DIRITTO DI FAMIGLA

- CAP. 1 Il diritto: nozione e caratteristiche.

Il diritto consiste in un insieme di regole, dette norme giuridiche, che i membri della società sono
obbligati a rispettare al fine di prevenire o risolvere i conflitti tra gli individui. Qualora i
comportamenti non siano conformi alle norme, può intervenire l’autorità pubblica per imporre il
rispetto in modo coercitivo.

La radice della parola diritto e regola è la stessa. Ciò che è conforme alla regola è diritto,
conforme alla norma.

Le parole giusto, giuridico e giudice nascono dal latino ed indicano una finalità da raggiungere: la
giustizia, la quale costituisce il fine del sistema di regole che governa la convivenza umana;
consiste all’indurre i membri di una società a comportarsi in modo corretto e leale gli uni con gli
altri.

La parola legge indica invece le regole stabilite in untato normativo, al quale viene riconosciuta
un’efficacia vincolante. L’insieme delle regole del diritto consiste di elementi diversi, ma
organizzati e legati tra loro a formare un sistema: ogni norma non può essere considerata
isolatamente, ma deve essere vista in traportò con tutte le altre. Tale sistema prende il nome di
ordinamento giuridico.

Le norme giuridiche hanno per lo più carattere precettivo, cioè impongono/vietano determinati
comportamenti. Sono formulati in termini generali e astratti, per generalità si intende che la regola
è formulata in modo tale da dover essere rispettata da chiunque si trovi in quella situazione
descritta dalla norma; per astrattezza s’intende invece che la regola è formulata in modo tale da
dover essere applicata in ogni situazione che corrisponda a quella prevista dalla norma. Non tute
le norme che hanno la caratteristica di essere generali e astratte sono tuttavia norme giuridiche. Il
confine tra le regole qualificabili come norme di diritto e le regole di diverso tipo e contenuto ha
subito nel tempo mutamenti profondi, sicché non può essere tracciato in un modo che sia valido
ed esatto per ogni tempo e luogo.

Nella società contemporanea il diritto si presenta sotto forma di norme scritte decise, stabilite
dalla stato, dal potere legislativo, da ciò il nome di diritto positivo.

Fra i tratti caratterizzanti che distinguo in diritto dagli altri insiemi di norme, quattro sono quelli che
nel nostro tempo vengono indicati come fondamentali:

1. Gran parte delle norme di diritto è posta dall’autorità statale.

2. L’applicazione delle norme di diritto è in linea di principio affidata all’autorità di un giudice

imparziale che svolge il suo ruolo in nome dello stato.

3. La violazione delle norme di diritto è per lo più colpita da sanzioni.

4. L’esecuzione delle sanzioni di solito può essere imposta al trasgressore anche coattivamente.

Non sempre questi tratti caratterizzanti sono tutti presenti.

- Le funzioni del diritto:

Il diritto svolge numerose funzioni raggruppabili in quattro grandi settori:

1. Detta le regole sul rispetto della personalità degli esseri umani e sulla distribuzione e
utilizzazione delle risorse all’intero della società. Le risorse sono i beni oppure il risultato del
lavoro umano e si distinguono secondo la loro utilizzazione in mezzi di produzione e beni di
consumo. Le risorse sono prodotte, utilizzate e distribuite tra gli uomini in base alle attività che
essi decidono autonomamente di intraprenderei forma individuale o associata. Il diritto si
preoccupa però di stabilire alcune regole generali di comportamento in questa sfera, affinché
tali attività si svolgano secondo un certo ordine e in modo tale che in caso di conflitto si possa
stabilire chi ha ragione e chi ha torto. Questa funzione viene svolta soprattutto dalle norme del
diritto privato che si suddivide in diritto civile, diritto commerciale e diritto del lavoro.

2. Detta le regole per reprimere i comportamenti considerati socialmente pericolosi. Questa

funzione viene svolta soprattutto dalle norme del diritto penale che definiscono i reati.

3. Detta le regole sull’istituzione e l’organizzazione dei pubblici poteri, sulla formazione delle
norme giuridiche e sulle modalità attraverso le quali le singole persone possono giungere a
esercitarli, questa funzione viene svolta per un verso dalle norme del diritto costituzionale e
dall’altro dalle norme del diritto amministrativo.

4. Detta regole secondo le quali si svolgono i procedimenti giudiziari, che hanno lo scopo di
accertare le violazioni dell’ordine giuridico e di irrogare e relative sanzioni previste dalla legge.
Tali processi si svolgono davanti a un’autorità pubblica, il giudice. Questa funzione viene
svolta dal diritto processuale: regola le controversie che riguardano tanto la distribuzione e
l’utilizzo delle risorse quanto la repressione dei comportamenti vietati dalle norme penali.

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Le norme hanno un fondamento razionale, cioè sono costruite in considerazione degli effettivi
bisogni e interessi degli esseri umani. Inoltre esse hanno la funzione di dirimere le controversie tra
le presone, cioè di stabilire in caso di conflitto quali sono gli interessi che prevalgono allo scopo di
trovare una soluzione equilibrata e ragionevole.

- Certezza ed effettività del diritto:

Affinché il diritto raggiunga i suoi scopi è necessario che presenti due caratteristiche
fondamentali: certezza ed effettività.

Certezza significa possibilità per ogni persona di prevedere in modo sicuro le conseguenze che le
legge fa derivare dai suoi comportamenti: essere in grado di sapere se questo è lecito o illecito
secondo il diritto. Se è illecito, essere in grado di sapere quali sono le sanzioni che dovrebbero
essere comminate.

Effettività significa che il diritto dev’essere realmente rispettato nella società e che le sue violazioni
devono essere scoraggiate mediante un sistema di sanzioni, proporzionate in modo ragionevole
ed applicate effettivamente e costantemente.

- Il rispetto delle norme e la giurisdizione:

Le persone hanno l’obbligo di rispettare le norme giuridiche. Il rispetto è incentivato dal timore
delle sanzioni. Tuttavia non sempre le cose si svolgono in questi termini. Accade che alcuni
rapporti sociali si svolgano nei fatti indipendentemente o in contrasto con le norme giuridiche. Le
cause della dissociazione tra il sistema normativo e la realtà sono molteplici: mancata conoscenza
da parte di soggetti dei propri diritti e delle modalità per farlo valere; rifiuto del diritto in quanto
non percepito come giusto; rifiuti di coinvolgere soggetti pubblici in questioni sentite come
domestiche: malfunzionamenti del sistema pubblico di intervento a sostegno dei soggetti in
condizioni di disagio sociale, economico. Le sanzioni sono di diverso tipo:

- Punitive: infliggere al responsabile una pena ( diritto penale).

- Risarcitorie: obbligare il responsabile a risarcire il danno prodotto per equivalente i denaro

( diritto privato).

- Ripristinatorie: imporre al responsabile il ripristino dell’ordine giuridico violato ( diritto privato).

I diversi tipi di sanzioni possono cumularsi tra loro. Possono essere applicate solo dall’autorità
istituzionalmente preposta ciò: giudice. Questi è una componente del potere giudiziario, che
costituisce uno dei tra poteri nei quali si articola lo stato di diritto, insieme con il potere legislativo
e quello esecutivo. Il giudice è un’autorità pubblica indipendente, esterna rispetto alle parti e lor
sovraordinata, esprime il suo giudizio mediante una sentenza. Nel corso del giudizio devono
essere seguite le regole della procedura allo scopo di garantire a chiunque indiretto di difendersi
nel processo e di far valere le proprie ragioni. L’autorità pubblica ha infine la funzione di imporre il
rispetto delle sentenze che hanno accertato la violazione delle regole giuridiche e che hanno
stabilito le relative sanzioni. Non è lecito farsi giustizia da sé.

- Il diritto privato:
Regola i rapporti reciproci tra gli individui che si presentano come portatori di interessi privati. È
governato da due principi fondamentali:

1. L’eguaglianza formale.

2. L’autonomia: le persone possono agire in modo autonomo cioè stabilendo le regole che
dovranno rispettare, senza imposizioni da un’autorità ma soltanto con il rispetto di alcuni limiti
stabiliti dalla legge, riconducibili all’interesse generale.

In nome dei principi di eguaglianza e di autonomia le persone possono liberamente raggiungere

accordi, mediante i quali assumono degli obblighi e dei diritti reciproci che li vincolano. Questi
accordi se hanno contenuto patrimoniale prendono il nome di contratti. Allo stesso modo le
persone posso compiere atti unilaterali come per esempio un testamento.

Se la legge non lo proibisce possono anche definire il contenuto dei diritti e dei doveri che da tali
atti derivano. Alcune relazioni sociali sono invece sottratte in tutto o in parte all’autonomia privata:
i genitori non possono porre fine per propria scelta alla relazione con i figli.

In nome del principio di eguaglianza formale, le norme di legge che regolano le reazioni tra i privati
sono tendenzialmente neutrali: sono indifferenti ai rapporti di forza presenti nella relazione.

Accanto a queste norme neutrali esistono norme di diritto privato ispirate ad una logica opposta:
assicurare una protezione speciale ad alcuni gruppi di persone che non sono in grado di difendere
i propri interessi in modo efficace, queste norme del diritto sono materialmente orientate a
proteggere la persona che si trova in condizioni di debolezza rispetto all’altra.

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- Le fonti del diritto: principi generali:

Il Italia la maggioranza delle norme giuridiche si presenta in forma scritta ed è deliberata

dall’ordinamento, ossia dagli organi cui la costituzione attribuisce il potere legislativo. Si può dire
che e le font del diritto sono degli atti, deliberati da determinati soggetti pubblici secondo
determinate procedure, che introducono nuove norme giuridiche, oppure modificano/abrogano
norme precedenti. Secondo l’autorità che le delibera le foni del diritto sono dotate di valore
diverso. Per assicurare la correttezza dell’ordinamento giuridico, il sistema delle fonti del diritto è
organizzato sulla base di tre principi: gerarchia, competenza, successione nel tempo.

1. Gerarchia: le fonti del diritto sono disposte secondo una scala, le norme che si trovano su un
gradino superiore hanno una forza maggiore di quelle che si trovano in un gradino inferiore. Le
norme di grado inferiore non possono mai modificare/abrogare quelle di grado superiore, in
caso contrario sono considerate non valide e possono essere eliminate dall’ordinamento.

2. Competenza: le norme che appartengo allo stesso grado della scala gerarchica sono ordinate
secondo questo principio, secondo cui alcuni tipi di atti normativi hanno competenza
generale, cioè possono disciplinare qualsiasi materia; altri tipi di norme hanno invece
competenza speciale cioè possono disciplinare soltanto quelle specifiche materie che son
attribuite alla loro competenza.

3. Successione nel tempo: le norme possono succedersi nel tempo. Quando viene emanata una
nuova norma sulla stessa materia è la nuova norma a prevalere e la norma precedente è
abrogata da quella successiva. L’abrogazione è espressa, se la nuova norma indica qual è la
vecchia norma abrogata; è tacita se non lo indica ma contiene regole incompatibili con quelle
precedenti.

- La Costituzione:
Al vertice della grechi delle fonti del diritto vi è la costituzione della repubblica italiana, elaborata e
approvata dall’assemblea costituente ed entrata in vigore l’1 gennaio 1948. È un atto normativo
composto di 139 articoli: stabilisce i principi fondamentali dell’ordinamento giuridico dello stato
italiano, i diritti fondamentali delle persone, i rapporti tra i cittadini e lo stato, l’organizzazione dei
pubblici poteri. I principi costituzionali sono il tessuto connettivo della società alle quali le
maggioranze politiche devono obbedire. Per questo le costituzioni del nostro paese sono rigide.
Le sue norme possono essere modificate, integrate, abrogate soltanto dalle legge costituzionali,
che vengono approvate dal parlamento con un procedimento speciale ed una maggioranza dei
2/3 dei suoi componenti. Se tale maggioranza non è raggiunta possono essere approvare
egualmente tramite referendum costituzionale. Le leggi costituzionali hanno lo stesso rango delle
norme della costituzione. Le fonti primarie come le leggi emanate dal parlamento, avendo rango
inferiore non possono modificarla.

L’orano supremo cui è attribuito il compito di controllare che le fonti primarie siano conformi allo
stato è la corte costituzionale, composta da 15 giudici. La dichiarazione di illegittimità
costituzionale di una fonte primaria da parte della corte costituzionale ne determina
l’annullamento. La costituzione contiene principi di importanza fondamentale per il diritto privato
di famiglia. Il più rilevante è quello dell’uguaglianza, intesa in senso formale e sostanziale.

Secondo il principio di uguaglianza formale, la legge deve essere applicata in modo uguale a tutti
coloro a cui si riferisce. La proclamazione dell’uguale “valore” degli esseri umani fonda l’intero
sistema dei diritti fondamentali dell’uomo, che devono essere riconosciuti a ogni essere umano in
quanto tale e che sono resi effettivi mediante il diritto di invocarne la tutela giudiziale in caso di
violazione.

Il principio di uguaglianza sostanziale impone ai pubblici poteri di attivarsi per rimuovere gli
ostacoli che impediscono la concerta realizzazione delle condizioni di uguaglianza.

- Le fonti primarie:
Sono poste immediatamente al di sotto della costituzione. Sono a competenza generale o
speciale. La principale fonte primaria a competenza generale è la legge ordinaria. È approvata
dagli organi cui la costituzione attribuisce il potere legislativo, cioè il parlamento; è promulgata dal
presidente della repubblica. Può disciplinare qualsiasi materia rientri nella competenza dello stato.
Incontra il limite costituito dalle norme della costituzione e delle leggi costituzionali, cui è
subordinata. Né può regolare le materie riservate alla competenza delle regioni e dell’unione
europea, secondo il principio di competenza. Altre fonti primarie a competenza generale sono i
decreti-legge e i decreti legislativi.

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Il decreto-legge è un atto normativo deciso dal governo in casi straordinari di necessità e urgenza
che resta in vigore per 60 giorni, entro tale termine dev’essere convertito in legge ordinaria
altrimenti perde efficacia.

Il decreto legislativo è un atto normativo del governo emanato in base a una legge-delega,
approvata in precedenza dal parlamento nella quale sono indicati i principi fondamentali e i criteri
direttivi cui il governo dovrà uniformarsi e il termine entro il quale dovrà emanarlo. vi si ricorre nei
seguenti casi:

- regolare materie ampie e complesse.

- Riordinare e semplificare il sistema legislativo.

Il codice civile consta di sei libri dedicati a: alle persone e alle famiglie; alle successioni a causa di
morte; ai beni e alle loro forme di appartenenza; alle obbligazioni, ai contratti e alla responsabilità
civile; al lavoro, all’impresa, alla società; alla tutela dei diritti.

La principale fonte primaria a competenza speciale è costituita dalle leggi regionali, approvate dia
consigli delle regioni e vigono solo all’interno del territorio di ciascuna regione. Le fonti primarie
non possono essere in contrasto con i principi della costituzione.

L’organo supremo cui attribuito il compito di controllare la conformità delle fonti primarie alla
costituzione è la corte costituzionale composta da 15 giudici. La dichiarazione di illegittimità
costituzionale di una fonte primaria da parte della corte costituzionale ne determina l’anullamento
e cessa di far parte dell’ordinamento.

- Le fonti secondarie:
Sono costituite da vari tipi di regolamenti, deliberati con decreto dal potere esecutivo, cioè dagli
organi dell’amministrazione dello stato, degli enti pubblici territoriali e degli enti pubblici come
l’INPS. Una norma contenuta inuma fonte secondaria che contrasti con una norma di fonte
primaria può essere annullata dalla giurisdizione amministrativa, composta dai tribunali
amministrativi regionali e dal consiglio di stato.

- Il diritto dell’unione europea e i trattati internazionali:

Le fonti europee vincolano il nostro paese e contribuisco a formare il nostro ordinamento
giuridico. Le norme di fonte europea sono di due tipi principali: regolamento e direttiva.

Il regolamento è immediatamente applicabile nel territorio di tutti i paesi membri e detta norme
nelle materie in cui gli stati membri hanno rinunciato alla propria sovranità. Il giudice italiano deve
disapplicare le norme di fonte intera che contrastano con i regolamenti comunitari.

La direttiva stabilisce principi e regole comuni he devono essere adottate dai singoli stati membri
in una determinata materia con lo scopo di armonizzare le loro legislazioni. Non è
immediatamente applicabile, ciascuno stato membro deve recepirla mediante provvedimenti
legislativi nazionali che le diano attuazione.

l’Italia fa parte della comunità internazionale, le norme giuridiche che la regolano prendono il
nome di diritto internazionale. Fra queste hanno particolare importanza i trattati: sono accordi
conclusi fra due o più stati che regolano questioni di interesse comune, e vincolano soltanto le
parti contraenti. Dopo la firma i trattati devono esser approvati dagli organi statali competenti
secondo le diverse regole vigenti in ciascun ordinamento; tale approvazione prende il nome di
ratifica. La ratifica dev’essere autorizzata dal parlamento con legge ordinaria.

Per il diritto delle persone e della famiglia ha una particolare importanza la convenzione europea
dei diritti dell’uomo.

- L’interpretazione del diritto:

Qualsiasi proposizione verbale necessita di un lavoro di interpretazione: necessita che le si

attribuisca un significato. Anche le norme giuridiche pongono problemi di interpretazione: per
applicare una norma a un caso concreto bisogna prima comprenderne il significato.

I problemi interpretativi possono essere più o meno difficili, poiché ogni proposizione ha una zona
centrale di significato ben chiaro; questa zona è sempre circondata da una zona di penombra in
cui i riferimenti sono incerti. È inevitabile che si ponga un problema di interpretazione.

Il principale interprete istituzionale del diritto è il giudice. Quando deve decidere di una
controversia segue un procedimento logico composto dalle seguenti tappe:

1. Determina qual è la situazione di fatto.

2. Identifica l’insieme di nome di diritto nel quale la vicenda reale più essere inquadrata, ossia
collega i fatti che si sono svolti con la previsione astratta di una norma che deve interpretare
per attribuire loro un significato.

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3. Trae la conclusione, cioè applica alla situazione di fatto le conseguenze giuridiche previste
dalla norma.

L’attività interpretativa è regolata da alcune norme fondamentali. Il primo comma impone di

interpretare la legge avvalendosi di tre diversi criteri interpretativi:

- interpretazione letterale: comprendere il senso delle parole, dev’essere fedele al testo

normativo.

- Interpretazione sistematica: impone di considerare le norme non in modo isolato ma insieme,

quali parti di un sistema coerente.

- L’interpretazione telelogica: ricostruisce il significato della norma alla luce delle finalità politiche,
economiche e sociali che il legislatore intende perseguire. Per individuarla può essere utile la
relazione illustrativa che accompagna ogni legge, ma occorre in particolare aver riguardo alle
ragioni attuali del mantenimento della norma nel sistema.

Il giudice cui è sottoposto il caso non può mai rinunciare ad esprimere il proprio giudizio: deve
garantire l’amministrazione della giustizia ed emanare la sentenza che decida del caso concreto.

- La giurisprudenza:
Il giudice quando interpreta le norme di legge e le applica ai casi concreti, crea delle regole
operative più specifiche. Una componente di fondamentale importanza nella formazione del diritto
è data dalla giurisprudenza, cioè dall’insieme dei provvedimenti emanati dai giudici nell’esercizio
delle loro funzioni. L’opera della giurisprudenza assume un’importanza elevata quando si tratta di
applicare testi normativi che contengono principi generali. In questi casi la giurisprudenza proprio
perché trae dal principio generale di legge le singole regole specifiche da applicare al caso
concreto, svolge un’opera di creazione di norme giuridiche.

Le pronunce dei giudici devono essere formalmente comunicate alle parti del procedimento, ma
non sono soggette a una pubblicazione ufficiale. Per consentire agli operatori e alla dottrina di
conoscere gli orientamenti della giurisprudenza esisto banche dati elettroniche accessibili anche
gratuitamente. La conoscenza dei provvedimenti giudiziari da parte degli operatori è
fondamentale poiché permette di conoscere i precedenti, i quali hanno un’importanza maggiore
quanto più sono motivati in modo persuasivo e quanto più autorevole è la fonte dalla quale
provengono.

CAP. 2 I DIRITTI E I BENI

- Diritto oggettivo e diritto soggettivo:

La parola diritto ha due significati distinti nel linguaggio tecnico-giuridico.

Il primo: diritto significa insieme di norme, ordinamento giuridico. Quando la parola diritto viene
usata in questo significato si riferisce al diritto in senso oggettivo o al diritto oggettivo.

Il secondo: usata per indicare la pretesa di un soggetto, che è riconosciuta e tutelata

dall’ordinamento giuridico. si riferisce al diritto in senso soggettivo, al diritto soggettivo.

- i rapporti giuridici e le situazioni giuridiche soggettive:

Le persone in una società entrano in relazioni reciproche fra loro. Molte di queste sono rilevanti
per il diritto e producono conseguenze secondo il diritto. I rapporti fra le persone che sono
regolati dal diritto prendo il nome di rapporti giuridici. Le persone, parti di rapporti giuridici,
possono trovarsi in diverse situazioni giuridiche soggettive:

- quelle attive sono favorevoli: quando una norma di diritto permette a una persona di fare o non
fare qualcosa, oppure di pretendere che altri faccia o non faccia qualcosa.

- Quelle passive sono sfavorevoli: quando una norma di diritto impone a una persona di fare o
non fare qualcosa.

Nel diritto privato le principali situazioni soggettive attive sono il diritto soggettivo e la potestà. Le
principali situazioni soggettive passive sono l’obbligo e l’onere.

- Le situazioni giuridiche soggettive attive:

- Il diritto soggettivo:
Il diritto soggettivo è un insieme di facoltà che spettano ad una persona per soddisfare un suo
interesse secondo il suo libero apprezzamento. Due sono gli aspetti che devono essere
sottolineati:

1. Il diritto soggettivo è come un’area circoscritta: al suo interno il titolare del diritto può agire per
soddisfare il proprio interesse, mentre all’esterno non può.

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2. Il titolare del diritto soggettivo ha la più ampia libertà di esercitare o meno le facoltà che ne
costituiscono il contenuto.

- La potestà:
Insieme di facoltà che la legge attribuisce a una persona per proteggere e realizzare un interesse
altrui o un interesse di carattere generale e superiore. Il titolare della potestà non ha la facoltà di
agire a proprio piacimento, ma può agire solo per realizzare nel modo che gli sembra migliore
l’interesse indicato dalla legge; tale agire ridice discrezionale, vale a dire libero nei mezzi ma
vincolato nei fini. Queste facoltà sono legate con i doveri.

È sottoposta a controlli esterni, regolati dalla legge, per verificarne che il titolare agisca
effettivamente per proteggere e realizzare l’interesse altrui o generale: se non lo fa i suoi abusi non
restano senza conseguenze.

- Le situazioni giuridiche soggettive passive:

- L’obbligo:
Comportamento che deve essere tenuto da una persona, incondizionatamente: se non lo tiene
viola l’ordine giuridico e può subire una sanzione.

- L’onere:
Comportamento che dev’essere tenuto da una persona perché è il presupposto necessario per
ottenere un determinato risultato, come per esempio per esercitare un diritto o un vantaggio.

- Distinzioni tra vari tipi di diritti soggettivi:

- I diritti assoluti e relativi:
Sono assoluti i diritti soggettivi che possono essere fatti valere nei confronti di qualsiasi persona: il
titolare del diritto assoluto può esigerne il rispetto da parte di chiunque.

Sono relativi i diritti soggettivi che possono essere fatti valere nei confronti soltanto di una
persona determinata: il titolare di un diritto relativo può esigerne il rispetto soltanto da parte della
persona che ha l’obbligo di dare soddisfazione al suo diritto.

- Diritti patrimoniali e diritti non patrimoniali:

Sono patrimoniali i diritti che attribuiscono al titolare un’utilità di carattere economico; quindi una
somma di denaro o qualcosa il cui valore possa essere indicato con una somma di denaro. I diritti
patrimoniali hanno per oggetto un qualcosa che ha o può avere un valore di scambio.

Sono non patrimoniali i diritti che attribuiscono al titolare un vantaggio o una qualità di carattere
non economico: quindi qualcosa ilcii valore non può essere espresso in una somma di denaro.

- Diritti disponibili e diritti indisponibili:

Sono disponibili i diritti che il titolare può alienare, vale a dire trasferire ad altri a ai quali può
rinunciare , cioè impegnarsi con altre persone, in modo valido, a non farli valere.

Sono indisponibili i diritti che non possono essere alienati ad altri per i quali non è concesso un
impegno preso con altri a rinunciarvi. Sono considerati indisponibili i diritti fondamentali della
persona. L’indisponibilità di un diritto è di solito stabilità da norme imperative, cioè da norme
inderogabili, che i privati non possono dogare neppure di come accordo, sono poste perlopiù a
tutela della persona stessa.

- Diritti reali e diritti di obbligazione:

I diritti reali e i diritti di obbligazione sono le due categorie principali i cui si dividono i diritti
patrimoniali; presentano caratteristiche fondamentali diverse e contrapposte tra loro.

1. I diritti reali hanno per oggetto le cose: il loro titolare può esercitare il suo diritto, soddisfare il
suo interesse direttamente sulla cosa, senza necessità di collaborazione altrui. Sono diritti
assoluti: possono essere fatti valere contro chiunque. Sono diritti tipici soltanto quelli indicati
dalla legge. Il principale tra i diritti reali è la proprietà. Gli altri diritti reali si suddividono in due
categorie: i diritti reali di godimento permettono al loro titolare di utilizzare la cosa oggetto
proprietà altrui o di vietare al proprietario determinati atti di utilizzazione della sua cosa; i diritti
reali di garanzia permettono al titolare sottoporre a esecuzione forzata il bene che ne forma
oggetto, a preferenza di ogni altro creditore.

2. I diritti di obbligazione consistono nella legittima pretesa di una parte, il creditore, di ottenere
dall’altra parte, il debitore, una determinata prestazione. Sono mediati, cioè necessitano della

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 collaborazione del debitore. Sono diritti relativi: possono essere fatti valere nei confronti del
debitore, sono diritti atipici.

Le prestazioni oggetto dell’obbligazione dev’essere patrimoniale, cioè suscettibile di valutazione

economica. Il debitore e il creditore devono comportarsi secondo le regole della correttezza e
della buona fede.

Le parti de rapporto obbligatorio, possono essere composte da una sola persona o da più
persone. Quando la parte debitrice è composta da più persone queste sono solidali fra loro,
tranne i casi previsti dalla legge: ciò significa che il creditore può ottenere l’intera prestazione da
uno o dall’altro; il condebitore che ha pagato l’intero ha diritto di regresso verso l’altro, cioè di
ottenere che gli sia rimborsata dall’altro la quota che gli spetta.

Quando è invece la parte creditrice a essere composta da più persone, vige la regola della
parziarietà: ciascun concreditore può ottenere soltanto il pagamento della parte che gli spetta.

I fatti e gli atti dai quali le obbligazioni sorgono, detti fonti dell’obbligazione, sono stabiliti dalla
legge: il contratto, con il quale le parti concordano che l’una e l’altra eseguiranno reciprocamente
alcune prestazioni; il fatto illecito, che fa sorgere a carico di chi lo compie l’obbligo di risarcire il
danno che ne deriva. Il debitore è obbligato ad adempiere, cioè a eseguire esattamente la
prestazione dovuta: altrimenti deve risarcire al creditore il danno che ne deriva, salvo riesca a
dimostrare che non ha potuto adempiere per un’impossibilità sopravvenuta dovute a cause a lui
non imputabili.

- La perdita dei diritti:

La maggior parte dei diritti si perde per prescrizione quando il titolare non esercita il so diritto per
un periodo di tempo di lunghezza determinata dalla legge. Tutti i diritti prescrivono tranne quelli
fondamentali. Le norme sulla prescrizione sono inderogabili. Quando inizia a decorrere dal giorno
in cui il titolare può esercitare il diritto. Al durata della prescrizione è stabilita dalla legge in modo
generale e uniforme in 10 anni, ma vi sono casi in cui è indicato un termine diverso.

Il decorso della prescrizione si interrompe ogniqualvolta il titolare del diritto lo esercita con atti
materiali oppure ogni volta la persona contro la quale il diritto può essere fatto valere ne riconosce
l’esistenza. A partire dal giorno in cui il diritto è stato esercitato senza che il titolare sia stato
soddisfatto incomincia a decorrere un nuovo periodo di prescrizione, nel quale non si computa il
tempo trascorso in precedenza, perché la prescrizione si era interrotta.

Un altro strumento generale di estinzione dei diritti è la decadenza, la cui funzione è quella di
porre un termine entro il quale un diritto non può più essere esercitato. Anch’essa è un modo di
estinzione dei diritti per inerzia del titolare e decorso del tempo. Presenta però alcune differenze
dalla prescrizione: non è soggetta ad interruzione. Le norme che la stabiliscono sono derogabili
dalle parti, pertanto le parti possono stabilire termini di decadenza diversi da quelli di legge
introdurne di nuovi.

- La tutela giurisdizionale dei diritti e il processo:

Affinché il diritto raggiunga i suoi scopi è necessario che i diritti siano rispettati e gli obblighi siano
adempiuti. Quando ciò non accade, si è in presenza di una violazione dell’ordine giuridico: questo
deve essere ristabilito garantendo al titolare del diritto di ottenere soddisfazione in modo anche
coattivo.

l’interessato non può ottenere soddisfazione dei suoi diritti facendosi giustizia da sé, salvo in
alcuni casi espressamente ammessi dalla legge. Questo principio è espresso anche nel codice
penale. La soddisfazione coattiva può essere invece ottenuta mediante il processo che si svolge
davanti all’autorità giudiziaria che esercita la funzione giurisdizionale. In questo modo si realizza
la tutela giurisdizionale dei diritti. Il titolare del diritto è libero di rivolgersi o di non rivolgersi
all’autorità giudiziaria: ma se vuole ottenere soddisfazione del suo diritto deve rivolgersi ad essa.
Le regole del processo civile sono contenute in gran parte nel codice di procedura civile. Il
processo è articolato in due fasi: quella di cognizione e quella di esecuzione.

1. Il processo di cognizione: la facoltà di ricorrere all’autorità giudiziaria per la difesa dei propri
diritti prende il nome di azione e costituisce la fase iniziale che apre il processo di cognizione:
il titolare del diritto leso (attore) formula una domanda formula una domanda rivolta contro chi
ritiene responsabile della lesione del suo diritto, detto convenuto, con la quale lo convoca in
giudizio. Nel processo davanti al giudice le parti espongono le proprie ragioni in
contraddittorio fra loro e hanno l’onere di fornire le prove dei fatti che portano a fondamento
delle proprie pretese, sia delle domande formulate dall’attore, sia delle eccezioni opposte dal
convenuto. Il processo si svolge davanti al giudice: competenti sono il giudice di pace o il
tribunale ordinario, secondo le materie e secondo il valore economico della controversia
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 giudiziaria. Per le controversie in materia familiare e minorile, oltre al tribunale ordinario hanno
competenza anche il tribunale per i minorenni e il giudice tutelare. Il giudice dirige lo
svolgimento del processo: fissa le udienze, presiede la discussione, decide di ogni altra
questione riguardante il processo. Una volta completata l’assunzione delle prove e la
discussione, il giudice pronuncia una sentenza di primo grado con la quale decide la causa. la
sentenza di primo grado può essere impugnata d’appello dalla parte le cui richieste sono state
accolte. Il giudice d’appello può sospendere l’esecuzione, egli compie una nuova valutazione
degli argomenti delle parti e delle prove sui fatto e pronuncia la sentenza, provvisoriamente
esecutiva. Svolgono la funzione dei giudici di secondo grado il tribunale, per le sentenze del
giudice di pace, e la corte d’appello, per le sentenze del tribunale. La sentenza d’appello è
definitiva per quanto riguarda l’accertamento dei fatti; per quanto riguarda invece
l’interpretazione delle norme di diritto, può essere impugnata mediante il ricorso per
cassazione. La corte di cassazione decide definitivamente la causa. Una sentenza definitiva è
detta passato in giudicato ( conclude il processo di cognizione ed è esecutiva in via definitiva).

2. Il processo di esecuzione: qualora la parte soccombente non esegua spontaneamente quanto

viene imposto dalla sentenza, la parte vittoriosa può iniziare un processo di esecuzione,
davanti al giudice dell’esecuzione, con il quale otterrà la soddisfazione coattiva del suo diritto.

- I beni
Oggetto dei diritti patrimoniali sono i beni, cioè le cose che possono formare oggetto di diritti. Le
cose sono non solo tutte le cose materiali ma anche le energie naturali. Affinché una cosa possa
essere oggetto di diritto è necessario:

- che abbia un valore d’uso.

- Che esista in natura in quantità relativamente limitata.

- I beni immateriali:
Sono beni anche entità che non sono cose materiali: opere artistiche, brevetti. Sono questi i beni
immateriali.

- I beni mobili e immobili:

La più importante distinzione tra beni materiali è quella tra beni mobili e immobili.

Sono beni immobili il suolo, le sorgenti, nonché tutto ciò che è incorporato al suolo naturalmente
o artificialmente. Inoltre sono considerati immobili anche i mulini, gli stabilimenti balneari e gli altri
edifici galleggianti quando sono assicurati a riva.

Sono invece beni mobili tutti gli altri beni, quindi anche le energie naturali. Tra i beni mobili e gli
immobili vi è una categoria intermedia, i beni mobili registrati: autoveicoli e i motoveicoli, natanti e
gli aeromobili. Devono essere iscritti in appositi registri pubblici. Si tratta di beni che sono
soggetti ad una disciplina di legge simile a quella dei beni immobili.

- La proprietà:
Il più importante tra i diritti reali è la proprietà. Quando si dice che la proprietà è piena ed
esclusiva si intende che il suo titolare ha la facoltà di utilizzare la cosa oggetto del diritto come gli
pare ma anche permettere ad altri di utilizzarla.

La pienezza e l’esclusività della proprietà incontrano dei limiti posti dalla legge.

Anzitutto la proprietà è limitata quando sullo stesso bene gravano anche diritti meno ampi a
favore di soggetti diversi dal proprietario. In secondo luogo, la proprietà ha dei limiti che hanno lo
scopo di proteggere interessi privati altrui e interessi pubblici.

A protezione dell’interesse privato dei proprietari vicini confinanti vi sono le norme che regolano i
rapporti di vicinato.

A protezione dell’interesse pubblico a uno sfruttamento del territorio che si al tempo stesso
razionale e rispettoso della collettività, sono stabiliti limiti ala facoltà del proprietario di edificare
sul suo terreno: per farlo deve ottenere un titolo abilitativo alla costruzione, rilasciato dall’ente
pubblico responsabile della gestione del territorio, il comune. Questo lo rilascia se il progetto
edilizio è conforme alle prescrizioni dei piani urbanistici.

La proprietà può poi essere espropriata per motivi di interesse pubblico con il corrispettivo di un
indennizzo. La proprietà è imprescrittibile: non la perde chi non utilizza il bene che ne è oggetto. Il
proprietario può agire in giudizio contro chiunque leda il suo diritto: la più importante fra le azioni
a difesa dei diritti reali è la rivendicazione con la quale il proprietario può ottenere la restituzione
della cosa che gli è stata sottratta.

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- I modi di acquisto della proprietà:
I modi di acquisto della proprietà sono divisi in due categorie: a titolo derivativo e a titolo
originario.

Nei primi, i principali dei quali sono il contratto e la successione a causa di morte, la proprietà si
trasferisce da un soggetto ad un altro con tutte le sue caratteristiche e i suoi limiti. Nei modi di
acquisto a titolo originario il diritto sorge nuovo, senza che rilevi se in precedenza il bene
apparteneva ad altri o nessuno.

- I diritti reali di godimento:

Gravano su cose di proprietà altrui e costituiscono un limite di questa. Quando vengono meno la
proprietà si riespande diventando di nuovo piena. Hanno diversi contenuti, pur con una
caratteristica di fondo comune: il loro titolare ha il diritto di utilizzare in modo parziale una cosa
altrui e di impedire al proprietario di fare qualcosa che altrimenti sarebbe libero di fare. I principali
sono la servitù, la superficie l’usufrutto.

1. La servitù è un peso imposto su un immobile per l’utilità di un altro immobile. Può essere a
tempo indeterminato o temporanea.

2. La superficie è il diritto di costruire un edificio sul terreno altrui e di mantenerne la proprietà,

con la conseguenza che il proprietario dell’edificio è persona diversa dal proprietario del
suolo. Può essere a tempo indeterminato o temporanea.

3. L’usufrutto è il diritto di utilizzare una cosa altrui e di trarne tutti i frutti, senza però mutarne la
destinazione economica; al proprietario non resta alcuna facoltà di godimento. È sempre
temporaneo e si estingue alla scadenza del termine, alla morte del titolare, sicché non può
essere trasmesso agli eredi. Un caso particolare è l’usufrutto legale che spetta ai genitori sui
ben di proprietà dei figli minori. Varianti dell’usufrutto sono l’uso e l’abitazione che danno il
diritto di usare la cosa nei limiti del bisogno proprio e della famiglia.

- Il possesso e la detenzione:
Il possesso è una situazione di fatto protetta dal diritto: consiste nell’utilizzare una cosa tenendo
un comportamento analogo a quello che secondo la legge può tenere il titolare di un diritto reale
su quella stessa cosa, è possessore chi tiene lo stesso comportamento abitualmente tenuto da
chi è titolare di un diritto reale, come la proprietà o la servitù. Ciò che conta per qualificarlo come
possessore è che si comporti come se lo fosse.

Il possesso è protetto dalla legge: proteggere questa situazione di fatto, legittima o illegittima, ha
lo scopo di evitare che colui al quale viene sottratta una cosa che era in suo possesso si faccia
giustizia da sé: chi è ingiustamente privato di un bene proprio deve chiedere al giudice un
provvedimento che imponga a che gliel’ha sottratto di restituirglielo.

Il possessore, che si ao non sia titolare del diritto poco importa, può difenderlo in giudizio contro
qualsiasi aggressione altrui, con le azioni possessorie: l’azione di reintegrazione, per ottenere la
restituzione della cosa che gli è stata sottratta, e l’azione di manutenzione, per ottenere che chi
compie attività che turbano il suo possesso sia condannato a cessarle. L’azione di reintegrazione
può essere esercitata anche da chi non è possessore della cosa, ma ne è detentore per motivi
diversi dal servizio o dall’ospitalità.

- L’acquisto dei diritti reali mediante il possesso:

In determinate circostanze il possessore legittimo può acquistarlo grazie al semplice fatto del
possesso: questi modi di acquisto sono l’usucapione e possesso vale titolo.

Si ha usucapione quando un soggetto è possessore di una cosa altrui per il periodo di tempo
previsto dalla legge senza che il titolare del diritto prenda alcuna iniziativa per opporvisi.

Chi è possessore di una cosa mobile avendone ricevuta la consegnai buona fede da parte di chi
non ne è proprietario, e avendola ricevuta sulla base di un titolo idoneo na acquista la proprietà a
titolo originario per effetto della regola possesso vale titolo.

CAP. 3. LE PERSONE
- La capacità giuridica:
Qualsiasi essere umano è un soggetto di diritti a partire dal momento della nascita e può
diventare titolare di concreti e determinati diritti e obblighi.

Esser soggetto dii diritti significa avere la capacità giuridica, nessuno può esserne privato finché
in vita.

La capacità giuridica consiste nell’idoneità di una persona a essere soggetto di diritti e obblighi. Si
tratta di un’idoneità astratta potenziale, che indica soltanto la possibilità che la persona acquisti la
9
titolarità di un diritto o di un obbligo, nel caso i cui si verifichino circostanze tali da attribuirle quel
diritto o obbligo. E neppure significa che la persona possa disporre del diritto o dell’obbligo,
cederlo ad altri. L’attribuzione della capacità giuridica a ogni essere umano è uno dei più
importanti aspetti di quel principio di eguaglianza formale. Ogni essere umano oltre a essere
dotato della capacità giuridica è anche titolare dei diritti fondamentali della persona. La capacità
giuridica e l’eguaglianza formale sono invece recenti.

- La capacità di intendere e di volere e la capacità di agire:

La capacità giuridica dev’essere tenuta ben distinta da altri due tipi di capacità, la capacità di
intendere e volere e la capacità di agire.

Per capacità di intendere e volere s’intende la capacità effettiva di una persona di avere la
coscienza dei propri pensieri e delle proprie azioni. È un dato naturale non un dato legale definito
dal codice. Una persona è in grado di di intendere e volere poiché possiede tale caratteristica,
non in quanto una norma di legge gliela attribuisce.

A volte questa capacità viene detta capacità di discernimento e la si usa quando si vuole
sottolineare che la valutazione delle capacità del soggetto di comprende e di orientarsi non
dev’essere valutata in termini generali ma con riferimento a un determinato atto o circostanza.

Per capacità di agire si intende la capacità di una persona di disporre dei propri diritti. È un dato
legale: la persona ha questa capacità perché la legge gliela attribuisce. Tuttavia è strettamente
legata con la capacità di intendere e volere poiché la sua attribuzione ha fondamento logico
nell’idoneità della persona a badare in modo sensato ai propri interessi. La capacità legale tende
dunque a coincidere con la capacità naturale, ma solo in linea di principio astratto.

L’art. 2 determina i modi di acquisto e di perdita della capacità di agire. È attribuita dalla legge
secondo un criterio standard uguale per tutti: si acquista con la maggiore età. La capacità di agire
di regola si perde con la morte; tuttavia può essere ridotta o persa per effetto di un provvedimento
giudiziario.

- L’incapacità di agire, la minore età e la rappresentanza legale:

I minorenni sono incaci di agire: lo scopo è quello di proteggere loro stessi e le loro famiglie
contro atti avventati che per immaturità o inesperienza potrebbero compiere.

Gli atti giuridici che non possono validamente compiere possono esser compiuti in loro
sostituzione dai loro legali rappresentanti (genitori). In mancanza di genitori il giudice tutelare
nomina un tutore che svolge la funzione di rappresentanza. Gli atti giuridici compiuti
personalmente da un minorenne sono annullabili. Se però ha stipulato un contrato occultando
con raggiri la sua minore età, questo non può essere annullato.

L’incapacità di agire del minorenne non è né rigida né completa. in primo luogo può compiere
autonomamente alcune categorie di atti giuridici.

In secondo luogo il minorenne che ha contratto matrimonio diventa minore emancipato e acquista
una capacità di agire limitata agli atti di ordinaria amministrazione. Per gli atti di straordinaria
amministrazione invece la sua volontà dev’essere integrata con quella di un curatore, significa che
tali atti sono validi solo se compiuti insieme dal minore e dal suo curatore. Anche gli adulti
possono diventare incapaci di agire. La loro capacità di agire può essere limitata o tolta soltanto
per effetto di un provvedimento del giudice, unicamente nel loro interesse.

I rappresentanti legali degli adulti privati o limitati della capacità di agire sono anch’essi nominati
dal giudice e possono essere: l’amministratore di sostegno o il tutore.

- Le persone giuridiche:
I soggetti di diritti sono gli esseri umani, qualificati nel linguaggio giuridico come persone fisiche.
Esiste un’altra categoria i soggetti di diritti, diversi dalle persone fisiche, costituite da questi enti
che spesso sono organizzazioni collettive e prendono il nomadi persone giuridiche.

Gli interessi, i bisogni che spingono gli esseri umani a costituire enti possono essere i più
disparati. Può trattarsi di scopi che realizzano interessi o bisogni di una singola persona sono
insufficienti: allora queste possono coordinarsi e concordare mediante un contratto di costruire
un’organizzazione collettiva. In altri casi può trattarsi invece di scopi di carattere generale e
realizzano invece interessi o bisogni comuni a categorie di individui ampie e soggette a variazioni:
allora la persona che intende perseguire tale scopo forma un atto costitutivo con il quale crea un
ente e gli conferisce un patrimonio, in questo modo il patrimonio dell’ente è reso autonomo.

Le persone giuridiche sono pubbliche o private. Gli enti privati si distinguono inn due grandi
categorie secondo la loro struttura.

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1. Enti a struttura associativa: il loro scopo consiste nel perseguire un interesse comune alle
persone fisiche che ne fanno parte. Ve ne sono di due tipi, la società che hanno scopi di lucro,
e le associazioni che non possono avere scopo di lucro.

2. Enti a struttura istituzionale: perseguono un interesse generale, comune a una collettività

ampia e variabile di persone e non può essere modificato da coloro i quali fanno parte
dell’ente; questi hanno un ruolo subordinato rispetto allo scopo che resta fissato in modo
definitivo secondo la determinazione che ne è stata fatta all’origine dell’ente. Ve ne son di due
tipi: fondazioni e comitati.

Con la costruzione di una persona giuridica i rapporti tra le persone fisiche che ne fanno parte e i
terzi son regolati come se l’ente fosse un nuovo soggetto di diritti, dotato di capacità giuridica
propria, ossia idoneo a essere titolare di un patrimonio proprio.

Le persone giuridiche hanno una struttura organizzativa interna. Il patrimonio delle persone fisiche
che ne fanno parte resta separato da quello della persona giuridica: tale separazione è regolata in
modo diverso secondo il tipo di persona giuridica ( autonomia patrimoniale perfetta o imperfetta).

Molte associazioni e fondazioni svolgono attività di sostegno e assistenza alla famiglia, ai

minorenni e ai soggetti deboli adulti. Tali attività possono essere svolte sia autonomamente, sia
sulla base di convenzioni con gli enti pubblici che hanno competenza in materia socio-
assistenziale e socio-sanitaria. Lal materia è regolata dal codice del terzo settore. Gli enti che
svolgono tale attività di assistenza e sostegno hanno la qualifica di ETS e godono di un
trattamento fiscale di favore.

- Domicilio e residenza:
Il luogo in cui ciascuno vive e svolge le sue attività costituisce un punto di riferimento essenziale
per molti rapporti giuridici.

Domicilio: luogo in cui la persona ha stabilito la sede principale della sua attività e dei suoi
interessi. È un luogo stabile e di regola scelto volontariamente; gli incapaci legali hanno il
domicilio del proprio legale rappresentante. Per determinati atti o affari può essere eletto un
domicilio speciale.

Residenza: luogo in cui la persona vive abitualmente. Di regola risulta dal registro dell’anagrafe
della popolazione residenza in ogni comune.

Domicilio e residenza possono trovarsi in due luoghi diversi. La distinzione tra essi è caratteristica
del diritto civile. Qualora una persona viva per qualche tempo in un luogo diverso da quello
abituale, tale luogo è dimora.

- La morte:
La morte estingue la capacità giuridica. I suoi effetti più importanti nel diritto civile sono:

1. L’apertura della successione: procedimento che porta ad attribuire agli eredi la titolarità dei
diritti e degli obblighi delle persona morta che posso essere trasferiti agli eredi.

2. L’estinzione dei diritti e degli obblighi che non possono essere trasferiti in quanto strettamente
inerenti alla persona che ne è titolare.

3. La laicità del prelievo degli organi dal cadavere a scopo di trapianto.

La legge stabilisce che una persona è considerata morta al momento della morte celebrale. Tale
cessazione dev’essere rilevata più volte in tempi successivi e da diversi medici secondo le regole
stabilite dalla legge.

Queste regole sono molto importanti per il prelievo dal cadavere degli organi destinati al trapianto.
È necessario che sia prelevato dopo il momento della constatata morte celebrale, ma prima della
cessazione totale e definitiva di tutte le funzioni vitali del corpo. Il prelievo è ammesso in
mancanza del rifiuto preventivo del defunto o del rifiuto successivo alla morte dei suoi familiari.

- La scomparsa, l’assenza la morte presunta:

Quando una persona non è più comparsa nel luogo del suo domicilio o della sua residenza e non
se ne hanno più notizie, il giudice può nominare un curatore per la conservazione del patrimonio
dello scomparso, su richiesta di chi vi ha interesse.

Trascorsi due anni dal giorno in cui risale l’ultima notizia, il giudice può dichiararne l’assenza;
coloro i quali sarebbero suoi eredi, se l’assente fosse morto, possono prendere possesso
temporaneo dei suoi beni, non possono alienarli. Trascorso alcuni anni (10) dal giorno dell’ultima
notizia, il giudice può dichiararne la morte presunta, gli effetti sono gli stessi della morte.

- I diritti fondamentali della persona:

11
Ogni persona è titolare di un diritto: il diritto al rispetto della propria personalità. Ciascuno di noi
può pretendere nei confronti di chiunque il rispetto tanto degli aspetti fondamentali della natura di
ogni essere umano, quanto gli aspetti principali della propria specificità individuale. Questo diritto
è qualificato come assoluto e non patrimoniale, può essere fatto valere contro chiunque e il suo
contenuto non ha un carattere economico.

Questo diritto si presenta in realtà legato con aspetti patrimoniali assai rilevanti, soprattutto
quando si tratta delle principali specificità individuali della persona. I principi e le regole sulla
protezione della persona umana, dei suoi diritti fondamentali, oltre che in fonti primarie sono
contenuti nella costituzione italiana e nel sistema internazionale di protezione dei diritti
fondamentali, i cui testi normativi più importanti sono la convezione europea per la salvaguardia
dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e la carta dei diritti fondamentali dell’UE. I
principali aspetti della personalità umana che ottengono tutela nel diritto privato sono:

1. La vita, la salute e l’integrità fisica: il riconoscimento legislativo del diritto alla vita è
espresso nelle norme del codice penale, che puniscono l’omicidio, l’omicidio del consenziente
e l’istigazione al suicidio. Il diritto alla salute è proclamato dalla costituzione. La principale
eccezione di legge è il trattamento sanitario obbligatorio (TSO) che può essere imposto a un
malato di mente a sua protezione sotto il controllo del giudice. Ciò significa che ciascuno non
solo ha il diritto di ricevere cure, ma ha pure il diritto di autodeterminazione nelle decisioni
terapeutiche che lo riguardano. Nessun trattamento sanitario è lecito senza il consenso del
paziente, ogni trattamento medico dev’essere interrotto se viene revocato il consenso. La
materia oggi è analiticamente controllata dalla legge sul consenso informato e le disposizioni
anticipate di trattamento. Il consenso ai trattamenti sanitari dev’essere informato. L’unica
eccezione si ha in caso di urgenza e se l’interessato non si in grado di dare il consenso né vi
siano altre persone che hanno la facoltà di darlo: l’intervento terapeutico del medico è allora
lecito anche senza il consenso. In tal caso si dice che il medico agisce i stato di necessità. Il
riconoscimento legislativo del diritto all’integrità fisica è espresso nelle norme del codice
penale. In ogni caso le lesioni permanenti dell’integrità fisica non sono lecite neppure in
presenza del consenso dell’interessato. Questo principio è alla base della regolazione dei
prelievi da persone viventi di organi, tessuti, liquidi a scopo di trapianto. Il prelievo è illecito se
provoca una diminuzione permanente dell’integrità fisica, è lecito se la diminuzione è
transitoria.

2. Il nome, l’identità personale e l’onore: il nome è il principale segno di identificazione sociale

della persona. Viene attribuito alla nascita ed è di regola immodificabile. Chiunque ha diritto
all’uso esclusivo del proprio nome. È illecita ogni utilizzazione che altri individui facciano del
nome di una persona senza il suo consenso. Il titolare del diritto al nome può ottenere dal
giudice l’inibitoria, una sentenza che ordini la cessazione dell’abuso, oltre al risarcimento del
danno. Chiunque ha diritto di non vedere travisate le proprie scelte di pensiero e di azione di
valori e di vita. Significa che non è lecito diffondere notizie con le quali si attribuiscono
falsamente a una persona idee o comportamenti non suoi e che sono lesivi della sua
personalità morale. Chiunque ha diritto a non vedersi attribuire caratteristiche personali,
opinioni, progetti, azioni oggettivamente disonorevoli o infamanti, cioè tali da ledere il suo
onore. Questo diritto è tutelato dai reati di ingiuria e diffamazione.

3. La vita privata e familiare: consta di due aspetti. Il primo è il diritto a non subire interferenze
da parte dell’autorità pubblica sulla propria identità personale, sulla scelta dell’indirizzo
fondamentale della propria vita privata e sulla formazione e il mantenimento dei rapporti
familiari più intimi. Il secondo aspetto è il diritto di non veder diffuse notizie e immagini
riguardanti la propria vita privata e familiare, cioè alla riservatezza. all’Interno della riservatezza
la legge disciplina analiticamente l’immagine della persona. Tuttavia vi sono casi nei quali la
legge permette la diffusione e la pubblicazione anche senza il consenso della persona ritratta.

4. I dati personali: sono le informazioni riguardanti una persona, fisica o giuridica che
permettono di identificarla. Alcuni di questi sono pubblici mentre la maggior parte non lo è.
Ogni giorno comunichiamo ad altri qualche dato personale che ci riguarda e al tempo stesso
acquisiamo qualche dato personale che riguarda altri. La circolazione di questi dati permette
di costruire un profilo articolato in modo analitico. L’elettronica prima e internet poi si sono
dimostrati efficaci, capaci di porre a serio rischio la riservatezza della vita privata. Da qui
l’esigenza di tutela dei dati personali alla quale ha prestato molta attenzione l’UE. Il problema
politico-giuridico centrale di questa materia è quello del rapporto tra garanzia della
riservatezza dei dati e interesse pubblico ala circolazione dell’informazione. Una tutela rigida e
completa della persona potrebbe ledere l’interesse generale ad essere informati su tutto ciò
12
 che ha un rilievo pubblico, colpendo alcuni strumenti fondamentali della libertà e della
democrazia. Una posizione opposta altrettanto rigida costituirebbe un’intollerabile violazione
della libertà individuale. La materia è oggi regolata in Italia dal regolamento UE e dal codice in
materia di protezione dei dati personali. Queste norme disciplinano tutti gli aspetti della tutela
della riservatezza dei dati personali comunemente detta privacy, e in particolare modo il
trattamento dei dati personali. Fra i dati personali alcuni sono regolati in modo garantistico e
sono detti sensibili. Chiunque ha il diritto di ottenere gratuitamente da altri soggetti la
conferma sulla loro esistenza e ha il diritto di conoscerli. Chi cagiona ad altri un danno ingiusto
mediante il trattamento dei dati deve risarcirlo. Le regole sul consenso dell’interessato al
trattamento dei suoi dati sono diversi secondo chi è il soggetto che effettua il trattamento.

- Soggetti privati: i trattamento fatto dai privati dei dati personali identificativi è lecito solo se vi
è il consenso scritto preventivo dell’interessato, non possono essere utilizzati per altri scopi.
Per il trattamento dei dati sensibili è necessaria anche la previa autorizzazione del garante.
Devono essere identificati il titolare del trattamento e il responsabile del trattamento. Il
consenso dell’interessato non è necessario in alcuni casi.

- Enti pubblici: regole diverse si applicano per il trattamento dei dati effettuato dai soggetti
pubblici, nell’espletamento delle loro attività istituzionali. I servizi incontrano però limiti generali:
le informazioni trattate devono essere pertinenti rispetto il mandato ricevuto e non devono
ledere la dignità della persona.

5. La cittadinanza e la condizione dello straniero: il diritto regola diversamente la condizione

del cittadino italiano da quella dello straniero. Inoltre regola diversamente la condizione degli
stranieri legalmente soggiornati in Italia da quelli non legali. La cittadinanza italiana si acquisisce
automaticamente per effetto del rapporto di filiazione. Acquista la cittadinanza italiana anche il
figlio di ignoti o di apolidi che nasce in italia. È permesso chi abbia acquisito alla nascita una
doppia cittadinanza di mantenerle entrambe. La cittadinanza italiana può esser acquisita anche in
altri modi.

- per effetto della richiesta dell’interessato in alcuni casi, fra i quali il principale è quello di chi è
nato in italia e vi ha risieduto legalmente senza interruzione fino alla maggiore età.

- L’acquisto per provvedimento ministeriale , in caso di matrimonio o di unione civile con un

cittadino italiano, dopo 2 anni di residenza legale in italia o dopo 3 anni dalla data del
matrimonio in caso di residenza all’estero.

- L’acquisto per provvedimento ministeriale in caso di naturalizzazione.

I diritti politici, che consistono nel diritto di essere eletti nelle assemblee elettive e di eleggervi i
propri rappresentanti appartengono solo ai cittadini, esclusi gli stranieri.

Diversa è a regola riguardante i diritti civili, ossia la possibilità di essere titolari di determinati diritti/
obblighi. Alcune distinzioni:

- i cittadini appartenenti all’UE sono trattati allo stesso modo dei cittadini italiani: il principio di
non discriminazione e quello della libera circolazione vietano differenze di trattamento.

- Gli stranieri non comunitari regolarmente soggiornati sul territorio nazionale hanno il pieno
godimento dei diritti civili.

- I diritti fondamentali della persona spettano ad ogni essere umano.

- Qualora si tratti di diritti di contenuto economico lo straniero gode dei diritti civili purché il
paese di cui è cittadino riservi lo stesso trattamento ai cittadini italiani, la norma ha un campo di
applicazione ormai residuale e si applica solo agli stranieri che si trova in Italia illegalmente.

CAP. 4 L’autonomia priva e il contratto:

- I fatti e gli atti giuridici:
I diritti vengono acquistati o perduti dalle persone in conseguenza di fatti/atti giuridici.

Per fatto giuridico si intende un evento naturale che produce conseguenze nel campo del diritto,
indipendentemente dalla volontà umana.

Per atto giuridico si intende qualunque atto umano che produce conseguenze nel campo del
diritto. Vi sono varie categorie di atti giuridici. La prima distinzione riguarda la leicità: un atto è
lecito quando è conforme al diritto, mentre è illecito quando viola una regola dell’ordinamento.

Gli atti leciti possono essere:

- dichiarazioni di scienza: producono gli effetti stabiliti dal diritto, indipendentemente

dell’intenzione di chi li compie.

- Atti negoziali: sono le manifestazioni di volontà dalle quali derivano gli effetti voluti da chi le
compie; per mezzo di queste le persone costituiscono, modificano, estinguono rapporti
giuridici con altre persone, dando così ai propri interessi l’assetto voluto, nell’esercizio della
propria autonomia privata.

13
 Fra gli atti negoziali bisogna poi distinguere fra: atti unilaterali che sono compiuti da un solo
soggetto e gli atti bilaterali che producono conseguenze giuridiche soltanto per effetto
dell’accordo fra due parti che li stipulano.

- Come funziona il sistema del diritto privato:

Percepire il sistema dl diritto privato nel suo funzionamento. Lo schema astratto di

funzionamento:

1. Le persone hanno capacità giuridica, di solito sono in concreto titolare dei diritti.

2. Le persone agiscono e più precisamente: tengono comportamenti materiali per utilizzare i

propri diritti; compiono atti giuridici con i quali dispongono volontariamente dei propri diritti
oppure assumono intenzioni e obblighi, per far ciò si servono soprattutto di uno strumento
giuridico, il contratto con il quale esercitano la propria autonomia privata; compiono atti
giuridici che fanno sorgere obblighi a loro carico.

3. Dagli atti giuridici nascono conseguenze giuridiche.

4. I diritti appartenenti a ciascuna persona devono essere soddisfatti: il titolare ha la facoltà di

ottenere da chiunque il rispetto del suo diritto reale. Correlativamente gli obblighi devono
essere adempiuti. Qualora ciò non si verifichi, l’ordinamento giuridico deve reagire con rimedi
opportuni: entra in azione il sistema della tutela dei diritti con lo strumento del processo che si
conclude con la decisone del giudice.

- Il contratto e lo scambio:
Il principale strumento dell’autonomia privata è il contratto. La nozione giuridica di contratto
corrisponde in larga parte a quella economica di scambio: ogni scambio avviene mediante un
contratto.

La società in cui viviamo è fondata sullo scambio di beni e di servizi, scambi che devono essere
regolati dal diritto. Il principio fondamentale che governa questa materia è quello dell’autonomia
privata contrattuale: principio per il quale i privati sono liberi di concludere i contratti che vogliono,
con chi vogliono, determinandone liberamente il contenuto, pur nel rispetto di alcuni limiti stabiliti
dalla legge. Questo principio è l’espressione in termini giuridici del principio politico ed economico
della libertà degli scambi. Il principe dell’autonomia contrattuale si affermò tra i principi
organizzativi basilari della società civile e quindi del diritto privato. Il principio dell’autonomia
contrattuale fa sì che le parti possano stipulare non solo i contratti espressamente regolati dalla
legge, detti contratti tipici, ma anche contratti aventi un contenuto diverso, gli atipici. I contratti
atipici sono controllati anzitutto dalle norme generali sul contratto; la giurisprudenza ne completa
poi la regolazione applicando loro in via di analogia molte delle norme dettate per i contratti tipici.

Il principio dell’autonomia contrattuale porta come conseguenza che il contratto ha forza di legge
tra le parti: si tratta di un principio condensa nella formula latina “i patti devono essere rispettati”.

l’autonomia contrattuale incontra dei limiti, che variano secondo i tempi e i luoghi e sono posti dal
potere pubblico con diversi obbiettivi.

Talora l’obbiettivo è la tutela del contraente più debole, come nei contratti stipulati tra
consumatore e professionista. Altre volte i limiti derivano da misure di politica economica che
tendono a correggere gli effetti socialmente negativi del marcato, imponendo il prezzo di
determinati beni.altre volte lo scopo è quello di temperare gli effetti negativi delle situazioni di
oligopolio, ponendo limiti alle concentrazioni di imprese e ai loro accordi per spartirsi il mercato,
con la disciplina antitrust, o a quelle di monopolio, imponendo alle imprese che offrono beni o
servizi in condizioni di monopolio l’obbligo di contrattare con chiunque sia interessato e di
rispettare il principio della parità di trattamento. Nella maggior parte dei casi i contratti che
realizzano uno scambio hanno la struttura di contratti a prestazioni corrispettive: significa che
dalla loro stipulazione sorgono effetti sia favorevoli che sfavorevoli a ciascun contraete.

- I requisiti indispensabili del contratto:

Sono l’accordo delle parti, l’oggetto, la causa e la forma. Affinché sorga un contratto è
indispensabile che le parti abbiamo raggiunto un accordo. Una volta raggiunto si dice che il
contratto è concluso: a partire da tale momento produce i suoi effetti.

L’accordo si può formare in molti modi, riconducibili a questo schema: vi è una proposta,
proveniente da una parte e diretta all’altra, seguita dall’accettazione del destinatario della
proposta, rivolta al proponente. La proposta è effettivamente tale se contiene la regolazione di
tutti gli aspetti rilevanti dell’operazione economica che si intende realizzare. L’accettazione è
effettivamente tale se è esattamente conforme alla proposta. Il contratto è concluso nel momento
in cui il proponente riceve l’accettazione dell’altra parte presso il proprio indirizzo.

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Nella fase preparatoria del contratto le parti devono comportare secondo buona fede (corretti e
leali) e soprattutto sono tenuti a fornirsi reciprocamente tutte le informazioni che possono avere
importanza per l’operazione. Chi viola questa regola è obbligato a risarcire il danno.

Ogni contratto deve avere un oggetto: questo è l’insieme di ciò che le parti intendono realizzare.
L’oggetto deve avere contenuto patrimoniale e dev’essere possibile, lecito e determinato o
determinabile.

Il concetto di causa dev’essere distinto dal semplice motivo soggettivo individuale, che è invece
irrilevante per il diritto.

Le parti di regola possono liberamente scegliere la forma da impiegare nella stipulazione dei loro
contratti. Ma non sempre, a volte la legge impone una determinata forma a pena di nullità: non è
valido il contratto non stipulato in tale forma.

Le forme scritte previste dalla legge sono:

- la scrittura privata.

- La scrittura privata autenticata.

- L’atto pubblico.

In molti casi la legge impone una determinata forma contrattuale a fini diversi dalla validità:
stabilisce che il contratto deve essere stipulato in una forma determinata altrimenti non può
essere data in giudizio la prova della sua esistenza.

- La tutela del consumatore e del contraente debole:

Davanti all’impresa produttrice ciò una suo controparte, la singola persona, il consumatore, che
ha inevitabilmente una conoscenza del mercato e del prodotto o del servizio molto inferiore a
quella di chi lo produce sicché si trova in una posizione di debolezza.

La legge italiana prevede varie modalità di tutela del consumatore, la cui disciplina è raccolta nel
codice del consumo. Queste regole si applicano ai contratti stipulati tra consumatore e un
professionista. Tutte le controversie tra consumatore e professionista sono attribuite alla
competenza del giudice del luogo ove risiede il consumatore, in modo da rendergli l’accesso alla
tutela giudiziaria più agevole e meno costoso.

- I doveri d’informazione del professionista e il momento di conclusione del contratto:

Il professionista deve informare il consumatore su una serie di circostanze rilevanti allo scopo di
permettergli una chiara e completa conoscenza del contenuto e delle condizioni del contratto. Fra
tali circostanze hanno particolare importanza l’informazione esauriente sul prezzo totale effettivo
dei beni/servizi forniti.

In caso di contratti negoziati fuori dai locali commerciali il professionista deve fornire al
consumatore tutte queste informazioni anche su supporto cartaceo; in mancanza il contratto non
è concluso sicché il consumatore non ha nessun obbligo.

In caso di contratti stipulati via internet l’eventuale richiesta di pagamento immediato deve
risultare in modo inequivocabile e e suddette informazioni devono essere fornite i modo chiaro ed
esauriente nel sito del professionista, accessibili prima che il consumatore inoltri l’ordine. In caso
di contratti a distanza stipulati per telefono, il consumatore è vincolato solo dopo aver inoltrato
l’offerta o dopo averla accettata per iscritto.

- Le condizioni generali di contratto e le clausole vessatorie:

La posizione di forza in cui si trova il professionista lo induce con frequenza a imporre delle
condizioni generali di contratto, da lui predispose, per regolare la propria attività contrattuale.
Nella stipulazione di questi contratti, il consumatore è spesso posto davanti ad un’alternativa:
accettare il contratto così come gli viene proposto rifiutarlo di blocco.

Nelle condizioni generali di contratto predisposte il professionista inserisce quasi sempre delle
clausole contrattuali che producono uno sbilanciamento a suo favore dei diritti e degli obblighi
che il contatto attribuisce alle parti: le clausole vessatorie.

Non rientrano tra queste quelle che stabiliscono i termini fondamentali dello scambio.

- La tutela del contraente debole nei casi in cui non si applica la tutela del consumatore:
Le condizioni generale di contratto possono essere poste anche in contratti diversi da quelli fra un
consumatore e un professionista. Qualora questi contratti siano stipulati su moduli o formulari
predisposti da una parte contraente, le eventuali clausole vessatorie contenute sono valide ed
efficaci nei confronti dell’altra parte ma solo se le ha approvate per scritto.

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- Gli effetti del contratto:
Una volta concluso, stipulato, il contratto viene ad esistenza e produce i suoi effetti: due solo le
categorie, gli effetti obbligatori e gli effetti traslativi o reali.

Il contratto ha la duplice funzione di fonte dell’obbligazione e di mio di acquisto a titolo derivativo

della proprietà.

1. Tutti i contratti producono effetti obbligatori, di alcune obbligazioni una parte è creditrice e
l’altra debitrice. Le parti sono obbligate a rispettare le regole ch’esse stesse si sono date
stipulando il contratto e devono adempiere le obbligazioni che ha fatto sorgere, cioè che
hanno titolo nel contratto. Quando le parti le adempiono si dice che danno esecuzione al
contratto.

2. Alcuni contratti hanno anche effetti traslativi, producono la conseguenza di far acquistare la
proprietà o un altro diritto a uno dei contraenti. Dii regola gli effetti traslativi si producono
automaticamente al momento della conclusione del contratto. vi sono però delle eccezioni a
questa regola. La prima: la proprietà delle cose determinate solo nel genere e nella quantità si
trasferisce con l’individuazione. La seconda: chi compera un bene a rate con riserva della
proprietà ne diviene proprietario al memento del pagamento dell’ultima rata.

Occorre fare attenzione alla differenza tra trasferimento della proprietà e consegna della cosa: il
primo è un effetto giuridico che di regola consegue immediatamente alla conclusione del
contratto, la seconda è invece untato materiale di adempimento di un’obbligazione assunta con il
contratto, che può coincidere temporalmente con il primo ma può anche avvenire in un momento
successivo.

- Il recesso dal contratto:

Al principio secondo il quale il contratto ha forza di legge tra le parti consegue che una volta che
queste lo hanno concluso, restano vincolate e di regola non possono sottrarsi ai suoi effetti. vi
sono però eccezioni previste dalla legge o stabilite di comune accordo dalle parti: in tali casi le
parti o una di esse, hanno diritto di recesso dal contratto. I casi in cui la legge ammette la facoltà
di recesso sono molti , nella maggior parte di tratta di contratti la cui esecuzione si protrae nel
tempo. A volte il recesso può essere esercitato da entrambe le parti, altre volte da una sola. A
volte può essere esercitato liberamente altre volte sola verificarsi di determinate circostanze
stabilite dalla legge o dalle parti.

- Il contatto e i terzi:
Il contratti non produce effetti rispetto ai terzi. Le regole che le parti si sono date con il contratto e
che devono rispettare, non possono fr sorgere obblighi a carico di terze persone. In altre parole: il
contratto non può essere fonte di obbligazioni delle quali siano debitori persone diverse dai
contraenti stessi. Il contratto può invece far sorgere diritti a favore di terze persone: è il contratto
a favore di terzo, con il quale una parte, detta stipulante, esegue o promette una prestazione a
favore di un’altra parte, detta promittente, la quale a sua volta si impegna a eseguire una
prestazione a favore di un terzo beneficiario, indicato dallo stipulante.

- La condizione e il termine:
I contratti possono stabilire che gli effetti del contratto si produrranno o cesseranno di prodursi
solo qualora accada un determinato evento: in tal caso il contratto è sottoposto a condizione
sospensiva o risolutiva. L’evento al cui verificarsi sono sottoposti gli effetti del contratto, deve
essere futuro e incerto. I contraenti possono stabilire che gli effetti del contratto inizieranno a
prodursi o cesseranno di prodursi in un determinato momento:nel primo caso il termine è iniziale,
nel secondo finale; oppure che una determinata obbligazione dovrà essere adempiuta entro un
certo termine. Questo può essere indicato in modo diretto o indiretto.

- La rappresentanza:
Va sotto il nome di rappresentanza un insieme di regole, dettate dal codice peri casi nei quali una
persona stipula un contratto in nome altrui. Mediante la rappresentanza una persona, il
rappresentante, dichiara di agire in nome e per conto di un’altra persona, il rappresentato nella
conclusione di un contratto o nel compimento di un atto unilaterale. Gli effetti dell’atto compiuto
del rappresentante in nome del rappresentato si producono in capo a quest’ultimo, nella su sfera
giuridica. vi sono diversi tipi di rappresentanza:

- volontaria: una persona conferisce a un’altra, con un suo atto di volontà, il potere di agire in suo
nome e per suo conto.

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- Legale: la legge attribuisce a una persona il potere di agire in nome e per conto di un’altra, che
si trova in stato di incapacità di agire

- La procura:
La rappresentanza volontaria è conferita con un atto unilaterale detto procura contiene le
indicazioni dei poteri conferiti al rappresentante e dei limiti cui è soggetto.

Siccome la procura conferisce al rappresentante il potere d agire in nome del rappresentato nei
confronti di terze persone, queste hanno l’onere di accertarsene. La procura conferisce i poteri,
ma non obbliga a esercitarli. L’obbligo del rappresentante di agire per conto del rappresentato è
una conseguenza del rapporto di base esistente tra i due interessati, che sottostà alla procura e
ne costituisce la ragione giustificatrice. I rapporti di base che più frequentemente sottostanno alla
procura sono quelli nascenti da un mandato o da un contratto di lavoro subordinato.

A volte una persona agisce in nome e per conto di un’altra alla quale è legata da un rapporto
familiare o amicale di fiducia. I questi casi è frequente che il rappresentante svolga le attività per le
qualità ricevuto la procura in modo spontaneo e non per adempiere un obbligo giuridico.

- Il rappresentate senza poteri e il conflitto d’interessi:

Gli atti compiuti da chi si comporti come rappresentante senza averne i poteri o al di à da poteri
che gli sono stati conferiti, sono inefficaci. L’eventuale danno che ne deriva per il terzo ignaro
dev’essergli risarcito dal rappresentante che ha agito senza poteri o oltre i limiti.

Le modifiche e la revoca devono essere portate a conoscenza dei terzi con i mezzi idonei,
altrimenti non sono loro opponibili, sicché il contratto concluso dal rappresentante è efficace e
obbliga il rappresenta ad eseguirlo, come se non fossero intervenute né modifiche nè revoca. Se
invece il rappresentato dimostra di aver rese note revoca e modifiche con mezzi idonei, o che il
terzo ne era a conoscenza al momento della conclusione del contratto, si applica la regola
generale sopra esposta: gli atti compiuti dal rappresentante non producono alcun effetto nei
confronti nel rappresentato. Il rappresentato può appropriarsi degli effetti del contratto concluso in
nome e per suo conto dal rappresentante senza poteri mediate un atto unilaterale, la ratifica. Il
rappresentate e il rappresentato possono trovarsi in una situazione di conflitto di interessi tra loro,
in tali casi il contratto è annullabile su domanda del rappresentato purché il conflitto d’interessi
fosse conosciuto o riconoscibile da parte del terzo. Il conflitto d’interessi è oggetto di regole
particolari nei casi di rappresentanza legale.

- L’invalidità del contratto:

Il contratto è invalido quando fin dall’origine presenta anomalie, vizi di rilevante gravità al punto da
non riuscire ad avere forza di legge fare loro. Ve ne sono di due tipi:

- La nullità: il contratto non produce alcun effetto fin dal momento della stipulazione.

- L’annullabilità: il contratto produce effetti temporaneamente, ma questi possono poi essere

eliminati, su richiesta di un contraente, mediante una sentenza.

- Le cause d’invalidità:
1. Sono nulli i contratti privi di uno dei requisiti indispensabili indicati dall’art. 1325 e i contratti
illeciti, ossia volti a realizzare risultati contrari a norme imperative, oppure a principi di ordine
pubblico o di buon costume. Sono imperative le norme che non possono essere derogate dai
privati. Sono principi di ordine pubblico i principi fondamentali della struttura economica e
politica della società. I principi di ordine pubblico sono spesso enunciati in norme generali di
principio e sono il fondamento di gran parte delle singole norme imperative. Non sempre la
nullità colpisce l’intero contratto, a volte è parziale cioè colpisce solo una o più clausole.
Quando è nulla una singola clausola il contratto resta valido per tutto il resto, a meno che non
perda il suo significato economico-sociale; se così accade, la nullità della clausola si estende
all’intero contratto. A voltele clausole nulle sono sostituite di diritto da norme imperative. È
frequente che la nullità di singole clausole sia rivolta a proteggere il contraente debole. Queste
nullità dette “ di protezione” sono parziali.

2. Sono annullabili i contratti stipulati da un incapace di agire o di intendere e volere e i contratti

nei quali le volontà di uno dei contraenti si è formata in modo viziato, per effetto di un errore in
cui è caduto, di una minaccia o di un inganno che ha subito. Affinché il contratto sia
annullabile è necessario che il vizio della volontà sia noto all’altro contraente o ci si possa
ragionevolmente attendere che sia da lui conosciuto. È in errore il contraente che stilla un
concerto che altrimenti non avrebbe stipulato o che avrebbe stipulato a condizioni diverse,
per una minaccia tale da fare pressione su una persona sensata e da farle temere di esporre “
17
 a un male ingiusto e notevole” sé o i suoi beni oppure le persone e i beni dei suoi familiari più
stretti. Nel valutare la minaccia si deve tener conto delle caratteristiche soggettive della
persona che le subisce e delle circostanze concrete in cui si trova. vi è dolo quando un
contraente è indotto a stipulare un contratto a causa di raggiri e inganni. Il contatto stipulato
egualmente anche senza raggiri, ma a condizioni diverse, non è annullabile; il contraente in
mala fede risponde però dei danni.

- Le conseguenze dell’invalidità:
1. Il contratto nullo non produce nessun affetto, fin dal momento della sua stipulazione: pertanto
non fa sorgere alcuna obbligazione né produce alcun trasferimento di diritti. La facoltà di agire
in giudizio per far accettare la nullità spetta a chiunque vi abbia interesse e non è soggetta a
prescrizione. Se sono già state effettuate prestazioni, queste devono essere restituite. Le parti
non possono convalidare il contratto nullo. Sin caso di nullità parziale il contratto resta valido
ma la clausola nulla cade o è sostituita dalla regola prevista dalla legge

2. Il contratto annullabile produce i suoi effetti, ma si tratta di una situazione transitoria. La

facoltà di agire in giudizio per ottenere l’annullamento spetta solo al contraente incapace e a
quello la sui volontà è viziata. Questa stessa parte può convalidare il contratto con una
dichiarazione espressa o dandogli esecuzione nonostante risultati che ne conosceva
l’annullabilità.

- L’esecuzione del contratto: adempimento e inadempimento.

Quando il contratto è valido le parti devono dargli esecuzione. Il debitore deve eseguire
esattamente le prestazioni dovute altrimenti deve risarcire il danno che ne deriva al creditore,
salvo riesca a dimostrare che non ha potuto adempiere per un’impossibilità. Questo è il principio
alla base della responsabilità per l’inadempimento delle obbligazioni, responsabilità detta “
contrattuale”.

Il debitore deve eseguire la prestazione con la diligenza dovuta. La legge stabilisce due diversi
criteri della diligenza dovuta. A volte la diligenza è media, vale a dire la diligenza che ci si può
ragionevolmente aspettare da qualsiasi persona attenta e consapevole, ma cui non si chiedono
particolari qualifiche.

Altre volte invece la diligenza è professionale, nell’adempiere il debitore deve seguire quell’insieme
di regole tecniche extra-giuridiche caratteristiche di ciascun tipo di attività, in modo da svolgerla a
regola d’arte.

L’inadempimento consiste tanto nella mancanza totale della prestazione quanto nella sua
esecuzione inesatta per qualità, quantità, tempo o per luogo dell’effettuazione.

Il risarcimento del danno subito dal creditore avviene di solito con un equivalente in denaro. È
composto da due voci: il danno emergente ( perdita effettivamente subita) e il lucro cessante
(mancato guadagno). Il debitore non risponde per l’inadempimento se dimostra che è dovuto a
un’impossibilità sopravvenuta a lui non imputabile.l’impossibilità dev’essere oggettiva e assoluta,
tale per cui nessun debitore sarebbe in alcun modo in grado di adempiere al tipo di prestazione
pattuito. Le circostanze nelle quali l’impossibilità non è imputabile al debitore sono diverse fra
loro: differiscono dal tipo di contratto, tipo di obbligazione, tipo di contraente. A volte
l’impossibilità non imputabile al debitore se questi non è in colpa, altre volte non gli è imputabile
solo se in presenza di un caso fortuito ossia imprevedibile/inevitabile. Vi è poi il caso particolare
dell’obbligazione pecuniaria, cioè dell’obbligazione avente per oggetto una somma di denaro:
questa non può mai diventare impossibile, il debitore non può mai liberarsi dall’obbligo di
adempierla.

- La risoluzione del contratto:

Il contratto valido realizza ciò che le parti si erano prefissate al momento di stipularlo: è
l’andamento “fisiologico”. Può anche darsi che durante la fase di esecuzione del contratto il buon
andamento del rapporto sia turbato da eventi che non permettono di raggiungere in modo pieno e
completo quanto le parti volevano. Questo andamento “ patologico” si verifica in caso di
inadempimento e di impossibilità sopravvenuta per causa non imputabile al debitore. Un altro
evento patologico è l’alterazione del vincolo di corrispettività, cioè il legame tra gli effetti reciproci,
che caratterizza ogni contratto a prestazioni corrispettive: questa alterazione prende il nome di
eccessiva onerosità sopravvenuta. In tutti questi casi il contratto può essere sciolto. A questo
modo perde la sua efficacia, cioè i suoi effetti vengono meno: le parti non sono più tenute a
eseguirlo; non solo, se hanno già eseguito qualche prestazione sorge l’obbligo di restituirle
secondo le norme sul pagamento dell’indebito. Questo tipo di scioglimento del contratto prende il
18
nome di risoluzione e si applica ai contratti a prestazioni corrispettive. Se si tratta di un contratto a
prestazioni continuative o periodicamente ripetute, l’obbligo di restituire non si estende alle
prestazioni effettuate nel periodo in cui il contratto ha avuto regolare esecuzione.

1. Risoluzione per inadempimento: il contraente che subisce l’inadempimento della

controparte può scegliere fra diverse strade, secondo il risultato che si intende raggiungere; se
preferisce ottenere che l’altro contraente adempia o se preferisce sciogliere il contratto. Nel
primo caso agisce in giudizio contro l’altro per ottenere la sua condanna ad adempiere
esattamente e a risarcire il danno derivante dal ritardo. Nel secondo caso agisce in giudizio
per ottenere la risoluzione del contratto e il risarcimento del danno. Il contraente che subisce
l’inadempimento può anche evitare di rivolgersi al giudice, inviando alla controparte
inadempiente una diffida ad adempiere, che consiste nell’intimidazione scritta alla controparte
di adempiere entro un congruo termine, indicando che decorso inutilmente tale termine, il
contratto s’intenderà risolto. Così il contraente ha ancora la possibilità di adempiere altrimenti
il contratto si risolve di diritto, cioè senza l’intervento del giudice, alla scadenza del termine.
L’inadempimento di un’obbligazione non può portare a risolvere il contratto, neppure mediante
la diffida ad adempiere, se è di scarsa importanza dal punto di vista del contraente che lo
subisce. Il contratto si risolve di diritto anche quando contiene la clausola risolutiva espressa,
cioè quando le parti hanno pattuito che si sarebbe risolto di diritto al verificarsi di un ben
determinato inadempimento; se e quando tale inadempimento si verifica, il contraente
interessato può dichiarare di volersi valere della clausola risolutiva: per effetto di questa
dichiarazione il contratto si risolve di diritto. Il contratto si risolve di diritto anche quando
contiene un termine essenziale, cioè quando il termine fissato per la prestazione di una delle
parti deve considerarsi essenziale nell’interesse dell’altra , sicché un adempimento tardivo
sarebbe privo di utilità.

2. La risoluzione per impossibilità sopravvenuta: se l’esecuzione della prestazione diventa

impossibile per una causa non imputabile al debitore, l’obbligazione si estingue, il debitore è
liberato e il contratto si risolve di diritto per impossibilità sopravvenuta. In questi casi se la
cosa va distrutta dopo la stipulazione ma prima della consegna, per una causa non imputabili
all’allienante, l’acquirente resta invece tenuto ad effettuare la sua controprestazione anche se
non potrà mai ricevere la cosa. Se l’impossibilità della prestazione è solo parziale, l’altra perte
può scegliere se ricevere la parte della prestazione ancora possibile, riducendo
proporzionalmente la propria, o se recedere dal contratto.

3. La risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta: se dopo la stipulazione del contratto

si verifica un evento straordinario e imprevedibile dal quale deriva uno squilibro di valore tra le
controprestazioni di modo che una è divenuta eccessivamente onerosa rispetto all’altra, la
parte danneggiata può chiedere al giudice la risoluzione del contratto per eccessiva onerosità
sopravvenuta; la controparte può evitarla offrendo di modificare equamente le condizioni del
contratto. Ciò è ammesso soltanto nei contratti la cui esecuzione si protrae nel tempo: i
contratti ad esecuzione differita e non ancora iniziata e i contratti a esecuzione continuativa o
periodica. Non possono essere risolti per eccessiva onerosità sopravvenuta i contratti aleatori
(assicurazione).

- La responsabilità patrimoniale del debitore:

Quando il debitore non adempie, neppure dopo la condanna ad adempiere, né paga il
risarcimento del danno, il creditore può ottenere quanto gli spetta anche contro la volontà del
debitore, iniziando un procedimento esecutivo davanti all’autorità giudiziaria. Il creditore deve
anzitutto ottenere una sentenza, che accerti il suo diritto e condanni debitore ad adempiere, poi
se il debitore persevera a non adempiere nonostante la condanna, deve iniziare un altro
procedimento giudiziario, quello di esecuzione forzata. Questa consiste nel pignoramento seguito
poi dall’espropriazione dei beni del debitore che sono stati pignorati, realizzata mediante la
vendita giudiziaria, alo scopo di ricavarne denaro, con il quale il creditore potrà ottenere ciò cui
ha diritto. Per il creditore il patrimonio del debitore costituisce una garanzia generale di poter
ottenere soddisfazione dei propri diritti. Nel caso in cui il debitore non adempie, il creditore
riuscirà a ottenere quanto gli spetta solo se il patrimonio esiste ed è sufficiente, altrimenti resterà
insoddisfatto.

È questo il principio della responsabilità patrimoniale generale del debitore. Tutti i creditori hanno
eguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore, salvo le cause legittime di prelazione: è il
principio della parità di trattamento fra i creditori. Il suo effetto consiste i questo: se il patrimonio
del debitore è insufficiente a pagare tutti i debiti, questi devono essere pagati in proporzioni
eguali.

19
- Le cause legittime di prelazione:
Le cause legittime di prelazione sono i privilegi e i diritti reali di garanzia, cioè il pegno e l’ipoteca,
che sono un’eccezione al principio di parità di trattamento, poiché danno al creditore il diritto di
soddisfarsi per primo rispetto ad ogni altro creditore sul ricavato della vendita giudiziaria dei beni
sottoposti a privilegio, pegno, ipoteca.

La legge stabilisce che alcuni crediti siano privilegiati. Il privilegio è una particolare caratteristica
attribuita dalla legge a determinati crediti, non modificabile per volontà delle parti. vi sono il
privilegio generale, su tutti i beni mobili del debitore e il privilegio speciale, su determinati beni,
mobili o immobili del debitore.

I diritti reali di garanzia sono il pegno e l’ipoteca; hanno per oggetto una cosa determina, mobile o
immobile, destinata a soddisfare il diritto di credito di un determinato creditore, con preferenza
rispetto agli altri creditori. Il pegno, che ha per oggetto beni mobili, si costituisce con un contratto
tra il debitore e il creditore seguito dalla consegna della cosa data in pegno; senza consegna il
diritto non sorge. L’ipoteca, che ha per oggetto i beni immobili, si costituisce con l’iscrizione nei
registri immobiliari, che può avere luogo quando vi è un titolo che lo consenta. Senza l’iscrizione
l’ipoteca non sorge.

Il pegno e l’ipoteca sono diritti reali e dunque diritti assoluti. Il creditore pignoratizio e il creditore
ipotecario hanno quindi il diritto di seguito. È nullo il patto commissorio, cioè il patto con cui le
parti concordano che, se il debitore non adempierà, il bene dato in pegno o in ipoteca passerà
direttamente in proprietà al creditore: il divieto ha lo scopo di impedire al creditore di avere
soddisfazione in altro modo, che non sia il ricorso all’autorità giudiziaria, per mezzo del
procedimento esecutivo.

- La vendita:
È un contratto tipico che produce effetti sia traslativi sia obbligatori, con il quale una parte
trasferisce all’altra, che accetta, un diritto in cambio di un corrispettivo in denaro.

L’effetto traslativo si verifica di solito al momento stesso della conclusione del contratto. Il
compratore ha l’obbligo di pagare il prezzo e le eventuali spese della vendita. Il venditore ha le
seguenti obbligazioni:

- consegnare la cosa venduta.

- Fare quanto è necessario affinché il compratore acquisti proprietà nel caso in cui il suo
trasferimento si verifichi in un momento successivo a quello della conclusione del contratto.

- Garantire che la cosa non sia oggetto di diritti altrui.

- Garantire che la cosa non presenti difetti o mancanze di qualità che la rendano inidonea all’uso
cui è stata destinata o ne diminuiscano il valore.

- Gli obblighi di garanzia del venditore:

1. Garanzia per l’evizione: i diritti che potrebbero essere fatti valere da un terzo sono di tipo
diverso. Possono essere diritto che diminuiscono la facoltà di godimento, diritti che se fatti
valere dal terzo che ne è titolare comportano la perdita della proprietà del bene acquistato.
Qualora il diritto del terzo limiti le facoltà del compratore di utilizzare la cosa, occorre
distinguere se il compratore ne era al corrente o meno: se ne era al corrente non ha alcun
diritto; se non lo era ha diritto ad una congrua diminuzione del prezzo e alla risoluzione del
contratto. Qualora il diritto del terzo comporti invece un rischio di perdere la proprietà, ha
diritto comunque alla restituzione del prezzo. Il compratore chiamato in causa da chi fa volare
il suo diritto deve sempre chiamare in causa il venditore altrimenti perde la garanzia.

2. La garanzia per i vizi: la garanzia opera solo per i vizi occulti, ossia i vizi che al momento della
consegna il compratore non conosce, né può conoscere con l’ordinaria diligenza; altrimenti se
i vizi sono evidenti o gli sono noti, si considera che abbia accettato la cosa in quello stato. Il
compratore deve denunciare i vizi entro 8 giorni dalla scoperta ed entro un anno dalla
consegna, altrimenti ne decade. Ha diritto di ottenere una congrua riduzione del prezzo o la
risoluzione del contratto; se il venditore sapeva dei vizi, ha anche diritto al risarcimento del
danno. Qualora oggetto della vendita sia un bene di consumo, venduto da un venditore o
produttore a un consumatore, che presenti un difetto o manchi delle qualità e delle funzioni
vantate dal venditore o produttore, quest’ultimo deve denunciare i vizi entro 2 mesi dalla
scoperta ed entro i due anni dalla consegna. Se la denuncia avviene entro 6 mesi dalla
consegna, non ha l’onere di dimostrare la data in cui ha scoperto i vizi. Il consumatore ha il
diritto di ottenere a sua scelta, oltre alla riduzione del prezzo e alla risoluzione del contratto
anche la riparazione o la sostituzione gratuita dell’oggetto venduto.

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- La vendita a rate con riserva di proprietà:
Presenta le seguenti peculiarità:

1. l’effetto traslativo non si verifica al momento della conclusione del contratto ma al momento in
cui il compratore paga l’ultima rata del prezzo.

2. Prima che si verifichi l’effetto traslativo il rischio di perimento fortuito della cosa non grava
secondo la regola solita sul proprietario ma sul compratore.

Il mancato pagamento di una sola rata non fa decadere il compratore dal beneficio del termine,
sicché questi non è obbligato a pagare immediatamente tutte e rate ancora dovute e non è causa
di risoluzione per inadempimento, ogni patto contrario è nullo. Il patto con il quale il venditore
impone al compratore che, in caso si risoluzione del contratto per inadempimento, le rate già
pagate restino acquisite al venditore a titolo penale è valido, ma il compratore può ottenere dal
giudice una riduzione; in ogni caso se il contratto viene risolto per inadempimento del
compratore, il venditore ha il diritto alla restituzione della cosa e ad un equo compenso per l’uso.

- La locazione:
È un contratto tipico, che produce effetti solo obbligatori. Chi dà in locazione è detto locatore, chi
prende in locazione è il conduttore. Può essere a tempo determinato o indeterminato; se è
stipulato a tempo determinato, in mancanza di disdetta si rinnova di diritto automaticamente.

Il locatore ha l’obbligo di consegnare la cosa in buono stato di manutenzione, salvo diverso

accordo. Il conduttore ha l’obbligazione di pagare il corrispettivo pattuito, detto canone, di
costudire la cosa e di restituirla al termine della locazione nello stato in cui l’ha trovata. Il diritto
spettante al conduttore è un diritto di obbligazione. Ciononostante può farlo valere verso i terzi
che acquistano la proprietà della cosa mentre è locata. Le norme del codice contengono la
regolazione generale della locazione dei beni; se però si tratta di locazione di immobili urbani,
devono essere integrate e in parte sostituite dalle norme delle leggi speciali in materia.

- La locazione degli immobili urbani:

Le regole sono diverse a seconda se l’immobile è destinato a uso di abitazione o meno. Gran
parte delle norme sulla locazione di immobili urbani è inderogabile: ogni clausola che la violi è
nulla e se del caso sostituita di diritto dalla corrispondente regola di legge.

1. Locazione di immobili urbani adibiti a uso di abitazione: vi sono due tipi principali di
contratto: quello il cui canone è determinato in modo conforme ai contratti-tipo, stipulati in
sede locale fra le organizzazioni maggiormente rappresentative della proprietà edilizia da una
parte e dei conduttori dall’altra. Le differenze riguardano soprattutto la durata minima e
l’ammontare del canone. Nei contratti a determinazione libera del canone, la durata minima è
di 4 anni alle stesse condizioni; alla seconda scadenza può essere disdetto o rinnovato a
nuove condizioni. In quello conforme a un contratto-tipo la durata minima è di 3 anni; alla
prima scadenza dev’essere rinnovato per altri 3 anni alle stesse condizioni; in caso di
mancanza di rinnovo, è prorogato di diritto per 2 anni; alla seconda scadenza può esser
disdetto o rinnovato a nuove condizioni. Il locatore può rifiutare il rinnovo alla prima scadenza
solo per esigenze oggettive. Se riacquista la disponibilità dell’alloggio dopo averne rifiutato
illegittimamente il rinnovo, ose dopo avere riacquistata la disponibilità non lo adibisce all’uso
indicato per motivare il rifiuto, deve pagare al conduttore come risarcimento un minimo di 36
mensilità. Il conduttore può recedere dal contratto in ogni tempo per gravi motivi, con
preavviso di 6 mesi. Il contratto dev’essere stipulato in forma scritta, altrimenti è nullo, e
dev’essere registrato con il pagamento dell’imposta di registro. È nullo l’eventuale patto non
registrato che stabilisca un canone di importo superiore; la restituzione delle relative somme
può esser chiesta anche successivamente, entro 6 mesi dalla riconsegna dell’alloggio la
locatore. Le spese che devono essere sostenute dal locatore sono analiticamente elencate; in
caso di morte del conduttore, gli succedono nel contratto i familiari o gli eredi conviventi. In
caso di separazione, divorzio al conduttore succede nel contratto l’altro genitore, con il quale i
figli vivono stabilmente per decisione del giudice o delle parti. In questi casi la successione nel
contratto ha luogo di diritto anche contro la volontà del locatore. La successione nel contratto
è ammessa solo se il locatore acconsente. Qualora il conduttore sia inadempiente per più di
due mensilità del canone, il contratto si risolve per morosità.

2. Locazione di immobili urbani adibiti a uso diverso da quello di abitazione: quando

l’immobile è preso in locazione per svolgervi attività industriali/commerciali.. si applicano
regole diverse. Il canone iniziale è determinato liberamente dalle parti, ma non può essere
aumentato per i primi 3 anni. Successivamente può subire aumenti con cadenza biennale
entro il limite massimo del 75% dell’aumento del costo della vita. La durata minima del
21
 contratto è di 6 anni e si rinnova tacitamente per il medesimo periodo, salvo disdetta. Alla
prima scadenza si rinnova di diritto. In caso di morte del conduttore gli succedono nel
contratto le persone che ne continuano l’attività. Alla cessazione del rapporto di locazione
questi ha diritto di ricevere un’indennità per la perdita dell’avviamento pari a 18 mensilità
dell’ultimo canone corrisposto. In caso di vendita dell’immobile il conduttore ha diritto di
prelazione legale.

3. Procedimento di convalida: qualora il conduttore non restituisca l’immobile in seguito alla

risoluzione per morosità/fine locazione il locatario che vuole ottenerla deve iniziare un
procedimento giudiziario speciale di competenza del tribunale ordinario, detto per convalida di
sfratto. In questo modo ottiene un titolo esecutivo che gli permette di far eseguire lo sfratto
anche in via forzata. Qualora si tratti di sfratto per morosità il conduttore può pagare nel corso
del procedimento i canoni scaduti, così sana la morosità ed evita lo sfratto; può anche
chiedere al giudice che fissi un termine per il pagamento non superiore ai 90 giorni. Altrimenti
lo stratto è convalidato e potrà essere eseguito.

CAP. 5 I fatti illeciti

- Diversi tipi di fatti illeciti:
Le regole dettate dal codice per i fatti illeciti servono per determinare in quali casi e circostanze il
danneggiato ha diritto di essere risarcito del danno subito e il danneggiante ha il correlativo
obbligo di risarcirlo. A volte il comportamento che produce il danno costituisce al tempo stesso
un illecito civile ma anche un illecito penale, cioè un reato: in questo caso il responsabile, oltre a
dover pagare al danneggiato una somma di denaro a titolo di risarcimento, subisce anche una
pena consistente nella reclusione, eventualmente accompagnata dal pagamento alle casse dello
stato di una somma di denaro.

Un comportamento antigiuridico è reato soltanto nel caso in cui una norma penale viet in modo
specifico ed esplicito di tenerlo. Gli illeciti penali sono tipici, cioè espressamente previsti dalla
legge: uno dei principi basilari dello stato di diritto consiste nel fatto che nessuna persona può
essere condannata a una pena, se non in base a una norma di legge che punisce il
comportamento tenuto. Questo principio si completa con un latro, che vieta di ricorrere
all’analogia in materia penale.

Gli illeciti civili sono atipici: non è necessario che siano previsti dalla legge in modo espresso. Un
illecito può essere al tempo stesso civile e penale. vi sono due specie di illeciti civili, dai quali
nascono conseguenze diverse. La prima specie si ha quando il debitore non esegue esattamente
la propria obbligazione ed è quindi responsabile per l’inadempimento: responsabilità contrattuale.
La seconda specie si ha quando un soggetto produce un danno ingiusto a un latro con un
comportamento doloso o colposo diverso dall’inadempimento ed è quindi responsabile per il fatto
illecito: responsabilità extracontrattuale o responsabilità civile. La prima stabilisce che qualsiasi
fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto obbliga colui che ha commesso il
fatto a risarcire il danno. La responsabilità extracontrattuale svolge due funzioni fondamentali, la
principale è quella riparatoria: ha il fine di compensare il danneggiato della perdita subita a causa
del fatto illecito dannoso. L’altra funzione è quella sanzionatoria: ha il fine di punire la persona che
ha causato il danno con una diminuzione patrimoniale.

- Elementi costitutivi del fatto illecito:

L’obbligazione di risarcire il danno sorge quando sono presenti tutte circostanze indicate dalla
legge: vi è un danno ingiusto ed è causato da un fatto o da un comportamento il cui verificasi sia
imputabile a una persona a titolo di colpa o dolo. Il danno, al sua ingiustizia e il nesso di causalità
sono elementi oggettivi, mentre l’imputabilità del fatto o dell’atto, la colpa e il dolo sono elementi
soggettivi. L’onere di provare la sussistenza di tutti gli elementi costitutivi dell’illecito civile grava di
regola sul danneggiato che chiede il risarcimento.

- Il danno e la sua ingiustizia:

Per danno si intende una lesione del patrimonio di una persona o della sua sfera personale. Non
tutti gli atti/fatti che producono un danno sono antigiuridici e quindi illeciti: solo quelli che causano
un danno ingiusto. Oggi si definisce ingiusto il danno che lede un interesse meritevole di tutela
secondo l’ordinamento giuridico. Sono ingiusti i danni derivanti dalla lesione si un diritto oggettivo
assoluto: diritto al rispetto della propria personalità, un diritto reale come la proprietà.

A questi casi si è aggiunto un numero di casi nei quali la giurisprudenza ha considerati ingiusti altri
tipi di danni benché non derivino dalla lesone di un diritto soggettivo assoluto.

22
I danni che derivano dalla lesione di interessi legittimi e quelli che derivano dalla lesione delle
aspettative considerate degne di tutela per motivi etici.

- Le cause di giustificazione:
Sono circostanze particolari in presenza delle quali un danno perde la qualifica di ingiusto che
altrimenti gli spetterebbe. Ciò accade quando si verifica uno dei seguenti casi:

1. Consenso dell’avente diritto: chi lede un diritto altrui con il consenso della persona che ne è
titolare non è responsabile dei danni che ne derivano.

2. Legittima difesa: chi provoca un danno, costretto dalla necessità di difendere sé o altri dalla
minaccia ingiusta di una lesione alla persona o al patrimonio, non è responsabile del danno
che arreca all’offensore, purché l’offesa sia ancora in corso e la difesa sia proporzionata.

3. Stato di necessità: chi provoca un danno, costretto dalla necessità di salvare se o altri dal
pericolo di un danno grave alla persona, non è responsabile dei danni che arreca, purché il
pericolo non sia stato causato da lui e non sia evitabile. Il danneggiante giustificato dallo stato
di necessità deve pagare un’equa indennità stabilita dal giudice.

- Il nesso di causalità:
L’altro elemento oggettivo indispensabile è chili danno sia conseguenza immediata e diretta di un
fatto o di un atto. Non si considera conseguenza “immediata e diretta” i danni che derivano da
circostanze eccezionali: quando si verificano si dice il rapporto causale che lega il danno
all’evento che ha innescato la vicenda è interrotto a causa di un altro evento, che ha dato un
indirizzo diverso allo svolgersi delle cose.

- L’imputabilità:
Primo elemento soggettivo del fatto illecito è che l’evento produttivo del danno sia imputabile a
una persona che in quel momento sia capace di intendere e di volere (capacità naturale). Qualora
l’incapace naturale abbia un sorvegliante l’obbligo risarcitorio grava su quest’ultimo salvo dimostri
di non aver potuto impedire il fatto. In caso di illeciti compiuti dal minorenne, se ha la capacità
naturale è personalmente responsabile e deve risarcire il danno che ha prodotto con il proprio
patrimonio, se ne dispone. La responsabilità si estende solidalmente ai suoi genitori e ai suoi
insegnati, ma solo nel periodo di tempo in cui è soggetto alla loro sorveglianza ( esenti se
dimostrano di non aver potuto impedire il fatto). Se si tratta di un bambino piccolo la
responsabilità ricade sui suoi genitori, cui si aggiungono le persone cui stato affidato con il
compito di sorvegliarlo ( esenti se dimostrano di non poterlo impedire).

- La colpa e il dolo:
L’altro elemento soggettivo del fatto illecito è costituito dalla colpa e il dolo. Si dice che l’atto è
colposo quando è compiuto con negligenza, imprudenza ma le conseguenze dannose non sono
volute. L’atto è doloso quando la persona lo compie con la volontà di nuocere.

Di regola ai fini della risarcibilità del danno è indifferente se si tratti di colpa o dolo, il suo
ammontare è uguale. La differenza è invece essenziale nel diritto penale. Anche la colpa e il dolo
devono essere dimostrati dal danneggiato che pretende il risarcimento. Se il danno è prodotto da
un incapace naturale o da un minorenne, il danneggiato non ha l’onere di provare la colpa dei
genitori o dei responsabili; grava invece su tuti questi l’onere di provare di non essere in colpa, di
non aver potuto impedire il fatto.

- La responsabilità oggettiva:
La legge regola una serie di casi nei quali il soggetto cui è imputabile l’evento dannoso è
obbligato a risarcirlo anche se il suo comportamento non è colposo né doloso: sono i casi di
responsabilità oggettiva. I principali:

1. Responsabilità del datore di lavoro per i danni causati dai suoi dipendenti: il datore di lavoro è
responsabile per tutti i danni causati a terzi, dei quali sia responsabile un suo lavoratore
subordinato, purché quest’ultimo li abbia prodotti nell’esecuzione delle sue mansioni
lavorative. Qualora il lavoratore compia un atto illecito in danno di terzi e le circostanze siano
tali per cui debba risponderne personalmente, alla sua responsabilità si affianca quella della
del suo datore di lavoro, senza che quest’ultimo possa sottrarvisi; se però date le circostanze
non vi è responsabilità del lavoratore è esclusa anche quella del datore di lavoro.

2. Responsabilità per il danno prodotto da cose o da animali: chi utilizza nel proprio interesse
una cosa o un animale è responsabile per tutti i danni che questo producono a terzi nel

23
 periodo in cui li ha in uso. La responsabilità è esclusa se la persona che li utilizza nel proprio
interesse dimostra che il fatto si è verificato per un caso fortuito.

3. Responsabilità per il danno prodotto nell’esercizio di un’attività pericolosa: chi svolge

un’attività che sia pericolosa per sua natura o per il tipo di materie impiegate o di macchinari
utilizzati è responsabile dei danni causati a terzi in conseguenza di tale attività, salvo dimostri
di aver preso tutte le misure di sicurezza idonee a evitare il danno.

4. Responsabilità per la circolazione di veicoli senza guida di rotaie: il proprietario e il

conducente sono responsabili per danni prodotti dal veicolo. Qualora il conducente di un
veicolo sia responsabile di un danno dovuto a sua colpa, il proprietario del veicolo è
oggettivamente corresponsabile in solido con lui.

5. Responsabilità per rovina di edificio: il proprietario di un edificio è responsabile per i danni

causati dalla sua rovina, salvo dimostri che si tratta di danni non derivati da vizi di costruzione
o da difetti di manutenzione, ma da un caso fortuito, per rovina non si intendono solo i crolli
ma anche eventi minori.

6. Responsabilità del fabbricante per i danni da prodotti difettosi: il fabbricante risponde per i
danni causati ai consumatori dai suoi prodotti immessi in commercio che risultino insicuri a
causa di difetti di fabbricazione o di progettazione e che per tali ragioni causino danni a
persone o cose. Il produttore è esente dalla responsabilità solo se dimostra che il prodotto
non era destinato al commercio, o che non aveva il difetto quando era stato messo in
circolazione. Sono risarciti secondo queste regole solo i danni che l’oggetto produce nel corso
del suo funzionamento difettoso.

- Le conseguenze dell’atto illecito:

La principale conseguenza è il risarcimento del danno. Le categorie di danni risarcibili indicate dal
codice sono due: i danni patrimoniali e i danni non patrimoniali. Questi ultimi sono risarcibili solo
nei casi determinati dalla legge. Le regole sul risarcimento del danno sono dettate dal codice a
proposito della responsabilità contrattuale.

- Il risarcimento del danni patrimoniale:

Il danno patrimoniale è di solito risarcito per un equivalente in denaro. La somma è calcolata
tenendo conto del danno emergente ( perdita effettiva) e del lucro cessante ( mancato guadagno).
Deve anche essere risarcito il danno futuro, cioè il danno non ancora verificatosi ma che è certo
che si verificherà. Il danno patrimoniale può riguardare non solo i beni ma anche le persone.

- Il risarcimento del danno non patrimoniale:

Consiste nella lesione di un interesse strettamente attinente alla persona, che non può essere
oggetto né di scambio né di valutazione e che quindi non ha un preciso corrispondente in denaro.
Per tale ragione è impossibile che il risarcimento sia un vero e proprio “equivalente” in denaro: la
somma pagata per compensare la lesione meriterebbe in nome di “riparazione”ed è determinata
dal giudice in via equiparata.

vi rientrano tutti i danni alla persona prodotti da comportamenti che costituiscono anche reato. La
regolazione del danno non patrimoniale alla persona ne è uscita semplificata e sembra arrivata ad
un punto fermo. I principi fondamentali sono:

1. I casi determinati dalla legge comprendono tutti quelli in cui il comportamento produttivo del
danno ingiusto lede un diritto fondamentale della persona che sia espressione di valori
garantiti dalla costituzione e dal sistema internazionale di protezione dei diritti umani. La
lesione dev’essere di entità significativa e non irrisoria: occorre che sia tale da superare il
livello di quanto appare ragionevolmente doveroso tollerare e che il pregiudizio che ne deriva
sia serio e non futile.

2. Tutte le specie di danno non patrimoniale alla persona sono unificate in una sola categoria per
evitare duplicazioni risarcitorie, il risarcimento deve coprire integralmente il danno subito dalla
persona.

3. Il danneggiato ha l’onere di provare l’esistenza e la gravità del danno. Può anche farlo
mediante presunzioni.

4. Qualora il danneggiato non riesca a provare il preciso ammontare del danno, questo viene
determinato dal giudice in via equitativa.

L’unitarietà della categoria del danno non patrimoniale però non esclude che al suo interno vi
siano diverse sottospecie di danni ovvero di voci di danno:

1. Danno biologico: è definito dalla giurisprudenza di cassazione come una lesione temporanea
o pertenente della salute e dell’integrità fisica della persona, che dà origine a una patologia
24
 suscettibile di accertamento medico legale. È risarcito in modo eguale per tutti. Il suo
ammontare varia solo con il variare della gravità della lesione, ed è calcolato secondo il
sistema dei punti, basato su tabelle medico- legali sui gradi di invalidità. La determinazione
del valore in denaro di ciascun punto di invalidità non è regolato in modo unitario. Qualora si
tratti di lesioni derivanti da incidenti stradali o trattamenti sanitari si applicano le norme del
codice delle assicurazioni private. Invece per le lesioni gravi stabilisce solo alcuni criteri
generali. Per colmare questa lacuna normativa e porre fine alle forti disparità di giudizio tra i
diversi tribunali italiani, la cassazione ha stabilito che di regola il valore di ciascun punto debba
essere determinato applicando le tabelle elaborate dal tribunale di Milano in quando giudicate
più ragionevoli. L’ammontare del risarcimento del danno biologico può essere aumentato in
base a una valutazione equitativa del giudice da farsi caso per caso in modo tale da tener
conto degli altri aspetti di danno che derivano dalla lesione fisica, come la sofferenza
soggettiva ( danno morale) e del danno esistenziale: fino a un massimo del 20% per le lesioni
micropermanenti e del 30% per le lesioni macropermanenti.

2. Danno esistenziale: conseguenza dell’illecito che non ha rilievo patrimoniale ma che modifica
oggettivamente in modo significativo la vita/scelte/progetti/aspirazioni esistenziali del
danneggiato.

3. Danno morale soggettivo: consiste nella sofferenza soggettiva, cioè nel turbamento
psicologico o nel dolore fisico della persona danneggiata; non accertabile oggettivamente.

4. L’inibitoria: insieme con il risarcimento il danneggiato può ottenere dal giudice un’inibitoria, un
provvedimento che ordina al danneggiante di porre fine al comportamento dannoso, se tale
comportamento è in corso; oppure di desisterne, se questo non si è ancora verificato, ma è
ragionevole temere che sia prossimo a verificarsi.

CAP. 6 La successione a causa di morte

- La trasmissibilità dei diritti e degli obblighi:
La morte non estingue tutti i diritti e doveri facenti capo al defunto. Alcuni di questi si estinguono,
altri invece si trasferiscono ai suoi successori a causa di morte che ne diventano così titolari.

Sono trasmissibili ai successori la proprietà e gli altri diritti a contenuto patrimoniale.

Anche gli obblighi a contenuto patrimoniale sono in generale trasmissibili ai successori: alla morte
del debitore di un’obbligazione, diventa debitore il suo successore, in sua sostituzione.

Tuttavia vi sono alcuni diritti e obblighi a contenuto patrimoniale che si estinguono con la morte
del titolare: i diritti e i doveri a contenuto non patrimoniale.

- I diversi tipi di successione:

La scelta delle persone chiamate a succedere al defunto è ispirata a due esigenze in contrasto
potenziale fra loro:

- tutelare i bisogni e le aspettative dei membri della famiglia del defunto ;

- Tutelare quel particolare aspetto dell’autonomia privata che consiste nella libera scelta dei
propri successori da parte di una persona che si realizza mediante il testamento.

Per realizzare la prima esigenza, la legge chiama a succedere i prossimi congiunti del defunto:
successione legittima.

Per realizzare la seconda, la legge attribuisce a ogni persona capace di agire la facoltà di
designare i propri successori e di determinare quale quota del proprio patrimonio sia destinata a
ciascuno di essi, mediante la redazione di un atto scritto detto testamento: successione
testamentaria.

Il conflitto tra le du esigenze viene risolto dalla legge:

- se manca un testamento si fa luogo alla secessione legittima;

- Se vi è un testamento si fa luogo alla successione testamentaria;

- In ogni caso alcune categorie di congiunti hanno diritto di ricevere una porzione de beni del
defunto detta quota legittima o quota di riserva, anche se egli aveva disposto altrimenti nel
testamento o mediante donazioni fatte in vita; l’insieme di regole che indica questo limite
all’autonomia privata prende li nome di successione necessaria/dei legittimari.

Sono capaci di succedere tutti coloro che sono nati o concepiti al tempo dell’apertura della
successione cioè alla morte e che non si trovino in situazioni di indegnità.

- L’eredità e il legato:
La successione è a titolo universale se il successore (erede) riceve l’intera eredità o solo una
quota. Il patrimonio ereditato, si fonde con il patrimonio dell’erede diventando un unico
patrimonio.

25
Il potenziale erede per evitare la fusione dei patrimoni e quindi la responsabilità per i debiti del
defunto oltre il valore di quanto ricevuto in eredità, può accettare con beneficio di inventario, cioè
facendo l’inventario dei beni del defunto prima di prendere possesso dei beni ereditari o entro 3
mesi dal momento in cui ne è entrato in possesso. Qualora fra gli eredi vi sia un minore o un
interdetto, l’accettazione deve sempre essere fatta con beneficio d’inventario.

La successione è a titolo particolare se il successore (legatario) acquista per testamento o per

legge uno o più diritti determinati.

- La rappresentazione:
Sellerete designato non può succedere oppure rinuncia, l’eredità si trasmette ad altri successori
secondo varie modalità, fra le quali la rappresentazione: subentrano in luogo del loro ascendente i
discendenti dei figli e dei fratelli o sorelle del de cuius.

- La successione legittima:
Sono successori legittimi il coniuge, il partner dell’Unione civile. I discendenti, gli ascendenti, gli
altri parenti in linea collaterale fino al 6 grado di parentela, in loro mancanza succede lo stato. Il
coniuge e il partner concorrono con i discendenti, ascendenti fratelli e sorelle: spetta loro 1/2 se
concorrono con un figlio, 1/3 se concorrono con più figli, 2/3 se concorrono con ascendenti e
fratelli e sorelle. In loro mancanza ottengono l’intero patrimonio.

Il coniuge separato senza addebito mantiene gli stessi diritti successoti che aveva prima della
separazione. Il coniuge cui è addebitata la separazione e il coniuge divorziato perdono di diritto d
essere successori legittimi.

I discendenti succedono in parti uguali tra loro e concorrono con il coniuge mentre escludo tutte
le altre categorie di successori.

Gli ascendenti e i fratelli e le sorelle concorrono fra loro e con il coniuge o il partner dell’Unione
civile. Gli altri parenti in linea collaterale fino al 6 gradi di parentela sono esclusi dal coniuge e dai
discendenti, ascendenti e fratelli e sorelle; i parenti di grado più vicino escludono quelli di grado
più lontano, non vi sono distinzioni tra parenti della linea paterna e materna.

In mancanza anche dei parenti di 6 grado, succede lo stato, il quale non può rinunciare e risponde
di tutti i debiti ereditati solo entro il limite del valore dell’eredità ricevuta. I figli nati fuori dal
matrimonio e non riconosciuti hanno diritto a un assegno vitalizio a carico dell’eredità.

- La successione testamentaria:
Con il testamento il de cuius dispone di tutte le proprie sostanze o di parte di esse. Il suo
contenuto principale è dunque patrimoniale: nomina gli eredi e i legatari e stabilisce il contenuto
die loro diritti o quali beni determinati spettano loro. Può contenere disposizioni anche non
patrimoniali. Il testamento è un atto unilaterale e strettamente personale: può essere redatto solo
dal de cuius e non per mezzo di un rappresentante. È revocabile: il testatore ha il diritto di
modificarlo e di revocarlo finché vive.

È un atto formale, rigidamente sottoposto alle forme indicate dalla legge, che sono la forme
olografa e le due forme notarili:

- il testamento segreto è scritto dal testatore, anche con mezzi meccanici, sottoscritto a mano e
poi consegnato al notaio alla presenza di due testimoni; il notaio redige un atto scritto di
ricevimento, datato e sottoscritto da lui stesso, dal testatore e dai testimoni.

- Il testamento pubblico è redatto dal notaio, che mette in forma scritta le dichiarazioni di ultima
volontà che gli vengono fatte oralmente dal testatore alla presenza di due testimoni; l’atto
dev’essere datato e sottoscritto dal notaio e dai testimoni.

Il testamento è nullo se ha un difetto di forma in conseguenza del quale non ne è certa

l’autenticità. L’invalidità può riguardare anche una singola disposizione testamentaria: in tal caso il
testamento è valido ma la disposizione nulla non produce effetti.

- La successione necessaria:
Garantisce ad alcuni membri della famiglia del defunto; i legittimari, il diritto di ricevere una parte
del suo patrimonio anche contro la sua volontà. La restante parte del patrimonio di cui il de cuius
può disporre liberamente è detta quota disponibile.

Non importa in quale forma ogni legittimario riceva la quota di riserva, ciò che conta è che gli
giunga una determinata quota del patrimonio.

Sono legittimari il coniuge e il partner dell’Unione civile i discendenti e gli ascendenti. il coniuge e
il partner dell’Unione civile concorrono con altre categorie di legittimari. Hanno diritto a 1/2
patrimonio se non vi sono figli, altrimenti la quota di legittima è ridotta a 1/3 se vi è un figlio o 1/4
26
se vi sono più figli. Al coniuge e al partner sono sempre riservati l diritto reale di abitazione sulla
casa familiare e di uso di mobili che la corredano.

Il coniuge separato senza addebito a suo carico mantiene sempre gli stessi diritti successori che
aveva prima della separazione, mentre quello separato con addebito a suo carico e quello
divorziato li perdono.

I discendenti concorrono con il coniuge o il partner ed escludo gli ascendenti. La riserva a loro
favore è così regolata: 1/2 del patrimonio se vie un figlio 2/3 se s vi sono più figli.

Gli ascendenti concorrono con il coniuge e il partner e sono esclusi dai discendenti, i più vicini di
grado escludono i più lontani, hanno diritto a 1/3 del patrimonio, ridotto a 1/4 se concorrono con il
coniuge.

Per calcolare il valore della quota legittima e della quota disponibile occorre effettuare la riunione
fittizia di tuti i beni del defunto. Può darsi che il de cuius abbia disposto mediante donazioni o
testamento per un valore che supera la quota disponibile. In questo caso il legittimario può agire
in giudizio per ottenere il valore della quota di riserva che gli spetta, con l’azione di riduzione:
prima si riducono i lasciti testamentari e poi se non è sufficiente si riducono le donazioni.

- Le successioni cosiddette anomale:

vi sono alcuni diritti che sorgono in capo ai familiari di un lavoratore subordinato in seguito alla
morte. Fra questi vi sono il TFR che sono previsti dal datore di lavoro ad alcuni familiari del
defunto. Il loto diritto nasce da rapporto familiare e non dal fato di essere eredi.

- La comunione ereditaria e la divisione:

Se vi sono più eredi, questi si trovano in comunione fra loro. Nel caso in cui un coerede voglia
allineare la sua quota, gli altri coeredi hanno un diritto di prelazione, eventi efficacia reale: se la
quota viene alienata a persone diverse dai coeredi, violando il diritto di prelazione, questi ultimi
hanno il diritto di riscattarla in natura dall’acquirente.

Non si forma la comunione ereditaria se nel testamento il defunto aveva già diviso i suoi beni fra i
coeredi. Gli eredi sono tenuti a pagare i debiti ereditati, ciascuno in proporzione della propria
quota.

La comunione ereditaria se scioglie con la divisione, che dev’essere effettuata in natura, cioè
dividendo i beni ereditari tra i coeredi in proporzione delle rispettive quote. Può essere realizzata
mediante un contatto o mediante una sentenza, su richiesta dei coeredi (anche solo uno).

- Il divieto dei patti successori e il patto di famiglia:

Il patto di famiglia, che ha lo scopo di permettere all’imprenditore di traferire la propria attività
economica condì effetto dopo la morte, a favore di uno o più dei suoi discendenti, scelti da lui,
con esclusione degli altri.

Il patto di famiglia è un contratto stipulato fra il de cuius e i suoi legittimari, redatto in forma di atto
pubblico. È necessario che vi partecipino tutti coloro che sarebbero stati suoi legittimari. Regola la
successione nell’attività economica in modo definitivo: le parti non possono più modificarlo, salvo
accordo unanime.

Al momento della morte i discendenti prescelti subentrano nell’esercizio dell’attività economica,

mentre gli altri legittimari hanno diritto di ricevere, a carico dei primi, una somma di denaro
corrispondente al valore della loro quota di riserva.

CAP. 7 Il diritto di famiglia e le sue fonti:

- il contenuto:
Il diritto di famiglia è il settore del diritto privato che contiene la disciplina dei rapporti giuridici
reciproci fra le persone appartenenti alla stessa famiglia. Secondo la tradizione:

Prima: la funzione del diritto di famiglia era quella di dare regolazione giuridica alla nascita, al
matrimonio e al complesso di vari rapporti giuridici, personali ed economici che derivano dalla
parentela, dalla filiazione, parentela. Successivamente il legame fra la nascita e il matrimonio si è
molto allentato, oggi la nascita è considerata lecita sul piano morale, anche se fuori dal
matrimonio; correlativamente il diritto ha iniziato a regolare i rapporti interpersonali derivati dal
solo fatto di vivere insieme sotto lo steso tetto ( convivenza di fatto).

Oggi la disciplina giuridica della famiglia è data da norme scritte. Al contrario in altri popoli la
regolazione giuridica della nascita e del matrimonio aveva un carattere sacrale. La sacralità della
disciplina giuridica della famiglia era un fenomeno consueto e diffuso nel mondo; è tutt’ora diffuso
anche se in misura ridotta.

27
Il fenomeno caratteristico del nostro tempo è quello opposto: la statizzazione e la contestuale
desacralizzazione della disciplina giuridica della nascita e del matrimonio. Questa vicenda si è
realizzata nel 19 secolo ed è caratteristica dell’Europa. Tali principi costituiscono il fondamento
originario di molte regole in tema di rapporti familiari e affettivo- sessuali.

- La nozione di famiglia fra società e diritto:

Occorre liberarsi della nozione secondo cui la famiglia è sempre esistita. quest’affermazione
potrebbe forse essere vera solo se per famiglia si intendesse soltanto un gruppo sociale il cui
fattore di coesione consiste unicamente nella procreazione della specie.

Se è impossibile elaborare un sonettò generale onnicomprensivo di famiglia è invece possibile

cogliere i principali tratti caratterizzanti del gruppo sociale chiamato famiglia nella società di
matrice europea.

Si tratta di un gruppo sociale ristretto, comunemente designato come “nucleare, caratterizzato da

una convivenza sotto lo stesso tetto e dalla condivisione gratuita dell’uso dei beni strumentali
necessari per la vita familiare. Ne fa parte anzitutto una coppia, formata da persone adulte unitesi
per scelta, legati da una relazione affettiva. Spesso tale scelta è manifestata con un atto formale
pubblico avente rilievo giuridico, il matrimonio. Ne fanno poi parte gli eventuali figli e in alcuni casi
anche uno o più ascendenti o altri parenti stretti.

Nella società contemporanea accanto alla famiglia nucleare si presentano tipi di famiglia di
diversa composizione. vi è la famiglia monoparentale (un solo genitore con figli), la famiglia
ricomposta ( risultato di una nuova coppia).

Nel linguaggio dell’economia vi è anche la famiglia detta unipersonale, composta da una sola
persona: mancando le relazioni interpersonali il diritto la prende in considerazione solo nei
rapporti tra la pubblica amministrazione e il singolo.

Nel linguaggio del diritto si usa la locuzione di famiglia allargata, per indicare un gruppo di
persone legati fra loro da vincoli di parentela/affinità che di solito non convivono o condividono i
beni strumentali per la vita familiare; i loro rapporti presentano caratteristiche variabili diversi da
quelli che cementano la famiglia. I rapporti fra questi hanno un rilievo giuridico limitato all’obbligo
degli alimenti e alla chiamata alla successione legittima.

I fattori che tengono unita la famiglia di oggi sono nel vincolo di amore reciproco che li lega. Le
relazioni interne alla famiglia hanno oggi un carattere fortemente comunitario e solidaristico. Le
regole morali e sociali che governano la famiglia sono improntate allo spirito del dono piuttosto
che a quello dello scambio. La gratuità connota i rapporti quanto più solidi e profondi sono i
vincoli affettivi all’interno della famiglia. A differenza del passato la famiglia contemporanea non
può essere configurata come una sorta di persona giuridica a struttura istituzionale.

- I principi costituzionali ed europei del diritto di famiglia:

Oggi le norme della costituzione italiana sui diritti fondamentali della persona devono essere
integrate con quelle della convenzione dei diritti fondamentali dell’UE e con quella della
convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU)
secondo il significato attribuito a queste dalla sentenza della corte europea dei diritti dell’uomo
(CtEDU). La peculiarità della CEDU è data dall’esistenza di questa corte: organo giudiziario
permanente che permette di vigilare in modo efficace sul rispetto delle norme da parte degli stati
contraenti. L’insieme dei principi in materia di diritti fondamentali della persona, in seguito
all’entrata in vigore del carta di Nizza deve essere considerato unitario e inscindibile.

- L’evoluzione del diritto familiare nella giurisprudenza della corte costituzionale della
CtEDU:
La cote costituzionale ha un ruolo propulsivo di primaria importanza nell’evoluzione del diritto di
famiglia. L’andamento della giurisprudenza in materia mette in evidenza che il suo ruolo diventa
tanto più importante tanto più ampia è la discrepanza tra il contenuto dei testi normativi e dei
valori più accettati nella società e le esigenze più sentite, entrambe in evoluzione.

- I principi fondamentali europei del diritto familiare:

1. La CEDU: confine tre norme di grande importanza: l’art. 8, il 12 e il 14. Data la loro generalità il
loro contenuto può essere descritto solo riscorrendo alle interpretazioni della CtEDU.

L’art. 8 stabilisce al c. 1 che “ogni persona ha diritto al rispetto della vita privata e familiare, del
proprio domicilio e della propria corrispondenza”. Fra i principi che contiene quelli riguardanti il
diritto di famiglia sono: la protezione della vita familiare e la protezione di quegli aspetti della vita

28
privata che incidono sull’identità della persona e che ne disegnano le caratteristiche individuali più
significative tra le qual ha un’importanza speciale l’appartenenza ad una famiglia.

L’art 8 indica al c. 2 i confini di questi diritti; le condizioni in presenza delle quali l’autorità pubblica
può legittimamente adottare misure che interferiscano nella vita familiare e privata:

- devono essere previste dalla legge:in modo chiaro e analitico.

- Devono essere volte ad un fine legittimo, a raggiungere uno degli scopi elencati nella norma
stessa: sicurezza nazionale, pubblica sicurezza, difesa dell’ordine..

- È necessario che siano necessarie in una società democratica per raggiungere quel fine, vi
dev’esser un’adeguato bilanciamento fra l’interesse generale, in nome del quale opera il limite,
e gli interessi delle persone il cui diritto viene limitato.

Nel valutare la necessarietà e la proporzionalità di ogni misura rispetto allo scopo, la corte tiene
conto sia del consenso fra gli stati, sia del margine di apprezzamento che ogni stato conserva
cioè del grado di autonomia di cui dispone nel legiferare sulle materie nelle quali si applicano i
principi della giurisprudenza e della CtEDU. Il rapporto tar il consenso e il margine di
apprezzamento è di proporzionalità inversa.

L’art 12 garantisce a ogni uomo e donna il diritto di sposarsi e di fondare una famiglia, secondo le
leggi nazionali che regolano il matrimonio.

l’art. 14 stabilisce in linea di principio il divieto di discriminazione nel godimento dei diritti garantiti
dalla convenzione. Negli ultimi anni la CtEDU si è pronunciata riguardo alle discriminazioni basate
sul sesso e sull’orientamento sessuale. Le obbligazioni che gravano sugli stati in materia di vita
privata e matrimonio sono di 2 tipi:

1. Le obbligazioni negative: dover evitare le ingerenze ingiustificate nella vita privata e familiare,
l’imposizione di limiti irragionevoli al matrimonio e le discriminazioni nel godimento dei diritti.

2. Le obbligazioni positive: dovere di attivarsi affinché ogni persona possa effettivamente godere
dei diritti proclamati dalla convenzione.

La CtEDUè molto importante per le questioni di adeguatezza delle misure di sostegno poste
dall’autorità pubblica per evitare mantenete il nucleo familiare unito; la possibilità di
frequentazione reciproca fra genitori e figli in seguito alla scissione del nucleo familiare.

2. La carta dei diritti fondamentali dell’unione europea ( Nizza): la carta di Nizza contiene molte
norme riguardanti il diritto di famiglia alcune delle quali riprendono le norme della CEDU.

L’art 7 garantisce il rispetto alla vita privata e familiare, l’art 9 garantisce il diritto di sposarsi e il
diritto di costruire una famiglia ( questi sono considerati come diversi). L’art 21 contiene un divieto
generale alle discriminazioni (più ampio della CEDU). L’art 24 stabilisce al comma 1 ch ei minori
hanno diritto alla protezione e alle cure necessarie per il loro benessere e devono poter esprimere
liberamente la propria opinione; al comma 2 stabilisce che il superiore interesse del minore deve
essere considerato preminente ; comma 3 attribuisce al minore il diritto di intrattenere
regolarmente relazioni personali e contatti diretti con i due genitori.

L’art 25 stabilisce che le persone anziane hanno il diritto di condurre una vita dignitosa e
indipendente e di partecipare alla vita sociale e culturale.

L’art 26 garantisce che le persone disabili possano beneficiare di misure intese a garantire
l’autonomia, l’inserimento sociale e professionale e la partecipazione alla vita comunitaria.

- Il diritto familiare nella costituzione italiana:

La costituzione italiana dedica molta attenzione ai principi di fondo della disciplina giuridica della
famiglia.

L’art 29 c. 1 la definisce come una società naturale fondata sul matrimonio.

Società naturale: la famiglia è formata dalle persone spontaneamente e non è creata dallo stato
che quindi non può imporle in modo autoritario delle finalità. Il diritto deve considerare la famiglia
le entità che nella realtà sociale vengono considerate come tali.

Il riferimento al matrimonio come fondante della famiglia appare oggi svuotato, basta guardare la
giurisprudenza della CtEDU sul diritto al rispetto della vita familiare per constatare che questa è
tutelata in modo indipendente dal suo fondamento matrimoniale. Altrettanto emergente è l’art 9
della carta di Nizza che distingue il diritto di spostarsi da quello di costruire una famiglia,
legittimando la famiglia non fondata sul matrimonio.

L’art 29 c.2 cost proclama il principio uguaglianza morale e giuridica dei componenti della coppia
sia in quanto coniugi sia in quanto genitori, come articolazione del principio di eguaglianza senza
distinzione di sesso. Le sole disuguaglianze tutt’ora esistenti in nome dell’unità familiare
riguardano il cognome, la trasmissione ai figli del solo cognome paterno, la CtEDU ha condannato
l’italia, inoltre la corte costituzionale ha stabilito che i genitori , se d’accordo, possono attribuire al
29
neonato anche il cognome materno. Ciononostante il legislatore non ha ancora avuto la capacità
di intervenire.

L’art 30 cost. Detta I principi fondamentali dei rapporti fra i figli, i loro genitori e i parenti. I genitori
hanno il diritto e il dovere di mantenere, educare e istruire i figli senza distinguere tra quelli natii
dentro o fuori dal matrimonio. I genitori hanno solo il dovere ma anche il diritto: la costituzione
intende garantire loro il diritto di indirizzare a modo proprio l’educazione dei figli senza sottostare
a indirizzi dell’autorità pubblica. Poi, secondo la giurisprudenza della CtEDU i genitori hanno il
diritto di condurre insieme con i propri figli una vita familiare connotata dall’intimità della relazione,
nella quale l’autorità può inserirsi solo per gravi motivi.

In caso di loro incapacità la legge deve provvedere affinché altre persone li sostituiscano dello
svolgimento dei loro compiti data da una grave inadeguatezza.

Il c. 3 dell’art 30 riguarda il rapporto tra i figli e la rete parentale dei loro genitori: stabilisce il
principio di eguaglianza tra i figli nati dentro e fuori dal matrimonio ma gli impone il limite dei diritti
dei membri della famiglia legittima, questo limite, ora superato, ha dato a lungo il fondamento
costituzione alle regole sulla successione legittima, successivamente la legge ha cancellato
questa differenza lasciando così il limite costituzionale vuoti di contenuto in coerenza con il
principio generale di non discriminazione iscritto nella carta di Nizza e nella CEDU.

La costituzione attribuisce allo stato il dovere di proteggere la famiglia. Ciò si realizza anzitutto in
negativo cioè evitando intromissioni dei pubblici poteri nella vita familiare. Questo però si realizza
anche in senso positivo ossia garantendo la libera esplicazione della persona umana nelle
formazioni intermedie.

- La nozione giuridica di famiglia nel diritto europeo:

Una nozione generale e unitaria di famiglia si trova nel diritto europeo, nelle sentenze CtEDU
intera di rispetto alla vita familiare: proteggere la vita familiare presuppone che vi sia un’entità
qualificata famiglia. Alla base la corte pone sempre i fatti, cioè le relazioni interpersonali affettive
ed esistenziali nella loro concretezza: considera quindi come famiglia i gruppi di persone legate da
quei tipi di vincoli affettivi intimi che abitualmente sono qualificati come familiari.

La CEDU e la corte non considerano il matrimonio come elemento fondante del gruppo familiare,
a differenza della costituzione che lo indica come fondamento della famiglia. Il dato di fatto della
relazione affettiva qualificata secondo il comune sentire come familiare , tuttavia non è comunque
sufficiente: occorre che sia accompagnato da altri elementi, diversi secondo il tipo di relazione
familiare.

1. La relazione di coppia: affinché sia considerata famiglia è necessario che sia connotata
dall’intimità affettiva e sessuale, con una stabile condivisione della vita, per lo più
accompagnata dalla messa a disposizione reciproca e gratuita dei beni strumentali necessari
per la vita familiare e dalla convivenza nella stessa casa di abitazione. Il fatto materiale della
convivenza della convivenza di solito è posto come importantissimo quanto segno
inequivocabile sia dell’intimità sia della sua stabilità. I vincoli giuridici formali non sono
necessari per indicare l’esistenza di una famiglia, inoltre gli stati hanno l’obbligazione positiva
di garantire alle coppie omosessuali il riconoscimento giuridico della loro unione.

2. La relazione dei figli con i genitori e con altri parenti stretti: anche qui non è necessario che
esista nei fati una relazione affettiva profonda, bisogna però tenere conto che questa relazione
è di necessità, cioè non può essere sciolta per semplice volontà delle parti. Al giurisprudenza
della corte attribuisce molta importanza al fatto della convivenza, ma non la ritiene necessaria,
ma deve essere accompagnata da almeno uno di questi fattori: rapporto giuridico di filiazione,
rapporto di filiazione genetico, provvedimento dell’autorità. La relazione tra genitori e figli
adottivi è considerata alla stregua di quella tra genitori e figli biologici. Sono protetti comme
vita familiare anche altri rapporti di parentela purché nei fatti vi sia una relazione affettiva
rilevante.

- Le leggi e i decreti legislativi:

Dal 1942 ad oggi il primo libro del codice civile ha subito molte modifiche, ala maggior parte delle
quali è frutto della legge del 1975 di riforma organica del diritto di famiglia.

La riforma del 1975 si inserisce in inserisce in un ampio movimento riformatore del diritto
familiare. Le leggi frutto di questo movimento sono fondati sugli stessi principi ossia quelli
elaborati dal pensiero illuminista sulla famiglia, improntati a uguaglianza, libertà e individualismo.
Le idee illuministe dopo una lunga parentesi durata per tutto l’800 e metà del 900 negli ultimi
decenni hanno trovato riscontro nella realtà dei rapporti sociali e si sono radicate in profondità.

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1. Leggi di riforma successive al 1975 inseriti nel codice civile: fra le successive leggi riguardanti
il diritto di famiglia le principali riguardano: - le misure contro la violenza familiare ,
l’amministrazione di sostegno, l’affidamento condiviso dei figli, la riforma del diritto della
filiazione.

2. Le leggi di riforma non inserite nel codice civile: il divorzio, l’interruzione volontaria di
gravidanza, l’adozione, il matrimonio concordatario, il diritto internazionale privato,
l’assistenza sociale, la procreazione mediamente assistita, la riforma della separazione e del
divorzio, l’unione civile, le conseguenze di diritto della convivenza di fatto.

Le riforme legislative del ultimi anni hanno il lodevole intendo di rispondere alle esigenze sociali
che si manifestano in modo appariscente, anche se sono ancora lontane dall’esprimere con
chiarezza e coerenza un disegno di politica del diritto organico.

- I regolamenti:
I regolamenti emanati dal potere esecutivo hanno la funzione di dettare norme a volte necessarie
per completare le leggi in vista della loro applicazione. In materia familiare ha molta importanza
l’ordinamento dello stato civile che disciplina i registri/atti dello stato civile. Possono dettare
anche regole sul funzionamento di uffici pubblici.

- I regolamenti dell’unione europea e la libera circolazione all’interno dell’unione:

La materia del diritto familiare non rientra fra quelle che i trattati dell’UE attribuiscono alla sua
competenza. Qualche decenni fa, negli anni in cui ha avuto origine il processo dell’unità europea,
era incontrastata l’idea che riteneva il diritto familiare legato ai fattori culturali, morali, sociali e
religiosi. Tale idea è ancora diffusa ma vi sono due fattori che stanno determinando la crisi di
questa idea.

Il primo: crescente mobilità fra i diversi paesi d’Europa, garantita dal principio di libera
circolazione delle persone. Ne derivano due fenomeni sociali:famiglie composte da peste di
diversa nazionalità e quel di famiglie che risiedono stabilmente in un altro paese.

Il secondo: conseguenza dell’attività della corte europea dei diritti dell’uomo: la sua
giurisprudenza va affermando un insieme di principi comuni che tutti i paesi dell’UE sono chiamati
a rispettare.

L’ UE recependo questa evoluzione, ha iniziato a introdurre norme comuni del diritto familiare
seppure solo con il reciproco riconoscimento de provvedimenti giudiziari in materia di divorzio,
separazione e responsabilità genitoriale. Tali norme sono contenute nei regolamenti:

- Regolamento CE 2201/2003: materi matrimoniale e di responsabilità genitoriale;

- Regolamento CE 4/2009: materia di obbligazioni alimentari;

- Regolamento CE 1259/2010: materia di divorzio e separazione.

- Regolamenti UE 1103/ e 1104/2016: regimi patrimoniali tra coniugi e delle unioni registrate.

- le convenzioni internazionali:
Le principali convenzioni che riguardano il diritto di famiglia sono state redatte in sede di consiglio
d’Europa, di Onu e di conferenza di diritto internazionale privato dell’Aja. Alcune di queste
stabiliscono di principi fondamentali cui le legislazioni nazionali sono tenute a uniformarsi, altre
stabiliscono invece regole di diritto internazionale privato che servono a determinare quale sia la
legge applicabile in caso di controversie riguardanti situazioni familiari transazionali:

1. Consiglio d’Europa: il trattato più importante è la convenzione europea per la salvaguardia dei
diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali. Altri trattati importanti soprattutto nel diritto
minorile sono: la convenzione di Lussemburgo, la convenzione di Strasburgo, la convenzione
di Oviedo, la convenzione dell’Aja. Particolare importanza merita la convenzione di Strasburgo
che attribuisce al minore una serie di diritti fondamentali che può far valere in ogni
procedimento amministrativo o giudiziario che lo riguardi. La convenzione stabilisce anche
alcuni principi cui l’autorità giudiziaria deve uniformarsi ( ascoltare il minore, agire con
prontezza..). infine il rappresentante del minore deve fornirgli ogni informazione pertinente.

2. ONU: stabilisce il principio della priorità dell’interesse del minore e che ogni minorenne è
titolare dei diritti fondamentali dell’uomo. Particolare importanza ha avuto sul diritto privato il
diritto del minore di essere ascoltato in ogni procedimento che lo riguarda purché sia capace
di discernimento.

3. Conferenza di diritto internazionale privato dell’Aja: del 1980, 1993, 1996.

- La normativa regionale e locale:

31
La costituzione riserva alla legislazione statale la materia dell’ordinamento civile, mentre la materia
dell’assistenza sociale è riservata alla competenza della legislazione statale solo per quel che
riguarda la determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali
che devono esser garantiti su tutto il territorio nazionale. Ogni regione h ali compito di legiferare
in materia di assistenza sociale nel rispetto dei principi generali indicati dalla legge quadro
generale 328/2000. I comuni, in quanto competenti all’erogazione dei servizi, determinano le
modalità organizzative degli uffici de servizio sociale, le tipologie di interventi.. la legislazione
regionale e la regolamentazione comunale assumono grande importanza nei due settori del diritto
di famiglia che hanno uno stretto legame con il diritto dell’assistenza sociale.

- La giurisprudenza:
Nel campo del diritto familiare svolge la funzione di costante adeguamento delle norme di legge al
mutare dei costumi sociali. È spesso chiamata a svolgere un’altra funzione però patologica:
cercare di porre rimedio alle pecche di chiarezza e precisione tecnico- giuridica, sia di coerenza
sistematica.

- I codici deontologici:
Sono norme d carattere privato, espressione di autonomia collettiva delle professioni protette.
Nell’ambito del diritto di famiglia si ricordano: il codice deontologico dell’assistente sociale,
codice di deontologia medica e il codice deontologico forense.

Sono emanati dagli organi direttivi d cascina organizzazione professionale e vincolano solo i
comportamenti degli iscritti all’albo. Chi le viola nell’esercizio della professione è passibile di
sanzioni professionali, irrogate dagli organi disciplinari dell’organizzazione professionale stessa.
Posso anche avere un rilievo esterno: perché vi fa un rinvio alla norma di legge, altre volte perché i
principi e le regole che stabiliscono valgono come parametri per valutare la diligenza
nell’esercizio della professione e concorrono a chiarire e integrare le indicazioni legislative
generali.

- Il congiunto, la parentela , l’affinità:

Dal matrimonio e dalla generazione nascono vincoli familiari che possono essere di tre
tipi:coniugo, parentela, affinità.

Coniugo: rapporto traduce persone unite in matrimonio tra loro. Ai coniugi sono assimilati i
componenti di un’unione civile, destinata alle coppie dello stesso sesso.

Parentela: rapporto tra tutte le persone che discendono per generazione da una stessa persona,
detta stirpe comune.

Affinità: rapporto tra una persona e i parenti del suo coniuge. Il rapporto di affinità sorge solo con
il matrimonio ma non con l’unione civile.

La parentela può esser in linea diretta o i linea collaterale: sono parenti in linea diretta coloro i
quali discendono gli uni dagli altri, sono parenti in linea collaterale coloro che pur non
discendendo gli uni dagli altri discendono da una stirpe comune.

Anche l’affinità può essere in linea diretta o collaterale: in linea diretta sono i parenti del proprio
coniuge, in linea collaterale i parenti in linea collaterale del proprio coniuge. La parentela e l’affinità
si misurano in gradi, a ogni generazione corrisponde un grado.

Non esiste alcun grado giuridico familiare tra una persona e il coniuge di un suo affine. Le
conseguenze giuridiche della parentela al di fuori del nucleo familiare più stretto solo limitate. Nel
campo del diritto civile i casi principali sono la successione legittima e quella dei legittimari,
l’obbligo di fornire alimenti, gli impedimenti al matrimonio e all’unione civile, la partecipazione alla
procedura giudiziaria per dichiarare lo stato di adattabilità.

Le conseguenze giuridiche dell’affinità sono ancora più limitate: rilevano solo per l’obbligo degli
alimenti e come impedimenti al matrimonio e all’unione civile.

- Lo stato civile e l’anagrafe:

Gli uffici dello stato civile e dell’anagrafe sono uffici pubblici che hanno sede presso ogni comune.

1. Lo stato civile: lo stato civile di ogni persona e le sue modificazioni risultano dagli atti dello
stato civile: sono documenti pubblici informatizzati, conservati negli archivi dello stato civile,
tenuti in ogni comune a cura dell’ufficio di stato civile ( funzione svolta dal sindaco o da un
delegato). Nei registri dello stato civile sono iscritti i dati fondamentali che riguardano lo stato
di una persona. Devono poi esservi annotati tutti i provvedimenti giudiziarie modificano
elementi dello stat della persona. Gli atti sono formati da un pubblico funzionario, l’ufficiale di

32
 stato civile. Il loro contenuto si presume corrisponda al vero, salvo ne venga mostrata la
falsità. Gli atti dello stato civile hanno funzione probatoria fondamentale.

2. L’anagrafe: altra cosa è il registro dell’anagrafe della popolazione residente, indica il luogo in
cui ogni persona ha residenza. Il contenuto del registro anagrafico si presume corrisponda al
vero. Dal registro anagrafico compare anche la composizione del nucleo familiare convivente .
La registrazione anagrafica ha grande importanza soprattutto nel campo del diritto sociale
della famiglia, in particolare al fine di determinare l’ISEE.

CAP. 9 Il matrimonio e l’unione civile

- La regolazione legale del rapporto di coppia:
Secondo la tradizione europea, di matrice cristiana, il rapporto di coppia poteva ottenere un
riconoscimento legale solo con il matrimonio, il quale, era oggetto di regolazione morale e
giuridica ben determinata, in cui lo spazio lasciato all’autodeterminazione delle parti era minimo.
Questa costruzione entra in crisi a partire dal 20 secolo, come effetto di una pluralità di effetti
culturali e morali. Una delle conseguenze più rilevanti di tale crisi è la progressiva dissociazione
tra procreazione e matrimonio e tra procreazione e sessualità. Questo secondo fattore è oggi
largamente accettato sul piano etico che la sessualità possa anche non essere finalizzata a
procreare, come anche il fatto che la procreazione possa avvenire senza la sessualità, tramite la
procreazione mediamente assistita (PMA).

Su queste trasformazioni si è inserito un altro elemento, il principio di uguaglianza formale che

rende sempre meno accettabile la presenza di discriminazioni prive di un fondamento. Ciò ha
aperto la strada all’accettazione sociale delle coppie omosessuali permettendo così dapprima che
tali unioni fossero considerate come una famiglia e poi che ottenessero un riconoscimento
pubblico nella società ammettendole al matrimoni o ad altro istituto analogo.

- Il riconoscimento legale delle unioni fra persone dello stesso sesso:

Fino ala fine degli anni ’80 nessun paese europeo garantiva un riconoscimento formale delle
coppie conviventi dello stesso sesso né si permetteva loro di contrarre in matrimonio.
Successivamente, non solo ogni sanzione penale è caduta ma la maggior parte dei paesi ha
riconosciuto loro la possibilità di dare una veste formale alla loro convivenza.

Nella prima fase di questa evoluzione alcuni paesi hanno introdotto per legge un tipo di unione
costituita con una dichiarazione fatta davanti ad un’autorità pubblica, simile al matrimonio. A
partire dal 2000 questa evoluzione si è molto accelerata. Nei paesi europei la situazione è:

1. Matrimonio: in alcuni paesi le coppie gay sono ammesse.

2. Unione registrata: in molti paesi producono un effetto simile al matrimonio (diritti/doveri).

3. Nessun riconoscimento: paesi che non riconoscono le unioni gay: Bulgaria, Lettonia, Lituania..
la giurisprudenza della CtEDU ha dato un forte impulso all’evoluzione che ha portato al
riconoscimento pubblico dell’unione delle persone dello stesso sesso, stabilendo i seguenti
principi:

- la convivenza di tali coppie merita la qualifica di vita familiare.

- Gli stati hanno l’obbligazione positiva di proteggere la loro vita familiare e di garantire una forma
di riconoscimento pubblico che ricalchi il modello matrimoniale.

- Gli stati non hanno l’obbligazione positiva di ammettere al matrimonio le coppie dello stesso
sesso.

- Se scelgono di non ammettere al matrimonio gli stati devono regolare la loro unione
prevedendo diritti e doveri reciproci simili a quelli del matrimonio.

- In caso di mutamento di sesso di un coniuge, gli stati possono imporre la trasformazione del
diritto di matrimonio in unione registrata solo se le differenze tra matrimonio e unione registrata
sono molto ristrette.

La costituzione mantiene dunque la possibilità di distinguere tra matrimonio e unione civile.

Mentre l’introduzione della seconda nel diritto degli stati corrisponde a una loro obbligazione
positiva, l’eventuale estensione del matrimonio alle coppie omosessuali è lascia alla scelta degli
stati.

- La vicenda Italiana:
Se negli anni ’90 era diffusa l’opinione contraria a ogni riconoscimento delle unioni omosessuali,
le cose sono cambiate nell’ultimo decennio così come anche l’opinione ora a favore. Sul piano
giuridico una forte spinta è venuta dalla CtEDU. La vicenda si è conclusa con la legge 76/2016:
introduce l’unione civile.

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Il sistema vigente è il seguente: possono accedere al matrimonio solo le coppie di sesso diverso,
mentre all’unione civile possono accedere solo le coppie di persone dello steso sesso.

- Il sistema del diritto matrimoniale italiano:

Nei territori che formano lo stato italiano per secoli il matrimonio è stato regolato dal diritto
canonico e sottoposto alla giurisdizione dei tribunali ecclesiastici. Il rivolgimento radicale ha avuto
luogo con la rivoluzione e il codice napoleonico, principale modello di riferimento: ha affermato
l’autonomia dello stato dalla chiesa, ha creato il matrimonio civile.

Il modello napoleonico del matrimonio civile è stato accolto in Italia nel primo codice civile unitario
lasciando ferma la libertà di contrarre anche in matrimonio religioso. Quest’ultimo ha continuato
ad essere considerato nella società come il “vero”matrimonio, mettere quello civile era visto come
una pratica burocratica.

Il sistema matrimoniale italiano è stato costruito a partire dal 19 secolo ed è rimasto tale fino al
1929, anno in cui venne firmato il concordato fra lo stato italiano e la chiesa. In forza del
concordato, l’italia è divenuto uno dei pochi paesi in cui i matrimoni religiosi possono produrre
effetti anche nell’ordinamento giuridico.

Il sistema di diritto matrimoniale italiano si caratterizza per la coesistenza di due tipi di

matrimonio: quello civile e quello concordatario ( cattolico), al matrimonio civile si applica il diritto
civile, a quello concordatario si applica il diritto canonico. Gli effetti nell’ordinamento e le regole in
materia di separazione e di divorzio sono invece identiche: si applica il diritto civile a entrambi.

- Il matrimonio civile, i requisiti per contare in matrimonio:

Posso contrarre in matrimonio due persone di sesso diverso, capaci di intendere e di volere, o
interdette per infermità mentale, maggiorenni fra le ali non sussistano degli impedimenti indicati
dalla legge. Il loro consenso dev’essere effettivo e consapevole.

Il codice civile non stabilisce in modo espresso e generale che il matrimonio debba essere
eterosessuale ma per secoli è stato considerato ovvio.

Gli impedimenti al matrimonio civile: mancanza dello stato libero, rapporto di parentela /affinità , il
delitto, la donna può contrare in matrimonio solo dopo trascorsi i 300 giorni dallo scioglimento o
annullamento del precedente.

- Il matrimonio del minorenne:

Il minorenne che abbia compiuto i 16 anni può contrarre in matrimonio qualora sia autorizzato dal
tribunale per i minorenni. L’eventuale consenso/divieto dei genitori non ha valore decisivo. Il
tribunale concede la concessione se il minore è maturo e se sussistono gravi motivi che rendono
ragionevole il matrimonio. La circostanza nella quale il giudice è chiamato più frequentemente a
decidere è quella della gravidanza di un minorenne: se si tratta dell’unico motivo addotto, il
diniego è frequente. Il matrimonio è invece autorizzato se ricorre un’insieme di circostanze molto
gravi. La facoltà di chiedere al tribunale per i minorenni l’autorizzazione spetta unicamente al
minore interessato. Il giudice deve ascoltare il minore, il pm i genitori e ogni altra persona ritenga
utile. Il parere dei genitori non è vincolante. Può chiedere una relazione psico-sociale ai servizi. La
decisione è presa con decreto, reclamabile alla corte d’appello.

In seguito del matrimonio il minorenne diventa emancipato: acquista una capacità di agire
limitata agli atti di ordinaria amministrazione mentre per gli atti di straordinaria amministrazione
occorre anche il consenso del suo curatore, nominato dal giudice tutelare.

- La pubblicazione e la celebrazione:
La celebrazione del matrimonio deve essere preceduta dalla pubblicazione, che consiste
nell’affissione all’albo del comune di ciascuno, per almeno 8 giorni, dal quale risulta la loro
intenzione.

La pubblicazione è richiesta dalla coppia ed eseguita dall’ufficiale di stato civile, che la rifiuta nel
caso si verifichi un impedimento. La funzione della pubblicazione è oggi ridotta: consente
all’ufficiale di stato civile di controllare che non vi siano impedimenti. La mancanza della
pubblicazione non incide sulla validità del matrimonio ma l’ufficiale di stato civile subisce una
sanzione amministrativa se ciononostante lo celebra. Il matrimonio è celebrato pubblicamente
nella sede del comune o in latro luogo destinato dal comune, alla presenza di due testimoni. I
singoli dichiara la propria volontà all’ufficiale di stato civile. Questo redige poi l’atto di matrimonio ,
nel quale può essere inserita la scelta del regime patrimoniale di separazione dei beni. L’atto di
matrimonio deve essere iscritto nei registri dello stato civile.

- Il matrimonio concordatario:
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Secondo il dritto canonico, il matrimonio religioso cattolico è un contratto e un sacramento. È
fondato sul consenso della coppia prestato in piena libertà.

I singoli che desiderino contrarre un matrimonio religioso devono essere in possesso tanto dei
requisiti previsti dal diritto canonico quanto quelli previsti dal diritto italiano. Se quest’ultimo
manca, il matrimonio religioso può essere celebrato ugualmente ma non può essere trascritto e
non può avere effetti civili. La pubblicazione dev’essere fatta sia secondo le regole del diritto
canonico sia quelle del diritto civile. La celebrazione è anzitutto un rito religioso, è pubblica e si
svolge alla presenza di un sacerdote e di due testimoni, la dichiarazione è fatta personalmente.

L’atto di matrimonio è redatto dal sacerdote celebrante. Dev’essere trascritto nei registri dello
stato civile, si stratta di una pubblicità costitutiva: senza trascrizione non produce effetti civili.

- Il matrimonio dell’italiano all’estero e dello straniero in Italia:

Il cittadino italiano può contrarre matrimonio civile all’estero. È soggetto alle stesse regole cui
sarebbe soggetto in Italia, ma la pubblicazione può essere omessa. L’altro sposo se straniero può
contrarre in matrimonio se si trova nelle condizioni richieste a tal fine dalla sua legge nazionale.

Il matrimonio può essere celebrato secondo le regole del paese in cui avviene e davanti alle sue
autorità, oppure secondo le regole italiane davanti all’autorità italiana. L’autorità trasmette l’atto di
matrimonio all’ufficiale di stato civile italiano per la trascrizione. I matrimoni celebrati all’estero tra
persone dello stesso sesso possono essere trascritti sui registri dello stato civile Italiano come
unioni civili. Il cittadino straniero può contrarre in matrimonio in Italia secondo le regole del paese
di cui è cittadino e davanti alla sua autorità diplomatica, oppure secondo le regole italiane ( deve
avere i requisiti previsti dal diritto italiano). Deve poi ottenere un nulla osta dall’autorità
competente del suo paese. In mancanza può essere autorizzato per decisione del tribunale,
purché il rifiuto si affondato su motivi che contrastano con l’ordine pubblico italiano.

- L’unione civile:
È stata introdotta dalla legge 77/2016 per dare un riconoscimento legale all’unione delle coppie
dello stesso sesso. I requisiti per costituirla sono identici a quelli per il matrimonio salvo i
seguenti: le parti devono essere maggiorenni e non devono essere legate con un’altra persona
neppure da un’unione civile. Non son previste le pubblicazioni: gli impedimenti sono verificati al
momento della richiesta della celebrazione.

Le regole sulla celebrazione e sull’iscrizione nei registri dello stato civile sono analoghe a quelle
per il matrimonio.

La somiglianza dell’unione civile al matrimoni è rafforzata dal c 20: stabilisce che si applicano
anche alle parti dell’unione civile le norme che fanno riferimento al matrimonio o contengono le
parole coniuge, marito, moglie o equivalenti. Son estesi alle parti dell’unione civile i trattamenti
assistenziali e quelli previdenziali previsti per i coniugi.

Ci sono due eccezioni alla regola generale che estende all’unione civile le norme che fanno
riferimento al matrimonio o ai coniugi: non si applicano le norme sull’adozione né quelle del
codice civile che non sono richiamate dalla legge stessa. Fra le norme non richiamate l’art. 78:
l’unione civile non fa sorgere il rapporto di affinità. fra le norme anche quelle sulla successione a
causa di morte e quelle sul regime patrimoniale della famiglia.

- I diritti e gli obblighi personali nascenti dal matrimonio:

Per effetto del matrimoni sorge tra i coniugi un insieme di diritti e di doveri reciproci di carattere
personale. Legato al principio di uguaglianza è il principio che stabilisce come metodo generale di
governo della famiglia quello dell’accordo fra i coniugi; si prevede che questi determinino fai
comune accordo l’indirizzo della vita familiare e la residenza della famiglia, tenendo conto delle
esigenze e proprie e della famiglia.

L’accordo è un’intesa globale su tutti gli aspetti che abbiano rilievo significativo per la vita dei
coniugi.

In caso di disaccordo duraturo è preciso che ciascun coniuge possa richiedere l’intervento del
tribunale ordinario ( possibilità disapplicata). Ciascuno dei coniugi ha la facoltà di dare attuazione
alle regole concordate: fedeltà, assistenza morale e materiale, collaborazione, coabitazione e
contribuzione ai bisogni della famiglia, in proporzione alle capacità di ciascuno. Queste hanno
due funzioni: sia quello di enunciare alcune delle principali caratteristiche tipiche del rapporto
coniugale (solidarietà e gratuità); sia quello di indicare che le parti sono obbligate a rispettare tali
valori e viverli nel quotidiano.

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La fedeltà in particolare modo non indica più il semplice dovere di astensione dai rapporti sessuali
con terzi, ma ha un significato più ampio, esprime una caratteristica fondamentale del rapporto,
cioè la più completa intimità di vita tra due persone connotata dalla massima fedeltà e sincerità.

L’obbligo di contribuzione ha preso il posto dell’obbligo del marito di mantenere la moglie. Il

passaggio è una delle conseguenze del passaggio al regime monarchico a quello diarchico. La
sanzione per la violazione dei doveri nascenti dal matrimonio si manifesta in caso di separazione
giudiziale addebitata, privando il coniuge che ha violato i doveri coniugali del diritto di percepire
un assegno di mantenimento e facendogli perdere la qualità di successore legittimo. Le condotte
del coniuge che siano causa di pregiudizio all’integrità dell’altro e quelle che costituiscono
violazioni dei diritti fondamentali della persona sono anche sanzionate tramite gli ordini di
protezione e il risarcimento del danno per fatto illecito. Ma queste sanzione vengono applicate
anche alle persone non legate tra loro in matrimonio e che non sono quindi una conseguenza
effettiva delle violazioni dei doveri matrimoniali. L’adempimento dei doveri matrimoniali è
sanzionato anche nel codice penale: il coniuge che vi si sottrae commette il reato di violazione
degli obblighi di assistenza familiare, punito con una multa o con la reclusione fino ad un anno. I
doveri coniugali sono qualificati come inderogabili nonostante ogni diverso accordo delle parti. La
moglie ha il diritto di utilizzare il cognome del marito posponendolo al proprio. Il suo resta
comunque l’unico che ha valore legale per la sua identificazione.

- I diritti e gli obblighi personali nascenti dall’unione civile:

I diritti e i doveri reciproci che nascono dall’unione civile sono ricalcati da quelli del matrimonio,
con alcune eccezioni.

Il c.11 legge 76/2016 è modellato sull’art 143 con due eccezioni: non menziona il dovere di fedeltà
né quello di collaborare nell’interesse della famiglia.

Il c.12 legge 76/2016 è modellato sull’art 144 ma non menziona le esigenze preminenti della
famiglia. Con questa scelta il legislatore intende sottolineare la differenza tra matrimonio e unione
civile e sviluppa l’indicazione contenuta nel c1 legge 76/2016 dove si legge che l’unione civile tra
persone dello stesso sesso è istituita ai sensi dell’art 2 e 3 della costituzione senza fare
riferimento all’art 29 cost. Il legislatore sembra voler suggerire che l’unione civile non è una
famiglia. Quanto alla mancanza de dovere di fedeltà la sua conseguenza operativa è tutt’altro che
chiara. Il c. 10 legge 76/2016 disciplina l’acquisizione del cognome. Le part hanno la facoltà di
adottare un cognome comune oppure di mantenerli entrambi. In mancanza di una dichiarazione
all’ufficiale dello stato civile, ciascuno mantiene esclusivamente il proprio.

CAP 10 Il regime patrimoniale della famiglia:

- I diversi regimi patrimoniali:
Prende il nome di regime patrimoniale della famiglia la disciplina dei suoi beni appartenenti ai
coniugi o alle parti dell’unione civile. Proprietà dei beni e facoltà di utilizzarli non sono la stessa
cosa: uno degli aspetti fondamentali della vita familiare è infatti quello della condivisione dell’uso
dei beni e dei redditi eccessivi per la vita familiare, indipendentemente da chi ne sia il formale
titolare. Abolito dalla riforma del 1975 il regime della dote, i regimi patrimoniali di base della
famiglia sono due: la comunione dei beni e la separazione dei beni.

La comunione è il regime legale, quello che si applica in mancanza di una diversa volontà delle
parti. La comunione può essere regolata anche in modo diverso da quanto stabilito dalla legge,
per volontà delle parti: comunione convenzionale.

Inoltre le pati, sia in comunione che i separazione dei beni, possono vincolarne una parte a
soddisfare i beni della famiglia ( fondo patrimoniale).

Se intendo scegliere un regime in parte o tutto diverso dalla comunione dei beni le parti devono
stipulare una convenzione matrimoniale. Se optano per la separazione è sufficiente che lo
dichiarino al momento della celebrazione ( regime più diffuso).

- La comunione legale:
Comprende i beni acquistati durate il matrimonio o l’unione civile, salvo quelli che la legge
considera personali di ciascuna parte. Le norme sulla comunione presentano molti problemi
interpretativi e applicativi. Fra i beni che fanno parte della comunione occorre distinguere fra quelli
in comunione attuale e quelli in comunione per il residuo.

Comunione attuale: beni che entrano a far parte immediatamente al momento dell’acquisto.

Comunione per il residuo:i beni che entrano a far parte soltanto al momento del suo scioglimento,
se e nella misura in cui siano ancora sussistenti.

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Il denaro resta dunque in linea di principio nella disponibilità individuale di chi lo ha guadagnato,
fino al momento dello scioglimento della comunione. Tuttavia questi non può disporne a proprio
piacimento ma deve rispettare il principio dell’accordo come metodo di governo della famiglia.
Può disporre a proprio piacimento soltanto di quanto avanza dopo aver adempiuto l’obbligo di
contribuzione. Sono personali di ciascuna parte i beni di cui era titolare prima del matrimonio o
dell’unione civile, quelli ricevuti per successione , quelli a uso personale.. la disciplina dell’attività
imprenditoriale esercitata dalle parti durante il matrimonio o l’unione è complessa. L’attività può
essere esercitata in forma di società oppure in forma di impresa familiare.

Se l’attività è esercitata da entrambe le parti e l’esercizio ha avuto inizio durante il matrimonio

cadono in comunione attuale i beni acquistati a tal fine, gli incrementi e i ricavati. Se invece
l’attività è esercitata dalle parti ma prima del matrimonio, era esercitata da una sola, cadono in
comunione solo gli incrementi e gli utili. Se l’attività è esercitata da una sola parte e l’esercizio ha
avuto inizio durante il matrimonio, cadono in comunione gli incrementi e gli utili.

- L’amministrazione , lo scioglimento e la divisione della comunione legale:

Il potere di amministrare la comunione di rappresentarla i giudizio spetta a entrambe le parti.
Spetta loro congiuntamente per gli atti di straordinaria amministrazione. Spettano invece
disgiuntamente per gli atti di ordinaria amministrazione. La parte che amministra male può essere
esclusa dall’amministrazione per decisione del giudice, su richiesta dell’altra.

Se una parte rifiuta il suo consenso per un atto di straordinaria amministrazione o non è in
condizioni di darlo, l’altra può rivolgersi al tribunale per ottenere l’autorizzazione. Se un partner ha
alienato un bene immobile comune abusivamente, l’atto di alienazione può essere annullato con
sentenza, se il bene è mobile l’atto resta valido ma la parte che l’ha compiuto deve acquistare un
altro bene analogo per la comunione. La comunione risponde dei debiti contratti da entrambe le
parti e di quelli contratti separatamente da ciascuna nell’interesse della famiglia.

La comunione si scioglie per separazione/divorzio/morte o per effetto di una sentenza di

separazione giudiziale dei beni. O anche nel caso in cui le parti, mediante un atto notarile
scelgano di mutare il regime patrimoniale. Nel momento dello scioglimento i beni della comunione
per il residuo entrano in comunione.

Ciascuna parte deve rimborsare alla comunione le somme prelevate dal patrimonio comune per
fini propri e ha diritto di ottenere dalla comunione la restituzione delle somme proprie impiegate in
spese e miglioramenti del patrimonio comune.

In seguito allo scioglimento ciascuna parte h diritto di prelevare i beni mobili propri, salvo prova
contraria. Una volta sciolta la comunione è regola inderogabile che i beni siano divisi in parti
eguali. La divisone è fatta di comune accordo.

- I regimi convenzionali
- La separazione dei beni: può essere stipulata oltre che con atto notarile anche con una
semplice dichiarazione fatta al memento della celebrazione; con questa ciascuna parte ha la
titolarità esclusiva dei beni che acquista da sola durante il matrimonio.

Ciascuna parte può utilizzare/amministrare i beni che le appartengono, ma rispettando l’obbligo

di contribuire ai bisogni della famiglia. Ciascuno risponde delle obbligazioni assunte
personalmente; entrambi sono però considerati condebitori sociali. Ciascuna parte può provare
con ogni mezzo che un bene è di sua proprietà esclusiva.

- La comunione convenzionale:
Consiste nella modifica di una o più regole della comunione legale, si costruisce con una
convenzione matrimoniale. L’autonomia delle parti non è completa, non possono derogare alle
regole di legge sull’amministrazione dei beni e sull’eguaglianza delle quote, né possono
comprendere nelle comunione i beni di uso strettamente personale si una parte, quelli che
servono all’esercizio della sua attività lavorativa e professionale e quelli ottenuti da tale parte a
titolo di risarcimento dei danni alla persona.

- Il fondo patrimoniale:
Vincoli di destinazione posto su determinati beni per destinarli esclusivamente a bisogni della
famiglia. Può essere costituito con una convenzione patrimoniale oppure con atto unilaterale. I
beni conferiti al fondo e assoggettati al vincolo di destinazione possono essere sottoposti a
esecuzione forzata da parte dei creditori soltanto per i debiti di una o entrambe le parti per
soddisfare i bisogni della famiglia ( non quelli per altri scopi).

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La nozione bisogni di famiglia comprende le obbligazioni assunte per sopperire alle esigenze della
famiglia e alle obbligazioni ad essa connesse.

L’amministrazione del fondo è regolata dalle stesse norme dettate per la comunione legale. Se vi
son figli minorenni, i beni del fondo possono essere alienati solo con l’autorizzazione del giudice e
solo se ciò ha un’utilità per la famiglia. Il fondo patrimoniale è un patrimonio separato. La sua
finalità pratica è quella di mettere al sicuro i beni conferiti al fondo, rendendoli intoccabili
dall’esecuzione forzata da parte di eventuali creditori. Per scoraggiare l’intento frodatorio la
giurisprudenza ha accolto una nozione di bisogni della famiglia molto più ampia: i beni del fondo
sono soggetti all’azione esecutiva dei creditori anche per obbligazioni assunte nell’esercizio
dell’attività imprenditoriale di un coniuge.

- L’impresa familiare:
Cioè l’impresa individuale di un componente della famiglia, cui collaborano altri componenti della
famiglia ( parenti fino al 3 grado e affini fino al 2 grado)

È costituita per il fatto della prestazione del lavoro da parte dei familiari. È oggetto di un
trattamento fiscale di favore ( necessario un patto espresso tra i partecipanti).

Partecipa all’impresa familiare chi vi lavora continuativamente, in proporzione a questo ha diritto

di essere mantenuto e di partecipare agli utili e agli incrementi dell’azienda. Se il lavoro avviene
sulla base di un contratto di lavoro subordinato si applica la disciplina di quest’ultimo.

Può partecipare all’impresa familiare anche il convivente di fatto che faccia parte della famiglia
anagrafica dell’imprenditore.

La gestione ordinari dell’impresa resa esclusiva dell’imprenditore, il suo fallimento non coinvolge i
familiari. Alla cessazione dell’impresa ogni partecipante ha diritto di ricevere una somma di denaro
corrispondente al suo diritto di partecipazione (utili, beni acquistati). Chi intende interrompere
prima o perde il titolo ha diritto di ricevere una somma di denaro corrispondete al suo diritto di
partecipazione ( trasferibile ad latri familiari con il consenso dei partecipanti).

CAP 11 La separazione, il divorzio, l’annullamento del matrimonio e dell’unione civile:

- i diversi strumenti che portano alla rottura del rapporto matrimoniale e dell’unione civile:
Le vicende che possono portare alla rottura sono varie e hanno vari effetti fra loro:

1. La morte di una delle parti produce automaticamente lo scioglimento.

2. Il divorzio produce sia lo scioglimento del matrimonio e la cessazione degli effetti civili di
quello concordatario, sia lo scioglimento dell’unione civile: pronunciato dal giudice con una
sentenza, quando ricorre una delle cause previste dalla legge.

3. Annullamento del matrimonio e dell’unione civile fa cessare i loro effetti e in qualche caso
rimuove anche quelli già prodotti; segue regole diverse secondo se si tratta di un matrimonio
civile, di un’unione civile o di un matrimonio concordatario:

- l’annullamento del matrimonio civile e dell’unione civile è pronunciato dal tribunale civile italiano
per una delle cause d’invalidità previste dal diritto civile.

- L’annullamento de matrimonio concordatario di solito necessita di una doppia pronuncia:

sentenza del giudice ecclesiastico che ne dichiara la nullità per una delle cause del diritto
canonico; una sentenza del giudice italiano, che attribuisce efficacia nell’ordinamento italiano;
l’annullamento del matrimonio concordatario può essere pronunciato direttamente dal tribunale
civile italiano per una delle cause d’invalidità previste dalla legge.

4. La separazione legale fra i congiunti estingue le conseguenze del matrimonio ma lascia

sussistere il vincolo; può essere giudiziale o consensuale. (non per l’unione civile).

- Le peculiarità dello scioglimento del matrimonio nell’ordinamento italiano:

Oggi l’annullamento del matrimonio svolge la stessa funzione del divorzio: è uno strumento dato
dalla legge ai coniugi per liberarsi da un vincolo matrimoniale. Nella realtà si verifica una
concorrenza fra il divorzio pronunciato dal giudice civile e l’annullamento del matrimonio
concordatario, deciso dal giudice ecclesiastico.

La scelta fra i due strumenti va ricondotta a motivi di coscienza o di convenienza economica, la

disciplina degli eventuali diritti assistenziali e previdenziali è più favorevole in caso di divorzio.

Non vi è concorrenza invece fra il divorzio e l’annullamento del matrimonio civile/unione civile: non
richiesto con frequenza.

Una caratteristica che l’ordinamento italiano condivide con altri paesi europei è quella di
ammettere la separazione legale, che mentre in altri paesi è regolata come un’alternativa al
divorzio, in Italia appare come tappa preliminare per il divorzio.

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Il principi base che governa il sistema degli strumenti giuridici di rottura del rapporto di coppia è:
ciascuna parte, per propria volontà unilaterale e indipendente da qualsiasi circostanza di carattere
oggettivo, ha il diritto di ottenere una pronuncia dal giudice che la libera dal vincolo matrimoniale,
anche contro la volontà dell’altra parte. Questo principio è il frutto dell’assetto dato dalla riforma
del 1975 all’insieme costituito dalla separazione e dal divorzio: è reso manifesto dalla sequenza
che deve seguire chi vuole scegliere il matrimonio: 1. Ciascun coniuge, quando ritiene deche la
convivenza non sia più tollerabile, ha il diritto di ottenere la separazione legale; 2. Quesì fa venir
meno tutti i doveri personali reciproci fra coniugi e sostituisce gli obblighi patrimoniali di
assistenza materiale e di contribuzione con quello di mantenimento; 3. Ottenuta la separazione
legale, ha diritto dopo 6 o 12 mesi di ottenere il divorzio, pur lasciando sussistere un obbligo
patrimoniale di soccorso se vi sono le circostanze.

Il sistema italiano di rottura del matrimonio presenta complicazioni che portano a conseguenze
negative poiché sono necessari due procedimenti giudiziari posti in serie. Esse non sembrano
rispettose del principio di ragionevole durata del processo che dev’essere garantito da ogni stato.
Un’ulteriore conseguenza è un carico di lavoro burocratico per i tribunali del quale si potrebbe fare
a meno. La legge 55/2015 ha abbreviato il termine per poter chiedere il divorzio, dopo la
separazione legale ,a 6 o 12 mesi a seconda de questa sia stata giudiziale o consensuale, ma non
ha saputo permettere il divorzio senza previa separazione, come accade per le coppie legate
dall’unione civile.

- La separazione legale fra i congiunti:

“separazione legale” è prevista solo per il matrimonio, non si applica all’unione civile.

1. I procedimenti giudiziari di separazione legale sono due:

- consensuale: accordo fra i coniugi su tutte le condizioni della separazione, omologato dal
tribunale con un decreto o formalizzato secondo le procedure.

- Giudiziale: pronunciata dal tribunale con una sentenza quando la prosecuzione della
convivenza fra i coniugi è divenuta intollerabile ma questi non hanno trovato un accordo sulle
condizioni della separazione.

2. Gli stati di separazione legale sono due:

- la separazione senza addebito: può conseguire sia alla consensuale sia alla giudiziale: i coniugi
restano successori legittimi e legittimari l’una dell’altra, il coniuge che non è in grado di
mantenere lo stesso tenero di vita goduto durante il matrimonio ha diritto a un contributo al
proprio mantenimento a carico dell’altro.

- La separazione con addebito, può conseguire solo alla giudiziale: è pronunciata su richiesta di
un coniuge quando l’altro h tenuto condotte contrarie ai doveri matrimoniali che hanno reso
intollerabile la convivenza. Il coniuge cui è addebitata perde la qualità di successori legittimo e
di legittimario dell’altro e non ha il diritto al mantenimento, solo agli alimenti.

La separazione può essere anche solo di fatto, quando senza alcun provvedimento del giudice
uno dei coniugi pone fine alla convivenza.

- La separazione consensuale:
È il procedimento di separazione più utilizzato. vi sono tre tipi di procedimento: 1. Quello svolto
davanti al tribunale; 2. Quello di negoziazione assistita, gestito dagli avvocati della parti e
sottoposto al controllo del pm; 3. Quello svolto direttamente davanti all’ufficiale dello stato civile.

Gli ultimi due sono stati introdotti di recente con il decreto legge 132/2014, convertito con la legge
162/2014 con un duplice intento. Il primo è quello di liberare il tribunale da incombenze del tutto
inutili rispetto al loro scopo, ossia quello di porre limiti alla separazione e garantire la stabilità della
famiglia . Il secondo è quello di semplificare le modalità per ottenere la separazione diminuirne i
costi.

- L’accordo:
Alla base della separazione consensuale vi è l’accordo dei coniugi, questo deve regolare i
seguenti punti: presso quale genitore risiedono gli eventuali figli minori, con quali tempi e modalità
frequentano l’altro genitore, com’è suddiviso l’obbligo di mantenerli e com’è esercitata la
responsabilità parentale, a chi spetta l’uso dell’abitazione familiare, a quale coniuge e in quale
misura spetta una somma di denaro periodica come collaborazione al suo mantenimento.
L’aspetto patrimoniale concordato dai coniugi che si separano, purché non vi siano figli, è ormai
materia di diritti disponibili, lasciata all’autonomia privata, salvo il diritto agli alimenti.

- I procedimenti:
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1. Il procedimento davanti al giudice: è u procedimento di volontaria giurisdizione. Ha inizio con il
ricorso congiunta dei coniugi, la cui prestazione è giusta causa di allontanamento dalla
residenza familiare. L’assistenza tecnica dell’avvocato è solo facoltativa, non possono essere
assiti da un unico avvocato. È competente il tribunale ordinario del luogo di residenza dei
coniugi. È articolato in due fasi: l’udienza presidenziale e l’omologazione. La prima fase si
svolge davanti al presidente del tribunale o a un giudice lui delegato, che dovrebbe conciliare
le parti affinché riprendano la convivenza. Fallito il tentativo, esamina l’accordo raggiunto e fa
loro rilevare le ragioni che potrebbero impedirne l’omologazione; tali ragioni possono
riguardare solo i figli. Cura la redazione del verbale, che riporta le condizioni concordate dai
coniugi per sé e i figli. La seconda fase del procedimento si svolge in camera di consiglio:il
tribunale emana il decreto di omologazione. Non può modificare il volere espresso dalle parti
né più sindacare i motivi della separazione. Può rifiutare l’omologazione ma solo se giudica
che l’accordo fra i coniugi contenga clausole contrastanti con l’interesse dei figli. Il decreto di
omologazione dev’essere trasmesso all’ufficiale dello stato civile affinché lo annoti all’atto del
matrimonio. Esso costituisce titolo esecutivo, in caso di inadempimento il coniuge creditore
può ottenere direttamente contro l’altro l’esecuzione forzata.

2. Il procedimento di negoziazione assistita: è necessario che l’accordo sia stipulato dai coniugi
con la mediazione di due avvocati. Quesi devono trasmettere l’accodo alla procura della
repubblica , cioè al pm, del luogo di residenza dei coniugi per un controllo:

- se la coppia ha figli aventi ancora diritto di essere mantenuti il pm valuta la corrispondenza

dell’accordo al loro interesse e in caso positivo lo autorizza;

- Se la coppia non ha figli nelle condizioni suddette il pm controlla solo la legittimità della
procedura che ha portato all’accordo e dà il nullaosta.

In caso lo ritenga contrario all’interesse dei figli o illegittimo, trasmette l’accordo rifiutato al
presidente del tribunale il quale deve convocare le parti; ha inizio un nuovo procedimento di
separazione davanti al tribunale.

L’accordo che ha ottenuto l’autorizzazione o il nullaosta ha lo stesso valore del decreto di

omologazione ; dev’esser trasmesso all’ufficiale dello stato civile affinché lo annoti in margine
all’atto di matrimonio, costituisce titolo esecutivo.

3. Procedimento davanti all’ufficiale dello stato civile: può esser usato solo dalle coppie che non
hanno figli aventi ancora dritto di essere mantenuti. I coniugi non possono inserire nell’accordo
clausole che prevedano trasferimenti patrimoniali. I coniugi presentano la richiesta direttamente
all’ufficiale dello stato civile del loro luogo di residenza o di matrimonio. L’ufficiale redige un atto
che contiene l’accordo. È necessario che i coniugi confermino l’accordo, dopo un intervallo di
almeno 30 giorni dalla sua presentazione. L’accordo ha lo stesso valore del decreto di
omologazione ; dev’esser trasmesso all’ufficiale dello stato civile affinché lo annoti in margine
all’atto di matrimonio, costituisce titolo esecutivo

- Gli accordi in occasione della separazione e i patti non omologati:

I coniugi che si avviano alla separazione stipulano fra loro un accordo generale, che regola tutti gli
aspetti delle loro relazioni future. Non sempre l’intero accordo viene inserito nel verbale portato al
giudice e destinato all’omologazione. Le rasoio sono varie. Il patto non omologato è valido
purché non interferisca con il contenuto del patto omologato. Se contiene statuizioni in contrasto,
è considerato valido solo se risulta in modo inequivocabile che il suo contenuto è più vantaggioso
per i figli e che i coniugi sono effettivamente concordi nel voler che la loro separazione sia
governata da tali regole e non da quelle omologate. I patti non omologati non costituiscono titolo
esecutivo: in caso di inadempimento il coniuge avente diritto deve agire in giudizio per ottenere la
condanna dell’altro a eseguire la sua obbligazione. Il giudice deve controllare che il patto non
contenga regole contrarie all’interesse dei figli.

- La separazione giudiziale:
È pronunciata dal tribunale ordinario, quando si sono verificati fatti che hanno reso intollerabile
proseguire la vita comune o che possono costituire un pregiudizio per i figli. Ciò che conta
affinché si verifichi la causa di separazione è il risultato, che consiste nell’intollerabilità, e non le
vicende che ne sono state causa né la loro imputabilità ai coniugi.

- L’intollerabilità della convivenza:

La percezione dell’intollerabilità di una convivenza è troppo radicata nella soggettività delle
persone e nella particolarità del momento in cui la vivono, sicché non è accettabile alcun
riferimento a parametri oggettivi che consentano un vero e proprio giudizio obiettivo da parte di
40
un terzo. La ferma decisione di un coniuge di portare fino al termine la vicenda giudiziaria della
separazione è già di per sé più che sufficiente ad esprimere che ogni possibilità di vita è venuta
meno e che la convivenza è divenuta intollerabile. A ciò si aggiunge la constatazione che, anche
se la separazione fosse rifiutata, nulla potrebbe costringere i coniugi a riprendere la vita comune.

- L’addebito della separazione:

Quando l’intollerabilità è causata da comportamenti di un coniuge contrari ai doveri agenti dal
matrimonio, l’altro può ottenere che la separazione sia addebitata al primo. La separazione
potrebbe anche essere addebitata a entrambi. Può essere pronunciato l’addebito solo se vi è un
nesso di casualità chiaro. La nuova regola giurisprudenziale sul nesso di causalità h portato a due
conseguenze di grande importanza:

1. Non possono essere causa di addebito le condotte contrarie ai doveri matrimoniali che non
abbiano prodotto l’intollerabilità, in quanto accettate dall’altro coniuge. La tolleranza delle
condotte contrarie ai doveri matrimoniali può venir meno all’esaurirsi della capacità di
sopportazione: queste possono essere considerate come le cause della rottura.

2. Non può essere causa di addebito il comportamento contrario ai doveri coniugali tenuto in un
momento in cui la relazione di coppia era già giunta a un punto di rottura.

L’esigenza di identificare il nesso di causalità fra violazione e intollerabilità e di darne prova ha

cambiato l’andamento dei processi di separazione giudiziale: le dichiarazioni di addebito sono
molto diminuite. Questo perché anzitutto l’onere probatorio gravante sulla parte che chiede
l’addebito all’altra è divenuto più pesante e inoltre identificare il nesso causale tra violazione e
intollerabilità richiede al giudice un attento esame delle vicende matrimoniali (tutte), operazione
molto difficile. La conseguenza che ne deriva è: se il comportamento che ha prodotto la rottura nn
è identificato e provato nella sua efficacia causale, l’addebito non può essere pronunciato.

Secondo l’orientamento della giurisprudenza è inammissibile che un coniuge reagisca a

comportamenti scorretti dell’altro tenendo a sua volta comportamenti scorretti. Tuttavia spesso è
giustificato se hanno carattere difensivo e sono proporzionati ai torti subiti.

Le violazioni dei doveri coniugali motivate da ritorsione sono ammesse se consistono in

comportamenti a contenuto passivo, non sono ammesse se consistono in comportamenti a
contenuto attivo.

- Il risarcimento del danno per fatto illecito:

Nella giurisprudenza di merito le regole operative sono varie e piuttosto confuse, mentre in quelle
di legittimità l’orientamento prevalente è favorevole ad ammettere che si tratti di danni ingiusti
produttivi dell’obbligazione risarcitoria, ma precisando che la loro ingiustizia consiste nel fatto di
essere lesivi dei diritti fondamentali della persona e non dei doveri nascenti dal matrimonio. Tanto
che la corte suprema ammette il risarcimento anche qualora la loro violazione abbia avuto luogo
fra i componenti di una coppia non sposata.

La distinzione tra la lesione dei diritti fondamentali della persona e violazione dei doveri coniugali
è difficile, né la giurisprudenza ha dato indicazioni utili. Le sentenza che ammettono il risarcimento
del danno sono piuttosto restrittive ( particolare gravità). Lo strumento del risarcimento del fatto
illecito è utilizzato anche quando la lesione dei diritti della persona consiste nella lesione del
rapporto parentale, ciò nella condotta di un genitori che frappone ostacoli fra il figlio comune e
l’altro genitore.

- Il procedimento:
La separazione giudiziale può essere chiesta solo da uno dei due coniugi. È una procedimento
contenzioso ove è necessario garantire a entrambe il contraddittorio. È di competenza del
tribunale ordinario del luogo di residenza del convenuto. È necessaria l’assistenza tecnica di un
avvocato e del pubblico ministero. La presentire della domanda in giudizio costituisce giusta
causa di allontanamento dalla casa familiare.

La prima fase del procedimento si svolge davanti al presidente del tribunale o un giudice da lui
delegato che ha il compito di tentare di conciliare le parti affinché ricomincino la convivenza/
trovino un accordo. Qualora questo tentativo abbia successo la separazione si trasforma in
consensuale. Altrimenti il presidente emana un’ordinanza urgente nell’interesse dei coniugi e dei
figli. L’ordinanza deve regolare in via provvisoria tutti stessi punti indicati sopra, per la separazione
consensuale: collocazione e mantenimento dei figli, assegnazione della casa familiare.

La seconda fase del procedimento si svolge avanti al giudice istruttore secondo le regole dei
procedimenti contenziosi civili: le parti hanno l’onere di dare le prove a sostenere le proprie

41
richieste. Qualora i coniugi raggiungano l’accordo per la consensuale, il procedimento si estingue
e ha inizio un nuovo procedimento per la consensuale.

Al termine il tribunale decide con sentenza, impugnabile in appello e ricorribile per cassazione.
Qualora la controversia verta solo sulle condizioni della separazione (mantenimento dei figli)
dev’essere pronunciata una sentenza parziale che accerta l’intollerabilità, anche d’ufficio. Questa
se non impugnata passa in giudicato e costituisce la premessa per il divorzio. Il procedimento
continua per le questioni controverse. Le sentenze di separazione devono essere annotate in
margine all’atto di matrimonio.

- Lo stato di separazione: le conseguenze stabilite direttamente dalla legge:

Lo stato di separazione si costruisce quando il relativo provvedimento sono definitivi: passati in
giudicato. Nello stato di separino legale il vincolo formale del matrimonio permane e i coniugi non
possono contrarre in matrimonio. I loro rapporti sono regolati dal procedimento e dalle norme di
legge. Il provvedimento stabilisce le condizioni della vita separata dei coniugi. La legge stabilisce
che in conseguenza della separazione si sciolga la comunione dei beni e si estinguano tutti i
doveri nascenti dal matrimonio. I doveri di contenuto solo patrimoniale, si trasformano
nell’obbligazione di un coniuge di pagare all’altro il mantenimento/alimenti secondo quanto
stabilito dal provvedimento giudiziario di separazione. La completa estinzione dei doveri
matrimoniali è proclamata con costanza dalla giurisprudenza d’oggi. Tuttavia già molti anni prima
la corte costituzionale aveva affermato l’estinzione del dovere di fedeltà durante la separazione.
La violazione di questo dovere da parte di un coniuge legalmente separato poteva portare alla
pronuncia di una nuova separazione a lui addebitata: mutamento del titolo.

Alcune delle conseguenze nascenti dal matrimonio vengono meno già prima del provvedimento
definitivi di spedizione. Dal giorno della presentazione del riscorso è sospesa gran parte dei doveri
a contenuto personale (convivenza). Dal giorno dell’udienza per il tentativo di conciliazione viene
meno la presunzione di paternità. Inizia a decorrere il termine di 6 o 12 mesi, per la richiesta di
matrimonio e si scioglie la comunino dei beni. In caso di negoziazione assistita e di accordo
presentato direttamente davanti all’ufficio dello stato civile, questo effetti si producono a partire
dalla data certificata nell’accordo di separazione raggiunto con la negoziazione assistita o
dell’atto redatto dall’ufficiale dello stato civile. Ciascun coniuge separato, in quanto ancora
formalmente coniuge, in caso di morte dell’altro mantiene i diritti successori e il diritto reale di
abitazione della casa familiare. Tuttavia il coniuge cui la separazione non è addebitata perde
questi diritti. In caso di morte di un coniuge separato, l’altro h diritto di ricevere la pensione di
reversibilità che gli sarebbe spettata. Ha diritto di ricevere anche il TFR.

- Il mantenimento del coniuge:

La legge attribuisce a un coniuge di diritto di ottenere un contributo economico periodico a carico
dell’altro (assegno di mantenimento o di alimenti).

Il coniuge al quel non è stata addebitata la separazione ha diritto di ricevere dall’atro quanto è
necessario al suo mantenimento qualora non abbia adeguati redditi. La giurisprudenza ha
interpretato questa formula come diritto di conservare un tenore di vita analogo a quello goduto
durante il matrimonio. Il diritto di conservare un tenore di vita analogo a quello goduto durante il
matrimonio sembra ormai residuo di altri tempi, eppure la giurisprudenza continua a riconoscere
il suddetto diritto. La legge non configura l’obbligo di pagare all’altro coniuge un contributo per il
suo mantenimento come sanzione a carico del coniuge a cui è addebitata la separazione
( l’obbligo può gravare su entrambi).

Configura invece come sanzione per il coniuge cui è addebitata, la perdita del diritto al
mantenimento, anche se le circostanze potrebbero giustificarlo.

La giurisprudenza afferma che ci si deve riferire al tenore di vita “ reso effettivamente possibile dal
complesso delle risorse economiche dei coniugi, di natura sia patrimoniale che reddituale. La
giurisprudenza poi afferma che si deve tener conto di ogni tipo di reddito di cui possa disporre il
coniuge che richiede l’assegno e sembra attribuire al coniuge che percepisce l’assegno di diritto
di godere di questi miglioramenti.

La giurisprudenza esclude che nel determinare le condizioni economiche del coniuge che richiede
l’assegno si deve tener conto degli aiuti di altri componenti della famiglia d’origine. Non ha diritto
all’assegno il coniuge che resta inattivo, nonostante le circostanze glielo permettano, è necessario
però che il lavoro non si ripercuota negativamente sulla cura dei figli. Inoltre la giurisprudenza non
pretende che si adatti a svolgere ogni tipo di lavoro, am soltanto uno corrispondente alle sue
attitudini, alla sua posizione sociale, in modo tale da poter tentar di raggiunger un’autonomia
economica.

42
L’ammontare dell’assegno è determinato in base ai redditi del coniuge obbligato a a ogni altra
utilità economica ( tranne quelli della sua nuova convivete). Nel valutare la situazione economica
dell’obbligato occorre tener conto degli obblighi giuridici primari cui è soggetto (mantenimento).

La prova sulle condizioni economiche dei coniugi può essere data con ogni mezzo. L’assegno è
dovuto dal momento della domanda. Qualora l’assegno stabilito in via provvisoria venga ridotto, il
coniuge che lo ha percepito non è obbligato a restituire la maggior parte incassata.

- Gli alimenti:
Il coniuge al quale è stata addebitata la separazione ha diritto di ricevere una somma di denaro
periodica: gli alimenti, questo si trova in uno stato di bisogno. Il parametro per determinare
l’adeguatezza dei redditi è molto più restrittivo di quello impiegato in caso di diritto di
mantenimento. Occorre che l’altro coniuge sia economicamente in grado di provvedere. La
misura degli alimenti dovrebbe corrispondere a quanto è necessario per condurre una vita
dignitosa.

- Le garanzie per il pagamento degli assegni:

Il provvedimento di separazione, l’accordo della negoziazione assistita e quello presentato
direttamente all’ufficiale d stato civile costituiscono titolo esecutivo. Invece gli accordi economici
stipulati privatamente dai coniugi e non omologati non sono titolo esecutivo. L’art. 156 prevede
che il coniuge avente diritto possa ottenere particolari misure cautelari per difendersi contro
l’inadempimento dell’obbligato: 1. Può iscrivere ipoteca giudiziale; 2. In caso di pericolo di
inadempimento può ottenere che il giudice ordini all’obbligato di prestare un’idonea garanzia reale
o personale; 3. In caso di inadempimento già in corso può ottenere che il giudice stabilisca il
sequestro conservativo di una parte dei beni dell’obbligato. Di buona efficacia ( se l’obbligato è
lavoratore subordinato/pensionato) è l’ordine di distrazione: in caso di inadempimento il giudice
ordina a terzi che devono corrispondere somme di denaro all’obbligato di versarne direttamente al
coniuge beneficiario la quota corrispondente all’assegno.

- La modifica delle condizioni di separazione:

Tutte le regole concernenti la vita separata de coniugi possono essere modificate. Ciò è ammesso
in presenza di un mutamento della situazione di fatto, riguardante sia la condizione personale o
patrimoniale dei coniugi, sia i figli. Per la modifica delle condizioni di separazione la legge prevede
un procedimento che inizia su richiesta di uno dei due coniugi e ci svolge con il rito camerale.
Oggi le parti hanno la possibilità di ricorrere alla negoziazione assistita o di presentare il loro
accordo modificativo direttamente all’ufficio di stato civile. Sia il provvedimento che l’accordo
negoziato devono essere annotati in margine all’atto di matrimonio, sono di titolo esecutivo. Sono
comunque validi i patti privati non contenuti nel provvedimento del giudice, né nell’accordo
davanti agli avvocati o presentato all’ufficiale di stato civile, che modificano successivamente le
condizioni della separazione, purché non siano contrari gli interessi dei figli.

- La riconciliazione:
Lo stato di separazione può venir meno con la riconciliazione tra i coniugi, cioè dalla piena ripesa
della vita coniugale. Con essa vengono meno tutte le conseguenze personali della separazione e
perdono efficacia le statuizioni contenute nel provvedimento giudiziario. Secondo la cassazione la
comunione dei beni si ricostituisce ma solo al momento della riconciliazione sicché i beni
acquistati durate il periodo di separazione restano esclusi dalla comunione. Affinché si abbia una
riconciliazione è necessario che la comunione materiale e spirituale era i coniugi si ricostituisca in
modo effettivo e completo. La ripresa della sola coabitazione o la semplice presenza di rapporti
sessuali costituiscono fatti non rilevanti. I coniugi possono dichiarare la loro riconciliazione
all’ufficiale di stato civile, affinché lo annoti in margine al matrimonio.

- La separazione di fatto:
Può accadere che i coniugi decidano di vivere separati o si allontanino senza chiedere al giudice
di dichiarare la separazione: separazione di fatto.

L’art. 146 prevede la possibilità di sanzioni a carico del coniuge che si sia allontanato
ingiustificatamente: perde il diritto all’assistenza morale/materiale, il coniuge abbandonato può
ottenere dal giudice il sequestro dei beni dell’altro in modo da garantire l’adempimento degli
obblighi di contribuzione ai bisogni dei figli. L’allontanamento è considerato giustificato in molti
casi, in particolare con la presentazione della domanda giudiziale di separazione, o per sottrarsi a
maltrattamenti. La separazione di fatto sancisce la rottura della relazione ma non estingue i doveri
43
personali nascenti dal matrimonio. Ogni loro violazione non costituisce causa di addebito. Il
coniuge che in seguito alla separazione resta a vivere nella casa familiare ha diritto di succeder
all’altro coniuge nel contratto di locazione, perché questi sia d’accordo.

- Il divorzio:
Sceglie sia il vincolo matrimoniale sia l’unione civile e tutti gli effetti che ne derivano e i limiti alla
libertà personale salvo alcuni aspetti si assistenza economica. Nel caso del matrimonio il divorzio
può essere pronunciato solo per una della cause indicate dall’art. 3; invece ne caso dell’unione
civile può essere pronunciato anche solo per la volontà delle parti. La parola divorzio è pressoché
sconosciuta ai testi di legge italiani, è sostituita dalla parola scioglimento o dalla locuzione
“cessazione degli effetti civili del matrimonio”. Con quest’ultima si vogliono ricordare che il
divorzio non può scegliere il vincolo religioso. Secondo gli art. 1 e 2 il giudice dovrebbe accettare
se possa essere mantenuta o ricostruita la comunione materiale o spirituale.

- La separazione legale come causa di scioglimento del matrimonio:

Ciascun coniuge può ottenere il divorzio dopo trascorsi almeno 6 mesi di separazione
consensuale o 12 di giudiziale. Questi termini sono calcolati a partire: 1. Dal giorno della prima
comparizione davanti al presidente del tribunale per il tentativo di conciliazione; 2. Dalla data
certificata dell’accordo di separazione raggiunto con la negoziazione assistita; 3. Dalla data
dell’atto redatto dall’ufficiale dello stato civile che contiene tale accordo. La domanda di divorzio
può essere proposta indifferentemente da uno dei coniugi senza riguardo ale cause che hanno
portato alla separazione.

Se la separazione è regolata da un provvedimento giudiziario la domanda di divorzio può essere

proposta solo dopo che questo è passato in giudicato ( non più impugnabile). La durata della
separazione deve essere ininterrotta: l’eventuale riconciliazione ne fa venir meno gli effetti e il
divorzio non può essere pronunciato. La mancata interruzione è considerata provata con il
certificato storico di residenza per l’intero periodo dai 6 ai 12 mesi.

- Le cause di divorzio immediato, senza previa separazione legale:

L’unica causa di divorzio immediato è il caso di divorzio o di annullamento del matrimonio
ottenuto all’estero dall’altro coniuge, cittadino straniero, ovvero del nuovo matrimonio di questi
contratto all’estero. La domanda può essere presentata solo dal coniuge italiano. Questa causa di
divorzio è poco utilizzata dopo l’entrata in vigore del nuovo diritto internazionale privato e
processuale che permette di trascrivere direttamente sui registri dello stato civile le sentenze
straniere di divorzio, purché non sia contrario all’ordine pubblico. Dopo l’introduzione della
procedura di divorzio svolta direttamente davanti all’ufficiale di stato civile, non possono più
essere considerati contrari all’ordine pubblico i divorzi pronunciati da autorità amministrative
straniere. L’art. 4 l. N. 164/1982 prevedeva che il divorzio conseguisse di diritto automaticamente
alla sentenza di cambiamento di sesso. Oggi la regolazione è data dal c. 27 legge 76/2016 il quel
accoglie il principio secondo cui il divorzio non può essere imposto. Per tanto, quando un coniuge
cambia sesso può dichiarare che non intende divorziare: in tal caso la sentenza di cambio di
sesso converte di diritto il matrimonio in unione civile. Tale conversione è automatica e la CtEDU
si è pronunciata favorevole alla su ammissibilità purché le differenze tra matrimonio e unione civile
siano esigue. Il divorzio può essere richiesto anche in casi consistenti in condanne penali subite
dal coniuge dopo il matrimonio, all’ergastolo o a una pena detentiva maggiore di 15 anni…

- Le cause di scioglimento dell’unione civile:

Ricalcano quelle del matrimonio con alcune varianti. La principale è la mancanza della
separazione legale, insieme conta previsione di divorzio diretto. Il divorzio ha una fase preliminare
per consentire il ripensamento: le parti devono dichiarare all’ufficiale dello stato civile la loro
volontà di scioglimento ( anche disgiuntamente). Poi, trascorsi 3 mesi, ciascuna parte può iniziare
il procedimento giudiziario. Le altre varianti sono la mancata previsione del caso di nn
consumazione e lo scioglimento automatico per effetto della sentenza di cambiamento di sesso.

- I procedimenti:
vi sono quattro procedimenti di divorzio: contenzioso e quello a domanda congiunta, svolti
davanti al tribunale, quello di negoziazione assistita e quello svolto direttamente davanti
all’ufficiale dello stato civile ( solo sola coppia non ha figli che abbiano il diritto di essere
mantenuti). Il procedimento a domanda congiunta è simile a quello della separazione
consensuale. È competente il tribunale ordinario del luogo di residenza di uno dei congiunti.
44
questi devono indicare tutte le condizioni concordate su tutte le questioni che poterebbero essere
controverse. Dopo l’udienza davanti al presidente o al giudice delegato, il processo continua nelle
forme semplificate dei procedimenti in camera di consiglio.

Il procedimento contenzioso è simile a quello di separazione giudiziale: stesa ripartizione in due

fasi distinte. Può essere pronunciata sentenza parziale di divorzio: scioglie il vincolo
immediatamente mentre il procedimento continua per le questioni controverse. La sentenza di
divorzio è impugnabile in appello e ricopribile in cassazione: costituisce titolo esecutivo.
Dev’essere scritta sui registri dello stato civile, anche se parziale e annotata in margine all’atto di
matrimonio. La trascrizione è necessaria affinché ciascun coniuge riacquisti lo stato libero.

- Le conseguenze del divorzio:

Una volta trascritta la sentenza sui registri dello stato civile, le parti acquistano lo stato libero, essi
non hanno più nessuna relazione giuridica familiare. Tuttavia, a volte, sorge in capo a loro
l’obbligazione di pagare all’altro una somma di denaro, l’assegno di divorzio, che sostituisce
qualsiasi obbligazione a contenuto patrimoniale prima esistente tra i due. L’affidamento e la
collocazione dei figli, il contributo per loro mantenimento … seguirebbero le stesse regole che si
applicano alla separazione e alla scissione della coppia non sposata. Con il divorzio la moglie
perde il diritto di usare il cognome del marito a meno che, qualora abbia un interesse meritevole di
tutela, può ottenere di essere autorizzata dal giudice a continuare ad usarlo. nell’Unione civile non
vi è alcuna regola a riguardo.

- L’assegno di divorzio:
Le regole sull’assegno dettate per gli ex congiunti si applicano anche alle ex parti dell’unione
civile. Per il divorzio a differenza della separazione è prevista un’unica specie di contributo
economico a favore dell’ex coniuge debole, da determinare secondo una pluralità di criteri: l’art 5
c 6 div. stabilisce che l’ex coniuge se non ha mezzi adeguati o non può procurarseli per ragioni
oggettive, ha diritto di ottenere dall’altro una contributo economico ( assegno di divorzio). Nel
decidere se attribuirlo e in quale ammontare il giudice deve considerare: 1. Delle condizioni
personali e patrimoniali delle parti; 2. Delle ragioni che hanno portato al divorzio; 3. Del contributo
personale ed economico dato da ciascuno alla vita familiare e alla formazione del loro patrimonio,
quello comune e personale; 4. Della durata del matrimonio.

L’interpretazione di questa norma è stata oggetto di discussioni e di interventi della corte di

cassazione. L’attenzione va oggi alla sua ultima sentenza che ne innova l’interpretazione. Il punto
centrale che il testo di legge non chiarisce è che cosa significhi adeguatezza dei mezzi. La corte
ritiene che l’adeguatezza dei mezzi debba essere valutata tenendo conto di tutti i criteri indicati
nella norma. Attribuisce particolare importanza all’autodeterminazione e all’autoresponsabilità
della coppia. Il dato da accertare è quindi se l’eventuale disparità delle condizioni economiche-
patrimoniali post matrimoniali al momento del divorzio dipenda da tali scelte. Qualora la disparità
dipenda da queste scelte l’assegno deve tener conto: ha una funzione perequativa e
compensativa. La corte precisa però che tali questioni non ha il fine di mantenere il tenore di vita
matrimoniale ma quello si riconoscere il ruolo familiare dell’ex coniuge economicamente debole.

La funzione dell’assegno di divorzio è dunque duplice: sia assistenziale sia perequativa-

compensativa. Sul significato della locuzione “ragioni oggettive” che impediscono di procurarsi i
mezzi adeguati si rinvia a quanto detto proposito dell’assegno di mantenimento nella
separazione. L’assegno consiste di solito in una somma periodica di denaro, soggetta a
rivalutazione automatica. È soggetta alla clausola rebus sic stantibus: può essere modifica in
qualsiasi momento se muta la situazione di fatto. Il diritto all’assegno viene meno anche qualora
l’avete diritto inizi una convivenza stabile.

Le parti possono accordarsi affinché l’assegno sia pagato in un’unica soluzione, qualora il
tribunale abbia accertato l’equità della somma pattuita. L’assegno è assistito di misure cautelari di
difesa contro l’inadempimento dell’obbligato (stesse dell’assegno di separazione). Nel caso di
ritardo di almeno 30 giorni nel pagamento dell’assegno, l’ex coniuge avente diritto, previa
costituzione in mora dell’ex coniuge obbligato mediante raccomandata, può notificare il
provvedimento di divorzio ai terzi che devono corrispondere periodicamente somme di denaro
all’obbligato, con l’invito di versare direttamente a sé una somma corrispondente all’assegno. vi è
un limite, se la somma dovuta dal terzo all’ex coniuge obbligato sono salari, stipendi o pensioni, la
distrazione a favore dell’ex coniuge avente diritto all’assegno non può essere superiore a metà di
esse.

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- Il trattamento di fine rapporto (TFR): L’ex coniuge ha il diritto di percepire il 40% del TFR ,
cioè della somma di denaro che il datore di lavoro deve all’altro ex coniuge al monto della
cessazione del rapporto di lavoro, limitatamente agli anni di lavoro in cui la coppia era legata
dal vincolo matrimoniale.

- I diritti in caso di morte dell’ex coniuge:

In caso di morte dell’ex coniuge obbligato a pagare l’assegno di divorzio, l’altro ha alcuni diritti
verso soggetti terzi, enti previdenziali ed eredi, che gli sarebbero spettati se il matrimonio non
fosse stato sciolto :

1. Pensione di reversibilità: nei confronti dell’INPS o dell’ente previdenziale competente, il

sopravvissuto ha diritto alla pensione di reversibilità, purché abbia i requisiti richiesti dalla
legge per riceverla e il rapporto dal quale deriva fosse sorta sorto prima del divorzio. Se al
defunto sopravvive solo l’ex coniuge divorziato, questi ha diritto all’intera pensione. Se invece
oltre all’ex coniuge gli sopravvive anche una vedova, la pensione dev’essere ripartita fra gli
aventi diritto secondo due criteri: 1. La durata dei rispettivi matrimoni; 2. Gli altri criteri indicati
dall’art 5 c 6 div per quantificare l’assegno di divorzio, dunque le loro condizioni economiche
al momento della morte dell’obbligato e l’ammontare dell’ultimo assegni di divorzio e le loro
condizioni personali. La ripartizione una volta compiuta resta immodificabile. L’art 5 8 div
stabilisce che in caso di pagamento dell’assegno di divorzio in un’unica soluzione non può
essere fatta valere successivamente alcuna pretesa di contenuto economico.

2. L’assegno a carico dell’eredità: in caso di morte dell’ex coniuge obbligato a pagare l’assegno
di divorzio, l’latro ha diritto di ottenere un assegno di alimenti a carico dell’eredità, la somma è
determinata in via equitativa. Il diritto non sorge se il pagamento dell’assegno era stato
effettuato in un’unica soluzione e si estingue se il beneficiario contrae un nuovo matrimonio o
viene meno il suo stato di bisogno.

- L’annullamento a carico dell’eredità:

In caso di morte dell’ex coniuge obbligato a pagare l’assegno di divorzio l’altro ha diritto di
ottenere un segno di alimenti a carico dell’eredità , qualora sia in stato di bisogno. Al somma è
determinata in via equitativa. l diritto non sorge se il pagamento dell’assegno era stato effettuato
in un’unica soluzione e si estingue se il beneficiario contrae un nuovo matrimonio o viene meno il
suo stato di bisogno.

- L’annullamento del matrimonio civile:

È uno strumento piuttosto raro. Non può essere considerato in concorrenza al divorzio. Il
matrimonio è annullabile in caso di incapacità di intendere e di volere e di interdizione. È
annullabile anche quando è stato celebrato in violazione degli impedimenti.

1. Il matrimonio è simulato quando gli sposi, prima della celebrazione concordano di non volere
nessuna delle conseguenze che la legge fa derivare dal matrimonio . L’annullamento può
esser chiesto soltanto dagli sposi e non è ammesso se questi hanno poi convissuto come
coniugi. L’azione è soggetta alla decadenza di 1 anno dalla celebrazione del matrimonio.

2. Il matrimonio presenta un vizio del consenso quando la volontà di uno degli sposi si è formata
in modo non libero o non pienamente consapevole. I casi sono tre:

- si ha errore sulle qualità personali quando uno sposo ha contratto il matrimonio ignorando le
caratteristiche personali dell’altro, qualificate dalla legge come essenziali, le più importanti
sono: 1. Una malattia o una deviazione sessuale già esistenti al momento della celebrazione; 2.
La gravidanza della moglie per la cui esistenza il matrimonio era stato contratto, causata da
persona diversa dal marito.

- Si ha violenza quando uno sposa ha contratto in matrimonio per effetto della minaccia realistica
di una male ingiusto e notevole.

- Si ha timore di eccezionale gravità quando uno sposo ha contratto in matrimonio sentendovisi

costretto da una situazione ambientale dotata di una forza oppressiva forte.

L’annullamento per i vizi del consenso non è ammesso se gli sposi hanno convissuto con me
coniugi per un anno dopo la scoperta dell’errore. Il procedimento giudiziario è contenzioso, si
competenza del tribunale ordinario del luogo di residenza del convenuto. L’annullamento è deciso
con sentenza, che regola anche la situazione dei figli e i rapporti economici. È impugnabile in
appello e ricopribile in cassazione. Dev’essere annotata sui registri dello stato civile. Tale
adempimento è necessario per riacquistare lo stato libero.

- L’annullamento dell’unione civile:

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Le cause ricalcano quelle del matrimonio, con una sola variante che riguarda l’errore sulle qualità
essenziali: il c 7 legge 76/2016 in parte produce e richiama l’art 122 ma omette l’anomalia o
deviazione sessuale. L’orientamento sessuale della persona è ormi considerato come un aspetto
fondante della sua identità personale, pertanto in caso di pregressa e nascosta eterosessualità
l’annullamento potrebbe essere pronunciato. questa interpretazione permette di pronunciare
l’annullamento anche in caso di patologie psichiche della sfera sessuale che possono incidere
sull’unione (pedofilia).

- L’annullamento del matrimonio concordatario:

Strumento di grande impiego per due ragioni: le cause di nullità previste dal diritto canonico sono
ampie; il trattamento economico cui ha diritto coniuge in condizione di debolezza è meno
conveniente di quello che segue al divorzio. Esso assume la stessa funzione oggettiva del
divorzio. Tuttavia può soddisfare la coscienza dei cristiani perché compatibile con il principio di
indissolubilità del matrimonio. L’annullamento del matrimonio del matrimonio concordatario può
avvenire per due vie. La prima consiste in due fasi:

1. Il tribunale ecclesiastico pronuncia la sentenza di nullità del matrimonio religioso, applicando

le regole del diritto canonico; così viene meno il vincolo secondo l’ordinamento canonico;

2. Il giudice pronuncia la sentenza che conferisce efficacia nell’ordinamento italiano alla sentenza
ecclesiastica dopo aver verificato la conformità ai principi fondamentali del diritto italiano.

La seconda via è quella di chieder l’annullamento al giudice civile ordinario secondo le regole del
diritto civile. Ciò è possibile perché l’accodo modificativo del 1984 ha fatto venir meno la riserva
di giurisdizione ecclesiastica per i matrimoni concordatari. La competenza si radio presso il
giudice al quale l’interessato si è rivolto per primo. Fra le molte cause di nullità del matrimonio
religioso le principali sono: 1. L’incapacità di comprendere i diritti e i doveri reciproci che il
matrimonio comporta e l’incapacità psichica di assumerne gli obblighi essenziali; 2. La
simulazione intesa come mancata adesione agli elementi essenziali del matrimonio secondo i
principii del diritto canonico come l’indissolubilità e la finalità procreativa .

Il diritto canonico non stabilisce termini di decadenza per l’azione di nullità né prevede sanatorie.
Ne consegue che la sentenza ecclesiastica di nullità può essere pronunciata anche dopo decenni.

- La deliberazione delle sentenze ecclesiastiche:

La sentenza ecclesiastica di nullità può essere deliberata dopo essere stata dichiarata esecutoria
dall’autorità giudiziaria ecclesiastica. La deliberazione è necessaria per attribuire efficacia alla
sentenza. Il procedimento inizia su domanda di uno/entrambi i coniugi ed è di competenza della
corte d’appello. Il controllo del giudice è di sola legittimità, deve verificare:

- che per questo matrimonio non vi sia una sentenza di annullamento pronunciata dal giudice e
on sia in corso un processo.

- Che nel procedimento ecclesiastico sia stato rispettato il diritto di difesa (difendersi in giudizio).

- Che le ragioni per le quali il matrimonio è stato dichiarato nullo non siano in contrasto con i
principii fondamentali dell’ordine pubblico italiano.

Nel caso delle sentenze ecclesiastiche di nullità il limite generale dell’ordine pubblico, opera in
modo particolare, deve tener conto delle “specificità dell’ordinamento canonico”. Inoltre
l’ordinamento avrebbe nei confronti dell’ordinamento canonico un margine di disponibilità più
ampio rispetto quelli stranieri, in applicazione di questo principio la corte di cassazione ha
stabilito che la deliberazione è ammessa anche quando la nullità è stata pronunciata per cause
che non sarebbero idonee per annullare il matrimonio civile, né permette di attribuire efficacia in
italia a una sentenza straniera.

I casi in cui la deliberazione è stata rifiutata sono pochi. Il più frequente è quello in cui i coniugi
hanno convissuto i modo stabile prima che fosse presentata la richiesta di annullamento ( 3 anni).
Un altro caso è quello della riserva mentale unilaterale, la situazione in cui uno dei due sposi non
accetta nel suo intimo l’indissolubilità e la finalità procreativa. Per l’ordinamento la riserva
mentale rende nullo il matrimonio mentre per l’ordinamento civile è irrilevante, la sua irrilevanza è
principio di ordine pubblico posta a garanzia dell’affidamento che ciascuno ha il diritto di fare sulle
manifestazioni di libertà altrui. La giurisprudenza dà un’interpretazione restrittive dell’ordine
pubblico: rifiuta la delibazione solo se al momento della celebrazione del matrimonio la riserva
mentale non era conosciuta all’altro coniuge, né era da lui conoscibile.

La sentenza di delibazione può contenere provvedimento economici provvisori a favore di uno dei
coniugi; i provvedimenti definitivi dovranno essere presi in un separato giudizio, di competenza
del tribunale ordinario. La situazione dei figli è regolata in modo identico alla separazione e
divorzio.

47
- Le conseguenze dell’annullamento del matrimonio e dell’unione civile:
Sono regolate allo stesso modo sia per il matrimonio/unione civile sia per il matrimonio
concordatario. Con la sentenza di annullamento il matrimonio e l’unione civile cessano di produrre
i loro effetti : si estinguono i diritti reciproci, la comunino dei beni si scioglie, la moglie perde il
diritto di usare il cognome del marito.. lo stato dei figli non subisce cambiamenti. I provvedimenti
riguardanti i figli e l’assegnazione della casa familiare sono prese secondo le stesse regole che si
applicano alla separazione/matrimonio.

Le conseguenze economiche dell’annullamento sono diverse, seconda se le parti sono in buona/

mala fede. Nel caso in cui entrambe le parti siano in buona fede, il coniuge che non abbia
adeguati redditi ha diritto di ricevere dall’altro somme periodiche di denaro in proporzione ai
redditi di quest’ultimo per non più di 3 anni, il diritto si estingue se il beneficiario contrae in
matrimonio/unione civile/ convivenza stabile.

Se una delle due parti è in buona fede e l’altra in mala, la prima ha diritto a un’indennità
risarcitoria di ammontare non inferiore alla somma corrispondente al mantenimento per 3 anni. Ha
inoltre diritto agli alimenti.

Se entrambe le parti sono in mala fede, non vi è alcun diritto a contenuto economico.
L’annullamento non lascia sopravvivere alcuni diritto assistenziale/previdenziale. In tutti i casi in
cui la delibazione della sentenza ecclesiastica è rifiutata, le parti dovranno ricorrere al divorzio per
liberarsi dal vincolo coniugale, sicché il trattamento economico che otterrà il coniuge più debole
sarà quello che consegue al divorzio.

CAP. 12 La convivenza di fatto

- La convivenza di fatto e la sua disciplina legale:
Si intende la situazione delle coppie di persone di sesso diverso/stesso sesso che convivono nella
stessa abitazione in modo stabile in un rapporto che presenta le stesse caratteristiche del
rapporto matrimoniale: esprime un progetto di vita comune aperto alla sessualità ed è fondato
sugli stessi valori. In passato si usava la parola concubinato. Oggi le locuzioni usate sono
convivenza more uxorio, famiglia di fatto, convivenza di fatto, convivenza senza matrimonio. In
seguito alla legge 76/2016 la locuzione adottata dal legislatore è convivenza di fatto. Questa legge
avrebbe dovuto dare una disciplina organica ma in realtà contiene poche novità affettive: l’obbligo
di alimenti al termine della convivenza; il diritto di un convivente di restare per alche tipo ad
abitare nella casa comune di residenza, in caso di morte dell’altro convente che ne era
proprietario; la disciplina del contratto di convivenza. Quando la legge o la giurisprudenza
attribuiscono determinate conseguenze giuridiche alla convivenza ciò che prendono in
considerazione è il semplice fatto materiale del convivere: tali conseguenze ne derivano di diritto.

La disciplina della convivenza riguarda solo i rapporti reciproci fra i componenti della coppia e i
rapporti della coppia con i terzi. I rapporti tra i genitori e i figli nati fuori dal matrimonio sono
regolati dalle consuete norme sui diritti e doveri reciproci dei genitori e dei figli e sull’esercizio
della responsabilità parentale.

Nell’esporre le conseguenze di diritto della convivenza occorre distinguere quelle che rilevano nei
rapporti interni fra i componenti della coppia e quelle che rilevano nei rapporti fra la coppia e altri
soggetti terzi (pubblici o privati, ad es il locatore).

- La nuova definizione di convivenza di fatto e la famiglia anagrafica:

Il c. 36 legge 76 stabilisce che si intendono per conviventi di fatto due persone maggiorenni unite
stabilmente da legami affettivi di coppia e di reciproca assistenza morale e materiale, non
vincolate da rapporti di parentela/ affinità/adozione, da matrimonio o unione civile. Questa
definizione è ispirata a quella dell’art 4 del d.p.r. 22371989 sull’anagrafe della popolazione
residente: è famiglia anagrafica un insieme di persone che vivono insieme nella stessa unità
abitativa e sono legate da vincoli di matrimonio/parentela/affinità/adozione tutela o da vincoli
affettivi. I suoi componenti hanno uno stato di famiglia comune, rilasciato dall’ufficio anagrafe. La
nozione convivenza di fatto è più ristretta i famiglia anagrafica: 1. I conviventi devono avere
entrambi lo stato libero; 2. Il legame dev’essere di coppia.

Pertanto la legge 76 non si applica a due tipi di convivenze: quelle in cui almeno una delle parti è
ancora unita in matrimonio o unione civile con un’altra persona, dal quale è separata legalmente o
di fatto; quelle non aperte alla sessualità.

Il c 36vuole che la convivenza sia stabile, il c 37 precisa che tale requisito è dimostrato
dall’iscrizione nel registro dell’anagrafe come “famiglia anagrafica”.

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La legge 76 non prevede un tempo minimo entro il quale una convivenza meriti la qualifica di
stabile.

- La disciplina dei rapporti fra conviventi:

Questa pone un serio problema di politica del diritto. Da un lato la convivenza di fatto è il risultato
della libera scelta di rifiutare un vincolo. Restando sul piano legale occorre domandarsi fino a che
punto il diritto possa imporre il sorgere di determinati diritti o obblighi giuridici a coppie che
proprio per lo scopo di evitarli hanno deciso di vivere insieme senza sposarsi.

Anzitutto vi sono degli aspetti personali, l’autodeterminazione prevale. La reciproca assistenza

morale e materiale come requisito della convivenza ha valore puramente descrittivo, servono solo
a delimitare i confini entro i quali si applicano le norme della legge. Ma non ha alcun valore
prescrittivo cioè non obbliga a tenere quei comportamenti. La convivenza fa sorgere doveri di
reciproca assistenza e collaborazione, ma tali doveri sono soltanto morali e non giuridici. Per
quanto riguarda gli aspetti patrimoniali, finché il rapporto è vivo e soddisfa i conviventi è raro che
si pongano problemi. Non è più così quando la relazione si rompe. È ammissibile risolvere queste
controversie ricorrendo agli strumenti dell’autonomia privata: le parti possono accordarsi affinché
l’una esegue a favore dell’altra prestazioni patrimoniali, oppure attribuire gratuitamente la
proprietà di un bene, questa è considerata come una donazione remuneratoria (non soggetta a
regole sulla revoca delle donazioni).

La legge 76 nulla dice sulla questione dei rimborsi e delle restituzioni. L’assistenza materiale
offerta dall’uno all’altro spontaneamente durante la convivenza è considerata come
adempimento di un dovere morale ( gratuita, non può esserne richiesta la restituzione per
equivalente in denaro). La regola è invece opposta per tutte le prestazioni lavorative che non
rientrano nella normale assistenza e collaborazione domestica; s euro dei conviventi ha acquistato
dei beni in nome proprio ma con il contributo in denaro dell’altro, questo ha diritto a una somma
corrispondente a una parte del valore del bene, proporzionale al suo contributo a titolo di
arricchimento ingiustificato.

Quanto alla tutela dell’ex convivente più debole, al giurisprudenza non ha mai esteso alla
separazione delle coppie non sposate l’obbligo di mantenimento previsto per la separazione
legale. Il c 65 stabilisce che ciascun convivente è obbligato a corrispondere gli alimenti all’altro,
qualora venga at trovarsi nello stato di bisogno descritto dall’art 433, il diritto agli alimenti è
irrinunciabile e non può essere escluso neppure di comune accordo.

La previsione degli alimenti è una soluzione di compromesso tra le esigenze opposte. La legge 76
attribuisce al fatto materiale della convivenza anche atre conseguenze sia patrimoniali che non,
norme in gran parte inutili perché già previste dalla legge. Inoltre il testo della legge 76 è scritto in
modo così maldestro da rendere spesso difficile l’interpretazione. Fra le conseguenze più rilevanti
sol alcune sono delle innovazioni rispetto alle regole legislative:

1. Sanità: il convivente fa parte del novero dei familiari più stretti, quindi è titolare degli stessi
diritti attribuiti al coniuge e ai figli quanto alle visite in ospedale e nell’ottenimento delle
informazioni sanitarie. La rappresentanza del malato, è ora regolata dall’art 4 l. 219/2017 sule
disposizioni anticipate di trattamento.

2. Amministrazione: ciascun convivente ha diritto di chiedere al giudice l’amministrazione di

sostegno o l’interdizione dell’altro convivente ed essere fra i preferiti per la nomina.

3. Impresa familiare:il convivente ha diritto di partecipare all’impresa familiare gestita dall’altro.

4. Procreazione medicalmente assistita: i conviventi possono accedere alle suddette tecniche,

purché sian di sesso diverso.

5. Ordini di protezione: ciascun convivente può ottenere un ordine di protezione contro l’altro,
che ne comporti l’allontanamento dalla casa familiare.

6. Casa di comune abitazione: qualora la casa di comune abitazione appartenga a un solo

convivente, l’altro è considerato come un detentore nell’interesse proprio, per cui il convivente
cui appartiene la casa non può estrometterlo, alla fine della relazione, con atti materiali.

- La disciplina dei rapporti a contenuto patrimoniale che coinvolgono i terzi: la convivenza

di fatto è presa in considerazione dal diritto nei suoi rapporti con i terzi, fra i quali:

- Nel diritto civile:

1. Se la casa familiare è stata presa in locazione da uno solo dei conviventi, essi possono
concordare, separatamente, che vi resti l’altro il quale così subentra di diritto nel contratto di
locazione, anche contro la volontà del locatore: diviene parte del contratto in sostituzione
dell’altro, sicché gli obblighi contrattuali gravano soltanto su di lui. Il convivente ha diritto di
subentrare anche l’altro convivente muore oppure dichiara al locatore di recedere il contratto.

49
2. La giurisprudenza riconosce da tempo al convivente il diritto al risarcimento del danno per
l’uccisione dell’altro da parte di un terzo. Dono riconoscibili tanto il danno non patrimoniale
tanto quello patrimoniale. Con riguardo al danno patrimoniale, consistente nella perdita del
mantenimento che riceveva dal defunto, la giurisprudenza richiede che il convivente
sopravvissuto dimostri che l’altro gli forniva un contributo economico stabile, sicché aveva
una ragionevole aspettativa che ciò continuasse. Per il danno patrimoniale la normativa è
innovativa sicché si applica solo ai conviventi aventi stato libero.

3. La convivenza stabile fa venir meno il diritto di ricevere l’assegno di mantenimento/divorzio.

4. Diritto di abitare nella casa familiare dopo la morte dell’altro convivente: se la casa ove la
coppia conviveva era di proprietà del defunto ed è acquistata per successione di morte
diverse dal convivente superstite, egli può restare ad abitarvi per un periodo di tempo pari alla
durata della convivenza, non inferiore ai 2 anni e non superiore ai 5. Se vi sono figli, il periodo
minimo garantito è di 3 anni, il diritto si estingue se il titolare inizia una nuova convivenza, se vi
sono figli l’estinzione non avviene di diritto ma è necessaria una nuova valutazione del giudice.
Se la coppia era separata e la casa era assegnata al convivente superstite in quanto
affidatario dei figli, si applicano le regole dell’art 337 (durata più lunga).

5. La legge 302/1990 sul fondo di solidarietà delle vittime del terrorismo prevede che i
risarcimenti pecuniari per i familiari delle vittime siano estesi anche alla persona che abbia
convissuto con la vittima nei tre anni precedenti all’evento.

6. La legge 91/1999 sui trapianti da cadavere autorizza il convivente alla pari del coniuge non
separato a presentare opposizione scritta al prelievo degli organi durante il periodo di
osservazione ai fini dell’accertamento di morte.

- Nel diritto sociale: nel diritto sociale assume un’importanza fondamentale la famiglia
anagrafica, senza distinguere tra famiglia matrimoniale e non: è presa in considerazione per
regalare l’accesso a una serie di servizi pubblici. Lo strumento fondamentale è l’ISEE:

1. Nell’assegnazione degli alloggi di edilizia residenziale pubblica i conviventi sono parificati ai

coniugi, l’efficacia della parificazione è incerta perché di competenza delle regioni.

2. Il d.p.r 115/2002 sull’ammissione al patrocinio legale a spese dello stato tiene conto della
convivenza al fine di determinare il livello di reddito al di sotto del quale sussiste averlo.

3. Nel campo degli interventi di assistenza sociale la coppia convivente è quasi sempre
equiparata alla coppia sposata.

- Nel diritto penale, processuale penale, penitenziario:

La norma che definisce i prossimi congiunti agli effetti della legge penale non comprende il
convivente. 1. La convivenza è assimilata al matrimonio riguardo a una serie di reati; 2. Il fatto che
determini reati a carattere sessuale o contro la libertà personale nei confronti di un minore siano
connessi da chi nei fatti convive con il suo genitore costituisce un’aggravante a suo carico; 3. Il c
38 l. 76 estende ai conviventi tutte le regole dell’ordinamento penitenziario riguardati i rapporti dei
carcerati con i loro coniugi.

- La disciplina contrattuale della convivenza di fatto:

I conviventi possono regolare la propria convivenza con un contratto in cui determinano i diritti e
gli obblighi reciproci di carattere patrimoniale, in previsione dell’eventuale rottura. Con il contratto
non possono assumere impegni di carattere non patrimoniale che incidano su aspetti intimi e
irrinunciabili della libertà personale. La possibilità di regolare la convivenza per contratto è una
conseguenza del principio dell’autonomia privata. Lo stesso principio fa sì che un convivente
possa istituire l’altro come proprio erede mediante testamento, nel rispetto della legge per la
successione dei legittimari in cui il convivente non è compreso.

La legge 76 introduce e regola un tipo particolare di contratto di convivenza che dev’essere

stipulato in forma di atto pubblico o scrittura privata autenticata da un notaio/avvocato e
dev’essere iscritto all’anagrafe. Può contenere la regolazione dei rapporti patrimoniali fra i
conviventi ma non può contenere condizioni. I conviventi che volessero questo dovrebbero
stipulare un contratto atipico ma non il contratto il cui al c. 50 sgg.

CAP 13 Gli ordini contro gli abusi familiari:

- I maltrattamenti familiari:
Nella maggior parte dei casi i maltrattamenti sono diretti, verso i componenti più deboli. Gli
strumenti che il diritto offre per contrastarli sono 2: penali e civili.

50
Il codice penale prevede il reato di maltrattamenti in famiglia: vi rientrano gli atti compiuti verso un
proprio familiare/convivente , che siano lesivi della sua integrità fisica e morale, della sua libertà,
onore. Il codice civile prevede che il giudice possa pronunciare un ordine di protezione quando la
condotta di un componente della famiglia costituisce un abuso familiare. A differenza della
sanzione penale, l’ordine di protezione ha il fine di difendere la vittima, ponendo condizioni
materiali atte a impedire che queste vengano continuate o ripetute. La normativa sugli ordini di
protezione introdotta dalla legge 154/2001 è stata inserita nel codice solo parzialmente, con gli art
342 bis e 342 ter. I maltrattamenti diretti verso le donne e i minori possono a volte porre problemi
di bilanciamento tra la oggettiva offensività e i modelli culturali di riferimento propri della persona.
Il bilanciamento dovrebbe tener conto che non possono essere disattesi i principi del sistema
internazionale e costituzionale dei diritti fondamentali della persona e le regole di legge che ne
derivano per accogliere invece principi e regole di origine di tradizioni diverse. Fra questi principi è
presente quello di eguaglianza tra uomo e donna. La legge 4/ 2018 sugli omicidi all’interno della
famiglia e sulla protezione degli orfani di tali crimini aggrava la pena per l’omicidio del coniuge
anche legalmente separato, dell’unione civile e della persona legata al colpevole da relazione
affettiva e con esso stabilmente convivente.

- I presupposti degli ordini di protezione e il procedimento giudiziario:

L’ordine di protezione può essere pronunciato dal giudice solo qualora l’autore dei maltrattamenti
e la vittima appartengono alla stessa famiglia e al momento dei maltrattamenti convivevano. L’art
342 bis precisa che deve trattarsi delle parti di un rapporto di coppia.

L’art 5 legge 154 ne estende l’applicazione a tutti i componenti del nucleo familiare. Se il figlio
autore dei maltrattamenti fosse minorenne, potrebbe comunque essere allontanato in
applicazione dell’art 25 d.p.r 1404/1934: affidato al servizio sociale con funzione rieducativa. L’art
5 non prevede espressamente il requisito della convivenza ma menziona il nucleo familiare dato
che presuppone la convivenza , eppure la convivenza non è requisito fondamentale per avere una
vita familiare degna di tutela. Legittimai a chiedere l’ordine di protezione è la vittima stessa, non è
necessario che sia assistita da un avvocato. La competenza appartiene al tribunale ordinario del
suo luogo di residenza. Il procedimento si svolge in camera di consiglio e il tribunale giudica in
composizione monocratica.

Il decreto può essere impugnato con reclamo davanti al tribunale stesso, che decide in
composizione collegiale. In caso di urgenza il giudice può adottare immediatamente l’ordine di
protezione richiesto, basandosi sulle informazioni assunte, deve però fissare entro 15 giorni la
comparazione delle parti per la conferma dell’ordine. Le disposizioni contenute nell’ordine
cessano di avere effetto quando, all’inizio del procedimento per la separazione legale, il
presidente del tribunale emana un provvedimento provvisorio. Qualora l’esigenza di un ordine di
protezione sorga mentre è in corso il procedimento di separazione legale, il giudice della
separazione non può prendere un provvedimento temporaneo che abbia il medesimo contenuto
di un ordine di protezione.

- Il contenuto degli ordini di protezione:

È descritto dall’art 342 ter. Anzitutto il giudice ordina al maltrattante di cessare la condotta e di
allontanarsi dalla casa familiare. Inoltre può prescrivergli alcune limitazioni di movimento
consistenti nel divieto di avvicinarsi ai luoghi abitualmente frequentati dalla vittima. Può anche
imporgli di pagare somme di denaro a favore dei familiari con i quali conviveva prima
dell’allontanamento( garantire tenore di vita). A garanzia che queste somme di denaro arrivino agli
aventi diritto può essere applicato l’ordine di distrazione previsto in caso di separazione/divorzio.
La previsione dell’obbligo di mantenimento per i familiari ha lo scopo di evitare che
l’allontanamento della persona che li manteneva porti un danno economico: scopo di tutelare la
situazione di fatto esistente. L’ordine di protezione deve indicare il termine finale, non più di un
anno e non può essere prorogato (solo se necessario). Il giudice stabilisce anche le modalità con
le quali attuare l’allontanamento e le altre prescrizioni, può disporre l’intervento della forza
pubblica. Il giudice può disporre l’intervento d’aiuto del servizio sociale e delle organizzazioni che
operano per il sostegno e l’accoglienza di donne e minori vittime di abusi e maltrattamenti.

- Gli ordini di protezione e i provvedimenti sulla responsabilità dei genitori:

Le violenze e le prevaricazioni possono colpire la moglie/convivente quanto i figli. Possono colpire
i figli direttamente o indirettamente assistendo alla violenza. Quest’ultima situazione detta violenza
assistita, è considerata pregiudizievole anche per i figli. È possibile che condotte maltrattanti simili
fra loro da parte della stessa persona, siano dirette contro un familiare adulto e al contempo
51
contro i figli: potrebbe dare fondamento tanto a un ordine di protezione quanto a un
provvedimento sulla responsabilità genitoriale. Da qui il problema della sovrapposizione tra i
provvedimenti del tribunale ordinario all’art 342 ter e quelli del tribunale per i minorenni art.333. se
la vittima è maggiorenne si ricorre all’ordine di protezione, se minorenne al provvedimento sulla
responsabilità genitoriale, questa situazione non risolve i maltrattamenti che colpiscono un
familiare adulto e un minore. Il problema è grave perché la competenza spetta a due organi
giudiziari diversi e perché è indispensabili che tengano atteggiamenti di collaborazione, ma
nessuno li obbliga a ciò.

CAP. 14 La filiazione
- I principi:
Il diritto della filiazione è costituito dall’insieme delle norme che regolano la formazione e la vita
del rapporto che lega i genitori e i figli. Il rapporto giuridico di filiazione è fondato sul fatto del
rapporto genetico. vi sono dei casi in cui il rapporto di filiazione non è fondato sul fatto della
discendenza genetica: procreazione medicalmente assistita, adozione.

Nel passato l’obbligo di allevare e di curare i figli aveva la sua collocazione fra le conseguenze del
matrimonio. Nel diritto d’oggi è fuori dubbio che l’obbligo è fondato sul rapporto genetico di
filiazione, a prescindere dal matrimonio.

- Verso l’eguaglianza:
Oggi il diritto di filiazione è governato dal principio di eguaglianza, ciò è dovuto a due fattori.

In primo luogo il legame tra filiazione e matrimoni è divenuto più tenue del passato per motivazioni
etiche e sociali (dissociazione tra sessualità e procreazione). Dall’altro va registrata la crescente
accettazione sociale dei rapporti familiari non fondati sul matrimonio.

In secondo luogo va considerata la forza espansiva dl principio di eguaglianza: tratto

fondamentale tanto dei paesi costituzionali quanto del sistema internazionale di protezione dei
diritti dell’uomo. In Italia il principio di eguaglianza è posto in via generale dall’art 30 cost ed è
accolto nella legislazione ordinaria in modo ampio ma non completo.

Il passato decisivo verso l’uguaglianza è avvenuto con la riforma del diritto di famiglia del 1975
che ha parificato la condizione dei figli naturali e quella dei figli legittimi. Ma ha lasciato che
restassero diversi i rapporti con i parenti dei loro genitori. La riforma iniziata nel 2012 e completata
nel 2013 non ha cancellato tutte le differenze tra i figli, ha fatto qualche passo verso l’eguaglianza
con l’art 74 che non distingue più la parentela secondo se la discendenza della stirpe è avvenuta
nel matrimonio o fuori. Importante è anche la soppressione della legittimazione che permetteva di
attribuire al figlio naturale la stessa posizione familiare del figlio legittimo (ormai inutile).

- I principi fondamentali del sistema della filiazione:

Il diritto di filiazione è retto da principi fondamentali. I primi tre connotano le regole sullo stato di
filiazione e sulle azioni di stato, gli altri il rapporto fra i genitori e figli.

1. Il favore per la verità genetica: governa la formazione dello stato di filiazione, la sua modifica/
rimozione. La legge regola la materia in modo fa far sì che il rapporto giuridico di filiazione
abbia come suo fondamento il rapporto biologico. Questo principio ha assunto un ruolo
centrale con la riforma del ’75 mentre prima aveva un rapporto subordinato rispetto al
tradizionale principio di favore per la legittimità. Il principio di verità genetica però soccombe
davanti al principio di priorità dell’interesse del minore ( adozione). Il principio di verità quindi
non è sempre sovrano e soccombe quando si scontra con valori cui la società attribuisce
un’importanza che prevale sul dato biologico, sono valori che mutano con la società.

2. La responsabilità per il fatto della procreazione; quando due persone hanno un rapporto è
irrilevante che non avessero intenzione di procreare, chi compie tale atto porta la
responsabilità delle conseguenze. È in questo principio che si inscrive il diritto dei figli di
ottenere che il rapporto di filiazione sia costituito anche contro la volontà del genitore,
mediante la dichiarazione giudiziale di paternità/maternità. Nell’applicare il principio della
responsabilità per la procreazione, finché il figlio non è ancora nato, vi sono differenze fra
uomo e donna, questa ha la facoltà di decidere se condurre termine la gravidanza o
interromperla e l’uomo non può opporsi alla decisione presa.

3. L’indisponibilità: le regole sulla costituzione del rapporto sono sottratte all’autonomia privata
secondo i tipi di filiazione. È costituita da norme inderogabili anche la disciplina delle azioni di
stato ( azioni volte a ottenere modificazione dello stato di filiazione alla nascita).

52
4. Diritto die figli di crescere nella propria famiglia; in conseguenza del fatto della discendenza
genetica eia diritto di avere con loro un rapporto di frequentazione reciproca. Anche questo
diritto può soccombere davanti ad altri principi: priorità dell’interesse del minore.

5. La priorità dell’interesse del minore: è un principio generale che regola l’intero diritto minorile:
riguarda non tanto i figli quanto ogni controversia nel quale sia coinvolto un minore, tanto se
concerne la sua condizione di figlio quanto se concerne altri aspetti della sua condizione
giuridica di minorenne.

- I diversi tipi di filiazione:

Nel diritto Italiano a quanto stabilito dalla riforma del 2012/13, non si dovrebbe più distinguere ta
filiazione legittima e naturale, tuttavia appare più corretto dire che sono state sostituite in legittimo
con nato nel matrimonio naturale con nato fuori dal matrimonio.

Permangono invece differenze relativamente alla costituzione del rapporto:la filiazione nel
matrimonio si costituisce di diritto, mentre la filiazione fuori dal matrimonio necessita della
dichiarazione di un genitore detto riconoscimento, oppure di una sentenza che accerti la
maternità/paternità. La filiazione adottiva si costituisce per effetto di un provvedimento giudiziario,
ve ne sono di diverse specie: 1. Adozione piena: pronunciata a favore dei minorenni in stato di
abbandono morale e materiale; 2. Adozione semplice: a favore dei minorenni per i quali l’adozione
piena no appare la migliore scelta; 3. Adozione del maggiorenne.

- I presupposti dello stato di figlio nato nel matrimonio:

Il rapporto di filiazione si costituisce di diritto, quando i figli ricorrono ai seguenti presupposti:

- il figlio è stato partorito da una donna sposata; la sua nascita/ concepimento hanno avuto
luogo durante il matrimonio: il figlio è stato concepito per opera del marito della madre.

Madre colei che partorisce e il parto risulta l’attestato di nascita. La partoriente può però
dichiarare che non intende essere nominata (legalmente ignota). La paternità non risulta da
documenti: si presume che il marito della madre sia il padre. La prova contraria alla presunzione è
ammessa entro i limiti e secondo le regole per l’azione di disconoscimento della paternità.
Affinché operi la presunzione di paternità è necessario che il figlio sia nato oppure sia stato
concepito durante il matrimonio, nato entro i 300 giorni successivi alla separazione legale/
divorzio/annullamento/morte, dopo i 300 giorni il figlio e ciascuno dei genitori può provare che il
concepimento è avvenuto durante il matrimonio, che la gravidanza è durata più di 300 giorni, non
è concepita la prova opposta.

- Il riconoscimento del figlio nato fuori dal matrimonio:

Il rapporto di filiazione dei figli nati fuori dal matrimonio, si costituisce per effetto della
dichiarazione dei genitori (riconoscimento) o di una sentenza che accerti la paternità/maternità. Il
riconoscimento è qualificato come atto discrezionale, che il genitore è libero di compiere o no.
Oggi è divenuto un dato formale poiché il genitore è tenuto ad effettuarlo (in mancanza il figlio può
egualmente ottenere la costituzione del rapporto di filiazione). La riforma del 2012/13 ha
mantenuto invariata la regola secondo cui la filiazione materna fuori dal matrimonio non si
costituisce di diritto ma necessita di una dichiarazione espressa. Questa situazione può avere
conseguenze gravi per il figlio. Il riconoscimento è un atto unilaterale e irrevocabile che può esse
compiuto solo dal vero genitore biologico. Se il riconoscimento è effettuato contemporaneamente
dai due genitori, il rapporto di filiazione di costituisce nei confronti di entrambi; se da un solo
genitore, si costituisce unicamente nei suoi confronti e non può contenere indicazioni relative
all’altro. Il riconoscimento dell’altro genitore può avvenire successivamente ( tardivo).

Può riconoscere anche chi è legato in matrimonio con un’alta persona, chi ha compiuto 16 anni
( chi ha età inferiore serve l’autorizzazione del tribunale ordinario). Non può riconoscere
l’interdetto per infermità . Possono essere riconosciuti anche i figli concepiti ma non ancora nati.
Non è ammesso il riconoscimento di chi ha uno stato di figlio altrui incompatibile, finché tale stato
non sia rimosso con un’azione di stato. Non è ammissibile il riconoscimento di chi è già stato
dichiarato adottabile. Un genitore che abbia un’età inferiore ai 16 anni può chiedere al tribunale
per i minorenni un termine di 2 mesi a partire dall’atto di autorizzazione o dal compimento del
sedicesimo anno per effettuare il riconoscimento, durante questo periodo la dichiarazione di
adattabilità resta sospeso. Il figlio incestuoso può essere riconosciuto previa autorizzazione del
giudice avuto riguardo all’interesse del figlio e alla necessità di evitargli qualsiasi pregiudizio; è
frequente che situazione familiare del nato sia tale da indurre il servizio sociale a segnalarla al pm
affinché valuti se chieder l’allontanamento del minore e magari l’apertura al procedimento di
adattabilità. Il riconoscimento può essere effettuato in vari modi, nella maggior parte dei casi è
53
inserito nella dichiarazione di nascita presentata all’ufficiale di stato civile. Può essere anche
tardivo, cioè dopo la formazione dell’atto di nascita, con una dichiarazione resa allo stesso
ufficiale, oppure mediante atto pubblico o testamento. Se fatto per testamento ha effetto dal
momento della morte del testatore e resta efficace anche in caso di successiva revoca.

- Il riconoscimento tardivo:
È soggetto a regole particolari:

- se il figlio ha già compiuto 14 anni è necessario il suo assenso che può essere liberamente
negato: in mancanza di riconoscimento resta inefficace in attesa di un futuro assenso.

- Se il figlio non ha ancora compiuto i 14 anni, è necessario che il consenso del genitore che lo
ha riconosciuto per primo; in caso contrario può esser rifiutato solo se ciò corrisponde
all’interesse del figlio, se il secondo riconoscimento gli è pregiudizievole.

Davanti al rifiuto, il gestore che vuole riconoscere deve rivolgersi al tribunale ordinario: fissa un
termine per notificare il ricorso all’altro genitore, che ha 30 giorni per opporsi, il giudice pronuncia
una sentenza che sostituisce il consenso mancante. Se si opponeva inizio il procedimento
contenzioso. Il giudice può assumere informazioni anche ero mezzo dei servizi sociali. La
sentenza è impugnabile in appello e ricorribile in cassazione.

La sentenza sostitutiva del consenso mancante contiene anche i provvedimenti opportuni

sull’affidamento e mantenimento del minore e sul suo cognome. Il rifiuto del consenso ha dato
luogo prima del 2012 a un contenzioso non raro. La frequenza con cui la giurisprudenza
ammetteva il secondo riconoscimento ha indotto il legislatore a modificare la norma , addossando
l’onere di avviare il procedimento contenzioso al genitore che rifiuta il consenso. La
giurisprudenza precedente alla legge 219 aveva ritenuto il secondo riconoscimento conforme
all’interesse del figlio. In applicazione di questo orientamento il giudice rifiuta di autorizzare il
secondo riconoscimento e accoglie l’opposizione solo in casi fuori dal comune.ù

- L’atto di nascita:
Per ogni bambino che nasce dev’essere formato l’atto di nascita, redatto dall’ufficiale dello stato
civile sulla base della dichiarazione di nascita, accompagnata dall’attestato di nascita.
Quest’ultimo indica le circostanze rilevanti del parto (sesso, peso..) non può contenere dati
sanitari riguardanti la donna, contenuti invece nel certificato medica di assistenza al parto. H
funzione di prova per l’ufficiale di stato civile. Se non gli viene presentato, deve acquisirla presso il
centro sanitario in cui è avvenuta la nascita. Se il parto è avvenuto fuori dai centri sanitari gli
interessati presentano una dichiarazione sostitutiva. La dichiarazione di nascita, dev’essere
presentata entro 10 giorni dalla nascita, all’ufficiale di stato civile del comune in cui è avvenuta,
oppure di quello in cui risiedono i genitori. Può essere presentata entro 3 giorni dalla nascita al
direttore sanitario del centro medico in cui è avvenuta, per poi essere trasmessa all’ufficiale entro i
10 giorni successivi.

La dichiarazione può essere presentata da uno dei due genitori, da un suo rappresentante o da un
a persona che ha assistito al parto. In caso di filiazione fuori dal matrimonio, qualora i genitori
intendano riconcede immediatamente il figlio, ls dichiarazione di nascita deve contenere anche il
contestuale riconoscimento.

L’atto di nascita contiene l’indicazione del nome proprio del neonato, mentre all’attribuzione del
cognome segue le regole stabilite dalla legge. L’atto dev’essere formato Al più presto. Qualora
dalla dichiarazione di nascita non risulti l’identità di nessuno dei genitori, l’ufficiale di stato civile
forma un atto di nascita di figlio d’ignoti e gli attribuisce un nome e un cognome. Il neonato figlio
d’ignoti è dichiarato adottabile senza indagini. Nel frattempo i servizi sociali hanno un ruolo
importante: avvicinare l madre per comprendere il gesto, prospettare il modo in cui aiutarla,
informarla che in seguito alla dichiarazione di adottabilità il figlio sarà dato in adozione e che non
potrà più incontrarlo né avere nessun rapporto con lui.

Al momento della dichiarazione della nascita la madre sposata può dichiarare che il figlio non è
stato concepito con il marito: in tal caso la sua dichiarazione deve contenere anche il suo
riconoscimento e si forma un atto di nascita di figlio riconosciuto alla sola madre, aperto al
successivo riconoscimento del padre. Se ciò non corrisponde alla realtà la madre che ne è
consapevole commette il reato di alterazione di stato. La madre ha il diritto di rimanere anonima,
in tal caso il suo nome non compare nell’attestazione di nascita e l’ufficiale di stato civile forma un
atto di nascita di figlio di genitori ignoti. Se manca la dichiarazione di nascita, ma l’ufficiale viene a
sapere della nascita del bambino, deve informare la procura della repubblica affinché promuova
un giudizio per accertare l’identità del nato. Qualora la dichiarazione di nascita venga resa oltre i

54
limiti, l’atto di nascita può essere formato lo stesso. L’atto di nascita contenete errori o omissioni
che possano essere corrette può essere ratificato mediante sentenza.

- Le prove della filiazione:

L’atto di nascita ha la funzione di costituire la prova dello stato di figlio. Nel caso in cui manchi,
supplisce il possesso di stato, questo, risulta da una serie di fatti che nel loro complesso valgono
a dimostrare le relazioni di filiazione e di parentela fra una persona e la famiglia a cui pretende di
appartenere: tra i tali fatti è necessario : che genitore abbia trattato la persona come figlio ed
abbia provveduto al mantenimento/educazione/collocamento di essa; che sia stata riconosciuta
in detta qualità dalla famiglia.

- Le azioni riguardanti lo stato di figlio:

Lo stato di figlio può essere modificato solo per effetto di una sentenza. La riforma del 2012/13 ha
lasciato un sistema di azioni diverso secondo se si tratta di filiazione nel matrimonio o fuori, le
azioni di stato del diritto previgente hanno mantenuto invariati i loro nomi. Le azioni per rimuovere
lo stato di filiazione che risulta all’atto di nascita sono tre: 1. Disconoscimento della paternità (solo
filiazione matrimoniale); 2. L’impugnazione del riconoscimento ( solo filiazione non matrimoniale);
3. Contestazione dello stato di figlio (entrambe).

Le azioni per ottenere lo stato di filiazione che non era stato attribuito nell’atto di nascita sono 2:

1. Il reclamo dello stato di figlio: riguarda la filiazione matrimoniale e non.

2. Dichiarazione giudiziale di paternità/maternità: solo filiazione non matrimoniale.

Il sistema che ne risulta è confuso, ora la giurisprudenza ha il compito di tentar di darne

un’interpretazione coerente ed attenta alle conseguenze che ne derivano. Tutti questi
procedimenti sono di competenza del tribunale ordinario, che giudica in composizione collegiale;
si svolgono secondo il contenzioso ordinario e richiedono la presenza di un avvocato. Le sentenze
sono impugnabile in appello e ricorribili in cassazione e devono essere trascritte nei registri dello
stato civile. L’attore può dare prova delle proprie ragioni con ogni mezzo (prove biologiche), il
rifiuto a sottoporsi al prelievo del sangue costituisce elemento di prova sfavorevole.

- Le azioni per rimuovere lo stato di figlio dall’atto di nascita.

- Il disconoscimento della paternità:
È rivolto a contestare solo uno dei presupposti dello stato di figlio nato nel matrimonio. La
legittimazione attiva è imitata ai componenti della famiglia nucleare. I genitori non possono
esercitarla come rappresentanti legali del figlio minore. Può essere esercitata anche da una
curatore speciale. La legittimazione della madre e utilizzata raramente. Se il figlio è minorenne, il
tribunale ordinario può nominare un curatore speciale con il compito di esercitare l’azione di
riconoscimento. Tanto la richiesta del pm quanto la nomina da parte del giudice possono aver
luogo soltanto se ciò corrisponde all’interesse del minore, che permette di evitare che i supposto
padre biologico escluso dalla legittimazione attiva, possa tentare di aggirare tale esclusione,
sollecitando il pm e il tribunale a nominare il curatore, con il fine di affermare la propria paternità.
Devono sempre essere presenti in tribunale il presunto padre, la madre e il figlio ( se ancora
minorenne dev’essere rappresentato dal curatore speciale nominato dal giudice). L’azione è
imprescrittibile se esercitata dal figlio, è soggetta a termini di decadenza per gli altri legittimari
attivi: per il padre è 1 anno dalla nascita o dal giorno in cui ne è venuto a conoscenza oppure dal
giorno in cui è tornato nel luogo della nascita. Sei mesi per la madre dalla nascita o dal giorno in
cui ha saputo dell’impotenza a generare del marito.

Tranne i casi di lontananza il presunto padre la madre non possono proporre l’azione decorsi 5
anni dalla nascita. In seguito al disconoscimento il figlio acquista lo stato di figlio nato fuori dal
matrimonio, riconosciuto dalla sola madre, aperto al riconoscimento del padre.

- L’impugnazione del riconoscimento:

Il riconoscimento può esser impugnato se è invalido. L’impugnazione regolata dall’art 263 sembra
riguardi solo il riconoscimento paterno e ha il suo parallelo il disconoscimento della paternità. Il
riconoscimento materno falso sembra essere regolato dall’azione di contestazione dello stato di
figlio, in nome del principio di dell’unicità dello stato di figlio. Il riconoscimento falsi o può esser
impugnato dal suo autore, dal figlio, dalla madre che lo ha riconosciuto e da chiunque vi abbia
interesse. L’azione è imprescrittibile se esercitata dal figlio. È soggetta a termini per gli altri
legittimati attivi:

- per l’autore del riconoscimento è un anno che decorre dall’annotazione sull’atto di nascita o
dalla consapevolezza di essere impotente a generare.

55
- Per la madre, purché avesse riconosciuto il figlio, il termine è di 1 anno che decorre dal giorno
in cui ha saputo dell’impotenza a generare dell’uomo.

- Per altri legittimari attivi il termine è di 5 anni che decorano dall’annotazione del riconoscimento
dell’atto di nascita.

Se il figlio è minorenne il tribunale ordinario può nominare un curatore speciale con il compito di
impugnare i riconoscimento. Nessun legittimato attivo può più proporre l’azione decorsi 5 anni
dall’annotazione del riconoscimento sull’atto di nascita. Il riconoscimento non corrisponde alla
verità genetica può essere frutto di un errore. Ma potrebbe derivare anche da una scelta
consapevole (di compiacenza). Secondo la giurisprudenza tale impugnazione soprattutto se
impugna a distanza di tempo, fa sorgere l’obbligazione di risarcire il danno al figlio perchè lesiva
della sua identità personale. Oggetto di una regola particolare è il caso del riconoscimento che
potrebbe mascherare la compravendita di un neonato. Per combattere questo l’art 74 legge 184
impone all’ufficiale di stato civile di cominciare al tribunale per i minorenni ogni riconoscimento di
un bambino non riconosciuto dalla madre, se effettuato da un uomo sposato; il tribunale nomina
un curatore speciale affinché lo impugni davanti al giudice ordinario.

- La contestazione dello stato di figlio:

È volta a rimuovere lo stato risultante dall’atto di nascita. Può essere esercitata:

1. In caso di supposizione di parto, cioè se la donna indicata nell’atto di nascita non ha in realtà
partorito, è una condotta sanzionata penalmente (entrambi i tipi di filiazione).

2. In caso di sostituzione di neonato: potrebbe avvenire per errore (entrambi i tipi di filiazione).

3. Qualora si fosse formato un atto di nascita di figlio d’ignoti, benché il figlio fosse nato nel
matrimonio.

La contestazione può intrecciarsi con l’azione di reclamo dello stato di figlio. Legittimato attivo
all’azione è chiunque ci abbia un interesse attuale. Se il figlio è minorenne può essere nominato
un curatore speciale per esercitarla secondo le regole del disconoscimento di paternità.

- Le azioni in giudizio per ottenere lo stato di figlio:

La riforma del 2012/13 ha lasciato due azioni diverse per ottenere uno stato di figlio diverso da
quello che risulta all’atto di nascita: sono il reclamo dello stato di figlio e la dichiarazione di
paternità/ maternità.

- Il reclamo dello stato di figlio:

È volto a ottenere lo stato cui il figlio ha diritto ma che per qualche ragione no gli è stato attribuito
alla nascita. I casi principali:

1. Supposizione di parto e sostituzione di neonato: può intrecciare con l’azione di contestazione:

ciascuno dei sostituiti può contestare lo stato che risulta dall’atto di nascita e richiedere quello
che gli sarebbe aspettato se non vi fase stato lo scambio; lo stesso può fare colui che sia
stato attribuito lo stato di figlio di una donna mantre è nato da un’altra.

2. Il figlio nato nel matrimonio per il quale si era formato un atto di nascita di figlio d’ignoti, può
reclamare lo stato di figlio nato nel matrimonio a mano che non vi sia adozione.

3. Il figlio riconosciuto dalla madre sposata come figlio nato fuori dal matrimonio, superando la
presunzione di paternità, può richiedere lo stato di figlio nato nel matrimonio.

4. Il figlio può reclamare uno stato di figlio diverso da quello attribuitogli nell’atto di nascita, una
volta rimosso quest’ultimo. Legittimato attivo è il figlio.

- La dichiarazione giudiziale di paternità o di maternità:

Il figlio nato fuori dal matrimonio che non sia riconosciuto da uno dei genitori ha egualmente
diritto di ottenere la costituzione del rapporto di filiazione mediante la dichiarazione giudiziale di
paternità o maternità. Se invece non è stato riconosciuto da nessuno dei due non resta spazio per
la dichiarazione giudiziale di paternità o di maternità. Oggi la dichiarazione giudiziale incontra un
limite: non è ammessa nei casi in cui è vietato il riconoscimento. Qualora si tratti di filiazione
incestuosa è necessaria l’autorizzazione del tribunale per i minorenni.

Qualora sia stata rimosso un precedente stato di figlio non è chiaro dopo la riforma del 2012-13
con quale azione il figlio possa chiedere la costituzione del rapporto con il genitore genetico. La
legittimazione attiva spetta al figlio, quando ha raggiunto la maggiore età. Se minorenne l’azione
può essere promossa dal genitore esercente la responsabilità e il giudice deve valutare se
corrisponde al suo interesse (inutile perché mai contraria all’interesse). Se il minore ha compiuto
14 anni l’azione non può essere promossa/proseguita senza il suo consenso. La sentenza può
contenere provvedimenti sia sull’affidamento che sul mantenimento.

56
Quando il genitore dichiarato tale non si è mai occupato del figlio, né ne manifesta l’intenzione, il
giudice oltre ad affidarlo solo all’altro genitore può escluderlo anche dal dovere-potere di
collaborare nelle decisioni più importanti, lasciandogli solo quello di sorvegliarne l’educazione. I
diritto del figlio a ottenere il mantenimento deriva dal principio di responsabilità per la
procreazione. Questo diritto deve però ritenersi estinto per il passato se l’altro genitore ha
convissuto con il figlio e lo ha mantenuto interamente fin dalla nascita. In tal caso l’obbligo
stabilito dalla sentenza a carico del padre a favore del figlio decorre soltanto dal momento in cui è
stata richiesta la dichiarazione giudiziale. Al madre ha comunque il diritto di ottenere il rimborso
della quota spettante al padre di quando ella aveva erogato in precedenza. La giurisprudenza
riconosce che il comportamento del padre, il quale abbia a lungo rifiutato di riconoscere il figlio,
consapevole della paternità, dopo la richiesta giudiziale, rifiutato di adempiere ai propri doveri
costituisce in illecito civile, fonte di risarcimento del danno per il figlio (patrimoniale e non).

- I diritti patrimoniali del figlio nato fuori dal matrimonio, non riconosciuto:
Ha diritto di ottenere il mantenimento e gli alimenti e un vitalizio a carico dell’eredità:

1. Mantenimento e alimenti: se non può/vuole chiedere la dichiarazione giudiziale, può ottenere

dal genitore genetico somme periodiche necessarie per il suo mantenimento e l’istruzione. Se
è maggiorenne non ha diritto al mantenimento può ottenere solo gli alimenti se in stato di
bisogno. Legittimato ad agire è il figlio, se minorenne l’azione può essere esercitata da un
curatore speciale. Se la filiazione è incestuosa occorre l’autorizzazione del tribunale per i
minorenni. La sentenza non costituisce il rapporto giuridico di filiazione e non è soggetta a
trascrizione sui registri dello stato civile. Il diritto di mantenimento decorre dal momento della
nascita emettere il diritto agli alimenti decorre dal momento della domanda.

2. Vitalizio a carico dell’eredità: ha diritto ad un assegno vitalizio a carico dell’eredità

corrispondente alla quota di eredità cui avrebbe avuto diritto se il rapporto giuridico di
filiazione fosse stato costituito. Può scegliere di ottenere la capitalizzazione (pagamento
unico). Per ottenerlo, il figlio deve dimostrare di essere tale.

- La procreazione medicalmente assistita:

Po una serie di problemi per attribuire lo stato di figlio. Grazie a tali tecniche possono verificarsi
situazioni che in caso di procreazione derivante da unione sessuale non sarebbero possibili:

- la figura del padre può essere scomposta in due: il padre genetico e il padre sociale.

- La figura della madre può essere scomposta in tre: la madre genetica, quella gestante e di
parto e la madre sociale.

- Il genitore genetico potrebbe procreare anche dopo lungo tempo dopo la sua morte grazie alla
crioconservazione degli spermatozoi e degli embrioni formati con i suoi gameti.

La PMA può avvenire in due modi: in vivo o in vitro. Essa è detta omologa quando i gameti
appartengo a componenti della coppia dei futuri genitori sociali: eterologa quando gli uni o gli
altri provengono da terzi, destinati a restare anonimi.

La procreazione assistita è regolata dalla legge 40/2004 cg poneva regole molto restrittive
rispetto a quelle vigenti in altri paesi. Per questo ha dato via a una serie di interventi della
giurisprudenza riguardanti i punti di massima importanza. Le regole poste dalla legge come
modificate dalla giurisprudenza sono le seguenti:

1. Condizioni soggettive per accedere alla PMA: la lettera della legge limita l’accesso alle
tecniche ai soli casi di sterilità e di infertilità. L’accesso sarebbe vietato alle coppie non sterili
ma portatrici di malattie geneticamente trasmissibili, divieto caduto nel 2015. Le corti hanno
giudicato il divieto irragionevole e in conflitto con il principio generale dell’art 3 cost., e
contrario alla tutela sulla salute della donna. Le persone che intendono accedere alle tecniche
devono essere coppie di maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi in età
potenzialmente fertile, entrambi viventi.

2. Gameti utilizzabili: fra il datore e la datrice anonimi da cui provengono i gameti e il nato non
può essere stabilito alcun rapporto giuridico. Tuttavia sembra possibile che il nato possa avere
informazioni sulla sua origine genetica. In caso di PMA eterologa maschile non sono ammessi
né il disconoscimento della paternità né l’impugnazione del riconoscimento per falsità. Nulla
dice la legge sull’attribuzione in caso di eterologa femminile, si dovrebbe applicare il principio
generale dell’art 269 c. 3 secondo il quale è madre colei che partorisce.

3. Consensi: è necessario il consenso informato delle parti che dev’essere dato in forma scritta
prima dell’inizio dell’intervento e che non può essere revocato una volta formati gli embrioni in
vitro. Tuttavia se la dona non consente al loro trasferimento nel suo apparato genitale, non è
lecito costringerla sicché gli embrioni devono essere conservati in attesa di trasferimento. Se
57
 dopo la formazione dell’embrione la coppia di lascia o il compagno muore, la donna
sembrerebbe avere il diritto di effettuare il trasferimento nel proprio apparato genitale, anche
contro la voltò dell’uomo.

4. Formazione degli embrioni: il numero degli embrioni che possono essere formati in vitro non è
più fissato a 3 come risulta dal testo dell’art 14 c 2 PMA , ma è fissato dal medico, nel modo
più consono alla tutela della salute della donna. La ragione dell’intervento della corte sta nel
fatto che il numero fissato a 3 può portare a due conseguenze: i caso di insuccesso
servirebbe un’altra stimolazione ovarica per ottenere altri ovociti; se tutti e tre gli embrioni si
annidano nell’utero l’esito è di una gravidanza trigemellare (aborto di 1/2 feti).

5. Indagini generiche preimpianto: il problema delle indagini preparto sulle caratteristiche

genetiche degli embrioni riguarda principalmente il caso delle coppie consapevoli di essere
portatori di grave malattie genetiche trasmissibili ai figli ed è legato alla possibilità di
ammettere queste coppie alla PMA. Oggi, non vi è dubbio che le indagini preparto siano
ammesse. La legge 194/1978 permette la riduzione degli embrioni, cioè l’interruzione
volontaria della gravidanza dei soli feti portatori di patologie gravi, scoperte durante gli
accertamenti. L’indagine genetica preimpanto consente di evitarlo.

6. Divieti: è vietata la gravidanza per conto altrui. La legge tace sulle regole da applicare qualora
sia egualmente realizzata nonostante il divieto. La maggioranza degli stati ammette la
gravidanza per conto altrui, ciò pone nella pratica un serio problema. Potrebbe essere che una
coppia italiana ricorresse alla gravidanza per conto altrui in un paese straniero e ottenesse la
formazione dell’atto di nascita da cui il nato dovrebbe chiedere la trascrizione sui registri dello
stato civile dell’atto della nascita del bambino, lecitamente formato nel paese in cui è nato.
Secondo la giurisprudenza la richiesta di trascrizione dev’essere accolta purché il nato
discenda geneticamente almeno da un membro della coppia. Unico limite al riconoscimento
dell’atto di nascita straniero sarebbe la sua contrarietà all’ordine pubblico internazionale. È
vietato impiegare per ricerca scientifica gli embrioni soprannumerari, questi sono destinati a
restare conservati a tempo indeterminato. La coppia non può richiedere la restituzione per
motivi diversi dal trasferimento in utero.

- Il nome e il cognome dei figli:

Il nome è attribuito ai figli dai loro genitori al momento della dichiarazione di nascita
(responsabilità genitoriale). In forza del principio che vieta di dare nomi ridicoli e vergognosi il
nome dev’essere coerente con il sesso del neonato. Il cognome è determinato dalla loro posizione
giuridica familiare ed è attribuito secondo le regole seguenti:

1. I figli nati nel matrimonio assumono il cognome del padre; altrettanto i figli nati fuori se
riconosciuti contestualmente da entrambi i genitori. Qualora i genitori decidessero di
attribuirgli anche il cognome materno possono farne richiesta all’ufficiale dello stato civile al
momento della formazione dell’atto di nascita.

2. I figli nati fuori dal matrimonio e riconosciuti da un solo genitore assumono il suo cognome.

3. Se la filiazione nei confronti del padre è stata accertata/riconosciuta, dopo la formazione

dell’atto di nascita e la contestuale attribuzione del cognome materno il figlio può scegliere di
assumere il cognome del padre aggiungendo/sostituendolo a quello della madre.

4. Il figlio d’ignoti è privo di una posizione giuridica familiare: il nome e il cognome gli sono
attribuiti dall’ufficiale di stato civile al momento della formazione dell’ao di nascita.

5. Se la filiazione nei confronti del genitore è stata accertata/riconosciuta dopo la formazione

all’atto di nascita di figlio d’ignoti, si applicano regole esposte sopra. L’interessato può
scegliere di mantenere il cognome attribuitogli dell’ufficiale, aggiungendolo/ sostituendolo al
cognome del genitore che per primo lo ha riconosciuto. La decisione spetta al figlio.

Quando la situazione giuridica familiare cambia per effetto di una sentenza/pronuncia al termine di
un procedimento di stato, deve cambiare anche il cognome, poiché non corrisponde più allo stato
familiare in considerazione del quale gli era stato attribuito. La relativa sentenza contiene anche
l’odine dato dall’ufficiale di attribuire il nuovo cognome. L’interessato ha la facoltà di opporsi: è
suo diritto mantenere il cognome originariamente attribuitogli, qualora sia diventato segno
distintivo della sua personalità e identità sociale.

La legge 4/2018 sugli omicidi all’interno della famiglia e sulla protezione degli orfani di tali crimini
prevede che questi possano cambiare il proprio cognome con una procedura semplificata. La
CtEDU ha condannato l’Italia per la preferenza data al cognome paterno.

CAP 15 Il rapporto fra i genitori e la responsabilità genitoriale:

- I rapporti fra i genitori e i figli: i principi
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Il principio di responsabilità per la procreazione fa sorgere a carico dei genitori il diritto e l’obbligo
di educare, assistere moralmente, istruire e mantenere i figli anche oltre la minore età tendendo
conto delle loro capacità/inclinazioni/aspirazioni. Questi obblighi gravano allo stesso modo su i
genitori. Con la costituzione del rapporto giuridico di filiazione sorge in capo ai genitori la
responsabilità parentale sui figli minorenni che ha lo scopo di di perseguire il bene dei figli stessi.
Se i genitori la esercitano in modo scorretto, può intervenire il giudice a salvaguardare del bene
dei figli. I genitori che esercitano la responsabilità sono i legali rappresentanti dei figli minorenni
poiché ne amministrano eventuali beni come gli immobili, i soldi dietando gli usufrutto legali.

- Gli obblighi dei genitori: educare, assistere moralmente e istruire i figli:

La legge dichiara che i genitori dovrebbero impiegare in modo che il figlio venga accompagnato
verso l’autonomia per sviluppare in modo armonico la sua personalità e le sue potenzialità con il
fine di formare un adulto libero, cosciente e responsabile. Questa azione educativa deve svolgersi
in un ambiente che abbia due caratteristiche: deve essere familiare e idoneo. Il fatto che
l’ambiente debba essere autonomo significa che la vita familiare deve svolgersi in condizioni
morali materiali tali da poter permettere al bambino una crescita armonica ed equilibrata, ricca di
stimoli entro i limiti imposti dalle possibilità culturali, sociali ed economiche dei genitori.

Se l’ambiente familiare non è idoneo dovrebbero essere attivato l’intervento pubblico dei servizi
sociali con lo scopo di porre rimedio alla situazione: sia collaborando con i genitori affinchè il
bambino abbia una situazione di sufficiente vivibilità materiale, di attenzione e affetto sia aiutando
il bambino stesso. Se i genitori non collaborano o non permettono intromissioni esterne creando
una situazione di pregiudizio per il minore si può ricorrere a dei provvedimenti giudiziari, istruire
significa insegnare un uso corretto del proprio corpo i trasmetter l’infinità qualità di sapere che
emerge nello svolgimento della vita quotidiana soprattutto nei primi anni di vita. Istruire va inteso
anche come procreare istruzione dal momento che questa è da tempo demandata dalla scuola. In
questo senso si tiene dicono dell’obbligo di far si che il figlio frequenti la scuola quando l’obbligo
di erogare mezzi economici necessari per far si che possa ricevere l’istruzione cui ha dritto. Il
mantenimento è un’ obbligazione avente contenuto patrimoniale; quando il nucleo familiare è
unito il mantenimento è un aspetto fondamentale del dovere di contribuire economicamente alla
vita del nucleo familiare con spirito di gratuità. Quando invece il nucleo familiare è diviso è
frequente che i rapporti tra i figli e il genitore escano da questa logica di gratuità.

- L’obbligo dei genitori: mantenere i figli

I genitori devono adempiere al loro obbligo di mantenere i figli in proporzione ai redditi e alle
capacità di lavoro professionale e casalingo di ciascun genitore. Quando i genitori non hanno i
mezzi necessari, gli ascendenti anno l’obbligo di fornire i mezzi necessari ai genitori stessi.
Qualora uno dei genitori sia inadempiente il figlio può gire in giudizio per ottenere mantenimento
che gli spetta tanto se il figlio è naturale o legittimo. Se il rapporto di filiazione non è stato
costituito, per tutelare il su diritto al mantenimento si può agire secondo due vie: agire in giudizio
per costituire il rapporto di filiazione la dichiarazione giudiziale di paternità o maternità in modo
che il genitore dichiarato tale debba contribuire economicamente al mantenimento, oppure agire
in giudizio contro il genitore per ottenere una soma di denaro corrispondete a quanto dovuto per il
suo mantenimento.

In caso di inadempimento possono essere impugnati tutti i normali mezzi coercitivi. Questo
inadempimento all’obbligazione di mantenere i figli può riguardare si ala responsabilità civile e
penale:

- Responsabilità civile: risarcimento del danno per le perdita della possibilità di avere una vita
migliore derivante dalla decisione del genitore di sottrarsi al proprio obbligo;

- Responsabilità penale: fa ammaccare al figlio i mezzi di sussistenza senza essere

impossibilitarlo a fornirli: reato di violazione degli obblighi di assistenza familiare (art 570 CP).

Il diritto al mantenimento e all’istruzione dura anche oltre il raggiungimento della maggiore età
poiché dura tutto il tempo necessario affinché il figlio compia il percorso di studi prescelto e
venga poi avviato al lavoro: questo diritto di essere mantenuto ha termine solo nel momento in cui
il giovane ha acquisito la capacità di guadagno autonomo e cessa se i genitori hanno posto il
figlio in condizioni di essere economicamente autosufficiente ma questo non ne ha approfittato
tenendo comportamenti negligenti o pigri. Quando cessa il diritto i figli conservano per tutta la vita
il diritto agli alimenti se in stato si bisogno.

- La responsabilità genitoriale:

59
La riforma del ’75 ha portato ad un cambiamento profondo poiché ha sostituito la patria potestà
genitoriale che viene esercitata ad entrambi i genitori di comune accordo. Questa viene esercitata
per il bene del figlio stesso e nel suo interesse al fine di sviluppare un adulto libero, cosciente e
responsabile. In caso di abusi, sia omissivo (disinteresse, abbandono) che
commissorio( maltrattamenti) si apre uno spazio di intervento e di protezione del minore da parte
del tribunale per i minorenni che adotterà i provvedimenti più adatti che deciderà il giudice. Con al
riforma del 2012/13 sulla filiazione che definisce l’uguaglianza fra figli naturali e legittimi, la parola
potestà è stata sostituita con la responsabilità: la responsabilità rispetto alla potestà richiama la
condizione di chi deve rispondere ad altri di ciò che fa mentre la potestà richiama ad un potere.

- La titolarità e l’esercito della responsabilità genitoriale:

Con la costruzione del rapporto di filiazione i genitori hanno il diritto/dovere di esercitarla di
comune accordo fra loro. L’esercizio della responsabilità genitoriale consiste nell’opera di
educazione, di assistenza morale e l’istruzione prendendo decisioni riguardo la persona e
l’eventuale patrimonio del figlio minorenne, compiendo anche gli atti giuridici opportuni in nome e
per conto del figlio come legale rappresentante. I genitori esercitano la responsabilità genitoriale
insieme: questa è la regola sia se i genitori sono conviventi sia se non lo sono. Esistono delle
eccezioni: se uno di due genitori è lontano /incapace o ha impedimenti nell’esercizio della
responsabilità questa viene esercitata in modo esclusivo dal genitore presente; se il giudice al
momento della separazione ha affidato il figlio ad un solo genitore ritenendo l’affido condiviso non
adeguato. La responsabilità viene esercitata solo dal genitore affidatario mentre all’altro rimane
solo il dovere di contribuire a prendere le decisioni più importanti; se uno dei genitori sia decaduto
dalla responsabilità genitoriale allora questa verrà esercitata dall’altro.

- La rappresentanza legale e il consenso ai trattamenti sanitari:

I genitori che esercitano la responsabilità sono i legali rappresentanti del minore: hanno il potere/
dovere di compiere in nome e per suo conto gli atti giuridici necessari per il suo bene, riguardanti
la sua persona e il patrimonio. Fra questi atti è importante il consenso ai trattamenti sanitari: se i
genitori rifiutano un trattamento il medico che ha in cura il minore ha il dovere di segnalare il rifiuto
al pubblico ministero affinché valuti l’opportunità di richiedere al tribunale per i minorenni un
provvedimento. Questo può avere diversi contenuti: limitare la responsabilità dei genitori
vietandogli di opporsi oppure sospenderli dall’esercizio per il tempo necessario a effettuarlo
nominando un tutore provvisorio che dia il consenso alle cure. In caso di urgenza il medico ha il
dovere di intervenire per salvare la vita e la salute del minore allo stesso modo che con un adulto.
La maggior parte dei casi portati davanti al giudice riguarda le vaccinazioni obbligatorie, le
trasfusioni di sangue e i trattamenti oncologici. Essa adotta sempre un intervento di protezione
della salute dei minori soprattutto quando i trattamenti ha un’invasività modeste a fronte di
vantaggi certi per il minore. Riguardo alle trasfusioni rifiutate è necessario valutare se si possa
ricorrere ad altre terapie con gli stessi risultati. Il caso dei trattamenti oncologici è delicato per la
dolorosità e invasività e per la minore certezza dei risultati.

- i conflitti fra i genitori nell’esercizio della responsabilità genitoriale:

Quando i genitori devono prendere una decisione di comune accordo ma manca, ciascun
genitore può ricorrere al giudice. Il giudice testa una conciliazione e suggerisce la soluzione più
opportuna nell’interesse del figlio e dell’unità familiare sentendo i genitori e il minore che abbia
compiuto 12 anni o anche di età inferiore se capace di discernimento. Se il tentativo non riesce
attribuisce il potere di decidere al genitore che ritiene più idoneo a curare l’interesse del figlio:
intervento giudiziale conciliativo.

- L’esercizio della responsabilità genitoriale nelle famiglie multiculturali:

Il numero delle famiglie i cui componenti provengono da culture e costumi altri è in costante
crescita. Ne derivano difficoltà di dialogo tra generazioni: tra i figli cresciuti nel contesto sociale e
culturale dell’Italia e i genitori legati alla cultura e alle loro tradizioni d’origine. I punti più delicati
riguardano il grado di libertà concessa al minore, sopratutto alle ragazze nella vita quotidiana e
nelle scelte esistenziali com la sessualità, procreazione e matrimonio. È necessario muoversi con
un atteggiamento che unisca fermezza sui principi con capacità di comprensione dei casi concreti
che ponga al centro lo sforzo di comprendere il linguaggio di culture diverse dalla nostra.

- I limiti esterni della responsabilità genitoriale:

60
vi sono alcune materie nel quale la legge attribuisce autonomia decisionale al minorenne,
escludendo quindi la possibilità dei genitori di agire come sue legali rappresentanti. In questi casi
il compito del giudice non è quella di valutare se la decisione del minorenne sia opportuna o
meno, bensì è quella di valutare se il minorenne cui è attribuito il potere decisionale sia in grado di
comprendere fino in fondo il significato, la portata e le conseguenze della decisione che ha preso.
Si tratta di regole legislative eterogenee che consento di ampliare lo spazio di autonomia del
minore in alcuni campi come quella della vita affettiva, dei comportamenti sessuali, della fede e
del lavoro. Infatti il minore che ha compiuto 14 anni può per su decisone: esistere al proprio
riconoscimento tardivo; consentire al genitore la responsabilità di iniziare o proseguire l’azione di
dichiarazione giudiziale di maternità e paternità; richiedere al giudice la nomina di un curatore che
eserciti azioni di disconoscimento di paternità o di impugnazione del riconoscimento per falsità de
reclamo dello stato di figlio; dare il consenso alla propria adozione; avere rapporti sessuali senza
che questo crei reato per l’altra persona; il minorenne che frequenta la scuola secondaria
superiore può scegliere se seguire o meno l’insegnamento della religione; l’adolescente può
ottenere liberamente la somministrazione di medicine anticoncezionali senza che i genitori
abbiano la possibilità di ottenere informazioni in materia dalle ASL e dai consultori.

Il minorenne che ha compiuto i 15 anni può prestare lavoro subordinato e il contratto deve essere
concluso in rappresentanza del genitore esercente la responsabilità e può essere stipulato con
l’assenso del minore e del genitore. Il minore che ha compiuto 16 anni può riconoscere il proprio
figlio naturale se ha meno di 16 anni ci deve essere l’autorizzazione del tribunale ordinario. Il
minore che ha compiuto 16 anni può contrarre in matrimonio previa autorizzazione del tribunale
dei minorenni. Un caso particolare è quello dell’interruzione volontaria di gravidanza della
minorenne che qualunque età abbia può chiederla personalmente ma deve avere il consenso dei
genitori, oppure se le è stato rifiutato oppure non intende richiederlo, deve avere l’autorizzazione
del giudice tutelare. Nel caso di malattia mentale del minore, se i genitori in accordo con il
medico chiedono il ricovero in un reparto psichiatrico, il suo eventuale rifiuto non può essere
superato se non con un TSO come se fosse maggiorenne. Pe alcuni trattamenti sanitari vi sono
delle norme di legge da rispettare: l’intervento riabilitativo del minore tossicodipendente può
essere richiesto sia dai genitori che dal diretto interessato e in questo caso gli operatori devono
garantire il segreto anche verso i genitori, tranne nel caso in cui la collaborazione dei genitori si
indispensabile; l’effettuazione di esami medici sulla sieropositività deve essere richiesta dal
minorenne e l’informazione può solo essere data al diretto interessato.

- L’amministrazione legale dei beni:

I genitori che esercitano la responsabilità sono titolari dell’usufrutto legale sugli eventuali beni di
proprietà del figlio. È caratterizzato dallo spirito di solidarietà e di gratuità tipici delle relazioni
familiari: i genitori hanno il diritto di utilizzare i beni del figlio e di trarne i frutti, destinati a
soddisfare i bisogni della famiglia; possono modificarne la destinazione economica e non sono
tenuti a redigere l’inventario né a darne rendiconto della loro gestione. L’usufrutto legale, finché i
beni restano in proprietà dei minori, è inalienabile e non può essere sottoposto a esecuzione
forzata da parte dei creditori dei genitori. I genitori che esercitano la responsabilità in quanto legali
rappresentanti hanno il dovere di amministrare i loro beni.

Occorre distinguere tra:

- atti di ordinaria amministrazione: possono essere compiuti da ciascun genitore da solo.

- Contratto per prendere o dare in locazione: un immobile di proprietà del minore, possono
essere stipulati dai genitori solo congiuntamente.

- Atti di straordinaria amministrazione: compiti dai genitori solo congiuntamente e con

l’autorizzazione del giudice tutelare o del tribunale, secondo i casi.

I genitori non possono acquisire i beni o i diritti dei figli, nemmeno per interposta persona. Gli atti
compiuti in violazione di tutte queste regole sono annullabili. In caso di disaccordo, ciascun
genitore può chiedere l’intervento del giudice. Qualora sorgano conflitti di interessi tra i figli o tra
genitori e figli il giudice tutelare, su richiesta dei figli, del pm o di un parente, nomina loro un
curatore speciale.

il genitore che amministra il patrimonio del figlio minore può essere rimosso dall’amministrazione
con un procedimento di competenza del tribunale dei minorenni.

- La responsabilità dei genitori per i fatti illeciti dei figli minori:

I genitori sono responsabili per i fatti illeciti commessi dai loro figli minori e sono tenuti a risarcire i
danni che questi procurano terzi. Questa responsabilità è regolata in modo diverso a seconda che
il minore sia capace di intendere o meno. Il minore incapace di intendere e di volere non risponde
61
dei danni che produce e i genitori sono responsabili al posto suo in quanto sorveglianti di un
incapace; possono ritenersi esenti solo se dimostrano di non averlo potuto evitare. Il minore
capace di intendere e di volere risponde dei danni che produce a terzi, dovendo risarcirli coni suoi
beni se ne ha. I suoi genitori sono corresponsabili in solido ovvero il danneggiato può richiedere il
risarcimento al minore o ai genitori. Il risarcimento del danno è quasi sempre a carico dei genitori
poiché spesso il figlio non possiede un suo patrimonio.

- CAP. 16 L’affidamento dei figli nella divisione della coppia genitoriale:

- La divisione della coppia genitoriale e gli obblighi verso i figli:
La rottura della relazione di coppia tra i genitori e la conseguente cessazione della loro convivenza
nn fanno venir meno i loro obblighi versoi figli. La fine della convivenza dei genitori impone di dare
una nuova regolazione ai rapporti personali e patrimoniali tra i genitori e i figli minorenni : occorre
stabilire le regole sul loro affidamento e sulla loro collocazione abitativa. L’affidamento dei figli in
seguito alla rottura della convivenza tra i genitori è regolato in modo unitari. La legge non prende
in considerazione il caso in cui i genitori non abbiano mai convissuto e quindi il figlio abbia
sempre abitato con uno solo di essi. Fino alla riforma del 2012/13 questo caso aveva una
disciplina particolare data dal testo allora vigente dell’art 317 bis sull’esercizio della potestà sui
figli. Oggi l’unica norma che lo tocca è l’art 277 c 2 a proposito della dichiarazione giudiziale di
maternità o paternità: prevede che il giudici regoli non solo il mantenimento del figlio ma anche il
suo affidamento. La competenza appartiene al tribunale ordinario . Sei genitori sono d’accordo fra
loro il giudice è chiamato a pronunciarsi sull’affidamento solo se questi sono sposti: se vogliono
attenere un provv giudiziale che regoli la situazione legale della coppi devono andare davanti al
giudice. No è necessario se non sono sposati. Altrettanto succede se i genitori sono sposati ma
decidono di restare separati solo di fatto: la necessità di andare davanti al giudice si presenta solo
soltanto qualora i genitori non siano d’accordo sulle modalità per gestire i rapporti con i figli o
abbiano particolari ragioni per chiedere un provvedimento che regoli l’esercizio della resa. Gen.

- dall’affidamento esclusivo all’affidamento condiviso:

Il modello di riferimento introdotto dalla legge 54/2006 sull’affidamento condiviso: i figli sono
affidati a entrambi i genitori, che esercitano la responsabilità di comune accordo, come se il
nucleo fosse ancora unito. Il giudice determina i tempi e le modalità della loro presenza presso
ciascun genitore, quale sia il genitore collocatario. Entrambi i genitori sono obbligati a mantenere i
figli in proporzione alle proprie possibilità. L’affidamento a un solo genitore è ammesso soltanto
se affidarli a entrambi e contrario al suo interesse. L’affidamento ad altri è ammesso solo in caso
di temporanea impossibilità di affidare il minore uno dei genitori, il giudice può disporre il
l’affidamento familiare.

L’affidamento è strettamente collegato con l’esercizio della responsabilità genitoriale. Il modello

dell’affidamento condiviso intende realizzare il principio secondo il quale i figli hanno diritto di
mantenere un rapporto equilibrato con entrambi ii genitori ( diritto della b- genitorialità).

Il modello prima della legge 54/2006 era quello dell’affidamento a un solo genitore, che esercitava
la potestà in via esclusiva salvo diversa decisione del giudice. L’affidamento congiunto e quello
alternato (legge di riforma del divorzio 1987) era un’eccezione cui ricorrere nell’interesse del
minore. La possibilità di ricorrere all’affidamento congiunto come regola è stata oggetto di
dibattito innescato dal problema del distacco educativo e affettivo. Tale distacco deriva spesso
dal disinteresse, altre volte è invece subito. L’affidamento condiviso intende essere un antidoto
contro la deresponsabilizzazione educativa ed economica dei genitori ha un valore etico

- I criteri per decidere l’affidamento e la collocazione residenziale:

L’interesse morale e materiale dei figli è l’unico criterio del quale il giudice deve tener conto nel
decidere dell’affidamento. Non può avere alcun peso nella decisione le responsabilità di ciascun
coniuge nella rottura della relazione. La legge pone l’affidamento condiviso come regalo di base e
fa dell’affidamento esclusivo l’eccezione. Il giudice ricorre a quest’ultimo quando consta che
affidare i figli anche a quel genitore sarebbe contrario al suo interesse. Il fatto che l’affidamento
condiviso sia posto come regola fa si che il giudice possa motivarne la scelta in modo molto
sintetico. L’affidamento ai terzi è ipotizzato dall’art 337 ter c. 2 per il caso di temporanea
impossibilità di affidare il minore ad uno dei genitori. Se la norma non dà indicazioni sulle
categorie di terzi che potenziali affidatari, precisa solo il tipo di strumento giuridico di protezione
del minore da impiegare: l’affidamento familiare.

- L’accordo fra i genitori:

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L’art 337 ter c 2 stabilisce che il giudice prende atto degli accordi intercorsi fra i genitori
sull’affidamento, la collocazione residenziale e i tempi e i modi di permanenza di ciascuno di loro.

La formula incerta prede atto dall’art 337b ter c 2 significa che il giudice deve tener conto
dell’accordo ma non è costretto a recepirlo nella sua decisione. La regola operativa è la stessa di
cui l’art 158 c 2 e all’art 4 c 16 div: gli accordi dei genitori sono decisivi per la pronuncia finale del
giudice, che può discostarsene solo se li reputa contrari all’interesse dei figli. L’importanza
dell’accordo deriva da molti fattori: è segnale di disponibilità dei genitori verso i figli; i genitori
hanno raggiunto un accordo. Per favorire l’accordo tra i genitori sull’affidamento e sulla
collocazione residenziale dei figli potrebbe essere utile ricorrere alla mediazione familiare: la
mediazione prevista dalla legge è facoltativa, può essere disposta dal giudice solo con il
consenso dei genitori.

- Affidamento e scelte religiose:

Il problema si è posto più volte in giurisprudenza nel caso in cui uno dei genitori è un fedele della
confessione cristiana dei testimoni di Geova; ma si è posto anche con riguardo ad altri gruppi
religiosi che impongono ai fedeli regole di vita severe. Le scelte religiose sono in linea di principio
irrilevanti ai fini dell’affidamento e della collocazione abitativa, trattandosi dell’esercizio di un
diritto garantito dall’art 19 cost. Talvolta la giurisprudenza manifesta un certa diffidenza verso il
genitore che aderisce ad una fede che impone pratiche molto molto severe. Quota differenza
spesso si manifesta nell’imporgli particolari limiti o cautele nell’esercizio della responsabilità
genitoriale (non frequentare i riti). L’intenzione è quella di garantire l’interesserei figlio minori.
Assimilabili alle scelte in materia religiosa sono le scelte in materia alimentare e sanitaria.

- I tempi e le modalità di permanenza presso ciascun genitore:

La definizione di questi riguarda tanto l’affidamento condiviso quanto quello esclusivo. Per
ciascun genitore avere i figli con sé è un diritto, regolato nel provvedimento giudiziario, ma è
soprattutto un dovere.le regole sui tempi e le modalità possono essere costruiti in modi diversi:
dall’estremo di lasciare alle parti la facoltà di precisare di volta in volta, all’opposto di definire in
modo prefissato gli spostamenti dei figli. Nella maggior parte dei casi il giudice termina i tempi e
le modalità con una certa precisione in modo da evitare conflitti. La giurisprudenza sovversiva
all’entrata in vigore della legge 54/2006 ha manifestato una tendenza a continuare s stabilire
anche per l’affidamento condiviso le scansioni temporali in precedenza più comuni per
l’affidamento esclusivo.

- L’esercizio della responsabilità genitoriale:

In caso di affidamento condiviso la legge stabilisce che la responsabilità continui a essere
esercitata congiuntamente dai genitori. Il fatto che questi vivano stabilmente con un solo genitore
non può restare senza conseguenze. La legge riserva però al giudice la possibilità di attribuire ai
genitori l’esercizio separato della responsabilità per le questioni di ordinaria amministrazione. In
caso di affidamento esclusivo a un genitore l’art 337 stabilisce che la responsabilità sia esercitata
dal solo genitore affidatario. Il genitore che no esercita la responsabilità conserva il diritto/dovere
di sorvegliare l’educazione dei figli e di ricorrere al giudice quando ritiene che ci sia una situazione
pregiudizievole. Qualora questo genitore appaia particolarmente inaffidabile il giudice può
escluderlo dalle decisioni più importanti: affidamento super-esclusivo.

In caso di disaccordo fra i genitori nell’esercizio della responsabilità le norme continuano a

presentare contraddizioni. La via ordinaria per risolverli sarebbe quello di ricorrere al tribunale. La
competenza per dirimere i disaccordi appartiene al tribunale ordinario, che in alcuni casi è
competente a prendere anche i provvedimenti che di regola sono del tribunale per i minorenni
( provvedimenti convenienti; decadenza dalla responsabilità), la legittimazione a chiederli spetta ai
soli genitori. Se la richiesta di un provvedimento di cui gli art 330,333 è rivolto al tribunale per i
minorenni la competenza resta a questo tribunale.

La questione del confine tra i provvedimenti di affidamento e sull’esercizio della responsabilità

non nuova, secondo l’opinione maggioritaria la distinzione dipende dal contenuto del
provvedimento richiesto al giudice. Se ha per oggetto una limitazione della responsabilità che
coinvolge entrambi i genitori/uno solo, la competenza è del tribunale per i minorenni; se ha per
oggetto un provvedimento che riguarda ala ripartizione dei poteri/doveri fra i genitori e le regole
che devono seguire nei rapporti con i figli, la competenza è del tribunale ordinario.

- Il cosiddetto affidamento ai servizi sociali:

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Si legge spesso che il minore è stato affidato ai servizi sociali con collocazione abitativa presso un
genitore. Ciò non significa che il minore sia affiato ai servizi, significa che i sevizi devono svolgere
il compito loro assegnato in collaborazione con i genitori. L’esercizio della responsabilità parentale
resta in capo a uno o entrambi i genitori, in modo libero da interferenza dai servizi per tutto ciò
che non ha attinenza con le prescrizioni ricevute. L’affidamento ai servizi è ammesso dalla legge
solo in caso di temporanea impossibilità di affidare il minore uno dei genitori.

- Le modifiche dell’affidamento e della collocazione residenziale:

Entrambi i genitori hanno il diritto di richiedere la revisione delle disposizioni concernenti
l’affidamento. La competenza è del tribunale ordinario e il procedimento si svolge in camera di
consiglio. Qualora i genitori siano d’accordo fra loro, possono valersi del procedimento di
negoziazione assistita. Particolare attenzione merita il trasferimento di residenza del genitore
collocatario/affidatario in un luogo lontano dalla precedente residenza. I conflitti possono essere
forti, ma si scontrano due diritti fondamentali della persona: diritto di relazione a mantenere un
rapporto di adeguata frequentazione del genitore non collocatario e dei figli; diritto di libertà di
ciascun genitore di fissare la propria residenza dove ritiene opportuno. Il codice si limita a imporre
un dovere di informazione che riguarda il genitore che ha cambiato residenza. La mancata
comunicazione obbliga al riarmamento del danno a carico del coniuge/figli.

- I rapporti con i nonni e i familiari:

In seguito alla rottura della convivenza fra i genitori può darsi che l’affidatario o il collocatario
ostacoli il mantenimento di un rapporto di regolare frequentazione dei figli con i nonni ( stessa
cosa anche in caso di morte dell’altro genitore).

L’art 333 ter c 1 indica che i figli hanno il diritto di mantenere rapporti significativi anche con i
parenti dei loro genitori, senza distinzione. Quanto all’analogo diritto degli atri parenti non vi è una
norma espressa che lo preveda. Gli strumenti offerti dalla legge ai nonni per far valere questo
diritto hanno dato adito a molte discussioni ma due punti sono certi: il diritto dei nonni cede
davanti al rifiuto dei nipoti; i nonni non posso intervenire nei giudizi in cui i genitori chiedono al
giudice di provvedere all’affidamento e alla collocazione residenziale dei figli minori. I nonni posso
tutelare personalmente il loro diritto mediante un procedimento giudiziario, autonomo. Il decreto
del tribunale, stabilisce le modalità dei contatti, che comunque non possono essere imposti al
minore; i genitori sono invece obbligati a rispettarli. Il decreto è reclamabile in appello.

I principi indicati dalla giurisprudenza della CtEDU citata impongono di estere in via analogica la
facoltà di ricorrere al giudice anche agli altri parenti che abbiano rapporti stabili con il minore. Non
è previsto un diritto/dovere di visita per le altre persone legate ai figli minori da un rapporto
affettivo di carattere familiare.

- Il mantenimento dei figli:

L’obbligo di mantenere. Figli dovrebbe esser adempito in modo diretto da ciascun genitore in
modo proporzionale ai propri redditi e i n maniera adeguata alle esigenze dei figli. Qualora sia
necessario però garante il principio di proporzionalità, l’obbligo di mantenimento dev’essere
adempiuto mediante il versamento di una somma periodica di denaro a favore del genitore
affidatario o collocatario. Con la previsione del mantenimento diretto introdotta dalla legge
54/2006 e confermata dalla riforma del 2012-13 ile situazioni nelle quali è dovuto il pagamento
dell’assegno diventano sul piano logico un’eccezione ( i dati statistici smentiscono).

L’art. 337 ter elenca analiticamente i criteri per determinare l’ammontare dell’assegno: esigenze
dei figli; tenore di vita goduto durante la convivenza con entrambi i genitori; tempi di permanenza
presso ciascun genitore; valenza economica dei compiti domestici/cura di ciascun genitore. I
primi due indicano come determinare le quantità di risorse cui i figli hanno diritto, gli altri invece
indicano come ripartire l’obbligazione fra i genitori. Il uno sistema appare il frutto di una presa di
posizione del legislatore: intento di di evitare che il genitore con il quale i figli vivono riesca a trarre
profitto per sé dell’assegno di mantenimento destinato ai figli. Il mantenimento diretto invece,
permette di rispettare i criteri di legge solo in casi statisticamente poco frequenti: quando i figli
sono collocati presso il padre il quale dedica loro più tempo di cura della madre e dispone di
condizioni economiche migliori; quando la possibilità economiche dei genitori sono analoghe.

L’assegno è oggetto di adeguamento automatico, senza la necessità di una decisione del giudice,
secondo i parametri indicati nel nel provvedimento giudiziario. L’assegno per i figli è dovuto anche
in mancanza di una domanda di parte, il giudice può diporre un accertamento della polizia
tributaria sui redditi/beni oggetto della contestazione anche se intestati a soggetti diversi. In
questo caso è necessario che l’interessato dimostri che l’intestazione del bene ad altri è fittizia e
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che quindi in realtà appartiene all’obbligato. L’assegno è dovuto per i periodi durante i quali i figli
si trovano presso un genitore con il quale non convivono stabilmente. Il genitore che vive
stabilmente con i figli deve dotarsi di un’organizzazione di vita e di una condizione abitativa
adeguate. L’assegno non comprende le spese straordinarie. È opportune che se prevedibili siano
regolate nel provvedimento giudiziario. Se la spesa straordinaria erica da una decisione di
particolare importanza per il figlio, il genitore che non condivide la decisione resta egualmente
obbligato a concorrervi a meno che non si sia imposto in modo adeguato. Le spese straordinarie
si ripartiscono fra i genitori secondo gli stessi criteri già esposti.

- Il mantenimento del figlio maggiorenne:

Il figlio conserva il diritto di mantenimento anche nella fase iniziale della maggiore età. Malgrado il
testo normativo stabilisca che l’assegno è versato diversamente al figlio maggiorenne la
giurisprudenza ritiene che l’assegno continui a essere dovuto anche dopo il raggiungimento della
maggiore età, a patto che il figlio continui a convivere con lui, conservi il diritto di essere
mantenuto e non vi si opponga. Comunque il figlio divenuto maggiorenne ha il diritto di chiedere
che il pagamento sia effettuato direttamente a suo favore, ma se resta a convivere con il genitore
ha anche l’obbligo di contribuire al mantenimento della famiglia. Il diritto di assegno si estingue
quando vengono meno le condizioni che lo avevano giustificato: l’obbligo di pagarlo però non
viene meno di diritto ma è necessario un provvedimento giudiziario.

- Il figlio disabile:

Per stabilire il significato di disabilità l’art. 37 rinvia alla legge 104/1992 sull’assistenza,
l’integrazione sociale e i diritti delle persone disabili. La lettera del testo normativo non chiarisce
se in questo caso di debba pronunciare un vero e proprio provvedimento di affidamento né la
giurisprudenza è univoca sul punto. In ogni caso i figli disabili hanno il diritto di essere curati e
seguiti in modo adeguato, pertanto hanno il diritto di essere mantenuti anche per tutta la vita. Il
genitore presso il quale abitano ha diritto di veder considerata la loro condizione per la
quantificazione dell’assegno per il mantenimento dei ottenere l’assegnazione della casa familiare.
I disabili hanno il diritto di essere ascoltati nel procedimento giudiziario che li coinvolge a patto
che siano capaci di discernimento. I disabili gravi hanno diritto all’indennità di accompagnamento.

- La tutela in caso di violazioni del provvedimento giudiziario:

Gli strumenti di tutela del diritto del figlio minore in caso di violazione del provvedimento del
giudice da parte di un genitore sono poco efficaci, soprattutto per quelle a contenuto non
patrimoniale. Gli strumenti coercitivi possono essere solo indiretti: modifica del provvedimento di
affidamento; risarcimento del danno patrimoniale non al genitore ostacolato nelle sue funzioni;
ammonizione al genitore inadempiente; condanna penale per violazione degli obblighi di
assistenza familiare. La somma liquidata a titolo di risarcimento non è legata ad un effettivo danno
subito ma a una sorta di pena privata. Il risarcimento di cui l’art. 709 ter si differenzia da quel
risarcimento del danno non patrimoniale per fatto illecito che la giurisprudenza ha riconosciuto
quando un genitore frappone ostacoli alla relazione tra il figlio e l’altro genitore. Per la violazione
dei doveri sa contenuto patrimoniale si può ricorre al sequestro e alle azioni esecutive. Si può poi
ricorrere anche all’ordine di distrazione.

- La sottrazione internazionale dei minori;

Il diritto interno di ciascuno stato è inadatto a definire le liti che ne derivano poiché l’applicazione
delle sue norme può portare a decisioni difformi tra loro quindi sono necessarie norme
sovranazionali. Queste norme si applicano solo ai minori di 16 anni, il loro scopo è privare hai
compie una sottrazione internazionale dei vantaggi che sperava di ottenere. Lo scopo finale è la
tutela del diritto dei figli di mantenere un rapporto significativo con entrambi i genitori. Il
trasferimento all’estero del minore e il suo mancato ritorno dall’estero solo illeciti quando violano
una decisione sull’affidamento oppure quando sono conseguenza della decisione unilaterale di un
genitore. Il trasferimento illecito non modifica la competenza a decidere sull’affidamento e sulle
sei modalità: permane all’autorità giudiziaria del paese in cui il minore si trovava in precedenza. Le
norme della convenzione e del regolamento intendono garantire: il ripristino della situazione
precedente alla sottrazione facendo immediatamente rientrare presso un genitore i minori
illecitamente trasferta o trattenuti in uno Stato diverso dall’altro genitore; l’effettivo rispetto negli
altri stati delle decisioni sull’affidamento dello stato id residenza dei minori.

Il genitore che vuole ottenere il rientro del figlio deve rivolgersi all’autorità centrale del paese di
residenza abitua del minore che trasmette la richiesta all’autorità centrale del paese in cui si trova.
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Questo deve svolgere con un’urgenza tutte le attività necessarie al rientro del minore immediato.
Qualora il minore si trovi in italia l’autorità centrale italiana, riceve la richiesta al pm presso il
tribunale per i minorenni, questo ordinerà il rientro salvo le circostanze lo impediscano. I casi in
cui il rientro non può essere immediatamente ordinato sono: mancato esercizio della
responsabilità genitoriale da parte del richiedente; il rischio di essere esposto a pericoli fisici e
psichici; l’opposizione del minore al ritorno purché abbia un certo grado di maturità.
Limitatamente ai paesi dell’UE l’art. 11 c. 4 stabilisce che nel caso del punto 2 il ritorno non può
essere rifiutato se risulta che vi siano le misure per assicurargli la protezione. Se la richiesta di
rientro viene proposta dopo un anno dal trasferimento o il mancato ritorno, non può essere
ordinato se risulta che il minore si è integrato nel nuovo ambiente.

- L’assegnazione della casa familiare:

L’art. 337 stabilisce che la casa in cui la famiglia ha vissuto prima della rottura può essere
assegnata al genitore al quale i figli sono stati affidati/vivono stabilmente. L’assegnazione deve
tener conto dell’interesse dei figli. L’assegnazione è solo un’eventualità, il giudice nel deciderla
deve fare un bilanciamento fra l’interesse del figlio a restare nella casa e l’interesse del genitore
con il quale non convivono di utilizzarla per sé. La casa in questione è quella in cui la famiglia
viveva unita e costituiva la prima casa, cioè la residenza stabile. Ogni alla casa non può essere
oggetto di assegnazione salvo diverso accordo. La casa comprende anche le sue pertinenze, sia
quelle mobiliari che quelle immobiliari. L’assegnazione della casa familiare ha 2 presupposti:

1. La convivenza con cui figli: l’assegnazione non può avvenire se questi non ci sono/
maggiorenni/non hanno diritto di essere mantenuti. Qualora ii figli non vivano tutti insieme
l’assegnazione non è ammessa. La giurisprudenza ritiene che la convivenza permanga finché
permanga un collegamento stabile con la casa, sicché il figlio ance se vi si allontana, vi farà
però ritorno mantenendo un collegamento che lo porta considerare come ancora residente, il
dato della residenza anagrafica è importante ma non decisivo.

2. La titolarità in capo all’altro genitore di un diritto di utilizzazione: affinchè l’assegnazione

avvenga è necessario che uno dei genitori sia titolare di un diritto che gli attribuisce la facoltà
di godimento sulla casa. Tale diritto può essere di vario tipo: proprietà e il diritto personale di
godimento nascente dal contratto di locazione o dal contratto di comodato.

Proprietà: se l’alloggio è di proprietà di un genitore diritto attribuito all’altro, l’assegnatario, è un

diritto personale di godimento. L’assegnazione è gratuita e le spesa sono a carico
dell’assegnatario. Qualora il genitore proprietario venda a un terzo la casa assegnato all’altro si
pone il problema dell’opponibilità del diritto dell’assegnatario all’acquirente. L’art. 337 stabilisce
che l’assegnazione opponibile ai terzi che abbiamo acquisito la proprietà dell’immobile solo se il
provvedimento che la stabilisce è stato trascritto sui registri immobiliari prima che il terzo vi abbia
trascritto il suo atto di acquisto.

Locazione: se il diritto di utilizzare la casa nasce da un contratto di locazione stipulato da un

contratto di locazione stipulato dall’altro genitore, l’assegnatario succede per legge nel contratto
senza che il locatore possa opporsi. Diventa parte del contratto con tutti gli obblighi del
conduttore.

Comodato: il diritto di utilizzare la casa può nascere da un contratto di comodato. Se risulta in

modo certo che il comodato è stato stipulato in vista della destinazione a casa delle famiglia,
possono ottenere la restituzione solo quando si estingue il diritto dell’assegnataria, salvo
dimostrino un urgente bisogno sopravvenuto. Altrimenti possono ottenere la restituzione.
L’assegnazione della casa viene meno se l’assegnatario la lascia per trasferirsi altrove, se viene a
mancare il presupposto della convivenza con i figli aventi diritto di essere mantenuti; in questo
caso per allontanare l’assegnatario è necessario che il proprietario dell’immobile ottenga una
sentenza che accerti le nuove circostanze e ne ordini il rilascio. L’art 337 indica fra le ragioni che
fanno venir meno l’assegnazione il fatto che l’assegnatario inizi una convivenza more uxorio o
contragga in matrimonio: l’assegnazione viene meno di diritto. Ma siccome l’assegnazione è
stabilita nell’interesse preminente dei figli sarebbe illogico, per questo la giurisprudenza ne dà
un’interpretazione costituzionalmente orientata: il verificarsi di queste circostanze impone che il
giudice debba rinnovare la sua valutazione tenendo conto della situazione complessiva.

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