IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E FORO POR PRERROGATIVA

DE FUNÇÃO – ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI 10628/2002

Ana Luiza Moura de Sena e Silva

Bacharela em Direito pela Universidade Tiradentes - SE

É de grande repercussão o debate em torno da lei federal 10628/2002, tendo

em vista trazer profundas alterações no campo da fixação de competência por
prerrogativa de função para aqueles que praticam ato de improbidade administrativa.
Primeiramente, cabe salientar que o sucinto trabalho busca apenas trazer à
baila os pontos controvertidos acerca do tema, na doutrina e na jurisprudência pátria,
sem pretensão de exauri-lo, em razão da complexidade que o envolve.
Para melhor situar a matéria, cabem ser feitas algumas ponderações sobre o ato
de improbidade administrativa, a sua definição e o tratamento legislativo que lhe é
conferido pela ordem jurídica.
A lei 8429/92, também chamada de lei de improbidade administrativa,
disciplina as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento
ilícito no exercício do mandato, cargo, emprego ou função na administração pública
direta, indireta ou fundacional.
Como a lei não conceitua o ato de improbidade administrativa, este papel ficou
a cargo da doutrina.
Maria Silvia de Pietro, com a maestria que lhe é peculiar, traça aspectos
importantes na busca de uma definição para o ato ímprobo, na medida que verifica a
ligação existente entre a legalidade, a moralidade e a probidade, ensina ela:“ Quando se
exige probidade ou moralidade administrativa, isso não significa que não basta a
legalidade formal, restrita, da atuação administrativa, com observância da lei, é
preciso também a observância de princípios éticos, de lealdade, de boa-fé, de regras
que assegurem a boa administração e a disciplina interna na Administração Pública.”
A renomada autora dispõe que a legalidade tem um sentido restrito e amplo,
sendo neste último incluso todos os demais princípios, inclusive o da moralidade. Logo,
como princípios, a moralidade e a probidade possuem o mesmo significado.
Todavia, no sentido de ato ilícito, como ato que contraria o ordenamento
jurídico, a improbidade administrativa se dissocia da imoralidade, vez que tem aquela
um alcance maior, abrangendo os atos desonestos, imorais, desleais à Administração
Pública e, sobretudo, os atos ilegais.
Nota-se pelo exposto, que definir o ato de improbidade administrativa não é
uma tarefa fácil, sendo necessário uma interpretação sistemática dos princípios que
circundam a conduta interna e externa da Administração Pública. Contudo, o que deve
se ter em mente é de que a prática de um ato ímprobo gera reflexos não só no âmbito da
entidade pública contra a qual foi praticado, mas sim em todo um conjunto de
princípios, regras e valores que compõem a atividade administrativa.
Ressalte-se que a Constituição Federal de 1988, por sua vez, traz apenas os
efeitos do ato de improbidade administrativa, conforme se observa do art. 37, § 4º: “Os
atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a
perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na
forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.”

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 Ora, percebe-se que pela gravidade de tal ato, buscou a nossa Carta Magna
reprimi-lo com sanções severas, de modo a coibir a sua prática, embora não traga um
conceito exato.
Outro aspecto que gera discussões sobre o ato de improbidade é a sua natureza
jurídica, seria um ato de natureza penal, cível ou administrativa?O entendimento que
prevalece na doutrina é o de ser um ato de natureza cível. Para alguns doutrinadores, é o
que se depreende do próprio dispositivo constitucional acima referido, quando explicita:
“(...) sem prejuízo da ação penal cabível.” Deste modo, o agente que comete ato de
improbidade será punido tanto na esfera cível, como na penal, além de
administrativamente.
Fixados alguns aspectos essenciais sobre o ato de improbidade, passemos a
análise da lei 10628/2002, mais precisamente, os seus reflexos no campo da
competência no processo penal, por ser este nosso principal objetivo.
O art. 84, § 2º, assim disciplina:
“ A ação de improbidade, de que trata a lei 8429, de 2 de junho de 1992, será
proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o
funcionário ou autoridade na hipótese de prerrogativa de foro em razão do exercício
de função pública, observado o disposto no § 1º.”
A lei 10628/2002 fixou competência por prerrogativa de função para aquele
agente público ( em sua acepção ampla) que pratica alguma das condutas descritas na lei
de improbidade.
Júlio F. Mirabete, dissertando sobre competência, dita que “ a competência é
determinada pela prerrogativa de função, quando o Código deixa bem claro que a
competência é ditada pela função da pessoa, tendo em vista a função do cargo exercido
e não do indivíduo que o exerce.”
Pois bem, é sabido que o sujeito ativo do ato de improbidade é o agente
público, seja no sentido próprio( o ocupante de cargo, emprego ou função pública) ou
impróprio ( o particular que exerça qualquer tipo de atividade voltada para os fins
públicos), ensejando, para alguns, o entendimento equivocado de que se deve aplicar a
eles esse “ foro privilegiado”.
A competência disciplinada nos arts. 84 a 87 do Código de Processo Penal
restringe-se ao âmbito do processo penal, ou melhor, da ação penal e não da ação de
improbidade administrativa, ilícito civil, como já salientado anteriormente.Nesse
contexto, portanto, visualiza-se toda a discussão doutrinária e jurisprudencial sobre o
assunto.
Teria a lei 10628/2002 regulado uma competência de foro por prerrogativa de
função para os agentes públicos que cometem ato de improbidade, não fazendo a devida
distinção entre infrações penais, civis e administrativas consagrada no art. 37, §4º da
CF? Seria uma hipótese de violação ao texto constitucional, com a criação de uma nova
regra de competência de foro por prerrogativa de função por uma lei ordinária?
Estas são indagações feitas por grande parte dos estudiosos da matéria, e que
vem suscitando dúvidas e controvérsias por todos os lados.
Se por um lado a dúvida parece ter cessado, como bem assevera Fredie Didier
Jr.:“ A competência em razão da prerrogativa de função é fixada, no âmbito penal,
para o processamento dos crimes comuns e das infrações político-administrativas
previstas na Lei de Crimes de Responsabilidade.No âmbito civil, revela-se em mandado
de segurança (hipóteses previstas na CF)e, agora, se se entender constitucional o
disposto no§ 2ºdo art. 84 do CPP, nas ações de improbidade administrativa(grifo
nosso).”Por outro, a ausência de um posicionamento definitivo da Egrégia Corte sobre a
questão impede uma solução mais concreta e efetiva para o problema.

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 Maria Lúcia Karam, em obra dedicada a competência no processo penal, nos
ensina que as regras dos arts. 84 a 87 do CPP são, de certa forma, dispensáveis, vez que
“ (...) a definição da competência originária daqueles órgãos superiores é matéria
reservada ao constituinte, não estando o legislador ordinário autorizado a dispor de
forma diversa.”
Prossegue ela afirmando que as regras processuais de natureza
infraconstitucional a respeito do tema tornam-se, assim, ou inúteis, por simplesmente
repetirem o que dispõe a CF, ou violadoras de dispositivos constitucionais, caso
ampliem o que lá se dispõe. As críticas da autora merecem total acolhida, pois não há
como se admitir que uma lei ordinária verse sobre nova regra de fixação de
competência, como fez a lei 10628/2002 ao alterar o art. 84,§ 2º do CPP.
Rogério Pacheco Alves, perfilhando do mesmo entendimento supra, combate,
com bastante veemência, a constitucionalidade da Lei 10628/2002 sob diversos
aspectos. Para o eminente autor, é evidente a inconstitucionalidade das inovações
trazidas por aquela lei, uma vez que não é possível estender as hipóteses de competência
originária “ ratione personae” do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de
Justiça e dos Tribunais Regionais Federais, previstas taxativamente na CF, mais
especificamente, nos arts. 102,105 e 108, através de lei ordinária.
Nessa linha, é importante perceber que sempre que a CF desejou cometer ao
legislador ordinário a disciplina do tema fez-se expressa referência neste sentido.
Assim, não nos parece precipitado concluir que, doutrinariamente, não pairam
dúvidas de que a lei 10628/2002, ao ampliar o foro por prerrogativa de função ao campo
da improbidade administrativa, não encontra nenhum respaldo para sustentar a sua
constitucionalidade.
Em termos jurisprudenciais, porém, esse não foi o direcionamento seguido
pelo STF, que indeferiu liminar requerida em sede de ADIN (nº 2797) ajuizada contra
as regras introduzidas pela lei 10628/2002 pela CONAMP (Associação Nacional dos
Membros do Ministério Público), o mesmo se verificando com a ADIN de nº2860
ajuizada pela AMB ( Associação dos Magistrados Brasileiros).Logo, até que se chegue
a um julgamento contrário, tem prevalecido no STF o entendimento de que a lei
10628/2002 deve ser aplicada,vindo a Suprema Corte, inclusive, a julgar procedente as
reclamações propostas com o intuito de fazer predominar àquela lei.
Registre-se, todavia, que alguns tribunais de justiça já reconheceram a
inconstitucionalidade da mencionada lei, dentre os quais citemos:
TJ/PR;TJ/GO;TJ/RJ;TJ/SP.No mesmo diapasão, o STJ também já negou a prevalência
do foro por prerrogativa de função nos casos de prática de ato de improbidade, mesmo
após a vigência da lei 10628/2002.
É explícita a atenção que deve ser dada a matéria, seja por questões jurídicas,
afetando regra previamente fixada na CF no que tange à competência originária dos
tribunais superiores para julgar os agentes públicos quando estes cometem ato de
improbidade, ou, por questões sociais, fáticas, pois é notório o assoberbamento daqueles
tribunais, o que só vai se alastrar com a ampliação da referida competência.
Com a devida vênia, o ponto crucial do tema parece ter sido deixado de lado
pela mais alta corte do nosso país, qual seja, o fato de que qualquer alteração legislativa,
em especial, no campo do processo penal(pela extrema relevância do bem jurídico
tutelado!) deve levar em conta o interesse da coletividade, ou seja, de uma gama de
pessoas que vão se valer de um instrumento legislativo na busca da tutela jurisdicional,
devendo ter seus direitos resguardados pela ordem jurídica nos ditames de uma
hierarquia normativa, na qual a Carta Magna está sempre em primeiro lugar.

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 A alteração de uma competência fixada constitucionalmente somente via
emenda constitucional seria possível, esta sim a espécie normativa perfeitamente
adequada, como delinea o art.59 da CF.
Não é demais registrar que é a segurança jurídica das relações que está em
jogo, acima de tudo.
Atualmente, fala-se muito em uma perspectiva constitucional dos diversos
ramos do direito, dentre eles, está o processo penal, daí, as regras estabelecidas pelo
CPP devem ter como parâmetro interpretativo os preceitos constitucionais, jamais
deixando à margem a norma superior. Entretanto, esta parece não ser a diretriz seguida
pelo legislador ordinário ao cuidar da lei 10628/2002.
É válido ressaltar ainda a confusão que se faz entre atos de improbidade e
crimes de responsabilidade, regulados pelas leis 8429/92 e 1079/50, respectivamente.
A nossa Constituição Federal ao dispor, no art. 85,V, que os atentados contra a
probidade administrativa também constituem crimes de responsabilidade, não buscou
alcançar apenas esses crime, é o que se deflui do próprio art. 37,§ 4º, já que este faz a
ressalva “ sem prejuízo da ação penal cabível.”.Ora, torna-se evidente, então, que são
esferas distintas, podendo o agente ímprobo vir a responder por crime comum, por
crime de responsabilidade( alguns autores preferem denominar infração político-
administrativa) e por improbidade administrativa (de natureza CIVIL, lembre-se!).
Em suma, sendo hipótese de crime de responsabilidade é reconhecida a
competência do STF, já em se tratando de ato de improbidade administrativa, a solução
é outra, aplicando-se o art. 84 § 2º do CPP acompanhado de todas as discussões até aqui
expostas.
Por derradeiro, e, para reforçar às críticas feitas à lei 10628/2002, anote-se que
a alteração por ela promovida no § 1º do mesmo art. 84 do CPP igualmente contraria o
regramento constitucional e entendimento já sumulado do próprio STF.
O §1º do art. 84 disciplina: “ A competência especial por prerrogativa de
função, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito ou a
ação judicial sejam iniciadas após a cessação do exercício da função pública.”Este
dispositivo revigora a Súmula 394 do STF, já cancelada por esta Corte. Assim, não se
justifica que um agente público cometa um crime, sendo-lhe conferido um foro especial
para o seu julgamento e, posteriormente, sendo afastado desse cargo ou função pública
permaneça com tal prerrogativa. O processamento da causa por tribunal encontra
fundamento na própria natureza da função exercida, ou seja, na FUNÇÃO pública e não
na PESSOA que a exerce, como parece ter visado a lei em exame.
Ademais, referida alteração legislativa vai de encontro a um posicionamento já
firmado na Suprema Corte, que cancelou sua Súmula 394, pregando exatamente o
disposto por esse § 1º do art. 84.
Não há, porém, impedimento a que o STF modifique o seu entendimento sobre
o assunto, todavia sabemos que o ordenamento jurídico deve conferir uma segurança
para as relações que se formam sob a sua proteção.
Em síntese: A lei 10628/2002 é, pela sua essência, inconstitucional, seja por
estabelecer um foro privilegiado para os agentes públicos quando estes praticarem ato
de improbidade administrativa, ou, por manter esta prerrogativa concedida por critérios
objetivos, mesmo após a cessação do exercício de uma função pública.
Resta-nos, apenas, aguardar que os eminentes julgadores que compõem a mais
alta Corte do nosso país, ao apreciarem, em definitivo, a matéria tenham como
parâmetro a idéia de que uma alteração legislativa deve sempre pautar-se por critérios
coerentes e justos.

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BIBLIOGRAFIA CONSULTADA:

- ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa, 2ª edição, ed. Lumen Juris,

2004.
- CUNHA Jr., Dirley da. Direito Administrativo, 3ª edição, edições Jus Podivm, 2004.
- CAPEZ, Fernando. Legislação Especial, 2ª edição, 2004, ed. Damásio de Jesus.
- DIDIER Jr., Fredie. Direito Processual Civil, 4ª edição,vol. I,edições Jus Podivm,
2004.
- KARAM, Maria Lúcia.Competência no Processo Penal,3ª edição,revista e
atualizada, ed. RT.
- MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal, 16ª edição, São Paulo, ed. atlas, 2004.
- PIETRO. Maria Silvia di. Direito Administrativo, 15 edição, São Paulo, ed. Atlas,
2003.