCARELLI, Sulla clausola solve et
repete nei contratti, in Foro it., 1929, I, c.
294. Questa circostanza ha portato l’autore
ad accostare, sotto il profilo della funzione
economica e del meccanismo operativo, il
solve al patto di pagamento anticipato del
prezzo «[…] che possono raggiungere un
risultato pratico analogo di garanzia per
l’una delle parti». Favorevole alla ricostru-
zione sostanziale Cass., 14 luglio 1967, n.
1767, in Foro. it., I, 1967, c. 2555 ss., Cass.,
29 marzo 1996, n. 2909, in Foro it., 1996, I,
c. 1625 ss..
61 T. ASCARELLI, Ancora sulla validità della
clausola solve et repete nei contratti, in Riv.
dir. comm., I, 1933, pp. 420 ss..
62 C. CARAVELLI, La clausola «solve et
repete» nel diritto privato, in Foro it., 1930,
I, c. 629 ss..
63 E. T. LIEBMAN, Contro il patto del «solve
et repete» nei contratti, in Riv. trim. dir.
proc. civ., 1931, II, p. 241 ss. e ID.,
Variazioni intorno alla clausola del «solve
et repete» nei contratti, in Riv. dir. proc. civ.,
1933, II, pp. 209 ss..
64 G. CRISTOFOLINI, Solve et repete, Pavia,
1936, pp. 210 ss..
65 G. G. AULETTA, Valore ed efficacia della
clausola «solve et repete» nei suoi vari tipi,
in Giur. it., I, 1947, p. 423.
66 A. DALMARTELLO, Solve et repete (Patto
o clausola del), in Noviss. dig. it., Torino,
1970, p. 854.
67 G. G. AULETTA, Valore ed efficacia della
clausola «solve et repete» nei suoi vari tipi,
cit., p. 426.
68 Cass., 27 giugno 2007, n. 14853, in
Contratti, 2007, 10, p. 899; Cass., 14 feb-
braio 2007, n. 3257, 2007, in Contratti,
2007, 7, p. 669; Cass., 25 febbraio 2002, n.
2742, in Banca, borsa tit. cred., 2002, II, p.
653; Cass., 1 luglio 1995, n. 7345, in Giur.
it., 1996, I, p. 620.
55
Osservatorio Legislativo
69 E. LECCESE, La clausola solve et repete,
Milano, 1998, pp. 44 ss..
70 Cass., 17 luglio 2002, n. 10400, in Arch.
civ., 2003, p. 536.
71 Cass., 1 luglio 1995, n. 7345, in Giur. it.,
1996, I, p. 626. Nel senso di reputare la
clausola un solve et repete si veda F.
GAZZONI, Manuale di diritto privato, 2007,
pp. 1320-1321. Per M. MELANDRI, Del con-
tratto di fideiussione con clausola solve et
repete, in Foro pad., 1996, 1, p. 292: «[…]
La clausola solve et repete […] non pregiu-
dica il rapporto di accessorietà e deve per-
tanto ammettersi»; C. MIRAGLIA, Solve et
repete, in Enc. dir., XLII, Milano, 1990, p.
1260, propende per la natura sostanziale
della clausola, perché esclude che il preven-
tivo adempimento costituisca un presuppo-
sto processuale la cui mancanza impedisca
la regolare instaurazione del rapporto pro-
cessuale mentre, per altro verso, ammette
che il giudice valuti l’eccezione o la doman-
da riconvenzionale del convenuto se questo
abbia adempiuto anche dopo l’inizio del
giudizio. Cass., 1 luglio 1995, n. 7345, in
Giur. it., 1996, I, p. 626; Cass., 27 febbraio
1995, n. 2227, in Mass. Giust. civ., 1995, p.
455, sostengono che la clausola ha effetto di
astrazione processuale per cui non è incom-
patibile con la natura accessoria della fide-
iussione.
72 Sulla polizza fideiussoria cfr. A. SASSI,
La c.d. polizza fideiussoria fra fideiussione,
assicurazione e contratto autonomo di
garanzia, in Rass. giur. umbra, 1996, pp.
110 ss.; M. LIPARI, La natura giuridica del-
l’assicurazione fideiussoria, in Giust. civ.,
1986, II, pp. 133 ss.; G. ARCELLA, La poliz-
za fideiussoria: natura giuridica e discipli-
na applicabile, in Giust. civ., 1996, II, pp. 3
ss.; R. PARDOLESI, Polizza fideiussoria in
cerca d’identità: assicurazione, fideiussione
o contratto autonomo di garanzia?, in Foro
it., 2001, I, 2, c. 3174 ss.; M. CUCCOVILLO,
La natura della polizza fideiussoria dopo le
Sezioni Unite, in Banca, borsa tit. cred.,
2011, 5, pp. 574 ss.; V. MONTANI, La nuova
identità della polizza fideiussoria, in Danno
e resp., 2011, 2, pp. 156 ss..
73 Cass., 14 febbraio 2007, in Foro it.,
2007, 1, c. 2810. Cass., 27 giugno 2007, n.
14853, in Contratti, 2007, 10, p. 899.
74 Cass, Sez. Un., 18 febbraio 2010, n.
3947, in Giust. civ., 2010, p. 1349; F. NAPPI,
Osservatorio Legislativo
I ragionamenti applicativi nella didattica
del diritto privato, Torino, 2011, pp. 121 ss..
75 Cass., 21 febbraio 2008, n. 4446, in
Contratti, 7, p. 669; Cass., 28 febbraio
2007, n. 4661, in Banca, borsa tit. cred.,
2008, II, p. 273, secondo cui: «[…] Per
distinguere le diverse figure contrattuali non
si profila decisivo l’impiego o meno di
espressioni quali a prima richiesta o a sem-
plice richiesta scritta, ma la relazione in cui
le parti hanno inteso porre l’obbligazione
principale e quella di garanzia: le differenze,
infatti, devono essere ricercate sul piano
dell’autonomia e non su quello della causa,
potendo la clausola di pagamento riferirsi
sia ad una garanzia con caratteristiche di
accessorietà, assumendo così valenza mera-
mente processuale (risolvendosi in una clau-
sola di solve et repete ai sensi dell’art. 1462
c.c.), sia ad una garanzia svincolata dal rap-
porto principale garantito, configurando un
contratto autonomo di garanzia».
76 Cfr. A. LAMORGESE, Garantievertrag
secondo le Sezioni Unite, in Giust. civ.,
2010, 6, pp. 1365 ss.; G. PASCIUCCO, Le
polizze fideiussorie e un’occasione di rifles-
sione sulle clausole di pagamento a prima
richiesta, in Giust. civ., 2010, 11, pp. 2489
ss.; P. CORRIAS, La valenza delle clausole a
richiesta e senza eccezioni nella qualifica-
zione dei negozi di garanzia personale del
credito, in Vita not., 2014, 6, pp. 577 ss.; P.
TARTAGLIA, Le polizze fideiussorie, il con-
tratto autonomo di garanzia e le Sezioni
Unite, in Giust. civ., 2011, 2, pp. 497 ss.; E.
SMANIOTTO, La Cassazione sulla qualifica-
zione delle polizze fideiussorie: fideiussione
o contratto autonomo di garanzia?, in Foro
pad., 2013, 6, pp. 412 ss.; G. TARANTINO,
Fideiussione o contratto autonomo di
garanzia? Al giudice la qualificazione sulla
base delle eccezioni esperibili dal garante
nei confronti del creditore, in Dir. giust.,
2013, pp. 790 ss..
77 Cfr. G. B. PORTALE, Le garanzie banca-
rie internazionali, Milano, 1989, pp. 64 ss.;
A. CALDERALE, Fideiussione e contratto
autonomo di garanzia, cit., p. 229; A.
GIUSTI, La fideiussione e il mandato di cre-
dito, cit., p. 316; M. SESTA, Le garanzie ati-
piche, cit., p. 457.
78 Cfr. P. PERLINGIERI, Nuovi profili del con-
tratto, in Riv. crit. dir. priv., 2001, p. 244.
79 Secondo Cass., 1 luglio 1995, n. 7345, in
Giur. it., 1996, I, p. 620, la clausola di paga-
mento a semplice richiesta, anche quando
non integra un’ipotesi di contratto autono-
mo di garanzia con la conseguente totale
autonomia dal rapporto sottostante, compor-
ta ugualmente l’effetto di astrazione proces-
suale, che è proprio di una clausola di solve
et repete. Questa non è incompatibile con le
caratteristiche di accessorietà proprie del
negozio fideiussorio, ma implica che soltan-
to dopo l’avvenuto pagamento da parte del
garante, quest’ultimo possa agire in ripeti-
zione di debito verso il beneficiario, facen-
do valere tutti i diritti che competono al
debitore nel rapporto principale.
80 Cass., 13 dicembre 2005, n. 27333, in
Contratti, 2006, p. 953; Cass., 4 luglio
2003, n. 10574, in Giust. civ., 2004, I, p.
103. Cfr. anche A. FALABELLA, Fideiussione
a prima richiesta e contratto autonomo di
garanzia: elementi distintivi, in Obbl. contr.,
2006, pp. 109 ss..
81 Cass., 5 ottobre 1976, n. 3272, in Foro
it., 1976, I, c. 2629 e Corte cost., 12 novem-
bre 1974, n. 256, in Giur. it., 1975, I, 1, p.
1179, hanno ritenuto applicabile ai contratti
a prestazioni corrispettive la clausola di
solve et repete in relazione alla sua colloca-
zione e hanno anche affermato che la detta
clausola opera sul terreno sostanziale del-
l’adempimento. Funzione della clausola è
pertanto quella di alterare il rapporto di cor-
rispettività fra le contrapposte prestazioni
delle parti, in quanto attua una temporanea
separazione tra le prestazioni medesime,
consentendo al contraente avvantaggiato di
ottenere comunque la prestazione dovutagli
(indipendentemente dal proprio adempi-
mento). Tuttavia, secondo F. CARNELUTTI,
Clausola solve et repete, in Riv. dir. proc., I,
1936, p. 81 e p. 87, il contratto bilaterale
sarebbe solamente l’ambito al quale il solve
accede più frequentemente: «[…] la nostra
clausola può essere stipulata anche in occa-
sione di contratti unilaterali». A giudizio
dell’autore «[…] la garanzia, anziché
mediante fideiussione, potrebbe ben essere
prestata mediante il deposito di una somma
pari all’importo del debito, che il creditore
abbia diritto di tenersi se il debito non sarà
pagato; […] questo sarebbe, da parte del
garante, un sacrificio maggiore di quello che
gli deriva dalla clausola».
82 Cfr. al riguardo A. SASSI, La fideiussione
omnibus, in G. ZUDDAS (a cura di), La moder-
56
na contrattualistica civile e commerciale,
Perugia, 1992, pp. 139 ss.; L. PONTIROLI,
Fideiussione omnibus, in Dig. disc. priv. (sez.
civ.), Torino, 2000, pp. 373 ss..
83 Trib. Alba, 22 giugno 1998, in Giur. it.,
1999, I, 2, p. 1004.
84 A. NIGRO (a cura di), Giurisprudenza
bancaria (2009-2011), Milano, 2012, pp.
231-232.
85 Cass., 24 giugno 1958, n. 242, in Foro it.,
1958, I, c. 486.
86 Definita norma a struttura aperta. Cfr. A.
VILLELLA, Abuso di dipendenza economica
e obbligo a contrarre, Napoli, 2008, p. 111;
R. PARDOLESI, Nuovi abusi contrattuali:
percorsi di una clausola generale, in Danno
e resp., 2012, p. 1167. In giurisprudenza
Cass., Sez. Un., 25 novembre 2011, n.
24906 (ordinanza), in Nuova giur. civ.
comm., 2012, I, p. 298.
87 Per approfondimenti: L. DELLI PRISCOLI,
Consumatore, imprenditore debole e princi-
pio di uguaglianza, in Contratto e impresa.
Europa, 2003, p. 755; S. D’ANDREA,
Contratti standard, contratti del consumato-
re e Costituzione, in P. RESCIGNO (a cura di),
Autonomia privata individuale e collettiva,
Napoli, 2006, p. 63. F. GALGANO, Squilibrio
contrattuale e mala fede del contraente
forte, in Contr. impr., 1997, p. 423; E.
MINERVINI, Il terzo contratto, in Contratti,
2009, p. 493; V. ROPPO, Parte generale del
contratto, contratti del consumatore e con-
tratti asimmetrici (con postilla sul «terzo
contratto»), in Riv. dir. priv., 2007, p. 669. Si
fa riferimento al terzo contratto, vale a dire
quello stipulato tra imprenditori in posizio-
ne di disparità negoziale. Per S.
PAGLIANTINI, Per una lettura dell’abuso
contrattuale: contratti del consumatore,
dell’imprenditore debole e della microim-
presa, in Riv. dir. comm., 2, 2010, I, p. 409,
non si può ipotizzare una terra di mezzo, ma
deve farsi questione di un complesso incom-
pleto di norme che fanno eccezione alla
disciplina generale, ma estensibili analogi-
camente (l’autore parla di analogia legis e
non iuris). C. M. BIANCA, Diritto civile. Il
contratto, III, Milano, 2a ed., 2000, pp. 395-
396. Secondo M. M. PARINI, Terzo contratto
e tutela dell’imprenditore debole, in
Studium iuris, 3, 2015, pp. 313-314: «[…]
pur avendo escluso l’esistenza della catego-
Temi Romana

ria normativa del Terzo contratto, considera-
to che sono rinvenibili elementi di corri-
spondenza tra fattispecie regolate e non
regolate, si potrebbe proporre di colmare le
– presunte – lacune applicando estensiva-
mente le disposizioni che introducono stru-
menti dettati a tutela del subfornitore, del
franchisee oppure dell’agente, anche a favo-
re di altri imprenditori deboli, con la conse-
guenza che, analogamente, a quanto accade
in relazione ai contratti atipici, anche in
relazione ai contratti tipici, si potrebbe valu-
tare, caso per caso, l’interpretazione estensi-
va di disposizioni dettate con riferimento ad
altri contratti tipizzati dal legislatore».
88 E. DEL PRATO, Qualificazione degli inte-
ressi e criteri di valutazione dell’attività pri-
vata funzionale tra libertà e discrezionalità,
in Riv. trim. dir. proc. civ., 2, 2012, p. 403.
89 C. E. BRUNO, Tutela del consumatore e
foro applicabile. Il terzo contratto, in Resp.
civ. prev., 1, 2013, p. 202.
90 C. M. BIANCA, Diritto civile. Il contratto,
cit., pp. 402-403. P. NEBBIA, La subfornitu-
ra industriale, in R. BOCCHINI-A. M.
GAMBINO (a cura di), I contratti di sommini-
strazione e distribuzione, Torino, 2011, pp.
731 ss.; G. GITTI, Gli accordi interprofessio-
nali in deroga alla disciplina legale del con-
tratto di subfornitura, in Contratti, 1999, p.
300; A. LUMINOSO, La nuova disciplina dei
contratti di subfornitura, in questa Rivista,
1999, p. 599; L. PRATI, La sanzione di nulli-
tà nel contratto di subfornitura, in
Contratti, 1999, p. 293; A. TULLIO, La sub-
fornitura industriale: considerazioni in
merito all’ambito di applicazione della
legge n. 192 del 1998 e alla forma del con-
tratto di subfornitura, in Giust. civ., 1999, p.
671; A. FRIGNANI, Disciplina della subforni-
tura nella legge n. 192 del 1998: problemi
di diritto sostanziale, in Contratti, 1999, p.
193; D. DI BENEDETTO, La disciplina della
subfornitura, in Rass. dir. civ., I, 2006, p. 1.
91 R. TASSONE, Clausole claims made, pro-
fessionisti e terzo contratto, in Danno e
resp., 2012, p. 717. Per una lettura dell’abu-
so del diritto e le interrelazioni con la buona
fede: A. PALAZZO, Promesse gratuite e affi-
damento, in Riv. dir. civ., 2002, I, pp. 185 ss..
92 La dottrina sul punto è sterminata: L.
DELLI PRISCOLI, L’abuso di dipendenza eco-
nomica nella nuova legge sulla subfornitu-
ra: rapporti con la disciplina delle clausole
Temi Romana
abusive e con la legge antitrust, in Giur.
comm., 1998, I, p. 833; B. ALBANESE, Abuso
di dipendenza economica: nullità del con-
tratto e riequilibrio del rapporto, in Europa
dir. priv., 1999, p. 1179; A. BARBA, L’abuso
di dipendenza economica: profili generali,
in V. CUFFARO (a cura di), La subfornitura
nelle attività produttive, Napoli, 1998, pp.
297 ss.; S. BASTIANON, Rifiuto di contrarre,
interruzione arbitraria delle relazioni com-
merciali e abuso di dipendenza economica,
in Corr. giur., 2002, p. 1066; S. BENUCCI, La
dipendenza economica nei contratti tra
imprese, in G. VETTORI (a cura di), Squilibrio
e usura nei contratti, Padova, 2002, p. 217;
P. FABBIO, Interruzione delle relazioni com-
merciali in atto e abuso di dipendenza eco-
nomica, in Riv. dir. comm., 2002, II, p. 326;
P. FRANZINA, Considerazioni sulla legge
applicabile all’abuso di dipendenza econo-
mica, in Nuova giur. dir. civ. comm., 2002, p.
230; T. LONGU, Il divieto dell’abuso di
dipendenza economica nei rapporti tra le
imprese, in Riv. dir. comm., 2000, II, p. 345;
A. MORA, Subfornitura e dipendenza econo-
mica, in Contratti, 1999, p. 95; R. NATOLI,
Abuso del diritto e abuso di dipendenza eco-
nomica, in Contratti, 2010, p. 524; S.
PAGLIANTINI, L’abuso di dipendenza econo-
mica tra legge speciale e disciplina genera-
le del contratto, in G. VETTORI (a cura di),
Squilibrio e usura nei contratti, Padova,
2002, p. 455; F. PROSPERI, Subfornitura
industriale, abuso di dipendenza economica
e tutela del contraente debole: i nuovi oriz-
zonti della buona fede contrattuale, in Rass.
dir. civ., 1999, p. 639; R. RINALDI-F. R.
TURITTO, L’abuso di dipendenza economica,
in P. SPOSATO-M. COCCIA (a cura di), La
nuova disciplina del contratto di subfornitu-
ra, Torino, 1999, p. 121; M. S. SPOLIDORO,
Riflessioni critiche sul rapporto fra abuso di
posizione dominante e abuso dell’altrui
dipendenza economica, in Riv. dir. impr.,
1999, p. 191.
93 Dal punto di vista dell’analisi economica
del diritto, l’abuso si concreta in quello che
viene definito un hold up (un ricatto,
un’estorsione) alla parte che ha effettuato gli
investimenti specifici con conseguente
appropriazione delle c. d. quasi rendite
(quasi rents). Il valore delle quasi rendite
viene individuato nella differenza tra il valo-
re del bene e il suo valore di recupero (sal-
vage value), cioè il valore del suo miglior
uso alternativo. L’appropriazione abusiva di
57
Osservatorio Legislativo
una quasi rendita può essere conseguenza di
cattivo funzionamento del mercato di riferi-
mento, perché, ad esempio, vi sono barriere
all’entrata per i più svariati motivi, ma può
essere conseguenza anche di condotta estor-
siva che l’impresa in posizione di suprema-
zia attua dopo la conclusione del contratto,
quindi anche in un mercato che sia forte-
mente competitivo. Per un approfondimento
L. RENNA, L’abuso di dipendenza economi-
ca come fattispecie transtipica, in Contr.
impr., 2013, 2, p. 370.
94 Così, V. PINTO, L’abuso di dipendenza
economica fuori dal contratto tra diritto
civile diritto antitrust, in Riv. dir. civ., 2000,
II, p. 393.
95 Il legislatore ha inteso sanzionare l’ille-
gittimo abuso, cioè l’effettiva fissazione di
condizioni eccessivamente sbilanciate che
ledono il bene giuridico protetto, il quale va
identificato nella correttezza ed equità dei
rapporti contrattuali. In definitiva, il contra-
ente forte non commette alcun comporta-
mento illecito se, malgrado la sua posizione
di preminenza, non abusa di questa sua posi-
zione di mercato, secondo un criterio ragio-
nevole di libera contrattazione che l’art. 9 L.
n. 192/1998 non mette in discussione, pena
la sicura illegittimità costituzionale per con-
trasto con l’articolo 41 costituzione. Per tali
riflessioni, G. TUCCI-C. CALIA, La subforni-
tura in Italia: sette anni di applicazione
della legge 18 giugno 1998, n. 192, in Riv.
dir. priv., 1, 2006, p. 99.
96 G. DE NOVA, La subfornitura: una legge
grave, in Riv. dir. priv., 1998, p. 449: «[…]
il legislatore ha inteso dettare una disciplina
che riequilibri la posizione deteriore del
subfornitore, visto come un imprenditore
medio/piccolo, che opera per poche imprese
di grandi dimensioni (quando non per una
sola), da cui dipende sul piano della tecno-
logia, spesso della fornitura della materia
prima, e di cui subisce la politica commer-
ciale: legato da un rapporto di lunga durata,
dal quale difficilmente può affrancarsi,
anche per la difficoltà di riconvertire la sua
struttura produttiva».
97 Secondo parte della dottrina, il divieto di
abuso di dipendenza economica si inquadra
nelle stesse finalità (ossia sostegno dell’effi-
cienza economica del sistema e dello svilup-
po economico) che sono proprie della legi-
slazione antitrust. Cfr. M. LIBERTINI, La
Osservatorio Legislativo
responsabilità per abuso di dipendenza eco-
nomica: la fattispecie, in Contr. impr., 2013,
1, p. 1: «[…] a qualsiasi livello della catena
produttiva e distributiva, se un soggetto eco-
nomico rimane vincolato a scelte contrattua-
li che non avrebbe adottato se avesse avuto
piena libertà di scelta, questo fatto è già – mi
sembra – una distorsione di un processo con-
correnziale efficiente e dinamico. Da qui la
rilevanza degli abusi di dipendenza econo-
mica anche ai fini generali del pubblico inte-
resse al buon funzionamento dei mercati».
98 P. PERLINGIERI, Equilibrio normativo e
principio di proporzionalità nei contratti, in
Rass. dir. civ., 2001, pp. 334 ss..
99 Cfr. M. M. PARINI, Abuso di dipendenza
economica: predisposizione di clausole ini-
que o discriminatorie e potere integrativo
del giudice, in Vita not., 2011, p. 1151.
100 Cfr. R. MARENGO, La discrezionalità
del giudice civile, Torino, 1996, p. 73 e pp.
246 ss.; A. E. DINI-G. MAMMONE, I provve-
dimenti d’urgenza, Milano, 1993, p. 352; A.
PROTO PISANI, I provvedimenti d’urgenza ex
art. 700 c. p. c., in Appunti sulla giustizia
civile, Bari, 1982, p. 396.
101 Trib. Roma (ordinanza), 22 gennaio
1996, in Foro it., 1996, I, c. 2540 e Trib.
Roma, 6 novembre 1998, in Giust. civ.,
1999, I, p. 3457, secondo cui: «[…] In mate-
ria di provvedimenti cautelari d’urgenza,
aventi ad oggetto la richiesta di inibitoria
avanzata dal debitore principale in relazione
al pagamento di una garanzia a prima richie-
sta, sussiste una piena legittimazione d’agi-
re di quest’ultimo, idonea a superare il
carattere autonomo della garanzia, nel caso
in cui il garante non abbia ottemperato
all’obbligo di protezione di tenere indenne il
garantito da escussioni abusive». Cfr. anche
G. B. PORTALE, Le garanzie bancarie inter-
nazionali, cit., pp. 40 ss.. Il pregiudizio per
l’ordinante infatti deriva non già dall’adem-
pimento della garanzia, bensì dalla successi-
va rivalsa. Cfr. Trib. Milano (ordinanza), 12
58
ottobre 1985, in Banca, borsa tit. cred.,
1986, II, p. 430. Il rimprovero che la dottri-
na muove alla giurisprudenza di favorire in
tal modo il debitore (R. SANTORO-S. VITALE,
Garanzie bancarie a prima richiesta: la
prova liquida, le successive incertezze della
giurisprudenza, l’autonomia a rischio, in
Foro pad., 1996, p. 375; F. TOMMASEO, Vizi
del consenso, exceptio doli, cavalli miliar-
dari e abuso dell’inibitoria urgente della
garanzia a prima richiesta, in Giur. it.,
1996, I, 2, p. 428; G. CANALE, Performance
bond e inibitoria del pagamento con provve-
dimento d’urgenza, in Riv. trim. dir. e proc.
civ., 1983, p. 1585) viene meno di fronte alla
descritta ipotesi di abuso di dipendenza eco-
nomica.
102 T. HEIN, Der Zahlungsanspruch des
Begünstigten einer Bankgarantie auf erstes
Anfordern, Giessen, 1982, p. 159.
103 M. MAGGIOLO, La tutela degli obbliga-
ti nelle garanzie a prima richiesta, in Riv.
dir. civ., 1990, II, p. 445.
Temi Romana