1

CAPITOLO 3 - COSTITUZIONI E COSTITUZIONALISMO

SEZIONE I - LA COSTITUZIONE

Nella nozione di costituzione si sommano signi cati storici, sociologici, ideologici, loso ci, politici.

Semanticamente indica la fase del costruire // la struttura complessiva (dell’ordinamento) // le regole di fondo
(dell’istituzione giuridica).

L’obiettivo è dare una nozione esclusivamente giuridica di costituzione.

Le ricorrenti de nizioni sono COME LEGGE FONDAMENTALE // COME PRINCIPIO UNIFICANTE DELL’ORDINAMENTO
// COME PRINCIPIO DELLA PRODUZIONE NORMATIVA.

————

Innanzitutto si può dire che per Costituzione si intende il complesso delle regole fondamentali di una determinata
organizzazione sociale

—> ogni organizzazione ha una propria costituzione, ovvero quelle regole che stabiliscono le nalità degli organi, le
competenze, le procedure di nomina

—> regole fondamentali, de nite statuti / atti costitutivi / atti di fondazione.

—> la costituzione è la LEGGE FONDAMENTALE dello Stato, che “costituisce” quel tipo di stato, dettandone le regole
essenziali di convivenza.

———

Ma per a nare la nozione si richiede un approccio di carattere storico.

Nel 1700 costituzione signi ca ancora corpo organico di leggi.

Invece la nozione di costituzione presuppone non solo il carattere di legge o fonte del diritto che detta le regole
fondamentali dello stato, ma anche una SUPERIORITA’ di tale legge sulle successive manifestazioni dei poteri dello
stato.

—————————————————-

ANTICHE FORMULAZIONI DELLA LEGGE SUPERIORE

Molti studiosi hanno ravvisato il germe della nozione di costituzione come fonte sovraordinata già in Aristotele e
Cicerone (idea di legge superiore / criterio di unione della comunità).

Ma la costituzione nel senso di legge superiore, emerge solo con l’epoca medievale:

da un lato la convinzione di derivazione loso ca e religiosa, della superiorità di leggi che trovano fondamento in
principi inviolabili perchè espressione della coincidenza tra le leggi degli uomini e le leggi di Dio;

dall’altro lato la superiorità di leggi che sono il risultato di lunghi e complessi assestamenti tra i vari poteri e ceti, che
trovano esito in consuetudini ma anche in documenti formali (es. MAGNA CHARTA).

—> La superiorità di tal genere di leggi nasce dunque dal principio di rispetto dele leggi divine e da quello di ossequi
delle tradizioni.

**Probabilmente la nozione di lex fundamentalis nasca con S. Tommaso, oppure in Grancia o in Inghilterra, e non è
chiaro quando l’a ermata superiorità riposi su ragioni morali, o su ragioni giuridiche.**

A un certo punto vengono considerate superiori quelle leggi ritenute opera della Storia (= di fatto scaturite dal corpo
sociale stesso, piuttosto che dalla forza di chi detiene il potere):

certe regole si impongono anche al Re perchè il tempo ha dimostrato la loro necessità, e sono cioè patrimonio di quella
stirpe.

—> dunque nell’ottica medievale LA CONSUETUDINE è la prima e FONDAMENTALE LEX, per quanto non scripta,
mentre le leges scriptae sono la individuazione e la sistemazione del principe di consuetudini già formate.

—> Le leggi non scritte sono considerate assolutamente immutabili, anzi, si ritiene che solo la consuetudine che le ha
stabilite possa abrogarle o completarle, quindi le leggi non scritte possono mutare dunque solo attraverso un ulteriore
processo storico.

Tra le prime leggi fondamentali si ricordano quelle inerenti all’investitura del sovrano (= consuetudini che regolano la
devoluzione della corona): le regole di attribuzione della Corona sono considerate cioè sottratte al potere normativo del
Re proprio perchè attengono al fondamento del regno e dunque alla sua costituzione.

Le vari leggi fondamentali che si a ermano in tutta Europa, comunque, se avevano una superiorità sul piano morale e
della legittimazione dei governanti verso i propri sudditi, non avevano però la superiorità formale, a ermabile con una
serie di mezzi giuridici (es. forza passiva che ne impedisce la modi ca se non con procedure complesse // illegittimità di
atti e comportamenti con essa con iggenti // ecc…).

——————————————————

LA LEGGE SUPERIORE NEL PENSIERO POLITICO DEL XVII / XVIII SECOLO

E IL SUO AFFERMARSI IN INGHILTERRA

ffi
fi
ff
fi
fi
ff
fl
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
ff
 2
Sul piano degli eventi storici, la Corona inglese fu costretta a consentire, a seguito di lotte secolari, sempre più intense
limitazione dei propri poteri e prerogative, limitazioni che a loro volta determinarono l’emergere di una democrazia
rappresentativa, con l’a ermazione di un Parlamento bicamerale.

(= è la Gloriosa rivoluzione. Essa diede inizio al governo di Guglielmo III e scandì l'inizio di una monarchia costituzionale
che con la Dichiarazione dei diritti (Bill of Rights - 1689) riconobbe le prerogative del Parlamento e i limiti posti
all'autorità regia. Al re rimase sostanzialmente il potere esecutivo. )

Vennero solennemente riconosciute le libertà civili (MAGNA CHARTA LIBERTATUM 1215 // PETITION OF RIGHTS
1628 // HABEAS CORPUS 1679 // BILL OF RIGHTS 1689 // ACT OF SETTLEMENT 1701), e si sviluppò il principio della
supremazia e della sovranità parlamentare.

—> Il Bill of rights esclude il potere del re di sospendere l’esecuzione delle leggi o non osservarle, senza il consenso del
parlamento

—> L’act of settlement pone i presupposti della indipendenza dei giudici.

La Monarchia quindi veniva a privata del ruolo di detentore del potere sovrano, divenendo una delle istituzioni
costituzionali, non sovraordinata alle altre, nè tantomeno fonte di legittimità delle altre.

Altrettanto rilevanti sono state le acquisizioni sul piano delle teorie, dove hanno dato un potente contributo alla
de nizione della nozione di costituzione le TEORIE DEL CONTRATTO SOCIALE e del DIRITTO NATURALE.

—>

L’ordine sociale e lo Stato trovano origine in un patto con il quale il popolo ha riconosciuto / istituito un Sovrano e si è
impegnato a obbedirgli.

La sovranità è del popolo, e questo la trasmette al Monarca:

quindi la costituzione è la riproduzione pura e semplice dello stesso “contratto sociale”, e dunque si colloca al di sopra
di tutte le autorità pubbliche, che da essa ricevono il proprio potere:

essa ha quindi origine PATTIZIA (mutuo consenso tra Monarca e sudditi).

—>

Allo stesso tempo, secondo la teoria del diritto naturale, i diritti ritenuti fondamentali (libertà / eguaglianza / proprietà)
non possono essere mai limitati, neanche dalle massime autorità, perchè appartengono per natura al popolo.

—>

Con la teoria del contratto sociale si pongono le basi per un riconoscimento formale di tali diritti.

Poichè la costituzione contiene l’insieme delle limitazioni che il popolo ha inteso porre all’esercizio della sovranità
quando ha contratto il patto di soggezione con il Monarca, il rispetto della costituzione garantisce anche il rispetto dei
diritti fondamentali la cui garanzia sta appunto alla base del contratto.

Il contratto sociale esprime fondamento (e limiti) del potere si Sovrano.

La teorizzazione dei diritti dell’uomo, e del garantismo costituzionale, si deve soprattutto all’opera di John Locke (che
scrive i suoi trattati nel clima della “Gloriosa rivoluzione” da cui scatuirà il Bill of Rights, caposaldo del costituzionalismo
inglese) per cui “il contratto” costituisce la matrice legale dello stato e delle istituzioni civili, e il potere legislativo
(espressione della sovranità popolare) rappresenta il potere supremo.

La legge però non è espressione di una volontà senza limiti, ma essa ha solo la funzione di “positivizzare” i diritti naturali
preesistenti dell’individuo, riconoscendoli e garantendoli contro ogni arbitraria invadenza.

I cittadini, depositari della costituzione in quanto “popolo” hanno un DIRITTO DI RESISTENZA nei confronti dell’autorità
pubblica che arbitrariamente oltrepassi i poteri delegati con il contratto, non rispettando gli inviolabili diritti naturali
dell’individuo.

—> Gli uomini devono osservare i precetti giuridici unicamente se questi provengono da uno stato che abbia la
con gurazione istituzionale da essi maggioritariamente voluta.

Nessun potere è legittimo se non rispetta il patto sociale e non assicura il libero esplicarsi dei diritti naturali dell’uomo.

Locke teorizza così uno stato limitato e garantista, il cui potere si legittima unicamente in funzione della tutela delle
libertà civili a esso a data… mentre la legge si vincola non più al solo requisito della certezza formale ma anche a
quello del sostanziale rispetto dei diritti naturali e fondamentali dell’uomo.

———————————————————

LE COSTITUZIONI DEL NORD AMERICA E DELLA RIVOLUZIONE FRANCESE

Le istituzioni inglesi, così come forgiate attraverso la “gloriosa rivoluzione”, e gli altri eventi del XVII sec, furono studiate
dai pensatori illuministi, in primis Montesquieu e Rousseau.

La nozione di costituzione comincia a essere impiegata proprio per indicare quell’insieme di leggi, istituzioni e
consuetudini (derivate da certi immutabili principi di ragione e diretti a ni di pubblico bene) che costituiscono il
complesso del sistema secondo cui la comunità accetta di essere governata.

—> La costituzione fonde quindi in sè la superiorità del diritto naturale e l’origine consensuale

(“Una costituzione non è l’atto di un Governo, ma l’atto di un popolo che crea un Governo”).

Emerge così una nozione di costituzione che nasce dal popolo, che codi ca l’organizzazione dei poteri, e si pone come
norma sovraordinata all’attività dei poteri previsti dalla costituzione stessa, e nel contempo riconosce e tutela i diritti
che per natura appartengono al genere umano.

—> Conseguenza di tale sovraordinazione è la tesi per cui i giudici, prima di applicare le leggi, dovrebbero accertarsi
che queste si conformino e ettivamente ai dettami delle “leggi naturali dell’ordine sociale e della giustizia”

fi
fi
ffi
ff
ff
fi
fi
 3
(= nascono così le premesse teoriche per il controllo di costituzionalità // per la superiorità della costituzione [una volta
che le leggi naturali vengono trasfuse in testi costituzionali veri e propri]// per il riconoscimento e la tutela in costituzione
dei diritti fondamentali)

Tutte queste teorie trovano il loro laboratorio sperimentale nelle COSTITUZIONI DEGLI STATI DEL NORD AMERICA, che
con la Dichiarazione di Indipendenza del 1776 si erano distaccati dalla madrepatria, e potevano rifarsi alle istituzioni
inglesi che ben conoscevano (per i profondi rapporti culturali intercorrenti).

I “Fundamental orders” dei coloni del Connecticut (che contenevano un’accurata disciplina dell’organizzazione della
comunità) sono da molti considerati una costituzione scritta “ante litteram”.

Le costituzioni americane, formulate in brevi e chiare proposizioni, e quasi tutte corredate di “Dichiarazione dei diritti”
(in uenzate da giusnaturalismo francese // Bill of Rights del 1689) ebbero una larga in uenza sui comportamenti
dell’Assemblea Costituente che si formò in Francia nel 1789.

—> Di fatto: il costituzionalismo inglese è stato importato in Europa Continentale passando prima per l’Atlantico con le
costituzioni d’oltreoceano.

Nelle costituzioni degli Stati del Nord America // nella costituzione USA // nelle costituzioni della Rivoluzione Francese,
vi sono una serie di principi comuni:

- SEPARAZIONE DEI POTERI

- TUTELA DEI DIRITTI


(—> art. 16 dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 1789 proclama che ogni società che non ha
divisione dei poteri e garanzie dei diritti non ha costituzione )

- SOVRANITA’ POPOLARE (che si esprime anche attraverso il potere costituente)

- SUPERIORITA’ DELLA COSTITUZIONE RISPETTO ALLE ALTRE LEGGI

- SOLENNIZZAZIONE DELLA COSTITUZIONE IN UN DOCUMENTO SCRITTO

Le norme costituzionali divengono norme POSITIVE, ovvero e ettivamente contenute in documenti formali (a di erenza
di quelle del diritto naturale) (MA DA QUESTE TRAGGONO LA LORO SUPERIORITA’) e SCRITTE (a di erenza di quelle
consuetudinarie) (MA DA QUESTE TRAGGONO IL CONSENSO POPOLARE).

Rispetto al modello inglese, qui la Costituzione viene intesa come il prodotto della volontà della “nazione” (FR) /
“popolo” (USA), un atto di istituzione mediante il quale il popolo sovrano crea la sua forma speci ca di Governo.

—> quindi la costituzione non è “descrittiva” di regole nate con il tempo, ma è “PRECETTIVA”, ovvero pone
obbligatoriamente un nuovo ordine politico, in cui si volta pagina (in Europa dall’Ancien Regime // in America dalla
dipendenza coloniale).

—> quindi c’è un processo di SOLENNIZZAZIONE e GIURIDICIZZAZIONE.

————————————————————

LA NORMATIVITA’ DELLA COSTITUZIONE

Secondo il paradigma dell’art16 della Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 1789, la costituzione da un
lato con gura e ordina i poteri dello stato da essa posti, dall’altro lato stabilisce i limiti dell’esercizio del potere
nell’ambito delle libertà e diritti fondamentali.

Ma allo stesso tempo, la costituzione si atteggia come un sistema di precetti diretti tanto agli organi di potere, quanto ai
cittadini. —> doppio vincolo, in contrapposizione a tutte le forme di privilegio.

La costituzione trasforma il potere di fatto in potere giuridico legittimo.

Ma la superiorità giuridica della costituzione faticò non poco ad a ermarsi, soprattutto per le resistenze a istituire
controlli sulla costituzionalità delle leggi da parte dei sostenitori della sovranità popolare, cui appariva inconcepibile
sottoporre a sindacato il Parlamento, depositario della volontà popolare.

Anche laddove le costituzioni erano rigide e quindi erano dotate di più elevata forza formale, tale superiorità operava
soprattutto sul piano politico, in difetto di strumenti di controllo a disposizione di un potere neutrale.

Il controllo di costituzionalità si impose negli USA in via giurisprudenziale con la fondamentale sentenza della Corte
Suprema del 1803 nel caso Marbury vs Madison, che stabilì che la Costituzione è superiore a ogni altro atto legislativo
ordinario, e che quindi ogni giudice deve considerare nulla ( e non applicare) la legge non conforme a costituzione.

———————————————————————————————————————

IL COSTITUZIONALISMO

Con il termine “Costituzionalismo” si intende ra gurare il complesso di istituzioni e principi che, sviluppatisi in via
consuetudinaria in Inghilterra, sono stati ripresi dalle costituzioni USA, dalle costituzioni della rivoluzione francese, e da
tutti quegli ordinamenti che a questi si sono ispirati:

i principi del costituzionalismo si possono riassumere, in primis, nel principio della SEPARAZIONE DEI POTERI e nella
TUTELA DEI DIRITTI FONDAMENTALI DELL’UOMO

(in contrapposizione con l’assolutismo del passato).

fl
fi
ffi
ff
ff
fl
fi
ff
ff
 4
Il costituzionalismo è il risultato di un processo dialettico tra costituzione inglese e costituzioni scritte, tra teorie politiche
e giuridiche. —> va collegato con il movimento politico-ideologico che aveva elaborato la teoria della separazione dei
poteri, del contratto sociale, dei diritti naturali.

Il costituzionalismo è soprattutto sinonimo di libertà costituzionali, tendenti all’a ermazione in ogni parte del mondo di
principi che rispondono ai valori di solidarietà / eguaglianza / libertà.

—> si potrebbe dire che è anche TEORIA DEL “DOVER ESSERE” della costituzione.

Nuclei forti attorno a cui sorge:

- separazione poteri

- dichiarazione diritti

- costituzione scritta e fondante

- valore di norma giuridica

- stato di diritto

- potere costituente

- controllo di costituzionalità delle leggi (superiorità giuridica delle costituzioni) *(a partire dal caso Marbury vs
Madison)*

- tutela dei diritti sociali *(a partire dal 1919 con Weimar)*

In sintesi, la costituzione, secondo il costituzionalismo, ha trovato collocazione nella STORIA /// ha dietro di sè TEORIE
GIURIDICHE, POLITICHE E FILOSOFICHE, tutte volte a discilpinare quanto più possibile l’opera dei governanti e
spezzare l’unitarietà del potere, a garantire i governati, a assumere alla base di ogni disciplina il rispetto dei valori di
dignità dell’uomo //// NON E’ SOLO STORIA MA E’ LA BASE DEI NOSTRI GIORNI.

—————

Il costituzionalismo, con particolare riferimento al principio di superiorità della costituzione, tardò a lungo a a ermarsi in
Europa, anche a causa di una lettura totalizzante del principio di sovranità del Parlamento (alternativo cioè al potere
costituente), e anzi conobbe una lunga fase di eclissi anche a seguito della Restaurazione

La luce del costituzionalismo rimase però sempre accesa negli USA.

Negli USA il costituzionalismo si è sviluppato tra XIX e XX sec, nel solco tracciato dalla costituzione del 1787.

In Europa (esperienza inglese a parte) l’avvento e l’evoluzione del costituzionalismo liberale sono stati caratterizzati da
frequenti fratture politiche.

Dopo la Restaurazione e l’abbandono di molti principi del costituzionalismo rivoluzionario francese, la vecchia
esperienza inglese della Rivoluzione Gloriosa (= sovranità compartecipata di sovrano e parlamento rappresentativo) e
quella della costituzione rivoluzionaria monarchica del 1791 diverranno il modello dominante nel costituzionalismo
liberale moderato, i cui testi costituzionali (es. FR 1830) seguiranno prevalentemente lo schema dualista Re (Governo)-
Parlamento (ri esso istituzionale dell’alleanza politica tra Monarchia e classi borghesi, che caratterizza le costituzioni
liberali dell’800 europeo).

Dei due pilastri del costituzionalismo individuati nell’art 16 della dichiarazione dei diritti dell’uomo del 1789, ovvero
garanzia dei diritti e separazione dei poteri, è il secondo specialmente per il momento a attirare l’attenzione dei redattori
di teti costituzionali, perchè il problema politico imminente è quello di DELIMITARE I POTERI DEL PARLAMENTO //
oppure LIMITARE I POTERI DEL SOVRANO, mentre il tema delle libertà è problema politico secondario.

In Europa, la trasformazione dello Stato liberale censitario nello Stato liberal-democratico, avviene innanzitutto con la
progressiva ESTENSIONE DEL SUFFRAGIO, e il consolidamento della base rappresentativa del Parlamento

—> così le vecchie costituzioni dualiste si trasformano in costituzioni tendenzialmente moniste, a prevalenza del
Parlamento, con i poteri del sovrano che diventano cerimoniali, e il Governo di fatto è scelto dalla maggioranza
parlamentare.

(= Monarchia costituzionale, es. Statuto Albertino 1848).

Le successive riforme elettorali volte a estendere il su ragio segnano la graduale trasformazione di questi ordinamenti
liberali in ordinamenti liberal-democratici.

Quando la base dello stato si allarga de nitivamente (inizi XX sec) la crisi dello stato liberale è irreversibile, perchè le
forti tensioni politiche ormai dominate dai con itti tra classi, di cilmente possono trovare soluzione e equilibrio nella
vecchia organizzazione del potere cui le costituzioni dell’800 si ispiravano.

Il costituzionalismo repubblicano del primo dopoguerra (= cost. di Weimar 1919 / cost. austriaca) costituisce la prima
vera rappresentazione dello stato “pluriclasse”, il cui principale compito non è tanto quello di delimitare il potere, quanto
piuttosto di integrare i gruppi sociali, ormai organizzati in partiti, nello Stato… e i diritti non sono più solo le classiche
libertà negative, ma anche i diritti politici e sociali, assumendo quindi posizione di preminenza nel testo costituzionale.

—> Lo stato, con queste costituzioni, non è più libero nei ni, ma ha come nalità fondamentale da raggiungere
l’EGUAGLIANZA SOSTANZIALE dei cittadini // il loro benessere materiale e spirituale —> e d’altronde è uno stato
fl
fi
fl
ff
fi
ffi
fi
ff
ff
 5
interventista, perchè per raggiungere queste nalità c’è bisogno di un deciso intervento nella sfera delle relazioni
economiche e sociali.

Inoltre questo stato lascia molto più spazio alle autonomie collettive (partiti e sindacati) che costituiscono democrazie di
massa, indispensabili strumenti di mediazione tra cittadini e potere.

Quindi le nozioni di “stato dei partiti” / “stato sociale”, sono concettualizzazioni del costituzionalismo del XX sec, che
trovano la loro de nitiva consacrazione nei testi costituzionali del secondo dopoguerra, soprattutto quelli sorti dopo
esperienze autoritarie.

Questi testi costituzionali (es. IT / GER / SP / PORT / GRE) sono accomunati dal grande sforzo di perfezionare quanto
più è possibile il sistema delle garanzie dei diritti e a costituzionalizzare i diritti dei cittadini (libertà / dir pol / dir soc)
nonchè a determinarne le relative garanzie.

—> queste nuove tendenze del costituzionalismo informano anche le recenti costituzioni nate dal dissolversi dei regimi
comunisti, ci sono state aperture nel riconoscimento dei diritti fondamentali anche in Cina (nonostante rimane
contrapposizione tra ciò che è scritto e la realtà dei fatti), ma anche in Africa (sembrava ra orzato dalle primavere
arabe).

Il problema è che alla approvazione di norme costituzionali recepenti i principi del costituzionalismo, non ha poi di solito
fatto riscontro l’e ettività di tali principi

(es. SudAmerica / ex blocco socialista) (regimi sostanzialmente autoritari e formalmente liberali, mancano garanzie,
pluralismo, monopolio mezzi, ecc…).

————————————————————

COSTITUZIONALISMO E INTERPRETAZIONE

I principi del costituzionalismo devono costantemente essere tenuti presenti per interpretare le costituzioni.

Nel moltiplicarsi delle costituzioni e delle loro inevitabili diversità, è in atto un processo di omogeneizzazione attorno a
principi comuni riconducibili al costituzionalismo.

Sia in sede teoretica, sia in sede applicativa, è in atto una “europeizzazione” delle teorie costituzionalistiche, tanto che
si parla di un “diritto costituzionale europeo” (la cui presenza è sancita nel Trattato sull’UE in cui si parla di “tradizioni
costituzionali comuni agli stati membri”).

A tale processo di di usione, divulgazione e consolidamento del costituzionalismo concorrono soprattutto le Corti
Europee di Strasburgo (corte europea per i diritti dell’uomo) e di Lussemburgo (Corte di giustizia CE).

—> Soprattutto la Corte di Strasburgo, nel campo delle garanzie delle libertà, svolge un’attività intensissima che
in uenza tutti i paesi europei.

Ulteriore tassello è dato dalla CARTA DI NIZZA (carta dei diritti fondamentali UE), approvata nel 2000, ma divenuta
vincolante solo nel 2009 con l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona che ha conferito alla Carta di Nizza lo stesso
valore giudico dei trattati.

La carta contiene una solenne proclamazione dei diritti fondamentali, ponendo i presupposti per una costruzione
formale del costituzionalismo europeo.

La carta ssa in 54 articoli una serie di principi base, quali rispetto della dignità umana, libertà, sicurezza, giustizia,
solidarietà, eguaglianza, lavoro, cittadinanza, voto.

**Il fatto che la carta a lungo tempo non abbia avuto valore giuridico vincolante si spiega nei problemi che ha incontrato
il processo di rati ca del trattato costituzionale europeo, all’interno del quale era stata inserita. Il progetto di trattato
costituzionale venne predisposto nel 2003 da un’apposita commissione, e rmato dai paesi membri dell’UE nel 2004.
Se il processo di rati ca si fosse concluso positivamente il trattato avrebbe vincolato tutti gli stati dell’UE, ma il
fallimento dei referendum approvativi in FR / PAESI BASSI ha sospeso il processo costituzionale europeo.

—> Anche la rati ca del nuovo Trattato di Lisbona (2007) è stata di coltosa, ma è entrato in vigore nel 2009.

L’a ermarsi del costituzionalismo investe nuove costituzioni e processi di revisione delle costituzioni, che sono continui
e necessari (la continua riscrittura delle costituzioni è un carattere essenziale della storia) (in queste riscritture si assiste
a in uenze reciproche tra i vari ordinamenti, sempre sotto l’egida dei principi forti del costituzionalismo).

Il costituzionalismo (e con esso i valori di democrazia e garanzia dei diritti dell’uomo) si ritrova anche in quella sorta di
“costituzione internazionale” che è lo STATUTO DELLE NAZIONI UNITE, nonchè nell’attività della CORTE
INTERNAZIONALE DI GIUSTIZIA DELL’AIA (chiamata a giudicare in base a principi generali di diritto riconosciuti dalle
nazioni civili)

—> il costituzionalismo ha aspirazione universalistica.

I principi fondamentali del costituzionalismo (particolarmente la tutela dei diritti fondamentali dell’uomo) sono presenti
nella DICHIARAZIONE UNIVERSALE DEI DIRITTI DELL’UOMO (promulgata dall’ONU nel 1948), nella CEDU
(convenzione europea dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali) (1950, su cui giudica la Corte Europea dei diritti
dell’uomo di Strasburgo), e in tanti altri accordi internazionali.

fl
ff
fl
fi
fi
ff
fi
fi
fi
ff
fi
ffi
fi
ff
 6
Le convenzioni e i patti internazionali che sviluppano la Dichiarazione universale dell’ONU non si limitano a enunciare i
diritti dell’individui e l’obbligo per gli Stati di rispettarli e promuoverli, bensì comportano anche la previsione di
meccanismi internazionali di controllo del rispetto da parte degli Stati di questi obblighi.

—> principi e istituti sorti nell’ambito degli ordinamenti per frenare i poteri dei governanti, passano nell’ambito
internazionale, per poi tornare nuovamente, tramite dichiarazioni e convenzioni accettate dagli stati, a operare
nell’ambito interno.

—> Molte costituzioni impongono esplicitamente l’interpretazione conforme alla Dichiarazione Universale e agli accordi
internazionali rati cati, oppure queste norme internazionali vengono proprio formalmente recepite all’interno della
costituzione (es. Spagna / Argentina )

In questa nuova era del costituzionalismo, fondamentale è quindi la Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo,
approvata dall’ONU nel 1948.

Essa fonda la legittimazione della stessa sovranità degli stati-nazione, a ermando che al centro della Dichiarazione sta
l’uomo in quanto tale e perciò stesso titolare di diritti umani fondamentali.

—> La nozione per la prima volta viene a assumere valore universale, il cui rispetto diviene formalmente condizione per
l’ingresso di uno stato nel novero delle nazioni civili, e che, per la prima volta in un testo giuridico con formali pretese di
universalità, stringe in un unicum le libertà civili, diritti politici di partecipazione e diritti sociali.

—> Insomma la costituzione è de nitivamente avvertita come espressione del GARANTISMO, DELLA DIVISIONE DEI
POTERI, DELLA LIBERTA’ POLITICA, DELLA TUTELA DEI DIRITTI FONDAMENTALI, DELLO STATO DI DIRITTO.

Quindi la presenza di questi principi comuni, serve a

- ni interpretativi

- colmare lacune

- identi care consuetuini

- dare una lettura evolutiva degli istituti delle singole costituzioni

- uso da parte delle corti di principi giurisprudenziali elaborati da altre corti —> dialogo —> SISTEMA INTER INTRA-
NAZIONALE DI PROTEZIONE DEI DIRITTI INDIVIDUALI COERENTE E MULTILIVELLO.

————————————————————————————————

CICLI DEL COSTITUZIONALISMO

Le costituzioni vengono classi cate per cicli (periodi storici caratterizzati da costituzioni rispondenti a valori e obiettivi
comuni).

1) COSTITUZIONI RIVOLUZIONARIE SETTECENTESCHE: in primo luogo la Dichiarazione di indipendenza americana

1776, poi le costituzioni delle ex colonie del Nord America, la costituzione USA 1787, e tutte le varie costituzioni
della Rivoluzione francese (Dichiarazione dei diritti 1789 / Costituzione monarchica del 1791, ecc…)

—> larga in uenza in Italia


2) COSTITUZIONI NAPOLEONICHE: hanno larga in uenza in Italia grazie alle vittorie delle armate francesi


3) COSTITUZIONI DELLA RESTAURAZIONE: si caratterizzavano perchè, pur riconoscendo un ruolo primario e

sovrano alla monarchia, in realtà le sottoponevano a limitazioni e ponevano il presupposto per la loro
trasformazione in monarchie parlamentari (es. Carta di Luigi XVIII del 1814)


4) COSTITUZIONI LIBERALI: si caratterizzavano per il primato del Parlamento, la caducazione del legittimismo, il
riconoscimento della costituzione come patto (Luigi Filippo è re dei francesi ed è designato non da dio) e per
l’a ermarsi dell’indipendenza del potere giudiziario.

—> costituzioni della Francia del 1830 (carta di Luigi Filippo) / Statuto Albertino 1848 / Belgio 1831, ecc…


5) COSTITUZIONI DEI PAESI LATINO AMERICANI: caratterizzate dalla forma di Stato repubblicana, dalla divisione dei
poteri, dalle garanzie dei diritti dei cittadini, spesso dalla struttura federale.

—> promulgate tra il 1819 e il 1863 sotto la spinta del movimento constituzionalista (per l’indipendenza e per la
costituzione) (modello USA).


6) COSTITUZIONI DEMOCRATICHE RAZIONALIZZATE DEL PRIMO DOPOGUERRA: si caratterizzavano sia per le

misure di razionalizzazione dei rapporti fra gli organi di governo, sia per il riconoscimento dei diritti sociali.

—> Germania 1919 / Austria 1920, ecc…


7) COSTITUZIONI DI TIPO DEMOCRATICO-SOCIALE: elaborate dopo la seconda guerra mondiale, sviluppano le

costituzioni democratico-razionalizzate, introducono il controllo di costituzionalità delle leggi, riconoscono il
pluralismo.

—> FR / IT / GER / SPA / PORT / GRE

Talvolta, anzichè per cicli temporali, si fa riferimento a MODELLI che si proiettano nel tempo (quindi costituzioni
largamente imitate).

fi
ff
fi
fl
fi
fi
fi
fl
ff
 7
Es. quella USA (ha avuto molte riproduzioni sia per il sistema presidenziale, che federale, per il controllo di
costituzionalità, in uenzando quelle latino americane e altre)

Es. quelle della rivoluzione francese (Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino, richiamata nel PREAMBOLO della
vigente costituzione della V repubblica)

Es. quella austriaca del 1920 (per il controllo di costituzionalità e per il sistema accentrato)

Es. la nostra costituzione del 1948 (in uenza quella spagnola)

Es. la costituzione consuetudinaria inglese (verso gli stati legati alla GB da legami coloniali).

——————————————————————

In realtà, il costituzionalismo non è cristallizzabile (non può fermarsi all’art 16 della dichiarazione, ai diritti degli
emendamenti usa, al bill of rights, ecc…), ma è in continua evoluzione.

(diritti sociali / diritti della terza generazione es. all’ambiente e protezione consumatori, ecc… e i diritti connessi alla
biogenetica, al diritto di morire)

——————————————————————-

E’ nato un processo di germinazione e consolidamento di un patrimonio costituzionale comune.

Il ruolo crescente delle corti internazionali nella garanzia di un minimum standard di tutela di diritti umani, il dialogo tra le
stesse corti e quelle nazionali nell’individuazione e nell’applicazione dei medesimi principi, stanno riducendo la
tradizionale sovranità dei singoli stati.

Si può dire che si va verso un costituzionalismo globale, senza limiti geogra ci e politici.

Si può parlare anche di costituzioni in nite, proprio a evidenziare il carattere universalistico dei diritti umani.

C’è una governance internazionale, l’a ermazione di un’impostazione collaborativa e paritaria dei processi decisionali,
fondati sulla cooperazione degli stati, dimostrando la crisi della tradizionale articolazione delle istituzioni.

—> le dinamica indotte specialmente nella globalizzazione dell’economia, stanno determinando un ridimensionamento
della sovranità degli stati, in favore di istituzioni sovranazionali (Banca Mondiale / Fondo monetario internazionale) o
regionali (es. mercosurd, asean).

A ciò si aggiunge il ruolo crescente assunto dalle sedi informali di cooperazione intergovernativa, es. G8 o G20, per
ra orzare la governance globale dell’economia.

Gli stati, sono ancora protagonisti in un ordine giuridico globale? In realtà si deve dire che, accanto a un diritto oltre gli
stati, comunque i particolarismi convivono, seppur con un sistema di principi comuni.

Ma il processo di costruzione di un ordine giuridico globale trova problemi derivanti dalla di coltà di radicare i principi
del costituzionalismo in ordinamenti connotati da fattori politici, culturali, sociali, etnico-religiosi in grado di ostacolare
l’e ettiva attuazione dei principi a ermati nelle carte internazionali.

—> scontro di civiltà tra ordinamenti, tentativo di esportare la democrazia contro un modello di governance improntato
dal primato del fattore religioso.

——————————————————————————————————-

ALTRE NOZIONI DI COSTITUZIONE

- Kelsen: La costituzione consiste nelle norme che regolano la produzione di norme —> NO alla luce del
costituzionalismo

Ma sicuramente si segue il principio della supremazia normativa della costituzione (collocazione della costituzione al
vertice della gerarchia delle fonti).


- Costituzione è l’intera organizzazione della comunità // tutto il diritto // tutte la legislazione. sentimento politico, storia
(= troppo estesa)

———————————————————————————————————-

FONDAMENTALE E’ LA DISTINZIONE TRA COSTITUZIONE FORMALE E COSTITUZIONE MATERIALE.

Per costituzione FORMALE si intende la costituzione nel testo approvato dall’Assemblea costituente, o da altro organo
a ciò competente, quindi si esprime in un TESTO SCRITTO (o in una serie di consuetudini accertate).

Per costituzione MATERIALE si intende il valore fondamentale che sorregge la costituzione formale, è lo stesso modo di
esistere dello stato, è la condizione della sua unità politica.

Sarebbero le nalità ultime e essenziali attorno a cui si regge la comunità politica, al di là dei dati formali rappresentati
dalla costituzione scritta.

—> sono i ni politici fondamentali di una comunità // oppure le forze socio-politiche in essa dominante.

—> è quella costituzione che, partendo dalla costituzione formale, la integra, con le decisioni politiche fondamentali in
cui si riconoscono le forze della comunità.

—> oltre il dato formale, per guardare alle forze reali che determinano il formarsi e il vivere dell’ordinamento

—> SI DEVE SOLLEVARE IL VELO FORMALE DELLA NORMA ASTRATTA, PER VALUTARE LA CONCRETEZZA DEI
RAPPORTI GIURIDICI, LA LORO DIALETTICA CON LA SOCIETA’ E CON L’EVOLVERSI DI ESSA.

ff
ff
fi
fi
fl
ff
fl
fi
ff
fi
ffi
 8
La costituzione materiale non può prevaricare quella formale… ma reca principi idonei a integrare i signi cati desumibili
dalle diverse disposizioni costituzionali scritte… è un CANONE INTERPRETATIVO della costituzione aderente
all’evoluzione sociale.

Il ricorso all’interpretazione materiale facilita un’interpretazione evolutiva della costituzione.

E’ collegata alle decisioni costituenti e alla communis opinio delle forze pubbliche dominanti.

Serve a individuare i valori dominanti, i superprincipi della costituzione.

La costituzione materiale parte da quella formale, e da essa diverge perchè la riempie dei signi cati desunti dai valori,
ni, ideali, positivizzati o presupposti dalle forze sociali e politiche dominanti, che si riconoscono nella scelta
costituzionale sempre però in modo tale da non stravolgere la costituzione formale.

—> LA COSTITUZIONE MATERIALE E’ LA COSTITUZIONE FORMALE CHE ABBANDONA LA FINZIONE DELLA

ASSOLUTA SEPARAZIONE TRA DIRITTO E POLITICA.

(es. la superprimarietà del valore ambiente non nasce da una decisione politica dei costituenti, ma dall’emergere, per lo
sviluppo industriale e conseguenti alterazioni ambientali, dell’esigenza forte di difendere l’ambiente da ogni forma di
aggressione verso l’equilibrio ecologico.

Nella costituzione formale, la previsione di tutelare il paesaggio è una disposizione come le altre.

Nella costituzione formale (cioè la costituzione letta secondo le teorie dei valori e le ESIGENZE SOCIALI) è una
supernorma.

————————————————————————————————————-

NOZIONE DI POTERE COSTITUENTE

La nozione di costituzione si precisa e si chiarisce attraverso il suo momento genetico.

La Costituzione non si basa su una norma esistente che legittima l’esercizio del potere costituente.

Si basa solo su di una volontà politica dotata di particolare forza, in virtù di situazioni storiche / rapporti fattuali esistenti
in un determinato paese (volontà politica che è appunto il POTERE COSTITUENTE).

Carattere tipico del potere costituente è la sua originarietà: esso si legittima in via di fatto.

Anche quando vi sia un formale rispetto dell’ordinamento, e la nuova costituzione venga dettata da un organo del
precedente ordinamento, proprio per il fatto che venga istituito un nuovo ordine, dimostra che siamo di fronte a un
esercizio del potere costituente: es. nel XIX sec quando le concessioni di carte costituzionale da parte dei sovrani
assoluti determinarono il venir meno del carattere assoluto dell’autorità regia, e dunque una innovazione radicale del
sistema costituzionale.

Nei fatti dunque il potere costituente è appartenuto al Sovrano, oppure a un’oligarchia o a un potere esterno allo Stato.

Ma secondo la teoria del costituzionalismo, il potere costituente appartiene al popolo, in quanto incidente sui diritti
fondamentali dell’uomo, e in quanto espressione di sovranità.

Anche se esso si conclude con il suo stesso esercitarsi, dettando la costituzione, è sempre presente e latente come un
fuoco che cova sotto le ceneri: pertanto può sempre riemergere.

Al contrario, ogni decisione successiva, presa dopo che il potere costituente si è esaurito, è sempre espressione di
POTERE COSTITUITO, anche se detta una revisione totale o parziale della costituzione, in quanto è una decisione già
prevista e regolata dalla costituzione.

—> Il potere costituito opera seguendo e interpretando le indicazioni date dal potere costituente, dunque è un potere
soggetto a seguire regole predeterminate, mentre il potere costituente è libero e non inquadrabile in forme determinate.

La riserva del potere costituente a favore del popolo è codi cata nella COST. FRANCESE 1793:

“un popolo ha sempre il diritto di rivedere, riformulare, modi care la sua costituzione”.

—> Ne consegue che è un potere inviolabile, irrevocabile, non trasmissibile.

Il potere costituente infatti fonda la propria origine sul principio della sovranità popolare, sul carattere contrattuale della
costituzione, sul “diritto alla rivoluzione”, a tutela del diritto naturale preesistente all’organizzazione dello stato.

Il potere costituente si esprime SOPRRIMENDO la vecchia costituzione, e ponendo una NUOVA costituzione, oppure
anche MODIFICANDO la vecchia costituzione nei suoi principi fondamentali… anzi, tali modi che, in quanto NON
PREVISTE dalla precedente costituzione, e anzi, da essa vietate, non possono dirsi manifestazione del potere costituito,
ma di potere costituente.

——————————————————

Rivoluzioni, lotte di classe, autodeterminazione dei popoli, abbattimento di costituzioni censitarie e oligarchiche, e da un
punto di vista giuridico, superiorità della costituzione e controllo di costituzionalità, hanno trovato il loro humus nella
teoria del potere costituente, di cui è depositario il popolo, unico legittimato a decidere il proprio destino.

—> alcuni lo hanno con gurato come proveniente dal popolo

—> alcuni lo hanno con gurato come capacità della nazione di traformare il proprio diritto naturale in leggi fondamentali
di composizione del potere politico

fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
 9
—> alcuni lo hanno con gurato come espressione della capacità ordinatrice del popolo, attraverso una decisione
politica istituente e fondamentale in cui non si conoscono giudici e leggi

—>

AD OGNI MODO IL POTERE COSTITUENTE ESPRIME UNA SITUAZIONE FATTUALE CHE PERO’ SI AUTOLEGITTIMA
IN VIRTU’ DEL PROPRIO AFFERMARSI, E CHE SI COMPENDIA NELLA FORMULA PER CUI NON E’ LEGALE (non è
conforme all’ordinamento vigente) MA E’ LEGITTIMO (perchè fondato sulla legge superiore).

————————————————————

GIUSTIFICAZIONE DEL POTERE COSTITUENTE

Il costituzionalismo giusti ca l’ordinamento nel suo complesso con le teorie del CONTRATTO SOCIALE e della
SOVRANITA’ POPOLARE.

Ma come si giusti ca la manifestazione concreta della sovranità popolare, che, al momento in cui si esprime, è
antigiuridica, o comunque non conosce limiti giuridici?

La giusti cazione va ritrovata nel fatto che una costituzione è legittima (cioè riconosciuta non solo come situazione di
fatto, ma anche come ordinamento giuridico) quando è riconosciuta la forza e l’unità del potere costituente, sulla cui
decisione si basa.

—> ovvero QUANDO IL NUOVO ORDINAMENTO GIURIDICO DIVIENE EFFETTIVO, cioè acquisisce riconoscimento e
stabilità presso i consociati

(all’atto di imposizione della costituzione fa seguito una consuetudine di obbedienza e esecuzione).

Proprio perchè sorge e si a erma in via di fatto, la volontà costituente del popolo non è riconducibile a nessun
procedimento formale.

—>

La teoria del potere costituente è stata più volte criticata sotto il pro lo giuridico, perchè tende a giusti care ciò che non
è giusti cabile: la costituzione, regola giuridica fondamentale, che nasce da un’attività antigiuridica.

—> si è parlato di MONSTRUM, posto a con ne tra diritto e politica, stretto tra le contraddizioni di essere decisione
politica che pone nuovo diritto (= potere in senso formale) e nello stesso tempo decisione che butta a mare il vecchio
diritto (= potere come forza di fatto).s

***SENONCHE’ IL CONNUBIO PROPRIO DEL COSTITUZIONALISMO, OVVERO TRA POTERE COSTITUENTE E

DIRITTI INVIOLABILI DEL POPOLO, IN MOLTI CASI DA UNA RISPOSTA AL QUESITO.

—> ciò avviene quando vengono previsti meccanismi di consenso anche formale:

si pensi al referendum istituzionale del 2 giugno 1946 in Italia (quello che era fatto viene giusti cato con una formale
decisione del popolo).***

———————————————————-

VARIETA’ DEI PROCEDIMENTI COSTITUENTI

Non è possibile rintracciare un diritto che regoli i vari momenti in cui si svolge l’instaurazione di fatto del nuovo regime,
perchè il potere costituente non presenta forme predeterminate per manifestarsi.

Dal punto di vista dell’analisi storica, si può comunque osservare che nel procedimento costituente l’iniziativa
appartiene a un’autorità straordinaria.

Tale autorità può essere un ORGANO AD HOC (costituitosi per svolgere tale ruolo), ma può essere anche un ORGANO
PREVISTO DALLA COSTITUZIONE no ad allora vigente, ma comunque acquista la natura di organo straordinario
perchè elabora ed esprime la decisione politica di mutare la costituzione, non secondo forme previste dall’ordinamento.

In entrambi questi casi vi è un’assunzione fattuale di poteri non contemplati dall’ordinamento costituito.

1) ORGANI STRAORDINARI (del tutto nuovi):


es. Governo provvisorio in Francia 1848 per acclamazione popolare all’interno delle Camere invase dai rivoltosi vs il
regime di Luigi Filippo

es. Governo provvisorio in Germania 1918 assunto da Ebert in nome del Consiglio dei delegati del popolo

es. Governo provvisorio della Cecoslovacchia 1918 che a Praga riunì una Assemblea Nazionale che approvò una
costituzione provvisoria e poi quella de nitiva.

es. Governo provvisorio in Spagna 1931 che proclamò la Repubblica e convocò la Cortes costituente.


2) ASSUNZIONE DEL POTERE COSTITUENTE DA PARTE DEGLI ORGANI DEL PRECEDENTE ORDINAMENTO
COSTITUZIONALE (oppure può anche avvenire che gli organi del precedente ordinamento costituzionale decidano
di convocare un’ASSEMBLEA COSTITUENTE)

es. Stati Generali della Francia 1789, convocati secondo le norme vigenti, assumono il nome di Assemblea
Nazionale, con il potere di costituente.

es. Il Presidente della Repubblica Venezuelana Hugo Chavez nel 1999 ha indetto un referendum consultivo per la
convocazione di un’Assemblea costituente (non prevista dalla costituzione) instaurando così un processo che si è
concluso con una nuova costituzione.

fi
fi
fi
fi
fi
ff
fi
fi
fi
fi
fi
fi
 10
3) CASI INTERMEDI:

es. Austria 1918, dove i membri tedeschi della camera dei deputati della vecchia monarchia, si costituiscono, come
rappresentanti di tutta la nazione austriaca, in Assemblea nazionale provvisoria, con il compito di proporre una
nuova costituzione da sottoporre a una successiva assemblea costituente.

es. Sudafrica 1996, dove i vecchi organi costituzionali promuovono la modi ca della costituente inserendo nel
procedimento costituente soggetti no ad allora esclusi o sottorappresentati (la costituzione del 1996 è nata da una
negoziazione tra Governo e organizzazioni politiche espressive delle etnie no ad allora discriminate).

es. in tutti i paesi dell’Est eccetto Romania e Russia, le nuove costituzioni sono state approvate attraverso
procedure di revisione previste dai precedenti ordinamenti a regime socialista (i vecchi organi, attraverso una loro
innovazione, ma seguendo la procedura di revisione “costituita”, danno luogo a nuove costituzioni).

La funzione dell’autorità straordinaria che assume l’iniziativa costituente (sia un organo nuovo / sia un organo
costituito / modi cato ecc..) è di norma nalizzata alla preparazione dell’ASSEMBLEA COSTITUENTE, e dunque alla
predisposizione della legislazione o di quanto necessario per l’elezione di tale Assemblea.

Di solito, l’Assemblea ha solo funzione costituente, a cui si aggiungono al più funzioni accessorie.

Nel frattempo il titolare del potere di iniziativa si autoquali ca Governo Provvisorio, e svolge funzioni di governo e
legislative (= principio di necessità e urgenza).

Se invece l’iniziativa è degli organi costituiti, continueranno a svolgere le ordinarie funzioni legislative e di direzione
politica.

—>

Le regole sulla composizione dell’Assemblea e sulle procedure da seguire sono diverse di volta in volta, anche se la
composizione deve fondarsi su libere elezioni a su ragio universale.

—>

Non sempre la approvazione da parte di una Assemblea rappresentativa conclude il procedimento costituente.

Molto di usa è la prassi della rati ca della costituzione a mezzo di REFERENDUM popolare, secondo il principio per cui
il popolo non delega il diritto di accettare o ri utare la costituzione.

***I referendum delle costituzioni francesi del 1793 / 1795 / 1799 / 1804 furono di fatto veri PLEBISCITI, ossia quando la
costituzione proviene da un potere esterno al popolo, vi è assenza di dibattito democratico, e non vi sono alternative,
sicchè l’esito della consultazione popolare è scontato.***

***L’Italia ha deciso con referendum istituzionale del 2 giugno 1946, la forma repubblicana***

***L’adozione del Trattato di Lisbona ha richiesto l’approvazione nale da parte dei cittadini di alcuni stati membri***

—————————————————————-

TENDENZE SULLA GIURIDICIZZAZIONE DEL POTERE COSTITUENTE

La giuridicizzazione del potere costituente, da principio ideologico e fatto di legittimazione politica, sta divenendo
principio di diritto.

Nella prassi, la via del “potere costituente” attraverso la rottura o la discontinuità costituzionale con il precedente
regime è stata la quella prevalente.

Ma talune costituzioni stanno disciplinando ESPRESSAMENTE la REVISIONE TOTALE della costituzione (es. Austria /
Svizzera / Spagna).

La tesi tradizionale è che il potere costituente non conosce limiti giuridici, essendo un potere di mero fatto, ed ha
pertanto solo quei limiti (di procedura e di contenuto) che il detentore del potere costituente, per motivi politici, riterrà di
osservare.

—>

Nell’ottica del costituzionalismo (e nel nuovo ordine mondiale, tracciato dalle dichiarazioni internazionali dei diritti), vi
sono invece dei LIMITI, rappresentati soprattutto dal rispetto dei diritti fondamentali, e dal principio della sovranità
popolare

—> questi limiti, tendono a “imbrigliare” il potere costituente.

—> = esempi di tale imbrigliamento sono dati dalle previsioni costituzionali sulla revisione totale, che tendono a
ricondurre le revisioni costituzionali (anche quelle intense) nell’alveo dei valori di fondo della costituzione.

—>

Le costituzioni ra orzate prevedono modi che di grande intensità, attraverso procedure costituite, che sono comunque
eccezionali, e dunque costituiscono lo svolgimento di una volontà politica ordinante (molto vicina al potere costituente).

—>

Così, il potere costituente, se da un lato mantiene la sua forza creativa / derivazione popolare / espressione di sovranità
che si fonda sul consenso popolare, dall’altro lato fuoriesce dal “non diritto”, e si giuridicizza.

—> è un’aspirazione razionale a prevenire rotture rivoluzionarie, e garantire una continuità istituzionale pur nell’ipotesi di
rovesciamento dei valori di fondo della costituzione.

E’ ragionevole prevedere che il modello delle Revisioni Totali della costituzione abbia una crescente e rapida di usione
pratica, ciò soprattutto nell’occidente, unito da una larga condivisione dei principi di libertà e legalità, e in cui gli stabili
legami internazionali fanno da freno all’a ermarsi di poteri straordinari di fatto.

ff
fi
ff
fi
fi
fi
ff
fi
fi
ff
fi
fi
fi
fi
ff
 11
(Quasi tutte le nuove costituzioni degli stati ex comunisti sono state il risultato di procedure legali, in quanto messe in
atto negli organi istituiti secondo le precedenti costituzioni, ma non vi è dubbio che in queste situazioni vi sia stato
esercizio del potere costituente —> es. Bulgaria, l’Assemblea Nazionale ha abrogato l’art 1 che a ermava il ruolo guida
del partito comunista, incidendo su un punto cardine della costituzione, successivamente ha incoraggiato il pluralismo
dei partiti, ecc…. e poi si è giunti alle elezioni per l’assemblea costituente).

Ma se non riposa sul mero fatto, si può parlare davvero di potere costituente?

No, se si segue la tesi tradizionale per cui il potere costituente si svolge non secondo le forme previste dall’ordinamento
e si tenga presenta la costituzione formale.

Si, se si tiene presente la costituzione materiale intesa come principi di fondo della costituzione ricavabili attraverso la
decisione costituente o i valori in cui si riconoscono le forze politiche e sociali dominanti, allora si ha procedimento
costituente quando questi vengono alterati, se pur con le forme legali

(es. costituzioni stati socialisti: assenza pluralismo partiti, ecc…)


Ci troviamo di fronte a una nuova via del potere costituente, la quale dimostra la potenzialità del costituzionalismo,
come tecnica di limitazione dei poteri e di tutela dei diritti fondamentali, che sta trovando al suo interno una soluzione
per superare le incertezze e gli arbitri delle fasi di transizione, che ciclicamente si pongono anche negli Stati di più
collaudata democrazia.

———————————————————————————————

CLASSIFICAZIONE DELLE COSTITUZIONI

———

1) SECONDO IL LORO FORMARSI


- COSTITUZIONI POPOLARI: sono le costituzioni che nascono in virtù del potere costituente esercitato dal popolo, in
quanto espressione della sovranità popolare, che individua e designa l’autorità costituente, e talvolta conferma il
risultato della costituente con referendum.


- COSTITUZIONI CONCESSE: si intendono quelle che sono frutto di una autolimitazione del Sovrano, che concede la
costituzione, quindi formalmente costituisce espressione del potere costituente di quest’ultimo, anche se dietro vi
sono pressioni popolari e comunque in ussi dell’opinione pubblica, sicchè non nascono da una attività del tutto
spontanea del sovrano

(es. statuto albertino 1848 / carta francese 1814 / baviera 1818).


- COSTITUZIONI PATTIZIE: sono quelle che si fondano sull’accordo tra Re e Assemblea rappresentativa del popolo

(** si è parlato provocatoriamente di cost. pattizia anche a proposito della costituzione della V repubblica, per
evidenziare che è stato il risultato di un’intesa tra il generale De Gaulle e il corpo elettorale con il referendum
approvativo del progetto predisposto dal governo di De Gaulle **)


- COSTITUZIONI PLEBISCITARIE: sono quelle che sono approvate dal popolo con un plebiscito, il che signi ca che
da un lato provengono da un potere estraneo (nel senso che non è direttamente rappresentato dal popolo), e
dall’altro lato vi è carenza di dibattito democratico e di alternative, per cui la consultazione popolare è ampiamente
condizionata.

(es. per l’assenza di pluralismo e garanzie democratiche, i referendum approvativi di costituzioni che si sono avuti in
taluni regimi comunisti, es. Cuba 1976).


- COSTITUZIONI IMPOSTE O ETERONOME: la costituzione è data da un ordinamento esterno, e ciò avviene in

seguito a eventi bellici o in correlazione con la concessione di indipendenza.

(es. la costituzione Albania 1998 può essere considerata imposta, dato che organizzazioni internazionali come l’ONU
e l’UE hanno subordinato gli aiuti a una serie di garanzie a tutela del pluralismo e dei diritti umani)

(es. la costituzione in Iraq nel 2005, con l’occupazione angloamericana, venne adottata una costituzione ad interim,
o in Afghanistan —> entrambe le nuove costituzioni mutano la precedente forma di governo, introducendo elementi
di federalismo e presidenzialismo cari alla tradizione politica dell’occupante USA ma estranei a quella locale.


- COSTITUZIONI DI DERIVAZIONE ESTERA IN VIRTU’ DI ACCORDI INTERNAZIONALI


(es. Cipro, redatta su un trattato tra GB / Grecia / Turchia).



** quando la decisione costituente proviene da un organo di uno stato diverso da quello ove la costituzione è
destinata ad avere vigore, non si può parlare di vero potere costituente, ma se sono costituzioni dettate da stati
titolari di poteri coloniali, di solito è frutto di trattative con gli esponenti politici locali, e recepisce i principi tradizionali
delle ex colonie.

Una volta ottenuta l’indipendenza, lo stato neo-sovrano può revisionarla e riformarla ex novo attraverso il potere
costituente popolare.

fl
ff
fi
 12
- COSTITUZIONI CONDIZIONATE: ipotesi in cui la libertà del potere costituente non è illimitata ma è condizionata da
accordi internazionali.

(Es. la cost. di Weimar del 1919 doveva tener conto dei vincoli imposti dal trattato di Versailles)



** ovviamente questo condizionamento non è de nitivo, perchè può venire meno con l’evoluzione dei rapporti
internazionali **

——-

2) COSTITUZIONI RIGIDE E COSTITUZIONI FLESSIBILI

Sono RIGIDE le costituzioni che per essere variate richiedono procedure aggravate, più complesse di quelle che si
richiedono per l’approvazione delle leggi ordinarie.

E’ rigida la Cost USA / Cost francesi 1791, 1793, 1795 / Belgio 1831, e sono rigide tutte le più importanti costituzioni
del XX sec.

Sono FLESSIBILI le costituzioni modi cabili anche con leggi ordinarie: hanno perciò un valore politico (al massimo di
guida della interpretazione delle leggi ordinarie) ma non di più.

Sono essibili le carte francesi del 1814 e 1830 / la cost. spagnola del 1808 / lo statuto albertino del 1848.

Attualmente, a parte la costituzione inglese, si considerano essibili la costituzione della Nuova Zelanda, quella del
Principato di Monaco, e in parte quella di Israele (composta da più leggi fondamentali —> si considerano non disponibili
da parte della legislazione le leggi fondamentali in materia di diritti umani).

La RIGIDITA’ è una caratteristica del costituzionalismo, perchè garantisce non solo DURATA e STABILITA’, ma dà una
particolare FORZA al prodotto del potere costituente (= superiorità gerarchica rispetto a tutte le altre fonti).

Non a caso le costituzioni concesse erano de nite di solito “carte” o “statuti”, ed erano concesse dal sovrano, quindi la
particolare energia giuridica delle costituzioni espresse dal popolo era assente. Erano assenti procedure rinforzate di
revisione, e un controllo di costituzionalità delle leggi.

Ad ogni modo le costituzioni essibili avevano davanti anche il modello britannico, in cui la costituzione è data dalla
risultante di assestamenti e di equilibri tra Re e assemblee parlamentari, compendiatesi in consuetudini e in leggi.

U cialmente quella UK è una costituzione essibile… ma se si pensa alla sua origine, alla sua conformazione (che non
è un testo sacro, ma una serie di leggi nate in seguito a con itti e tensioni, ma comunque espressione di un potere
costituente inteso come volontà politica che pone stabili principi regolatori dei sommi poteri pubblici, e di consuetudini,
espressioni della storia e delle tradizioni di quel paese, a cui corrisponde la reverenza dei cittadini), si capisce che la
costituzione della GB è la più rigida di tutte.

—> Per modi carla non servono procedure aggravate

—> Serve un largo consenso, anzi, serve che le nuove norme siano acquisite nello spirito nazionale, che crede
fortemente nelle proprie istituzioni.

—> Se la costituzione è frutto di un lungo processo naturale, è evidente che per modi carla occorre seguire processi
della stessa natura.

(I recenti Government of Wales Act 2006 // Northern Ireland Act 2006 sono frutto di un lungo e travagliato processo
storico e sociale, che a inciso profondamente sulla forma di Governo).

Inoltre, nella costituzione inglese si ravvisano principi ASSOLUTAMENTE NON MODIFICABILI, rappresentati da leggi
come l’Habeas Corpus 1679 // il Bill of Rights 1689, o da consuetudini come il judicial review e la sovranità
parlamentare.

—> —> IN GB NON SI RITIENE AVER BISOGNO DI STRUMENTI FORMALI PERCHE’ LA COSTITUZIONE E’ UN
VALORE CHE VIENE CONTINUAMENTE SENTITO, PRATICATO, RISPETTATO.

(Ovviamente, quando si parla di maggiore rigidità in via di fatto della Cost. Britannica, stiamo abbracciando la
de nizione di costituzione in senso materiale, e non formale).

Al contrario, le costituzioni degli stati SOCIALISTI, per quanto formalmente rigide, non lo erano.

Il partito comunista era in grado di modi care agevolmente la costituzione, sicchè le procedure aggravate, nei fatti, non
fungevano per nulla da garanzia.

——-

3) COSTITUZIONI SCRITTE E COSTITUZIONI CONSUETUDINARIE

Costituzioni consuetudinarie sono quelle che nascono dal ripetersi e dal consolidarsi di usi e tradizioni che a un certo
punto sono sentiti come vincolanti, e che si amalgamano e integrano con leggi formali

L’esempio unico e irripetibile nell’età contemporanea di costituzione consuetudinaria è quella BRITANNICA, non
formata solo da consuetudini, ma anche da leggi (Bill of rights 1689 // Act of Settlement 1701 // Scotland act 1998 //
Parliament act 1911 // Human rights act 1998)

—> è una costituzione STORICA / CUMULATIVA, nel senso che si forma attraverso l’accumulo graduale di leggi,
consuetudini, tradizioni, atti.

ffi
fi
fl
fi
fl
fi
fi
fl
fi
fi
fl
fl
fi
 13

Oggi c’è l’esigenza che la costituzione debba essere scritta a salvaguardia dei contenuti e della chiarezza della
costituzione.

Questa esigenza si a ermò prima negli STATI DEL NORD AMERICA, e poi in FRANCIA, e poi in tutta Europa, per la
necessità di rompere con il passato.

Le costituzioni americane non potevano fare propria la storia della madrepatria, ma potevano prendere a modello le
istituzioni e principi, ma recependoli e integrandoli in documento solenne, nascente dalla loro sovranità.

In Francia una costituzione formale nuova signi cava abolizione dell’Ancien Regime.

Concorrevano a suggerire la forma scritta le esigenze di razionalità / certezza del diritto / eguaglianza / conoscibilità,
che nel secolo dei lumi avevano portato all’elaborazione dei codici.

La costituzione scritta è garanzia delle libertà e della proprietà, è segno tangibile e positivo delle garanzie verso lo Stato
e i suoi poteri, è frutto di conquista politica, e dunque, è il SEGNO DI LIBERTA’ DALLO STATO.

I pensatori inglesi hanno criticato la costituzione scritta, perchè, attaccati alla propria costituzione consuetudinaria,
rilevavano che vi è un insopprimibile carattere storico come patrimonio ereditario, che nasce, si adegua, si rinnova con
la stessa vita del popolo.

Ma il fatto che ci si trovi di fronte a una costituzione scritta, non vuol dire che essa sia insensibile alle evoluzioni della
società: anch’essa è in continuo divenire, a prescindere da revisioni formali, come dimostra la cost. USA, che in meno
di 100 anni è passata da costituzione a modello liberale-classico, a costituzione di uno stato democratico
tendenzialmente sociale.

———————————————————————————————-

IL CONTENUTO DELLE COSTITUZIONI.

BREVI sono le costituzioni che disciplinano le competenze e l’assetto degli organi di vertice dello stato, e al massimo si
limitano a enunciare le libertà fondamentali che la costituzione garantisce.

Es. —> Cost. USA, che ha solo 7 articoli, anche se divisi in numerose sezioni. All’inizio essa non comprendeva
previsioni in punto di libertà. poi oggetto dei PRIMI 10 EMENDAMENTI del 1791 (= Bill of Rights).

Es. —> costituzioni dell’800, come lo statuto albertino.

Successivamente, sotto la spinta del pluralismo, e dell’evoluzione delle forze sociali, le costituzioni dovettero tener
conto delle nuove classi emergenti, e del moltiplicarsi di interessi che attraversano le singole istituzioni.

Le costituzioni introdussero cosi regole di razionalizzazione dei rapporti tra gli organi di vertice, riconobbero e
disciplinarono i diritti sociali, norme a protezione delle autonomie, misure a tutela delle minoranze, il ruolo dei partiti, i
diritti della terza generazione, ecc…

—> HANNO FINITO COL PERDERE LA STRUTTURA SINTETICA DI SUMMA DI PRINCIPI, PER DIVENIRE COMPLESSI
ELABORATI NORMATIVI, CHE SUPERANO I 300 ARTICOLI.

Inoltre alcune recenti costituzioni sono intrise di dichiarazioni ideologiche e di programmi, che fanno lievitare il testo.

La costituzione breve è sicuramente una garanzia per i cittadini, che possono comprenderla facilmente, portarla con
sè… ma costituzioni brevi non sono concepibili più nelle attuali società pluralistiche e diversi cate.

———————————————————————————————-

I DIRITTI FONDAMENTALI

Nella ricostruzione della nozione di costituzione, come del resto era già presente nella Dichiarazione dei diritti dell’uomo
e del cittadino (art16), assumono un ruolo centrale il riconoscimento e la tutela dei diritti fondamentali.

Nella concezione di fondo del costituzionalismo (specialmente quello USA), i diritti vengono prima della costituzione,
costituiscono un patrimonio soggettivo proprio e inalienabile dei cittadini, e anzi, da tali diritti nasce l’atto di delega ai
rappresentanti, titolari del potere legislativo

(= la legge non nasce dai diritti. Infatti le costituzioni non stabiliscono i diritti, ma li riconoscono)

Tra i diritti oggetto di garanzie costituzionali vi sono:

1) i DIRITTI TRADIZIONALI, cioè le LIBERTA’ NEGATIVE, che si esplicano di per sè, in virtù dell’assenza di imposizioni,
limitazioni o divieti da parte dello stato… se vono limitazioni, devono essere eccezionali, generali e astratte, essere
previste da leggi e applicate dall’autorità giudiziaria (riserva di legge e di giurisdizione).

—> Alcune costituzioni (es. IT) de niscono tali diritti INVIOLABILI, ma non è facile stabilire il contenuto essenziale
dei diritti fondamentali intangibili, quindi ci pensa la giurisprudenza caso per caso.


2) le LIBERTA’ POSITIVE, che comprendono l’insieme di quei valori diretti a garantire l’autonomia individuale nella vita
di relazione, ovvero lo svolgimento della personalità nei rapporti politici e in quelli economico-sociali.

—> Quindi sono i diritti politici, pubblici, sociali (es. libertà di voto, associazione, a lavoro, istruzione, ecc….)

ff
fi
fi
fi
 14
—> per essere attuati c’è bisogno di un intervento positivo del legislatore e dell’amministrazione, quindi si tratta di
diritti vincolati alla presenza di adeguate risorse pubbliche.


3) i DIRITTI DELLA TERZA GENERAZIONE (diritti nuovi) (es. all’ambiente, all’informazione, all’obiezione di coscienza
***, alla protezione dei consumatori, e altri che il progresso della scienza proietta in scena, quindi connessi alla
biogenetica o al diritto di morire).

—> si sono a ermati per lo più in via giurisprudenziale.


La Carta dei diritti fondamentali dell’UE riconosce e a erma la tutela di una serie di diritti fondamentali raggruppati
attorno a valori quali dignità / uguaglianza / solidarietà. ecc… ma la Carta ha assunto valore precettivo direttamente
solo a partire dal 2009, anche se già prima veniva considerata come ra orzativa dei diritti fondamentali già riconosciuti
nei singoli stati.

I diritti fondamentali sono gli elementi costitutivi del quadro costituzionale, e rappresentano le categorie a priori della
democrazia pluralistica.

Senza di essi la democrazia non può essere concepita: sono alla base delle costituzioni moderne.

L’elencazione è un primo passo.

Ma ciò che conta sono le garanzie di tutela ed e ettività di tali diritti.

Nelle democrazie pluralistiche (= STATO COSTITUZIONALE), i principi del costituzionalismo tradizionale permangono,
ma vengono sottoposti a una serie di ra orzamenti.

- i diritti fondamentali possono essere limitati dalla legge (riserva di legge) ma quest’ultima non può disporre limiti che
non siano espressamente previsti nella costituzione o che non possano ricavarsi dalle norme costituzionali a seguito
di un bilanciamento di quei diritti con valori costituzionali equiordinati

- la divisione dei poteri si trasforma nella ripartizione della sovranità tra una pluralità di poteri tra loro indipendenti, o
autonomi, che riconoscono la loro unità nel principio della sovranità della costituzione e la loro garanzia nel controllo
della corte costituzionale.

- viene instaurata una giurisdizione costituzionale dei diritti fondamentali, nel senso che l’attività legislativa di
limitazione dei diritti, quanto l’applicazione di tali limiti a opera dei giudici, dovendo essere conformi a costituzione,
sono sottoposte alla possibile veri ca di un giudizio di legittimità costituzionale.

—> Lo stato costituzionale di diritto è un concetto che si commisura alla tutela di valori materiali, come le libertà
fondamentali e i principi democratici, che sono ritenuti supremi e quindi tali da informare di sè l’intero sistema

—> = si parla di Stato di diritto Materiale, volendo indicare il suo fondamento e la sua ragion d’essere nell’ATTUAZIONE
dei valori cosittuzionali.

Emerge il ruolo primario, nella garanzia dei diritti, dell’interpretazione giurisprudenziale, e della tecnica del bilanciamento
con altri diritti.

In ne per i diritti sociali è indispensabile un corretto funzionamento dell’amministrazione e della giurisdizione.

———————————————————————————————————

PREAMBOLI E NORME PROGRAMMATICHE DELLE COSTITUZIONI

Di norma le costituzioni contengono, prima delle disposizioni vere e proprie, dei PREAMBOLI, in cui si esprimono gli
obiettivi della costituzione, i programmi, le ideologie che la caratterizzano.

—————————-

PREAMBOLI

es. nella cost. USA, dove viene richiamata la derivazione popolare della costituzione

es. nella cost. Weimar, che si appella alle nalità di pace, giustizia, libertà

es. nella cost. Polacca si ringraziano gli avi per la lotta per l’indipendenza

es. nelle cost. Francesi IV / V repubbliche, dove sono molto articolati

es. nella cost. Giapponese che riconosce le colpe del passato regime

—> spesso i preamboli sono soliti riferirsi a dati trascendentali, richiamando le divinità (es. Germania, Svizzera, Grecia),
cui si aggiungono spesso i presupposti storici, politici, ideologici che hanno informato l’attività costituente.

Il preambolo proclama il nuovo ethos statale, i ni ultimi della costituzione, e perciò si esprime in forma solenne.

Ci sono alcuni preamboli che giungono a stabilire (in estrema sintesi) taluni principi costituzionali e politici (= sono
concentrati della costituzione)

es. Portogallo, il preambolo richiama lo stato di diritto e la garanzia dei diritti fondamentali

—> Ma è da escludere che i preamboli esprimano norme precettive, comandi puntuali e immediatamente eseguibili, ma
sono utilizzabili sicuramente per INTERPRETARE la costituzione.

fi
ff
fi
ff
fi
fi
ff
ff
ff
 15
—————————-

DISPOSIZIONI PROGRAMMATICHE

Le norme delle costituzioni sono distinguibili tra precettive e programmatiche.

Le norme precettive hanno un contenuto concreto e puntuale, direttamente applicabile senza necessità di alcuna
interposizione legislativa (es. art 21 cost IT : la stampa non può essere soggetta a censura).

Le norme programmatiche si limitano a porre obiettivi che devono essere sviluppati dal legislatore e dalle istituzioni (es.
cost IT: la repubblica riconosce a tutti il diritto a lavoro e promuove le condizioni che rendono e ettivo questo diritto //
incoraggia e tutela il risparmio).

Necessita di norme di svolgimento.

Non operano direttamente, ma in via di ri etto.

I diritti sociali previsti dalle norme programmatiche sono condizionati, perchè presuppongono, per il loro e ettivo
godimento, la sussistenza di strutture organizzatorie indispensabili all’erogazione delle prestazioni garantite, o al
compimento delle condotte di cui consta il contenuto del diritto considerato

—> sicchè il come e il quando assicurare in concreto quei diritti è rimesso alla discrezionalità del legislatore

—> tuttavia la giurisprudenza ha messo in luce che la garanzia concreta dei diritti è posta non solo sotto la riserva del
“possibile”, ma anche del “reale” = ciò signi ca che le corti possono sindacare l’attività legislativa ove il legislatore non
abbia usato la dovuta ragionevolezza nel ponderare l’attuazione dei diritti stessi all’interno del bilanciamento con gli altri
interessi primari garantiti dalla costituzione.

—> Lo stato costituzionale deve fare si che i diritti possano essere goduti e ettivamente da tutti.

In secondo luogo sono caratterizzate da CLAUSOLE VALVOLA dal contenuto elastico (es. solidarietà, partecipazione,
ec… sono il veicolo principale della interpretazione evolutiva della costituzione… e ogni norma contraria alle norme
programmatiche è comunque incostituzionale (es. una normativa che scoraggia il risparmio).

———————————————————————-

ALTRE DEFINIZIONI DI COSTITUZIONI

- Cost. pluritestuale (es. III rep francese —> costituzione : 3 leggi del 1875 distinte) (es. Israele) (Austria : alla cost
scritta si accompagnano una miriade di leggi costituzionali)

- cost. provvisorie in attesa di una cost. più approfondita e completa, per cui i tempi non sono ancora maturi

Cost. vivente: la costituzione nel suo spiegarsi interpretativo, nel suo divenire incessante sotto la spinta delle
consuetudini, delle sentenze della corte, ma sempre partendo dalla costituzione formale, se pur rivestita dal complesso
lavoro interpretativo.

Cost in senso sotanziale: comprende tutte le norme in materia costituzionale, quindi leggi cost, leggi ordinarie sul
sitema elettorale ecc….

————————————————————————————————

SEZIONE II - LE DINAMICHE DELLA COSTITUZIONE

IL PRINCIPIO DELLA REVISIONABILITA’ E I SUOI LIMITI

La costituzione reca con sè un implicito carattere di stabilità.

In quanto frutto dell’esercizio del potere costituente (= potere che si esprime in tempi di crisi e rifondazione dello stato)
la Costituzione si proietta nel tempo per regolare l’attività dei governanti e dei cittadini.

Ma la stabilità non è assoluta, la costituzione può essere modi cata (revisione).

La revisionabilità è una caratteristica ineliminabile delle costituzioni, in virtù dell’art 23 della cost. francese del 1793: “un
popolo ha sempre il diritto di rivedere, riformare, e cambiare la propria costituzione, perchè una generazione non può
assoggettare alle sue leggi le generazioni future.”

La revisione si atteggia in maniera diversa a seconda se la costituzione è rigida o essibile.

————————————

LA REVISIONE DELLE COSTITUZIONI FLESSIBILI

Nelle costituzioni essibili la revisione non incontra limiti, e di solito, in tali costituzioni, non è neppure regolata (es. cost.
fr 1799 / 1815 / 1830, Statuto albertino 1848, cost. spa 1876 ecc..).

Nessuna costituzione può essere eterna e immutabile, ma devono adattarsi alle variabili concezioni politiche e sociali.
Non si può fermare la storia con una cristallizzazione.

In assenza di norme in proposito, si è dedotto che lo strumento per modi care anche le norme supreme si sarebbe
dovuto rinvenire negli organi dello stato, così come costituiti.

Di qui la revisionabilità attraverso la semplice LEGGE ORDINARIA —> ecco perchè la costituzione è essibile. —> un
sistema sempre in movimento sotto la spinta delle leggi ordinarie e consuetudini (= e consona al principio della
sovranità del Parlamento).

—————————————

fl
fl
fi
fi
fi
ff
fl
ff
fl
ff
 16
LA REVISIONE DELLE COSTITUZIONI RIGIDE: I LIMITI

Nelle costituzioni rigide la revisione è sottoposta a limiti procedurali e sostanziali.


I limiti sostanziali sono di 3 tipi:

- Limiti TEMPORALI: in un determinato periodo di tempo è vietata la revisione della costituzione.


Es. Cost PORT / GRE = revisioni solo dopo 5 anni dall’ultima legge di revisione

(e in precedenza cost FR 1791 10 anni // cost Cadice 1812 8 anni)


- Limiti CIRCOSTANZIALI: disposizioni costituzionali che vietano la revisione in situazioni di emergenza, di guerra, di
assedio, ma anche durante la Reggenza (BEL / OL) o che comunque sono suscettibili di tradursi in alterazioni della
necessaria serenità e autonomia del potere costituente (es. SPA / PORT / FR )


- Limiti DI CONTENUTO: le costituzioni non sono modi cabili in ogni loro parte.

Tali limiti possono essere impliciti o espliciti.

—>

Sono ESPLICITI quando il divieto di revisione è espressamente sancito dalla costituzione stessa (es. art 139 della
nostra costituzione: la forma repubblicana non può essere oggetto di revisione costituzionale).

A volte non riguardano articoli, ma valori e principi (es. quando viene sottratto al potere di revisione la separazione dei
poteri, i diritti, ecc…)

—>

Si ritiene che la costituzione abbia anche limiti IMPLICITI (a meno che la costituzione espressamente non dichiari che
non c’è limite al potere di revisione costituzionale).

Pur in assenza di previsioni espresse di immodi cabilità circoscritta a speci che disposizioni (es. la forma
repubblicana), si ritene che la costituzione non sia comunque emendabile nelle sue norme chiave, quelle cioè che
contengono i principi di struttura dell’ordinamento.

La costituzione si ritiene abbia al suo interno valori supremi o principi caratterizzanti attorno a cui si è sviluppato il
processo costituente (= supercostituzione) // e vi sono regole che se alterate darebbero luogo a una costituzione
completamente diversa (es. se si elimina il principio di uguaglianza, il controllo di costituzionalità, la segretezza del
voto).

MODIFICHE DI QUESTO GENERE COSTITUIREBBERO UN FATTO RIVOLUZIONARIO, PERCHE’ VARIEREBBERO
SOSTANZIALMENTE L’IDENTITA’ DELL’ORDINAMENTO COSTITUZIONALE.

—>

Nell’orientamento italiano la teoria dei limiti impliciti ha riferimenti anche formali, es. art2 (la repubblica riconosce i diritti
inviolabili dell’uomo —> l’inviolabilità è espressa anche per gli art 13, 14, 15 libertà personale / ecc….) // o art 139 (no
revisionabilità forma repubblicana —> si inserisce in un complesso di principi, es. associativo, rappresentatività, ecc…
che formano sistema con esso) —> NON SONO ELEMENTI A SE’ STANTI E ISOLABILI.

—>

Attraverso un esame sistematico della costituzione, si ricava una carta di valori che la costituzione fa propria e protegge
con intensità:

sovranità popolare // principio di solidarietà // principio di eguaglianza // principio internazionalista // principio

regionalista.

—>

L’identi cazione di questi limiti impliciti e quindi inderogabili non è sempre agevole, ma trova riconoscimento nella
giurisprudenza costituzionale, che più volte ha riconosciuto l’esistenza di principi supremi dell’ordinamento con varie
sentenze.

La nostra corte costituzionale ha a ermato che la nostra costituzione contiene principi che non possono essere
modi cati nel loro contenuto essenziali neppure da leggi di revisione costituzionale / leggi costituzionali —> es. forma
repubblicana, ma anche quelli che appartengono all’essenza dei valori supremi del nostro paese —> quindi il potere di
revisione non può toccare ilc cuore della costituzione, perchè altrimenti sarebbe esercizio del potere costituente, e non
costituito.

—> Non va però trascurata l’obiettiva di colta di individuare in concreto i limiti di vulnerabilità (contenuto essenziale)
dei diritti fondamentali. (spesso non è chiaro se certe modi che toccano o no il nucleo essenziale della disciplina
costituzionalmente tutelata).

La non revisionabilità riguarda il principio (es. le garanzie giurisdizionali) o la singola libertà (es. manifestazione del
pensiero), ma non tutta la relativa disciplina costituzionale (es. in Italia non è immodi cabile tutto l’art 21, in particolare
le procedure e i tempi per il sequestro degli stampati).

* Singolare è il caso dell’Ungheria, che nel 2010 la coalizione conservatrice risultava vittoriosa, e otteneva la magg
quali cata dei 2/3 dei seggi del parlamento necessaria per modi care la cost del 1949 —> fa riforma costituzionale —
> di fatto con una serie di disposizioni, permette alla maggioranza parlamentare di conferire forza sostanziale
costituzionale al proprio programma di governo (serve magg 2/3 —> il quorum per varare queste leggi è lo stesso di
quello per modi care la costituzione —> quindi la legge è strumento per cristallizzare le future maggioranze.

La corte costituzionale ha dichiarato illegittime una serie di disposizioni, ma le ha rifatte, introducendo vari limiti anche
ai poteri della corte, ecc…

—> prese di posizione UE —> che ha temperato questa situazione nel 2013. *

fi
fi
fi
fi
ff
ffi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
 17
————————————————————————————————————-

PROCEDURE DI REVISIONE

PROCEDURE DI REVISIONE NELLE COSTITUZIONI RIGIDE

Le costituzioni rigide sono tali perchè per essere modi cate hanno necessità di procedure aggravate rispetto alle
ordinarie procedure legislative.

L’aggravamento non ha il puro scopo di rendere più di cile la revisione, bensì quello di ricercare un consenso più vasto,
più mediato, più consolidato.

La costituzione, come ordinatore della società e norma delle norme, richiede vasti consensi, e una espressa
maturazione dello spirito collettivo, che ne assicurino stabilità e autorità.

Le procedure di revisione non sono uniformi, ma all’interno della stessa costituzione si possono avere anche 2 / 3 / più
procedure.

1) POTERE DI REVISIONE AFFIDATO A UNA ASSEMBLEA AD HOC, che ha la funzione di procedere alla revisione
(es. FR 1793 e 1848 / PORT 1911 / GRE 1928)

molte costituzioni de niscono espressamente tale organo Assemblea Costituente, anche se tale non è perchè non
è originario, ma è espressione di un potere costituito (es. Uruguay prevede l’elezione di un ass cost per magg ass
componenti camera/ Colombia e Bolivia tramite referendum si decide se convocarla).


2) POTERE DI REVISIONE AFFIDATO ALLA ORDINARIA ASSEMBLEA LEGISLATIVA, come l’art 138 cost. Ita (seppur
con procedure aggravate: maggioranze quali cate rispetto a quelle ordinarie), Ger (2/3 membri del bundestag e
bundesrat) —> comunque di solito 2/3 assemblea.


3) POTERE DI REVISIONE AFFIDATO ALLA ORDINARIA ASSEMBLEA LEGISLATIVA, MA CON LA NECESSITA’

ANCHE DI DUE APPROVAZIONI A INTERVALLO DI TEMPO AD OPERA DELLA STESSA ASSEMBLEA, come l’art
138 ITA / poi GRE / BRA.


4) POTERE DI REVISIONE AFFIDATO A UN ORGANO FORMATO NEL CONTESTO DI ORGANI GIA’ ESISTENTI.

E’ una procedura che ha il suo modello nella Francia della III repubblica, che a dava la revisione alle 2 Camere,
riunite in Assemblea Nazionale.

Oggi, in FRANCIA, è regolato dall’articolo 89, che prevede 2 procedure —>

L’art 89 COMMA 3 stabilisce che il progetto di revisione viene sottoposto (su richiesta del Presidente) al
Parlamento convocato in CONGRESSO (tempi molto brevi) (es. nel 1995 / nel 2008 ) (è approvato con la
maggioranza dei 3/5 dei voti espressi)

L’art 89 COMMA 2 invece prevede un referendum di approvazione. Infatti il progetto viene inviato alle assemblee
separatamente, e se da esse approvato, deve necessariamente essere sottoposto a referendum.


5) POTERE DI REVISIONE AFFIDATO NELLA FASE DI INIZIATIVA ALL’ORDINARIA ASSEMBLEA LEGISLATIVA, CUI
SEGUE LO SCIOGLIMENTO DELL’ASSEMBLEA STESSA, E DOPODICHE L’APPROVAZIONE DELLA RIFORMA E’
AFFIDATA ALLA NUOVA ASSEMBLEA.

E’ un iter di usissimo (Belgio / Danimarca 1915 / Spagna 1931 / Islanda / Grecia, ecc…).

In sostanza, il procedimento di revisione viene scisso in 2 fasi:

legislatura di proposta e legislatura di decisione ( = le elezioni che vengono tenute dopo la proposta di revisione
costituiscono uno strumento di veri ca popolare semidiretta della proposta).


6) REVISIONE CON PARTECIPAZIONE DEGLI STATI MEMBRI (tipico cost. federali):


è necessaria l’approvazione da parte di un certo numero degli stati membri. (es. USA / Messico / Canada / Svizzera
/ Australia).

In Svizzera e Australia intervengono non i legislativi degli stati, ma i relativi corpi elettorali con referendum.

Altre volte la partecipazione degli Stati membri alla revisione avviene attraverso la seconda camera rappresentativa
degli stati.

Altre volte l’approvazione degli stati membri è necessaria solo per la revisione di alcune parti della costituzione.


7) REVISIONE AFFIDATA ALLE ASSEMBLEE LEGISLATIVE, MA “SANZIONATE” DA REFERENDUM OBBLIGATORIO,

come in Austria (per la revisione totale) / Irlanda / Danimarca / FRANCIA art 89 (ma secondo il comma 3 il progetto
di revisione non è sottoposto a referendum quando il presidente della repubblica decide di sottoporlo al parlamento
convocato in seduta comune, e in tal caso il progetto è approvato se ottiene la maggioranza dei 3/5 dei voti
espressi) / Giappone / Svizzera / Romania.

Anche tutti gli stati USA prevedono il referendum obbligatorio (talvolta con maggioranza quali cata) per le revisioni
delle loro costituzioni.

Anche in Svizzera è previsto il referendum per le revisioni delle costituzioni dei Cantoni.

—> tesi secondo cui camere e popolo hanno pari poteri di revisione costituzionale.

Secondo l’art 90 FRANCIA // art 138 ITA, il referendum viene “saltato” se la revisione è approvata con maggioranza
ultraquali cata.

fi
ff
fi
fi
fi
fi
ffi
ffi
fi
 18
8) REVISIONE AFFIDATA ALLE ASSEMBLEE LEGISLATIVE, MA “SANZIONATE” DA REFERENDUM EVENTUALE,
come in Italia art 138, per cui, se non c’è maggioranza quali cata dei 2/3 dei componenti delle camere alla seconda
votazione, 1/5 dei membri di una camera o 5 consigli regionali o 500000 elettori possono richiedere un referendum.

In Spagna il referendum può essere tenuto se lo chiedono 1/10 dei membri delle due camere.

In Slovenia se lo richiedono almeno 30 parlamentari.

In Australia se non vi è concordia tra le due camere.

In Polonia se lo chiede il pres. rep o 1/5 dei membri del senato.

*Se il referendum non viene attivato, si ritiene che il popolo esprima un consenso tacito (se spetta al popolo
e ettuare la richiesta).


9) REVISIONE EFFETTUABILE CON PROCEDURE DIVERSE (non vi è una via unica, es. cost USA, che ha 3
alternative (referendum // 2 approvazioni successive a intervallo di tempo // 1 approvazione in caso di urgenza a
magg di 2/3)


10) REVISIONE INTERNAZIONALMENTE ORIENTATA, come l’Armenia nel 1998 dove la revisione cost è stata e ettuata
su richiesta armena con al collaborazione della commissione del Consiglio d’Europa (ra orzamento tutela diritti /
equilibrio poteri stato) (la commissione di Venezia guida le autorità nazionali).

Queste famiglie di tipologie di revisione possono intersecarsi e combinarsi tra loro, o comunque sono soggette a
speci ci aggravamenti.

Es. la cost. Svizzera prevede che la revisione debba essere accettata dalla maggioranza dei Cantoni e dalla
maggioranza dei cittadini che partecipano al refeerndum.

Es. la cost. Belgio, dopo la deliberazione delle Camere di procedere a revisione e il loro scioglimento, prevedere che le
nuove Camere debbono approvare l’emendamento con la magg dei 2/3 dei voti.

Es. la legge cost 1/97 in Italia prevedeva, oltre al referendum a conclusione, che il progetto di legge cost fossero
adottati da ciascuna camera con 2 successive deliberazioni a intervallo non minore di 3 mesi, articoli per articolo.

Comunissima comunque è la richiesta di maggioranza quali cata + uno degli aggravamenti (referendum / intervalli
temporali / scioglimento camere, eccc….)

———————————————————————————————————————

PROCEDURE DI REVISIONE NELLE COST. A RIGIDITA’ VARIABILE

Talune revisioni richiedono un aggravamento ancora più intenso, all’interno della stessa costituzione.

Es. art 132 ITA, per cui la fusione di Regioni esistenti, o la creazione di nuove Regioni richiede, oltre alla legge
costituzionale (di revisione dell’art 131 che elenca le regioni) l’iniziativa di tanti consigli comunali che rappresentino
almeno 1/3 della pop interessata, e tale proposta va approvata con referendum da parte della maggioranza delle
popolazioni interessate.

Le rigidità aggravate (= forme di superaggravamento) di solito sono nalizzate alla tutela del patto federale che ha dato
luogo all’istituzione dell’ordinamento federale (es. USA, oltre alla complessa procedura di revisione ordinaria, c’è
bisogno del consenso degli stati, es. per cambiare regola sul senato).

La procedura di superaggravamento talvolta è riferita all’importanza delle materie.

Es. di rigidità variabile —> statuti speciali della valle d’aosta e sardegna, approvati con legge costituzionali e
modi cabili solo con questa fonte, ma con eccezione dello statuto interno, che è modi cabile con il procedimento
sempli cato.

Es. di rigidità variabile —> costituzione CANADA, che prevede 5 procedure (ordinaria / superaggravata / per modi che
che incidono su alcune province / che coinvolge parlamento / riguardante costituzioni provinciali).

—————————————————————————————————————-

TIPOLOGIE DELLE REVISIONI

REVISIONI TOTALI

Le revisioni totali investono l’intera costituzione… e secondo parte della dottrina non sarebbero ammissibili, perchè
saremmo davanti all’esercizio del potere costituente che non può per de nizione svolgersi come potere costituito…

… una revisione totale compiuta secondo le regole giuridiche in vigore sarebbe una contraddizione…

Eppure l’evoluzione del costituzionalismo tende a disciplinare anche l’esercizio del potere costituente, e così talune
costituzioni prevedono espressamente questa ipotesi.

Del resto (anche a prescindere dalle costituzioni che prevedono espressamente la revisione totale), storicamente
l’instaurazione di un nuovo ordinamento attraverso la legale procedura di revisione è relativamente frequente: l’unico
problema è quello di accertare se tra vecchio e nuovo ordinamento vi sia stata o no rottura.

—> es. FRANCIA legge cost. del 1940 che formalmente rispetta la costituzione… l’assemblea nazionale francese,
riunita a vichy, votò la revisione delle leggi costituzionali del 1875, dando al maresciallo Petain il potere di promulgare
una nuova costituzione.

ff
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
ff
ff
fi
 19
—> es. FRANCIA : passaggio da IV a V repubblica, con la legge cost. del 1958, il governo presieduto dal generale De
Gaulle fu autorizzato, in deroga a quanto disposto dalla cost, a presentare un progetto costituzionale da sottoporre
direttamente al referendum popolare (legge votata dall’assemblea nazionale e dal consiglio della repubblica con
procedimento / maggioranze richieste dalla cost).

Se si concepisce la costituzione nel suo aspetto formale di norma delle norme, e si vede il potere costituente come
forza politica svincolata dal diritto, è chiaro che non è potere costituente.

Se invece per costituzione si intende quella materiale (= sistema ordinato attraverso un complesso di valori in cui si
riconoscono le forze politiche e sociali prevalenti) è evidente che ove tale sistema venga alterato (sia pure con
procedura prevista) siamo di fronte a un procedimento costituente.

—> Siamo di fronte a previsioni costituzionali di procedimenti idonei a instaurare legalmente un nuovo ordinamento.

Il potere costituente originario non si limita a disciplinare il potere costituito, ma giunge a disciplinare anche le modalità
legali di formazione e di esercizio del potere costituente.

La revisione totale è prevista in SVIZ / ROMAN / AUST / OLAN / SPA / URUG // POLON ogni 25 anni // RUS

La revisione totale di solito richiede procedure particolarmente complesse, mentre altre volte invece non si distingue
dalle procedure di revisione ordinarie (es. Argentina).

In Russia si e ettua con il voto di 3/5 membri del consiglio della federazione (camera rappresentativa stati) e della Duma
(camera rappresentativa popolo) che convoca una assemblea costituente che può approvare una nuova cost con il voto
di 2/3 dei membri o referendum.

In Spagna si deve approvare decisione / procedere alla riforma a magg 2/3 camere / sciogliere camere / camere nuove
devono rati care la decisione e scrivere il testo / approvazione 2/3 camere / referendum

In Svizzera serve la richiesta di 100000 cittadini o 1 delle camere // decisione assemblea federale // se la revisione è di
iniziativa popolare o se 1 delle due camere non condivide l’iniziativa dell’altra, si fa referendum per stabili re farla // se il
referendum dice si, le camere vengono sciolte // le nuove camere fanno il testo, e deve essere accettata dalla
maggioranza dei cittadini e dei cantoni coinvolti.

Ma la revisione totale incontra limiti impliciti?

Chi la accosta al potere costituente dice di no (es. Spagna prevede la modi cabilità del titolo preliminare che esprime i
principi fondamentali della costituzione, e dei titoli dei diritti e corona, quindi principi di fondo)

Altri invece seguono la tesi per cui comunque il potere costituente deve restare nell’alveo dei principi del
costituzionalismo ( e quindi anche in spagna ci sarebbe il limite dei principi fondamentali).

—> L’esistenza di limiti impliciti e espliciti all’esercizio del potere è stata riconosciuta anche da diverse sentenze dei
giudici costituzionali.

****Il tema della revisione totale ha assunto rilievo in Italia negli anni ’90, per le richieste di revisione di molti articoli della
parte II della costituzione —> si è invocata la convocazione (a seguito di una legge costituzionale ad hoc) di un
assemblea costituente, anche perchè c’è una tesi per cui la procedura di revisione costituzionale dell’art 138 non può
investire la riforma della costituzione, ma può riguardare parziali e circoscritte modi che della costituzione

—> revisioni: riguardano aspetti limitati

—> riforme: per la loro vastità producono una rottura dell’equilibrio della costituzione.

I costituzionalisti respingono l’assemblea costituente perchè si con gura come procedura tipica delle situazioni post
caduta del sistema, dunque avrebbe il signi cato di depotenziare l’attuale costituzione.****

Tutti i problemi nascono dall’assenza di una disciplina costituzionale sulla revisione totale, perchè altrimenti le istanze di
revisione di ampio respiro si sarebbero incanalate in una procedura ad hoc.

——————————————————————-

LE REVISIONI TACITE

Le modi che della costituzione possono avvenire anche in via tacita (ma è da molti ciò contestato perchè in contrasto
con le ragioni stesse della costituzione scritta).

Sono considerate tali quelle che avvengono in via di evoluzione interpretativa.

La costituzione è in continuo divenire, essendo soggetta all’evoluzione dei costumi, del sentire sociale, dei rapporti
politici e internazionali, ecc…

—> La costituzione (come dicono gli americani) è quindi ciò che la corte suprema dice essere.

Del resto la nostra Corte costituzionale più volte ha a ermato la necessità di una interpretazione evolutiva del testo
costituzionale.

Le costituzioni si modi cano anche per e etto della legislazione ordinaria (laddove questa modi chi i termini di
riferimento della legislazione positiva su cui si è fondato il costituente).

Si pensi poi alle leggi elettorali che spesso determinano e etti sulle forme di governo e quindi sull’assetto costituzionale
(es. come è avvenuto di recente in Italia).

fi
fi
ff
fi
ff
fi
ff
ff
fi
fi
fi
fi
 20

Altre ipotesi di modi che tacite sono quelle che trovano la loro origine in consuetudini e convenzioni. (ovviamente sono
ammesse solo consuetudini integrative, che la precisano o colmano spazi vuoti, ma non in contrasto con essa).

Es. Norvegia, il testo è vecchissimo, il ruolo delle consuetudini e convenzioni è importante, perchè ha dato vita a
modi che mai trasfuse in revisioni formali del testo // Es. Danimarca, ruolo formale della corona, ecc…

——————————-

REVISIONI CONSEGUENTI ALLA RATIFICA DI TRATTATI COMPORTANTI LIMITAZIONI DI SOVRANITA’

Di modi che tacite (o modi che che avvengono al di fuori della procedura di revisione) si può parlare anche con
riferimento alla rati ca di trattati che incidono sulle competenze costituzionalmente costituite.

In particolare l’istituzione dell’ordinamento comunitario (con attribuzione a organi UE di funzioni legislative e

giurisdizionali) ha senz’altro inciso sulla nostra costituzione, in quanto modi ca le norme costituzionali in tema di
esercizio della funzione legislativa e di monopolio statale della giurisdizione.

La corte costituzionale italiana ha fondato la legittimità del sistema europeo sulla base dell’art 11 cost, ravvisando nel
trattato di Roma una piena rispondenza alle nalità indicate da tale norma.

Dall’altro lato ha riservato all’ordinamento interno (con il sindacato di costituzionalità) la veri ca del rispetto da parte
delle norme comunitarie dei principi fondamentali del sistema costituzionale italiano, e in particolare, dei diritti inviolabili
della persona umana.

—> secondo la corte, se pure vi sono decisioni o atti normativi esterni che producono limitazione della sovranità,
sovrana resta la costituzione, perchè l’operare all’interno degli atti comunitari deriva da un’autolimitazione della
costituzione stessa.

Numerosi stati hanno dato corso a revisioni costituzionali.


FRANCIA

1) Il consiglio cosittuzionale ha stabilito che l’autorizzazione a rati care con legge il trattato di maastricht richiedeva la
previa revisione della costituzione.

2) Successivamente il consiglio costituzionale ha stabilito che per applicare il trattato di Amsterdam si doveva
revisionare la costituzione

3) E in merito al trattato di lisbona, si richiede una revisione costituzionale

—> con cui si sancisce che la francia partecipa all’UE, ecc. ecc.. esercitano in comune alcune competenze ecc. ecc.

GERMANIA / SPAGNA

—> revisione costituzionale nel 1992

————————————————————————————-

L’ECCESSO DI COSTITUZIONALIZZAZIONE

Es. —> art 111 ITA modi cato dalla l.cost 1999 che giunge a disciplinare, per dare concretezza al giusto processo, in
maniera così dettagliata che pare un codice di procedura penale.

= Non esiste quindi una nozione complessiva di materia costituzionale, tale da identi care tutto ciò che può andare in
costituzione… c’è invece una nozione di materia costituzionale minima, cioè ciò che deve andare in costituzione (=
costituzionalismo) (contenuto minimo che si rifà all’art 16 della dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino, quindi
norme a garanzia dei diritti fondamentali e pluralismo dei poteri)

Nelle costituzioni di questo secolo non c’è il problema del non raggiungimento dello standard minimo, ma c’è il
problema opposto, cioè l’eccesso di materie costituzionalizzate, perchè cosi si cristallizza l’ordinamento e si rischia di
condizionare oltre modo il legislatore ordinario.

Il problema ovviamente si pone per il potere costituito. Dato che attraverso le tecniche di revisione la costituzione è
emendabile, è possibile ampliare all’in nito le materie costituzionali? Così facendo determinate maggioranze potrebbero
condizionare la società e le istituzioni per lungo tempo (pericolo grave dove la revisione avviene senza referendum),
sottoponendole a norme gerarchicamente superiori pur non essendo in discussione i poteri costituzionali / garanzie dei
diritti.

Per evitare questo rischio, molte costituzioni prevedono che le modi che / integrazioni alla costituzione devono
compendiarsi in modi che espresse del testo di essa —> così ogni modi ca nisce per l’attenere a una materia già
inserita nella costituzione, e dunque non si costituzionalizzano altre materie , oltre a quelle individuate dal potere
costituente

Regola: la costituzione, nella sua estensione, è quella dettata dal potere costituente (principio del costituzionalismo)

—> infatti in USA la si modi ca con emendamenti aggiuntivi, il testo rimane sempre invariato anche se va letto in
combinato con gli emendamenti (in allegato) (considerazione sacrale della costituzione) (procedimento frenato per la
complessità del procedimento).

fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
 21
In Italia il problema si pone perchè la cost prevede, accanto alle leggi di revisione costituzionale (integrazioni /
modi cano la cost) anche le leggi costituzionali, le quali seguono le stesse procedure delle leggi di revisione.

Anche se si ritiene che le uniche leggi costituzionali ammissibili siano quelle espressamente previste dalla cost. (riserva
di legge costituzionale), o al massimo il ricorso alle legge cost deve trovare fondamento in decisioni attinenti ai nuclei
essenziali della costituzione in considerazione di fatti / emergenze non previste.

**In Austria, si è arrivati a una proliferazione di leggi costituzionali che ha nito per depotenziare la costituzione.**

—————————————————————————————————————————-

DEROGHE, ROTTURE, SOSPENSIONI DELLA COSTITUZIONE

DEROGA

La deroga è un istituto di carattere generale, in virtù del quale una determinata disposizione non trova applicazione, in
via de nitiva o temporanea, in presenza di determinate circostanze “derogatorie”.

La deroga quindi non determina (come la revisione) l’abrogazione o la sostituzione di disposizioni costituzionali, ma la
costituzione rimane integra, solo che determinate disposizioni sono sottratte al regime costituente ordinario e invece
sottoposte a una normativa ad hoc, a carattere speciale, e tendenzialmente limitata nel tempo.

—> termine che si usa comunemente con riguardo alla legge

ROTTURA

Con riguardo alle deroghe della costituzione, è invalsa l’adozione del termine “rottura” della costituzione, per descrivere
il fenomeno di frattura dell’armonia della costituzione che la deroga va a rappresentare.

Es. —> FRANCIA l.1958 con cui il Governo di De Gaulle fu incaricato di predisporre un progetto di revisione
costituzionale in deroga all’art 90 cost.

Es. —> ITA l.2/89 che, in deroga all’art 75 cost, ha consentito lo svolgimento di un referendum di tipo consultivo sull’UE

La rottura subisce una modi ca della costituzione —> si compie nelle stesse forme procedurali della revisione, ed è
soggetta tendenzialmente agli stessi limiti (es. non può sacri care i diritti inviolabili).

AUTOROTTURA

In alcuni casi le stesse costituzioni impongono espressamente discipline derogatorie.

Si parla di “autorottura” —> es. XII / XIII disp transitoria e nale della cost ITA, che vietano la riorganizzazione del partito
fascista / vietano ingresso e circolazione a casa savoia / ecc…

ROTTURA AUTORIZZATA

In alcuni casi le stesse costituzioni facoltizzano discipline derogatorie.

Es. art 116 cost ita, che consente alle regioni ordinarie forme e condizioni particolari di autonomia in determinate
materie, con leggi approvate dalla camera a magg ass dei componenti, sulla base di intesa stato-regione interessata.

SOSPENSIONE

La sospensione della costituzione costituisce una gura a ne alla rottura (es. ITA disposizione proroghi i poteri del
parlamento oltre la scadenza della legislatura, al di fuori dei casi previsti dall’art 60).

Gli elementi di erenziatori rispetto alla rottura sono

- necessaria temporaneità (rottura = eventuale)

- incidenza estesa all’e cacia di tutta o parte della costituzione

Si ha sospensione ogni qualvolta l’intera carta, o determinate disposizioni (concernenti in genere il riparto delle
attribuzioni // garanzie libertà) vengono rese ine caci provvisoriamente per fronteggiare situazioni di crisi interna o
internazionale (guerra, crisi, emergenza, assedio) mediante l’instaurazione di un ordinamento / regime detto DI CRISI /
DI EMERGENZA.

Nell’antica Roma si provvedeva alla nomina del dictator.

Oggi, dinanzi all’aggressione in atto o minacciata da parte di potenze straniere, a insurrezioni o stati di disordine
interno, e anche a calamitosi eventi naturali che possano pregiudicare la stabilità del sistema costituzionale (salvo
eccezioni, es. Belgio) gli ordinamenti prevedono o consentono in via implicita la temporanea paralisi delle regole
ordinarie, in funzione di estrema difesa dello stato

—> l’adozione di misure eccezionali col ne di conservare lo stato è legittimata da sè.

—>

La giusti cazione della sospensione della costituzione viene rinvenuta nel principio di necessità, che assurge in tal
modo a fonte del diritto (operante quando il sistema delle fonti di produzione disciplinato dalla costituzione non è più
su ciente ad assicurare la difesa delle istituzioni), oppure come mera occasio nella quale i ni fondamentali della
costituzione materiali acquisiscono forza normativa, forgiando gli istituti necessari alla sopravvivenza dell’ordinamento

—> La costituzione viene disattesa in nome di se stessa, viene conservata proprio ricorrendo a un regime eccezionale e
derogatorio

—> PRINCIPIO DI CONSERVAZIONE DELL’ASSETTO DI COSTITUZIONALE —> per de nizione non può essere
contrario a misure nalizzate alla sua tutela.

ffi
fi
fi
fi
ff
fi
ffi
fi
fi
ffi
fi
fi
ffi
fi
fi
fi
fi
 22
Ovviamente l’autolegittimazione del potere conseguente all’applicazione del principio di necessità e conservazione
comporta rischi gravissimi per l’ordine costituzionale, potendo facilmente degenerare in un colpo di stato (es. WEIMAR )

—> Dunque la maggior parte delle costituzioni tende a regolamentare gli stati di emergenza, disciplinando i
presupposti, i soggetti competenti, limiti e modalità di esercizio dei poteri, e etti normativi, per prevenire i pericoli di
eversione connessi al regime di emergenza, oltre che scon ggere bene la situazione di emergenza.

Nelle costituzioni contemporanee, si assiste a una progressiva razinoalizzazione degli stati di emergenza, al ne di
sottoporre l’inevitabile concentrazione di poteri in capo a un organo costituzionale —> DITTATURA COMMISSARIALE /
COSTITUZIONALE, che ha natura transitoria, è nalizzata a difendere la costituzione, è sottoposta a limiti e controlli (tali
da scongiurare un’eccessiva compressione delle libertà costituzionali o tentazioni golpiste), anche se i poteri attribuiti al
dittatore possono giungere a limitare le ordinarie garanzie costituzionali.

Un’ulteriore linea evolutiva, in alcuni ordinamenti, è rappresentata dall’accentuazione del ruolo del parlamento rispetto
al naturale espandersi delle funzioni dell’esecutivo.

Resta il fatto che le situazioni di emergenza e crisi sono imprevedibili, e dunque la razionalizzazione ha comunque
lacune inevitabili

—> anzi troppa razionalizzazione nisce per dare carattere di normalità all’emergenza

(es. sudamerica)

(es. egitto dal 2007 —> la riforma del 2007 doveva condurre all’abrogazione dello stato di emergenza in vigore dal 1981
che aveva concesso alle autorità pubbliche poteri straordinarie, ma è stato esteso per altri 2 anni, poi per altri due anni
no al 2012.

Solo nel 2011 la rivoluzione del loto ha approvato vari emendamenti per eliminare limitazioni delle libertà e modi ca su
stato di emergenza.)

———————————————————————————————————————

LO STATO DI CRISI

La disciplina dei regimi di crisi è spesso contenuta in leggi ordinarie.

Una tendenza comune è però individuabile nell’accentuazione dei poteri esecutivi dell’Esecutivo (il più attrezzato degli
organi per capacità decisionali e disponibilità di mezzi)

DISCIPLINA

Ciò è particolarmente evidente in un ordinamento presidenziale a esecutivo monista come negli USA, in cui neanche la
previsione costituzionale di una speci ca competenza del Congresso in ordine alla dichiarazione di guerra e all’impiego
della milizia per reprimere insurrezioni o invasioni, ha impedito l’a ermarsi del PRESIDENTIAL WAR-MAKING POWER e
degli EMERGENCY POWERS, di pertinenza del presidente, e che consentono deroghe temporanee alla costituzione.

**Il War Powers Act del 1973 è un tentativo di limitare lo strapotere presidenziale, imponendo un obbligo di informazione
del congresso per ogni operazione bellica e il consenso in caso di protrazione oltre 60 giorni, così come vari atti di
Emergenza del ’76 e ’77 confermano l’ampiezza dei poteri presidenziali, assegnando alle Camere un ruolo collaterale.**

Particolarmente accentuati sono i poteri presidenziali nelle situazioni di crisi secondo le costituzioni dei paesi Latino
Americani (es. Perù / Colombia)

Il ra orzamento dei poteri del capo di stato comunque non è esclusivo degli ordinamenti a tendenza presidenziale.

Es. —> Weimar prevedeva l’assunzione di poteri amplissimi da parte del presidente del reich se l’ordine pubblico fosse
turbato, sospendendo diritti e ricorrendo a forze armate —> ma aveva comunque l’obbligo di portare a conoscenza del
reichstag le misure adottate e revocarle se richiesto.

Negli ordinamenti a esecutivo dualista (forme di governo parlamentare e semipresidenziale) il ra orzamento

dell’esecutivo può riguardare il capo dello stato, ma anche il governo.

Es. —> V REP FRANC l’ordinamento di emergenza è fortemente accentrato sulla gura del Presidente.

Lo stato d’assedio è decretato dal Consiglio dei ministri.

Il Presidente dichiara lo stato di crisi (previa consultazione del primo ministro e delle assemblee legislative) in caso di
minaccia grave e immediata alla nazione // istituzioni // esecuzione impegni internazionali e sia l’adozione delle
contromisure anche extra ordinem richieste da tali circostanze.

De Gaulle vi fece ricorso 18 volte nel 1961 durante la guerra d’Algeria.

Fino al 2008 (rev. cost) l’unico contraltare al potere del presidente era rappresentato dal fatto che il parlamento restava
convocato e l’assemblea nazionale non poteva essere sciolta —> in caso di abuso del presidente poteva essere
intrapresa la messa in stato di accusa per tradimento

—> Dopo il 2008, dopo 30 giorni dall’inizio dei poteri straordinari, l’assemblea nazionale può adire il consiglio
costituzionale per vedere se ci sono ancora le condizioni. Dopo 60 giorni in ogni momento può valutare quando le
minacce sono nite.

***Invece lo stato d’urgenza può venire dichiarato dal governo per un periodo di max 12 giorni** (derogatorio libertà
costituzionali)

fi
ff
fi
fi
fi
fi
fi
ff
ff
fi
ff
fi
fi
 23
Nelle forme di governo parlamentari, tende comunque a prevalere la posizione del governo, in via esclusiva, o con la
concorrente competenza del capo dello stato.

ITA —> lo stato di guerra è deliberato dalle camere, dichiarato dal pres rep, e gestito dal governo (con i poteri dati dal
parlamento).s

Un controllo presidenziale è previsto sui decreti legge del governo in casi di necessità (art 77).

GB —> il primo ministro in crisi cumula l’esercizio delle prerogative regali e i poteri di emergenza conferitogli con leggi
ad hoc del parlamento.

————————————————-

COMPETENZE DEI PARLAMENTI IN REGIMI DI CRISI.

—> conferiscono al governo i poteri necessari (art 78 ita), o lo autorizzano a dichiarare lo stato di eccezione (SPA), o
deliberano lo stato di assedio

Ger —> parlamento dichiara a magg 2/3 l’entrata in vigore dello stato di tensione.

—————————————————

CONTENUTI E LIMITI DELLA SOSPENSIONE IN REGIME DI CRISI

Una volta acclarato che, o per disposizione espressa, o in applicazione del principio di conservazione della
costituzione, è sempre possibile la dichiarazione dello stato di emergenza e crisi, con al connessa istituzione di un
regime di sospensione o di a evolimento dei diritti, il problema di fondo è stabilire i limiti di tale regime.

Es. Cost PORT —> stabilisce i presupposti per la dichiarazione dello stato di emergenza (casi di aggressione e ettiva di
forze straniere, calamità pubblica, grave minaccia) / rispetto del principio di proporzionalità (misure limitate per durata e
mezzi , perchè è necessario il pronto ristabilimento della normalità / obbligo di motivazione e speci cazione dei diritti
sospesi / NO DIRITTI ALLA VITA, IDENTITA’, CITTADINANZA, DIRITTO ALLA DIFESA, E LIBERTA’ DI COSCIENZA / lo
stato di emergenza può alterare la normalità costituzionale solo nei termini previsti dalla costituzione e dalla legge.

Es. SUDAFRICA elenca diritti non derogabili (vita, dignità , libertà)

Es. SPAGNA elenca positivamente i diritti sospendibili in caso di emergenza

** UNG / ROM: non prevedono la sospensione di diritti neppure durante lo stato di emergenza.

Di norma però le costituzioni prevedono disposizioni generiche, oppure rinviano alla legislazione ordinaria.

Comunque, anche quando sono indicati i diritti sospendibili, resta da vedere se la sospensione può incidere sul
contenuto minimo di tali diritti

—> in pratica i limiti della sospensione alle garanzie cost sono tracciati dalla legislazione ordinaria e dalla
giurisprudenza.

Nell’esperienza più recente si suole anche prescindere dalla dichiarazione formale dello stato di emergenza, per non
dichiarare u cialmente la situazione.

Negli USA, accanto alle previsioni costituzionali (es. sospensione habeas corpus per pubblica sicurezza // garanzie di
difesa ai militari per pericoli pubblici), la legislazione ordinaria ha introdotto notevoli limitazioni ai diritti garantiti in
costituzioni

—> quelle introdotte durante le due guerre hanno avuto l’avallo della corte

—> quelle recenti vs guerra al terrorismo adottati dal governo USA hanno visto una corte avversa.

(limitazioni a diritti dopo i fatti dell’11 settembre, ridotte garanzie di difesa, restrizioni a cittadini stranieri, intercettazioni,
ecc…)

*********

*********

*********

*********

————————————————————————————————

SEZIONE III - COSTITUZIONI SENZA COSTITUZIONALISMO

ffi
ffi
fi
ff
 24

La pluralità e la varietà delle esperienze costituzionali moderne mostra come possano comunque darsi costituzioni
senza quel retroterra ideologico, loso co e politico noto come COSTITUZIONALISMO.

La costituzione consiste in quell’insieme di regole giuridiche fondamentali che sono alla base dell’ordinamento giuridico
statale. —> Esse delineano l’identità dello stato e tracciano i caratteri della forma di stato (rapp politico e giuridico tra
chi governa e chi è governato).

OGNI ORDINAMENTO STATUALE HA UNA COSTITUZIONE, insomma, un qualcosa che determina la sionomia
dell’ordinamento statale stesso.

Nella prospettiva occidentale, le costituzioni sono il prodotto del costituzionalismo (di matrice liberal-democratica).

Ma non può negarsi l’esistenza di “costituzioni” poste alla base di ordinamenti statuali che nulla hanno a che vedere
con i principi del costituzionalismo, in pratica stati la cui forma è solo apparentemente (o non lo è per nulla)
riconducibile ai connotati del costituzionalismo, e che pur tuttavia hanno una propria costituzione.

**La GB non ha una costituzione scritta, ma sicuramente una cost. sostanziale improntata ai principi del
costituzionalismo, anche perchè è la PATRIA di questo fenomeno**

Valori e principi del costituzionalismo sono racchiusi nell art 16 della dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino
(1789 - francia): “ogni società nella quale la garanzia dei diritti non è assicurata, nè la separazione dei poteri
determinata, non ha costituzione”.

—> Quindi una costituzione che sia il prodotto del costituzionalismo deve presentare questi tratti:

- a ermazione diritti uomo e loro primato

- tutela dei diritti a opera di giudici indipendenti

- controllo di costituzionalità

- separazione dei poteri

- tutti soggetti alla legge

- legittimazione popolare alla base dei poteri sovrani

- principio di maggioranza nell’adottare decisioni politiche

- separazione politica-religione

Quindi ci sono costituzioni poste a fondamento di stati i cui connotati non sono riconducibili al costituzionalismo, e in
cui troviamo questi elementi:

- l’a ermazione dei diritti fondamentali non è assistita da strumenti di garanzia

- non è contemplata l’e ettiva separazione dei poteri

- non è assicurata l’autonomia della politica dalla religione

—————————————————————————————————————————-

PAESI ASIATICI: DIRITTI DELL’UOMO SENZA COSTITUZIONALISMO

In Asia vive il 60 % della pop. mondiale.

Questi popoli non hanno in comune una tradizione culturale condivisa, e neanche una tradizione giuridica comune.

Le religioni (ebraismo, islamismo, buddismo, induismo, confucianesimo, cattolicesimo) si intrecciano con sistemi
giuridici tradizionali o derivati

—> è un quadro ARTICOLATO, non ci sono tracce di armonizzazione.

(L’Asia non ha conosciuto il colonialismo e l’imposizione di sistemi giuridici omogenei come conseguenza)

Se si guarda al tema dei diritti dell’uomo, allo stato attuale non esiste un’organizzazione sovranazionale di stati asiatici
che abbia posto al centro la sottoscrizione di una dichiarazione / convenzione sui diritti dell’uomo, nè il diritto
internazionale dei diritti umani è riuscito a introdurre qualche elemento di omogeneità regionale tra gli stati dell’area.

Tra gli stati asiatici troviamo gli ultimi stati comunisti del pianeta (Cina e Vietnam), un regime militare, un governo
autoritario (Singapore), una monarchia assoluta, stati che hanno conosciuto processi recenti di democratizzazione
(Filippine, Thailandia, Corea del sud, Indonesia, Malaysia) e democrazie stabilizzate (Giappone).

—> i sistemi giuridici di questi paesi risentono dell’in uenza dei modelli occidentali, ma anche dei modelli indiano,
islamico e cinese.

Oggi lo scenario dei paesi asiatici mostra in tutti gli stati la presenza di documenti costituzionali (democratiche,
socialiste, concesse, compromissorie, autoritarie, ecc…), generalmente al vertice del sistema delle fonti, protetta da
una procedura aggravata di revisione, con la proclamazione dei diritti fondamentali e le loro garanzie, e detta le regole
sull’organizzazione dei poteri.

—> EPPURE NON SONO RICONDUCIBILI ALLA TAVOLA DEI VALORI DEL COSTITUZIONALISMO, specie con
riferimento ai diritti fondamentali dell’uomo.

La tradizione asiatica (valori asiatici) pone l’accento sui doveri che incombono sugli individui nei confronti della
collettività (= non è conciliabile con la visione occidentale dei diritti umani fondati sull’individualismo).

ff
ff
ff
fi
fi
fl
fi
 25
I valori asiatici enfatizzano il primato degli interessi collettivi / rispetto anziani / cura per la stabilità e ordine / interesse
per famiglia, nazione, comunità / valore della parsimonia, duro lavoro, sobrietà

—> Insomma la disponibilità a sacri care se stessi e i propri desideri per la famiglia, per un bene cio a lungo termine.

—> Nella prospettiva di Governo, lo sviluppo economico dal quale può trarre vantaggio l’intera comunità è di gran lunga
prevalente rispetto alla tutela dei diritti civili e politici. Un governo burocratico e autoritario appare più funzionale al
conseguimento del benessere collettivo.

Le costituzioni dei paesi asiatici non sono nalizzate primariamente alla protezione dei diritti dell’uomo. Raramente si
rinviene un riferimento al carattere fondamentale dei diritti.

Tali diritti a volte sono riconosciuti solo ai cittadini. Piccola elencazione di diritti, al massimo.

Normalmente i diritti vengono trattati in relazione ai doveri che incombono sui singoli, e le stesse costituzioni prevedono
di usamente limiti a diritti e libertà proclamate (riserva semplice di legge, o clausole varie… spesso sono cosi ampie
che di fatto è negato lo stesso diritto a ermato).

Quanto poi agli strumenti di tutela per respingere gli atti lesivi… c’è una generale DEBOLEZZA dell’apparato di
garanzia.

Ormai molti paesi hanno incluso cataloghi di diritti occidentali… ma non ci sono garanzie a favore dei diritti a ermati.

- presenza di clausole di rinvio al legislatore del potere di limitare i diritti proclamati

- no meccanismi di tutela e garanzia

Quindi ormai riproducono nella forma quelle occidentali, ma non ne raccolgono l’eredità ideologica, politica e giuridica
racchiusa nel concetto di costituzionalismo.

————————————————————————————————————————-

LA SITUAZIONE IN CINA:

Sono nella fase più tarda della dinastia Ching (1644-1911) la parola costituzione venne usata nel senso di legge
fondamentale dello stato (prima signi cava : codici / leggi).

Con l’avvento al potere del partito comunista nel 1949, fu adottata una costituzione su modello URSS —> Mao Zedong
riteneva che dopo aver a ermato la democrazia con la rivoluzione, serviva una legge fondamentale che proclamasse il
regime democratico popolare, tracciando le linee generali del governo dello stato (inteso come opzioni politiche
fondamentali)

—> una sorta di manifesto, da leggersi con lo statuto del partito comunista cinese, quindi che cambia al mutare degli
orientamenti politici.

—> La RPC, dal 1949, ha approvato 4 costituzioni, no all’ultima del 1982 e emendata nel 2004.

Il pensiero giuridico-politico cinese odierno considera la costituzione come fonte del diritto, ne riconosce lo statuto
giuridico. Ma:


- è la legge fondamentale dello stato (ne determina struttura e nalità fondamentali) (è superiore a tutte le altre norme,
ed è rigida, emendabile solo dall’assemblea nazionale del popolo)


- è il ri esso del sistema di governo e della suddivisione in classi della società cinese (natura classista —> oggi partiti
politici esistenti / di erenti interessi economici / di erenti etnie —> esprime il compromesso tra le varie istanze,
ricondotte tutte a unità sotto l’ala del partito comunista , che ha forza uni cante)


- fondamento delle garanzie dei diritti e delle libertà dei cittadini.

—> A parole, la costituzione garantisce i diritti degli individui.

Ma di quale costituzionalismo si tratta? Un costituzionalismo a colori cinesi.

La valenza principalmente politica della costituzione, e la sua natura di manifesto del pensiero politico dominante, la
priva della sua sostanziale forza giuridica.

Il primato del partito comunista e degli obiettivi politici di un dato momento storico sono gli obiettivi primari.

(Basti pensare che sono considerate legittime quelle disposizioni legislative, che pur violando la costituzione, sono
necessarie per il perseguimento degli obiettivi politici eminenti, es. lo sviluppo economico) —> SONO CONTEMPLATE
LE VIOLAZIONI LEGITTIME DELLA COSTITUZIONE

Il pluralismo di facciata che la cost. cinese mostra è quasi rudimentale.

Il preambolo a erma il primato del partito comunista cinese, unico soggetto riconosciuto idoneo a determinare il bene
del popolo cinese.

Gli altri 8 partiti riconosciuti legittimi, nel loro statuto, portano stampato il riconoscimento del primato del partito
comunista… esigenza estetica… in realtà non c’è pluralismo.

Le declamazioni di diritti e libertà si accompagnano puntualmente alla previsione di clausole di limitazione rimesse al
legislatore ordinario (no garanzie / limitazione rimessa alla forza politica dominante).

ff
fl
ff
ff
ff
fi
fi
ff
fi
ff
fi
fi
fi
fi
ff
 26

FRATTURA TRA LA COSTITUZIONE CINESE FORMALE (riconducibile al costituzionalismo occidentale) E LA

COSTITUZIONE MATERIALE / VIVENTE (che è opposta al costituzionalismo).

La cost 1982 è una costituzione ideologica, il perno sono le teorie del marxismo-leninismo.

Esprime uno stato in cui il fondamento è il sistema economico…. il diritto è di poco conto rispetto a quello…. lo
sviluppo dell’economia non vuole ostacoli.

La certezza e la stabilità delle regole, cedono il passo di fronte alle esigenze della politica e dell’ideologia.

********LE RIFORME DEL 1982 HANNO INTRODOTTO CONCETTI COSTITUZIONALISTI SOLO PER POTER OSPITARE I
GIOCHI OLIMPICI DI PECHINO*******

—————————————————————————————————————————-

AFGHANISTAN E IRAN: TEOCRAZIE COSTITUZIONALI SENZA COSTITUZIONALISMO

Ci sono poi esempi in cui il fattore religioso si interpone nel rapporto governanti-governati.

—> Sono gli ordinamenti nei quali la fede religiosa dominante viene proclamata quale fondamento del potere
temporale // e i precetti religiosi assumono il ruolo di fonte primaria del diritto vigente.

Sono caratteristiche tipiche degli stati islamici, ove generalmente la costituzione è subordinata alla legge divina (sharia),
vale a dire la legge rivelata e immutabile, che costituisce il diritto della comunità musulmana.

—> L’islam è proclamato religione di stato —> sono STATI CONFESSIONALI.

Se la massima autorità religiosa, poi, coincide con il vertice di governo dello stato, si parla di STATO TEOCRATICO
ASSOLUTO (o teocrazia pura)

Ne è stato un esempio il regime teocratico instaurato nel 1996-2002 in Afghanistan, quando i talebani (studenti di
teologia coranica) imposero la legge islamica in termini integralisti.

Oggi si tende a combinare i tratti dello stato confessionale con alcuni elementi di costituzionalismo

—> TEOCRAZIA COSTITUZIONALE.

(dopo la scon tta dei talebani in Afghanistan, nel 2004, nuova costituzione —> stato a impronta confessionale. Islam =
religione di stato / sharia = nessuna legge può porsi in contrasto con esso / chi ha le massime cariche dello stato deve
appartenere alla religione islamica // NO IDENTIFICAZIONE autorità religiosa e politica

—> separazione formale tra leadership politica e autorità religiosa, ma comunque la costituzione è impregnata di
precetti islamici



Modello di teocrazia costituzionale:

- proclamazione della religione dominante come religione di stato

- riconoscimento costituzionale della religione, dei suoi testi sacri, delle sue prescrizioni come fonte della legislazione
e interpretazione giudiziaria delle leggi

- riconoscimento in costituzione di alcuni principi del costituzionalismo (es. separazione poteri, controllo
giurisdizionale di legittimità costituzionale)

- distinzione formale tra autorità politica e religiosa

Teocrazie costituzionali: Arabia Saudita / Qatar / Afghanistan / Iraq / Iran.

Nella costituzione dell’IRAN, nel preambolo si riconosce la sharia come legge suprema.

Si a da al popolo il governo dello stato, che elegge il pres. della rep.

Il potere della revisione costituzionale è a dato al consiglio dei guardiani (metà giuristi religiosi, metà giuristi laici) —>
commistione religiosità e sovranità popolare = teocrazia costituzionale.

—> la costituzione iraniana è fondata sul riconoscimento della supremazia della religione islamica.

Tutte le leggi umane devono conformarsi ai precetti religiosi, e al vertice del sistema delle fonti sta la legge islamica.

—> in caso di con itto = supremazia principi islamici (= che sono fonte primaria dell’ordinamento, e sono fonte di
legittimazione dei poteri statali).

INCONCILIABILITA’ DELLE TEOCRAZIE COSTITUZIONALI CON IL COSTITUZIONALISMO DI MATRICE OCCIDENTALE.

Il riconoscimento dei diritti è teorico in quanto le garanzie per il loro godimento sono subordinate ai principi islamici.
ffi
fi
fl
ffi