Legal
2015
LR Legal Roots
The International Journal of Roman Law,
Legal History and Comparative Law
Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 2015
pp. 452; 24 cm
ISBN 978-88-495-3029-2 ISSN 2280-4994
LR – Legal Roots è un’iniziativa del Network ELR – European Legal Roots – The International Network
of Legal Historians http://europeanlegalroots.weebly.com – email: europeanlegalroots@gmail.com. Regi-
strazione presso il Tribunale di Catania n. 14 del 13.4.2012. La Rivista ha sede presso l’Istituto di Di-
ritto Romano del Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Catania, Via Gallo, 24.
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CINECA: Codice rivista: E214880 - Titolo rivista: LR - LEGAL ROOTS - ISSN 2280-4994.
Direttore Responsabile prof. Salvatore Randazzo.
L
Legal
The International Journal of Roman Law, Legal History and Comparative Law
SEGRETERIA SCIENTIFICA
DIREZIONE
Quo vadimus?
di Philip J. Thomas 1
La penna e la spada.
Fustel de Coulanges vs. Mommsen, una pagina dimenticata
di Salvo Randazzo 321
Auctores 435
LR – Reportages 439
La responsabilità civile è una sola:
una notazione sistematica
Paola Lambrini
Abstract. – Italian’s civil code does not stipulate any distinction between liability in tort and
liability in contract: article 1218, placed in the title on bonds in general, refers to the infringe-
ment of any obligation, not only of obligations arising from contract; this interpretation put the
Italian system in the direction taken by main European legal systems.
129
1
Cfr. A. RAVAZZONI, Responsabilità contrattuale e responsabilità extracontrattuale, in Studi in
memoria di Donatuti, II, Milano-Cisalpino-La goliardica 1973, 987; G. SBISA’, Responsabilità con-
trattuale ed extracontrattuale: realtà contrapposte o convergenza di presupposti e di scopi?, in
Resp. civ. prev. 1977, 723 ss.; F.D. BUSNELLI, Verso un possibile ravvicinamento tra responsabilità
contrattuale ed extracontrattuale, in Resp. civ. prev. 1977, 748 ss.; P. RESCIGNO, v. Obbligazioni
(dir. priv.), in ED. XXIX, Milano-Giuffrè 1979, 206; G. VISINTINI, Responsabilità contrattuale ed ex-
tracontrattuale (Una distinzione in crisi?), in Riv. dir. civ., 1983, 1081 s.; F. GIARDINA, Responsa-
bilità contrattuale ed extracontrattuale: una distinzione attuale?, in Riv. critica dir. priv., 1987,
79 ss.; M. SERIO, La responsabilità complessa, Palermo-Ila-Palma 1988; C. SALVI, v. Responsabilità
contrattuale ed extracontrattuale (dir. vig.), in ED. XXXIX, Milano-Giuffrè 1988, 1190 ss.; G. VI-
SINTINI, v. Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, in Enc. giur. Treccani, XXVI, Roma-
Treccani 1990, 1 ss.; G. ALPA, Responsabilità civile e danno, Bologna-Laterza 1991, 17 ss.; F. GIAR-
DINA, Responsabilità contrattuale e responsabilità extracontrattuale. Significato attuale di una di-
stinzione tradizionale, Milano-Giuffrè 1993, 234; EAD., La responsabilità aquiliana e da inadem-
pimento: un tema che ha solo il fascino della tradizione, in Danno e resp., 1997, 538 ss.; M.
MAGGIOLO, Il risarcimento della pura perdita patrimoniale, Milano-Giuffrè 2003, passim; L. GARO-
FALO, La responsabilità dell’amministrazione: per l’autonomia degli schemi ricostruttivi, in Dir.
amm., 2005, 1 ss.; A. LEPRE, Responsabilità aquiliana e contrattuale: un unico modello giuri-
sprudenziale di responsabilità? in Giur. merito, 2007, 3063 ss.; M. GIORGIANNI, La responsabilità
civile e la rivalutazione della figura generale dell’obbligazione, in www.Judicium.it, 2012.
2
«Un obbligo preesiste per la colpa contrattuale come per la colpa aquiliana… La colpa con-
trattuale o non contrattuale non crea ma modifica il rapporto…»: così F. CARNELUTTI, Sulla di-
stinzione tra colpa contrattuale e colpa extracontrattuale, in Riv. dir. comm., 1912, 745.
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3
Cfr. C. CASTRONOVO, L’obbligazione senza prestazione ai confini tra contratto e torto, in Le
ragioni del diritto. Scritti in onore di L. Mengoni, Milano-Giuffrè 1995, 147 ss.; ID. La nuova re-
sponsabilità civile, Milano-Giuffrè 2006.
4
Così C. SALVI, v. Responsabilità extracontrattuale (dir. vig.), in ED. XXXIX, Milano-Giuffrè
1988, 1191.
5
Il nuovo codice civile olandese nel libro 6, dedicato alla “parte generale del diritto delle
obbligazioni”, riunisce le norme sulle obbligazioni legali di risarcimento; analogamente il nuovo
codice civile della Repubblica Ceca. «Europea può ormai dirsi anche la tendenza delle grandi ri-
strutturazioni sistematiche – progettate o attuate – a superare, con scelte non sempre condi-
visibili, la distinzione tra obbligazioni risarcitorie di diversa fonte»: F. GIARDINA, La distinzione tra
responsabilità contrattuale e responsabilità extracontrattuale, in Trattato della responsabilità
contrattuale, I, Inadempimento e rimedi, a cura di G. Visintini, Padova-Cedam 2009, 96.
6
Il Proyecto de Codigo civil argentino, nella disposizione di apertura del titolo dedicato alla
responsabilità civile (Libro IV, Titolo IV), prevede che le disposizioni del titolo siano applicabili
qualunque sia la fonte del dovere giuridico di adempiere o di riparare il danno (art. 1581). Cfr.
F.D. BUSNELLI, S. PATTI, Danno e responsabilità civile, Giappichelli-Torino 2013, 191.
7
§ 280. Schadensersatz wegen Pflichtverletzung. [1] Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus
dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens ver-
langen. [2] Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
8
Cfr. Avant-projet de la loi fédérale sur la révision et l’unification du droit de la responsa-
bilité civile, art. 42: «les dispositions du présent chapitre [dédié aux obligations résultant de faits
La responsabilità civile è una sola L 4 2015
Anche nel common law – ove peraltro la distinzione tra contract e tort non
si è mai radicata, avendo avuto origine la responsabilità da inadempimento
contrattuale da quella extracontrattuale9 – si va verso un’unificazione dei due
sistemi di responsabilità10.
In generale l’orientamento del diritto europeo è nel senso di prescindere
dalla grande distinzione classica tra responsabilità contrattuale ed extracon-
trattuale11; anche il Draft Common Frame of Reference mostra la tendenza ad
ampliare l’area di intervento, finora limitata ai contratti, e ad accogliere la fi-
gura più ampia dell’obbligazione, introducendo una vera e propria parte gene-
rale delle obbligazioni applicabile sia a quelle contrattuali che alle non con-
trattuali (III. – 1.1).
All’interno del nostro ordinamento le principali differenze di disciplina si sono
nella pratica in gran parte attenuate: da tempo la responsabilità aquiliana è
estesa anche a tutela del credito; la diffusione di forme di responsabilità og-
gettiva o aggravata comporta spesso l’inversione dell’onere della prova anche
in materia di illeciti; i danni non patrimoniali sono oggi risarcibili anche in caso
di inadempimento di un’obbligazione contrattuale12; parte della dottrina ritiene
che la previsione dell’art. 1225 cod. civ. sia applicabile pure alla responsabilità
extracontrattuale, malgrado tale norma non sia espressamente richiamata dal-
l’art. 2056 cod. civ.13. 131
Spesso però ci si dimentica che la distinzione tra responsabilità contrattuale
dommageables] s’appliquent aussi aux dommages causés en violation d’une obligation con-
tractuelle; sont réserveÏes les dispositions qui régissent la responsabilité du débiteur résultant
de l’inexécution ou de l’exécution tardive de la prestation promise, ainsi que des règles spéci-
fiques à certaines espèces de contrats».
9
Cfr. P.G. MONATERI, Cumulo di responsabilità contrattuale e extracontrattuale (Analisi com-
parata di un problema), Padova-Cedam 1989, 183 ss.; G. PONZANELLI, La responsabilità civile. Pro-
fili di diritto comparato, Bologna-Il Mulino 1992, 17 s.; G. ALPA, La responsabilità civile. Parte
generale?, Padova-Wolters Kluwer 2010, 123; A. RUSSO, Inadempimento e clausola penale tra ci-
vil law e common law, Napoli-Jovene 2012, 10 ss.
10
Cfr. G. GILMORE, The death of contract, Columbus-Ohio State University Press 1974, 87 ss.;
P.S. ATIYAH, The Rise and the Fall of Freedom of Contract, Oxford-Clarendon Press 1979, 4 ss. e
762 ss.; P.P.C. HAANAPPEL, La relation entre les responsabilités civiles contractuelle et délictuelle,
in Rev. intern. dr. comp., 1982, 103 ss.
11
Cfr. C. CASTRONOVO, Le due specie della responsabilità civile e il problema del concorso, in
Eur. dir. priv., 2004, 69 ss.; G. VISINTINI, Trattato breve della responsabilità civile. Fatti illeciti. Ina-
dempimento. Danno risarcibile, Padova-Cedam 2005, 237.
12
V. Cass., Sez. un., 11 novembre 2008, n. 26972, in Foro it., 2009, I, 120 ss.
13
P. CENDON, Il dolo nella responsabilità extracontrattuale, Torino, 2009, 13; G. VISINTINI, Trat-
tato breve cit. 247 ss.
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ed extracontrattuale non è imposta dal nostro codice civile, anzi da una let-
tura sistematica delle norme contenute nel libro quarto appare il contrario.
14
Cfr., fra gli altri, A. TUNC, La responsabilité civile, Paris-Economica 1981, 43 ss.; H. et L.
MAZEAUD, J. MAZEAUD, F. CHABAS, Leçons de droit civil, II.1, Obligations9, Paris-Montchrestien, 1998,
11 s., 44 ss., 384 ss.; J. CARBONNIER, Droit civil, II, Paris-Presses universitaires de France 2004,
2406 ss.; F. TERRE, P. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit civil. Les obligations, Paris-Dalloz 2005, 23 ss.; G.
VINEY, Introduction à la responsabilité, in Traité de droit civil, sous la direction de J. Ghestin, Pa-
ris-LGDJ 2008, 400 ss.
15
Avant-project de réforme du droit des obligations presentato nel 2005, pubblicato in Eu-
ropa e dir., 2006, 241 ss. Per il momento tale progetto sembra essere stato messo da parte,
in quanto si sta dando la priorità a una riforma del solo diritto dei contratti, in merito alla quale
cfr. D. MAZEAUD, Diritto dei contratti: la riforma all’orizzonte, in Riv. dir. civ. 2014, 800 ss.
La responsabilità civile è una sola L 4 2015
3. Le norme riversate negli articoli 2043 e seguenti del codice civile sono
l’equivalente di quelle degli articoli 1321 e seguenti in tema di contratti e delle
varie disposizioni che prevedono gli altri atti o fatti idonei a produrre obbliga-
zioni in conformità all’ordinamento giuridico: esse dettano la disciplina dell’ob-
bligazione da fatto illecito, non della responsabilità che scaturisce dall’inadem-
pimento della stessa, la quale è invece regolamentata dalle norme di cui agli
articoli 1218 e seguenti, dedicate all’inadempimento delle obbligazioni in ge-
nerale e non all’inadempimento delle sole obbligazioni da contratto18. 133
Benché il contenuto dell’obbligazione da fatto illecito sia fin dall’inizio il ri-
sarcimento del danno, si tratta comunque di un obbligo primario che può es-
sere spontaneamente adempiuto19: esso costituisce un debito di valore che
16
Così L. MENGONI, v. Responsabilità contrattuale (dir. vigente), in ED. XXXIX, Milano-Giuffrè
1988, 1072.
17
«Si dice contrattuale la responsabilità per l’inadempimento di un’obbligazione preesistente,
quale che sia la fonte; è tale anche la responsabilità per inadempimento di un’obbligazione da
fatto illecito, in quanto non siano risarciti i danni da questo prodotti. Confrontata con l’acce-
zione moderna più ristretta della parola contratto, l’espressione è una sineddoche, indica il tutto
con una parte»: così L. MENGONI, v. Responsabilità contrattuale cit. 1072.
18
«Il fatto illecito è, come predica l’art. 1173, una fonte di obbligazione; e si colloca, sotto
questo aspetto, sul medesimo piano del contratto quale fonte generatrice, anch’esso, di obbli-
gazioni… Su di un piano diverso si colloca la cosiddetta responsabilità contrattuale, che è re-
sponsabilità per inadempimento delle obbligazioni, regolata dall’art. 1218, quale che sia la fonte
dalla quale l’obbligazione inadempiuta derivi. Su questo diverso piano si colloca la responsabi-
lità per inadempimento delle obbligazioni nascenti dal contratto…, ed è il medesimo piano sul
quale si colloca la responsabilità, anch’essa responsabilità per inadempimento, ex art. 1218, di
chi non adempie l’obbligazione derivante, a norma dell’art. 2043, dal fatto illecito commesso»:
F. GALGANO, I fatti illeciti, in Trattato di diritto civile, III, Padova-Cedam 2010, 110.
19
Contra C.A. CANNATA, Sulle fonti delle obbligazioni, in Trattato della responsabilità con-
trattuale, I, Inadempimento e rimedi, a cura di G. Visintini, Padova-Cedam 2009, 68: «se il de-
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deve essere quantificato secondo le regole fissate dagli articoli 2043 e seguenti;
l’art. 2056 c.c., che richiama soltanto alcune delle norme previste in generale
per l’inadempimento delle obbligazioni, dispone delle regole che servono a me-
glio determinare l’oggetto della prestazione nascente da fatto illecito.
Anche dolo e colpa in materia di obbligazione da fatto illecito vengono in
gioco per l’individuazione della fattispecie sostanziale, in ordine alla quale l’o-
nere probatorio grava sul danneggiato-creditore20.
Quando si agisce in giudizio per il risarcimento di un danno derivante da fatto
illecito, si chiede l’adempimento di un’obbligazione. Su questo punto alcuni autori
non sono d’accordo e ritengono che nell’obbligazione da fatto illecito non vi sia
posto per la nozione di inadempimento, e quindi neppure per la nozione di adem-
pimento21; la situazione del debitore da fatto illecito sarebbe identica a quella del
debitore da contratto inadempiente, quando l’inadempimento sia definitivo e quindi
l’obbligazione originaria sia estinta. Si tratterebbe dunque di un debitore non ob-
bligato, ma responsabile: «la situazione del debitore da fatto illecito extracontrat-
tuale è quella di un debitore responsabile, e la sua è obbligazione al risarcimento
del danno, la quale è di per sé stessa una situazione aperta all’azione, e la pre-
stazione che ne sarà l’oggetto spetta al giudice di determinarla»22.
Tuttavia, in queste affermazioni si nota una contraddizione: se quella che
134 sorge dal fatto illecito è un’obbligazione, come non si può non ammettere, al-
lora essa non può essere automaticamente responsabilità. In realtà, la sequenza
atto illecito, responsabilità, e quindi obbligo risarcitorio, è soltanto eventuale,
essendo la stessa suscettibile di molteplici dissociazioni e deviazioni, pure nor-
mativamente previste23.
bitore offra al creditore danneggiato una somma di denaro o una riparazione in forma speci-
fica o altra prestazione a titolo di risarcimento, solo se quest’offerta sia accettata dal creditore
– che non è tenuto ad accettarla, rinunciando all’esercizio dell’azione che gli spetta – potrà evi-
tare l’azione o la prosecuzione se questa sia già stata intentata … ma la liberazione che egli ab-
bia ottenuto o che il giudice abbia riconosciuto nel giudizio non possono essere considerate
frutto di un adempimento, ma valutate come una transazione intervenuta tra le parti».
20
«Nell’azione da fatto illecito extracontrattuale la colpevolezza – o comunque l’imputabi-
lità al convenuto – del fatto dannoso fa parte della fattispecie che costituisce la fonte dell’ob-
bligazione dedotta in giudizio: C.A. CANNATA, Sulle fonti cit. 69.
21
C.A. CANNATA, Sulle fonti cit. 67.
22
Ibidem.
23
Così A. ASTONE, L’autonoma rilevanza dell’atto illecito. Specificità dei rimedi, Milano-Giuf-
frè 2010, 179.
La responsabilità civile è una sola L 4 2015
24
F. GALGANO, Le obbligazioni in generale, Padova-Cedam 2007, 87.
25
C.A. CANNATA, Sulle fonti cit. 67.
26
«Il diverso regime delle fonti delle obbligazioni è l’unica differenza rilevante anche sul
piano sistematico. Si è constatato, infatti, che dal punto di vista funzionale il loro scopo è co-
mune: per entrambe la finalità è quella di esercitare un controllo qualitativo sulla circolazione
della ricchezza, così da consentire una equa ridistribuzione delle risorse attraverso il risarcimento
del danno»: M. FRANZONI, Il danno risarcibile2, II, Milano-Giuffrè 2010, 766.
27
N. LIPARI, Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale: il ruolo limitativo delle catego-
rie concettuali, in Contratti, 2010, 704 ss., invita a ripensare le categorie concettuali tradizionali
alla luce del diritto privato europeo, operando «una interpretazione comunitariamente orien-
tata, che considera prevalentemente la responsabilità civile avendo riguardo all’entità del danno
e al soggetto chiamato a risponderne, non certo alla natura contrattuale o extracontrattuale di
tale responsabilità».