DIRITTO DEL LAVORO, PROIA

CAPITOLO III: LA COSTITUZIONE DEL RAPPORTO DI LAVORO

SEZ.I. Il mercato del lavoro

Non esiste una definizione prescrittiva di cosa si intenda per mercato del lavoro.

Convenzionalmente, con quel termine, si fa riferimento a quell’insieme di misure che mirano a

regolare la fase dell’incontro tra domanda ed offerta di lavoro (il “collocamento”, secondo la

terminologia tradizionale). Ma esso, in una accezione più ampia, ricomprende anche gli

interventi volti a stimolare e agevolare tale incontro, mediante azioni di sostegno a favore dei

soggetti in cerca di una prima o di una nuova occupazione (le c.d. “politiche attive”) o mediante

la previsione di modelli contrattuali che, tramite opportune regolamentazioni, sono destinati

alla promozione dell’impiego di specifiche categorie di soggetti (come i c.d. “contratti di

ingresso” e i contratti a contenuto formativo) o dell’occupazione in generale.

Poiché la finalità prioritaria perseguita dal legislatore è quella di far crescere l’occupazione, la

disciplina del mercato del lavoro è oggi una parte fondamentale del sistema di protezione del

lavoro. Si può, anzi, affermare che le politiche occupazionali finiscono con influenzare anche le

misure relative alla disciplina del rapporto di lavoro e la legislazione in materia previdenziale.

Nell’immediato secondo dopoguerra, il collocamento dei lavoratori è stato regolato dalla legge

264 del 1949, che prevedeva il monopolio pubblico di tale funzione. Il collocamento pubblico si

è, però, rivelato totalmente inefficiente e incapace di realizzare, e tantomeno di promuovere,

l’incontro tra la domanda di lavoro da parte delle imprese e l’offerta di lavoro da parte di

soggetti in cerca di impiego.

A partire dall’ultimo decennio del secolo scorso, si sono succeduti molteplici interventi, le cui

linee di fondo sono state il decentramento delle competenze e il superamento del monopolio

pubblico. In particolare, con la legge 469 del 1997, lo Stato ha conservato soltanto un ruolo

generale di indirizzo, promozione e coordinamento, mentre alle Regioni e agli enti locali sono

state conferite le funzioni e i compiti relativi al collocamento e alle politiche attive.

Inoltre, con la riforma del titolo V della Costituzione, alle Regioni è stata devoluta anche la

potestà di legislazione concorrente in materia di “tutela e sicurezza del lavoro”, il cui nucleo

centrale è rappresentato proprio dalla disciplina dei servizi per l’impiego, aprendo così nuovi

spazi per gli interventi regionali sui mercati del lavoro locali. Il monopolio pubblico è venuto

meno per effetto di due processi convergenti. Per un verso, sono stati eliminati i vincoli formali

e burocratici che imponevano che l’incontro tra domanda e offerta di lavoro avvenisse

necessariamente tramite istituzioni e procedure di natura pubblicistica.

Così, si è progressivamente affermato il principio della cd. “assunzione diretta”, in base al quale

datore di lavoro e lavoratore sono liberi di stipulare il contratto di lavoro senza l’obbligo di

farne richiesta agli uffici pubblici. Obblighi di natura formale sono stati conservati, o introdotti

ex novo, esclusivamente allo scopo di acquisire le informazioni necessarie per assicurare il

corretto funzionamento del mercato del lavoro.

In questa direzione, si collocano, in particolare: a) l’obbligo di comunicare al centro per

l’impiego l’instaurazione di ogni rapporto di lavoro, di regola almeno 24 ore prima dell’inizio del

rapporto stesso, precisando, tra l’altro, data di assunzione e tipologia contrattuale; b) l’obbligo

del datore di lavoro di tenere un “libro unico del lavoro” nel quale devono essere inseriti i dati

personali dei collaboratori. Per una ulteriore semplificazione degli adempimenti

amministrativi, a decorrere dal 1 gennaio 2017, il libro unico del lavoro sarà tenuto in modalità

telematica presso il Ministero del Lavoro.

Il legislatore nazionale ha previsto che, nella prospettiva del miglioramento dell’efficienza del

sistema di collocamento, ad esso possano prendere parte anche soggetti privati. Precisamente,

alle agenzie per il lavoro è consentito di svolgere attività di intermediazione, ricerca e selezione

del personale, supporto alla ricollocazione professionale e somministrazione di lavoro (sia a

tempo determinato, che a tempo indeterminato), fermo restando il divieto di percepire, per tali

attività, compensi a carico del lavoratore. Poiché le attività di cui trattasi concorrono alla

realizzazione di un “servizio pubblico”, la legge prevede regimi diversificati di “autorizzazione” o

“accreditamento” per l’esercizio delle attività stesse sull’intero territorio nazionale, o anche

limitatamente a singole regioni.

Inoltre, al fine di ampliare i fornitori dei servizi nel mercato del lavoro, sono stati previsti regimi

agevolati di autorizzazione a favore di determinati soggetti, quali università, comuni, scuole,

associazioni sindacali, enti bilaterali costituiti da queste ultime, i gestori di siti internet.

44. I servizi per il lavoro

L’efficienza del sistema preordinato a favorire l’incontro tra domanda e offerta di lavoro non

può essere considerata soddisfacente. Hanno pesato, al riguardo, problemi quali: a) il mancato

coordinamento delle competenze ripartite tra Stato e Regioni, che hanno dato luogo anche ad

un ampio contenzioso costituzionale; b) le difficoltà determinate dalla mancanza di

integrazione tra i servizi pubblici e gli operatori privati; c) il perdurante stato di arretratezza in

cui versano ancora molte strutture pubbliche.

Allo scopo, quindi, “di garantire la fruizione di servizi essenziali in materia di politica attiva del

lavoro su tutto il territorio nazionale, nonché di assicurare l’esercizio unitario delle relative

funzioni amministrative”, è stato emanato il decreto legislativo 150 del 2015 che, riordinando

la normativa in materia, ha previsto l’istituzione di una “Rete nazionale dei servizi per le

politiche del lavoro”.

Compito della “rete nazionale” è quello di promuovere “l’effettività dei diritti al lavoro, alla

formazione e all’elevazione professionale previsti dagli articoli 1, 4, 25 e 37 della Costituzione

ed il diritto di ogni individuo ad accedere a servizi di collocamento gratuito, di cui all’articolo 29

della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea”. È opportuno evidenziare che tale

compito deve essere realizzato non solo assicurando ai lavoratori “il sostegno nell’inserimento

o nel reinserimento al lavoro”, ma anche assicurando ai datori di lavoro “il soddisfacimento dei

fabbisogni di competenze” necessari per l’attività economica svolta.

Sono chiamati a far parte della “rete nazionale dei servizi per le politiche del lavoro” tutti i

soggetti che hanno competenze in materia, e precisamente: la neocostituita Agenzia Nazionale

per le Politiche Attive del Lavoro (ANPAL), che ha anche il ruolo di coordinamento della “rete”

stessa; gli uffici territoriali, denominati centri per l’impiego; l’INPS, in relazione alle sue

competenze in materia di incentivi e strumenti a sostegno del reddito; l’INAIL, in relazione alle
sue competenze in materia di reinserimento e di integrazione lavorativa delle persone con

disabilità da lavoro; le “agenzie per il lavoro”; i fondi interprofessionali per la formazione

continua; i fondi bilaterali per la formazione e l’integrazione del reddito finanziati con i

contributi delle imprese di somministrazione di lavoro; l’ISFOL e Italia Lavoro S.p.A; il sistema

delle Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura, le università e gli istituti di

scuola secondaria di secondo grado.

Il ruolo di indirizzo politico è esercitato dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali e dalle

regioni e province autonome, i quali sono chiamati ad individuare “strategie, obiettivi e

priorità”. Il Ministero del lavoro e delle politiche sociali, in particolare, fissa le linee di indirizzo

triennali e gli obiettivi annuali in materia di politiche attive e specifica i livelli essenziali delle

prestazioni che devono essere erogate su tutto il territorio nazionale. Inoltre, verifica e

controlla che i livelli essenziali di tali prestazioni siano rispettati, effettua il monitoraggio delle

politiche occupazionali e del lavoro ed ha il potere di indirizzo e vigilanza sull’ANPAL.

Le regioni e le province autonome conservano un ruolo centrale nell’erogazione dei servizi, ma

è previsto che esse stipulino una “convenzione” con il Ministero del lavoro e delle politiche

sociali finalizzata a regolare i reciproci rapporti e obblighi. In particolare, tale convenzione deve

prevedere l’attribuzione alle singole regioni e province autonome delle funzioni e dei compiti

amministrativi in materia di politiche attive del lavoro, la disponibilità di servizi e misure di

politica attiva del lavoro per tutti i residenti nell’intero territorio italiano.

Alle regioni e alle province autonome resta inoltre assegnato il compito di identificare la

strategia regionale per l’occupazione e di presiedere all’accreditamento degli enti di

formazione, nell’ambito dei criteri definiti con intesa in sede di Conferenza permanente per i

rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome.

Ad opera dell’ANPAL, è prevista la realizzazione del “portale unico per la registrazione alla Rete

nazionale dei servizi per le politiche del lavoro”, nonché di un “sistema informativo unitario

delle politiche del lavoro”. Sulla base del sistema informativo unitario potrà essere formato e

rilasciato il “fascicolo elettronico del lavoratore”, contenente tutte le informazioni rilevanti

(percorsi educativi e formativi, periodi lavorativi, fruizione di provvidenze pubbliche e

versamenti contributivi ai fini della fruizione di ammortizzatori sociali).

45. Le politiche attive del lavoro

Il decreto legislativo 150 del 2015 affida ai centri per l’impiego, costituiti dalle regioni e dalle

province autonome, il compito di svolgere “servizi e misure di politica attiva del lavoro” utili per

costruire i “percorsi più adeguati per l’inserimento e il reinserimento nel mercato del lavoro”,

quali: orientamento di base, specialistico ed individualizzato; analisi delle competenze e degli

eventuali fabbisogni in termini di formazione; conseguente avviamento ad attività di

formazione, accompagnamento al lavoro e promozione di esperienze lavorative.

L’attivazione di queste misure costituisce oggetto di specifici diritti per il lavoratore, ma anche

di obblighi a suo carico. Ed infatti, corollario necessario delle politiche attive è il contrasto alle

derive meramente assistenzialistiche dei principi dello Stato sociale. Pertanto, in questa

prospettiva, il legislatore mira ad assicurare la collaborazione attiva da parte del soggetto che

cerca lavoro, prevedendo anche specifiche sanzioni per l’inosservanza degli obblighi previsti.

Le convenzioni tra il Ministero del lavoro e le singole Regioni possono prevedere che lo

svolgimento dei servizi e delle misure di politica attiva possa essere affidato all’ANPAL, o, in via

transitoria, ai soggetti accreditati a svolgere funzioni e compiti in materie di politiche attive del

lavoro. Destinatari dei servizi e delle misure di politica attiva del lavoro sono i “disoccupati”, i

lavoratori “a rischio di disoccupazione” e i lavoratori beneficiari di strumenti di sostegno al

reddito in costanza di rapporto di lavoro. Per essere considerato “disoccupato”, il lavoratore

non soltanto deve essere privo di impiego, ma deve anche offrire la propria “immediata

disponibilità allo svolgimento di attività lavorativa ed alla partecipazione alle misure di politica

attiva del lavoro concordate con il centro per l’impiego”.

Alla dichiarazione di immediata disponibilità è equiparata la presentazione della domanda di

corresponsione di uno dei trattamenti di sostegno al reddito previsti per lo stato di

disoccupazione. Sono considerati, invece, “a rischio di disoccupazione” i lavoratori che si

trovino in pendenza del periodo di preavviso di licenziamento, i quali, per accelerare i tempi,

possono effettuare la dichiarazione di “immediata disponibilità” mentre è ancora in corso il

periodo di preavviso.

Infine, i “beneficiari di strumenti di sostegno al reddito in costanza di rapporto di lavoro” sono i

lavoratori il cui orario di lavoro sia stato ridotto in misura superiore al 50% per integrazione

salariale, contratto di solidarietà, o intervento dei fondi di solidarietà bilaterali. Il disoccupato

deve stipulare con il centro per l’impiego “un patto di servizio personalizzato”, con il quale egli

assume due impegni fondamentali: da un lato, l’impegno a partecipare sia ad iniziative “per il

rafforzamento delle competenze nella ricerca attiva di lavoro”, sia ad iniziative “di carattere

formativo o di riqualificazione o altra iniziativa di politica attiva o di attivazione”; dall’altro,

l’impegno ad accettare “congrue offerte di lavoro”.

Il concetto di “congruità” dell’offerta di lavoro costituisce un profilo importante, ma anche

delicato, delle politiche di attivazione. Pertanto, la definizione di “congrua offerta di lavoro”, che

è demandata al Ministero del lavoro deve tenere conto dei seguenti elementi: “coerenza con le

esperienze e le competenze maturate; distanza dal domicilio e tempi di trasferimento mediante

mezzi di trasporto pubblico; durata della disoccupazione; retribuzione superiore di almeno il

20% rispetto al trattamento di disoccupazione percepito nell’ultimo mese precedente”. Nel

caso in cui il disoccupato risulti beneficiario di strumenti di sostegno al reddito, è previsto il

“rafforzamento dei meccanismi di condizionalità”.

Quindi, sono previsti obblighi e sanzioni ulteriori. In particolare, il beneficiario può essere

convocato nei giorni feriali dai competenti servizi per il lavoro con preavviso di “almeno 24 ore

e non più di 72 ore”. Inoltre, è previsto che l’inosservanza degli impegni assunti, ove non

sussista un giustificato motivo (quale, ad esempio, lo stato di malattia) comporta l’applicazione

di sanzioni. Tali sanzioni sono graduate in relazione al tipo di impegno violato, ed esse vanno

dalla decurtazione di parte della prestazione economica sino alla decadenza dalla prestazione e

dallo stato di disoccupazione nei casi di recidiva o nel caso di rifiuto di un’offerta di lavoro

congrua.
Anche per i lavoratori beneficiari di strumenti di sostegno del reddito “in costanza di rapporto

di lavoro”, è previsto che “può” essere stipulato un patto di servizio personalizzato e che la sua

inosservanza comporta analoghe sanzioni. Tuttavia, in tale ipotesi, il patto di servizio non

prevede gli impegni relativi alla ricerca attiva di altra occupazione, né la disponibilità ad

accettare una “congrua offerta di lavoro”, in quanto i lavoratori beneficiari di prestazioni “in

costanza di rapporto di lavoro” non sono disoccupati, essendo essi sottoposti soltanto ad una

riduzione dell’orario di lavoro.

Infine, per i percettori della “Nuova prestazione di Assicurazione Sociale per l’Impiego”, che

siano disoccupati da oltre 4 mesi, è prevista la possibilità di richiedere un ulteriore sostegno

economico per la ricerca di una nuova occupazione, denominato “assegno individuale di

ricollocazione”, che è rilasciato dagli stessi centri per l’impiego.

Tale assegno è utilizzabile per ottenere un servizio di “assistenza intensiva” della durata di 6

mesi, che è svolto da un centro per l’impiego o da un operatore accreditato allo svolgimento dei

servizi per il lavoro. In tal caso, il disoccupato assume l’impegno di svolgere le attività

individuate dal tutore e di accettare la “offerta di lavoro congrua” (valutata tenendo conto delle

“sue capacità, aspirazioni, e possibilità effettive, in rapporto alle condizioni del mercato del

lavoro nel territorio di riferimento nonché al periodo di occupazione”). Il rifiuto di svolgere tali

attività o di accettare una congrua offerta di lavoro comporta l’irrogazione della stessa

tipologia di sanzioni applicabili nel caso di inosservanza del patto di servizio personalizzato.

46. Il collocamento mirato del disabile

Tra i regimi speciali di avviamento al lavoro, una particolare rilevanza sociale è rivestita dal

“collocamento mirato” dei disabili. In coerenza con i nuovi indirizzi adottati in materia di servizi

per l’impiego, la legge 68 del 1999 ha perseguito l’obiettivo della “promozione dell’inserimento

e dell’integrazione lavorativa delle persone disabili nel mondo del lavoro attraverso servizi di

sostegno e di collocamento mirato”.

Il sistema del “collocamento mirato” è costituito da un insieme “di strumenti tecnici e di

supporto che permettono di valutare adeguatamente le persone con disabilità nelle loro
capacità lavorative e di inserirle nel posto adatto, attraverso analisi di posti di lavoro, forme di

sostegno, azioni positive e soluzione dei problemi connessi con gli ambienti, gli strumenti e le

relazioni interpersonali sui luoghi quotidiani di lavoro e di relazione”.

A questi fini, sono considerati disabili: i soggetti affetti da menomazioni fisiche, psichiche,

sensoriali e intellettive “che comportino una riduzione della capacità lavorativa superiore al 45

per cento”; gli invalidi la cui “capacità di lavoro”, in occupazioni “confacenti” alle loro “attitudini”,

sia ridotta in modo permanente a causa di infermità o difetto fisico o mentale a meno di un

terzo; gli invalidi del lavoro “con un grado di invalidità superiore al 33 per cento”; le persone

non vedenti e sordomute e gli invalidi di guerra, militari e civili.

L’obbligo di assunzione grava su tutti i “datori di lavoro pubblici e privati” che occupino 15 o più

dipendenti, ma in modo differenziato a seconda della dimensione dell’organico. Precisamente,

chi occupa più di 50 dipendenti, deve assumere “disabili” in numero pari al 7 per cento dei

lavoratori occupati; quando, invece, sono occupati da 36 a 50 e da 15 a 35 dipendenti, i

“disabili” da assumere sono, rispettivamente, due e uno.

Ai fini dell’assolvimento di tale obbligo, sono computabile anche i dipendenti divenuti disabili

prima della costituzione del rapporto di lavoro, pur non essendo stati assunti tramite il

collocamento obbligatorio, a condizione che la riduzione della loro capacità lavorativa sia

superiore al 60%, o soffrano di minorazioni specificamente individuate, o di una “disabilità

intellettiva e psichica” con riduzione della capacità lavorativa superiore al 45%.

Per contro, ai fini dell’assolvimento della “quota” di posti di lavoro riservati ai disabili, non sono

computabili i lavoratori che diventino inabili allo svolgimento delle proprie mansioni in

conseguenza di infortunio o malattia, nel caso in cui abbiano subito una riduzione della capacità

lavorativa inferiore al 60% e in tutti i casi in cui l’inabilità sia stata causata dall’inadempimento

del datore di lavoro alle norme in materia di sicurezza ed igiene del lavoro.

I datori di lavoro che abbiano più unità produttive, ed i datori di lavoro che esercitino imprese

facenti parte di un “gruppo”, possono operare una “compensazione” tra il numero di disabili

assunti in ciascuna singola unità produttiva, o impresa. Cosicché i disabili eventualmente

assunti in eccedenza (rispetto alla quota) in una di esse sono utilizzabili per coprire

l’insufficiente numero di disabili assunto presso altra unità produttiva dello stesso datore di

lavoro, o altra impresa dello stesso “gruppo”.

Infine, l’obbligo di assumere “disabili” è temporaneamente sospeso nei confronti delle imprese

che abbiano ottenuto interventi di integrazione salariale o abbiano avuto una procedura di

mobilità. Per quanto riguarda le modalità dell’assunzione, questa avviene o mediante richiesta

di avviamento agli uffici competenti, ovvero mediante la stipula di convenzioni con gli stessi

uffici. Il decreto legislativo 151 del 2015 ha introdotto la regola che la richiesta di avviamento

sia “nominativa”, e che possa essere preceduta dalla domanda agli uffici competenti di

effettuare una preselezione tra i soggetti aventi diritti che siano interessati alla specifica

occasione di lavoro.

Soltanto nel caso di mancata assunzione entro il termine di 60 giorni dal momento in cui è sorto

l’obbligo di assumere, gli uffici competenti avviano al lavoro un disabile in possesso della

qualifica richiesta o di altra qualifica “concordata” con il datore di lavoro; ove ciò risulti

impossibile, può essere avviato un lavoratore di qualifica “simile”, secondo l’ordine di

graduatoria e previo addestramento o tirocinio.

Periodicamente, i datori di lavoro devono altresì inviare agli uffici competenti un “prospetto

informativo” sulla situazione dell’organico e tale prospetto, ove da esso risulti una divergenza

rispetto alla quota di obbligo, è considerato dalla legge atto idoneo a configurare una richiesta

di avviamento per il numero di disabili mancanti. Con la “convenzione”, invece, il datore di

lavoro concorda con gli uffici competenti un programma “mirato al compimento degli obiettivi

occupazionali” perseguiti dalla legge secondo “tempi” e “modalità” più flessibili.

Sono consentite, inoltre, anche specifiche convenzioni (definite, rispettivamente, di

“inserimento lavorativo temporaneo con finalità formative” e “convenzioni di inserimento

lavorativo”) in base alle quali il datore di lavoro può assolvere, in parte, i propri obblighi di

assunzione impegnandosi ad affidare commesse di lavoro a soggetti disponibili ad assumere le

persone disabili. La violazione degli obblighi di assunzione è punita con l’irrogazione di sanzioni
amministrative, oltreché con l’esclusione dalla partecipazione a bandi per appalti pubblici e da

rapporti convenzionali o di concessione con pubbliche amministrazioni.

La tutela legale dei disabili, peraltro, ha ad oggetto anche lo svolgimento del rapporto di lavoro.

A tutela della salute e della conservazione del posto di lavoro, il datore di lavoro non può

richiedere al disabile “una prestazione non compatibile con le sue minorazioni”. Ove venga

accertato che le condizioni di salute del disabile siano divenute incompatibili con la

prosecuzione della prestazione lavorativa, il disabile ha diritto alla sospensione non retribuita

del rapporto fino a quando persista tale incompatibilità.

Il datore di lavoro può, quindi, licenziare il disabile soltanto quando l’apposita commissione

prevista dalla legge accerti che, pur “attuando i possibili adattamenti dell’organizzazione del

lavoro” sia definitivamente impossibile reinserire il lavoratore all’interno dell’azienda. In ogni

caso, al datore di lavoro non è consentito il recesso per giustificato motivo oggettivo, o per

riduzione di personale, qualora, all’atto della cessazione del rapporto, risulti scoperta la quota

di posti di lavoro da riservare ai disabili.

Il potere di recesso del datore di lavoro è, infine, limitato anche nel caso di lavoratori che non

siano stati assunti obbligatoriamente e che siano divenuti disabili durante il rapporto di lavoro

per infortunio sul lavoro o malattia professionale. In questa ipotesi, l’infortunio o la malattia

non costituiscono giustificato motivo di licenziamento ove il lavoratore possa essere adibito a

mansioni equivalenti ovvero, in mancanza, a mansioni inferiori.

SEZ.II. Il contratto di lavoro

47. Il lavoro subordinato

Lo speciale apparato di tutela del lavoro predisposto dalla legge e dalla contrattazione

collettiva riguarda non qualsiasi forma o modalità di prestazione lavorativa, bensì si rivolge, ed

è applicabile, soltanto al rapporto di lavoro subordinato. Non esiste, però, una definizione

universalmente utile del lavoro subordinato, e, anzi, in alcuni ordinamenti, manca del tutto una
definizione legale. Cosicché, da quando è nato il diritto del lavoro, si è posto il problema di

individuare quale sia il lavoro che è oggetto di quel diritto.

In Italia, la ricerca della nozione giuridica di lavoro subordinato deve prendere le mosse dalla

disposizione dell’articolo 2094 del codice civile che definisce “prestatore di lavoro subordinato

chi si obbliga mediante retribuzione a collaborare nell’impresa, prestando il proprio lavoro

intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore”.

Tale definizione appare giustapposta a quella del contratto di opera, che, ai sensi dell’articolo

2222 del Codice civile, si realizza “quando una persona si obbliga a compiere verso un

corrispettivo un’opera o un servizio con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di

subordinazione nei confronti del committente”. L’elemento che caratterizza il lavoratore

definito dall’articolo 2049 del Codice Civile, distinguendolo dal lavoratore autonomo, è il

vincolo di “subordinazione”, configurabile nella collaborazione prestata “alle dipendenze e

sotto la direzione dell’imprenditore”.

Secondo l’opinione prevalente e più accreditata, quindi, l’elemento tipico esclusivo del lavoro

subordinato è l’assoggettamento del lavoratore al potere direttivo del datore di lavoro, ed ai

connessi poteri di controllo e disciplinare. Elaborazioni diverse hanno minor seguito, o

addirittura sono state già da tempo definitivamente superate.

Così è da dire, anzitutto, per quelle prime ricostruzioni che avevano, originariamente, tentato

di inquadrare i rapporti di lavoro sulla base della figura della locazione, distinguendo tra locatio

operis, nella quale il prestatore di lavoro cederebbe in locazione le sue mere energie, e locatio

operarum, nella quale l’oggetto locato sarebbe il risultato dell’applicazione delle energie stesse.

L’alternativa tra “energie” e “risultato” è stata, poi, ripresa nell’ambito della moderna distinzione

tra obbligazioni di mezzi e obbligazioni di risultato, al fine di ricondurre tra le prime l’oggetto

dell’obbligazione del lavoratore subordinato e tra le seconde l’oggetto dell’obbligazione del

lavoratore autonomo. Senonché anche tale opinione non è apparsa appagante, tenuto conto

del fatto che pure il lavoratore autonomo può obbligarsi ad eseguire un’attività e non un

risultato.
Inoltre, anche il datore di lavoro, quando stipula un contratto di lavoro subordinato, lo fa non

per ricevere semplicemente le energie del lavoratore, ma in vista del risultato finale che quelle

energie possono produrre, cosicché non è agevole distinguere tra il risultato, diretto ed

immediato, che sarebbe tipico della prestazione del lavoratore autonomo dal risultato,

indiretto e mediato, che l’attività del lavoratore subordinato è preordinata a realizzare.

Infine, la ripartizione del rischio tra il prestatore di lavoro (autonomo o subordinato che sia) e il

creditore della prestazione non deriva semplicemente dall’oggetto della prestazione (se di

mezzi o di risultato), bensì anche dall’ingerenza o no del creditore della prestazione

nell’esecuzione di questa ultima.

In conclusione, l’elemento che caratterizza in modo esclusivo la fattispecie legale “lavoro

subordinato” può essere ravvisato unicamente nel vincolo giuridico di subordinazione,

rappresentato dalla sottoposizione del lavoratore al peculiare potere direttivo riconosciuto

dall’ordinamento al datore di lavoro, e ai connessi poteri di controllo e disciplinare.

48. I problemi di qualificazione

Ove tra le parti del rapporto di lavoro sorga controversia in ordine alla esatta qualificazione del

rapporto di lavoro posto in essere, può risultare assai difficile accertare se il vincolo della

subordinazione ricorra o no. Ed, infatti, lo stesso Codice Civile prevede altri tipi contrattuali nei

quali al committente è riconosciuto il potere di impartire “istruzioni” o “ordini” al debitore della

prestazione. Cosicché risulta necessario distinguere quando l’ingerenza del creditore della

prestazione costituisca un esercizio di tale potere o sia, invece, espressione dello specifico

potere direttivo tipico del rapporto di lavoro subordinato.

È bene precisare che, in realtà, la distinzione tra le due fattispecie è agevole quando deve

essere applicata alle tradizionali figure intorno alle quali è stato costruito il diritto del lavoro.

L’opera di qualificazione, invece, diviene complicata quando il rapporto di lavoro si colloca in

quella area, definita “grigia”, in cui il confine tra autonomia e subordinazione può risultare labile

per l’osservatore esterno.

In particolare, sono nate e si sono sviluppate nuove professioni ed attività lavorative che, pur

essendo funzionali all’esercizio dell’impresa altrui, possono essere svolte in condizioni di

autonomia esecutiva. Quando non sia possibile accertare l’esistenza del vincolo di

subordinazione, la giurisprudenza fa spesso ricorso, in via sussidiaria, alla valutazione di

elementi indiziari.

In questa impostazione, viene dato rilievo ad elementi già esaminati (quali la mancanza di

rischio da parte del lavoratore che sia retribuito in misura fissa e l’alienità dei mezzi di

produzione e del risultato), e ad altri ancora (quale la continuatività della prestazione,

l’inserimento nell’organizzazione altrui, o l’obbligo del rispetto di vincoli di orario). L’utilizzo

come “indizi” di tali elementi tiene fermo il principio che nessuno di essi è, di per sé,

determinante al fine di accertare la sussistenza della subordinazione, ma si ritiene che una loro

valutazione complessiva possa condurre a tale accertamento.

In tal modo, peraltro, il procedimento di qualificazione finisce con applicare, talvolta anche

esplicitamente, il metodo cd. tipologico. Secondo i sostenitori di tale metodo, il tipo legale

dovrebbe essere individuato in modo “elastico”, facendo riferimento anche a tratti

caratterizzanti non esclusivi del tipo stesso o alle caratteristiche sociali del tipo; la

conseguenza opera di riconduzione della fattispecie concreta nella fattispecie astratta

dovrebbe avvenire secondo un giudizio di approssimazione, condotto sulla base di una

“intuizione globale” del grado e della intensità della ricorrenza dei tratti individuati come

caratterizzanti.

Senonché, in linea generale, l’applicazione del metodo tipologico sembra estendere l’incertezza

e l’imprevedibilità dell’operazione di qualificazione, poiché affida all’interprete un ampio spazio

di valutazione sia nell’individuazione dei tratti caratterizzanti il tipo legale, sia nella scelta degli

elementi del caso concreto ai quali riconoscere prevalenza. Con riguardo, poi, ai modelli

contrattuali di lavoro, va tenuto conto che il legislatore ha dato riconoscimento giuridico a

categorie di rapporti che hanno diversi tratti caratterizzanti comuni con il rapporto di lavoro

subordinato, pur essendo privi dell’elemento discretivo esclusivo del vincolo giuridico della

subordinazione.
E va, altresì, ricordato che i problemi di qualificazione si pongono proprio in relazione a quelle

fattispecie concrete che si collocano vicino la labile linea di confine tra subordinazione e

autonomia, ossia in quella zona che è chiamata “grigia” proprio perché comprende attività

lavorative che, pur essendo svolte in esecuzione di tipi contrattuali diversi, hanno tratti

esteriori comuni.

In tali casi, dunque, un giudizio per approssimazione, basato sulla “intuizione”, comporta il

rischio dell’affidamento dell’esito della qualificazione a qualcosa che si avvicina al puro “stato di

animo” dell’interprete e che si sottrare all’autorità del punto di vista giuridico. Infine, il metodo

tipologico era finalizzato a consentire una “graduazione elastica” dell’applicazione della

disciplina legale del tipo contrattuale.

In altri termini, la valutazione della minore o maggiore riconducibilità della fattispecie concreta

al tipo legale era funzionale ad una applicazione di una parte, maggiore o minore, della

disciplina legale. Senonché è proprio questa funzione di graduazione in via interpretativa

dell’applicazione della disciplina legale del tipo che, nel caso del contratto di lavoro

subordinato, non può trovare, di regola, utile svolgimento e realizzazione.

Ciò perché, secondo l’orientamento prevalente nella dottrina, la disciplina legale degli effetti

del contratto di lavoro è sottratta alla disponibilità delle parti. Pertanto, quella disciplina non

ammette applicazioni gradualistiche o parziali, se non come conseguenza di esplicite

disposizioni della legge stessa. La tassatività del tipo contratto di lavoro subordinato è,

peraltro, la ragione per la quale la volontà espressa dalle parti non è determinante ai fini della

qualificazione del rapporto posto in essere, nemmeno quando esse abbiano espressamente

escluso la subordinazione o previsto clausole incompatibili con essa.

Ciò perché, nel caso risulti un contrasto tra la volontà espressa nel contratto e lo svolgimento

del rapporto, deve essere attribuita prevalenza al concreto atteggiarsi di quest’ultimo, potendo

essere accaduto che le parti abbiano errato nel considerare il rapporto di natura diversa dal

lavoro subordinato, ovvero che abbiano inteso mascherare quest’ultimo con una simulazione,
ovvero, ancora, abbiano realizzato una novazione del contratto durante lo svolgimento del

rapporto.

Si può, quindi, concludere che la qualificazione del rapporto di lavoro, che in caso di

controversia compete al giudice, richiede necessariamente l’applicazione del metodo

sillogistico, trattandosi di verificare se la fattispecie concreta sia sussumibile o no in quella

astratta. E l’individuazione di quest’ ultima deve avvenire sulla base degli elementi discretivi

previsti o ricavabili dalla legge, senza con ciò trascurare di verificare costantemente la

possibilità di adeguare i risultati interpretativi alla luce dei mutamenti del sistema normativo

nel suo complesso e degli stessi rapporti economico sociali oggetto di disciplina.

Va rilevato come il vincolo della subordinazione possa atteggiarsi in modo diverso a seconda

della natura della prestazione e dell’organizzazione del lavoro. Così, ad esempio, il potere

direttivo può essere esercitato dal datore di lavoro in modo non continuativo e meno intenso in

relazione a quelle prestazioni che implicano il possesso di particolari competenze specialistiche

o un elevato grado di fiducia, ovvero può essere esercitato secondo modalità del tutto diverse

da quelle tradizionali.

Anche in questi casi, però, il vincolo di subordinazione, pur atteggiandosi in forma attenuata,

presuppone l’esistenza del peculiare potere direttivo che l’ordinamento giuridico riconosce al

datore di lavoro, il potere di impartire, quando lo ritenga necessario, le direttive volte non solo

ad individuare le modalità di esecuzione della prestazione di lavoro, ma anche a specificare e

modificare, di volta in volta, sulla base delle proprie mutevoli esigenza, l’attività dovuta dal

lavoratore. Per contro, gli altri elementi ritenuti indiziari hanno carattere anfibologico, poiché

possono ricorrere sia nel lavoro subordinato che in quello autonomo.

49. L’origine contrattuale del rapporto di lavoro

Dall’articolo 2094 del Codice Civile, che detta la definizione di lavoro subordinato e non quella

di contratto di lavoro subordinato, si desume che quella di collaborare in modo subordinato

nell’impresa costituisce un’obbligazione, di cui non viene esplicitamente chiarita l’origine

contrattuale. Tale constatazione, però, non è sufficiente a fondare l’ipotesi che il rapporto di
lavoro, e l’obbligazione di lavorare, sorgano per effetto di un mero fatto, consistente

nell’inserzione del lavoratore nell’impresa.

Una ipotesi siffatta deve essere respinta alla luce dei principi costituzionali e dell’esperienza

storica. Sia gli uni che l’altra, infatti, non consentono di ravvisare l’esistenza di una comunione

di scopo tra imprenditore e lavoratore e impongono di individuare nel contratto il momento

genetico del rapporto di lavoro, essendo sempre e comunque essenziale il consenso di

entrambe le parti perché quest’ultimo possa essere instaurato. Discorso diverso è quello di chi

evidenzia come la disciplina del rapporto di lavoro si caratterizzi per essere in larga parte

sottratta alla disponibilità dell’autonomia privata individuale, essendo dettata dalle

disposizioni inderogabili della legge e della contrattazione collettiva.

Tale caratteristica evidenzia come l’autonomia negoziale abbia uno spazio nella

regolamentazione del rapporto di lavoro che è certamente ridotto rispetto a quello disponibile

per la regolamentazione di altri rapporti contrattuali. Ma quell autonomia ha e conserva una

funzione essenziale per costituire il rapporto di lavoro, e ciò in coerenza con il riconoscimento

costituzionale della libertà di lavorare e della libertà di esercitare l’impresa.

Il che risulta oggi con evidenza ancora maggiore, ove si consideri che, quando si tratti di avviare

una relazione nella quale sia coinvolta una prestazione di lavoro, l’autonomia individuale ha a

disposizione non solo una pluralità di tipi contrattuali diversi da quello di lavoro subordinato,

ma può scegliere tra una pluralità ampiamente diversificata di modelli legali, con la facoltà di

sottoporre la libera scelta effettuata ad una procedura di certificazione prevista dalla legge.

Né le considerazioni esposte sono contraddette dalla disciplina dettata dall’articolo 2126 del

Codice Civile, in relazione alla fattispecie della “prestazione di fatto”. La fattispecie regolata da

tale disposizione, infatti, non riguarda l’ipotesi di lavoro prestato senza il consenso di una delle

parti, bensì l’ipotesi di lavoro prestato sulla base di un contratto invalido.

Questo articolo, a tutela del lavoratore, prevede che egli conservi tutti i diritti maturati nel

periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione, stabilendo che per tale periodo “la nullità o

l’annullamento del contratto non produce effetti”, con la sola eccezione del caso di nullità
derivante dall’illiceità dell’oggetto o della causa. In quest’ultimo caso, peraltro, ove l’illiceità

derivi dalla violazione di norme poste a tutela del lavoratore, questi ha comunque diritto alla

retribuzione; altrimenti, secondo la giurisprudenza, il lavoratore può soltanto proporre, ai sensi

dell’articolo 2041 del codice civile, una richiesta di indennizzo nei confronti del datore di lavoro

che, per effetto della prestazione di fatto, abbia ricevuto un “arricchimento senza giusta causa”.

50. Le parti. I rapporti speciali

Parti del contratto di lavoro sono il datore di lavoro e il lavoratore. Per quanto attiene alla

persona del lavoratore, è da ricordare che si deve trattare di persona fisica e che l’obbligazione

di lavorare è personale ed infungibile, cosicché il lavoratore non può farsi sostituire se non con

il consenso del datore di lavoro. Disposizioni speciali regolano sia la capacità giuridica di

lavorare, sia la capacità di agire, ossia di stipulare il contratto di lavoro ed esercitare i relativi

diritti.

In particolare, a tutela dei minori, ed in adempimento di una precisa prescrizione

costituzionale, la legge fissa l’età minima di ammissione al lavoro, la quale “comunque non può

essere inferiore ai quindici anni compiuti”, e coincide con il “momento in cui il minore ha

concluso il periodo di istruzione obbligatoria”; di conseguenza, per effetto dell’obbligo di

istruzione impartito per almeno 10 anni, l’età minima è oggi di 16 anni.

Soltanto per talune attività, aventi carattere culturale, artistico, sportivo o pubblicitario,

l’impiego del minore che non abbia raggiunto l’età minima può essere autorizzato dalla

Direzione territoriale del lavoro, ove vi sia l’assenso scritto dei titolari della potestà genitoriale

e non esista il pericolo di pregiudizio per il minore. Distinta dalla capacità giuridica di lavorare,

è la capacità di agire.

L’articolo 2 del Codice civile fissa nella maggiore età l’acquisto della generale capacità di azione,

ma fa salve le leggi “che stabiliscono una età inferiore in materia di capacità a prestare il

proprio lavoro” e, in tal caso, abilita il minore “all’esercizio dei diritti e delle azioni che

dipendono dal contratto di lavoro”. L’interpretazione che appare preferibile è quella di ritenere

che il compimento dell’età necessaria consenta una limitata capacità di azione, nel senso che
abiliti il minore ad agire (anche in via giudiziale) per la tutela dei diritti derivanti dal contratto di

lavoro, ma non a stipulare il contratto di lavoro.

Quest’ultimo, quindi, per i minori di 18 anni, non emancipati, dovrebbe essere stipulato dal

rappresentante legale (genitore o tutore), salvo ulteriori disposizioni speciali riguardanti

particolari categorie di lavoratori. Per quanto attiene al datore di lavoro, esso può essere sia

una persona fisica, che una persona giuridica o altro ente dotato di soggettività giuridica. Nella

sistematica del Codice civile, inoltre, la disciplina generale del lavoro subordinato dettata nel

titolo II del libro V riguarda la collaborazione “nell’impresa”.

Per i rapporti di lavoro subordinato “che non sono inerenti all’esercizio di una impresa”,

l’articolo 2239 del Codice civile stabilisce che quella disciplina trova applicazione nella misura

in cui sia compatibile “con la specialità del rapporto”. Tipico rapporto di lavoro speciale è il

lavoro domestico.

Altre discipline speciali, peraltro, sono state dettate, nel tempo, anche con riferimento a

rapporti di lavoro caratterizzati da ulteriori peculiarità della prestazione di lavoro (come nel

caso del lavoro a domicilio o del lavoro sportivo) o dal coinvolgimento di interessi pubblici

(come nel caso del rapporto di lavoro nautico o degli autoferrotranvieri). Ancora oggi, è

ampiamente differenziata la disciplina che regola il rapporto di lavoro alle dipendenze delle P.A.

Per il contratto di lavoro, salve eccezioni, vige il principio generale della libertà di forma, e,

quindi, esso può essere concluso anche verbalmente o per fatti concludenti. La legge prevede,

però, a carico del datore di lavoro degli obblighi di informazione scritta nei confronti del

lavoratore. Il legislatore ha stabilito che, prima ancora dell’inizio dell’attività di lavoro, il datore

di lavoro è tenuto a consegnare al lavoratore una copia della comunicazione di instaurazione

del rapporto di lavoro inviata ai servizi pubblici competenti, la quale, a sua volta, deve

contenere, tra le altre indicazioni, anche la “qualifica professionale”.

Coerentemente, è previsto che tali obblighi di informazione siano da ritenere assolti quando il

contratto di lavoro sia stipulato in forma scritta e copia di esso sia consegnato al lavoratore

prima dell’inizio dell’attività lavorativa. La causa del contratto di lavoro è costituita dallo

scambio tra lavoro subordinato e retribuzione, cosicché quel contratto rientra tra i contratti

onerosi a prestazioni corrispettive.

Oggetto del contratto sono due prestazioni principali, le quali, ai sensi dell’articolo 1346 del

Codice Civile, devono essere determinate o determinabili (oltreché possibili e lecite). Per

quanto riguarda la prestazione che ha ad oggetto la retribuzione, la determinabilità è

assicurata, anche ove manchi una specifica pattuizione (o essa sia nulla), grazie

all’interpretazione giurisprudenziale dell’articolo 36 della Costituzione e dell’articolo 2099 del

Codice civile.

La prestazione che ha ad oggetto il lavoro subordinato, invece, non è determinabile ad opera

del giudice. È, quindi, necessario che con il contratto di lavoro le parti determinino tale

prestazione o, quantomeno, individuino i criteri per la sua determinazione. Ciò implica che il

contratto di lavoro deve individuare l’attività che il lavoratore è obbligato a svolgere, o,

quantomeno, la “qualifica”. La qualifica, infatti, è il termine utilizzato per descrivere

sinteticamente un insieme di mansioni, sia da parte del legislatore, sia da parte dei sistemi di

inquadramento professionale regolati dalla contrattazione collettiva.

Di conseguenza, la indicazione contrattuale della qualifica attribuita al lavoratore è idonea a

rendere determinabili le mansioni di cui il datore di lavoro può richiedere lo svolgimento e che

il lavoratore è obbligato a svolgere.

53. L’inquadramento professionale dei lavoratori

L’inquadramento professionale dei lavoratori assume rilievo non solo al fine di determinare

l’oggetto della prestazione di lavoro, ma anche al fine di individuare il trattamento economico e

normativo applicabile al lavoratore. La contrattazione collettiva individua le qualifiche tipiche o

più ricorrenti in base alle concrete caratteristiche dell’organizzazione del lavoro nei diversi

settori produttivi.
Le singole qualifiche, poi, sono raggruppate per “gradi” a seconda della loro “importanza”, ossia

tenendo conto della collocazione nella “scala gerarchica” dei collaboratori dell’impresa, e del

livello di autonomia, responsabilità e competenze, che è caratteristico di ciascun “grado”. Di

conseguenza, la stessa contrattazione collettiva stabilisce il trattamento applicabile

differenziandolo in base ai “gradi” individuati, e ciò in particolare per quanto riguarda la

retribuzione spettante, dovendo questa essere “proporzionata” non solo alla quantità ma

anche alla “qualità” del lavoro prestato.

L’articolo 2095 del Codice civile prevede, inoltre, che le innumerevoli mansioni e qualifiche

enucleabili nell’organizzazione del lavoro dei diversi settori produttivi siano tutte riconducibili

a quattro grandi categorie legali: dirigenti, quadri, impiegati, operai. Tale classificazione ha,

tuttavia, un rilievo limitato, in quanto l’unica categoria che risulta destinataria di una disciplina

legale e sindacale nettamente differenziata è quella dei dirigenti.

Il dirigente si caratterizza, infatti, per essere l’alter ego dell’imprenditore, molto più vicino a

quest’ultimo che non agli altri lavoratori dipendenti. Per questa ragione, i dirigenti hanno dato

vita ad una propria distinta rappresentanza sindacale (anche a livello aziendale) e sono

destinatari di una propria distinta contrattazione collettiva. L’articolo 2095 del codice civile

prevede che i “requisiti di appartenenza” alla categoria dei dirigenti, così come alle altre

categorie legali, sono stabiliti dalle leggi speciali e dai contratti collettivi, “in relazione a ciascun

ramo di produzione e alla particolare struttura dell’impresa”.

La giurisprudenza ha definito il dirigente come colui che è preposto alla direzione dell’intera

azienda, o di un suo ramo autonomo ed importante, esercitando i relativi poteri decisionali ed

ambiti di autonomia. La contrattazione collettiva, invece, individua requisiti meno rigorosi,

tenendo conto della notevole complessità che l’organizzazione può assumere, per effetto della

quale, nell’ambito della stessa impresa, vi possono essere più livelli dirigenziali.

La contrattazione collettiva tiene conto, altresì, della importanza di funzioni che risultano

determinanti ai fini della assunzione delle decisioni che competono ad altri soggetti (come nel

caso del dirigente preposto a delicate funzioni c.d. di staff, quale la direzione legale, che è
essenziale per orientare importanti decisioni che riguardano l’attività dell’impresa). Per quanto

riguarda le altre categorie legali, i criteri di identificazione sono più incerti, e limitate sono le

differenze di trattamento legale e sindacale.

I quadri sono la categoria più “giovane”, essendo stata introdotta dalla legge 190 del 1985 per

soddisfare le richieste e le pressioni di un allora nascente movimento sindacale che mirava

all’affermazione di una precisa identità professionale per i lavoratori collocati nei livelli più alti

della categoria degli impiegati. Il legislatore ha, così, incluso i quadri nella classificazione

dell’articolo 2095 del Codice civile, stabilendo che tale nuova categoria è costituita da quei

lavorati che “pur non appartenendo alla categoria dei dirigenti svolgono funzioni con carattere

continuativo di rilevante importanza ai fini dello sviluppo e dell’attuazione degli obiettivi

dell’impresa”.

Il riconoscimento in tal modo intervenuto è rimasto, però, essenzialmente di carattere formale.

Infatti, in linea di principio, ai quadri si applicano le stesse norme che riguardano gli impiegati,

salvo diverse espresse disposizioni. La categoria degli impiegati, invece, affonda le radici già nel

regio decreto legge 1825 del 1924, che la individuava facendo riferimento ad elementi generici

quali la “professionalità” e la “non manualità” della prestazione di lavoro.

Prendendo atto della genericità di tali elementi, la dottrina ha elaborato diversi criteri

distintivi; tra questi merita di essere ricordato il criterio che fa riferimento al tipo di

collaborazione prestata dagli impiegati, che avrebbe ad oggetto le attività che riguardano

l’organizzazione dell’impresa, mentre gli altri operai presterebbero semplicemente una

collaborazione “nell’impresa”.

In ogni caso, l’esigenza di distinguere con precisione la categoria impiegatizia da quella operaia

è venuta gradualmente perdendo di interesse, in quanto la contrattazione collettiva ha

superato la distinzione tra le due categorie prevedendo il cd “inquadramento unico”.

Con il contratto di lavoro, le parti possono concordare un periodo di prova, durante il quale

ciascuna di esse può recedere liberamente, senza obblighi di preavviso. Lo scopo di tale

pattuizione è valutare la convenzione del rapporto prima che questo divenga definitivo. Tale
“esperimento” è previsto dalla legge nell’interesse di entrambe le parti, anche se solitamente è

il datore di lavoro che richiede di sottoscrivere il patto in questione, subordinando, di fatto,

l’assunzione alla accettazione della prova da parte del lavoratore, al fine di verificare le qualità

e le attitudini professionali di quest’ultimo.

A tutela del lavoratore, il periodo di prova deve risultare da “atto scritto”, il quale è previsto,

secondo l’opinione prevalente, ad substantiam. Inoltre, le parti hanno facoltà di prevedere una

durata minima della prova (e, in tal caso, prima della sua scadenza, il datore di lavoro non è

libero di recedere), e sono in ogni caso tenute a stabilire una durata massima, che non può

eccedere quella stabilita dai contratti collettivi e, comunque, non può superare il periodo di 6

mesi.

Superato tale limite, infatti, in caso di recesso del datore di lavoro, trova applicazione la

disciplina limitativa dei licenziamenti. Infine, il datore di lavoro è tenuto a consentire l’effettivo

svolgimento di tale “esperimento”. Ciò implica, per un verso, che il patto deve individuare

l’attività che forma oggetto della prova, indicando le mansioni da svolgere o, quantomeno, la

“qualifica” o il “livello” attribuiti. Per altro verso, il recesso del datore di lavoro è impugnabile

nell’ipotesi in cui il lavoratore dimostri che non gli sia stato consentito l’effettivo svolgimento

della prova o che il recesso sia stato determinato da un motivo illecito o discriminatorio.

Le parti possono dare atto del positivo superamento della prova sia con una esplicita

dichiarazione di volontà, sia con un comportamento concludente, e cioè non avvalendosi della

facoltà di recesso entro il termine della prova. In entrambi i casi, l’assunzione diviene

“definitiva” e “il servizio prestato si computa nell’anzianità del prestatore di lavoro”. Essendo,

comunque, lavoro a tutti gli effetti, il servizio prestato dal lavoratore in prova determina la

maturazione di tutti i diritti derivanti dalle prestazioni eseguite, compreso il trattamento di fine

rapporto.
SEZ.III. I modelli contrattuali

55. La diversificazione dei modelli di regolazione del lavoro

Dal secolo scorso, ha preso avvio un processo di diversificazione dei modelli contrattuali di
regolazione del lavoro. Prima di allora l’evoluzione della disciplina inderogabile di legge e della
contrattazione collettiva aveva gradualmente condotto all’affermazione di un modello rigido.
In particolare, quel modello era caratterizzato: a) dalla durata indeterminata; b) da un orario di
lavoro “pieno” ed ininterrotto, ossia corrispondente alla durata normale della giornata
lavorativa, per tutti i giorni dell’anno, con la sola eccezione dei giorni festivi e di riposo; c) dalla
necessaria imputazione giuridica del rapporto di lavoro al soggetto effettivo utilizzatore della
prestazione resa dal lavoratore.
Il modello “standard” dei rapporti di lavoro è stato posto in discussione da una pluralità di

ragioni. La prima ragione è stata la sopravvenuta eccessiva rigidità di quel modello rispetto alle

esigenze delle imprese di organizzare la propria attività produttiva in modo flessibile. Una

seconda ragione è stata rappresentata dall’idea che il modello descritto comprima oltremisura

anche l’autonomia negoziale del lavoratore.

Una terza ragione è stata individuata negli effetti che le tutele riconosciute al modello

“standard” possono provocare sulla quantità complessiva dell’occupazione e sulla distribuzione

dei posti disponibili, impedendo che vengano regolarizzate opportunità di lavoro non

rispondenti a quel modello e realizzando una rete di protezione che garantisce i già occupati,

ma rappresenta una “barriera” per i soggetti che, invece, sono in cerca di impiego.

L’orientamento del legislatore si è, quindi, evoluto nella direzione di introdurre modelli di

regolazione dei rapporti di lavoro diversi da quello “standard”, e perciò definiti “flessibili”.

Sono stati dunque introdotti e regolati: il “contratto di formazione e lavoro”, per favorire

l’ingresso dei giovani nel mondo del lavoro, il “contratto di lavoro a tempo parziale”, il “contratto

di lavoro interinale”, il “contratto di somministrazione di lavoro”, il “contratto di lavoro

intermittente”, il “contratto di lavoro ripartito” e il “contratto di inserimento”. Inoltre, il

legislatore ha profondamente rivisto e disciplinato ex novo la forma contrattuale di

“apprendistato”, per adeguare anche essa alle mutate caratteristiche ed esigenze del mondo del

lavoro.
Va evidenziato che la scelta del legislatore di diversificare i modelli contrattuali è stata attuata

mantenendo sempre fermo l’impianto generale della disciplina del lavoro subordinato. Si è

realizzato, così, un processo che può essere definito di “articolazione” e “destandarizzazione”

della disciplina del lavoro subordinato, in quanto l’autonomia privata è stata abilitata a

instaurare rapporti sottratti all’applicazione di specifiche caratteristiche od effetti riconosciuti

al modello “standard”, ma non di “detipicizzazione” in senso proprio, in quanto le varianti di

disciplina si innestano comunque sul tipo legale del “contratto di lavoro subordinato”.

La centralità di tale ruolo risulta, inoltre, ulteriormente rimarcata dagli interventi con i quali il

legislatore mira ad evitare che altri tipi contrattuali (lavoro autonomo, lavoro a progetto,

associazione in partecipazione) siano utilizzato per eludere le tutele proprie del lavoro

subordinato, ed a ricondurre nell’ambito di quest’ultimo, i rapporti ritenuti di dubbia

qualificazione.

Si va consolidando la consapevolezza che l’attuale situazione del mercato globalizzato non

consente di fare a meno di modelli di lavoro flessibili, non potendo altrimenti farsi fronte ad

oggettive ed ineliminabili esigenze di lavoro non corrispondenti al modello “standard”. Al fine di

evitare uno sviluppo ulteriore dell’utilizzo dei modelli flessibili, sono stati apprestati interventi

diretti a rendere meno rigida la stessa disciplina generale del contratto di lavoro subordinato.

In effetti, evidenze empiriche hanno dimostrato che, in periodi di crisi, una eccessiva

limitazione della possibilità di utilizzare modelli flessibili di regolazione dei rapporti di lavoro

non determina una maggiore quantità di assunzioni a tempo indeterminato, bensì la perdita di

opportunità di impiego o l’aumento del lavoro “nero”. La diffusione della “precarietà” non

dipende dalla introduzione dei modelli di lavoro flessibili, bensì dalla debolezza della situazione

economica. Infine, si deve amaramente constatare che la storica arretratezza del tessuto

produttivo di una parte considerevole del Paese fa sì che si faccia fatica a rispettare anche la

disciplina legale dei contratti flessibili, atteso che continua ad essere diffusa la piaga del lavoro

“irregolare”.
58. Il rapporto tra contratto di lavoro a tempo indeterminato e quello a tempo determinato

Nel tempo si è affermato un chiaro orientamento di favore nei riguardi del contratto di lavoro a

tempo indeterminato, anche per la maggiore garanzia che esso offre in termini di continuità del

reddito. Dalla seconda metà degli anni settanta, però, si è modificato il corso dell’evoluzione

normativa. Dapprima, il legislatore ha previsto nuove specifiche “causali” idonee a giustificare

l’apposizione del termine al contratto di lavoro e, poi, ha attribuito alla contrattazione

collettiva la facoltà di introdurre ulteriori causali, in aggiunta a quelle previste dalla legge.

Successivamente, il decreto legislativo 368 del 2001 ha adottato una diversa tecnica

normativa, prevedendo, in luogo di specifiche causali (legali o contrattuali), una disposizione

generale. In base a tale disposizione, l’apposizione del termine è consentita “a fronte di ragioni

di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo” e deve risultare – a pena di

inefficacia – da atto scritto in cui le ragioni stesse siano specificate.

Nonostante la loro ampiezza, però, le “ragioni” giustificative del termine non potevano essere

fatte coincidere con qualsiasi generica esigenza di assunzione e, quindi, doveva logicamente

ritenersi che fosse necessaria la sussistenza di un diretto nesso di causalità tra le ragioni stesse

e la decisione di apporre un termine di durata al contratto di lavoro.

In mancanza di tali idonee “ragioni”, è stato ritenuto che la clausola appositiva del termine fosse

nulla e il contratto dovesse essere qualificato come di lavoro a tempo indeterminato. Infine, tra

il 2012 e il 2015, il legislatore ha proceduto, contemporaneamente, sia a riformare le tutele

previste in caso di licenziamento illegittimo, sia a rendere più agevole la conclusione di

contratti di lavoro a tempo determinato. In particolare, da un lato, è stata introdotta (per i

nuovi assunti) la disciplina del contratto di lavoro subordinato “a tutele crescenti”, la cui unica

differenza rispetto alla disciplina del contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato è

rappresentata da un regime meno rigido delle conseguenze del licenziamento illegittimo.

Il che implica, nella sostanza, una riduzione della garanzia giuridica della stabilità che il

contratto di lavoro a tempo indeterminato può assicurare. D’altro lato, l’apposizione del

termine al contratto di lavoro è stata resa “acausale”, nel senso che non è più richiesta la
sussistenza di alcuna specifica ragione di carattere tecnico, organizzativo, produttivo o

sostitutivo. Ne deriva che, oggi, il datore di lavoro è libero di scegliere se assumere con un

contratto a tempo indeterminato o con un contratto a tempo determinato, cosicché i due

contratti sono divenuti, da questo punto di vista, strumenti tra loro pienamente fungibili.

Ciò non significa, però, che il legislatore italiano abbia inteso contraddire il principio della

direttiva comunitaria 1999/70, ed espressamente ribadito anche dalla disciplina nazionale,

secondo il quale “il contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato costituisce la forma

comune di rapporto di lavoro”. Il significato di tale principio deve essere ricercato tenendo

presente che gli obiettivi individuati dalla disciplina comunitaria sono esclusivamente quelli di:

“a) migliorare la qualità del lavoro a tempo determinato garantendo il rispetto del principio di

non discriminazione;

b) creare un quadro normativo per la prevenzione degli abusi derivanti dall’utilizzo di una

successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato”.

Ne consegue che, a livello europeo, come nella disciplina nazionale, il contratto a tempo

indeterminato può essere considerato la “forma comune” dei rapporti di lavoro subordinato

soltanto nel senso che i contratti a termine non possono formare oggetto di abusi nella loro

reiterazione. La nostra disciplina nazionale ha “costruito” un sistema di prevenzione degli abusi

più articolato ed incisivo di quello “minimo” imposto dalla normativa comunitaria, poiché

prevede non soltanto una durata massima totale, ma anche ulteriori limiti in relazione alla

proroga del termine, alla prosecuzione del rapporto alla sua scadenza ed alla successione di più

contratti.

Inoltre, il legislatore ha inteso dare ulteriore, concreta manifestazione al principio che

individua nel contratto a tempo indeterminato la “forma comune” dei rapporti di lavoro sia

prevedendo un numero massimo di lavoratori che ciascun datore di lavoro può assumere a

tempo determinato, sia prevedendo un maggior onere contributivo per le assunzioni effettuate

a tempo determinato.
59. Il contratto di lavoro a tempo determinato

La conclusione del contratto di lavoro a tempo determinato non è più subordinata alla

condizione della sussistenza di specifiche ragioni. La legge, però, detta limiti e divieti di altra

natura, unitamente a specifiche disposizioni di tutela che tengono conto della particolare

posizione del lavoratore a tempo determinato. Anzitutto, tranne che nei rapporti di brevissima

durata (sino a 12 giorni), l’apposizione del termine deve risultare, “direttamente o

indirettamente”, da atto scritto, a pena di inefficacia.

Copia dell’atto scritto deve essere consegnata al lavoratore entro 5 giorni lavorativi dall’inizio

della prestazione. Inoltre, la legge prevede una durata massima sia in relazione ad ogni singolo

contratto sia in relazione all’ipotesi di una “successione di contratti” che intercorrano “tra lo

stesso datore di lavoro e lo stesso lavoratore”. In entrambe le ipotesi la durata non può essere

superiore a “trentasei mesi” e il superamento di tale limite determina la trasformazione del

contratto in un contratto a tempo indeterminato dalla data in cui la durata massima risulti

superata. Diverse sono le finalità perseguite dalla legge mediante la previsione di tale durata

massima.

Il limite di durata è principalmente giustificato dall’esigenza di tutelare la libertà del lavoratore,

poiché il contratto di lavoro a tempo determinato non può essere risolto anticipatamente, se

non in presenza di una giusta causa. Nella stessa logica, la legge, pur escludendo dal suo campo

di applicazione i contratti di lavoro a tempo determinato con i dirigenti, stabilisce anche per

essi una durata massima (pari a 5 anni), facendo salvo, con norma di carattere eccezionale, il

diritto del dirigente di recedere liberamente “una volta trascorso un triennio”.

La durata massima complessiva prevista nell’ipotesi di successione di contratti è, invece,

giustificata dall’esigenza di attuare la direttiva comunitaria 1999/70, nella parte in cui questa

intende prevenire i rischi di “precarizzazione” del lavoratore derivanti dagli “abusi nell’utilizzo

di tale successione di contratti”. Il legislatore italiano ha precisato che, ai fini del computo di

tale durata massima, si sommano tra loro non solo tutti i rapporti di lavoro a tempo

determinato “intercorsi tra lo stesso datore di lavoro e lo stesso lavoratore”, ma anche tutti i
periodi di missione svolti tra i medesimi soggetti nell’ambito di somministrazioni di lavoro a

tempo determinato.

Ai fini di tale computo, è irrilevante se tra i singoli rapporti di lavoro o periodi di missione vi

siano stati “periodi di interruzione”, ma è necessario che essi abbiano avuto ad oggetto lo

svolgimento di “mansioni di pari livello e categoria legale”. La legge, peraltro, autorizza i

contratti collettivi a prevedere disposizioni diverse in materia di durata massima complessiva,

ed esclude del tutto dall’applicazione di tale limite le “attività stagionali”. Inoltre, con norma di

carattere generale, il legislatore consente che il limite dei 36 mesi possa essere superato con un

unico ulteriore contratto a termine, il quale, però, a pena di trasformazione in contratto a

tempo indeterminato, non può superare la durata di 12 mesi e deve essere stipulato presso la

direzione territoriale del lavoro.

L’apposizione del termine alla durata del contratto di lavoro è vietata: per sostituire lavoratori

che esercitano il diritto di sciopero; presso le unità produttive ove si sia proceduto, nei 6 mesi

precedenti, a licenziamenti collettivi che abbiano riguardato lavorati adibiti alle stesse

mansioni cui si riferisce il contratto di lavoro a tempo determinato (salvo il caso in cui tale

contratto sia conclusi per sostituire lavoratori assenti, per assumere lavoratori iscritti nelle

liste di mobilità, o abbia una durata iniziale non superiore a 3 mesi); presso le unità produttive

ove si sia proceduto a sospensioni del rapporto o a riduzioni dell’orario di lavoro con diritto al

trattamento di integrazione salariale riguardanti lavoratori adibiti alle stesse mansioni cui si

riferisce il contratto a tempo determinato; per i datori di lavoro che non effettuano la

valutazione dei rischi in materia di sicurezza del lavoro.

La violazione di tale divieto è sanzionata con la trasformazione del contratto a termine

illegittimamente stipulato in contratto a tempo indeterminato. La proroga del termine richiede

il consenso del lavoratore, ed è consentita soltanto in relazione ai contratti la cui durata

originaria sia inferiore a 36 mesi. In ogni caso, non sono consentite più di 5 proroghe nell’arco

di 36 mesi, anche ove in tale arco di tempo sia stato stipulato più di un contratto a tempo

determinato.
Il verificarsi di una sesta proroga determina la trasformazione del contratto in contratto a

tempo indeterminato. Diversa dall’ipotesi della proroga del termine, è quella della

“riassunzione”, ossia di una nuova assunzione, a tempo determinato, che non può avvenire

prima che siano decorsi 10 giorni dalla scadenza del precedente contratto a termine (ove

questo abbia durata pari o inferiore a 6 mesi) o prima che ne siano decorsi 20 (ove il precedente

contratto abbia durata superiore a 6 mesi).

In ogni caso, l’obbligo di “intervallo” tra un contratto e l’altro non si applica ai lavoratori

impiegati nelle “attività stagionali”, nonché in altre “ipotesi” che possono essere individuate da

contratti collettivi. La continuazione di fatto del rapporto di lavoro dopo la scadenza del

termine determina l’applicazione di una maggiorazione retributiva pari al 20 per cento per i

primi 10 giorni e al 40 per cento per i giorni successivi.

Ma la sanzione diviene quella della trasformazione in contratto a tempo indeterminato

nell’ipotesi in cui il rapporto prosegua per più di 30 giorni oltre la scadenza, in caso di durata del

contratto inferiore a 6 mesi, e per più di 50 giorni, in caso di contratto di durata pari o superiore

a 6 mesi. La legge fissa anche un “limite massimo al numero complessivo di contratti a tempo

determinato che ciascun datore di lavoro può stipulare”.

Questo limite è pari al 20 per cento dei lavoratori assunti a tempo indeterminato presso lo

stesso datore di lavoro. Sono esclusi dal limite suddetto alcune specifiche ipotesi di assunzioni

a termine che il legislatore ritiene di dover favorire, quali quelle che riguardano la “fase di avvio

di nuove attività”, le “imprese start up innovative” (che godono di un trattamento di favore

anche per quanto riguarda la disciplina della proroga e delle riassunzioni), le “attività

stagionali”, “specifici spettacoli ovvero specifici programmi radiofonici o televisivi”, la

“sostituzione di lavoratori assenti”, i “lavoratori di età superiore a cinquanta anni”.

Il superamento del limite massimo riguardante il numero complessivo di contratti a termine

comporta l’applicazione di una sanzione amministrativa. Tuttavia, la legge prevede che i

contratti dei lavoratori assunti in violazione di tale limite non sono trasformati in contratti a

tempo indeterminato. A favore del lavoratore sono previsti diritti di precedenza nel caso di
nuove assunzioni da parte dello stesso datore di lavoro entro un anno dalla cessazione del

rapporto.

Per favorire la conoscenza e l’esercizio di tali diritti, essi devono essere espressamente

richiamati nell’atto scritto dal quale risulta l’apposizione del termine al contratto di lavoro. Il

datore di lavoro è tenuto, altresì, ad informare i lavoratori e le loro rappresentanze sindacali

(aziendali o unitarie) dei posti vacanti disponibili. Un primo diritto di precedenza, di portata più

generale, è riconosciuto a tutti i lavoratori assunti a tempo determinato che abbiano prestato

attività lavorativa presso la stessa azienda per più di 6 mesi.

La precedenza riconosciuta a tali lavoratori ha ad oggetto le assunzioni a tempo indeterminato

che siano effettuate dal datore di lavoro entro i successivi 12 mesi e che si riferiscano alle

stesse mansioni espletate dal lavoratore assunto a termine. Per le lavoratrici, inoltre, è previsto

non solo che il congedo di maternità concorra a determinare il periodo minimo di 6 mesi che fa

maturare il diritto di precedenza, ma è riconosciuto uno specifico diritto aggiuntivo che ha ad

oggetto la precedenza anche nelle assunzioni che il datore di lavoro effettui a tempo

determinato (sempre con riferimento ai successivi 12 mesi e alle mansioni già espletate).

Un terzo e distinto diritto di precedenza è, infine, riconosciuto ai lavoratori assunti per lo

svolgimento di attività stagionali e riguarda le “nuove assunzioni a tempo determinato da parte

dello stesso datore di lavoro per le medesime attività stagionali”. Condizione per l’esercizio del

diritto di precedenza è la comunicazione scritta da parte del lavoratore della volontà di

avvalersi di tale diritto. La comunicazione deve essere effettuata entro 3 mesi, per quanto

riguarda i lavoratori stagionali, o entro 6 mesi, negli altri casi, dalla data della cessazione del

rapporto a tempo determinato.

Infine, la legge sancisce il principio di “non discriminazione”, prevedendo che al lavoratore a

tempo determinato spetta il “trattamento economico e normativo in atto nell’impresa” per i

lavoratori a tempo indeterminato “comparabili”, ossia per i lavoratori a tempo indeterminato

inquadrati nello stesso livello della classificazione prevista dalla contrattazione collettiva.
60. Impugnazione e risarcimento del danno

In base alla disciplina previgente, secondo l’opinione dominante, il termine illegittimamente

apposto al contratto di lavoro era nullo. Inoltre, la giurisprudenza affermava che

l’accertamento della nullità del termine comportasse non solo il ripristino del rapporto di

lavoro a tempo indeterminato, ma anche il diritto del lavoratore al risarcimento del danno.

Il danno, infine, veniva determinato tenendo conto delle retribuzioni perse nel periodo

intercorso dalla data della estromissione dal lavoro alla data dell’accertamento giudiziale della

nullità del termine, detraendo esclusivamente l’aliunde perceptum, ossia i redditi percepiti in

quel periodo per effetto dello svolgimento di altri rapporti di lavoro, e l’aliunde percipiendum,

ossia i redditi che avrebbe potuto percepire nello stesso periodo utilizzando l’ordinaria

diligenza nella ricerca di altra occupazione.

Senonché, tali principi non tenevano conto di alcune peculiarità del rapporto di lavoro; e,

quindi, essi risultavano di difficile ed incerta applicazione, dando luogo ad esiti a volte

imprevedibili o addirittura iniqui. In particolare, risultava problematica l’esatta individuazione

dell’aliunde perceptum e dell’aliunde percipiendum, tenuto conto di una situazione che è

caratterizzata da un elevatissimo tasso di redditi da lavoro “sommerso”, e nella quale anche

l’inosservanza degli obblighi legali di “attivazione” del lavoratore in cerca di occupazione

rimaneva priva di sanzione.

Inoltre, l’applicazione di quei principi aveva dato luogo ad una prassi poco edificante di differire

l’instaurazione del giudizio al fine di incrementare la quantificazione del danno derivante

dall’accertamento della nullità del termine. Il legislatore è, quindi, intervenuto sia prevedendo

un termine di decadenza per l’impugnazione del lavoratore, sia predeterminando l’importo

minimo e massimo spettante a titolo di risarcimento del danno.

L’impugnazione del contratto a tempo determinato deve avvenire entro 120 giorni dalla

cessazione del contratto stesso. Tale termine di decadenza è più ampio di quello previsto,

invece, per l’impugnazione del licenziamento e per altre fattispecie assimilate. Si è, infatti,

inteso concedere al lavoratore un periodo congruamente più lungo di quello stabilito come
“intervallo” minimo tra due contratti a termine successivi, consentendogli così di decidere se

impugnare o no il precedente contratto già cessato soltanto dopo aver potuto verificare se si è

realizzata o no la possibilità di una nuova assunzione a termine.

Trova applicazione, per il resto, la disciplina dell’impugnazione del licenziamento, e, quindi,

entro 180 giorni dall’impugnativa stragiudiziale, il lavoratore deve proporre l’azione giudiziale

o, in alternativa, la richiesta di conciliazione ed arbitrato. Il risarcimento spettante al

lavoratore, invece, nel caso di trasformazione del contratto a termine in contratto a tempo

indeterminato, è stabilito dal giudice in una indennità la cui misura è “compresa tra un minimo

di 2,5 ed un massimo di 12 mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del

trattamento di fine rapporto, avuto riguardo al numero dei dipendenti occupati, alle dimensioni

dell’impresa, all’anzianità di servizio del prestatore di lavoro, al comportamento e alle

condizioni delle parti”.

Tale indennità è onnicomprensiva e ristora ogni pregiudizio subito dal lavoratore, comprese le

conseguenze derivanti dalla perdita della contribuzione che avrebbe potuto maturare ove il

rapporto di lavoro non si fosse interrotto a causa della scadenza del termine illegittimamente

apposto. Inoltre, il limite massimo di tale indennità è ridotto alla metà (e, quindi, è pari a 6 mesi

dell’ultima retribuzione) nel caso in cui siano stipulati contratti collettivi “che prevedano

l’assunzione, anche a tempo indeterminato, di lavoratori già occupati con contratti a termine

nell’ambito di specifiche graduatorie”.

È da dire che la previsione di un limite massimo al risarcimento spettante aveva suscitato sia

dubbi di legittimità costituzionale che di compatibilità con l’ordinamento comunitario. Per

quanto riguarda i primi, la Corte Costituzionale li ha ritenuti non fondati, in quanto ha

ravvisato, nella scelta del legislatore, “ragioni di utilità generale” riconducibili “alla avvertita

esigenza di una tutela economica dei lavoratori a tempo determinato più adeguata al bisogno di

certezza dei rapporti giuridici tra tutte le parti coinvolte nei processi produttivi, anche al fine di

superare le inevitabili divergenze applicative cui aveva dato luogo il sistema previgente”.
Per quanto riguarda i dubbi relativi alla coerenza con la disciplina comunitaria, anche essi non

sono condivisibili. È vero che la “discrezionalità” lasciata agli Stati membri nella definizione

delle sanzioni volte a prevenire l’utilizzazione abusiva di contratti di lavoro a tempo

determinato successivi “non è illimitata, poiché non può in alcun caso arrivare a pregiudicare lo

scopo o l’effettività dell’accordo quadro”.

Ma la stessa Corte di giustizia ha evidenziato che la sanzione della trasformazione in contratto

di lavoro a tempo indeterminato è, di per sé, la misura più idonea a realizzare lo scopo della

direttiva, che è quello di “evitare la precarizzazione della situazione dei lavoratori dipendenti”

e, quindi, di prevenire in modo effettivo l’utilizzazione abusiva di contratti di lavoro a tempo

determinato successivi.

La disciplina nazionale risulta pienamente conformata all’esigenza di contrastare la

“precarizzazione” dei rapporti di lavoro derivante dall’abuso nell’utilizzazione di contratti a

termine, in quanto essa: da un lato, prevede la “sanzione più incisiva che l’ordinamento possa

predisporre a tutela del posto di lavoro” (ossia la “trasformazione del rapporto lavorativo da

tempo determinato a tempo indeterminato”; d’altro lato, in aggiunta a tale sanzione, riconosce

al lavoratore anche una tutela di tipo risarcitorio, costituita da “una indennità di ammontare

certo” e di per sé non sproporzionato, se si tiene conto dei tempi abbreviati entro i quali il

nuovo regime dei termini di decadenza impone l’avvio dell’azione di accertamento della nullità

della clausola appositiva del termine al contratto di lavoro.

61. La somministrazione del lavoro

Ai sensi dell’articolo 2049 del codice civile, il contratto di lavoro subordinato intercorre,

tipicamente, tra il lavoratore e il titolare dell’impresa nella quale il primo presta la propria

collaborazione, secondo le direttive che lo stesso imprenditore impartisce.

Conseguentemente, l’articolo 2127, comma 1 del codice civile, prevedeva un divieto di

interposizione, in base al quale l’imprenditore non poteva “affidare a propri dipendenti lavori a

cottimo da eseguirsi da prestatori di lavoro assunti o retribuiti direttamente dai dipendenti

medesimi”.
Questo specifico divieto fu, poi, ampliato e reso di portata generale ad opera della legge 1369

del 1960, che proibì qualsiasi forma di intermediazione nelle prestazioni di lavoro, sancendo la

regola che i prestatori di lavoro occupati in violazione del divieto “sono considerati, a tutti gli

effetti, alle dipendenze dell’imprenditore che effettivamente abbia utilizzato le loro

prestazioni”. In sostanza, il legislatore ha vietato che l’imprenditore potesse servirsi di

intermediari, qualunque sia lo strumento utilizzato per eludere le proprie obbligazioni nei

confronti di chi collabora (in modo subordinato) nella sua impresa.

L’evoluzione dei rapporti sociali ed economici ha evidenziato, però, alcune rigidità derivanti

dalla legge 1369 del 1960. L’attività di intermediazione nella fornitura di prestazioni di lavoro,

ove svolta professionalmente e regolata da idonee garanzia e cautele, può infatti costituire un

servizio idoneo a svolgere una funzione di promozione occupazionale e di inserimento

lavorativo, senza ledere i diritti dei lavoratori.

E così, è stata consentita anche in Italia, entro limiti e con condizioni rigorosamente

determinati, la “fornitura di lavoro temporaneo” o, come ora viene denominata, la

“somministrazione di lavoro”, che può essere sia a tempo indeterminato (cd. staff leasing) che a

tempo determinato. Con il contratto di somministrazione di lavoro, un soggetto autorizzato

(“agenzia di somministrazione”) mette a disposizione di altro soggetto (“utilizzatore”) propri

dipendenti, i quali, per tutta la durata del periodo di messa a disposizione (“missione”),

“svolgono la propria attività nell’interesse, e sotto la direzione e il controllo dell’utilizzatore”.

Possono essere autorizzati soltanto i soggetti che dimostrino di essere in possesso dei rigorosi

requisiti giuridici e finanziari richiesti dalla legge a garanzia di serietà e solvibilità. Nonostante

le polemiche e le diffidenze che avevano accompagnato l’introduzione della somministrazione,

la possibilità del suo utilizzo, nel corso degli ultimi anni, è stata gradualmente estesa.

Attualmente, per il ricorso alla somministrazione, così come per il contratto di lavoro a tempo

determinato, la disciplina non richiede più alcuna giustificazione “causale” e prevede un limite

esclusivamente quantitativo.
I lavoratori somministrati a tempo indeterminato, infatti, non possono eccedere il 20% dei

dipendenti a tempo indeterminato dell’utilizzatori, salva l’eventuale diversa previsione dei

contratti collettivi applicati da quest’ultimo. Per la somministrazione a tempo determinato,

invece, la determinazione dei limiti quantitativi è rimessa direttamente ai contratti collettivi,

ma da tali limiti è comunque esente la somministrazione di lavoratori in mobilità, di disoccupati

che godono, da almeno 6 mesi, di trattamenti di disoccupazione non agricola o di

ammortizzatori sociali, di lavoratori considerati “svantaggiati” o “molto svantaggiati”.

Anche per la somministrazione, però, è previsto un divieto di contenuto analogo a quello

stabilito per il contratto a termine. Precisamente, il contratto di somministrazione è vietato:

per sostituire lavoratori che esercitano il diritto di sciopero; presso le unità produttive ove si

sia proceduto, nei 6 mesi precedenti, a licenziamenti collettivi che abbiano riguardato

lavoratori adibiti alle stesse mansioni cui si riferisce il contratto di somministrazione (salvo il

caso in cui tale contratto sia concluso per provvedere alla sostituzione di lavoratori assenti o

abbia una durata iniziale non superiore a 3 mesi); presso le unità produttive ove si sia

proceduto a sospensioni del rapporto o a riduzioni dell’orario di lavoro con diritto al

trattamento di integrazione salariale riguardanti lavoratori adibiti alle stesse mansioni cui si

riferisce il contratto di somministrazione; per i datori di lavoro che non effettuano la

“valutazione dei rischi”.

Inoltre, la legge detta regole con riguardo sia al contenuto del contratto di somministrazione,

sia al rapporto di lavoro dei lavoratori somministrati. Il contratto di somministrazione, che

intercorre tra il somministratore e l’utilizzatore, deve contenere l’indicazione di alcuni

elementi, tra i quali assumono particolare rilievo gli estremi dell’autorizzazione rilasciata al

somministratore, il numero dei lavoratori da somministrare, l’indicazione di eventuali rischi per

la salute e la sicurezza e le misure di prevenzione adottate, la data di inizio e la durata prevista

della somministrazione.

Il somministratore è, poi, tenuto a comunicare per iscritto al lavoratore le informazioni relative

a tali elementi, insieme dalla data di inizio ed alla durata presumibile della missione, all’atto

stesso della stipulazione del contratto di lavoro ovvero all’atto dell’invio in missione. Per
quanto riguarda il rapporto di lavoro con l’agenzia di somministrazione, ai lavoratori assunti a

tempo indeterminato trova applicazione l’ordinaria disciplina di legge.

Le uniche disposizioni speciali prevedono: che i lavoratori hanno diritto ad una indennità di

disponibilità per i periodi in cui essi rimangono in attesa di essere inviati in missione, nella

misura determinata dal contratto collettivo applicabile al somministratore e, comunque, non

inferiore all’importo fissato con decreto ministeriale; che non si applicano le disposizioni in

materia di licenziamenti collettivi nel momento in cui la somministrazione a tempo

indeterminato abbia cessazione. Nel caso, invece, di assunzione con contratto di lavoro a

tempo determinato si applica la disciplina che regola tale contratto, ma con importanti

eccezioni.

In particolare, non si applicano le disposizioni in materia di durata massima del rapporto, di

proroghe e riassunzioni, di numero complessivo di contratti e di diritti di precedenza. La

proroga del termine, per la quale è richiesto il consenso del lavoratore e l’atto scritto, è

consentita nei casi e per la durata previsti dal contratto collettivo applicato dal

somministratore. Una disciplina specifica regola, poi, i diritti e gli obblighi delle parti in

relazione a ciascun periodo di missione.

Durante tale periodo, i lavoratori somministrati hanno diritto al riconoscimento di condizioni

economiche e normative “complessivamente” non inferiori a quelle dei dipendenti

dell’utilizzatore, ivi compresa la fruizione dei servizi sociali e assistenziali di cui questi ultimi

eventualmente godano. I contratti collettivi possono, inoltre, stabilire modalità e criteri per la

determinazione di eventuali erogazioni economiche correlate ai risultati conseguiti o

all’andamento economico dell’impresa. Ai lavoratori, inoltre, è riconosciuto il diritto di

esercitare i diritti di libertà e di attività sindacale presso l’utilizzatore, compresa la

partecipazione alle assemblee del personale di quest’ultimo.

Nella loro posizione di dipendenti delle agenzie di somministrazione, inoltre, essi restano

tito0lari di tutti i diritti sindacali previsti dalla legge 300 del 1970. Sul somministratore, quale

datore di lavoro, gravano tutti gli obblighi retributivi e contributivi, ma, a garanzia della
soddisfazione dei crediti del lavoratore, è prevista l’obbligazione solidale dell’utilizzatore, con

diritto di rivalsa nei confronti del somministratore che non abbia adempiuto.

Il somministratore ha, altresì, l’obbligo di informare i lavoratori sui rischi per la sicurezza e la

salute, anche se il contratto di somministrazione può prevedere l’adempimento di tale obbligo

da parte dell’utilizzatore. Su quest’ultimo incombono, in ogni caso, gli ordinari obblighi di

prevenzione e protezione previsti dalla legge e dal contratto collettivo. L’utilizzatore risponde

in via esclusiva delle conseguenze derivanti dall’adibizione del lavoratore a mansioni di livello

superiore o inferiore (e, cioè, del diritto avente ad oggetto, rispettivamente, le differenze

retributive o il risarcimento del danno), salvo che di tale adibizione abbia dato immediata

comunicazione scritta al somministratore.

Risponde, altresì, dei danni che il lavoratore abbia arrecato a terzi nello svolgimento delle sue

mansioni. L’utilizzatore non è titolare del potere disciplinare e, di conseguenza, eventuali

infrazioni compiute dal lavoratore devono essere comunicate al somministratore perché questi

possa formulare la contestazione. È sancita la nullità di ogni clausola diretta a limitare, anche

indirettamente, la facoltà dell’utilizzatore di assumere il lavoratore al termine della sua

missione, salvo il caso in cui allo stesso lavoratore sia corrisposta una adeguata indennità

secondo quanto stabilito dal contratto collettivo applicabile al somministratore.

62. Somministrazione irregolare e divieto di appalto di manodopera

Esclusi i casi in cui è consentita la somministrazione di lavoro, continua ad operare un generale

divieto di intermediazione ed interposizione nelle prestazioni di lavoro. Anzitutto, quando la

somministrazione è effettuata in modo abusivo o irregolare, sono previste, a seconda della

gravità della violazione, sanzioni penali ed amministrative. Inoltre, per quanto riguarda le

conseguenze sul rapporto di lavoro, la mancanza della forma scritta del contratto di

somministrazione determina la nullità di quest’ultimo, con la conseguenza che “i lavoratori

sono considerati a tutti gli effetti alle dipendenze dell’utilizzatore”.

La violazione, invece, delle disposizioni relative ai limiti quantitativi, alle ipotesi di divieto della

somministrazione, ed agli elementi più rilevanti che il contratto di somministrazione deve

contenere, comporta il diritto del lavoratore di chiedere la costituzione di un rapporto di lavoro

alle dipendenze dell’utilizzatore, con effetto dall’inizio della somministrazione.

In questa ultima ipotesi, i pagamenti effettuati dal somministratore per retribuzioni e

contributi si intendono effettuati dall’utilizzatore. Allo stesso modo, gli atti relativi alla

costituzione e alla gestione del rapporto, i quali siano stati compiuti o ricevuti dal

somministratore, si intendono compiuti o ricevuti dall’utilizzatore. Tranne che nell’ipotesi della

mancanza della forma scritta del contratto, la richiesta della costituzione del rapporto di lavoro

con l’utilizzatore è sottoposta ad un termine di decadenza e ad un regime risarcitorio analoghi

a quelli previsti nel caso di richiesta di trasformazione del contratto a tempo determinato in

contratto a tempo indeterminato.

Il termine di decadenza per l’impugnazione, che può essere proposto anche con atto

stragiudiziale, è, però, di 60 giorni e decorre dalla data in cui il lavoratore ha cessato di svolgere

la propria attività presso l’utilizzatore, essendo, quindi, irrilevante che abbia proseguito o no il

rapporto con il somministratore. Identici, invece, sono sia l’importo minimo e massimo

dell’indennità spettante a titolo di risarcimento del danno, sia la sua funzione di integrale

ristoro di ogni pregiudizio subito dal lavoratore.

Inoltre, il legislatore ha mantenuto il divieto, penalmente sanzionato, di appalto di mere

prestazioni di lavoro. A questi fini, il legislatore ha precisato che gli elementi idonei a

distinguere l’appalto di cui all’articolo 1655 del codice civile (che ha ad oggetto la realizzazione

di opere o servizi, e non già la fornitura di mere prestazioni di lavoro) dalla somministrazione di

lavoro sono due: da un lato, l’organizzazione dei mezzi necessari per l’esecuzione dell’opera o

del servizio deve essere predisposta e gestita dall’appaltatore; d’altro lato, il rischio di impresa,

relativo all’esecuzione dell’opera o del servizio, deve essere assunto dall’appaltatore stesso.

Quando l’appalto non ha tali requisiti, configura somministrazione illecita di lavoro ed il

lavoratore può chiedere la costituzione del rapporto di lavoro alle dipendenze del soggetto che

ne ha effettivamente utilizzato la prestazione. Anche in tale ipotesi, trovano applicazione le

disposizioni che, in materia di somministrazione, regolano l’onere di impugnazione e il

risarcimento del danno dovuto al lavoratore in caso di costituzione del rapporto di lavoro con

l’utilizzatore della prestazione.

63. Il contratto di lavoro a tempo parziale

Il contratto di lavoro a tempo parziale, di cui è richiesta la forma scritta ai fini della prova, può

essere stipulato sia a tempo indeterminato che determinato, e si caratterizza per la previsione

di un orario di lavoro ridotto rispetto al normale orario individuato ai sensi dell’articolo 3 del

decreto legislativo 66 del 2003. Tale riduzione può essere effettuata riducendo l’orario di ogni

singola giornata lavorativa (cd. part time “orizzontale”), ovvero prevedendo l’alternanza di

giorni di lavoro con orario pieno e giorni di non lavoro (cd. part time “verticale”), ovvero ancora

prevedendo una combinazione tra le due forme, e cioè prevedendo sia periodi di riduzione

dell’orario giornaliero di lavoro, sia periodo di non lavoro (cd. part time “misto”).

In tutte e tre le ipotesi, è necessario che nel contratto vi sia la “puntuale indicazione della

durata della prestazione lavorativa e della collocazione temporale dell’orario con riferimento al

giorno, alla settimana, al mese e all’anno”. Nella ipotesi di organizzazione del lavoro articolata in

turni, è consentito che tale indicazione sia ricavabile “mediante rinvio a turni programmati di

lavoro articolati su fasce orarie prestabilite”. La durata e la collocazione dell’orario di lavoro,

quindi, non possono essere stabilite e variate, ad arbitrio del datore di lavoro, durante lo

svolgimento del rapporto, in quanto devono essere ab origine contrattualmente determinate.

La legge prevede, però, che la durata e la collocazione dell’orario di lavoro contrattualmente

stabilite possano essere modificate nel corso del rapporto, entro limiti ed a condizioni

determinati. Anzitutto, il datore di lavoro può richiedere al lavoratore prestazioni di lavoro

“supplementare”, ossia ore di lavoro svolto oltre l’orario concordato tra le parti (ma pur sempre

contenute entro l’orario normale di lavoro stabilito per i lavoratori a tempo pieno).

Tali prestazioni possono essere richieste dal datore di lavoro “nel rispetto di quanto previsto

dai contratti collettivi”, o, nel caso in cui questi non prevedano una disciplina del lavoro

supplementare, “in misura non superiore al 25 per cento delle ore di lavoro settimanali

concordate”. In questa ultima ipotesi, il lavoratore può, comunque, rifiutarsi di svolgere il lavoro
supplementare richiesto ove sussistano comprovate esigenze lavorative, di salute, familiari, o

di formazione professionale. Il lavoro supplementare svolto è retribuito con una maggiorazione

retributiva.

Il datore di lavoro può, inoltre, chiedere lo svolgimento di prestazioni di lavoro “straordinario”,

ossia ore di lavoro svolto oltre l’orario normale previsto per i lavoratori a tempo pieno, nei limiti

e alle condizioni previste dal decreto legislativo 66 del 2003. Anche il lavoro straordinario deve

essere compensato con una specifica maggiorazione retributiva. Infine, le parti del contratto di

lavoro a tempo parziale possono stipulare, con atto scritto, clausole c.d. “elastiche”, con le quali

è attribuito al datore di lavoro il potere di variare la collocazione temporale della prestazione

lavorativa o di aumentare la sua durata.

Nel caso in cui l’utilizzo di tali clausole sia disciplinato dal contratto collettivo applicabile, le

parti sono tenute ad osservare tale disciplina, fermo restando che la comunicazione di

variazione della collocazione temporale o della durata della prestazione deve avvenire con un

preavviso di due giorni lavorativi e che il lavoratore ha diritto ad una specifica compensazione.

Nel caso in cui, invece, manchi la disciplina sindacale, le clausole in questione possono essere

pattuite dalle parti, sempre in forma scritta, avanti alle commissioni di certificazione.

In tale ipotesi, le parti stesse devono prevedere, a pena di nullità, le condizioni e le modalità di

esercizio del potere attribuito al datore di lavoro, nonché la misura massima dell’aumento

dell’orario di lavoro. Le modifiche dell’orario devono essere, in ogni caso, remunerate con una

specifica maggiorazione retributiva. Il consenso prestato dal lavoratore alla clausola elastica

non può essere revocato, tranne ove ricorrano specifiche ipotesi regolate dalla legge.

Al lavoratore a tempo parziale sono riconosciuti i medesimi diritti del lavoratore a tempo pieno,

salvo il riproporzionamento dei trattamenti economici e normativi in base alla “ridotta entità

della prestazione lavorativa”. Per quanto riguarda alcuni istituti (periodo di prova, periodo di

preavviso in caso di recesso, periodo di conservazione del posto di lavoro in caso di malattia ed

infortunio), i contratti collettivi possono prevedere una modulazione della loro durata “in

relazione all’articolazione dell’orario di lavoro”.

Poiché la riduzione dell’orario di lavoro può corrispondere ad un interesse del lavoratore, non

solo è consentito che le parti coordino la trasformazione del rapporto di lavoro a tempo pieno

in rapporto a tempo parziale, con la sola condizione che l’accordo risulti da atto scritto, ma è

anche previsto l’obbligo del datore di lavoro di informare il personale a tempo pieno della

propria intenzione di effettuare assunzioni a tempo parziale e di prendere in considerazione le

eventuali domande di trasformazione.

Per i lavoratori che si trovino in determinate situazioni di salute o familiari, è riconosciuto il

diritto, o una priorità, alla trasformazione del rapporto, nonché il diritto di ottenere

successivamente una nuova trasformazione del rapporto, ripristinando il tempo pieno. I

lavoratori il cui rapporto sia stato trasformato da tempo pieno in tempo parziale hanno diritto

di precedenza nel caso di assunzioni successivamente effettuate dal datore di lavoro per

mansioni di pari livello rispetto a quelle svolte.

A protezione della libertà della scelta del lavoratore, è previsto che non costituisce giustificato

motivo di licenziamento né il rifiuto di trasformare il rapporto di lavoro da tempo pieno a

tempo parziale, o viceversa, né il rifiuto di concordare variazioni dell’orario di lavoro. Sotto il

profilo sanzionatorio, è previsto che, ove manchi la prova della stipulazione a tempo parziale

del contratto, il lavoratore possa richiedere la giudice la dichiarazione della sussistenza di un

rapporto a tempo pieno, fermo restando, per il periodo antecedente alla pronunzia giudiziale, il

diritto alla retribuzione e ai contributi previdenziali dovuti per le prestazioni effettivamente

rese.

Analoghe conseguenze sono previste anche nel caso in cui il contratto, pur stipulato in forma

scritta, non contenga la determinazione della durata della prestazione di lavoro. In questo caso,

però, al lavoratore è riconosciuto anche il diritto al risarcimento del danno in relazione al

periodo antecedente alla pronunzia con la quale il giudice dichiara la sussistenza tra le parti del

rapporto a tempo pieno. Ove, invece, le parti abbiano determinato per iscritto la durata, ma

non la collocazione temporale dell’orario di lavoro, il contratto resta a tempo parziale, ma il

lavoratore può richiedere che la collocazione temporale venga determinata dal giudice, il quale,
a tal fine, tiene conto delle responsabilità familiari del lavoratore e della sua necessità di

svolgere altre attività retribuite, nonché delle esigenze del datore di lavoro.

Anche in tale ipotesi, per le prestazioni rese sino alla pronunzia giudiziale, è previsto il diritto

alla retribuzione ed al risarcimento del danno. Il risarcimento del danno spetta, altresì, al

lavoratore nell’ipotesi in cui egli abbia svolto le sue prestazioni in esecuzione di clausole

elastiche, senza che siano stati osservati i limiti, le condizioni e le modalità previste dalla

disciplina legale e sindacale. Va, infine, rilevato che il contratto di lavoro a tempo parziale può

costituire uno strumento utile per perseguire specifiche finalità occupazionali.

In particolare, è incentivata la trasformazione volontaria del rapporto di lavoro da tempo pieno

a tempo parziale da parte dei lavoratori prossimi alla pensione di vecchiaia. Ed infatti, ove i

predetti contratti prevedano un “ulteriore incremento dell’occupazione”, tali lavoratori

possono richiedere l’anticipazione della pensione di vecchiaia, che è cumulabile con la

retribuzione entro il limite massimo del trattamento retributivo percepito prima della

riduzione dell’orario di lavoro. Tale beneficio è subordinato alla condizione che i lavoratori di

cui trattasi accettino di svolgere una prestazione di lavoro di durata non superiore alla metà del

loro orario di lavoro precedente.

64. Il contratto di lavoro intermittente

Con il contratto di lavoro intermittente, “un lavoratore si pone a disposizione di un datore di

lavoro che ne può utilizzare la prestazione lavorativa in modo discontinuo ed intermittente”. Il

suo utilizzo è consentito soltanto nei casi in cui ricorrano specifiche “esigenze” giustificative, la

cui individuazione è affidata ai contratti collettivi (i quali possono fare riferimento, a tal fine,

“anche alla possibilità di svolgere le prestazioni in periodi predeterminati nell’arco della

settimana, del mese o dell’anno”) o, in mancanza, al Ministero del lavoro. Il contratto di lavoro

intermittente, peraltro, può soddisfare, oltre che obiettive e reali esigenze produttive, anche

finalità occupazionali.

E così la legge prevede che è sempre consentito l’utilizzo di tale contratto per assumere

lavoratori che abbiano più di 55 anni o meno di 24 anni di età (fermo restando che le
prestazioni di questi ultimi non possono più essere svolte dal raggiungimento del

venticinquesimo anno). È previsto, inoltre, un limite quantitativo superato il quale la

prestazione di lavoro non può più essere considerata svolta “in modo discontinuo ed

intermittente”.

Infatti, ove vengano svolte più di “quattrocento giornate di effettivo lavoro nell’arco di tre anni”,

il rapporto si trasforma a tempo pieno ed indeterminato. Questo limite non è applicabile

soltanto nei settori del terziario, dei pubblici esercizi e dello spettacolo, a ragione delle

peculiari caratteristiche dell’organizzazione del lavoro in tali settori. La legge lascia

all’autonomia negoziale la possibilità di prevedere o no l’obbligo del lavoratore di rispondere

alle singole richieste di prestazioni formulate dal datore di lavoro in base alle proprie esigenze

intermittenti e discontinue. Ove tale obbligo non sia previsto, il lavoratore non ha diritto ad

alcun trattamento economico e normativo nei periodi in cui la sua prestazione di lavoro non

viene utilizzata.

Nel caso in cui, invece, l’obbligo di disponibilità sia stato previsto, al lavoratore spetta una

“indennità di disponibilità”. Inoltre, nel contratto, le parti devono specificamente indicare, in

forma scritta ad probationem, il luogo e le modalità della disponibilità garantita dal lavoratore,

nonché il “preavviso di chiamata” che non può essere inferiore ad un giorno. Tale disciplina

consente di ritenere che il contratto di lavoro intermittente non realizzi una lesione della

libertà del lavoratore tale da risultare costituzionalmente illegittima.

Ed infatti, nel caso in cui non sia previsto l’obbligo di disponibilità, il lavoratore resta

pienamente libero di organizzare il suo tempo libero; nel caso in cui l’obbligo sia previsto, le

modalità della disponibilità e il preavviso di chiamata sono contrattualmente definite e,

soprattutto, il vincolo assunto dal lavoratore è compensato da uno specifico corrispettivo, la cui

misura è determinata dai contratti collettivi e, comunque, non può essere inferiore all’importo

fissato dal Ministero del lavoro. L’obbligo di disponibilità eventualmente assunto dal lavoratore

comporta anche l’obbligo di informare tempestivamente il datore di lavoro degli eventi che gli

impediscano temporaneamente di rispondere alla chiamata, e, durante il periodo di

impedimento, l’indennità di disponibilità non è dovuta.

L’inadempimento di tale obbligo di informazione comporta la perdita del diritto all’indennità

per 15 giorni, mentre il rifiuto ingiustificato di rispondere alla chiamata può comportare il

licenziamento, oltreché l’obbligo di restituire l’indennità di disponibilità riferita al periodo

successivo al rifiuto. Il contratto di lavoro intermittente deve indicare, oltreché luogo e

modalità della disponibilità eventualmente garantita, anche altri elementi, quali: la durata e le

ragioni che ne hanno consentito la stipulazione; le modalità che il datore di lavoro deve

osservare per la richiesta della prestazione di lavoro; le misure di sicurezza necessarie in

relazione alla specifica attività di lavoro.

La legge non prevede quali conseguenze derivino dalla mancanza di tali indicazioni o della

prova scritta che esse abbiano formato oggetto di pattuizione. È da ritenere, tuttavia, che, in

tali ipotesi, mancando gli elementi (o la prova degli elementi) che caratterizzano il lavoro

intermittente, il contratto debba essere considerato un normale contratto di lavoro

subordinato assoggettato alla disciplina generale per esso dettata. Al fine di consentire il

controllo sulla regolarità dell’impiego del lavoratore intermittente, il datore di lavoro è tenuto

a comunicare alla direzione territoriale del lavoro la durata delle singole prestazioni richieste

prima dell’inizio di ciascuna di esse o di un “ciclo integrato di prestazioni di durata non

superiore a trenta giorni”.

Anche per il lavoro intermittente, infine, sono previsti un divieto e un principio di non

discriminazione analoghi a quelli stabiliti in relazione al contratto a termine ed al contratto di

somministrazione. Precisamente, il ricorso al lavoro intermittente è vietato: per sostituire

lavoratori che esercitano il diritto di sciopero; per i datori di lavoro che non effettuano la

“valutazione dei rischi”; per le unità produttive che procedono, nei sei mesi precedenti, a

licenziamenti collettivi ovvero a sospensioni del rapporto o a riduzioni dell’orario di lavoro con

diritto al trattamento di integrazione salariale riguardanti lavoratori adibiti alle stesse

mansioni dei lavoratori assunti con contratto di lavoro intermittente.

In base al principio di non discriminazione, il lavoratore intermittente ha diritto ad un

trattamento economico e normativo che, per i periodi lavorati, non può essere

complessivamente meno favorevole di quello riconosciuto al lavoratore che svolge la propria

prestazione in modo ininterrotto. Come è previsto per i lavoratori a tempo parziale,

dall’applicazione di tale principio deriva che il trattamento spettante al lavoratore

intermittente può essere riproporzionato in ragione della quantità della prestazione

effettivamente eseguita. Allo stesso modo, ai fini dell’applicazione delle disposizioni che

attribuiscono rilievo alle dimensioni dell’organico dell’impresa, i lavoratori di cui trattasi sono

computati “in proporzione all’orario di lavoro effettivamente svolto nell’arco di ciascun

semestre”.

65. Il contratto di apprendistato

L’apprendistato ha origini risalenti e già il Codice Civile lo regolava come un rapporto “speciale”

di lavoro, caratterizzato dall’obbligo dell’imprenditore di “permettere che l’apprendista

frequenti i corsi per la formazione professionale” e di “destinarlo soltanto ai lavori attinenti alla

specialità professionale cui si riferisce il tirocinio”. La disciplina dettata, poi, dalla legge 25 del

2955 ha ulteriormente evidenziato come il contratto di apprendistato configuri un negozio a

causa mista, in quanto alle obbligazioni che realizzano lo scambio tra lavoro e retribuzione, si

aggiunge l’obbligo del datore di lavoro di impartire la formazione necessaria ai fini

dell’acquisizione di una qualificazione professionale da parte dell’apprendista.

Quando, però, ha iniziato ad essere maggiormente avvertito il problema della disoccupazione

giovanile, il legislatore ha ritenuto che l’apprendistato non fosse uno strumento sufficiente a

darvi soluzione. Fu, così, introdotto un nuovo e distinto modello contrattuale, denominato

“contratto di formazione e lavoro”, nel quale risultava prevalente la finalità promozionale

dell’occupazione, realizzata mediante la previsione di notevoli benefici di natura economica e

normativa a favore delle imprese.

La previsione di alcuni di tali benefici fu ritenuta in contrasto con la disciplina comunitaria della

concorrenza. Il legislatore nazionale decise di sopprimere l’utilizzo di tale modello contrattuale

per tutti i datori di lavoro privati, ritenendo di poterlo sostituire con una profonda riforma

dell’apprendistato. A tal fine, venivano individuate tre diverse tipologie di apprendistato, che

avrebbero dovuto soddisfare esigenze formative diverse, al fine di favorire la diffusione in tutti
i settori economici e, nel contempo, di realizzare un collegamento tra il sistema dell’istruzione e

il mondo del lavoro.

Di fatto, l’apprendistato non ha avuto, e non ha tuttora, la diffusione auspicata. Appare, quindi,

oggi ben distante dalla realtà l’incauta dichiarazione del legislatore di considerarlo la “modalità

prevalente di ingresso dei giovani nel mondo del lavoro”. La disciplina vigente definisce

l’apprendistato “un contratto di lavoro a tempo indeterminato finalizzato alla formazione e alla

occupazione dei giovani”, confermando così che si tratta di un contratto a causa mista, nel

quale, però, assume esplicitamente rilevanza non soltanto la tradizionale finalità formativa, ma

anche quella di promozione dell’impiego.

È, inoltre, confermato che l’apprendistato può articolarsi in tre diverse tipologie, che sono oggi

denominate: “a) apprendistato per la qualifica e il diploma professionale, il diploma di

istruzione secondaria superiore e il certificato di specializzazione tecnica superiore; b)

apprendistato professionalizzante; c) apprendistato di alta formazione e ricerca”.

La prima e la terza tipologia sono dirette a realizzare un sistema cd. “duale” di integrazione

organica tra la formazione e lavoro ai fini dell’acquisizione dei titoli di istruzione e formazione e

delle qualificazioni professionali contenuti nel Repertorio nazionale di cui all’articolo 8 del

decreto legislativo 13 del 2013; mentre l’apprendistato professionalizzante è finalizzato al

“conseguimento di una qualifica professionale a fini contrattuali”, ossia ai fini previsti dai

sistemi di inquadramento professionale stabiliti dai contratti collettivi. La disciplina generale

prevede la forma scritta, ai fini della prova, del contratto.

Il contratto deve contenere, almeno “in forma sintetica”, il piano formativo individuale, definito

“anche sulla base di moduli e formulari stabiliti dalla contrattazione collettiva o dagli enti

bilaterali”. Per la prima e la terza tipologia, tale piano formativo è predisposto direttamente

dalla istituzione formativa interessata, sia pure “con il coinvolgimento dell’impresa”. La durata

del contratto non può essere inferiore a 6 mesi, salva la possibilità, nelle prime due tipologie, di

specifiche disposizioni regionali e collettive in relazione allo svolgimento di attività stagionali.

Per consentire che svolga la sua funzione, durante il periodo di apprendistato trova

applicazione la disciplina che limita il potere di licenziamento del datore di lavoro e sanziona

l’illegittimo esercizio di tale potere. È precisato, al riguardo, che, nella prima e terza tipologia, il

mancato raggiungimento degli obiettivi formativi, attestato dall’istituzione competente,

costituisce giustificato motivo di licenziamento. Terminato il periodo di apprendistato, al fine di

mantenere tra le caratteristiche del modello contrattuale una flessibilità che non è assicurata

dal modello standard, le parti sono libere di recedere dal contratto, dandone preavviso con

decorrenza dal termine stesso.

In mancanza di recesso il rapporto prosegue come rapporto di lavoro a tempo indeterminato.

La disciplina dell’apprendistato è, in prevalenza, demandata agli accordi interconfederali e ai

contratti collettivi nazionali di lavoro, tenuti, però, ad attenersi, ai seguenti principi: divieto di

retribuzione a cottimo; possibilità di inquadrare il lavoratore fino a due livelli inferiori rispetto

a quello spettante per la qualificazione che il contratto è finalizzato a conseguire, ovvero, in

alternativa, possibilità “di stabilire la retribuzione dell’apprendista in misura percentuale e in

modo graduale all’anzianità di servizio”; presenza di un “tutore o referente aziendale”;

possibilità di finanziare i percorsi formativi aziendali per il tramite dei fondi paritetici

interprofessionali; possibilità del riconoscimento della qualifica professionale ai fini

contrattuali e delle competenze acquisite ai fini del proseguimento degli studi e nei percorsi di

istruzione degli adulti; registrazione della formazione effettuata e della qualificazione

professionale ai fini contrattuali eventualmente acquisita nel “libretto formativo del cittadino”;

possibilità di prolungare il periodo di apprendistato in caso di malattia, infortunio o altra causa

di sospensione involontaria del rapporto di durata superiore a 30 giorni; possibilità di definire

forme e modalità per la conferma in servizio, come condizione per procedere ad ulteriori

assunzioni di apprendisti.

È consentito che gli apprendisti vengano “indirettamente” assunti tramite le agenzie di

somministrazione di lavoro, con una ulteriore valorizzazione della funzione di quest’ultima,

anche se limitata, in questo caso, alla sola forma della somministrazione a tempo
indeterminato. Il numero complessivo di apprendisti non può superare il rapporto di 3 a 2

rispetto alle maestranze specializzate e qualificate.

Tuttavia: nel caso di datori di lavoro che occupino meno di 10 lavoratori, il numero degli

apprendisti non può superare quello delle predette maestranze; nel caso di datore di lavoro che

non abbia lavoratori qualificati o specializzati, o ne abbia in numero inferiore a 3, gli apprendisti

possono essere assunti in numero non superiore a 3. Inoltre, salvi diversi limiti previsti dai

contratti collettivi, è previsto che i datori di lavoro con più di 50 dipendenti possono assumere

nuovi apprendisti con contratto professionalizzante a condizione che, nei 36 mesi precedenti,

abbiano proseguito il rapporto di lavoro al termine del periodo di apprendistato con almeno il

20% degli apprendisti precedentemente assunti.

Nel caso la percentuale non sia stata rispettata, è consentita l’assunzione di un solo

apprendista con contratto professionalizzante. Gli apprendisti “assunti in violazione di tale

disposizioni sono considerati ordinari” lavoratori subordinati a tempo indeterminato sin dalla

data di costituzione del rapporto. Per ciascuna delle tre diverse tipologie di apprendistato sono

dettate, poi, disposizioni specifiche che regolano i limiti di età dei soggetti che possono essere

assunti come apprendisti, la durata del periodo di apprendistato, i principi riguardanti la

regolamentazione dei profili formativi e il raccordo tra le diverse competenze e le attività

formative previste, a seconda che queste siano svolte all’esterno o all’interno dell’azienda.

Per assicurare i livelli essenziali delle prestazioni, gli standard formativi sono definiti con

decreto ministeriale, previa intesa in sede di Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato,

le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano. Numerosi e incisivi sono i benefici con i

quali la legge intende promuovere la diffusione dell’apprendistato. C’è la possibilità del "sotto

inquadramento" dell’apprendista e del "riproporzionamento" della retribuzione in relazione

all’anzianità di servizio.

Si aggiunga che, per l’apprendistato per la qualifica e il diploma professionale, il diploma di

istruzione secondaria superiore e il certificato di specializzazione tecnica superiore, e per

l’apprendistato di alta formazione e ricerca, le ore di formazione a carico del datore di lavoro
sono retribuite con un importo pari al 10% di quello che sarebbe dovuto, mentre è escluso ogni

obbligo retributivo per le ore di formazione svolte presso l'istituzione formativa.

Va ricordato, infine, che per l’assunzione dell’apprendista sono riconosciuti anche benefici

contributivi, i quali, in caso di prosecuzione del rapporto al termine del periodo di

apprendistato, sono mantenuti per un anno dopo il predetto termine. Sotto il profilo

sanzionatorio, l’inadempimento nella erogazione della formazione, ove derivi da responsabilità

del datore di lavoro e sia tale da impedire la realizzazione delle finalità dell’apprendistato,

determina la riconduzione del rapporto di apprendistato in un ordinario rapporto di lavoro a

tempo indeterminato.

Inoltre, tale inadempimento comporta l’obbligo del datore di versare agli istituti previdenziali il

doppio della differenza tra la contribuzione versata e quella dovuta con riferimento al livello di

inquadramento superiore che l’apprendista avrebbe dovuto conseguire. Tuttavia, se

l’inadempimento da parte del datore di lavoro nella erogazione della formazione è rilevato dal

personale ispettivo del Ministero del lavoro mentre il periodo di apprendistato è ancora in

corso, il personale stesso provvede ad impartire le disposizioni necessarie per porvi rimedio,

assegnando al datore di lavoro un congruo termine per adempiere.

La violazione delle disposizioni di legge e collettive, aventi ad oggetto la forma e il contenuto

del contratto, è punita con sanzioni amministrative. Gli apprendisti sono esclusi dal computo

dei limiti numerici previsti da leggi e contratti collettivi di lavoro per l’applicazione di particolari

normativi ed istituti, salvo diverse disposizioni speciali.

66. Le prestazione di lavoro occasionali

Per far emergere anche attività lavorative occasionali, svolte solitamente nella più assoluta

informalità, è stata dettata una disciplina molto semplificata per le cd. “prestazioni di lavoro

accessorio”. Disciplina che prevede che il lavoratore venga retribuito esclusivamente mediante

la corresponsione di “buoni” il cui valore è comprensivo dei contributi previdenziali. Dopo

ripetuti interventi, il decreto legislativo 81 del 2015 ha ora ridefinito il campo di applicazione

dell’istituto, stabilendo che le prestazioni di lavoro accessorio non possono dare luogo a
compensi che superino l’importo complessivo di settemila euro nel corso di un anno civile,

annualmente rivalutati, “con riferimento alla totalità dei committenti”.

Sono, poi, aggiunte ulteriori restrizioni nel caso in cui il committente sia un imprenditore

commerciale o un professionista (i quali non possono erogare compensi per un importo

superiore a duemila euro l’anno), nonché in relazione alle attività agricole. Nel caso di

percettori di prestazioni integrative del salario o di sostegno al reddito, il limite complessivo è

di tremila euro l’anno, anche esso rivalutabile. Di contro, il ricorso al lavoro accessorio è vietato

nell’ambito dell’esecuzione di appalti di opere o servizi, fatte salve specifiche ipotesi

individuate con decreto ministeriale.

Per evitare comportamenti elusivi, i “carnet di buoni”, acquistati telematicamente dal

committente imprenditore o professionista, devono essere “orari, numerati progressivamente

e datati”, ed il loro valore nominale è fissato con decreto ministeriale. I committenti

imprenditori o professionisti, inoltre, sono tenuti a comunicare preventivamente alla direzione

territoriale del lavoro, mediante modalità telematiche, l’inizio della prestazione di lavoro

accessorio, indicando il luogo ove questa sarà svolta “con riferimento ad un arco temporale non

superiore ai trenta giorni successivi”.

È stato obiettato, nei confronti del lavoro accessorio, che esso possa comportare un impegno

lavorativo così ridotto da offendere la dignità del lavoratore e da produrre effetti negativi

anche sul piano macroeconomico. Si deve replicare ricordando che l’eliminazione delle

opportunità di svolgere lavori che non siano a tempo pieno ed ininterrotto non comporta

l’aumento dell’occupazione “standard”, ma la perdita di quelle opportunità, con la conseguente,

e certamente degradante, totale inattività del lavoratore.

SEZ.IV. I contratti di lavoro non subordinati

67. Gli altri tipi contrattuali

Il lavoro può essere prestato anche nell’esecuzione di altri tipi contrattuali, diversi dal

contratto di lavoro subordinato. È contraddistinto dall’esecuzione di lavoro “prevalentemente”

personale, ma “senza vincolo di subordinazione”, il contratto di opera, anche esso contratto di

scambio, a prestazioni corrispettive. La disciplina dettata per il contratto di opera, peraltro,

prescinde dall’esercizio abituale dell’attività lavorativa da parte del prestatore di opera e non

prende in considerazione la fattispecie del lavoro autonomo continuativo funzionalizzato

all’attività dell’impresa altrui.

In particolare, non viene operato alcun riferimento all’ipotesi dello svolgimento di più opere o

servizi tra loro collegati e, tantomeno, all’ipotesi in cui la pluralità di opere o servizi sia resa

nell’ambito dell’esecuzione di un programma negoziale unitario, tale da realizzare un

“interesse” del committente che è qualitativamente, e non soltanto quantitativamente, diverso

da quello soddisfatto con la prestazione della singola opera o del singolo servizio o con la mera

reiterazione di più opere o più servizi isolatamente considerati. Il lavoro autonomo, inoltre, può

essere svolto nell’ambito di taluni dei contratti aventi “disciplina particolare” nel libro IV.

Tra questi, va ricordato il contratto di agenzia, ove è evidente la considerazione del profilo

relativo alla destinazione funzionale della collaborazione dell’agente all’impresa altrui. La

categoria degli agenti, infatti, è storicamente nata come esternalizzazione di una fase del ciclo

produttivo dell’impresa. Si consideri che la stessa relazione al Codice Civile osservava che, in

considerazione della “stabile collaborazione che l’agente presta all’impresa del preponente”,

egli “costituisce un vero e proprio ausiliario” di questi, “anche se ha certi tratti di autonomia che

rendono incompatibile la figura con quella dell’impiegato”.

L’evoluzione dei modi di produrre e di lavorare ha evidenziato la diffusione di altri rapporti di

lavoro autonomo, diversi dall’agenzia, caratterizzati anche essi dalla collaborazione funzionale

all’impresa di altri prestata non in modo subordinato. In particolare, è stata individuata e presa

in considerazione dall’ordinamento una categoria di lavoratori, che utilizza come figura

paradigmatica proprio quella degli agenti e dei rappresentanti di commercio e che è

caratterizzata dallo svolgimento di una collaborazione personale non episodica, bensì

“coordinata e continuativa”, con il medesimo committente. Per tali lavoratori, la dottrina ha

coniato il termine di “parasubordinati”, proprio per alludere al fatto che essi si trovano in una

situazione simile alla subordinazione, anche se non riconducibile ad essa.

Una prestazione di lavoro, infine, può essere dedotta anche nell’ambito di contratti di natura

associativa, nell’ambito dei quali la prestazione delle parti è diretta al conseguimento di uno

scopo comune. Così avviene nel rapporto dei soci che possono conferire la propria attività di

lavoro nelle società di persone a scopo di lucro, o, più frequentemente, nelle società

cooperative caratterizzate dallo scopo mutualistico. Allo stesso modo, lo “apporto”

dell’associato nell’associazione in partecipazione poteva essere costituito dalla sua attività

lavorativa.

In tutti questi casi, l’implicazione del lavoro in tipi contrattuali diversi dal contratto di lavoro

subordinato pone due esigenze. La prima esigenza è quella di offrire una tutela adeguata anche

alla persona che presta lavoro in esecuzione di tali contratti, tenuto conto che il lavoro deve

essere tutelato “in tutte le sue forme ed applicazioni”. La seconda esigenza è quella di impedire

che tali tipi contrattuali vengano utilizzati in modo scorretto, per mascherare, attraverso una

simulazione o una frode alla legge, rapporti di lavoro aventi in concreto natura subordinata.

68. L’esigenza protettiva del lavoro “in tutte le sue forme e applicazioni”

Con riguardo all’esigenza di offrire una tutela adeguata anche alla persona che presta un lavoro

di natura non subordinata, va ricordata, anzitutto, l’estensione della tutela pensionistica per

l’invalidità, la vecchiaia e i superstiti, ai piccoli imprenditori, coltivatori diretti, coloni e

mezzadri, artigiani e commercianti, e, successivamente, ai lavoratori parasubordinati e a tutti i

lavoratori autonomi per i quali non operino altre forme previdenziali pubbliche. Il legislatore ha

previsto che anche i lavoratori autonomi, oltreché i liberi professionisti e i soci lavoratori di

società cooperative, possono beneficiare del neoistituito secondo “pilastro” del sistema

previdenziale, rappresentato dalla previdenza complementare.

Con riguardo ai lavoratori autonomi, vanno segnalati quegli interventi legislativi che

provvedono alla promozione della loro formazione professionale e dell’avvio di nuove iniziative

di lavoro autonomo o piccolo imprenditoriali, mediante incentivi economici e finanziari o la

liquidazione anticipata di prestazioni previdenziali, quali integrazioni salariali e trattamenti di

disoccupazione.
Tali interventi sono particolarmente significativi perché perseguono, come “scopo esclusivo” la

“creazione di opportunità di impiego alternativo al lavoro subordinato” così confermando come

l’azione della “Repubblica” nella direzione dell’attuazione del diritto al lavoro non debba essere

limitata alla promozione di un tipo di occupazione storicamente predeterminato. L’attenzione

maggiore da parte del legislatore è stata, però, rivolta nei confronti dei lavoratori

parasubordinati e dei soci di società cooperative di lavoro.

Per i lavoratori parasubordinati è stata nel tempo prevista: la necessità di assicurare minimi di

trattamento economico e normativo conformi alle clausole degli accordi collettivi;

l’applicazione del processo del lavoro e della disciplina relativa all’invalidità delle rinunzie e

delle transazioni aventi ad oggetto diritti derivanti da disposizioni inderogabili della legge e di

accordi collettivi; l’estensione, oltreché della tutela pensionistica, anche di quella per la

maternità, per gli assegni familiari e contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali;

l’applicazione di uno specifico regime tributario.

Per i lavoratori soci di cooperative, il legislatore ha stabilito che tra cooperativa e socio,

unitamente al contratto sociale, deve intercorrere un “ulteriore rapporto di lavoro”, fermo

restando che quest’ultimo può essere instaurato “in forma subordinata o autonoma o in

qualsiasi altra forma”. Inoltre, al socio che abbia ricondotto la sua prestazione nell’ambito di un

contratto di lavoro subordinato sono stati estesi molti dei diritti “individuali e collettivi”

riconosciuti ai lavoratori subordinati, nonché il diritto ad una retribuzione non inferiore ai

minimi previsti, “per prestazioni analoghe”, dalla contrattazione collettiva nazionale del settore

o della categoria affine. Infine, qualunque sia la forma del rapporto di lavoro, i soci di

cooperativa sono sostanzialmente equiparati ai lavoratori subordinati dal punto di vista della

disciplina contributiva e previdenziale.

L’obiettivo di contrastare l’utilizzo di altri contratti per mascherare rapporti di lavoro

subordinato dovrebbe essere perseguito, anzitutto, mediante l’azione amministrativa di

vigilanza sulla corretta osservanza della disciplina di legge, con l’applicazione del connesso

apparato sanzionatorio, in funzione dissuasiva e repressiva di comportamenti illeciti. A partire

dal 2003, si sono succeduti diversi interventi del legislatore volti a modificare la disciplina

legale dei contratti ritenuti oggetto di più frequente abuso.

Gli interventi del legislatore sono stati di diversa natura. In alcuni casi, sono stati introdotto

limiti di natura formale all’impiego di tali contratti, utili per agevolare sia l’attività di vigilanza,

che l’eventuale azione giudiziale da parte del lavoratore in caso di abuso. In altri casi, sono stati

introdotti limiti sostanziali, dettando una disciplina più restrittiva del tipo legale.

70. Dalle collaborazioni coordinate e continuative al lavoro a progetto

I rapporti di lavoro parasubordinato non sono riconducibili ad un tipo legale di contratto, ossia

ad un tipo che abbia una sua “disciplina particolare”. Essi costituiscono una fattispecie che

comprende una pluralità di contratti tipici e atipici, il cui tratto comune è costituito dalle

caratteristiche della collaborazione che si concretizza in una prestazione di lavoro continuativa

e coordinata, almeno prevalentemente personale, ma non subordinata.

A seguito e per effetto del riconoscimento legislativo, i rapporti di collaborazione coordinata e

continuativa hanno avuto una ulteriore, notevole diffusione. Ma, proprio perché essi hanno

alcuni tratti caratterizzanti comuni al contratto di lavoro subordinato, il loro utilizzo è stato

spesso fraudolento, ossia diretto a mascherare rapporti di collaborazione aventi, in realtà,

natura subordinata. Il legislatore ha previsto, quindi, a partire dal 2003, che le collaborazioni

coordinate e continuative fossero consentite soltanto ove risultassero conformi alla disciplina

di un nuovo tipo contrattuale di lavoro autonomo, che veniva contestualmente regolato e

denominato “contratto di lavoro a progetto”.

A tal fine, salvo eccezioni tassativamente indicate, fu vietata l’instaurazione di rapporti di

“collaborazione coordinata e continuativa” che non fossero riconducibili ad “uno o più progetti

specifici, programmi di lavoro o fasi di esso”. Senonché, la disciplina del 2003 non è stata

sufficiente a reprimere gli abusi, nonostante, peraltro, la giurisprudenza avesse adottato

interpretazioni molto restrittive.

Nel 2012, quindi, il legislatore, ha introdotto numerose modifiche, alcune coerenti con

l’originaria finalità antifraudolenta, altre, invece, dirette a restringere ulteriormente le

possibilità del ricorso al lavoro a progetto. In particolare, il legislatore ha stabilito che “il

progetto non può comportare lo svolgimento di compiti meramente esecutivi o ripetitivi” e che,

salvo eccezioni, “i rapporti di collaborazione coordinata e continuativa, anche a progetto, sono

considerati rapporti di lavoro subordinato sin dalla data di costituzione del rapporto” allorché

l’attività del collaboratore sia svolta “con modalità analoghe” a quella svolta dai dipendenti del

committente.

Tali disposizioni comportavano una oggettiva restrizione al lavoro autonomo continuativo,

nella misura in cui, da un lato, superavano il tradizionale insegnamento secondo il quale

qualsiasi attività lavorativa può essere svolta sia in modo subordinato che autonomo, e, d’altro

lato, consideravano di lavoro subordinato anche attività svolte con modalità soltanto

“analoghe” e, quindi, diverse da quelle che caratterizzano la prestazione svolta dai lavoratori

subordinati. Allo stesso tempo, la legge 92 del 2012 aveva dettato disposizioni volte ad

ostacolare un ulteriore fenomeno che si era diffuso per aggirare i vincoli del lavoro a progetto,

e, cioè, le cd. prestazioni con “fattura”, ossia le prestazioni lavorative rese “da persona titolare di

posizione fiscale ai fini dell’imposta sul valore aggiunto”.

Con riguardo a tali prestazioni, era stata prevista una presunzione legale, sia pure relativa, per

effetto della quale, in presenza di determinati elementi, esse potevano essere considerate

“rapporti di collaborazione coordinata e continuativa”, con l’ulteriore conseguenza della loro

ulteriore, automatica, riqualificazione come lavoro subordinato a causa della mancata

“individuazione di uno specifico progetto”.

71. Dal contratto di lavoro a progetto alle collaborazioni “organizzate” dal committente

Il decreto legislativo 81 del 2015 ha abrogato la disciplina che regolava il contratto di lavoro a

progetto e, con essa, le norme sulle prestazioni con “fattura”. Allo stesso tempo, il legislatore ha

previsto condizioni di favore per i datori di lavoro che, a decorrere dal 1 gennaio 2016,

procedano all’assunzione con contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato di

soggetti già parte di contratti di collaborazione coordinata e continuativa anche a progetto,

nonché di soggetti titolari di partita IVA con cui abbiano intrattenuto rapporti di lavoro

autonomo.

Il legislatore ha, però, stabilito che “resta salvo quanto disposto dall’articolo 409” del codice di

procedura civile, ossia la disposizione che ricomprende nel campo di applicazione del processo

del lavoro anche le controversie relative a “rapporti di agenzia, di rappresentanza commerciale

ed altri rapporti di collaborazione che si concretino in una prestazione di opera continuativa e

coordinata, prevalentemente personale, anche se non a carattere subordinato”. Pertanto, dal

superamento della disciplina del contratto di lavoro a progetto, deriva una situazione analoga a

quella anteriore all’emanazione di tale disciplina, in base alla quale l’autonomia negoziale è

libera di stipulare contratti atipici di collaborazione continuativa e coordinata, che non abbiano

carattere subordinato.

In sostanza, il legislatore ha dovuto prendere atto che le collaborazioni coordinate e

continuative non possono essere espunte dall’ordinamento, poiché esse, anche se spesso

utilizzate in modo fraudolento, corrispondono a modi di lavorare obiettivamente diversi dal

lavoro subordinato e soddisfano esigenze reali diverse da quelle che il contratto di lavoro

subordinato mira a soddisfare. Avvedutosi dell’irragionevolezza e dell’inopportunità che si

sarebbero manifestate laddove, vietando l’instaurazione di tali rapporti di collaborazione,

avesse compresso in modo così rilevante l’autonomia privata, il legislatore si è, però, trovato

nuovamente di fronte al problema di partenza, e cioè come evitare l’abuso nell’utilizzo delle

collaborazioni di cui trattasi.

A tale problema ha ritenuto di dare soluzione prevedendo che la normale disciplina del

rapporto di lavoro subordinato si applica anche a quelle collaborazioni quando ricorrano,

congiuntamente, due condizioni:

a) si concretizzino in prestazioni di lavoro “esclusivamente” personali (non essendo

sufficiente la semplice “prevalenza”);

 b) le modalità di esecuzione delle prestazioni non siano semplicemente “coordinate”,

bensì siano “organizzate dal committente anche con riferimento ai tempi e al luogo di

lavoro”.

Tale disposizione ha dato luogo a diverse interpretazioni. Secondo alcuni, essa, prevedendo

l’applicazione della “normale disciplina del rapporto di lavoro subordinato”, avrebbe modificato

la nozione di subordinazione, cosicché questa ricomprenderebbe ora le prestazioni di lavoro

personale che siano “organizzate dal committente anche per quanto riguarda i tempi e il luogo

di lavoro”. Senonché, tale interpretazione mal si concilia con le parole utilizzate dal legislatore,

in base alle quali la disciplina del rapporto di lavoro subordinato “si applica anche” ai rapporti di

collaborazione di cui trattasi.

Inoltre, tale interpretazione non tiene conto del criterio ermeneutico che impone di preferire il

significato maggiormente coerente ai principi costituzionali. Al riguardo, bisogna considerare

che lo stesso decreto legislativo 81 del 2015 prevede alcune ipotesi nelle quali le collaborazioni

di cui trattasi, pur comportando una prestazione di lavoro personale organizzata dal

committente, non comporta l’applicazione dell’estensione della disciplina del lavoro

subordinato. In particolare, tale applicazione è esclusa nell’ipotesi di collaborazioni per le quali

le associazioni sindacali nazionali comparativamente più rappresentative prevedano “discipline

specifiche riguardanti il trattamento economico e normativo, in ragione delle particolari

esigenze produttive ed organizzative del relativo settore”.

Pertanto, non può essere condivisa l’interpretazione secondo cui sarebbe stata modificata

implicitamente la nozione di subordinazione, perché il tipo legale contratto di lavoro

subordinato è ritenuto indisponibile. Di conseguenza, sarebbe costituzionalmente illegittimo

riconoscere alle associazioni sindacali il potere di attribuire ad un rapporto di lavoro

subordinato un trattamento diverso da quello che spetterebbe per legge. Per le stesse ragioni,

non può essere condivisa nemmeno l’ulteriore tesi interpretativa, secondo cui il legislatore non

avrebbe modificato la nozione di subordinazione, bensì avrebbe soltanto esplicitato che le

prestazioni di lavoro personale organizzato costituiscono lavoro subordinato.

Anche tale tasi forza la lettura della legge. Non resta, quindi, che ritenere che l’articolo 2 del

decreto legislativo 81 del 2015 abbia la finalità di contrastare gli abusi, assicurando nel

contempo parità di trattamento, ex articolo 3, comma 2 della Costituzione, a fattispecie che

hanno evidenti analogie con il lavoro subordinato. Alla luce di tale conclusione, peraltro, si pone

un ulteriore e più complesso problema, che è quello di individuare il discrimine tra le

prestazioni personali “coordinate”, e quelle “organizzate” dal committente.

Si deve, allo stato, rilevare che la dottrina non ha ancora elaborato una compiuta e

soddisfacente ricostruzione del nuovo elemento della “organizzazione” utilizzato dalla legge. In

via di prima approssimazione, si può, però, affermare che la “organizzazione” del committente

deve costituire un'ingerenza nella sfera di autodeterminazione delle modalità di esecuzione

della prestazione di lavoro, diversa e più intensa di quella costituita dal mero “coordinamento”

e che tale ingerenza deve avere ad oggetto “anche i tempi e il luogo di lavoro”.

La giustapposizione, invece, tra “subordinazione” ed “organizzazione”, tenendo sempre

presente che quest’ultima riguarda “anche” modalità di esecuzione della prestazione, consente

di formulare l’ipotesi che il potere di “organizzazione” non ricomprende il potere di specificare

e modificare, di volta in volta e sulla base delle mutevoli esigenze del creditore della

prestazione, l’0ggetto ed il contenuto della prestazione stessa. Cosicché resta anche

confermato che l’assoggettamento a tale ultimo potere è l’esclusivo elemento discretivo della

subordinazione.

Lineare è stata la tendenza di sfavore espressa dalla legge, a partire dal 2003, nei confronti

dell’impiego del lavoro nell’ambito dei rapporti di associazione in partecipazione. Con il primo

intervento, espressamente motivato dal “fine di evitare fenomeni abusivi”, era stato previsto

che, “senza una effettiva partecipazione e adeguate erogazioni”, il lavoratore avrebbe avuto

diritto all’applicazione dei trattamenti legali e sindacali previsti per il lavoro subordinato.

Nel 2012, il legislatore aveva, poi, introdotto tre presunzioni legali “relative” dell’esistenza di

un rapporto di lavoro subordinato, le quali operavano, rispettivamente, nel caso in cui “non vi

sia stata un'effettiva partecipazione dell’associato agli utili dell’impresa o dell’affare”, nel caso
in cui non vi sia stata “consegna del rendiconto previsto dall’articolo 2552 del codice civile” e

nel caso in cui l’apporto di lavoro non sia connotato da particolari professionalità.

Inoltre, veniva modificata la stessa disciplina codicistica, prevedendo che non è consentito

associare in partecipazione più di tre associati che apportino una prestazione di lavoro, salvo

che si tratti di soggetti legati all'associazione da rapporto coniugale, di parentela (entro il terzo

grado) o di affinità (entro il secondo). Nel 2015, è stato ora previsto che l’apporto dell’associato

in partecipazione, ove questi sia una persona fisica, non può consistere “nemmeno in parte, in

una prestazione di lavoro”. Il tipo contrattuale dell'associazione in partecipazione, quindi, non è

più utilizzabile da persone fisiche per disporre della propria attività lavorativa.