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Appunti Diritto Commerciale Jager Denozza Toffoletto

Diritto commerciale base (Università degli Studi di Milano)

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1 LA DEFINIZIONE DI IMPRENDITORE __________________________________________________ 8


1.1 La nozione di imprenditore: l’attività economica _______________________________________ 8
1.2 Segue: attività economica e attività di godimento ______________________________________ 8
1.3 Segue: la professionalità _________________________________________________________ 8
1.4 Segue: l’organizzazione _________________________________________________________ 9
1.5 Segue: il fine della produzione o dello scambio________________________________________ 9
1.6 Imprenditore e professionista intellettuale: l’organizzazione ______________________________ 9
1.7 Segue: altri possibili elementi distintivi _____________________________________________ 10
1.8 L’impresa “illecita” _____________________________________________________________ 10
1.9 La teoria dell’imprenditore occulto _________________________________________________ 10
1.10 Segue: l’opinione della giurisprudenza _____________________________________________ 11
1.11 Inizio e fine dell’impresa ________________________________________________________ 11
2 LE CATEGORIE DI IMPRENDITORI __________________________________________________ 13
2.1 Il sistema del codice: l’impresa sociale _____________________________________________ 13
2.2 Imprenditori commerciali e imprenditori agricoli ______________________________________ 13
2.3 Le attività dell’imprenditore commerciale ___________________________________________ 14
2.4 L’imprenditore agricolo _________________________________________________________ 14
2.5 Le attività agricole per connessione _______________________________________________ 14
2.6 Esiste un’impresa non commerciale né agricola? _____________________________________ 15
2.7 La definizione di piccolo imprenditore nel codice civile _________________________________ 15
2.8 Il piccolo imprenditore nella legge fallimentare _______________________________________ 15
2.9 L’impresa artigiana ____________________________________________________________ 15
2.10 L’impresa pubblica_____________________________________________________________ 16
2.11 La “privatizzazione”: definizione e problemi _________________________________________ 16
3 GLI STATUTI DEGLI IMPRENDITORI _________________________________________________ 17
3.1 Gli statuti delle varie categorie di imprenditori ________________________________________ 17
3.2 Il registro delle imprese _________________________________________________________ 17
3.3 La tardiva applicazione della disciplina _____________________________________________ 18
3.4 Le scritture contabili obbligatorie __________________________________________________ 18
3.5 L’efficacia probatoria delle scritture contabili _________________________________________ 19
3.6 La rappresentanza dell’imprenditore _______________________________________________ 19
3.7 L’institore ____________________________________________________________________ 20
3.8 Segue: la responsabilità per le obbligazioni contratte __________________________________ 20
3.9 I procuratori e i commessi _______________________________________________________ 21
3.10 L’esercizio di impresa da parte di incapaci __________________________________________ 21
3.11 L’azienda: nozione_____________________________________________________________ 21
3.12 La disciplina del trasferimento di azienda ___________________________________________ 22
3.13 Segue: i contratti pendenti. I crediti e i debiti _________________________________________ 22
3.14 La fattispecie “trasferimento di azienda” ____________________________________________ 23
4 SOCIETÀ IN GENERALE. SOCIETÀ DI PERSONE: DISPOSIZIONI GENERALI _______________ 24
4.1 Premessa ___________________________________________________________________ 24
4.2 Il contratto di società ___________________________________________________________ 24
4.3 Segue: come contratto plurilaterale ________________________________________________ 24
4.4 Segue. La comunione di scopo e i conferimenti ______________________________________ 25
4.5 Segue. L’esercizio in comune di un’attività economica _________________________________ 25
4.6 Lo scopo di divedere gli utili _____________________________________________________ 25
4.7 Società e comunioni ___________________________________________________________ 26
4.8 L’impresa familiare ____________________________________________________________ 26
4.9 Impresa coniugale e azienda coniugale ____________________________________________ 27
4.10 La tipicità ____________________________________________________________________ 27

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5 SEGUE – PROBLEMI GENERALI ____________________________________________________ 29


5.1 Soggettività e personalità giuridica ________________________________________________ 29
5.2 L’autonomia patrimoniale _______________________________________________________ 29
5.3 I limiti della nozione di soggettività ________________________________________________ 30
5.4 La contrapposizione tra società di persone e società di capitali __________________________ 30
5.5 Segue: le radici economiche della differenziazione di disciplina __________________________ 31
5.6 Il capitale sociale ______________________________________________________________ 31
5.7 Le funzioni del capitale sociale ___________________________________________________ 31
5.8 La società di fatto _____________________________________________________________ 32
5.9 La società apparente ___________________________________________________________ 33
5.10 La partecipazione di società di capitali a società di persone _____________________________ 33
6 L’ORGANIZZAZIONE DELLA SOCIETA’ SEMPLICE _____________________________________ 34
6.1 Caratteristiche generali _________________________________________________________ 34
6.2 Il contratto e le sue modificazioni. La cessione della quota ______________________________ 34
6.3 I conferimenti _________________________________________________________________ 34
6.4 I diritti patrimoniali dei soci ______________________________________________________ 35
6.5 I diritti corporativi ______________________________________________________________ 35
6.6 L’attribuzione del potere di amministrazione _________________________________________ 36
6.7 Il preteso legame tra potere e responsabilità ________________________________________ 36
6.8 L’esercizio del potere di amministrazione ___________________________________________ 36
6.9 La revoca degli amministratori____________________________________________________ 37
6.10 Il controllo dei soci non amministratori. Approvazione del rendiconto ______________________ 38
6.11 La rappresentanza della società __________________________________________________ 38
6.12 La responsabilità delle obbligazioni sociali __________________________________________ 38
6.13 La responsabilità del nuovo socio e quella del socio cessato ____________________________ 39
6.14 I diritti del creditore particolare del socio ____________________________________________ 39
7 LO SCIOGLIMENTO DEL RAPPORTO ________________________________________________ 41
7.1 Lo scioglimento del rapporto limitatamente ad un socio ________________________________ 41
7.2 La morte del socio: disciplina legale _______________________________________________ 41
7.3 Segue: la disciplina convenzionale ________________________________________________ 41
7.4 Il recesso ____________________________________________________________________ 42
7.5 L’esclusione __________________________________________________________________ 42
7.6 La liquidazione della quota del socio uscente ________________________________________ 42
7.7 Scioglimento ed estinzione della società ____________________________________________ 43
7.8 Le cause di scioglimento ________________________________________________________ 43
7.9 Lo stato di liquidazione _________________________________________________________ 44
7.10 Il procedimento di liquidazione ___________________________________________________ 44
8 LA SOCIETÀ IN NOME COLLETTIVO_________________________________________________ 46
8.1 La responsabilità dei soci. La ragione sociale ________________________________________ 46
8.2 L’atto costitutivo _______________________________________________________________ 46
8.3 I creditori particolari dei soci _____________________________________________________ 47
8.4 Il capitale sociale ______________________________________________________________ 47
8.5 Scioglimento e liquidazione ______________________________________________________ 47
8.6 Le altre differenze rispetto alla disciplina delle società semplici __________________________ 48
8.7 La società in nome collettivo irregolare _____________________________________________ 48
9 LA SOCIETÀ IN ACCOMANDITA SEMPLICE___________________________________________ 50
9.1 Nozione e distinzione dai contratti affini ____________________________________________ 50
9.2 La ragione sociale _____________________________________________________________ 50
9.3 Il rinvio alla disciplina delle SNC __________________________________________________ 50
9.4 L’esclusione dell’accomandante dall’amministrazione della società _______________________ 50

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9.5 I poteri di controllo spettanti all’accomandante _______________________________________ 51


9.6 Nomina e revoca degli amministratori ______________________________________________ 51
9.7 Il trasferimento delle quote ______________________________________________________ 51
9.8 Scioglimento _________________________________________________________________ 51
9.9 L’accomandita irregolare ________________________________________________________ 52
10 LE SOCIETÀ DI CAPITALI. LA NOZIONE DI SOCIETÀ PER AZIONI ________________________ 53
10.1 La nozione della società per azioni ________________________________________________ 53
11 I CONFLITTI DI INTERESSI CARATTERISTICI DELLA SPA _______________________________ 54
11.1 Il conflitto di interessi tra maggioranza e minoranza ___________________________________ 54
11.2 Segue: la ripartizione dei vantaggi ________________________________________________ 54
11.3 Il conflitto tra soci e gestori ______________________________________________________ 54
11.4 I conflitti tra i soci e il funzionamento del mercato _____________________________________ 55
11.5 Il conflitto tra soci e creditori sociali ________________________________________________ 55
11.6 Segue: il superamento delle limitazioni di responsabilità _______________________________ 56
11.7 Conclusioni: la SPA come “istituzione” o come “rete di contratti” _________________________ 56
11.8 Le diverse caratteristiche delle organizzazioni costituite in forma di SPA ___________________ 57
11.9 I conseguenti problemi di disciplina ________________________________________________ 57
11.10 La situazione del nostro ordinamento ______________________________________________ 57
12 LA COSTITUZIONE DELLE SPA _____________________________________________________ 58
12.1 L’atto costitutivo _______________________________________________________________ 58
12.2 L’oggetto sociale ______________________________________________________________ 59
12.3 I patti parasociali ______________________________________________________________ 59
12.4 Controllo da parte del notaio rogante. Deposito dell’atto costitutivo e iscrizione nel registro delle
imprese ___________________________________________________________________________ 60
12.5 La nullità della società __________________________________________________________ 61
12.6 I conferimenti _________________________________________________________________ 61
12.7 La disciplina dei conferimenti in natura: gli interessi tutelati _____________________________ 62
12.8 Segue – il procedimento di valutazione e la revisione della stima_________________________ 62
12.9 I conferimenti in natura senza relazione giurata di stima________________________________ 63
12.10 Le prestazioni accessorie _______________________________________________________ 64
12.11 Il socio moroso _______________________________________________________________ 64
13 LE AZIONI_______________________________________________________________________ 65
13.1 Le azioni: caratteristiche generali _________________________________________________ 65
13.2 Natura giuridica dei titoli azionari__________________________________________________ 65
13.3 Azioni nominative e al portatore __________________________________________________ 65
13.4 Il trasferimento delle azioni ______________________________________________________ 65
13.5 Il sistema di gestione accentrata e la “dematerializzazione” _____________________________ 66
13.6 Le condizioni alla circolazione delle azioni: la clausola di gradimento _____________________ 67
13.7 Segue: la clausola di prelazione __________________________________________________ 68
13.8 Segue: altri problemi ___________________________________________________________ 68
13.9 L’azione come partecipazione: i diritti dell’azionista ___________________________________ 68
13.10 Parità di diritti e parità di trattamento _______________________________________________ 68
13.11 Pegno, usufrutto e sequestro di azioni _____________________________________________ 69
14 IL FINANZAMENTO DELLA SOCIETÀ. AZIONI, OBBLIGAZIONI, PATRIMONI DESTINATI ______ 70
14.1 Il finanziamento della società ____________________________________________________ 70
14.2 Le diverse categorie di azioni ____________________________________________________ 71
14.3 Le azioni di risparmio___________________________________________________________ 71
14.4 Azioni di godimento ____________________________________________________________ 71
14.5 Azioni a favore dei prestatori di lavoro _____________________________________________ 72
14.6 Le obbligazioni________________________________________________________________ 72

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14.7 I limiti all’emissione di obbligazioni ________________________________________________ 72


14.8 L’organizzazione degli obbligazionisti ______________________________________________ 73
14.9 Il rappresentante comune _______________________________________________________ 73
14.10 Le obbligazioni convertibili in azioni _______________________________________________ 73
14.11 La tutela del titolare di obbligazioni convertibili _______________________________________ 74
14.12 Gli strumenti finanziari partecipativi ________________________________________________ 74
14.13 I patrimoni destinati ad uno specifico affare _________________________________________ 74
15 ACQUISTO DI AZIONI PROPRIE. GRUPPI. UNICO AZIONISTA ____________________________ 76
15.1 L’acquisto di azioni proprie: gli interessi in gioco ______________________________________ 76
15.2 I limiti all’acquisto di azioni proprie ________________________________________________ 76
15.3 La disciplina delle azioni acquistate _______________________________________________ 77
15.4 Le altre operazioni sulle proprie azioni _____________________________________________ 77
15.5 Le partecipazioni reciproche: gli interessi coinvolti ____________________________________ 77
15.6 Segue: la disciplina ____________________________________________________________ 77
15.7 I gruppi di società: problemi generali _______________________________________________ 78
15.8 Segue: la fattispecie “società controllata” ___________________________________________ 79
15.9 Segue: la disciplina ____________________________________________________________ 79
15.10 L’attività di direzione e coordinamento _____________________________________________ 80
15.11 Unico azionista _______________________________________________________________ 81
16 LA COMPETENZA DELL’ASSEMBLEA ED I SUOI LIMITI_________________________________ 82
16.1 L’organizzazione della società per azioni ___________________________________________ 82
16.2 L’assemblea e il ruolo dei soci____________________________________________________ 82
16.3 La competenza dell’assemblea ___________________________________________________ 82
16.4 I vincoli all’autonomia statutaria in materia di competenze dell’assemblea __________________ 83
16.5 L’efficacia vincolante delle delibere dell’assemblea ed i suoi limiti ________________________ 83
16.6 Nullità e annullabilità del sistema del codice _________________________________________ 83
16.7 Segue: la fattispecie ___________________________________________________________ 85
16.8 L’invalidità delle deliberazioni assembleari nella giurisprudenza__________________________ 85
16.9 Conclusione sulla invalidità delle delibere. Il risarcimento del danno cagionato ai soci ________ 85
16.10 Principio di maggioranza e situazioni soggettive dell’azionista ___________________________ 85
16.11 Il conflitto di interessi tra socio e società ____________________________________________ 86
17 LA FORMAZIONE DELLE DECISIONI DELL’ASSEMBLEA________________________________ 87
17.1 Assemblea ordinaria e assemblea straordinaria ______________________________________ 87
17.2 Convocazione e intervento ______________________________________________________ 88
17.3 Svolgimento dell’assemblea _____________________________________________________ 89
17.4 L’esercizio del diritto di voto _____________________________________________________ 90
17.5 La rappresentanza dei soci in assemblea: i divieti legali ________________________________ 90
17.6 L’estensione dei divieti _________________________________________________________ 91
17.7 Le convenzioni di voto __________________________________________________________ 91
17.8 I vizi del procedimento assembleare _______________________________________________ 91
18 GLI AMMINISTRATORI ____________________________________________________________ 92
18.1 La funzione amministrativa ______________________________________________________ 92
18.2 Il sistema tradizionale __________________________________________________________ 93
18.3 Nomina e revoca ______________________________________________________________ 93
18.4 Il compenso __________________________________________________________________ 94
18.5 La struttura dell’organo amministrativo: collegialità e inderogabilità _______________________ 95
18.6 Comitato esecutivo e amministratore delegato _______________________________________ 95
18.7 Gli interessi degli amministratori e le operazioni con parti correlate _______________________ 96
18.8 Potere di gestione e potere di rappresentanza _______________________________________ 96
18.9 Rappresentanza senza potere e tutela del terzo ______________________________________ 97
18.10 La peculiarità della tutela assicurata al terzo dall’art. 2384 ______________________________ 97
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18.11 I limiti di applicazione della norma _________________________________________________ 97


18.12 Gli atti estranei all’oggetto sociale _________________________________________________ 98
18.13 Caratteristiche generali della responsabilità degli amministratori _________________________ 98
18.14 La responsabilità verso la società: presupposti _______________________________________ 99
18.15 La responsabilità verso la società: l’esercizio dell’azione sociale _________________________ 99
18.16 L’azione dei creditori sociali_____________________________________________________ 100
18.17 L’amministratore “di fatto” ______________________________________________________ 100
18.18 L’azione dei singoli soci o terzi __________________________________________________ 100
18.19 Il direttore generale ___________________________________________________________ 101
18.20 Il problema della responsabilità degli amministratori __________________________________ 101
18.21 Gli atti negligenti _____________________________________________________________ 101
18.22 Gli atti in conflitto di interessi ____________________________________________________ 101
18.23 La prosecuzione dell’attività dopo lo scioglimento ____________________________________ 102
18.24 L’organo di gestione nel sistema monistico: consiglio di amministrazione _________________ 102
18.25 L’organo di gestione nel sistema dualistico: il consiglio di gestione ______________________ 102
19 I CONTROLLI ___________________________________________________________________ 103
19.1 Controlli “interni” e controlli “esterni” ______________________________________________ 103
19.2 Il collegio sindacale: composizione e nomina _______________________________________ 103
19.3 Funzioni e poteri _____________________________________________________________ 104
19.4 La responsabilità dei sindaci ____________________________________________________ 105
19.5 L’organo di controllo nel sistema dualistico: il consiglio di sorveglianza ___________________ 105
19.6 L’organo di controllo nel sistema monistico: il comitato per il controllo sulla gestione_________ 106
19.7 La revisione legale dei conti ____________________________________________________ 107
19.8 Il controllo delle autorità di settore ________________________________________________ 108
19.9 Il controllo giudiziario sull’amministrazione _________________________________________ 108
20 DISCIPLINA DELLE SOCIETÀ QUOTATE ____________________________________________ 110
20.1 Lineamenti generali della disciplina delle società quotate ______________________________ 110
20.2 La disciplina degli emittenti: disposizioni generali ____________________________________ 110
20.3 L’appello al pubblico risparmio. L’offerta pubblica di sottoscrizione e vendita _______________ 111
20.4 Le offerte pubbliche di acquisto o di scambio. Definizioni e problemi generali ______________ 111
20.5 L’offerta volontaria ____________________________________________________________ 112
20.6 Le offerte obbligatorie _________________________________________________________ 112
20.7 L’informazione societaria _______________________________________________________ 113
20.8 Gli assetti proprietari __________________________________________________________ 113
20.9 219-bis L’assemblea e i diritti degli azionisti ________________________________________ 113
20.10 La sollecitazione e la richiesta di deroghe __________________________________________ 113
20.11 Le associazioni di azionisti _____________________________________________________ 114
20.12 L’organo di gestione __________________________________________________________ 114
20.13 L’organo di controllo __________________________________________________________ 115
20.14 La revisione legale dei conti ____________________________________________________ 115
21 IL BILANCIO ____________________________________________________________________ 117
21.1 I libri sociali obbligatori e l’informazione dei soci _____________________________________ 117
21.2 L’importanza della disciplina del bilancio ___________________________________________ 118
21.3 Il contenuto dello stato patrimoniale e del conto economico ____________________________ 118
21.4 La disciplina del bilancio: i problemi principali _______________________________________ 119
21.5 Segue: i criteri di valutazione e gli interessi in gioco __________________________________ 119
21.6 Le norme in tema di redazione del bilancio _________________________________________ 119
21.7 I criteri di valutazione __________________________________________________________ 120
21.8 Il passivo ___________________________________________________________________ 121
21.9 Le deroghe alle norme sul bilancio _______________________________________________ 121
21.10 Le competenze dei diversi organi sociali nella redazione del bilancio di esercizio ___________ 121

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21.11 L’invalidità della delibera di approvazione del bilancio ________________________________ 122


21.12 La destinazione degli utili ______________________________________________________ 122
21.13 Il bilancio consolidato _________________________________________________________ 123
21.14 Segue: i principi di consolidamento _______________________________________________ 123
21.15 Il bilancio in forma abbreviata ___________________________________________________ 123
22 LE MODIFICAZIONI DELLO STATUTO ______________________________________________ 125
22.1 Le modificazioni dello statuto: il procedimento ______________________________________ 125
22.2 Il diritto di recesso ____________________________________________________________ 125
22.3 Segue: il rimborso delle azioni___________________________________________________ 126
22.4 L’aumento gratuito del capitale sociale ____________________________________________ 126
22.5 L’aumento del capitale mediante nuovi conferimenti __________________________________ 126
22.6 La delega agli amministratori____________________________________________________ 126
22.7 Il diritto di opzione: funzione e modalità di esercizio __________________________________ 127
22.8 Esclusione del diritto d’opzione: casi e procedure ____________________________________ 127
22.9 Il sopraprezzo _______________________________________________________________ 127
22.10 Le esigenze dell’interesse sociale ________________________________________________ 127
22.11 Le altre ipotesi di esclusione ____________________________________________________ 128
22.12 La riduzione del capitale _______________________________________________________ 128
22.13 La riduzione del capitale per perdite ______________________________________________ 128
23 LA SOCIETÀ IN ACCOMANDITA PER AZIONI ________________________________________ 130
23.1 Nozione e funzioni economiche delle SAPA ________________________________________ 130
23.2 Qualità di accomandatario e potere di amministrazione _______________________________ 130
23.3 Accomandanti e accomandatari: i rispettivi poteri ____________________________________ 131
23.4 Scioglimento dell’accomandita per azioni __________________________________________ 131
24 LA SOCIETÀ EUROPEA __________________________________________________________ 132
24.1 Origine, nozione e obiettivi _____________________________________________________ 132
24.2 Norme applicabili: rilevanza della sede della SE _____________________________________ 132
24.3 Funzione della Se e modalità di costituzione________________________________________ 132
24.4 La struttura della SE __________________________________________________________ 133
24.5 Il coinvolgimento dei lavoratori nella SE ___________________________________________ 133
25 LA SOCIETÀ A RESPONSABILITÀ LIMITATA _________________________________________ 134
25.1 Nozione ed elementi caratteristici ________________________________________________ 134
25.2 Costituzione _________________________________________________________________ 134
25.3 Conferimenti e finanziamenti ____________________________________________________ 135
25.4 Le quote di partecipazione _____________________________________________________ 136
25.5 Le decisioni dei soci __________________________________________________________ 137
25.6 Amministrazione e controlli _____________________________________________________ 138
25.7 Le modificazioni dell’atto costitutivo ______________________________________________ 140
25.8 Recesso ed esclusione del socio ________________________________________________ 141
25.9 La documentazione dell’attività sociale ____________________________________________ 141
26 SCIOGLIMENTO E LIQUIDAZIONE DELLA SOCIETÀ DI CAPITALI________________________ 143
26.1 Cause di scioglimento e loro operatività ___________________________________________ 143
26.2 Segue: la riduzione del capitale al di sotto del minimo legale ___________________________ 143
26.3 I poteri degli amministratori _____________________________________________________ 143
26.4 Nomina e revoca dei liquidatori __________________________________________________ 143
26.5 Poteri e obblighi dei liquidatori___________________________________________________ 144
27 TRASFROMAZIONE, FUSIONE E SCISSIONE _________________________________________ 145
27.1 La trasformazione: nozione _____________________________________________________ 145
27.2 La trasformazione in società di capitali ____________________________________________ 145
27.3 La trasformazione da società di capitali ___________________________________________ 146
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27.4 La fusione: nozione ___________________________________________________________ 146


27.5 I limiti alla fusione. Il procedimento di fusione: fase preparatoria ________________________ 146
27.6 Segue. La fase deliberativa _____________________________________________________ 147
27.7 L’opposizione del creditori ______________________________________________________ 147
27.8 Segue. La fase attuativa: l’atto di fusione __________________________________________ 148
27.9 Fusioni “speciali” _____________________________________________________________ 148
27.10 Fusione a seguito di acquisizione con indebitamento _________________________________ 148
27.11 La scissione _________________________________________________________________ 148
27.12 Segue. Il procedimento di scissione ______________________________________________ 148
27.13 Segue. Effetti della scissione____________________________________________________ 148
28 LE COOPERATIVE_______________________________________________________________ 149
28.1 La nozione di mutualità ________________________________________________________ 149
28.2 Le cooperative a mutualità prevalente_____________________________________________ 149
28.3 La regola “una testa un voto”____________________________________________________ 149
28.4 Capitale, azioni e quote: il principio della porta aperta ________________________________ 150
28.5 I soci finanziatori e i sottoscrittori di titoli di debito ____________________________________ 150
28.6 Scioglimento e liquidazione _____________________________________________________ 150

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1 LA DEFINIZIONE DI IMPRENDITORE
1.1 La nozione di imprenditore: l’attività economica
“È imprenditore chi esercita professionalmente una attività economica organizzata al fine
della produzione o dello scambio di beni o di servizi” art. 2082 c.c. Questa definizione
viene scomposta in quattro elementi costitutivi:
• L’esercizio di un’attività economica;
• La professionalità di tale esercizio;
• L’organizzazione;
• Il fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi;
Nel primo e più elementare senso, l’attività si può qualificare come economica quando
coinvolge operazioni con cui viene creata un’utilità pratica: produzione o scambio di un
bene o di un servizio.
Il concetto di attività economica si compone, in primo luogo, dell’idea generale per cui
deve esservi uno scambio di ricchezza. Rilevante però la forma in cui avviene questo
scambio, che deve uniformarsi ad un criterio di economicità, cioè l’impresa deve trarre da
se stessa i suoi mezzi di sopravvivenza.
1.2 Segue: attività economica e attività di godimento
La distinzione è talora problematica: mentre è agevole contrapporre il locatore di una
molteplicità di appartamenti (che svolge attività di puro godimento) all’albergatore (che
svolge un’attività economica), più difficile diventa fissare il confine del puro godimento
quando gli appartamenti sono locati ammobiliati o viene offerto qualche servizio
collaterale. Il problema assume rilevanza quando si esaminano attività come quelle di
gestione dei patrimoni investiti in titoli o in quote societarie.
La funzione di detenzione e gestione è spesso svolta da società (holdings) che non
esercitano alcuna altra attività: l’esercizio di poteri derivanti dal possesso di azioni,
mediante l’organizzazione e la professionalità, determinano l’acquisto della qualità di
imprenditore in capo a chi li eserciti.
(Attività economica: per attività si intende una serie di atti finalizzati ad uno scopo. L’attività
economica è diretta alla creazione di nuove utilità. Quindi di nuove ricchezze; essa deve
essere lecita, cioè non contraria a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon
costume. Dal punto di vista giuridico, il requisito dello scopo di lucro non fa parte degli
elementi costitutivi dell’impresa, per aversi impresa è essenziale che l’attività produttiva sia
condotta con metodo economico, cioè secondo modalità che consentono almeno la
copertura dei costi).
1.3 Segue: la professionalità
Questo requisito di cui all’art. 2082, esclude che si configuri un’attività d’impresa il
compimento occasionale di qualche atto di produzione o di scambio. Non si richiede che
l’attività sia svolta necessariamente in modo continuativo, neppure che l’attività sia diretta
alla realizzazione di più affari, né che quella esercitata sia l’attività esclusiva o prevalente
del soggetto in questione.
L’esistenza di un’impresa non è esclusa dall’assenza di uno scopo di lucro in senso stretto
(è sufficiente che l’attività copra i costi). La nozione di professionalità ha comunque una
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valenza oggettiva: si tratta di un attributo dell’attività, piuttosto che del soggetto che la
esercita.
(Professionalità implica che l’attività sia abituale, stabile, duratura, svolta
sistematicamente. Non occorre però che l’attività sia svolta in permanenza e senza
interruzione: possono costituire oggetto di impresa le c.d. imprese stagionali. È
imprenditore anche chi realizza un unico affare, purché esso di concretizzi in un’attività
protratta nel tempo che richieda l’impiego di un’adeguata organizzazione di mezzi).
1.4 Segue: l’organizzazione
Il legislatore del 1942 concepiva l’impresa come un’organizzazione sotto due profili: come
organizzazione di persone e come organizzazione di mezzi.
L’organizzazione di persone è rappresentata dall’imprenditore e dai sui collaboratori:
l’imprenditore è il capo dell'impresa e da lui dipendono gerarchicamente i suoi collaboratori
(art. 2086).
Era presente anche un’idea dell’impresa come un’organizzazione di mezzi di produzione:
L'azienda è il complesso dei beni organizzati dall'imprenditore per l'esercizio dell'impresa
(art. 2555).
In realtà l’organizzazione del lavoro è un’organizzazione che in un’impresa normalmente
esiste, ma che non è assolutamente essenziale (es. un imprenditore che ha alle sue
dipendenze cinque collaboratori e che sostituisce la loro opera con un nuovo
macchinario).
Ci si è poi accorti che in realtà anche l’organizzazione dei mezzi non è essenziale, perché
ci sono delle figure, che sono ricomprese nella categoria degli imprenditori che non hanno
né organizzazione del lavoro, né organizzazione dei mezzi: es. il mediatore professionale.
A risultati analoghi, si può giungere estendendo oltremodo i concetti di organizzazione del
lavoro e dei mezzi, e facendo rientrare qualunque attività.
(Organizzazione: per realizzare le finalità dell’impresa è necessario che vi siano mezzi
patrimoniali da impegnare e uomini che lavorino. L’organizzazione ha per oggetto i fattori
della produzione, capitale – proprio o altrui – e lavoro. Tale elemento serve per individuare
il confine fra attività produttive che, se organizzate, assumono il carattere di impresa e
attività che, pur essendo dirette alla produzione o allo scambio di bei o servizi, non
assumono il carattere di impresa: lavoro autonomo).
1.5 Segue: il fine della produzione o dello scambio
“Il fine della produzione o dello scambio di beni e servizi”: l’espressione è pleonastica dal
momento che quando si parla di attività economica già si fa riferimento ad un’attività rivolta
alla produzione o alla scambio di beni o di servizi.
1.6 Imprenditore e professionista intellettuale: l’organizzazione
Gli artt. dal 2229 al 2238 parlano dell’esercizio delle professioni intellettuali e distinguono
chiaramente l’esercizio di tali professioni dall’attività d’impresa. L’attività del professionista
rimane distinta dall’attività organizzata in forma di impresa: se un medico esercita la sua
professione in una clinica di sua proprietà che egli stesso gestisce, la sua attività di
medico rimane un’attività professionale che però si inserisce in un’attività d’impresa.

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La distinzione tra il professionista intellettuale e l’imprenditore, non può essere fondata


sull’organizzazione dell’uno contrapposta alla non organizzazione dell’altro.
1.7 Segue: altri possibili elementi distintivi
Altre tesi valorizzano la distinzione tra prestazioni dei professionisti e quelle
dell’imprenditore. Anche in questo caso la distinzione è fondata su una valenza di tipo
sociologico e storico.
In realtà esiste una naturale tendenza in chi esercita determinate attività economiche
nuove, a che queste attività siano riconosciute come professionali, non tanto per evitare le
norme sul fallimento, ma perché essendo attività professionali tendenzialmente chiuse, vi
è la possibilità di evitare outsiders. Ciò è possibile per le professioni e non per le imprese,
dove la libertà di accesso è garantita dalla Costituzione.
Questa riflessione si colloca nel quadro più generale e delicato dell’accertamento nei
singoli casi della natura dell’attività esercitata. Elementi utili possono essere ricavati da
un’attenta valutazione delle prestazioni che il soggetto si impegna a svolgere nei confronti
dei suoi clienti.
1.8 L’impresa “illecita”
Tra i requisiti posti dall’art. 2082 cc, manca quello della liceità dell’attività svolta. L’illiceità
può riguardare singoli atti che si coordino con atti leciti, e può avere diverse gradazioni.
1.9 La teoria dell’imprenditore occulto
L’art. 2082 parla di esercizio dell’attività senza ulteriori specificazioni: ci si è pertanto
chiesti se sia implicitamente richiesto che l’attività venga svolta dall’imprenditore in proprio
nome.
Può infatti verificarsi l’ipotesi che un soggetto preferisca esercitare un’impresa senza
comparire all’esterno, servendosi di un prestanome. A volte la funzione di prestanome può
essere svolta da società di capitali, in cui la società sopravvive solo grazie alle erogazioni
di un socio o di un terzo (imprenditore indiretto).
In base alla disciplina generale dell’imputazione degli atti giuridici, il primo fenomeno
(Tizio, persona fisica, che esercita l’impresa in nome proprio, ma per conto di Caio)
dovrebbe essere regolato imputando gli atti, e responsabilità, esclusivamente al soggetto il
cui nome è stato speso (imprenditore diretto).
Il secondo fenomeno, troverebbe la sua disciplina nelle norme in materia di società di
capitali, in particolare in quelle che prevedono la responsabilità degli amministratori nei
confronti dei creditori. In entrambe i casi le norme offrono una scarsa tutela ai creditori
dell’impresa.
Una più rigorosa tutela dei creditori potrebbe essere assicurata sviluppando l’art. 147 L.
Fall. che disciplina il fallimento delle società con soci illimitatamente responsabili. Se si
ammette che il socio occulto di un imprenditore apparentemente individuale deve essere
trattato come il terzo socio di una società apparentemente composta solo da due, non si
può non riservare lo stesso trattamento a chi sia, anziché socio dell’imprenditore palese,
suo reale dominus. Se colui che risulta essere un semplice partecipante all’affare gestito
dall’imprenditore apparentemente individuale, risponde delle obbligazioni sorte

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nell’esercizio dell’impresa, ed in caso di insolvenza fallisce, a maggior ragione risponderà,


e fallirà, colui che risulta essere addirittura l’unico vero titolare dell’affare.
1.10 Segue: l’opinione della giurisprudenza
Nei casi di abusi più clamorosi la nostra giurisprudenza utilizza un rimedio che consiste
nell’ipotizzare l’esistenza di un’altra impresa collaterale a quella esercitata dalla società di
capitali. L’attività di sistematico finanziamento della società, e la sistematica ingerenza
negli affari sociali, sono considerati oggetto di una diversa impresa esercitata direttamente
(in nome proprio) dal socio o dal terzo che domina la società. Ne consegue che in caso di
insolvenza potranno essere assoggettati a fallimento entrambe.
1.11 Inizio e fine dell’impresa
L’acquisto della qualità di imprenditore non dipende da atti di volontà o dall’adempimento
di particolari formalità. L’impresa è un’attività, e solo il suo effettivo svolgimento attribuisce
a chi la esercita la qualifica di imprenditore. Questa regola generale è indiscutibile quando
è riferita a una persona fisica. Decisivo è sempre e solo il fatto dell’effettivo esercizio
dell’attività.
Relativamente alla società è diffusa la tesi in base alla quale l’acquisto della qualità di
imprenditore si avrebbe per effetto, e al momento, della costituzione. Questo particolare
trattamento risiede nel rapporto che lega la società all’oggetto dichiarato nel contratto
sociale. Mentre una persona fisica può svolgere molte attività, le società non possono
scegliere.
Accertato che la qualità di imprenditore si acquisisce con l’esercizio dell’attività d’impresa,
occorre stabilire cosa si intende per “esercizio” dell’attività e in base a quali criteri si dovrà
identificare il momento in cui tale esercizio ha inizio.
Alcuni sostengo che vanno nettamente distinti due tipi di attività. Un’attività di
organizzazione e che consiste nel predisporre l’impianto che servirà allo svolgimento
dell’attività d’impresa. Tuttavia questi atti di organizzazione non sarebbero sufficienti per
integrare la fattispecie di imprenditore: sarebbero necessari anche atti di gestione, che
sono gli atti tipici dell’attività. Se mancano questi atti di gestione, non sussiste la
professionalità e non si ha impresa.
Secondo altri non è possibile una distinzione tra atti di organizzazione e atti di gestione:
l’impresa può sorgere anche se esistono solo atti rivolti a creare l’organizzazione.
In realtà ciò che rileva ai fini dell’acquisto della qualità di imprenditore non è la natura degli
atti effettuati, ma l’esistenza di un legame tra gli stessi: essi devono essere svolti in
maniera coordinata e continuativa.
Principi analoghi valgono per la fine dell’impresa: anche qui si tratta di stabilire il momento
in cui l’attività possa dirsi cessata. L’impresa non si arresta di colpo, ma attraversa, in
genere, una fase più o meno lunga di liquidazione, nel corso della quale l’agente conserva
la qualità di imprenditore. Solo con la definitiva disgregazione dell’azienda (liquidazione),
l’impresa si considera cessata.
Questo è il momento in cui dovrebbe iniziare a decorrere l’anno previsto dall’art. 10 L.
Fall., quale termine entro il quale può essere dichiarato il fallimento dell’imprenditore
cessato. La norma fissa il termine dalla data di cancellazione dal registro delle imprese,

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fatta salva la facoltà per il creditore o per il pubblico ministero di dimostrare che il
momento dell’effettiva cessazione dell’attività da cui decorre il termine.
[Nella normativa codicistica sull’attività imprenditoriale manca un’autonoma definizione
dell’impresa, la quale si desume in via derivata dalla definizione di imprenditore di cui
all’art. 2082. L’impresa è dunque l’attività economica organizzata ed esercitata
professionalmente dall’imprenditore al fine della produzione o dello scambio di beni e
servizi. L’imprenditore si presenta come colui che utilizza i fattori della produzione
organizzandoli, a proprio rischio, nel processo produttivo di beni o servizi. Due elementi
fondamentali caratterizzano l’imprenditore: l’iniziativa, cioè il potere di organizzare
l’impresa, di indirizzarne l’attività decidendone la politica economica e di dirigere la
produzione; il rischio economico, cioè la sopportazione di tutti gli oneri inerenti alla
conduzione dell’impresa. Il compenso per tale rischio costituisce il profitto imprenditoriale].

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2 LE CATEGORIE DI IMPRENDITORI
2.1 Il sistema del codice: l’impresa sociale
Il legislatore del 1942 ha dettato una norma generale che definisce l’imprenditore, l’art.
2082, ed una serie di norme che distinguono gli appartenenti alla categoria di base a
differenti criteri:
- Dimensioni (imprenditori piccoli o medio-grandi);
- Caratteristiche dell’attività esercitata (commerciale o agricola);
- Natura dell’ente che lo esercita (privato o pubblico);
Combinando i diversi criteri si ottengono le diverse figure di imprenditore: piccoli
imprenditori privati agricoli, grandi imprenditori commerciali pubblici, ecc.
Queste distinzioni dovrebbero servire per individuare le diverse discipline in concreto
applicabili (c.d. statuti): disciplina rimasta disapplicata per più di 50 anni in conseguenza
della mancata istituzione del registro delle imprese.
La Legge istitutiva del registro delle imprese (L. 580/1993) e il regolamento attuativo (DPR
581/1995) prevede l’iscrizione in sezioni “speciali” degli imprenditori agricoli, dei piccoli
imprenditori di cui art. 2083, e delle società semplici.
Le distinzioni tra imprenditori commerciali e imprenditori agricoli e tra grandi e piccoli, sono
rilevanti, soprattutto al fine di stabilire se un certo imprenditore è assoggettabile alle
procedure concorsuali.
Con L. 155/2006 il legislatore ha introdotto una nuova figura di impresa denominata
impresa sociale: il legislatore chiama “impresa” il soggetto che esercita l’attività,
precedentemente identificato come imprenditore.
Possono acquisire la qualifica di impresa sociale “tutte le organizzazioni private, ivi
compresi gli enti di cui al libro V del codice civile, che esercitano in via stabile e principale
un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi
di utilità sociale, diretta a realizzare finalità di interesse generale, e che hanno i requisiti di
cui agli articoli 2, 3 e 4”.
Nella definizione, rispetto all’art. 2082, viene omesso il requisito della professionalità,
sostituito con quelli della stabilità e della principalità, e per aver aggiunto una ulteriore
qualificazione dei beni (di utilità sociale), quest’ultimi diretti a finalità di interesse generale.
Altra peculiarità in base alla definizione, è che un soggetto persona fisica non potrebbe dar
vita ad una impresa sociale. Va segnalato che l’impresa sociale non può avere scopo di
lucro. In merito alla qualificazione della principalità, che si misura in termini di rapporto tra
ricavi derivanti da diverse attività, va segnalato che per l’impresa sociale devono
rappresentare più del 70% dei ricavi complessivi.
2.2 Imprenditori commerciali e imprenditori agricoli
Tale distinzione è essenziale nel nostro sistema, perché il secondo, indipendentemente
dalle dimensioni, non è soggetto al fallimento e non è soggetto neppure all’obbligo di
tenere alcuni libri contabili.
Secondo alcuni la definizione di imprenditore commerciale si ricava dalle categorie di
attività indicate dall’art. 2195 e la definizione di imprenditore agricolo dall’art. 2135. Le due

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definizioni sarebbero parallele e un’attività economica non ricompresa né nell’una né


nell’altra darebbe luogo alla c.d. impresa civile.
2.3 Le attività dell’imprenditore commerciale
Art. 2195, Imprenditori soggetti a registrazione. Sono soggetti all'obbligo dell'iscrizione, nel
registro delle imprese gli imprenditori che esercitano:
1) un'attività industriale diretta alla produzione di beni o di servizi;
2) un'attività intermediaria nella circolazione dei beni;
3) un'attività di trasporto per terra, per acqua o per aria;
4) un'attività bancaria o assicurativa;
5) altre attività ausiliarie delle precedenti.
Le disposizioni della legge che fanno riferimento alle attività e alle imprese commerciali si
applicano, se non risulta diversamente, a tutte le attività indicate in questo articolo e alle
imprese che le esercitano.
Le attività ausiliarie sono una categoria abbastanza aperta, che include anche figure non
previste dal legislatore del 1942.
2.4 L’imprenditore agricolo
Art. 2135 cc: “è imprenditore agricolo chi esercita una delle seguenti attività: coltivazione
del fondo, selvicoltura, allevamento di animali e attività connesse. Per coltivazione del
fondo, per selvicoltura e per allevamento di animali si intendono le attività dirette alla cura
e allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase necessaria del ciclo stesso, di carattere
vegetale o animale, che utilizzano o possono utilizzare il fondo, il bosco o le acque dolci,
salmastre o marine. Si intendono comunque connesse le attività, esercitate dal medesimo
imprenditore agricolo, dirette alla manipolazione, conservazione, trasformazione,
commercializzazione e valorizzazione che abbiano ad oggetto prodotti ottenuti
prevalentemente dalla coltivazione del fondo o del bosco o dall'allevamento di animali,
nonché le attività dirette alla fornitura di beni o servizi mediante l'utilizzazione prevalente di
attrezzature o risorse dell'azienda normalmente impiegate nell'attività agricola esercitata,
ivi comprese le attività di valorizzazione del territorio e del patrimonio rurale e forestale,
ovvero di ricezione ed ospitalità come definite dalla legge”.
Lo stesso D.Lgs. 228/2001 che ha ampliato la nozione di imprenditore ha disposto
“l’iscrizione degli imprenditori agricoli, dei coltivatori diretti e delle società semplici
esercitanti attività agricola nella sezione speciale del registro delle imprese”.
Il D.Lgs. 99/2004 ha introdotto la figura dell’imprenditore agricolo professionale, in cui
sono compresi coloro che dedichino direttamente o in qualità di soci delle società, almeno
il 50% del loro tempo lavorativo e che ricavino dalle medesime attività almeno il 50% del
reddito.
La nuova definizione amplia la nozione di imprenditore agricolo nella direzione del “ciclo
biologico”, ovvero che sono agricole tutte le attività di sfruttamento di cicli biologici naturali.
2.5 Le attività agricole per connessione
Il terzo comma dell’art. 2135 prevede un’ampia nozione di attività connesse tipiche
articolata in due distinte categorie: una concernente l’attività di manipolazione,
conservazione, trasformazione, commercializzazione e valorizzazione di prodotti; l’altra

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concernente la fornitura di beni e servizi. Caratteristica delle attività connesse è quella di


richiedere l’impiego di un’organizzazione distinta da quella per l’esercizio dell’attività
principale.
Il primo requisito che un’attività deve possedere per essere qualificata come connessa è
che sia esercitata da un imprenditore agricolo nell’ambito dell’impresa agricola, ovvero che
l’attività connessa abbia ad oggetto beni prodotti dallo stesso agricoltore che la esercita.
Nelle attività connesse all’agricoltura sono ricomprese tutte le attività che possono avere
ad oggetto prevalentemente prodotti agricoli e anche tutte le attività relative alla fornitura di
beni o servizi non agricoli, però prodotti mediante l’utilizzazione prevalente della stessa
azienda agricola.
La seconda categoria di attività connesse tipiche relative alla fornitura di beni o servizi è
quella mediante attrezzature utilizzate nell’azienda, fino a contemplare l’attività
agrituristica.
Sono inoltre considerati “imprenditori agricoli” le cooperative di imprenditori agricoli ed i
loro consorzi quando utilizzano per lo svolgimento delle attività di cui all’art. 2135 cc,
prevalentemente prodotti dei soci. Altra figura di recente introduzione è quella
dell’imprenditore ittico.
Alla luce delle modifiche sorge il dubbio in merito alla sussistenza di una effettiva
distinzione fra imprenditore commerciale e agricolo.
2.6 Esiste un’impresa non commerciale né agricola?
L’interpretazione dell’art. 2195 cc, pone il problema dell’esistenza di una categoria di
imprenditori né commerciali né agricoli. Tuttavia l’opinione prevalente nega l’esistenza di
tale terza categoria.
2.7 La definizione di piccolo imprenditore nel codice civile
La distinzione tra imprenditori medi o grandi e piccoli serve a sottrarre quest’ultima dalla
disciplina generale. L’art. 2083 dice: “Sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo,
gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano un'attività professionale
organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia”.
L’articolo si presta a due distinte letture, tuttavia l’opinione più diffusa è quella che
raggruppa i piccoli imprenditori in un’unica categoria e considera la prevalenza del lavoro
dell’imprenditore e dei suoi familiari come requisito essenziale, in assenza del quale
un’azienda non può essere considerata piccola. È opportuno precisare che la prevalenza
del lavoro proprio e dei componenti della famiglia, non deve essere solo sul lavoro altrui,
ma anche sul capitale.
2.8 Il piccolo imprenditore nella legge fallimentare
Con la riforma del 2006 non sussiste più una diversa definizione di piccolo imprenditore
relativamente alla legge fallimentare e, pertanto, sono soggetti alle disposizioni sul
fallimento gli imprenditori che esercitano un’attività commerciale esclusi gli enti pubblici.
2.9 L’impresa artigiana
Dell’imprenditore artigiano è discussa l’appartenenza alla categoria degli imprenditori
commerciali. Secondo alcuni l’artigiano cui si riferisce l’art. 2083 svolgerebbe un’attività
produttiva priva del requisito dell’industrialità. Tuttavia nel nostro ordinamento esistono
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numerose norme che definiscono l’impresa artigiana. Secondo gli autori si afferma
l’irrilevanza delle definizioni dell’impresa artigiana utilizzate nelle leggi speciali, al fine di
derivare dall’art. 2083 una nozione privatistica dell’artigiano.
2.10 L’impresa pubblica
Nel codice si trovano pochissime norme sull’impresa pubblica; ed esse tendono ad
escludere l’applicazione dello statuto dell’imprenditore commerciale (es. art. 2221 che le
sottrae al fallimento e al concordato preventivo). Invece, per l’obbligo di iscrizione nel
registro delle imprese, è prevista una distinzione di carattere soggettivo tra gli enti
inquadrati nelle associazioni professionali (art. 2093), e gli altri che ne sono esentati.
2.11 La “privatizzazione”: definizione e problemi
A partire dagli anni ’90 si assistito ad un forte ridimensionamento del settore pubblico
nell’economia. Per inquadrare meglio il problema si rivela utile la distinzione tra
privatizzazione formale e sostanziale.
Per privatizzazione formale si intende l’adozione di una forma giuridica di carattere
privatistico (es. spa), in luogo di una forma di stampo pubblicistico.
La privatizzazione in senso sostanziale descrive il passaggio della proprietà (o del
controllo) di imprese o di settori di imprese da un soggetto pubblico a soggetti privati.

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3 GLI STATUTI DEGLI IMPRENDITORI


3.1 Gli statuti delle varie categorie di imprenditori
Come già accennato esistono norme che si applicano a tutti gli imprenditori e norme che si
applicano soltanto a certe categorie. Qui ci si occuperà dell’insieme di norme che formano
il c.d. statuto dell’imprenditore commerciale.
Aspetto caratteristico connesso allo statuto dell’imprenditore commerciale è la possibilità
di essere assoggettato al fallimento e alle altre procedure concorsuali (caratteristica
attualmente più rilevante dell’imprenditore commerciale). Spesso la ragione di tanta
attenzione sulla possibilità di definire un imprenditore come commerciale o agricolo, è
costituita proprio dalla sua assoggettabilità o meno alla legge fallimentare.
3.2 Il registro delle imprese
La conoscenza di alcuni dati relativi alle imprese con cui si entra in contatto è talora
indispensabile per poter esercitare certi diritti (es. sede, forma giuridica, dati titolare). Le
imprese sono in astratto interessate a fornirsi reciprocamente questi dati in modo
economico, rapido e certo. Il tentativo di soddisfare queste esigenze è alla base del
sistema di pubblicità che il codice ha scelto per le imprese. Si tratta per lo più del sistema
della pubblicità dichiarativa (che si contrappone al sistema della pubblicità notizia).
In assenza di un regime legale di pubblicità, l’onere di reperire gli strumenti adeguati alla
diffusione delle notizie grava su colui che è obbligato dalla legge, o che comunque è
interessato a portarle a conoscenza dei terzi.
Un punto di equilibrio tra gli interessi di chi deve dare l’informazione e di chi deve riceverla,
è raggiunto da un sistema di pubblicità dichiarativa: fissando la regola per cui tutte le
notizie rese pubbliche in certi modi previsti e descritti dalla legge si considerano note a
tutti. Questo sistema elimina ogni possibilità di incertezza, sia sull’efficacia del mezzo sia
sui risultati così ottenuti.
Queste diverse funzioni avrebbero dovuto essere svolte dal registro delle imprese. L’art.
2188 prevede l’istituzione di tale registro: esso dovrebbe essere pubblico ed affidato, per
la sua gestione, al appositi uffici creati in ogni circoscrizione di Tribunale.
Obbligati all’iscrizione nella sezione ordinaria del registro sono:
a- Gli imprenditori commerciali non piccoli;
b- Tutte le società diverse dalla società semplice, a prescindere dal genere di attività
esercitata;
c- I consorzi con attività esterna;
d- Gli enti pubblici che hanno per oggetto esclusivo o principale una attività commerciale.
Oggetto di registrazione sono una serie di atti e fatti che varia da una all’altra delle
diverse categorie citate, ma in genere comprende quelli necessari per individuare
l’imprenditore, la sua forma giuridica, la sede dell’impresa, l’attività da essa svolta, i
soggetti dotati di poteri rappresentativi.
L’efficacia dell’iscrizione varia con la natura dell’atto iscritto. Nella maggior parte dei casi
ha un’efficacia dichiarativa che si esplica nel rendere opponibili ai terzi tutti i fatti e gli atti
iscritti nel registro.

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3.3 La tardiva applicazione della disciplina


La L. 580/1993 sul riordino delle Camere di Commercio ha previsto l’istituzione presso le
stesse dell’Ufficio del Registro delle Imprese, con DPR 581/1995 è stato adottato il
regolamento di attuazione.
La disciplina prevede l’iscrizione nel registro non soltanto degli imprenditori commerciali
medi e grandi, delle società aventi forma commerciale, dei consorzi e delle società
consortili, delle società europee, dei GEIE (Gruppi europei di interesse economico), ma
anche, in sezioni speciali, degli imprenditori agricoli, dei piccoli imprenditori e delle società
semplici.
3.4 Le scritture contabili obbligatorie
L’art. 2214 impone agli imprenditori che esercitano un’attività commerciale, l’obbligo di
tenere il libro giornale, il libro degli inventari e le altre scritture contabili richieste dalla
natura e dalle dimensioni dell’impresa. In effetti ad alcune categorie di imprese è imposto
un sistema di scritturazione e di contabilità complesso; altre devono tenere altri libri non
contabili obbligatori. L’imprenditore commerciale deve inoltre conservare ordinatamente
per ciascun affare gli originali di lettere, telegrammi, fatture, nonché copia di quelli spediti
(fascicolo corrispondenza).
Le norme successive artt. 2219 e ss. riguardano i singoli libri contabili e i criteri con cui
devono essere redatti e conservati.
Quanto al contenuto dei singoli libri, il libro giornale deve indicare giorno per giorno le
operazioni relative all’esercizio dell’impresa – seguendo un ordine cronologico. Il libro
degli inventari contiene delle scritturazioni che si riferiscono all’esercizio dell’impresa,
inteso come periodo annuale di riferimento: l’inventario deve redigersi all’inizio
dell’esercizio dell’impresa e successivamente ogni anno, e deve contenere l’indicazione e
la valutazione delle attività e delle passività relative all’impresa nonché delle attività e
passività dell’imprenditore e estranee alla medesima. Esso deve contenere non solo
l’indicazione di tutti i beni, dei crediti, dei debiti relativi all’impresa ma anche di quelli
personali dell’imprenditore.
Mentre nelle società vi sono diversi gradi di autonomia del patrimonio sociale da quelli
personali dei soci, per l’imprenditore individuale non c’è nessuna forma di autonomia
tra patrimonio dell’impresa e quello personale.
L’art. 2217 recita: “l'inventario deve redigersi all'inizio dell'esercizio dell'impresa e
successivamente ogni anno, e deve contenere l'indicazione e la valutazione delle attività e
delle passività relative all'impresa, nonché delle attività e delle passività dell'imprenditore
estranee alla medesima. L'inventario si chiude con il bilancio e con il conto dei profitti e
delle perdite il quale deve dimostrare con evidenza e verità gli utili conseguiti o le perdite
subite. Nelle valutazioni di bilancio l'imprenditore deve attenersi ai criteri stabiliti per i
bilanci delle società per azioni, in quanto applicabili”.
La norma solleva problemi in ragione della divergenza terminologica tra la norma
richiamata (art. 2423 bilancio società per azioni) e il com. 2 art. 2217 relativamente alle
modalità di redazione del bilancio: il bilancio delle SPA deve essere redatto con chiarezza
e deve rappresentare in modo veritiero e corretto la situazione patrimoniale e finanziaria

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della società; secondo l’art. 2217 il bilancio e il conto dei profitti e delle perdite deve
dimostrare con evidenza e verità gli utili o le perdite conseguiti.
Questa diversità emerge con ulteriore evidenza nella disciplina delle sanzioni comminate
per l’ipotesi di mancata o irregolare redazione del bilancio.
È opportuno evidenziare che comunque le scritture contabili sono oggetto di una disciplina
di carattere fiscale, che è quella che nella prassi realmente influenza la materia.
3.5 L’efficacia probatoria delle scritture contabili
Il Codice distingue tra efficacia probatoria contro l’imprenditore che ha redatto le scritture
contabili ed efficacia a suo favore.
In base all’art. 2709: “I libri e le altre scritture contabili delle imprese soggette a
registrazione fanno prova contro l'imprenditore . Tuttavia chi vuol trarne vantaggio non può
scindere il contenuto”. Se il mio contraente ha scritto nelle sue scritture che mi deve 1000€
e poi il giorno dopo ha scritto che mi ha pagato, non posso giovarmi della prima
scritturazione ed ignorare la seconda.
Significativa novità rispetto al normale regime dei mezzi probatori è contenuta all’art. 2710:
“I libri bollati e vidimati nelle forme di legge, quando sono regolarmente tenuti possono fare
prova tra imprenditori per i rapporti inerenti all'esercizio dell'impresa”.
Mentre i libri comunque (anche irregolarmente) tenuti possono sempre far prova contro
l’imprenditore, quando siano regolarmente tenuti possono far prova anche a suo favore:
un soggetto può far valere come titolo di prova a suo favore un documento tenuto da lui
stesso, però solo nei confronti di altri imprenditori e per rapporti inerenti l’impresa.
Dal punto di vista dei modi di acquisizione delle scritture al processo si distingue tra
comunicazione ed esibizione. La comunicazione riguarda tutte le scritture contabili.
L’esibizione riguarda singole scritture contabili. La comunicazione è concessa soltanto in
tre casi: scioglimento della società, comunione dei beni e successione per causa di morte.
Se invece si tratta di singole controversie allora sarebbe evidentemente eccessivo
ricorrere alla comunicazione, e si ricorre quindi all’esibizione.
3.6 La rappresentanza dell’imprenditore
Tra gli ausiliari dell’imprenditore si distinguono quelli autonomi (agenti, mandatari,
professionisti) e quelli subordinati. Tra quest’ultimi rientrano in particolare alcuni ausiliari
che normalmente stipulano contratti per conto dell’imprenditore, ed i cui poteri sono
soggetti ad apposita disciplina.
Il problema principale relativo all’attività di questi ausiliari riguarda gli effetti degli atti che
assi stipulano con i terzi, ovvero delle condizioni che rendono l’atto compiuto dagli ausiliari
vincolante per l’imprenditore. Nell’ambito della disciplina sulla rappresentanza (art. 1387 e
ss) questo problema è risolto accollando al terzo che contratta con il rappresentante i
rischi relativi all’accertamento dell’esistenza del potere rappresentativo e dei suoi limiti.
È tuttavia evidente che una simile valutazione di interessi e la disciplina conseguente
difficilmente possono essere accettate quando riferite alla rappresentanza di imprenditore.
Il legislatore ha pertanto introdotto deroghe rilevanti ai principi che ispirano le norme
generali sulla rappresentanza.
Invariata resta la disciplina relativa agli effetti dell’atto compiuto dal rappresentante senza
poteri (il terzo ha contrattato con l’ausiliario, privo di poteri, di un imprenditore commerciale
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avrà solo il diritto al risarcimento del danno da parte del falsus procurator e purché sia in
buona fede). Il terreno su cui il legislatore ha ritenuto opportuno intervenire è quello invece
quello dei meccanismi da cui dipende l’entità del rischio di errore e, in parte, quello
dell’allocazione del rischio stesso. Il più importante degli strumenti è costituito dalla regola,
valida per tutte le figure (procuratori, commessi) di cui all’art. 2203 ss; per cui i soggetti
investiti di determinate mansioni acquisiscono il potere rappresentativo che la mansione
loro assegnata comporta, senza necessità di un’ulteriore, autonoma manifestazione di
volontà da parte dell’imprenditore. Un atto specifico sarà necessario solo quando
l’imprenditore intenda restringere il potere rappresentativo del collaboratore.
Il legislatore si preoccupa di garantire una tendenziale coincidenza tra potere di gestione
ed il potere di rappresentanza. Questa regola riduce i rischi a carico dei terzi poiché
l’esistenza di un potere di gestione trova manifestazioni visibili e difficilmente contestabili a
posteriori. La regola in esame è rilevante anche quando la procura è stata conferita,
facilitando l’attività di interpretazione del testo della procura.
3.7 L’institore
“È institore colui che è preposto dal titolare all'esercizio di un'impresa commerciale. La
preposizione può essere limitata all'esercizio di una sede secondaria o di un ramo
particolare dell'impresa. Se sono preposti più institori, questi possono agire
disgiuntamente, salvo che nella procura sia diversamente disposto” (art. 2203).
Corrisponde a quella dei soggetti chiamati direttori. Posizione elevata nella scala
gerarchica, al di sopra della quale vi è solo l’imprenditore.
“L'institore può compiere tutti gli atti pertinenti all'esercizio dell'impresa a cui è preposto,
salve le limitazioni contenute nella procura. Tuttavia non può alienare o ipotecare i beni
immobili del preponente, se non è stato a ciò espressamente autorizzato. L'institore può
stare in giudizio in nome del preponente per le obbligazioni dipendenti da atti compiuti
nell'esercizio dell'impresa a cui è preposto” (art. 2204).
L’art. 2204 applica all’institore la regola secondo la quale il potere di rappresentanza è
connesso e coestensivo al potere di gestione; la procura serve a limitarlo, non a crearlo.
La legge pone comunque dei limiti espliciti sul potere di rappresentanza dell’institore,
escludendo l’alienazione e l’ipoteca sui beni mobili (i limiti sono di fronte ad atti estranei
alla sua funzione).
Quando all’institore è conferita una procura “con sottoscrizione del preponente autenticata
deve essere depositata per l'iscrizione presso il competente ufficio del registro delle
imprese. In mancanza dell'iscrizione, la rappresentanza si reputa generale e le limitazioni
di essa non sono opponibili ai terzi, se non si prova che questi le conoscevano al
momento della conclusione dell'affare” (art. 2206). Analoga disciplina per le modificazioni
o la revoca della procura.
3.8 Segue: la responsabilità per le obbligazioni contratte
Per le obbligazioni contratte dall’institore nell’esercizio dei compiti affidatigli dal
preponente, risponde normalmente quest’ultimo: i terzi potranno far valere le loro pretese
nei confronti del rappresentato e non nei confronti del rappresentante. L’art. 2208
stabilisce però che “l'institore è personalmente obbligato se omette di far conoscere al
terzo che egli tratta per il preponente; tuttavia il terzo può agire anche contro il preponente
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per gli atti compiuti dall'institore, che siano pertinenti all'esercizio dell'impresa a cui è
preposto”. L’omessa spendita del nome del rappresentato determinerebbe la
responsabilità esclusiva del rappresentante che ha contratto in nome proprio.
3.9 I procuratori e i commessi
L’art. 2209 dispone che le disposizioni relative alla pubblicità e delle sue modifiche si
(2206 e 2207) “si applicano anche ai procuratori, i quali, in base a un rapporto
continuativo, abbiano il potere di compiere per l'imprenditore gli atti pertinenti all'esercizio
dell'impresa, pur non essendo preposti ad esso”. È opinione diffusa che anche i
procuratori siano titolari di un potere di gestione, sia pur ristretto, rispetto a quello
dell’institore, a una certa funzione o ad un certo settore.
I commessi “dell'imprenditore, salve le limitazioni contenute nell'atto di conferimento della
rappresentanza, possono compiere gli atti che ordinariamente comporta la specie delle
operazioni di cui sono incaricati. Non possono tuttavia esigere il prezzo delle merci delle
quali non facciano la consegna, né concedere dilazioni o sconti che non sono d'uso, salvo
che siano a ciò espressamente autorizzati” (art. 2210). In mancanza di autorizzazione
scritta non possono derogare alle condizioni generali di contratto o alle clausole stampate
sui moduli dell’impresa (art. 2211). Per gli affari da essi conclusi “sono autorizzati a
ricevere per conto di questo le dichiarazioni che riguardano l'esecuzione del contratto e i
reclami relativi alle inadempienze contrattuali. Sono altresì legittimati a chiedere i
provvedimenti cautelari nell'interesse dell'imprenditore” (art. 2212).
Quanto ai commessi preposti alla vendita nei locali dell’impresa, questi “possono esigere il
prezzo delle merci da essi vendute, salvo che alla riscossione sia palesemente destinata
una cassa speciale. Fuori dei locali dell'impresa non possono esigere il prezzo, se non
sono autorizzati o se non consegnano quietanza firmata dall'imprenditore” (art. 2213).
3.10 L’esercizio di impresa da parte di incapaci
Norme particolari sono state dettate per regolare l’esercizio da parte di soggetti incapaci
di un’impresa commerciale, mentre l’esercizio di un’impresa agricola è regolato dalle
norme generali sulla capacità di agire, ed è pertanto possibile che un’attività agricola sia
esercitata per conto e nell’interesse di un incapace o di un soggetto limitatamente capace
di agire.
Gli artt. 320 e 370 cc consentono al minore emancipato l’esercizio di un’impresa
commerciale (previa aut. del Tribunale). Se ne deduce che l’inizio di una nuova impresa
commerciale nell’interesse del minore non sia consentito e che egli possa (tramite
rappresentante legale) esercitare un’impresa commerciale solo quando questa pervenga
al suo patrimonio per donazione o per successione.
Regole analoghe valgono per l’interdetto. Anche per l’inabilitato vale il divieto di iniziare
l’impresa, mente, una volta autorizzato alla continuazione, egli può esercitare l’impresa
personalmente.
3.11 L’azienda: nozione
L’art. 2555 definisce l’azienda come “il complesso dei beni organizzati dall'imprenditore
per l'esercizio dell'impresa”.

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Le nozioni di imprenditore, di impresa e di azienda che emergono nel codice possono


essere illustrate identificando l’imprenditore come il soggetto, l’impresa come l’attività che
egli esercita, e l’azienda con gli strumenti utilizzati per esercitarla. La Cassazione ritiene
sufficiente l’astratta idoneità di un complesso di beni ad essere impiegato nell’esercizio di
un’impresa, perché sussista un’azienda.
3.12 La disciplina del trasferimento di azienda
La disciplina relativa all’azienda è diretta a regolarne il momento circolatorio. L’art. 2556,
applicabile solo ad aziende soggette a registrazione, dispone che “i contratti che hanno
per oggetto il trasferimento della proprietà o il godimento dell'azienda devono essere
provati per iscritto, salva l'osservanza delle forme stabilite dalla legge per il trasferimento
dei singoli beni che compongono l'azienda o per la particolare natura del contratto. I
contratti di cui al primo comma, in forma pubblica o per scrittura privata autenticata,
devono essere depositati per l'iscrizione nel registro delle imprese, nel termine di trenta
giorni, a cura del notaio rogante o autenticante”.
L’art. 2257 assoggetta ad un divieto di concorrenza l’alienante di un’azienda commerciale
o di un’azienda agricola ma, in quest’ultimo caso, limitatamente alle attività connesse per
le quali sia possibile un sviamento del cliente: “Chi aliena l'azienda deve astenersi, per il
periodo di cinque anni dal trasferimento, dall'iniziare una nuova impresa che per l'oggetto,
l'ubicazione o altre circostanze sia idonea a sviare la clientela dell'azienda ceduta. Il patto
di astenersi dalla concorrenza in limiti più ampi di quelli previsti dal comma precedente è
valido, purché non impedisca ogni attività professionale dell'alienante. Esso non può
eccedere la durata di cinque anni dal trasferimento. Se nel patto è indicata una durata
maggiore o la durata non è stabilita, il divieto di concorrenza vale per il periodo di cinque
anni dal trasferimento. Nel caso di usufrutto o di affitto dell'azienda il divieto di concorrenza
disposto dal primo comma vale nei confronti del proprietario o del locatore per la durata
dell'usufrutto o dell'affitto”.
3.13 Segue: i contratti pendenti. I crediti e i debiti
Gli artt. 2258, 2259 e 2260 regolano la sorte, in caso di trasferimento dell’azienda, dei
contratti stipulati per il suo esercizio nonché dei crediti e dei debiti relativi all’azienda
ceduta. “Se non è pattuito diversamente, l'acquirente dell'azienda subentra nei contratti
stipulati per l'esercizio dell'azienda stessa che non abbiano carattere personale. Il terzo
contraente può tuttavia recedere dal contratto entro tre mesi dalla notizia del trasferimento,
se sussiste una giusta causa, salvo in questo caso la responsabilità dell'alienante. Le
stesse disposizioni si applicano anche nei confronti dell'usufruttuario e dell'affittuario per la
durata dell'usufrutto e dell'affitto” (art. 2258).
Questa norma contiene una deroga rispetto alla disciplina generale dei contratti, che
normalmente (art. 1406) non possono essere ceduti a terzi se non con il consenso della
controparte.
Relativamente ai crediti l’art. 2259 dispone che “la cessione dei crediti relativi all'azienda
ceduta, anche in mancanza di notifica al debitore o di sua accettazione, ha effetto, nei
confronti dei terzi, dal momento dell'iscrizione del trasferimento nel registro delle imprese.
Tuttavia il debitore ceduto è liberato se paga in buona fede all'alienante. Le stesse

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disposizioni si applicano anche nel caso di usufrutto dell'azienda , se esso si estende ai


crediti relativi alla medesima”.
Relativamente ai debiti (art. 2260) “L'alienante non è liberato dai debiti, inerenti
all'esercizio dell'azienda ceduta anteriori al trasferimento, se non risulta che i creditori vi
hanno consentito. Nel trasferimento di un'azienda commerciale risponde dei debiti suddetti
anche l'acquirente dell'azienda, se essi risultano dai libri contabili obbligatori”.
Questa disciplina deve essere integrata con alcuni specifici rapporti, tra cui quelli di lavoro:
“In caso di trasferimento d'azienda, il rapporto di lavoro continua con il cessionario ed il
lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano. Il cedente ed il cessionario sono obbligati,
in solido, per tutti i crediti che il lavoratore aveva al tempo del trasferimento. Con le
procedure di cui agli articoli 410 e 411 del codice di procedura civile il lavoratore può
consentire la liberazione del cedente dalle obbligazioni derivanti dal rapporto di lavoro”
(art. 2112).
3.14 La fattispecie “trasferimento di azienda”
La disciplina relativa al trasferimento di azienda comprende alcune norme che tutelano gli
interessi di terzi e non sono derogabili dalle parti e altre che si applicano come effetto
naturale del trasferimento, se non risulta che le parti ne abbiano espressamente esclusa
l’applicazione.
Sono frequenti i casi in cui l’esistenza di un trasferimento d’azienda è a posteriori
affermato da un terzo che invoca l’applicazione della disciplina (necessaria o naturale)
prevista per tale fattispecie, negando che il trasferimento abbia avuto per oggetto
l’azienda.
In base alla giurisprudenza si possono indicare alcuni criteri generali:
a) La denominazione data dalle parti al contratto non è un elemento decisivo ai fini della
qualificazione del medesimo: il proprietario è libero di stipulare una cessione dell’azienda o
di cedere singoli cespiti. Le parti non sono “obbligate” a concludere trasferimenti
d’azienda. Ciò che non possono fare è di stipulare un contratto che oggettivamente è un
trasferimento d’azienda, e contemporaneamente affermare che hanno voluto un contratto
diverso.
b) Non è necessario che il complesso di beni sia in attività. L’azienda è resa tale anche se
si trova nella sua fase “statica” di complesso di beni organizzati, astrattamente idonei
all’esercizio d’impresa. L’azienda cessa di essere tale non con l’arresto dell’attività, ma
solo con l’effettiva disorganizzazione del beni;
c) Non è necessario che il trasferimento riguardi tutti gli elementi che normalmente
compongono l’azienda: alcuni di tali elementi (es. immateriali), possono mancare senza
che risulti compromessa l’unità economica aziendale.

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4 SOCIETÀ IN GENERALE. SOCIETÀ DI PERSONE: DISPOSIZIONI


GENERALI
4.1 Premessa
Il titolo dedicato alla materia si apre con un capo di disposizioni generali: altre disposizioni
generali sono collocate nelle norme sui singoli tipi di società.
Gli artt. dal 2251 al 2290, sono dedicati alla società semplice; dal 2291 al 2312, alla
società in nome collettivo; dal 2213 al 2324, alla società in accomandita semplice.
Questi tre tipi di società sono denominate società di persone.
Segue un robusto corpo di norme che regolano le società per azioni, le società in
accomandita per azioni, e le società a responsabilità limitata (c.d. società di capitali).
Il legislatore ha posto nella disciplina della società semplice le regole generali valide per le
società di persone.
4.2 Il contratto di società
Art. 2247: “con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per
l'esercizio in comune di una attività economica allo scopo di dividerne gli utili”. La dizione
“contratto di società” è stata introdotta nel 1993 al fine di armonizzarla con la possibilità di
esistenza di società uni-personali. Attualmente il riconoscimento della possibilità di creare
società uni-personali sin dall’origine non consente più di affermare, in via generale, la
natura contrattuale dell’atto costitutivo. Solo per le società create da due o più persone, è
possibile ancora sostenere la natura contrattuale dell’atto da cui nascono.
4.3 Segue: come contratto plurilaterale
Nel contratto di società il legislatore sottolinea che può essere stipulato da due o più
persone: questo è direttamente collegato al problema della convergenza e al conflitto degli
interessi.
Con l’art. 1420 il legislatore fissa le norme generali sui contratti pluri-laterali o con
comunione di scopo: “Nei contratti con più di due parti, in cui le prestazioni di ciascuna
sono dirette al conseguimento di uno scopo comune, la nullità che colpisce il vincolo di
una sola delle parti non importa nullità del contratto, salvo che la partecipazione di essa
debba, secondo le circostanze, considerarsi essenziale”.
Tale definizione è collegata a quella del contratto di società (art. 2247), il più importante
dei contratti con comunione di scopo. Tuttavia tra le due definizioni vi sono delle
differenze.
Mentre nel contratto di società si usa l’espressione “due o più persone”, nell’art. 1420 cc la
formula è “nei contratti con più di due parti”. Sulla base di tale differenza è possibile
ricostruire le particolarità del contratto di società.
In un contratto di scambio, ad esempio in un contratto di compravendita, abbiamo A il
venditore e B il compratore: A trasferisce la cosa a B e B trasferisce il prezzo ad A. qui si
identifica una posizione di conflitto di interessi: il conflitto trova soluzione in un
compromesso che corrisponde alla volontà delle parti. Qui non vi è una comunione di
scopo: se anche vi fossero più soggetti interessati lo schema non cambia. Le parti, infatti
restano sostanzialmente due e i vari partecipanti stanno da una o dall’altra parte.

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Nel contratto di società lo schema è diverso. Tutti i partecipanti conferiscono beni o servizi,
che confluiscono in un patrimonio comune; attraverso questi mezzi si esercita un’attività,
che produce utili che vengono ripartiti tra i soci. Mentre nel contratto di scambio le parti
sono contrapposte, qui le prestazioni sono dirette verso un nucleo comune volto
all’ottenimento di benefici destinati ai partecipanti.
Anche in tale schema esiste tuttavia un conflitto di interessi almeno in due momenti: quello
del conferimento e quello della divisione degli utili.
Lo schema presenta una struttura di interessi diversa rispetto a quella propria dei contratti
di scambio; non nel senso che manca un conflitto di interessi, bensì nel senso che,
accanto al conflitto di interessi, vi è anche uno scopo comune.
4.4 Segue. La comunione di scopo e i conferimenti
Il conferimento va fatto ad un nucleo comune ed è strumentale all’esercizio dell’attività
economica. Ciò significa che mentre nel contratto di scambio deve esservi una certa
equivalenza fra la prestazione dell’una e la prestazione dell’altra, nel contratto di società
non è affatto detto, e nessuno pretende, che i conferimenti dei soci debbano essere
equivalenti. La proporzionalità economica, non si pone tra le prestazioni dei soci, ma tra le
prestazioni dei soci e l’utile, nel senso che l’utile sarà normalmente proporzionato al
conferimento effettuato (regola peraltro derogabile dall’accordo delle parti).
4.5 Segue. L’esercizio in comune di un’attività economica
Tale espressione acquista un significato molto diverso nelle società di persone e in società
di capitali.
Normalmente si intende per attività economica un’attività di impresa; però non è affatto
certo che tutte le società siano necessariamente delle imprese. È infatti oggi ammessa la
costituzione di società tra professionisti. Esempio: la società tra avvocati è regolata dalle
norme sulle SNC: hanno per oggetto esclusivo l’esercizio in comune della professione dei
propri soci; l’incarico professionale è conferito alla società, ma il cliente può pretendere
che la prestazione venga eseguita da un socio da lui scelto, per le obbligazioni sociali
rispondono personalmente e illimitatamente tutti i soci, mentre per l’attività professionale
svolta solo i soci incaricati. Essa non è soggetta fallimento: tale ipotesi consente di
considerare la società tra avvocati come un’ipotesi di società senza impresa.
4.6 Lo scopo di divedere gli utili
Lo scopo di dividere gli utili, di cui all’art. 2247, pone delicati problemi in relazione all’art.
2511. Che riguarda le società cooperative: “le cooperative sono società a capitale variabile
con scopo mutualistico”.
Confrontando i due articoli si trovano due finalità diverse, da un lato lo scopo di dividere gli
utili, dall’altro lo scopo mutualistico. Nelle cooperative viene perseguito lo scopo di far
ottenere ai soci della cooperativa vantaggi diversi dalla ripartizione degli utili. Mentre
quando si parla di scopo di lucro, si intende che la società consegue un plusvalore e lo
ripartisce successivamente tra i soci.
Il problema è che nell’evoluzione pratica di questi istituti la distinzione non è così netta.
Non sono infrequenti società costituite secondo uno dei tipi c.d. lucrativi che assicurano
vantaggi ai soci non costituenti nella distribuzione degli utili, esistono, per contro, società

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cooperative in cui lo scopo perseguito da alcuni è quello di ricavare un guadagno in forma


di utili. In certi casi, queste deviazioni dallo scopo rispettivamente lucrativo o mutualistico
si verificano di fatto, per accordo, espresso o tacito, dei soci o della maggioranza di essi,
che non si traduce in una corrispondente clausola statutaria.
4.7 Società e comunioni
L’art. 2248 dispone che “La comunione costituita o mantenuta al solo scopo del godimento
di una o più cose è regolata dalle norme del titolo VII del libro II”. Il legislatore del 1942
contrappone la società alla comunione costituita o mantenuta al solo scopo del godimento
dei beni: se due o più persone sono comproprietarie di un immobile, queste non sono una
società ma una comunione, non solo se lo abitano ma anche se lo locano e dividono i
canoni di locazione, perché non esercitano in comune un’attività economica.
La diversità di disciplina tra società e comunione è notevole: la comunione può essere
sciolta in qualunque momento su iniziativa di qualsiasi comunista, mentre la società non si
scioglie se non in casi specifici e determinati.
L’art. 2248 esclude la forma societaria per una semplice attività di godimento di un bene
non utilizzabile per la produzione di beni o servizi.
Viceversa si è posto il problema se dall’art. 2248 si desuma il principio per cui tutte le volte
che vi è una comunione d’impresa, cioè quando più soggetti posseggono insieme un bene
produttivo, che serve per la produzione di beni e servizi, sorge necessariamente una
società. In altre parole il problema è se l’art. 2248 contenga solo il principio che la società
costituita per godere in comune di una cosa, non è una vera e propria società ma è una
comunione o se da esso si ricavi anche il principio che l’esercizio in comune di un bene
produttivo dà luogo necessariamente ad una società.
La tesi prevalente è quella per cui non si può configurare un esercizio in comune di
un’impresa volto alla divisione degli utili, al di fuori della società.
4.8 L’impresa familiare
La riforma del ’75 ha introdotto due nuove fattispecie di esercizio dell’impresa: l’impresa
familiare (art. 203-bis) e l’agenzia coniugale (art. 177).
Art. 230-bis: “Salvo che sia configurabile un diverso rapporto, il familiare che presta in
modo continuativo la sua attività di lavoro nella famiglia o nell'impresa familiare ha diritto al
mantenimento secondo la condizione patrimoniale della famiglia e partecipa agli utili
dell'impresa familiare ed ai beni acquistati con essi nonché agli incrementi dell'azienda,
anche in ordine all'avviamento, in proporzione alla quantità e qualità del lavoro prestato”.
Per espressa previsione della norma essa non si applica quando il lavoro nella famiglia o
nell’impresa è stato prestato in base ad un contratto espresso: lo scopo è quello di
assicurare una certa tutela anche al familiare che presta la sua opera senza aver avuto il
coraggio di pretendere la stipulazione di un contratto e senza che la sua opera abbia
assunto caratteristiche tali da consentirne comunque un sicuro inquadramento in una delle
fattispecie contrattuali.
La norma non si limita ad attribuire ai familiari diritti di natura patrimoniale: “Le decisioni
concernenti l'impiego degli utili e degli incrementi nonché quelle inerenti alla gestione
straordinaria, agli indirizzi produttivi e alla cessazione dell'impresa sono adottate, a
maggioranza, dai familiari che partecipano all'impresa stessa. I familiari partecipanti
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all'impresa che non hanno la piena capacità di agire sono rappresentati nel voto da chi
esercita la potestà su di essi”. Quindi la norma attribuisce diritti “corporativi”, l’impresa
familiare tuttavia non assume il carattere di società: la tesi dominante nega ai familiari
partecipanti una posizione assimilabile a quella dei soci di società di persone ed
attribuisce la titolarità dell’impresa esclusivamente al familiare che la esercita. Si tratta
normalmente di un’impresa individuale il cui titolare sarà tenuto a consultare i suoi familiari
relativamente ad alcune decisioni rilevanti ed a riconoscere loro alcuni diritti sul patrimonio
investito nell’impresa. In questa prospettiva i rapporti tra l’imprenditore ed i suoi familiari
hanno rilevanza esclusivamente interna e non incidono sulla posizione dei terzi.
L’ambito dei parenti considerati familiari è circoscritto al coniuge, dei pareti entro il terzo
grado e degli affini entro il secondo.
Alla cessazione della prestazione lavorativa resa dal familiare, ed in caso di trasferimento
dell’azienda, “il diritto di partecipazione di cui al primo comma è intrasferibile […] Esso può
essere liquidato in danaro alla cessazione, per qualsiasi causa, della prestazione del
lavoro, ed altresì in caso di alienazione dell'azienda. Il pagamento può avvenire in più
annualità, determinate, in difetto di accordo, dal giudice. In caso di divisione ereditaria o di
trasferimento dell'azienda i partecipi di cui al primo comma hanno diritto di prelazione
sull'azienda. Le comunioni tacite familiari nell'esercizio dell'agricoltura sono regolate dagli
usi che non contrastino con le precedenti norme”.
4.9 Impresa coniugale e azienda coniugale
Altre complicazioni suscita l’ipotesi dell’esercizio in comune di un’impresa da parte di
coniugi. L’art. 177 prevede che “costituiscono oggetto della comunione: d) le aziende
gestite da entrambi i coniugi e costituite dopo il matrimonio”. Mentre per le “aziende
appartenenti ad uno dei coniugi anteriormente al matrimonio ma gestite da entrambi, la
comunione concerne solo gli utili e gli incrementi”.
Quindi la norma prevede due ipotesi: aziende che rientrano nella comunione legale e che
sono gestite da entrambi, e aziende che sono gestite in comune, ma appartengono ad uno
solo dei due.
4.10 La tipicità
L’art. 2249, intitolato “Tipi di società”, dispone: “le società che hanno per oggetto l'esercizio
di una attività commerciale devono costituirsi secondo uno dei tipi regolati nei capi III e
seguenti di questo titolo. Le società che hanno per oggetto l'esercizio di una attività
diversa sono regolate dalle disposizioni sulla società semplice a meno che i soci abbiano
voluto costituire la società secondo uno degli altri tipi regolati nei capi III e seguenti di
questo titolo. Sono salve le disposizioni riguardanti le società cooperative e quelle delle
leggi speciali che per l'esercizio di particolari categorie di imprese prescrivono la
costituzione della società secondo un determinato tipo”.
La norma pone il problema relativo al significato che si deve riconoscere alla nozione di
“tipo” di società e alla possibilità di costituire società non appartenenti ad un determinato
tipo. L’opinione prevalente è quella che considera obbligatoria per gli operatori la scelta di
un tipo specifico per la costituzione della società. In materia societaria non si applica il
principio dell’autonomia negoziale di cui all’art. 1322. La disciplina del tipo di società
riguarda essenzialmente i rapporti della società con i terzi. Nell’autonomia contrattuale gli
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interessi coinvolti sono solo quelli delle parti; viceversa la disciplina societaria riguarda si
le parti, ma anche si proietta all’esterno nei rapporti con i terzi, che devono poter contare
su determinate garanzie in ragione del tipo societario scelto.

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5 SEGUE – PROBLEMI GENERALI


5.1 Soggettività e personalità giuridica
La nozione di soggettività e di personalità giuridica coincidono? Oltre agli esseri umani,
esistono altri enti dotati di soggettività giuridica?
In merito alla prima domanda, si può affermare che il contenuto delle due nozioni coincide
e richiama il possesso della capacità giuridica, e cioè l’attitudine ad essere soggetto di
rapporti giuridici. Da ciò ne deriva che esistono soggetti giuridici diversi dalle persone
fisiche.
Nell’ambito del diritto delle società si rinvengono solenni affermazioni da parte del
legislatore che esprime chiaramente la sua volontà di considerare persone giuridiche solo
le società di capitali e non le società di persone.
Ma se si accetta tale nozione, si dovrebbe concludere che le società di persone e tutte le
altre organizzazioni a cui non è stata attribuita la personalità giuridica non sono in grado di
intrattenere rapporti giuridici autonomi, distinti da quelli che fanno capo alle persone fisiche
le hanno create.
L’alternativa è quella di abbandonare l’identificazione tra personalità giuridica e
soggettività giuridica, ammettendo che esistono organizzazioni capaci di essere centri
autonomi di imputazione di rapporti giuridici che, però, non sono persone giuridiche.
La difficoltà di reperire una nozione di persona giuridica viene superata utilizzando la
nozione di autonomia patrimoniale.
5.2 L’autonomia patrimoniale
Caratteristica comune dei beni conferiti in una società è quella di non poter essere
assoggettati ad esecuzione da parte dei creditori personali dei soci. In alcuni tipi di società
il creditore del socio può espropriare la quota del suo debitore; in altri può ottenere, a certe
condizioni, la liquidazione della medesima. Ciò che in nessun caso può fare è aggredire
direttamente i beni che si trovano nel patrimonio sociale. Questi beni sono trattati come se
non fossero più dei soci.
Per quanto attiene ai creditori sociali è prevista in alcuni tipi la responsabilità personale di
uno o più soci e in altri la responsabilità esclusiva del patrimonio sociale. Nei tipi sociali in
cui è prevista l’irresponsabilità dei soci, i beni conferiti e le obbligazione contratte sono
trattati come facenti capo a un nuovo soggetto. Le società che possiedono
l’irresponsabilità del patrimonio comune nei confronti dei creditori particolari dei soci e
irresponsabilità dei soci per le obbligazioni sorte dall’attività comune, sono dotate di
autonomia patrimoniale perfetta.
Mentre le società che possiedono solo l’irresponsabilità verso i creditori particolari dei soci,
sono dotate di autonomia patrimoniale imperfetta.
L’autonomia patrimoniale nelle società di persone ha una funzione completamente diversa
da quella che essa svolge nelle società di capitali: in quest’ultime è lo strumento
necessario a garantire l’idoneità della società a raccogliere capitali in una vasta cerchia di
investitori. Nelle società di persone, l’autonomia patrimoniale assicura coesione al gruppo,
incidendo principalmente sui rapporti tra i soci e i creditori personali.

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Pertanto i due fenomeni dell’autonomia patrimoniale perfetta e dell’autonomia patrimoniale


imperfetta portano lo stesso nome, ma sono profondamente diversi.
5.3 I limiti della nozione di soggettività
La ricostruzione in termini di soggettività incontra il limite di stabilire chi è soggetto e chi
non lo è. Il rifiuto delle costruzioni in termini di soggettività non implica l’abbandono di tutte
le espressioni in cui la società figura come soggetto, come agente. Queste espressioni
vanno però prese per quello che sono: dei modi abbreviati di indicare l’esistenza di una
disciplina particolare che regola determinati rapporti tra diversi soggetti, tutti persone
fisiche.
Anche l’espressione “interessi della società” è un’espressione abbreviata e convenzionale
che deve essere sempre pronta ad affrontare una verifica di validità, esplicitando gli
interessi delle persone fisiche cui intende riferirsi.
5.4 La contrapposizione tra società di persone e società di capitali
Una contrapposizione classica indica alcuni tratti della disciplina come caratteristici delle
società di persone ed altri come caratteristici delle società di capitali. Anche se la recente
disciplina ha creato la possibilità di adottare statuti con forti elementi personalistici a livello
societario.
Uno di questi tratti è quello della responsabilità per i debiti della società che nelle società
di persone è necessariamente illimitata almeno per un socio, mentre nelle società di
capitali (con la parziale esclusione delle società in accomandita per azioni) può essere
evitata da tutti.
Un’altra distinzione riguarda la trasferibilità delle quote: nelle società di persone le quote
non possono essere trasferite senza il consenso di tutti i soci, nelle società di capitali esse
sono tendenzialmente trasferibili. Questo elemento può essere modificato dai soci: nelle
società di persone può essere pattuita la libera trasferibilità delle quote, mentre nelle
società di capitali possono essere posti vincoli alla circolazione delle partecipazioni.
Un terzo elemento viene ritracciato nel diverso atteggiarsi dell’organizzazione corporativa.
Con tale termine si allude all’insieme di regole e di istituti che presiedono all’assunzione
delle decisioni, inerenti lo svolgimento dell’attività sociale ripartendo le competenze
relative. È questo l’ambito in cui si costatano le maggiori differenze.
Un primo profilo di differenziazione attiene alle regole relative alla nomina dei soggetti
incaricati di amministrare la società. Nelle SPA il potere di nominare gli amministratori
(direttamente o indirettamente) spetta all’assemblea, ovvero al socio o gruppo di soci che
detiene la maggioranza. Nelle società di persone esiste la regola per cui, salvo patto
contrario, il potere di amministrare spetta a ciascun socio: ciascun socio ha un ruolo
decisivo in quanto amministratore naturale o in quanto elettore necessario dei soggetti
prescelti.
Il secondo profilo attiene le caratteristiche dell’organizzazione corporativa predisposta
dalla legge ed alla sua derogabilità. Nelle SPA è prevista una rigida distinzione di
competenze tra diversi organi che affida agli amministratori il compito esclusivo di
prendere decisioni, ma li sottopone al controllo contabile, nonché a quello penetrante di un
organo di controllo, e comunque alla supervisione dell’assemblea. Ogni organo è tenuto

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ad osservare precise regole di funzionamento. Si tratta di una struttura tendenzialmente


rigida e modificabile in limiti molto ristretti.
Nella società di persone, invece, il potere è accentrato nelle persone dei soci-
amministratori, ma né le regole di funzionamento dell’organo amministrativo, né la
distribuzione di competenze, possono essere considerate inderogabili. I soci sono liberi di
ripartire le differenti competenze decisionali come meglio credono e possono imporsi
qualsiasi regola di funzionamento che appaia adeguata agli obbiettivi da raggiungere.
5.5 Segue: le radici economiche della differenziazione di disciplina
Le SPA, prototipo e modello ideale delle società di capitali, è uno strumento che consente
di raccogliere risparmio tra un numero potenzialmente elevato di risparmiatori. La
limitazione della responsabilità dei soci per i debiti sociali è condizione imprescindibile per
attrarre gli investimenti di soggetti non disponibili a rischiare in un’impresa il loro
patrimonio; la facilità di circolazione della partecipazione è essenziale per attrarre
investitori occasionali; l’accertamento del potere, e delle responsabilità, inerenti la gestione
in un organo ristretto, distinto da quello dei fornitori di capitale realizza una
specializzazione del lavoro. L’applicazione del principio maggioritario è indispensabile per
prevenire paralizzanti dissensi. I tre elementi indicati (responsabilità limitata di tutti i soci;
circolazione delle partecipazioni; differente organizzazione corporativa) sono presenti in
tutti gli ordinamenti. Essi combinano i loro effetti in maniera integrata e solo se presi nel
loro complesso concorrono a determinare un’autentica frattura logica nella disciplina tra
società di capitali e società di persone.
5.6 Il capitale sociale
È dubbio se la tutela del capitale sociale possa rappresentare un elemento di
contrapposizione tra società di persone e le società di capitali. Il legislatore e la dottrina
hanno ridotto le differenze su questo piano. In tutte le società esisterebbe il capitale
sociale, con natura e funzioni analoghe e la sola differenza consisterebbe nella diversa
intensità con cui la sua integrità è garantita.
Con l’espressione “capitale sociale” si può indicare, innanzi tutto, il capitale sociale
nominale, che è determinato nel contratto sociale, e corrisponde alla somma del valore
dei conferimenti effettuati dai soci. Esso è destinato a restare identico per tutta la durata
della società son interviene una specifica decisione, modificativa dell’atto costitutivo, che
ne disponga l’aumento o la riduzione. Le vicende del patrimonio sociale non possono di
per sé incidere sull’ammontare del capitale sociale.
Con il termine capitale sociale reale, si indica il valore dei beni che residuano dopo che
sia stato detratto dal totale delle attività della società un valore pari alla somma di tutte le
passività, escluso il capitale sociale nominale.
Il capitale sociale reale può essere uguale o inferiore al capitale sociale nominale.
5.7 Le funzioni del capitale sociale
Dall’iscrizione del capitale sociale nel passivo del bilancio consegue la necessità di avere
all’attivo tanti beni il cui valore copra non solo tutti i debiti della società, ma anche
l’ammontare del capitale sociale (nominale). Se tale circostanza non si verifica, la società
è in perdita.

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Es: supponiamo una società i cui soci conferiscano 1000€, che vengono impiegati
nell’acquisto di materie prime. La società ottiene inoltre un finanziamento bancario di
300€, con cui paga i dipendenti. Alla fine dell’esercizio ha trasformato tutta la materia
prima e vendendola ha ottenuto 1300€. Il bilancio della società avrà un’unica voce in attivo
pari a 1300€. Se al passivo non figurasse il capitale sociale, ma solo il finanziamento di
300€, il bilancio metterebbe in evidenza utili pari a 1000€, che i soci potrebbero distribuirsi.
Ciò condurrebbe a questi risultati: la garanzia per la banca che ha concesso il
finanziamento sarebbe gravemente ridotta; la società di troverebbe a iniziare il nuovo ciclo
produttivo con meno di un quarto delle risorse che aveva in precedenza (300€ contro i
precedenti 1300€). La presenza al passivo del capitale sociale di 1000€, produce
l’equivalenza tra attivo e passivo, l’assenza di utili distribuibili e la conservazione di tutte le
risorse con le quali la società aveva iniziato la sua attività.
Mentre è certo che la disciplina del capitale sociale svolge questa funzione conservativa, è
discusso se la conservazione delle risorse originariamente investite tenda ad assicurare ai
creditori una garanzia supplementare oppure tenda ad assicurare la permanenza nel
patrimonio sociale degli strumenti necessari all’esercizio dell’attività.
Da queste diverse concezioni del capitale sociale derivano una serie di questioni tra loro
strettamente connesse: quali beni possono essere conferiti in società? Quali beni possono
figurare all’attivo?
Come vedremo esiste una differenza di disciplina tra le società di persone e le società di
capitali: beni conferibili nelle prime non sono conferibili (o sono conferibili solo se
accompagnati da specifiche garanzie) nelle seconde. Diversa è anche l’autonomia che
spetta ai soci nei diversi tipi di società. Esigenze di tutela dei creditori impongono in certi
tipi sociali vincoli molto più rigidi che in altri. Nel complesso sembra tuttavia che il capitale
sociale svolge un ruolo marginale: non esistendo un minimo imposto dalla legge è ben
difficile che i creditori e i terzi possano far affidamento sulla sua conservazione.
5.8 La società di fatto
Come tutti i contratti, anche quello di società può essere concluso non solo per mezzo di
dichiarazione espressa, ma anche tacitamente, con il compimento di atti significativi della
volontà di concludere il contratto. Questa possibilità è priva di rilievo nelle società di
capitali, il cui atto costitutivo è soggetto a requisiti di forma e che vengono ad esistenza
solo con la registrazione.
È invece molto importante nelle società di persone, e nelle società in nome collettivo:
accade spesso che più persone svolgano attività in comune senza aver preso un
preventivo accordo, espresso in formali dichiarazioni. In queste ipotesi esiste una società
(c.d. società di fatto) in tutti i casi in cui dal comportamento tenuto dai presenti soci risulti
che essi vollero gli elementi essenziali del contratto di società. Questi elementi essenziali
sono: formazione con i conferimenti dei soci di un fondo comune (nelle società di persone
il socio può conferire solo la sua attività); partecipazione dei soci ai guadagni e alle
perdite; l’intenzione dei contraenti di costituire un vincolo di collaborazione allo scopo di
conseguire un interesse comune nell’esercizio collettivo di attività imprenditoriale.
Date tali premesse, la prova dell’esistenza di una società risulta molto problematica per i
terzi che non hanno partecipato alla sua (tacita) stipulazione.
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Il contenuto dell’onere probatorio che deve essere assolto per provare l’esistenza di una
società di fatto è differenziato: nei rapporti interni, ovvero nelle controversie in cui un
soggetto accampa nei confronti di un altro pretese invocando un rapporto sociale tra loro
esistente la prova deve essere completa e deve anche riguardare la sussistenza
dell’affectio societatis. Nei rapporti esterni, ovvero nelle controversie in cui un terzo
accampa pretese nei confronti di altri soggetti tra i quali sostiene intercorrere un rapporto
sociale è sufficiente una prova meno intensa: basta provare che i soggetti tra i quali si
vuole l’affermazione di un rapporto sociale si sono comportati come se fossero soci. È
l’ipotesi della c.d. società apparente.
5.9 La società apparente
La società apparente è una creazione giurisprudenziale. Quando due o più persone di
comportano come se fossero soci (es. i fornitori trattano indifferentemente con l’uno o con
l’atro; i dipendenti ricevono ordini dall’uno o dall’altro) il terzo non è gravato dall’onere
diabolico della prova dell’affectio societatis. La società, nei rapporti esterni, si considera
esistente e non è possibile la prova contraria.
5.10 La partecipazione di società di capitali a società di persone
La giurisprudenza era nettamente orientata nel senso di negare la possibilità che una
società di capitali partecipi ad una società di persone in veste di socio illimitatamente
responsabile. Attualmente l’art. 2361 prevede invece che “l'assunzione di partecipazioni in
altre imprese comportante una responsabilità illimitata per le obbligazioni delle medesime
deve essere deliberata dall'assemblea”, legittimando così la partecipazione di SPA a
società di persone. Tale previsione è contemplata anche dall’art. 147 Legge Fall.,
prevedendo il fallimento dei soci “pur se non persone fisiche” illimitatamente responsabili.

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6 L’ORGANIZZAZIONE DELLA SOCIETA’ SEMPLICE


6.1 Caratteristiche generali
La Società semplice SS non può svolgere attività commerciale. La sua importanza
sarebbe marginale se il legislatore non avesse scelto la tecnica di regolamentazione delle
società per rinvii. Da tale scelta ne è derivata una disciplina completa delle SS; le altre
tipologie di società SNC, SAS sono regolate da pochissime norme specifiche.
6.2 Il contratto e le sue modificazioni. La cessione della quota
L’art. 2251 prevede che “Nella società semplice il contratto non è soggetto a forme
speciali, salve quelle richieste dalla natura dei beni conferiti”. È dubbio se il conferimento
di beni immobili imponga la forma scritta. È sostenuto che il contratto di società sarebbe
valido anche se stipulato oralmente. Nulla sarebbe la partecipazione del socio che non
avesse assunto per iscritto l’obbligo di conferire un immobile.
Valgono per il contratto SS le regole generali relative alla condizione di esistenza e di
validità dei contratti: occorrono almeno due contraenti, un oggetto lecito, determinato o
determinabile, un accordo (espresso o tacito).
L’art. 2252 prevede che “Il contratto sociale può essere modificato soltanto con il
consenso di tutti i soci, se non è convenuto diversamente”. La questione assume rilevanza
in relazione ad un problema specifico. La cessione della quota. La legge non disciplina
l’ipotesi della cessione (inter vivos) della quota nella società di persone, ma è pacifico che
tale cessione può avvenire solo con il consenso di tutti i soci; tale disciplina è confermata
indirettamente dall’ipotesi di trasferimento mortis causa che può avvenire se non con il
consenso di tutti i soci superstiti.
La giurisprudenza, tuttavia, ammette la validità di ogni patto in deroga alla intrasferibilità
della quota.
6.3 I conferimenti
L’art. 2253 prevede che “Il socio è obbligato a eseguire i conferimenti determinati nel
contratto sociale. Se i conferimenti non sono determinati, si presume che i soci siano
obbligati a conferire, in parti eguali tra loro, quanto è necessario per il conseguimento
dell'oggetto sociale”.
Il problema più delicato riguarda la determinazione del momento in cui deve essere
accertata l’entità dei conferimenti dovuti. Gli artt. 2254 e 2255 disciplinano alcune specie di
conferimenti. Il primo stabilisce che “Per le cose conferite in proprietà la garanzia dovuta
dal socio e il passaggio dei rischi sono regolati dalle norme sulla vendita. Il rischio delle
cose conferite in godimento resta a carico del socio che le ha conferite. La garanzia per il
godimento è regolata dalle norme sulla locazione”.
L’art. 2255 “Conferimento di crediti” stabilisce che “Il socio che ha conferito un credito
risponde della insolvenza del debitore, nei limiti indicati dall'articolo 1267 per il caso di
assunzione convenzionale della garanzia”.
Quanto al conferimento dei crediti di cui all’art. 1267 ne consegue che la responsabilità del
socio non si estende al valore dell’intero credito ceduto, ma si limita al valore della quota
sottoscritta.

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La legge menziona i conferimenti in proprietà; in uso; di crediti e d’opera; ovvio il


conferimento in denaro; ma sono possibili altri conferimenti secondo l’accordo delle parti
quale, ad esempio, l’inserimento del nome del socio nella ragione sociale.
Nelle SS non esiste alcuna norma dalla quale si può desumere la necessità che il capitale
abbia una certa consistenza o composizione, e quindi non c’è un limite specifico alla
libertà dei soci di accettare come conferimenti prestazioni di qualsiasi genere.
Rimane incerta la disciplina applicabile ai conferimenti d’opera ed a quelli di godimento al
momento dello scioglimento del rapporto qualora il contratto sociale sia rimasto silente in
materia.
6.4 I diritti patrimoniali dei soci
I diritti patrimoniali che spettano ai soci sono il diritto agli utili e il diritto alla quota di
liquidazione. L’art. 2262 stabilisce che “salvo patto contrario ciascun socio ha diritto di
percepire la sua parte di utili dopo l'approvazione del rendiconto”.
In merito agli utili esiste una differenza rispetto alle società di capitali: per quest’ultime l’art.
2433 dispone che “la deliberazione sulla distribuzione degli utili è adottata dall'assemblea
che approva il bilancio”: perché sorga il diritto occorre un’espressa deliberazione.
Nelle società di persone, invece, l’approvazione del rendiconto da cui risultino degli utili, fa
si che i soci abbiano diritto automaticamente di dividerseli, secondo la loro rispettiva quota
(che si presume proporzionale ai conferimenti). L’effettiva differenza delle due discipline
dipende dalla soluzione preferita in merito alla modalità di redazione e di approvazione del
rendiconto.
Una disciplina particolare è dettata per il socio d’opera. L’art. 2263 stabilisce che “La parte
spettante al socio che ha conferito la propria opera, se non è determinata dal contratto, è
fissata dal giudice, secondo equità”. La determinazione secondo equità si pone se i soci
nel contratto sociale non abbiano stabilito nulla al riguardo. Infatti i soci possono
liberamente pattuire la capitalizzazione del conferimento d’uso o di quello d’opera e
possono attribuirgli un valore che dovrà essere rimborsato al termine della liquidazione.
Nel caso il cui il contratto nulla preveda al riguardo, il problema dell’eventuale
capitalizzazione dovrà essere affrontato e indagando la presumibile volontà dei soci quale
risulti anche dal loro comportamento posteriore alla conclusione del contratto.
6.5 I diritti corporativi
Con il termine “corporativi” si qualificano i diritti che spettano al socio relativamente alle
decisioni con cui il contratto sociale viene modificato o attuato. Molte di tali decisioni non
spettano in nessun tipo sociale ai soci in quanto tali, ma sono di competenza dei soci o dei
terzi investiti della carica di amministratori.
Relativamente all’attività decisionale dei soci è discussa l’esistenza di un principio
generale che ne imponga lo svolgimento a maggioranza o all’unanimità. La legge si
occupa espressamente di alcune decisioni: la modifica del contratto sociale, che deve
avvenire all’unanimità se non convenuto diversamente; l’esclusione del socio, che deve
essere deliberata a maggioranza calcolata per teste; la risoluzione del dissenso tra
amministratori in regime di amministrazione disgiunta, che deve essere decisa a
maggioranza calcolata per quote.

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Altra questione è quella relativa alle modalità con cui devono essere prese le decisioni dei
soci. L’alternativa è tra l’obbligatorietà o meno del metodo collegiale.
6.6 L’attribuzione del potere di amministrazione
Amministratori della società sono i soggetti investiti del potere di amministrazione, cioè del
potere di prendere le decisioni inerenti l’esercizio dell’attività economica oggetto del
contratto di società. L’attività di amministrazione deve essere distinta dalla
rappresentanza, che è il potere di manifestare all’esterno la volontà sociale e quindi di
compiere atti che creano rapporti giuridici tra la società e i terzi. I due poteri possono
essere concentrati nello stesso soggetto; può accadere che il potere di decisione spetti al
alcuni soggetti e il potere di agire per conto della società ad altri.
L’art. 2257 prevede che “Salvo diversa pattuizione, l'amministrazione della società spetta a
ciascuno dei soci disgiuntamente dagli altri”. Da ciò si ricava che il potere di
amministrazione, nelle società di persone, è naturalmente connesso alla qualità di socio. Il
socio può essere privato di tale potere solo con l’introduzione di una clausola derogatoria,
e quindi con il suo consenso. In assenza di un esplicito conferimento dell’amministrazione
ad alcuni soci soltanto, con implicita rinuncia da parte degli altri, tutti i soci sono investiti
del potere di amministrare.
La dottrina legge in questa disciplina delle società di persone la volontà di istituire un
legame indissolubile tra il potere di gestione e la responsabilità personale illimitata per i
debiti societari, garantendo un equilibrato esercizio del potere stesso. Questa premessa si
pone come presupposto per l’inammissibilità nelle società di persone di amministratori non
soci.
6.7 Il preteso legame tra potere e responsabilità
Le norme in materia di responsabilità illimitata proteggono certamente un interesse poco
disponibile da parte dei soci: quello dei creditori sociali. La protezione di questo interesse
è assicurata nelle società di persone dalla necessaria e inderogabile presenza di un
soggetto personalmente responsabile per i debiti della società. Quanto questa presenza è
assicurata, e l’interesse del creditore gode di protezione, i soci sono liberi di disciplinare
come meglio credono la c.d. responsabilità interna ed i legame tra potere e
responsabilità. Essi possono stabilire che l’amministrazione sia affidata a uno di loro,
responsabile verso i creditori, ma non responsabile nei rapporti interni.
6.8 L’esercizio del potere di amministrazione
L’esercizio in forma disgiunta del potere di amministrazione, consentendo a ciascun
amministratore di prendere tutte le decisioni da lui ritenute opportune senza necessità di
consultazione degli altri, assicura al processo decisionale snellezza e rapidità. Crea però
evidenti problemi di coordinamento delle decisioni.
L’art. 2257, risolve questo problema: “Salvo diversa pattuizione, l'amministrazione della
società spetta a ciascuno dei soci disgiuntamente dagli altri. Se l'amministrazione spetta
disgiuntamente a più soci, ciascun socio amministratore ha diritto di opporsi all'operazione
che un altro voglia compiere, prima che sia compiuta. La maggioranza dei soci,
determinata secondo la parte attribuita a ciascun socio negli utili, decide sull'opposizione”.

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La norma suppone una prassi di consultazione e l’esistenza di un rapporto di reciproca


fiducia, in assenza del quale l’amministrazione disgiunta può condurre a decisioni
scoordinate.
La norma prevede che gli atti costitutivi delle società di persone possano deferire ad un
terzo la soluzione dei contrasti tra amministratori. La norma prevede che i soci possono
convenzionalmente introdurre un diverso regime, quello dell’amministrazione congiuntiva
richiedendo per ogni atto il consenso di tutti gli amministratori o della maggioranza,
calcolata per quote di partecipazione agli utili.
Il rapporto di amministrazione è in parte disciplinato dalle norme sul mandato. L’art. 2260
prevede che “I diritti e gli obblighi degli amministratori sono regolati dalle norme sul
mandato”; mentre l’art. 2259 dispone che: “L'amministratore nominato con atto separato è
revocabile secondo le norme sul mandato”.
Gli altri soci non amministratori “hanno diritto di avere dagli amministratori notizia dello
svolgimento degli affari sociali, di consultare i documenti relativi all'amministrazione e di
ottenere il rendiconto quando gli affari per cui fu costituita la società sono stati compiuti.
Se il compimento degli affari sociali dura oltre un anno, i soci hanno diritto di avere il
rendiconto dell'amministrazione al termine di ogni anno, salvo che il contratto stabilisca un
termine diverso” (art. 2261).
Ai soci esclusi spettano solo diritti di controllo. Nulla esclude che la disciplina sia
derogabile: i soci possono disciplinare diversamente il rapporto, introducendo vincoli al
potere degli amministratori.
6.9 La revoca degli amministratori
In assenza di diversi accordi la revoca è disciplinata dall’art. 2259, che distingue tra
amministratori nominati nel contratto sociale e amministratori nominati con atto separato:
“la revoca dell'amministratore nominato con il contratto sociale non ha effetto se non
ricorre una giusta causa. L'amministratore nominato con atto separato è revocabile
secondo le norme sul mandato. La revoca per giusta causa può in ogni caso essere
chiesta giudizialmente da ciascun socio”.
Per i primi la revoca non ha effetto se non per giusta causa, mentre i secondi sono
revocabili secondo le norme sul mandato. Ad essi si applicano gli art. 1725 (e 1723) in
base al quale se non ricorre la giusta causa “La revoca del mandato oneroso, conferito per
un tempo determinato …., obbliga il mandante a risarcire i danni, se è fatta prima della
scadenza del termine o del compimento dell'affare. […] Se il mandato è a tempo
indeterminato, la revoca obbliga il mandante al risarcimento, qualora non sia dato un
congruo preavviso, salvo che ricorra una giusta causa”.
Per gli amministratori nominati con atto separato l’assenza di giusta causa non è un
ostacolo dirimente, ma solo una potenziale fonte di responsabilità per la società revocante.
Incerte sono le modalità con cui la revoca deve essere deliberata. In merito alla prima
ipotesi la revoca deve essere deliberata all’unanimità da tutti i soci, escluso
l’amministratore revocato. Nella seconda ipotesi si discute se serva la maggioranza o
l’unanimità.
Il singolo socio può infine far ricorso (con applicazione della procedura d’urgenza) all’AG al
fine di ottenere la nomina di un amministratore giudiziario.
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6.10 Il controllo dei soci non amministratori. Approvazione del rendiconto


Come previsto dall’art. 2261 i poteri di controllo del socio escluso sono ampi. Problemi
suscita la disciplina del rendiconto. Se il rendiconto consiste in un bilancio, dovranno
essere rispettati i criteri stabiliti dagli artt. 2423 ss; se si tratta di un documento avente una
funzione diversa i criteri di redazione dovranno essere coerenti con la funzione da
assolvere, ovvero lo strumento con cui i soci amministratori rendono conto ai non-
amministratori del loro operato.
È opportuno precisare che le società di persone non sono tenute a rendere pubblici né i
bilanci, né rendiconti; nella prassi la maggior parte delle società di persone redige
esclusivamente le scritture contabili previste dalla legislazione fiscale.
Altro aspetto controverso è quello relativo all’approvazione del rendiconto. I assenza di
regole specifiche si ritiene debba essere approvato all’unanimità. Questa scelta crea
problemi quando un socio immotivatamente si rifiuti di approvare in rendiconto redatto
correttamente: dall’impasse si può uscire in due modi: escludendo il socio dissenziente per
grave inadempimento all’obbligo di collaborazione (art. 2286), oppure considerando la
società sciolta per l’impossibilità di raggiungere l’oggetto sociale (art. 2272).
6.11 La rappresentanza della società
Il potere di rappresentanza non spetta necessariamente a chi (amministratore) ha potere
di prendere decisioni e di determinare il contenuto della volontà che altri (il
rappresentante) manifesterà ai terzi. La coincidenza dei due poteri nel medesimo soggetto
è prevista nell’art. 2266: “In mancanza di diversa disposizione del contratto, la
rappresentanza spetta a ciascun socio amministratore e si estende a tutti gli atti che
rientrano nell'oggetto sociale”. È espressamente prevista la possibilità che il contratto
sociale separi le funzioni. Per esplicito rinvio le modificazioni e l’estinzione del potere di
rappresentanza è disciplinato dall’art. 1396: devono essere portate a conoscenza dei terzi
con mezzi idonei e in mancanza non sono opponibili ai terzi. L’unica differenza rispetto alla
disciplina generale è costituita dalla presunzione di estensione a tutti gli atti rientranti
nell’oggetto sociale del potere di rappresentanza conferito all’amministratore. Il contratto
sociale deve eliminare o restringere espressamente questo potere per superare le
presunzioni di generalità. La rappresentanza può essere anche conferita a terzi non
amministratori.
6.12 La responsabilità delle obbligazioni sociali
Per le obbligazioni della società risponde anzitutto il patrimonio sociale. Rispondono inoltre
personalmente e solidalmente “i soci che hanno agito in nome e per conto della società e,
salvo patto contrario, gli altri soci”. La responsabilità verso i creditori sociali deve essere
distinta dalla responsabilità interna, cioè dalla sopportazione delle perdite subite dalla
società. Mentre la responsabilità verso terzi è disciplinata da norme inderogabili, la
responsabilità interna è rimessa all’autonomia dei soci, con il solo limite del patto leonino
(patto con cui uno o più soci sono esclusi dalla partecipazione agli utili o alle perdite). È
quindi possibile che un socio limiti la sua responsabilità nei rapporti interni ad una somma
predeterminata (es. conferimento iniziale) mentre nei rapporti esterni risponde
illimitatamente.

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Nell’indicare i soggetti responsabili verso i creditori sociali la norma menziona il patrimonio


sociale, poi i soci che hanno agito ed infine gli altri soci. In questo modo non viene posta
una sorta di gerarchia. Il creditore può rivolgersi indifferentemente a tutti e tre. Una limitata
sussidiarietà è prevista nei rapporti tra responsabilità della società e responsabilità del
socio. Quest’ultimo, escusso da un creditore sociale, potrà domandare la preventiva
escussione del patrimonio sociale, qualora sia in grado di indicare “i beni sui quali il
creditore possa agevolmente soddisfarsi” (art. 2268).
Il più impegnativo problema di interpretazione posto dall’art. 2267 riguarda l’individuazione
dei soci la cui responsabilità è inderogabile. La norma li indica in coloro che hanno “agito
in nome e per conto della società”. Così posta la norma sembrerebbe riguardare anche il
rappresentante.
In realtà la responsabilità prevista dall’art. 2267 riguarda tutte le obbligazioni sociali
(contrattuali ed extracontrattuali) senza alcuna distinzione in ordine al soggetto che ha
posto in essere l’atto fonte dell’obbligazione stessa. In tal senso la responsabilità è estesa
a tutti gli amministratori, e non solo ai rappresentanti: tutti sono tenuti a rispondere verso i
creditori per le obbligazioni della società.
L’esclusione della responsabilità o della solidarietà è, per i soci non amministratori,
condizionata dall’esistenza di un apposito patto e alla realizzazione di una forma di
pubblicità dello stesso.
Il patto “deve essere portato a conoscenza dei terzi con mezzi idonei; in mancanza, la
limitazione della responsabilità o l'esclusione della solidarietà non è opponibile a coloro
che non ne hanno avuto conoscenza” (anche in fase di iscrizione delle SS nella sez.
speciale del registro delle imprese).
6.13 La responsabilità del nuovo socio e quella del socio cessato
L’art. 2269 impone a “chi entra a far parte di una società già costituita risponde con gli altri
soci per le obbligazioni sociali anteriori all'acquisto della qualità di socio”. La norma è
giustificata dall’inopportunità di creare distinte responsabilità nel corso del tempo. Questa
regola, molto più di quella che la cessione delle quote deve essere approvata da tutti i
soci, è all’origine pratica dell’intrasferibilità delle partecipazioni in società di persone.
Quanto al socio uscente o ai suoi eredi l’art. 2290 prevede: “Nei casi in cui il rapporto
sociale si scioglie limitatamente a un socio, questi o i suoi eredi sono responsabili verso i
terzi per le obbligazioni sociali fino al giorno in cui si verifica lo scioglimento. Lo
scioglimento deve essere portato a conoscenza dei terzi con mezzi idonei; in mancanza
non è opponibile ai terzi che lo hanno senza colpa ignorato”.
6.14 I diritti del creditore particolare del socio
Il creditore particolare del socio non può far valere le sue pretese sui beni appartenenti al
patrimonio sociale, neppure nei limiti della percentuale spettante al socio suo debitore.
L’art. 2270 stabilisce che “Il creditore particolare del socio, finché dura la società, può far
valere i suoi diritti sugli utili spettanti al debitore e compiere atti conservativi sulla quota
spettante a quest'ultimo nella liquidazione”.
Da ciò si desume che i creditore particolare del socio, finché dura la società, non può far
valere i suoi diritti sui beni conferiti dal suo creditore. Può compiere atti conservativi (es.
richiedere sequestri) sulla quota spettante al socio nella liquidazione e può pignorare gli
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utili. Può agire solo su beni già usciti dal patrimonio sociale, oppure su un’aspettativa
relativa a beni che usciranno dal patrimonio sociale (quota liquidazione).
“Se gli altri beni del debitore sono insufficienti a soddisfare i suoi crediti, il creditore
particolare del socio può inoltre chiedere in ogni tempo la liquidazione della quota del suo
debitore. La quota deve essere liquidata entro tre mesi dalla domanda, salvo che sia
deliberato lo scioglimento della società”: questa è l’incidenza massima consentita al
creditore particolare del socio (previsioni analoghe non sono dettate né nelle società di
capitali, né nelle altre società di persone).
L’art. 2271 prevede infine che “non è ammessa compensazione fra il debito che un terzo
ha verso la società e il credito che egli ha verso un socio”.

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7 LO SCIOGLIMENTO DEL RAPPORTO


7.1 Lo scioglimento del rapporto limitatamente ad un socio
Alcuni eventi possono provocare lo scioglimento del rapporto sociale relativamente ad uno
dei soci, senza che si determini lo scioglimento dell’intera società.
Attualmente vi è un’unica causa di scioglimento della società che trae origine da vicende
inerenti il singolo rapporto: l’ipotesi in cui i vincoli sociali si riducono all’unità senza che
venga ricostituita, nei sei mesi concessi, la pluralità dei soci (art. 2272).
Un socio può liberarsi del vincolo sociale anche cedendo la suo quota ad un terzo (in linea
di massima solo con il consenso di tutti soci, salvo diversa pattuizione). La cessione della
quota non deve essere confusa con lo scioglimento del rapporto sociale limitatamente ad
un socio. Lo scioglimento comporta la liquidazione della quota del socio ad opera della
società e non il trasferimento della medesima.
Le cause di scioglimento del rapporto limitatamente ad un socio sono: la morte, il recesso
e l’esclusione.
7.2 La morte del socio: disciplina legale
La morte del socio non determina la successione dell’erede nel rapporto sociale, come
accade nelle società di capitali. L’art. 2284 stabilisce che in caso di morte del socio “gli altri
devono liquidare la quota agli eredi, a meno che preferiscano sciogliere la società ovvero
continuarla con gli eredi e questi vi acconsentano”.
Con il consenso dei superstiti e degli eredi qualunque decisione può essere prese.
Problemi suscita l’opzione dello scioglimento della società. Tale decisione (che deve
essere presa dai soci superstiti all’unanimità) li sottrae dall’obbligo di versare agli eredi le
somme corrispondenti al valore della quota prevista nel semestre.
Gli eredi sono in tal modo costretti ad attendere la chiusura delle operazioni di liquidazione
dell’intero patrimonio sociale.
7.3 Segue: la disciplina convenzionale
L’art. 2284 prevede espressamente la possibilità che l’atto costitutivo contenga una
diversa disciplina degli effetti della morte del socio.
I limiti entro i quali i soci possono prevedere la continuazione della società con gli eredi del
defunto in alternativa alla liquidazione delle quote, sono controversi. Lecita è la clausola
che consente agli eredi di scegliere tra l’ingresso e la liquidazione, e pertanto vincola solo i
soci in una sorta di assenso preventivo. L’interesse è a non vedersi imporre soci sgraditi:
si tratta di un interesse disponibile, e quindi le parti possono disporne preventivamente.
Problematiche sono invece le clausole che vincolano anche gli eredi: tra queste le c.d.
clausole obbligatorie, che impongono agli eredi di entrare in società e le c.d. clausole di
successione automatica che prevedono senz’altro la successione degli eredi nella
posizione del de cuius.
La differenza consiste nella possibilità che la prima consentirebbe all’erede di rendersi
inadempiente all’obbligo e quindi di non entrare comunque nella società. La seconda non
consentirebbe scappatoie: con l’accettazione dell’eredità egli diventerebbe
automaticamente socio senza alcuna manifestazione di volontà. Se l’accettazione

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dell’eredità comporta l’accettazione della qualità di socio, chi accetta diventa responsabile
di tutte le obbligazioni preesistenti in forza di tale acquisita qualità.
7.4 Il recesso
Provoca lo scioglimento del vincolo per volontà unilaterale del socio. È ammesso dall’art.
2285, senza limiti, quando la società è contratta a tempo indeterminato o per tutta la
durata della vita di un socio. Altrimenti deve ricorrere uno dei casi eventualmente previsti
dal contratto sociale oppure deve sussistere una giusta causa. Nei primi due casi il socio
può recedere in qualsiasi momento: egli è tenuto solo a dare un preavviso di tre mesi.
La manifestazione della volontà di recedere non è soggetta a particolari forme e può
avvenire anche tacitamente mediante il compimento di fatti concludenti: destinatari della
comunicazione sono tutti i soci.
La giusta causa che consente il recesso senza preavviso in caso di società a tempo
determinato, si identifica con eventi che non consentono la normale prosecuzione del
rapporto e non implica necessariamente inadempimenti da parte dei soci o eventi che
determinano l’impossibilità della continuazione. La fattispecie più discussa è il dissidio
insanabile tra i soci.
L’atto costitutivo può disciplinare il diritto di recesso prevenendo altre cause o specificando
la nozione di giusta causa. Meno chiari sono i limiti entro i quali il diritto di recesso può
essere limitato: di sicuro non può essere eliminata la facoltà di recedere da società a
tempo indeterminato; un obbligo può essere quello di dare ampio preavviso.
7.5 L’esclusione
L’esclusione del socio può avvenire per volontà degli altri soci o come conseguenza,
imposta dalla legge, per il verificarsi di alcuni eventi.
L’esclusione di “diritto” si ha quando il socio è dichiarato fallito o quando il creditore
particolare del socio ottiene la liquidazione della quota del suo debitore.
L’esclusione facoltativa può aver luogo “per gravi inadempienze delle obbligazioni che
derivano dalla legge o dal contratto sociale, nonché per l'interdizione, l'inabilitazione del
socio o per la sua condanna ad una pena che importa l'interdizione anche temporanea,
dai pubblici uffici” (2286).
L’art. 2287 regola il procedimento di esclusione: “è deliberata dalla maggioranza dei soci,
non computandosi nel numero di questi il socio da escludere, ed ha effetto decorsi trenta
giorni dalla data della comunicazione al socio escluso. Entro questo termine il socio
escluso può fare opposizione davanti al Tribunale, il quale può sospendere l'esecuzione”.
Se la società si compone di due soci, l'esclusione di uno di essi è pronunciata dal
Tribunale, su domanda dell'altro: mentre normalmente l’esclusione deliberata dalla
maggioranza ha effetto immediato, nel caso di società di due soci è il Tribunale che deve
decidere e questa avrà effetto solo quando la sentenza sarà definitiva.
La maggioranza prevista dall’art. 2287 è per teste e non per quote.
7.6 La liquidazione della quota del socio uscente
In base all’art. 2289: “Nei casi in cui il rapporto sociale si scioglie limitatamente a un socio,
questi o i suoi eredi hanno diritto soltanto ad una somma di danaro che rappresenti il

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valore della quota. La liquidazione della quota è fatta in base alla situazione patrimoniale
della società nel giorno in cui si verifica lo scioglimento”.
La regola persegue il fine di impedire lo smembramento del patrimonio sociale.
Il calcolo della quota di liquidazione richiede la redazione di una situazione patrimoniale ad
hoc nel cui attivo rientra anche l’avviamento. Inoltre “se vi sono operazioni in corso, il socio
o i suoi eredi partecipano agli utili e alle perdite inerenti alle operazioni medesime”.
Il pagamento delle quote deve avvenire entro sei mesi dal giorno in cui si è verificato lo
scioglimento del rapporto.
Problemi può suscitare l’ipotesi in cui il valore della quota di liquidazione sia negativo: il
socio avrebbe perso l’intero conferimento ed avrebbe inoltre maturato un debito
corrispondente alla quota di perdite.
7.7 Scioglimento ed estinzione della società
Bisogna opportunamente distinguere lo scioglimento della società dalla sua estinzione. Lo
scioglimento della società apre la fase della c.d. liquidazione. Quando si verificano le
cause di scioglimento si producono alcune conseguenze di rilievo:
- Gli amministratori conservano il potere di amministrare, ma solo gli affari urgenti;
- La società si trova in uno stato di congelamento, non si persegue più l’esercizio di
un’attività economica per dividerne gli utili, ma lo scopo di liquidare i beni per soddisfare in
primo luogo i creditori, e nell’ipotesi di avanzo, i soci.
Liquidazione significa trasformazione dei beni sociali in denaro.
L’estinzione della società, cioè la sua cessazione come soggetto di diritto, si verifica alla
fine della liquidazione. Secondo l’art. 2312: “Approvato il bilancio finale di liquidazione, i
liquidatori devono chiedere la cancellazione della società dal registro delle imprese. Dalla
cancellazione della società i creditori sociali che non sono stati soddisfatti possono far
valere i loro crediti nei confronti dei soci e, se il mancato pagamento è dipeso da colpa dei
liquidatori, anche nei confronti di questi”.
7.8 Le cause di scioglimento
Tra le cause che determinano l’apertura del procedimento di liquidazione e di
conseguenza la fine dell’attività normale della società, ve ne sono alcune che riguardano
tutte le società di persone, mentre altre riguardano singoli tipi.
Le cause generali sono previste dall’art. 2272:“La società si scioglie: 1) per il decorso del
termine; 2) per il conseguimento dell'oggetto sociale o per la sopravvenuta impossibilità di
conseguirlo; 3) per la volontà di tutti i soci; 4) quando viene a mancare la pluralità dei soci,
se nel termine di sei mesi questa non è ricostituita; 5) per le altre cause previste dal
contratto sociale”.
In merito al decorso del termine, si può aggiungere che si ammette una proroga tacita.
Il conseguimento dell’oggetto sociale in realtà è ipotizzabile solo quando l’oggetto è
un’attività che si esaurisce in sé (es. costruzione di una singola diga).
La sopravvenuta impossibilità di conseguire l’oggetto sociale, può essere un’impossibilità
giuridica: es. nazionalizzazione ENEL. Può riguardare un’impossibilità di fatto, ad esempio
l’insanabile dissidio tra i soci.
Lo scioglimento per volontà di tutti soci non necessita approfondimenti.

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Altra ipotesi è quando viene a mancare la pluralità dei soci, se nel termine di sei mesi
questa non è ricostituita.
Nelle società in nome collettivo (SNC), fermo restando le cause generali di scioglimento, vi
è un’altra ipotesi che dipende dal fatto che la SNC esercita normalmente un’attività di
impresa commerciale. L’art. 2308 prevede che “La società si scioglie, oltre che per le
cause indicate dall'articolo 2272, per provvedimento dell'autorità governativa nei casi
stabiliti dalla legge, e, salvo che abbia per oggetto un'attività non commerciale, per la
dichiarazione di fallimento”.
Il fallimento delle SNC e, più in generale di tutte le società c.d. commerciali, si ha soltanto
se esercitano un’impresa commerciale.
Per le Società in Accomandita Semplice (SAS) vi è un’altra ipotesi di scioglimento prevista
all’art. 2323: “La società si scioglie, oltre che per le cause previste nell'articolo 2308 [rif.
2272], quando rimangono soltanto soci accomandanti o soci accomandatari, sempreché
nel termine di sei mesi non sia stato sostituito il socio che è venuto meno”.
7.9 Lo stato di liquidazione
Le cause di scioglimento operano di diritto, cioè dal momento in cui si verificano, e non dal
momento in cui la loro esistenza è formalmente accertata. Con il verificarsi di una causa di
scioglimento la società è automaticamente in stato di liquidazione.
I liquidatori dovranno astenersi dal compimento di nuove operazioni, pena l’assunzione di
responsabilità personale e solidale per gli affari intrapresi.
7.10 Il procedimento di liquidazione
L’art. 2275 dispone che “Se il contratto non prevede il modo di liquidare il patrimonio
sociale e i soci non sono d'accordo nel determinarlo, la liquidazione è fatta da uno o più
liquidatori, nominati con il consenso di tutti i soci o, in caso di disaccordo, dal presidente
del Tribunale”.
Dalla norma emerge la derogabilità del procedimento di liquidazione previsto dalla legge:
esso avrà luogo solo se il contratto sociale non dispone diversamente. I limiti entro cui i
liquidatori possono discostarsi dal modello legale sono tuttavia discussi: l’art. 2279 e l’art.
2280 rimangono inderogabili (I liquidatori non possono ripartire tra i soci, neppure
parzialmente, i beni sociali, finché non siano pagati i creditori della società o non siano
accantonate le somme necessarie per pagarli).
I liquidatori sono nominati dai soci all’unanimità o dal Presidente del Tribunale (I liquidatori
possono essere revocati per volontà di tutti i soci e in ogni caso dal Tribunale per giusta
causa su domanda di uno o più soci): non debbono essere necessariamente soci, in tal
caso i loro doveri e obblighi sono regolati dalle norme relative agli amministratori.
La nomina del liquidatore deve essere iscritta nel registro delle imprese con il deposito
delle firme autografe.
I liquidatori ricevono in consegna i beni e i documenti sociali e redigono, insieme agli
amministratori, un inventario dal quale risulti l’attivo e il passivo del patrimonio sociale.
Provvedono alla conversione in denaro del patrimonio sociale, almeno per la parte
necessaria al pagamento dei creditori. A tal fine possono compiere tutti gli atti necessari
“per la liquidazione e, se i soci non hanno disposto diversamente, possono vendere anche
in blocco i beni sociali e fare transazioni e compromessi”. “Se i fondi disponibili risultano
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insufficienti per il pagamento dei debiti sociali, i liquidatori possono chiedere ai soci i
versamenti ancora dovuti sulle rispettive quote e, se occorre, le somme necessarie, nei
limiti della rispettiva responsabilità e in proporzione della parte di ciascuno nelle perdite.
Nella stessa proporzione si ripartisce tra i soci il debito del socio insolvente”.
L’attivo residuo, dopo l’estinzione dei debiti sociali, è destinato al rimborso dei
conferimenti; mentre l’eventuale eccedenza è ripartita tra i soci in proporzione.
L’art. 2311 relativo alle SNC, prevede che i liquidatori devono redigere, al termine delle
operazioni, un bilancio finale ed un piano di riparto, che devono essere comunicati ai soci
e si intendono approvati se non sono impugnati entro due mesi dalla comunicazione.
Con l’approvazione del bilancio i liquidatori sono liberati di fronte ai soci.
L’art. 2312 dispone, per le SNC, che “Approvato il bilancio finale di liquidazione, i
liquidatori devono chiedere la cancellazione della società dal registro delle imprese. Dalla
cancellazione della società i creditori sociali che non sono stati soddisfatti possono far
valere i loro crediti nei confronti dei soci e, se il mancato pagamento è dipeso da colpa dei
liquidatori, anche nei confronti di questi. Le scritture contabili ed i documenti che non
spettano ai singoli soci sono depositati presso la persona designata dalla maggioranza. Le
scritture contabili e i documenti devono essere conservati per dieci anni a decorrere dalla
cancellazione della società dal registro delle imprese”.

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8 LA SOCIETÀ IN NOME COLLETTIVO


8.1 La responsabilità dei soci. La ragione sociale
Art. 2291: “Nella società in nome collettivo tutti i soci rispondono solidalmente e
illimitatamente per le obbligazioni sociali. Il patto contrario non ha effetto nei confronti dei
terzi”.
Utilizzando l’aspetto relativo alla responsabilità il legislatore ha introdotto una prima
differenziazione tra i vari tipi di società “commerciali”. Negli art. 2313 e 2452 relativi alle
SAS e SAPA, vengono descritte la responsabilità delle due categorie di soci presenti,
mentre negli art. 2325 e 2462, relativi alle SPA e SRL, viene sancita l’esclusiva
responsabilità del patrimonio sociale.
L’inderogabilità (nei confronti di terzi) della responsabilità dei soci per le obbligazioni
sociali rappresenta la principale caratteristica delle SNC e il primo elemento di
differenziazione con la disciplina delle SS (è prevista l’efficacia anche nei rapporti con i
terzi del patto che limita la responsabilità di alcuni soci).
La responsabilità dei soci nelle SNC differisce da quella dei soci delle SS oltre all’aspetto
delle derogabilità, anche per quello relativo alle modalità di attuazione: l’art. 2304 prevede
che “I creditori sociali, anche se la società è in liquidazione, non possono pretendere il
pagamento dai singoli soci, se non dopo l'escussione del patrimonio sociale”.
Mentre nelle SS sono i soci a dovere indicare ai creditori i beni su cui questi si possono
agevolmente soddisfare, nelle SNC i creditori possono aggredire direttamente il patrimonio
sociale.
La ragione sociale delle SNC deve essere costituita in base all’art. 2292 “dal nome di uno
o più soci con l’indicazione del rapporto sociale”. È consentito che venga conservato nella
ragione sociale “il il nome del socio receduto o defunto, se il socio receduto o gli eredi del
socio defunto vi consentono”.
8.2 L’atto costitutivo
L’art. 2295 elenca gli elementi che devono essere contenuti nell’atto costitutivo: “1) il
cognome e il nome, il nome del padre, il domicilio e la cittadinanza dei soci; 2) la ragione
sociale; 3) i soci che hanno l'amministrazione e la rappresentanza della società; 4) la sede
della società e le eventuali sedi secondarie; 5) l'oggetto sociale; 6) i conferimenti di
ciascun socio, il valore ad essi attribuito e il modo di valutazione; 7) le prestazioni a cui
sono obbligati i soci di opera; 8) le norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti e
la quota di ciascun socio negli utili e nelle perdite; 9) la durata della società”.
Alla mancanza di regole esplicitate nel contratto sociale in merito al punto 8) di supplisce
con l’art. 2263.
L’art. 2296 disciplina la pubblicazione dell’atto costitutivo disponendo che “L'atto costitutivo
della società con sottoscrizione autenticata dei contraenti, o una copia autentica di esso se
la stipulazione è avvenuta per atto pubblico, deve entro trenta giorni essere depositato per
l'iscrizione a cura degli amministratori presso l'ufficio del registro delle imprese nella cui
circoscrizione è stabilita la sede sociale. Se gli amministratori non provvedono al deposito
nel termine indicato nel comma precedente, ciascun socio può provvedervi a spese della

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società, o far condannare gli amministratori ad eseguirlo. Se la stipulazione è avvenuta per


atto pubblico, è obbligato ad eseguire il deposito anche il notaio”.
L’atto deve essere stipulato per scrittura privata autenticata o per atto pubblico. Si tratta di
requisiti la cui osservanza non incide sulla validità del contratto.
Anche le modifiche dell’atto costitutivo non richiedono l’osservanza di particolari forme.
Secondo l’art. 2300 “Gli amministratori devono richiedere nel termine di trenta giorni
all'ufficio del registro delle imprese l'iscrizione delle modificazioni dell'atto costitutivo e
degli altri fatti relativi alla società, dei quali è obbligatoria l'iscrizione. Se la modificazione
dell'atto costitutivo risulta da deliberazione dei soci, questa deve essere depositata in
copia autentica. Le modificazioni dell'atto costitutivo, finché non sono iscritte, non sono
opponibili ai terzi, a meno che si provi che questi ne erano a conoscenza”.
8.3 I creditori particolari dei soci
Un’altra rilevante differenza tra SNC e SS riguarda il trattamento riservato ai creditori
particolari dei soci. Se l’art. 2304 dispone che “I creditori sociali, anche se la società è in
liquidazione, non possono pretendere il pagamento dai singoli soci, se non dopo
l'escussione del patrimonio sociale”; (nella SS la liquidazione della quota può essere
imposta dal creditore di un socio privo di altri beni sufficienti); l’art. 2305 prevede che il
creditore particolare di un socio della SNC potrà far valere i suoi diritti esclusivamente
sugli utili e potrà compiere atti conservativi. Se il socio debitore è imprenditore
commerciale in proprio, resta ferma la possibilità per i creditori di ottenere la dichiarazione
di fallimento. Altrimenti i creditori particolari devono attendere lo scioglimento della società
a cui partecipa i loro debitore.
L’art. 2307 disciplina l’ipotesi della proroga della società a cui il creditore particolare può
fare opposizione.
8.4 Il capitale sociale
Nelle SNC è prevista una tutela del capitale sociale. L’art. 2303 vieta la ripartizione di
somme tra i soci se non per utili realmente conseguiti e, in caso di una perdita del capitale
sociale, la ripartizione di utili fino a che il capitale non sia reintegrato o ridotto in misura
corrispondente. La delibera di riduzione del capitale mediante rimborso dei conferimenti
non può essere eseguita prima di tre mesi dall’iscrizione nel registro delle imprese,
termine entro il quale i creditori sociali possono fare ricorso.
8.5 Scioglimento e liquidazione
L’art. 2308 aggiunge alle cause di scioglimento previste per le SS, la dichiarazione di
fallimento della società, possibile in tutti i casi in cui abbia per oggetto un’attività
commerciale.
L’art. 2309 prevede che “la deliberazione dei soci o la sentenza che nomina i liquidatori e
ogni atto successivo che importa cambiamento nelle persone dei liquidatori devono
essere, entro trenta giorni dalla notizia della nomina, depositati in copia autentica a cura
dei liquidatori medesimi per l'iscrizione presso l'ufficio del registro delle imprese”.
“Dall'iscrizione della nomina dei liquidatori la rappresentanza della società, anche in
giudizio, spetta ai liquidatori” (art. 2310).

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L’art. 2311 prevede che “Compiuta la liquidazione, i liquidatori devono redigere il bilancio
finale e proporre ai soci il piano di riparto. Il bilancio, sottoscritto dai liquidatori, e il piano di
riparto devono essere comunicati mediante raccomandata ai soci, e s'intendono approvati
se non sono stati impugnati nel termine di due mesi dalla comunicazione. In caso di
impugnazione del bilancio e del piano di riparto, il liquidatore può chiedere che le questioni
relative alla liquidazione siano esaminate separatamente da quelle relative alla divisione,
alle quali il liquidatore può restare estraneo. Con l'approvazione del bilancio i liquidatori
sono liberati di fronte ai soci”.
L’art. 2312 prevede che “Approvato il bilancio finale di liquidazione, i liquidatori devono
chiedere la cancellazione della società dal registro delle imprese. Dalla cancellazione della
società i creditori sociali che non sono stati soddisfatti possono far valere i loro crediti nei
confronti dei soci e, se il mancato pagamento è dipeso da colpa dei liquidatori, anche nei
confronti di questi. Le scritture contabili ed i documenti che non spettano ai singoli soci
sono depositati presso la persona designata dalla maggioranza. Le scritture contabili e i
documenti devono essere conservati per dieci anni a decorrere dalla cancellazione della
società dal registro delle imprese”.
8.6 Le altre differenze rispetto alla disciplina delle società semplici
A) L’art. 2294 prevede che la partecipazione di un incapace alla SNC è subordinata in ogni
caso all’osservanza della disciplina relativa all’esercizio da parte di incapaci (artt. 371,
397, 424 e 425). In generale l’incapace non può partecipare alla costituzione di una SNC,
così come non può iniziare un’attività d’impresa individuale.
B) La presenza di un sistema di pubblicità legale destinata ad incidere sulla disciplina
dell’opponibilità ai terzi dei limiti posti ai poteri dei rappresentanti. L’art. 2298 dispone che
“L'amministratore che ha la rappresentanza della società può compiere tutti gli atti che
rientrano nell'oggetto sociale, salve le limitazioni che risultano dall'atto costitutivo o dalla
procura. Le limitazioni non sono opponibili ai terzi, se non sono iscritte nel registro delle
imprese o se non si prova che i terzi ne hanno avuto conoscenza”.
C) L’art. 2301 prevede che “Il socio non può, senza il consenso degli altri soci, esercitare
per conto proprio o altrui un'attività concorrente con quella della società, né partecipare
come socio illimitatamente responsabile ad altra società concorrente. Il consenso si
presume, se l'esercizio dell'attività o la partecipazione ad altra società preesisteva al
contratto sociale, e gli altri soci ne erano a conoscenza. In caso di inosservanza delle
disposizioni del primo comma la società ha diritto al risarcimento del danno, salva
l'applicazione dell'articolo 2286”.
D) L’art. 2302 impone agli amministratori di tenere i libri e le altre scritture contabili
prescritte (libro giornale, libro inventario e fascicolo della corrispondenza).
8.7 La società in nome collettivo irregolare
L’art. 2297 stabilisce che “Fino a quando la società non è iscritta nel registro delle imprese
i rapporti tra la società e i terzi ferma restando la responsabilità illimitata e solidale di tutti i
soci, sono regolati dalle disposizioni relative alla società semplice”.
Nei rapporti tra i soci non vi è differenza fra la disciplina applicabile alla società regolare e
quella applicabile alla società irregolare (non iscritta).

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Nei rapporti con i terzi le discipline differiscono. Ne deriva ad es. che i creditori sociali
potranno escutere direttamente i patrimoni dei soci ed a costoro spetterà la facoltà di
indirizzare i creditori verso i beni sociali di agevole apprensione.
La regola dell’applicazione della disciplina delle SS alle SNC non iscritte subisce due
eccezioni: la prima è che anche per la SNC irregolare nessun socio può limitare, con
effetto nei confronti dei terzi, la sua responsabilità per i debiti sociali. La seconda riguarda
la rappresentanza: in forza del comma 2 art. 2297, “si presume che ciascun socio che
agisce per la società abbia la rappresentanza sociale, anche in giudizio. I patti che
attribuiscono la rappresentanza ad alcuno soltanto dei soci o che limitano i poteri di
rappresentanza non sono opponibili ai terzi, a meno che si provi che questi ne erano a
conoscenza”.

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9 LA SOCIETÀ IN ACCOMANDITA SEMPLICE


9.1 Nozione e distinzione dai contratti affini
La SAS è caratterizzata dalla presenza di due categorie di soci: gli accomandatari che
rispondono solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni sociali e gli accomandanti
“che rispondono limitatamente alla quota conferita” (art. 2313). Le quote non possono
essere rappresentate da azioni.
Quando la società non ha oggetto commerciale può non essere agevole distinguere la
SAS da una SS in cui alcuni soci abbiano limitato la loro responsabilità per le obbligazioni
sociali.
La SAS non è uno dei tipi sociali più utilizzati, in particolare per l’ostilità giurisprudenziale
nei confronti dell’ammissibilità della partecipazione di persone giuridiche.
9.2 La ragione sociale
“La società agisce sotto una ragione sociale costituita dal nome di almeno uno dei soci
accomandatari, con l'indicazione di società in accomandita semplice”, come per le SNC è
possibile conservare nella ragione sociale il nome del socio receduto o defunto. Il nome
dell’accomodante non può invece figurare e se l’accomandante consente “che il suo nome
sia compreso nella ragione sociale, risponde di fronte ai terzi illimitatamente e
solidalmente con i soci accomandatari per le obbligazioni sociali” (art. 2314).
9.3 Il rinvio alla disciplina delle SNC
La disciplina della SAS deve essere ricostruita integrando le norme dettate in materia con
quelle dettate per le SNC. Tale rinvio da un lato consente di individuare con facilità le
norme applicabili agli accomandatari, mentre crea gravi difficoltà nella ricostruzione dei
diritti e degli obblighi facenti capo al socio accomandante.
9.4 L’esclusione dell’accomandante dall’amministrazione della società
I problemi più gravi sono sorti in relazione alla determinazione dei poteri che
l’accomandante può esercitare all’interno della società. L’art. 2318 prevede che
“L'amministrazione della società può essere conferita soltanto a soci accomandatari” e
l’art. 2320 “I soci accomandanti non possono compiere atti di amministrazione, né trattare
o concludere affari in nome della società, se non in forza di procura speciale per singoli
affari. Il socio accomandante che contravviene a tale divieto assume responsabilità
illimitata e solidale verso i terzi per tutte le obbligazioni sociali e può essere escluso a
norma dell'articolo 2286”.
Si ritiene pertanto che qualsiasi atto dell’accomandante, sia esso di amministrazione in
senso stretto o di rappresentanza, determina la responsabilità illimitata dell’accomandante
per tutte le obbligazioni sociali, a prescindere da ogni giudizio sull’importanza dell’atto.
Tale severità della norma non si giustifica se non facendo ricorso ad una presunzione:
l’atto dell’accomandante non è punito per la sua intrinseca rilevanza, ma perché fa
presumere che egli abbia esercitato poteri simili a quelli riservati all’accomandatario.

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9.5 I poteri di controllo spettanti all’accomandante


L’art. 2320 stabilisce che “In ogni caso essi hanno diritto di avere comunicazione annuale
del bilancio e del conto dei profitti e delle perdite, e di controllarne l'esattezza consultando
i libri e gli altri documenti della società”.
La legge attribuisce agli accomandati il diritto di avere comunicazione del bilancio e di
controllarne l’esattezza.
9.6 Nomina e revoca degli amministratori
La disciplina della nomina e della revoca degli amministratori subisce una deroga rispetto
a quella generale dettata relativamente agli amministratori nominati con atto separato.
L’art. 2319 stabilisce che “sono necessari il consenso dei soci accomandatari e
l'approvazione di tanti soci accomandanti che rappresentino la maggioranza del capitale
da essi sottoscritto”. Gli amministratori nominati con il contratto sociale rimango revocabili,
solo per giusta causa.
All’accomandante spetta comunque, come per qualsiasi altro socio di società di persone, il
potere di chiedere la revoca per giusta causa dell’amministratore anche quando
amministratore sia l’unico accomandatario. Amministratori posso essere nominati
esclusivamente i soci accomandatari.
9.7 Il trasferimento delle quote
Il trasferimento delle quote dell’accomandante per atto tra vivi può avvenire “con effetto
verso la società, con il consenso dei soci che rappresentano la maggioranza del capitale”
(art. 2322). Nulla è detto per il trasferimento della quota dell’accomandatario. La disciplina
applicabile (nel silenzio dello statuto) alla cessione delle quote di accomandita è quella
generale: per quelle degli accomandatari vale la regola del consenso di tutti i soci; per
quelle degli accomandanti vale la regola speciale del consenso della maggioranza del
capitale. Tale disciplina è derogabile dalle parti.
Per il trasferimento mortis causa, in caso di morte dell’accomandatario, gli eredi hanno il
diritto alla liquidazione della quota (a meno che non intendano subentrare, e gli altri soci vi
acconsentano e sempre che quest’ultimi non decidano lo scioglimento della società). Si
applica la disciplina delle SS e per le SNC. In caso di morte dell’accomandante gli eredi
subentrano automaticamente nella posizione del de cuius. L’atto costitutivo può prevedere
condizioni al trasferimento della quota agli eredi o ripristinare la regola della liquidazione.
9.8 Scioglimento
Alle cause già previste per le SNC viene aggiunta una causa specifica: la sopravvenuta
mancanza di una delle due categorie di soci. L’art. 2323 dispone che la società si scioglie
“oltre che per le cause previste nell'articolo 2308, quando rimangono soltanto soci
accomandanti o soci accomandatari, sempreché nel termine di sei mesi non sia stato
sostituito il socio che è venuto meno. Se vengono a mancare tutti gli accomandatari, per il
periodo indicato dal comma precedente gli accomandanti nominano un amministratore
provvisorio per il compimento degli atti di ordinaria amministrazione. L'amministratore
provvisorio non assume la qualità di socio accomandatario”.
Se la categorie venuta meno è quella degli accomandanti e gli accomandatari superstiti
proseguono nello svolgimento dell’attività anche dopo la scadenza dei sei mesi senza

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ricostituire la pluralità delle categorie si è di fronte ad una tacita trasformazione


dell’accomandita in una SNC.
Quando la categorie venuta meno è quella degli accomandatari possono verificarsi due
ipotesi complesse.
9.9 L’accomandita irregolare
L’art. 2317 rinvia all’art. 2297 la disciplina dei rapporti tra la società non registrata ed i
terzi. L’accomandita irregolare risulta disciplinata, per quanto riguarda i rapporti interni,
dalle stesse norme delle società registrate, mentre per i rapporti esterni valgono le stesse
norme delle SS.

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10 LE SOCIETÀ DI CAPITALI. LA NOZIONE DI SOCIETÀ PER AZIONI


10.1 La nozione della società per azioni
I criteri distintivi fra i diversi tipi di società di capitali: si configurano due tipi di società che
possiedono autonomia patrimoniale perfetta, nel senso che non esistono in esse soci
illimitatamente responsabili (la SPA e la SRL), mentre tale connotazione non è posseduta
dalla società in accomandita per azioni (SAPA).
Si configurano poi due tipi di società nelle quali le partecipazioni sociali consistono in
“azioni”: ancora la SPA e la SAPA, mentre ciò è escluso per la SRL.
Ne discende che solo la SPA possiede entrambe i requisiti: ai sensi dell’art. 2468 cc “la
denominazione sociale, in qualunque modo formata, deve contenere l’indicazione di
società per azioni”.

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11 I CONFLITTI DI INTERESSI CARATTERISTICI DELLA SPA


11.1 Il conflitto di interessi tra maggioranza e minoranza
La disciplina delle SPA è destinata, innanzi tutto, a disciplinare e regolare i principali
conflitti di interessi tra maggioranza e minoranza delle quote azionarie.
Si parla di agency problem, ovvero dei problemi che possono nascere tra gestori e soci,
tra soci e creditori, tra soci di maggioranza e minoranza.
Un problema di agency nasce in tutti i casi in cui esiste un soggetto che compie azioni i cui
effetti si riverberano in misura rilevante su altri soggetti. In questi casi si verifica
inevitabilmente uno scostamento tra gli interessi dell’agente e quelli del c.d. principal,
ovvero colui che beneficia delle azioni dell’agente.
La prima delle tre serie di conflitti di interesse è quella che nasce dalla presenza di soci di
maggioranza e soci di minoranza (la seconda riguarda il conflitto tra soci e la terza tra soci
e creditori).
Nella SPA vigono il principio maggioritario e la regola per cui il socio, in quanto tale, non
può influire sulle decisioni relative all’amministrazione della società.
Questo modulo organizzativo assegna alla maggioranza un ruolo centrale: essa sola può
incidere, attraverso la nomina degli amministratori, sulla gestione della società, e ad essa
competono in via quasi esclusiva tutte le decisioni più rilevanti. Viene in tal modo creato un
potenziale conflitto di interessi tra i soci, la cui disciplina è uno dei problemi centrali del
diritto delle SPA.
La maggioranza assembleare può tuttavia essere rappresentata da un unico socio che
dispone del 51% del capitale sociale o da più soci che, in concerto, raccolgono analoga
percentuale. Può anche essere rappresentata da soci (singoli o gruppi) che dispongono di
% molto inferiori, ma che sono tuttavia in grado di prevalere sistematicamente perché le
altre azioni sono disperse in un numero elevato di risparmiatori. È anche ipotizzabile che
la maggioranza si formi di volta in volta, senza un preventivo accordo tra gli azionisti.
A sua volta la minoranza può essere composta da pochi azionisti con partecipazioni
consistenti o da una moltitudine di piccoli azionisti.
11.2 Segue: la ripartizione dei vantaggi
L’esistenza di un gruppo di controllo cui partecipano alcuni soci, e da cui altri sono
stabilmente esclusi, crea una dissimmetria che è fonte potenziale di gravi conflitti di
interessi tra i soci. La maggioranza (gruppo di controllo) ha la possibilità di assicurarsi
legittimante dei vantaggi dalla cui fruizione la minoranza è esclusa.
Attraverso la scelta degli amministratori e la nomina dei dirigenti della società, chi dispone
della maggioranza può assicurarsi una fonte di reddito (sotto forma di remunerazione degli
incarichi ricoperti) indipendentemente dalla distribuzione degli eventuali utili. Inoltre la
nomina degli amministratori consente il controllo effettivo sui beni sociali: tale controllo si
traduce in un potere, a sua volta suscettibile di essere monetizzato.
11.3 Il conflitto tra soci e gestori
Ai conflitti relativi alla ripartizione dei vantaggi derivanti dallo svolgimento dell’attività
sociale, si affiancano i conflitti relativi al modo con cui questa attività viene svolta e
all’entità dei vantaggi (o degli svantaggi) che ne potranno derivare.
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Qui il conflitto è tra soci di minoranza e gruppo di controllo, visto non più nel suo ruolo di
socio di maggioranza, ma in quello di gestore del patrimonio e dell’attività sociale.
Questo conflitto si manifesta principalmente su due terreni. Il primo è quello relativo ai
criteri generali cui la gestione deve ispirarsi: in particolare legato alle diverse preferenze
dei soci-investitori rispetto ai gestori circa le sorti della società.
Il secondo terreno di conflitto attiene la possibilità che i gestori (e il gruppo di controllo che
li ha nominati) realizzino operazioni dalle quali traggono un guadagno esclusivo, non
soggetto a ripartizione con gli altri azionisti.
11.4 I conflitti tra i soci e il funzionamento del mercato
La disciplina del funzionamento del mercato su cui le azioni sono scambiate pone una
serie di specifici problemi di protezione dei soci, visto il loro ruolo di risparmiatori disposti
all’investimento.
Rilevante è anche il problema di vedere se la presenza di un mercato efficiente, nel quale
le azioni possono essere agevolmente scambiate, induca rilevanti modificazioni nei
rapporti interni tra i soci e tra questi ed i gestori della società.
Ad esempio, in un sistema in cui le imprese possono disporre di credito a basso costo ed
in cui le maggioranze delle azioni delle SPA sono saldamente possedute da singoli
individui o da gruppi compatti, le scelte del singolo socio di minoranza lasceranno il gruppo
di controllo pressoché indifferente.
Invece, in un sistema in cui le imprese hanno bisogno di capitali ingenti, le banche
erogano finanziamenti solo a costi elevati ed in cui le maggioranze nelle società sono
instabili, i gestori e i gruppi di controllo devono prestare molta attenzione al
comportamento degli azionisti di minoranza. Se molti azionisti di minoranza, scontenti
delle politiche del gruppo di controllo, decidono di abbandonarla in massa, i motivi di
preoccupazione sono rilevanti. Se poi il gruppo di controllo non possiede il 51% la
diminuzione del prezzo delle azioni e la fuga dei piccoli azionisti, renderanno più agevoli le
scalate con la conseguente perdita del controllo della SPA. Per questi motivi, i dirigenti
delle SPA non possono ignorare i riflessi che le loro scelte avranno sul mercato dei titoli.
Correlativamente i soci risparmiatori godranno di una serie di possibilità: potranno
approfittare di eventuali scalate ostili, segnalare la loro insoddisfazione vendendo i titoli,
imporre congrue politiche dei dividendi.
11.5 Il conflitto tra soci e creditori sociali
La presenza della responsabilità limitata sposta alcuni rischi dai soci ai creditori.
Quest’ultimi in caso di insolvenza del patrimonio conferito in società, dovranno sopportare
una perdita definitiva del loro credito. Sotto questo profilo la posizione del creditore e
quella dei socio non divergono per aspetti rilevanti: entrambi corrono un rischio limitato e
la sola differenza è che il creditore deve essere soddisfatto prima del socio. Quest’ultimo
può pretendere la restituzione dei suo apporto solo dopo che siano stati soddisfatti tutti i
creditori.
Sotto altri profili la situazione tra socio e creditore diverge profondamente. Il socio, in
quanto tale, ha la possibilità di concorrere all’assunzione di decisioni in ordine alla
gestione del patrimonio. Il creditore, in quanto tale, non ha questa possibilità.

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Quando invece si considerano le posizioni dei singoli soci e di singoli creditori, la


contrapposizione si pone in termini diversi.
Esistono creditori importanti che pretendono di essere consultati prima di importanti
decisioni e che esercitano sull’andamento dell’impresa un’influenza molto maggiore di
quella esercitata dai singoli soci di minoranza.
Altrettanto diversificate sono le condizioni dei creditori. Può variare il grado di volontarietà
del credito: alcuni sono del tutto involontari (es. chi ha ricevuto un danno aquiliano), altri
sono volontari nella forma ma non nella sostanza (lavoratori, piccoli fornitori).
Al di là delle singole differenze tra singole categorie di soci e di creditori, resta il fatto che i
soci hanno il diritto disporre dei beni che devono garantire non solo le loro pretese, ma
anche quelle dei creditori.
Molte norme relative alle SPA disciplinano i vari aspetti che può assumere il conflitto tra
soci e creditori: alcune tendono a limitare il potere di disporre del patrimonio quando esiste
una situazione di pericolo per i creditori sociali; altre assicurano ai creditori le informazioni
rilevanti per decidere se concedere o meno il credito; altre ancora stabiliscono le sanzioni
per l’inosservanza di norme poste a tutela dei creditori.
11.6 Segue: il superamento delle limitazioni di responsabilità
La limitazione della responsabilità dei soci rappresenta una regola suscettibile di subire
eccezioni oppure i creditori non possono pretendere dai soci, mai e per nessun motivo, il
pagamento dei loro crediti?
Una deroga alla regola della responsabilità limitata è prevista nell’ipotesi di società con un
solo socio quando i conferimenti non siano stati effettuati regolarmente o fino a quando
non sia stata effettuata la prescritta pubblicità (art. 2325).
11.7 Conclusioni: la SPA come “istituzione” o come “rete di contratti”
Esistono due concezioni estreme di SPA. In una concezione (Italiana ed Europa
continentale) la SPA è concepita come un’istituzione, che nasce dall’atto volontario di
alcuni soci (fondatori) ma che poi è destinata vivere una vita propria e perseguire un suo
interesse, che può essere quello del contratto sociale o un interesse più generale, ma
comunque diverso da quello dell’insieme dei soci. La nostra giurisprudenza è affezionata
questa visione organicistica, ovvero ha l’abitudine di riferire alla società attributi ed
esigenze, senza specificare le concrete persone fisiche destinatarie degli interventi: gli
interessi dei vari soggetti coinvolti sono premiati o sacrificati ad un ipotetico interesse
sociale in quanto tale.
Un’impostazione alternativa concepisce la SPA non come un contratto che dà vita ad un
organismo, dotato di una propria identità, ma come una rete di patti destinati a regolare i
rapporti tra i soggetti che ricoprono i diversi ruoli dalla cui attivazione dipende il
funzionamento della grande impresa moderna.
Questa seconda impostazione ha il merito di valorizzare e porre come oggetto primario di
attenzione i concreti conflitti di interesse con cui la disciplina delle SPA deve fare i conti.
La sua applicazione impone all’interprete di individuare i soggetti realmente avvantaggiati
o svantaggiati dall’attribuzione alle norme dell’uno o dell’altro contenuto.

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11.8 Le diverse caratteristiche delle organizzazioni costituite in forma di SPA


Una delle principali difficoltà che si incontrano nell’individuare le regole che assicurano
un’adeguata composizione dei diversi conflitti di interesse, nasce dall’enorme varietà
tipologica delle unità economiche che ricorrono alla forma delle SPA. La disciplina relativa
alle SPA è destinata a regolare fenomeni molto diversi tra loro: dalla filiale di una
multinazionale alla piccola impresa familiare.
D’altra parte un’analitica distinzione di differenti tipi di SPA, destinatari di potenziali
discipline differenziate, è tutt’altro che agevole.
La tipologia delle SPA è molto vasta. Esistono società formalmente o sostanzialmente uni-
personali; esistono società con partecipazione paritaria di due soli soci; società controllate
da una stabile maggioranza; società le cui azioni sono diffuse tra il pubblico ed altre con
un numero molto ristretto di soci; società i cui amministratori sono di fatto indipendenti
poiché la maggioranza azionaria non si identifica con un centro di interessi stabile; società
in cui il gruppo di controllo possiede il 50% + 1 delle azioni e quelle in cui il gruppo di
controllo possiede percentuali di molto inferiori.
11.9 I conseguenti problemi di disciplina
Due sono le scelte fondamentali che condizionano l’impostazione della disciplina delle
SPA. La prima scelta riguarda il livello di differenziazione. Si tratta di decidere se le SPA
debbano essere sottoposte a regolamentazione tendenzialmente uniforme o sia opportuna
l’elaborazione di tante discipline da applicare a SPA che presentano l’una o l’altra
peculiarità.
La seconda scelta, connessa alla prima. Riguarda la fonte della disciplina e dell’eventuale
differenziazione. Si tratta di decidere se procedere a regolamentazione rigida basata su
norme imperative inderogabili, oppure ad una valorizzazione delle autonome capacità di
autoregolamentazione delle parti.
11.10 La situazione del nostro ordinamento
Il nostro legislatore ha scelto di dettare una disciplina di base, collocata nel Codice Civile,
applicabile a tutte le SPA. A questa disciplina si aggiunge un’altra che talora deroga, talora
integra la prima, applicabile alle società per azioni che fanno ricorso al mercato di capitali
a rischio. In questa categoria rientrano le società con azioni diffuse tra il pubblico in misura
rilevante e le società quotate in mercati regolamentati.

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12 LA COSTITUZIONE DELLE SPA


12.1 L’atto costitutivo
La costituzione delle Spa è una fattispecie a formazione progressiva che richiede almeno
tre fasi;
a) La stipulazione del contratto sociale;
b) Il controllo da parte del notaio rogante;
c) L’iscrizione nel registro delle imprese.
La legge prevede due procedimenti alternativi: la costituzione simultanea e quella per
pubblica sottoscrizione (desueta).
Il primo elemento necessario per dar vita alla fattispecie costitutiva della SPA è
rappresentato dalla stipulazione del contratto sociale o dalla formazione di un atto
unilaterale, che devono essere redatti per atto pubblico e devono contenere:
“1) il cognome e il nome o la denominazione, la data e il luogo di nascita o lo Stato di
costituzione, il domicilio o la sede, la cittadinanza dei soci e degli eventuali promotori,
nonché il numero delle azioni assegnate a ciascuno di essi;
2) la denominazione e il comune ove sono poste la sede della società e le eventuali sedi
secondarie;
3) l'attività che costituisce l'oggetto sociale;
4) l'ammontare del capitale sottoscritto e di quello versato;
5) il numero e l'eventuale valore nominale delle azioni, le loro caratteristiche e le modalità
di emissione e circolazione;
6) il valore attribuito ai crediti e beni conferiti in natura;
7) le norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti;
8) i benefìci eventualmente accordati ai promotori o ai soci fondatori;
9) il sistema di amministrazione adottato, il numero degli amministratori e i loro poteri,
indicando quali tra essi hanno la rappresentanza della società ;
10) il numero dei componenti il collegio sindacale;
11) la nomina dei primi amministratori e sindaci ovvero dei componenti del consiglio di
sorveglianza e, quando previsto, del soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei
conti;
12) l'importo globale, almeno approssimativo, delle spese per la costituzione poste a
carico della società;
13) la durata della società ovvero, se la società è costituita a tempo indeterminato, il
periodo di tempo, comunque non superiore ad un anno, decorso il quale il socio potrà
recedere”.
Il capitale non può essere inferiore a 50000€ (art. 2327) e la denominazione della società
deve contenere l’indicazione di società per azioni (art. 2326). Mentre le indicazioni
richieste dall’art. 2328, non rivestono tutte eguale importanza: solo alcune lacune
particolarmente gravi comportano la nullità della società (art. 2332).
“Lo statuto contenente le norme relative al funzionamento della società, anche se forma
oggetto di atto separato, costituisce parte integrante dell'atto costitutivo. In caso di
contrasto tra le clausole dell'atto costitutivo e quelle dello statuto prevalgono le seconde”
(art. 2328).
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Per procedere alla costituzione di una società, oltre all’atto costitutivo, è necessario ai
sensi dell’art. 2329:
“1) che sia sottoscritto per intero il capitale sociale;
2) che siano rispettate le previsioni degli articoli 2342, 2343 e 2343-ter relative ai
conferimenti;
3) che sussistano le autorizzazioni e le altre condizioni richieste dalle leggi speciali per la
costituzione della società, in relazione al suo particolare oggetto”.
12.2 L’oggetto sociale
Il c.d. oggetto sociale è costituito dall’attività che la società si propone di svolgere. La
mancanza di ogni indicazione relativa all’oggetto sociale o l’indicazione di un oggetto
illecito determina la nullità della società (art. 2332). Oggetto di una SPA può essere sia
un’attività commerciale sia un’attività agricola.
L’oggetto sociale è preso in considerazione anche in altre parti della disciplina delle SPA:
- art. 2361: L'assunzione di partecipazioni in altre imprese, anche se prevista
genericamente nello statuto, non è consentita, se per la misura e per l'oggetto della
partecipazione ne risulta sostanzialmente modificato l'oggetto sociale determinato dallo
statuto”.
- art. 2437: “Hanno diritto di recedere, per tutte o parte delle loro azioni, i soci che non
hanno concorso alle deliberazioni riguardanti: a) la modifica della clausola dell'oggetto
sociale, quando consente un cambiamento significativo dell'attività della società”;
Dal punto di vista dei rapporti interni (tra soci e tra soci e amministratori) il compimento di
un atto estraneo all’oggetto sociale costituisce un’irregolarità (fonte di invalidità della
delibera assembleare che l’avesse autorizzato o di responsabilità per gli amministratori
che l’avessero compiuto). Dal punto di vista dei rapporti esterni (società-terzi) l’oggetto
sociale è stato assimilato agli altri eventuali limiti al potere degli amministratori. Esso
risulta assoggettato al regime di tendenziale inopponibilità ai terzi per tutte le limitazioni al
generale potere di rappresentanza degli amministratori.
12.3 I patti parasociali
Tra i soci possono intervenire accordi non inseriti nell’atto costitutivo, e però ad esso
collegati, essendo destinati ad incidere sulla concreta organizzazione societaria. I fatti che
determinano la stipulazione di tali patti sono molteplici: l’intenzione di vincolare solo una
parte dei soci, per es. gli azionisti di maggioranza dal desiderio di segretezza).
Caratteristica dei patti parasociali è la loro efficacia puramente obbligatoria, che
coinvolge il socio come singolo e non coinvolge, giuridicamente, sul funzionamento della
società. I soci inadempienti potranno essere tenuti al risarcimento del danno
eventualmente provocato dal loro inadempimento. La disciplina della validità dei patti
parasociali non incide sulla loro efficacia nei confronti della società e di soggetti diversi dai
contraenti, ma solo sulla loro idoneità a creare un vincolo per coloro che li hanno stipulati.
I patti parasociali sono oggetto di una disciplina differenziata in base al fatto che la società
sia quotata sia una di quelle che ricorrono al mercato dei capitale dei rischio, o non
appartengano né all’una né all’altra categoria (società chiuse).

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I patti inerenti le società non quotate sono regolati dall’art. 2341-bis in quale dispone: “I
patti, in qualunque forma stipulati, che al fine di stabilizzare gli assetti proprietari o il
governo della società: a) hanno per oggetto l'esercizio del diritto di voto nelle società per
azioni o nelle società che le controllano; b) pongono limiti al trasferimento delle relative
azioni o delle partecipazioni in società che le controllano; c) hanno per oggetto o per
effetto l'esercizio anche congiunto di un'influenza dominante su tali società, non possono
avere durata superiore a cinque anni e si intendono stipulati per questa durata anche se
le parti hanno previsto un termine maggiore; i patti sono rinnovabili alla scadenza. Qualora
il patto non preveda un termine di durata, ciascun contraente ha diritto di recedere con un
preavviso di centottanta giorni”.
Per patti stipulati con altre finalità valgono le regole generali: essi saranno ammissibili,
come ogni contratto atipico, previa verifica della meritevolezza dell’interesse che sono
diretti a realizzare, e non saranno assoggettati a specifici limiti di durata.
Altra eccezione riguarda la durata di “patti strumentali ad accordi di collaborazione nella
produzione o nello scambio di beni o servizi e relativi a società interamente possedute dai
partecipanti all'accordo”.
Questa disciplina si applica anche ai patti inerenti a società che fanno ricorso al mercato
del capitale di rischio.
I patti parasociali relativi a società quotate sono disciplinati dal TUF (Testo Unico della
Finanza artt. 122 e 123): si tratta di una disciplina autosufficiente che non si integra con
quella codicistica.
L’art. 122 TUF è espressamente prevista la categoria dei patti che istituiscono obblighi di
preventiva consultazione sull’esercizio del voto. In sintesi la principale differenza è
costituita dall’indicazione, presente nel codice e assente nel TUF, del fine che i patti
devono perseguire per poter essere considerati parasociali.
Relativamente alla disciplina, la differenza principale deriva dal fatto che i patti afferenti a
società quotate sono soggetti ad un obbligo di pubblicazione, di deposito presso il registro
delle imprese e di comunicazione alla Consob, la cui violazione comporta la nullità del
patto. È prevista la possibilità di recedere dal patto senza preavviso per gli azionisti che
intendano aderire ad un’offerta pubblica di acquisto o di scambio.
Fatta salva la necessità di adempiere agli obblighi fissati i patti parasociali sono in linea di
massima validi. Problemi sorgono quando il patto miri a realizzare obiettivi incompatibili
con la disciplina delle società.
12.4 Controllo da parte del notaio rogante. Deposito dell’atto costitutivo e iscrizione
nel registro delle imprese
L’atto costitutivo, assieme ai documenti comprovanti l’avvenuto versamento dei decimi in
denaro, nonché le eventuali autorizzazioni governative e la relazione giurata di stima dei
conferimenti di beni in natura o di crediti, deve essere depositato entro 20 giorni dalla sua
stipulazione presso l’ufficio del registro delle imprese, nella cui circoscrizione è stabilita la
sede sociale.
L’art. 2330 prevede che sia il notaio rogante, contestualmente a predetto deposito, a
richiedere l’iscrizione della società nel registro, cui l’Ufficio provvede dopo aver eseguito
un controllo sulla documentazione.
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Con l’iscrizione la società acquista personalità giuridica. Per quanto riguarda gli effetti
della mancata iscrizione l’art. 2331 prevede che: “Per le operazioni compiute in nome della
società prima dell'iscrizione sono illimitatamente e solidalmente responsabili verso i terzi
coloro che hanno agito. Sono altresì solidalmente e illimitatamente responsabili il socio
unico fondatore e quelli tra i soci che nell'atto costitutivo o con atto separato hanno deciso,
autorizzato o consentito il compimento dell'operazione”. Gli atti compiuti potranno poi
essere ratificati dalla società iscritta, che acquisterà i diritti e gli obblighi relativi.
12.5 La nullità della società
L’art. 2332, contiene un’ampia serie di deroghe alla disciplina generale della nullità. Esso
si applica solo dopo l’avvenuta iscrizione della società e comporta:
a) Una restrizione dei possibili vizi, tassativamente elencati;
b) Una disciplina degli effetti della dichiarazione di nullità tale per cui la società entra in
fase di liquidazione (la causa di nullità opera come causa di scioglimento);
c) La possibilità che la causa di nullità venga eliminata sanando il vizio.
La dichiarazione di nullità non pregiudica l’efficacia degli atti compiuti in suo nome dopo
l’iscrizione nel registro delle imprese.
“Avvenuta l'iscrizione nel registro delle imprese, la nullità della società può essere
pronunciata soltanto nei seguenti casi:
1) mancata stipulazione dell'atto costitutivo nella forma dell'atto pubblico;
2) illiceità dell'oggetto sociale;
3) mancanza nell'atto costitutivo di ogni indicazione riguardante la denominazione della
società, o i conferimenti, o l'ammontare del capitale sociale o l'oggetto sociale.
La dichiarazione di nullità non pregiudica l'efficacia degli atti compiuti in nome della società
dopo l'iscrizione nel registro delle imprese” (art. 2332).
La nullità opera come causa di scioglimento: ne deriva che “I soci non sono liberati
dall'obbligo di conferimento fino a quando non sono soddisfatti i creditori sociali” e che
occorre nominare i liquidatori. Infine “La nullità non può essere dichiarata quando la causa
di essa è stata eliminata e di tale eliminazione è stata data pubblicità con iscrizione nel
registro delle imprese”.
L’art. 2332 tutela due interessi. Il primo è quello del gruppo di controllo, tutelato
dall’indicazione tassativa di un ristretto numero di possibili cause di nullità e, soprattutto,
dalla possibilità di deliberare a maggioranza una modifica dell’atto costitutivo che ne eviti
la nullità. L’altro interesse è quello dei terzi, che possono comunque fare affidamento
sull’efficacia degli atti stipulati con la società e sulla garanzia offerta dal capitale sociale
statutario.
12.6 I conferimenti
I conferimenti possono essere distinti in base al loro oggetto (denaro, natura, crediti). L’art.
2342, dispone che “Se nell'atto costitutivo non è stabilito diversamente, il conferimento
deve farsi in danaro”. Nell’ambito della società di persone possono essere conferiti beni o
servizi di qualsiasi natura e non esistono particolari vincoli alla loro valutazione. Nella
società di capitali, invece, sono posti dei limiti ai possibili oggetti dei conferimenti ed ai
valori loro attribuiti (ciò a tutela dei creditori sociali). È comunque certa la non conferibilità

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di prestazioni d’opera o di servizi. I crediti devono essere sottoposti alla stessa procedura
di valutazione cui sono sottoposti i conferimenti di beni in natura.
12.7 La disciplina dei conferimenti in natura: gli interessi tutelati
Il pericolo preso in considerazione dal legislatore è quello della sopravvalutazione dei beni
oggetto di conferimento in natura, cioè che i soci attribuiscano a tali beni un valore
superiore a quello che realmente possiedono.
Se uno dei soci si impegna ad effettuare conferimenti in natura è verosimile che la sua
posizione contrattuale sia quella prevalente. Si può supporre che costui disponga di una
forza economica superiore a quella degli altri soci: o il bene in natura è essenziale per la
società e quindi la sua forza economica è conseguenza dell’infungibilità della sua
prestazione; oppure il bene promesso è in realtà di scarso valore per la società e il fatto di
farlo accettare ai soci rappresenta un indizio significativo della sua forza.
Gli interessi che possono essere pregiudicati dalla sopravvalutazione sono prima di tutto
quelli dei creditori sociali. I conferimenti in natura, come quelli in denaro, concorrono a
formare il capitale sociale e il bene così acquisito verrà inscritto in bilancio per il valore di
stima. Se tale valore è superiore a quello reale il creditore sociale, che fa affidamento sul
capitale sociale, quando si rendesse necessaria un’esecuzione sui beni potrebbe subire
una delusione. La tutela dell’interesse dei creditori richiede una disciplina che eviti la
formazione di una garanzia illusoria.
Quanto all’interesse dei soci che conferiscono denaro, bisogna fare alcune distinzioni. Essi
hanno un interesse che coincide con quello dei creditori sociali. Questo interesse è
particolarmente vulnerabile quando il conferimento in natura avviene in occasione di un
aumento di capitale. Quando avviene al momento della costituzione della società, e quindi
non in seguito ad una decisione della maggioranza, il pericolo di una sopravalutazione dei
beni in natura si attenua, in quanto oggetto di trattative.
Dopo la riforma del 2003 è espressamente consentito che un socio riceva più azioni di
quelle che gli spetterebbero in base al valore del bene da lui conferito a condizione che
qualcuno degli altri soci ne ricevano meno. In sostanza i soci possono pattuire che un
certo bene (es. un brevetto) abbia un certo valore nei rapporti tra loro, e un altro valore ai
fini della formazione del capitale sociale.
12.8 Segue – il procedimento di valutazione e la revisione della stima
Dal 2008 esistono due discipline differenti, una relativa ai conferimenti di beni in natura e
crediti oggetto di relazione giurata di stima (art. 2343), l’altra relativa al conferimento di
beni in natura e crediti senza relazione giurata di stima (art. 2343-ter e quater).
In sostanza la stima giurata non è più imprescindibile.
Art. 2343: “Chi conferisce beni in natura o crediti deve presentare la relazione giurata di un
esperto designato dal Tribunale nel cui circondario ha sede la società, contenente la
descrizione dei beni o dei crediti conferiti, l'attestazione che il loro valore è almeno pari a
quello ad essi attribuito ai fini della determinazione del capitale sociale e dell'eventuale
soprapprezzo e i criteri di valutazione seguiti. La relazione deve essere allegata all'atto
costitutivo”. Vengono previste particolari garanzie: un esperto, nominato dal Tribunale e la
relazione deve essere giurata.

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Il punto delicato è quello relativo alla valutazione dei beni oggetto di conferimento in
natura. Se il bene ha una valutazione di mercato la valutazione può essere abbastanza
semplice; ma se il bene è un’azienda, i criteri di valutazione sono diversi (misti,
patrimoniali, reddituali).
Al perito, rispetto alla precedente normativa, non si richiede più di dichiarare il valore
attribuito ai singoli beni, ma solo di attestare che il valore del bene è almeno pari a quello
loro attribuito ai fini della determinazione del capitale sociale. La seconda novità, è che il
perito non deve accertare la corrispondenza tra il valore dei beni e il valore delle azioni
emesse a fronte del conferimento. Ciò che resta inderogabile è solo la corrispondenza tra
il valore complessivo dei conferimenti e il valore complessivo delle azioni emesse. Quindi
se il capitale è 100, niente impedisce ai soci di stabilire che chi conferisce 30 avrà azioni
del valore nominale pari a 60, alla sola condizione che chi conferisce gli altri 60 si
accontenti di avere azioni solo per 40.
“Nel termine di centottanta giorni dalla iscrizione della società, controllare le valutazioni
contenute nella relazione indicata nel primo comma e, se sussistano fondati motivi,
devono procedere alla revisione della stima. Obbligatorio è quindi l’esame della stima,
mentre al rinnovo della valutazione si dovrà procedere solo in presenza di fondati motivi.
Fino a quando le valutazioni non sono state controllate, le azioni corrispondenti ai
conferimenti sono inalienabili e devono restare depositate presso la società”.
“Se risulta che il valore dei beni o dei crediti conferiti era inferiore di oltre un quinto a quello
per cui avvenne il conferimento, la società deve proporzionalmente ridurre il capitale
sociale, annullando le azioni che risultano scoperte. Tuttavia il socio conferente può
versare la differenza in danaro o recedere dalla società”.
Per i conferimenti di crediti e di beni in natura è dettata un’altra regola particolare: “Per i
conferimenti di beni in natura e di crediti si osservano le disposizioni degli articoli 2254 e
2255. Le azioni corrispondenti a tali conferimenti devono essere integralmente liberate al
momento della sottoscrizione”.
Per evitare facili elusioni “L'acquisto da parte della società, per un corrispettivo pari o
superiore al decimo del capitale sociale, di beni o di crediti dei promotori, dei fondatori, dei
soci o degli amministratori, nei due anni dalla iscrizione della società nel registro delle
imprese, deve essere autorizzato dall'assemblea ordinaria”.
12.9 I conferimenti in natura senza relazione giurata di stima
La disciplina di cui sopra impone obblighi stringenti ed è piuttosto garantista nei confronti
dei creditori sociali e dell’interesse dei soci che conferiscono beni in denaro. Tutto ciò ha
però dei costi, legati al rispetto di una procedura rigida (anche dalla scarsa elasticità
perito).
Il legislatore ha perciò deciso di consentire alle società di ridurre questi costi ed ha
previsto che possano effettuare conferimenti in natura senza ricorrere alla procedura di
stima giurata. Ciò è possibile quando:
1) Oggetto del conferimento siano valori mobiliari o strumentali del mercato monetario cui
sia attribuito un valore pari o inferiore al valore medio ponderato al quale sono stati
negoziati su uno o più mercati regolamentati nei sei mesi precedenti il conferimento;

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2) Il valore attribuito ai beni conferiti corrisponda al valore equo ricavato da un bilancio


approvato da non oltre un anno purché sottoposto a revisione legale a condizione che la
revisione non esprima rilievi in ordine alla valutazione dei beni oggetto del conferimento;
3) Il valore attribuito corrisponda al valore equo risultante dalla valutazione precedente di
non oltre sei mesi il conferimento e conforme ai principi e criteri generalmente riconosciuti
per la valutazione dei beni oggetto del conferimento effettuata da un esperto indipendente.
12.10 Le prestazioni accessorie
L’art. 2345 prevede che l’atto costitutivo imponga ai soci l’obbligo di eseguire “prestazioni
accessorie non consistenti in danaro, determinandone il contenuto, la durata, le modalità e
il compenso, e stabilendo particolari sanzioni per il caso di inadempimento. Nella
determinazione del compenso devono essere osservate le norme applicabili ai rapporti
aventi per oggetto le stesse prestazioni. Le azioni alle quali è connesso l'obbligo delle
prestazioni anzidette devono essere nominative e non sono trasferibili senza il consenso
degli amministratori. Se non è diversamente disposto dall'atto costitutivo, gli obblighi
previsti in questo articolo non possono essere modificati senza il consenso di tutti i soci”.
Con tale strumento la società potrà garantirsi la disponibilità di quelle prestazioni del socio
che non possono formare oggetto di conferimento.
12.11 Il socio moroso
Gli amministratori possono richiedere ai soci il versamento delle quote dovute in qualsiasi
momento. Art. 2344: “Se il socio non esegue i pagamenti dovuti, decorsi quindici giorni
dalla pubblicazione di una diffida nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica, gli
amministratori, se non ritengono utile promuovere azione per l'esecuzione del
conferimento, offrono le azioni agli altri soci, in proporzione alla loro partecipazione, per un
corrispettivo non inferiore ai conferimenti ancora dovuti. In mancanza di offerte possono
far vendere le azioni a rischio e per conto del socio, a mezzo di una banca o di un
intermediario autorizzato alla negoziazione in mercati regolamentati. Qualora la vendita
non possa aver luogo per mancanza di compratori, gli amministratori possono dichiarare
decaduto il socio, trattenendo le somme riscosse, salvo il risarcimento dei maggiori danni.
Le azioni non vendute, se non possono essere rimesse in circolazione entro l'esercizio in
cui fu pronunziata la decadenza del socio moroso, devono essere estinte con la
corrispondente riduzione del capitale. Il socio in mora nei versamenti non può esercitare il
diritto di voto”.
L’inadempimento del socio legittima il ricorso ai normali rimedi ma autorizza anche ad una
sorta di esecuzione coattiva privata.
In caso di trasferimento di azioni non liberate (e non ancora coattivamente vendute a terzi
o estinte) l’acquirente è responsabile in solido con l’alienante per i versamenti ancora
dovuti.

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13 LE AZIONI
13.1 Le azioni: caratteristiche generali
L’art. 2346 prevede che: “La partecipazione sociale è rappresentata da azioni; salvo
diversa disposizione di leggi speciali lo statuto può escludere l'emissione dei relativi titoli o
prevedere l'utilizzazione di diverse tecniche di legittimazione e circolazione”.
La divisione del capitale in azioni è elemento essenziale e caratterizzante le SPA. La
presenza di titoli circolanti è puramente eventuale: lo statuto può escludere l’emissione dei
relativi titoli. Le azioni (intese come partecipazioni) costituiscono frazioni del capitale di
identico ammontare, conferiscono ai loro possessori eguali diritti e sono indivisibili.
Un titolo azionario, invece, può essere rappresentativo di una o più azioni e nella stessa
società possono coesistere certificati di diverso ammontare.
13.2 Natura giuridica dei titoli azionari
I titoli azionari devono indicare: “1) la denominazione e la sede della società; 2) la data
dell'atto costitutivo e della sua iscrizione e l'ufficio del registro delle imprese dove la
società è iscritta; 3) il loro valore nominale o, se si tratta di azioni senza valore nominale, il
numero complessivo delle azioni emesse, nonché l'ammontare del capitale sociale; 4)
l'ammontare dei versamenti parziali sulle azioni non interamente liberate; 5) i diritti e gli
obblighi particolari ad essi inerenti” (art. 2354).
I titoli azionari incorporano oppure rappresentano la partecipazione nella società. Si tratta
tuttavia di stabilire se essi sono titoli di credito e, quindi, se la loro disciplina sia quella dei
titoli di credito. Per analizzare il problema si deve innanzi tutto comprendere a cosa ci si
riferisca con l’espressione titolo di credito: può indicare sia un documento dotato di certe
caratteristiche, sia un insieme di norme che si applicano a determinati documenti. In
quest’ultima prospettiva si deve confrontare la disciplina specifica delle azioni con quella
dei titoli di credito, per verificare se siano compatibili.
13.3 Azioni nominative e al portatore
Per quanto riguarda la legge di circolazione, le azioni possono essere distinte in azioni
nominative e al portatore. L’art. 2354 dispone che “I titoli possono essere nominativi o al
portatore, a scelta del socio, se lo statuto o le leggi speciali non stabiliscono
diversamente”.
Attualmente in Italia solo le azioni di risparmio possono essere al portatore, mentre le
azioni ordinarie non possono essere al portatore.
13.4 Il trasferimento delle azioni
La negoziazione delle partecipazioni azionarie è un’attività che interviene tra i soci, a cui la
società non partecipa in quanto tale, ma dalla quale scaturiscono effetti che la riguardano.
Si tratta di stabilire in base al diritto comune o al diritto che si applica ai titoli di credito le
condizioni di validità del trasferimento di azioni, ovvero definire i presupposti in base ai
quali il trasferimento può assumere rilevanza nei confronti della società.
A tal fine occorre distinguere l’ipotesi in cui sono stati o meno emessi titoli azionari. In caso
negativo l’art. 2355 prevede che il trasferimento delle azioni ha effetto nei confronti della
società dal momento dell’iscrizione nel libro dei soci: è possibile che un soggetto sia
titolare delle azioni per averle regolarmente acquistate in base al diritto comune, e non
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abbia tuttavia il diritto di esercitarne i poteri sociali a lui spettanti per difetto di iscrizione nel
libro dei soci.
Se i titoli azionari sono stati emessi, occorre ancora distingue se si tratta di titoli al
portatore o di titoli nominativi. Nel primo caso, le azioni si trasferiscono con la consegna
del titolo. Chi ha acquistato e ne detiene il possesso potrà esercitare i poteri sociali.
In caso di titoli nominativi la prima possibilità è che il trasferimento avvenga mediante
girata autenticata (notaio). Il questo caso il giratario, se è in grado di dimostrarsi il
possessore in base ad una serie continua di girate, ha il diritto di ottenere l’annotazione
del trasferimento nel libro dei soci ed è comunque legittimato ad esercitare i diritti sociali.
La seconda possibilità è che il trasferimento avvenga mediante la contemporanea
annotazione del nome dell’acquirente sul vecchio titolo, all’uopo esibito alla società e sul
libro dei soci. In questo caso, l’esecuzione di tali formalità consentirà al nuovo intestatario
di esercitare i diritti sociali, e l’acquisizione della titolarità della partecipazione.
Il trasferimento della titolarità della partecipazione avviene: secondo il diritto comune, in
caso di mancata emissione di titoli; con la consegna in caso di titoli al portatore; con la
girata autenticata o con il transfert, in caso di titoli nominativi.
L’acquisto della legittimazione nei confronti della società avviene: con l’iscrizione nel libro
dei soci, in caso di mancata emissione dei titoli; con l’acquisto del possesso in caso di titoli
al portatore; con la serie continua di girate o con il transfert nel caso di titoli nominativi.
I sostenitori della teoria consensualistica ritengono che in caso di acquisto del titolo da
colui che ne è proprietario il consenso delle parti sia sufficiente a trasferire la proprietà del
documento e quindi la titolarità del diritto. La teoria opposta, c.d. realista, considera invece
le formalità previste dagli artt. 2022 e 2023 cc come costitutive dell’effetto reale.
13.5 Il sistema di gestione accentrata e la “dematerializzazione”
Sulle regole relative alla circolazione delle azioni incidono le norme che hanno creato un
sistema di gestione accentrata di strumenti finanziari che consente la circolazione delle
azioni in maniera svincolate dal materiale trasferimento dei documenti relativi.
La c.d. dematerializzazione comporta la non incorporazione delle azioni in titoli cartacei
ed è obbligatoria per tutti gli strumenti finanziari negoziati o destinati alla negoziazione sui
mercati regolamentati, è invece eventuale per gli strumenti finanziari diffusi tra i pubblico e
facoltativa per gli altri.
Questo sistema è caratterizzato dalla presenza di società di gestione accentrata alle quali
determinati soggetti intermediari affidano le azioni ricevute in gestione dai loro clienti. A
nome e su richiesta degli intermediari, la società di gestione apre, per ognuno di questi,
conti destinati a registrare i movimenti degli strumenti finanziari. A sua volta l’intermediario
accende presso di sé conti sui quali registra, per ogni titolare, gli strumenti finanziari di sua
pertinenza, nonché il trasferimento.
Il trasferimento degli strumenti finanziari dematerializzati e l’esercizio dei relativi diritti
patrimoniali possono effettuarsi soltanto tramite l’intermediario finanziario. Il trasferimento
avviene mediante registrazione sui conti. La società di gestione accende per ogni
intermediario conti destinati a registrare i movimenti. Effettuata la registrazione il titolare
del conto ha la legittimazione piena ed esclusiva dei diritti relativi agli strumenti finanziari in
esso registrati.
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Colui che ha ottenuto la registrazione in suo favore, in base a titolo idoneo e in buona
fede, non è soggetto a pretese o azioni da parte dei precedenti titolari.
13.6 Le condizioni alla circolazione delle azioni: la clausola di gradimento
L’art. 2355-bis prevede che “Nel caso di azioni nominative ed in quello di mancata
emissione dei titoli azionari, lo statuto può sottoporre a particolari condizioni il loro
trasferimento e può, per un periodo non superiore a cinque anni dalla costituzione della
società o dal momento in cui il divieto viene introdotto, vietarne il trasferimento. Le
clausole dello statuto che subordinano il trasferimento delle azioni al mero gradimento di
organi sociali o di altri soci sono inefficaci se non prevedono, a carico della società o degli
altri soci, un obbligo di acquisto oppure il diritto di recesso dell'alienante; resta ferma
l'applicazione dell'articolo 2357. Il corrispettivo dell'acquisto o rispettivamente la quota di
liquidazione sono determinati secondo le modalità e nella misura previste dall'articolo
2437-ter. La disposizione del precedente comma si applica in ogni ipotesi di clausole che
sottopongono a particolari condizioni il trasferimento a causa di morte delle azioni, salvo
che sia previsto il gradimento e questo sia concesso. Le limitazioni al trasferimento delle
azioni devono risultare dal titolo”.
Le azioni sono naturalmente destinate alla circolazione. Ciò non esclude che i soci
possano avere interesse a vietare o almeno a limitare la circolazione delle azioni. La
norma tende a risolvere i problemi che possono sorgere in queste situazioni.
Il primo principio è che il blocco totale e permanente della circolazione delle azioni non è
ammesso (la norma consente un divieto di alienazione ma solo per 5 anni).
Il secondo principio è quello della liceità, senza limiti di tempo, delle clausole che
sottopongono a particolari condizioni il trasferimento delle azioni nominative o di quelle per
le quali non si è proceduto alla emissione di titoli.
Dalla combinazione dei due principi risulta la necessità di evitare che clausole che
sottopongono l’alienazione a condizioni, possano avere effetti simili al divieto.
È il caso delle c.d. clausole di mero gradimento: si intendono quelle clausole che non
definiscono in anticipo i criteri in base ai quali il gradimento deve essere concesso o
negato e attribuiscono, perciò, a chi ha il potere di esprimere il gradimento, un’elevata
discrezionalità.
Tali clausole non vietano l’alienazione delle azioni, ma non ammettono che l’acquirente
possa presentarsi alla società in qualità di socio ed esercitare i relativi diritti se non ha
ricevuto il gradimento del consiglio di amministrazione o dell’assemblea.
Gli interessi lesi da un clausola di gradimento possono essere di due tipi: un interesse
generale al ricambio dei gruppi di controllo realizzato tramite scalate. L’altro, un interesse
privato particolare: l’interesse del socio a non restare prigioniero del suo titolo. Una
clausola di gradimento che consente di negare l’ingresso in base a giudizi discrezionali
può comportare che il socio non possa più vendere le sue azioni, poiché nessun
potenziale acquirente riesce ad ottenere il gradimento.
La norma si è data carico di proteggere quest’ultimo interesse, sanzionando l’inefficacia
delle clausole che subordino il trasferimento al mero gradimento. Quanto all’altro
interesse, quello della libera competizione tra gruppi di controllo, esso è tutelato dalla
libera trasferibilità delle azioni richiesto per l’ammissione alla quotazione in borsa.
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13.7 Segue: la clausola di prelazione


Minori problemi creano le clausole di prelazione, con le quali si stabilisce che le azioni,
prima di poter essere cedute liberamente, debbono essere offerte a determinati soggetti.
Tali clausole, pur ponendo ostacoli alla libera circolazione delle azioni, non producono
effetti paragonabili alle clausole di gradimento. Riconosciuta la loro validità, si pone il
problema degli effetti di una loro violazione. Mentre la violazione di un patto di prelazione,
stipulato al di fuori dell’atto costitutivo, può creare un obbligo di risarcimento danni, ma non
incide sugli effetti del contratto di vendita, la violazione della clausola statutaria sarebbe
opponibile al terzo acquirente (con il rischio che quest’ultimo non potrebbe ottenere
l’iscrizione nel libro dei soci).
13.8 Segue: altri problemi
L’art. 2355-bis sanziona l’inefficacia di tutte le clausole che sottopongono a particolari
condizioni i trasferimenti a causa di morte senza prevedere l’obbligo di acquisto o il diritto
di recesso, salvo che sia previsto il gradimento e questi sia concesso.
Altri problemi suscita la modificazione dello statuto che preveda o non preveda limiti alla
circolazione delle azioni. L’art. 2437 prevede una possibilità di recesso (eliminabile dallo
statuto) per i soci che non hanno concorso all’approvazione di una delibera riguardane
l’introduzione o la rimozione di vincoli alla circolazione delle azioni.
13.9 L’azione come partecipazione: i diritti dell’azionista
Alcune caratteristiche delle azioni sono: esse devono essere di uguale valore, sono
indivisibili. Ogni azione ingloba una serie di diritti il cui contenuto è definito dalle norme che
disciplinano la posizione del singolo socio.
Tradizionalmente i diritti spettanti agli azionisti vengono divisi in due categorie:
- Diritti di natura patrimoniale;
- Diritti di natura corporativa.
Tra i principali vi sono il diritto agli utili e alla quota di liquidazione, e il diritto di voto.
Relativamente al diritto di voto la norma consente agli statuti di disporre che ciascuna
azione detenuta dal medesimo azionista per un periodo continuativo prestabilito,
attribuisca il diritto ad una maggiorazione non superiore al 10% rispetto al dividendo
distribuito alle altre azioni (scopo favorire l’acquisto di azioni da parte di investitori di lungo
periodo).
Al socio spettano anche altri diritti sia di natura patrimoniale (es. assegnazione di azioni a
seguiti di aumento di capitale) sia di natura corporativa ( diritto di ispezione del libro dei
soci e del libro delle adunanze dell’assemblea).
13.10 Parità di diritti e parità di trattamento
L’art. 2348 recita “Le azioni devono essere di uguale valore e conferiscono ai loro
possessori uguali diritti. Si possono tuttavia creare, con lo statuto o con successive
modificazioni di questo, categorie di azioni fornite di diritti diversi”.
La prima regola riguarda il principio dell’uguaglianza tra le azioni che, per quanto attiene
all’uguaglianza dei diritti, vale soltanto all’interno della stessa categoria di azioni.
La seconda regola riguarda la possibilità di creare categorie di azioni aventi diritti diversi.

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La prima regola fissa un principio di uguaglianza formale. La sua presenza impedisce di


attribuire diritti diversi tra gli azionisti appartenenti alla stessa categoria. Non impone
invece di trattare tutti soci allo stesso modo, concedendo a tutti le stesse concrete
opportunità. L’art. 2348 garantisce la parità dei diritti, non un diritto alla parità.
Per le società quotate in borsa l’art. 92 TUF prevede che “gli emittenti quotati assicurano il
medesimo trattamento a tutti i portatori degli strumenti finanziari quotati che si trovino in
identiche condizioni”.
13.11 Pegno, usufrutto e sequestro di azioni
L’art. 2352 dispone che “Nel caso di pegno o usufrutto sulle azioni, il diritto di voto spetta,
salvo convenzione contraria, al creditore pignoratizio o all'usufruttuario. Nel caso di
sequestro delle azioni il diritto di voto è esercitato dal custode. Se le azioni attribuiscono
un diritto di opzione, questo spetta al socio ed al medesimo sono attribuite le azioni in
base ad esso sottoscritte. Qualora il socio non provveda almeno tre giorni prima della
scadenza al versamento delle somme necessarie per l'esercizio del diritto di opzione e
qualora gli altri soci non si offrano di acquistarlo, questo deve essere alienato per suo
conto a mezzo banca od intermediario autorizzato alla negoziazione nei mercati
regolamentati. Nel caso di aumento del capitale sociale ai sensi dell'articolo 2442, il
pegno, l'usufrutto o il sequestro si estendono alle azioni di nuova emissione. Se sono
richiesti versamenti sulle azioni, nel caso di pegno, il socio deve provvedere al versamento
delle somme necessarie almeno tre giorni prima della scadenza; in mancanza il creditore
pignoratizio può vendere le azioni nel modo stabilito dal secondo comma del presente
articolo. Nel caso di usufrutto, l'usufruttuario deve provvedere al versamento, salvo il suo
diritto alla restituzione al termine dell'usufrutto. Se l'usufrutto spetta a più persone, si
applica il secondo comma dell'articolo 2347”.
Quanto agli altri diritti di natura amministrativa, diversi dal diritto di voto, in mancanza di
diverse disposizioni contenuta nel titolo o nel provvedimento che ne ha disposto il
sequestro, essi spettino, nel caso di sequestro al custode e nel caso di pegno o di
usufrutto “sia al socio sia al creditore pignoratizio o all'usufruttuario”.

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14 IL FINANZAMENTO DELLA SOCIETÀ. AZIONI, OBBLIGAZIONI,


PATRIMONI DESTINATI
14.1 Il finanziamento della società
La creazione di categorie di azioni dotate di diritti diversi da cui sono dotate le azioni
ordinarie è influenzata in modo rilevante dai problemi inerenti il finanziamento delle
società.
Esistono varie forme di finanziamenti. A prescindere dall’autofinanziamento, che consiste
in una mancata distribuzione ai soci degli utili, è opportuno porre l’attenzione sull’etero-
finanziamento, cioè sul finanziamento che proviene da soggetti diversi dalla società.
Tradizionalmente si distinguono i finanziamenti ottenuti a titolo di capitale di rischio, cioè
da soggetti che in cambio del capitale versato ottengono la qualità di socio e i
finanziamenti ottenuti a titolo di capitale di credito, cioè da soggetti che in cambio del
denaro fornito assumono la veste di creditori della società.
La differenza tra fornitore di capitale di rischio, che riceve azioni, e il fornitore del capitale
di credito che riceve, eventualmente, obbligazioni è nettissima.
L’azione pone il soggetto sottoscrivente nella posizione di socio: per effetto della
sottoscrizione sorgono obblighi (conferimento) diritti (partecipazione all’assemblea, diritto
di impugnativa).
L’obbligazione pone invece il suo possessore nella posizione di creditore della società (si
tratta di un contratto di credito che viene incorporato nel titolo).
Nella realtà economica la contrapposizione tra socio e creditore non è così netta: è
possibile che un potenziale creditore desideri acquisire un cento controllo sul debitore e
chieda a fronte del suo apporto di denaro gli siano attribuite delle azioni.
Il legislatore nel 2003 ha innovato la materia, creando la possibilità di procedere
all’emissione di un’ampia varietà di diverse categorie di azioni, e anche di titoli.
Per capire le ragioni di tale riforma occorre aver presente i problemi che affliggono i
rapporti tra l’impresa e coloro che le forniscono i capitali di cui ha bisogno: in particolare
dei conflitti di interesse tra debitore e creditori relativamente all’impiego dei capitali che il
primo riceve dai secondi. Se si immagina la situazione di un imprenditore che vuole
sfruttare nuove possibilità di sviluppo ma non dispone delle risorse necessarie, si può
ipotizzare l’intervento di varie categorie di finanziatori variamente disposti: a sottrarre in
parte, o lasciare integralmente, la direzione dell’impresa al debitore, imponendo adeguate
forme di controllo; a correre rischi maggiori di altri creditori, ma non uguali a quelli
dell’imprenditore magari solo in cambio di un diritto di prelazione nella distribuzione degli
utili; altri disposti ma solo a condizione che non si verifichino perdite superiori ad un certo
livello.
Per razionalizzare le combinazioni ottimali in grado di attrarre il maggior numero di
investitori, il creditore e il debitore devono poter allocare liberamente e separatamente i
diritti sul patrimonio della società, i diritti sui ricavi, i diritti sulla liquidazione, i diritti di voto e
di controllo. Questo è l’obbiettivo della nuova disciplina sulle azioni.

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14.2 Le diverse categorie di azioni


L’art. 2348 com. 2 prevede la possibilità di creare azioni con diritti diversi “anche per
quanto concerne la incidenza delle perdite”. È possibile che un socio (finanziatore)
partecipi alle perdite solo dopo che un altro socio (gestore) abbia perso il suo intero
investimento.
Con riferimento ai diritti patrimoniali l’art. 2350 consente la creazione di azioni dotate di
privilegio, condizionato al verificarsi di determinati eventi, nella distribuzione degli utili e
anche di emettere azioni con diritti patrimoniali correlati ai risultati dell’attività.
Quanto ai diritti amm.vi l’art. 2351 consente di emettere azioni “senza diritto di voto, con
diritto di voto limitato a particolari argomenti, con diritto di voto subordinato al verificarsi di
particolari condizioni non meramente potestative. Il valore di tali azioni non può
complessivamente superare la metà del capitale sociale”. Non si possono emettere azioni
a voto plurimo e le società che fanno ricorso al pubblico risparmio non possono
scaglionare o limitare il diritto di voto, cosa che invece può essere prevista negli statuti
delle altre.
14.3 Le azioni di risparmio
Accanto alle azioni c.d. innominate, create in base alle regole di cui sopra, esistono
alcune categorie la cui possibilità di creazione è prevista dalla norma. La più importante è
quella delle azioni di risparmio.
Le azioni di risparmio, che possono essere emesse solo da società quotate, sono rivolte
prevalentemente a soci c.d. risparmiatori, ai quali non interessa gestire la società, ma solo
al valore patrimoniale (che costituisce un investimento) e al reddito dell’azione (generato
comunque da un capitale di rischio e quindi non certo). Si tratta di una categoria di azioni
in cui è accentuato l’elemento patrimoniale e ridotto l’elemento corporativo. La L. 216/1974
ha creato delle azioni di risparmio che hanno in privilegio rilevante negli utili e che sono
prive totalmente del diritto di voto.
L’art. 145 TUF prevede che “l’atto costitutivo determina il contenuto del privilegio, le
condizioni, i limiti, le modalità e i termini per il suo esercizio, stabilisce altresì i diritti
spettanti agli azionisti di risparmio in caso di esclusione dalle negoziazioni sulle azioni
ordinarie o di risparmio”.
Gli art. 146 e 147 TUF prevedono e disciplinano il funzionamento dell’organizzazione degli
azionisti di risparmio: l’assemblea speciale e il rappresentante comune.
14.4 Azioni di godimento
L’art. 2353 menziona le azioni di godimento “attribuite ai possessori delle azioni
rimborsate” (in seguito alla riduzione del capitale).
La riduzione del capitale esuberante può essere effettuata mediante il rimborso integrale
di alcune azioni, oppure mediante il rimborso parziale di tutte le azioni circolanti. La prima
soluzione crea la potenziale discriminazione di alcuni soci, mentre la seconda può risultare
molto complicata in relazione al numero elevato di soci.
Nel tentativo di ricreare una sorta di parità, l’art. 2353 prevede che “le azioni di godimento
attribuite ai possessori delle azioni rimborsate non danno diritto di voto nell'assemblea.
Esse concorrono nella ripartizione degli utili che residuano dopo il pagamento delle azioni
non rimborsate di un dividendo pari all'interesse legale e, nel caso di liquidazione, nella
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ripartizione del patrimonio sociale residuo dopo il rimborso delle altre azioni al loro valore
nominale”.
14.5 Azioni a favore dei prestatori di lavoro
L’art. 2349 dispone che, se lo statuto lo prevede, “l'assemblea straordinaria può deliberare
l'assegnazione di utili ai prestatori di lavoro dipendenti delle società o di società controllate
mediante l'emissione, per un ammontare corrispondente agli utili stessi, di speciali
categorie di azioni da assegnare individualmente ai prestatori di lavoro, con norme
particolari riguardo alla forma, al modo di trasferimento ed ai diritti spettanti agli azionisti. Il
capitale sociale deve essere aumentato in misura corrispondente”.
14.6 Le obbligazioni
Rappresentano un prestito effettuato alla società e conferiscono al sottoscrittore la
posizione di creditore. La disciplina prevede la possibilità di emettere obbligazioni
postergate (i cui diritti sono subordinati alla soddisfazione di altri creditori della società) o
con interessi la cui entità è collegata all’andamento economico della società.
Le obbligazioni possono essere emesse al portatore. Nelle società medio-piccole
l’emissione di obbligazioni non serve a raccogliere capitali, ma è uno strumento con cui gli
stessi soci di maggioranza decidono di prelevare sotto forma di interessi denaro che
altrimenti dovrebbe essere dichiarato come utile.
Le obbligazioni sono titoli di credito.
La delibera di emissione del prestito è assunta, salvo diversa disposizione, dagli
amministratori. Essa è soggetta a iscrizione nel registro delle imprese a cura del notaio
che ha verbalizzato la deliberazione.
14.7 I limiti all’emissione di obbligazioni
L’ipotesi tenuta in considerazione dal legislatore è quella dell’offerta di obbligazioni a
finanziatori esterni, dettando una serie di norme dirette a tutelare i risparmiatori che
investono in obbligazioni e comunque a regolare i rapporti tra obbligazionisti e società.
Esiste un limite soggettivo: le obbligazioni possono essere emesse esclusivamente dalle
società per azioni e in accomandita per azioni.
L’art. 2412 fissa un limite quantitativo: “La società può emettere obbligazioni al portatore o
nominative per somma complessivamente non eccedente il doppio del capitale sociale,
della riserva legale e delle riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio approvato. I
sindaci attestano il rispetto del suddetto limite”.
In una serie di casi, tassativamente indicati, questo limite generale può essere superato:
- se le obbligazioni emesse in eccedenza sono destinate alla sottoscrizione da parte di
investitori professionali;
- quando le obbligazioni destinate ad essere quotate in mercati regolamentati o in sistemi
multilaterali di negoziazione ovvero di obbligazioni che danno il diritto di acquisire ovvero
di sottoscrivere azioni.
- Quando ricorrono particolari ragioni che interessano l'economia nazionale, la società
può essere autorizzata con provvedimento dell'autorità governativa, ad emettere
obbligazioni per somma superiore a quanto previsto nel presente articolo, con
l'osservanza dei limiti, delle modalità e delle cautele stabilite nel provvedimento stesso.

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- Infine è prevista l'emissione di obbligazioni garantite da ipoteca di primo grado su


immobili di proprietà della società, sino a due terzi del valore degli immobili medesimi.
14.8 L’organizzazione degli obbligazionisti
Gli obbligazionisti hanno un interesse comune che, per molti aspetti, è contrapposto a
quello della società. La norma prevede la formazione di un’organizzazione per la cura di
questo interesse.
L’art. 2415 dispone che “L'assemblea degli obbligazionisti delibera: 1) sulla nomina e sulla
revoca del rappresentante comune; 2) sulle modificazioni delle condizioni del prestito; 3)
sulla proposta di amministrazione controllata e di concordato; 4) sulla costituzione di un
fondo per le spese necessarie alla tutela dei comuni interessi e sul rendiconto relativo; 5)
sugli altri oggetti d'interesse comune degli obbligazionisti”.
14.9 Il rappresentante comune
L’altro organo che concorre a formare l’organizzazione degli obbligazionisti è il
rappresentante comune. In base all’art. 2417 “Il rappresentante comune può essere
scelto al di fuori degli obbligazionisti e possono essere nominate anche le persone
giuridiche autorizzate all'esercizio dei servizi di investimento nonché le società fiduciarie.
Non possono essere nominati rappresentanti comuni degli obbligazionisti e, se nominati,
decadono dall'ufficio, gli amministratori, i sindaci, i dipendenti della società debitrice e
coloro che si trovano nelle condizioni indicate nell'articolo 2399. Se non è nominato
dall'assemblea a norma dell'articolo 2415, il rappresentante comune è nominato con
decreto dal Tribunale su domanda di uno o più obbligazionisti o degli amministratori della
società. Il rappresentante comune dura in carica per un periodo non superiore a tre
esercizi sociali e può essere rieletto. L'assemblea degli obbligazionisti ne fissa il
compenso. Entro trenta giorni dalla notizia della sua nomina il rappresentante comune
deve richiederne l'iscrizione nel registro delle imprese”.
I diritti e gli obblighi del rappresentante comune sono regolati dall’art. 2418: “deve
provvedere all'esecuzione delle deliberazioni dell'assemblea degli obbligazionisti, tutelare
gli interessi comuni di questi nei rapporti con la società e assistere alle operazioni di
sorteggio delle obbligazioni. Egli ha diritto di assistere all'assemblea dei soci. Per la tutela
degli interessi comuni ha la rappresentanza processuale degli obbligazionisti anche
nell'amministrazione controllata, nel concordato preventivo, nel fallimento, nella
liquidazione coatta amministrativa e nell'amministrazione straordinaria della società
debitrice”.
14.10 Le obbligazioni convertibili in azioni
L’art. 2420-bis prevede che “L'assemblea straordinaria può deliberare l'emissione di
obbligazioni convertibili in azioni, determinando il rapporto di cambio e il periodo e le
modalità della conversione. La deliberazione non può essere adottata se il capitale sociale
non sia stato interamente versato. Contestualmente la società deve deliberare l'aumento
del capitale sociale per un ammontare corrispondente alle azioni da attribuire in
conversione”.
La norma disciplina esclusivamente l’ipotesi di emissione di obbligazioni destinate ad
essere convertire in azioni della stessa società emittente, non ancora esistenti al momento

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dell’emissione. Possono essere ipotizzate altre forme di emissione: la società può


emettere obbligazioni convertibili in azioni di altre società oppure in azioni proprie, già
esistenti e detenute dalla stessa società emittente.
Le obbligazioni convertibili sono sottoposte ad una disciplina che non solo tiene conto
della loro natura attuale, ma si preoccupa del loro destino e della loro possibile
metamorfosi. L’assemblea straordinaria deve fissare il rapporto di cambio e il periodo e le
modalità di conversione.
14.11 La tutela del titolare di obbligazioni convertibili
Il rischio è che al momento della conversione la società non disponga dei titoli promessi e
non possa adempiere. Nei confronti di questa eventualità una certa tutela è assicurata
dall’art. 2420-bis, che impone l’obbligo di deliberare l’aumento di capitale già al momento
dell’emissione delle obbligazioni. È inoltre assicurata una certa tutela all’obbligazionista
nei confronti delle vicende in cui la società può essere coinvolta in pendenza del periodo di
conversione.
Nel complesso la disciplina intende contemperare le esigenze di tutela dell’obbligazionista
con la libertà decisionale della società. A quest’ultima viene conservata la possibilità di
adottare qualsiasi decisione reputi utile e la tutela degli obbligazionisti è affidata ad alcuni
accorgimenti:
a) La conversione anticipata per i casi di riduzione del capitale esuberante, di fusione e di
modificazione delle disposizioni sulla ripartizione degli utili;
b) L’adeguamento del rapporto di cambio per gli aumenti gratuiti di capitale e per riduzioni
per perdite;
c) Il diritto di opzione, per i casi di aumento di capitale a pagamento e di emissione di
nuove obbligazioni.
14.12 Gli strumenti finanziari partecipativi
La società può emettere strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali e di diritti
amministrativi, escluso soltanto il voto nell’assemblea generale a fronte di apporti che
possono essere costituiti anche da opere e servizi.
Analoghi strumenti possono essere assegnati, con delibera dell’assemblea straordinaria,
ai dipendenti della società o di società controllate. Possono anche essere emessi
strumenti finanziari di partecipazione ad uno specifico affare.
14.13 I patrimoni destinati ad uno specifico affare
L’art. 2447-bis consente alle SPA di “costituire uno o più patrimoni ciascuno dei quali
destinato in via esclusiva ad uno specifico affare”. I preesistenti creditori della società
possono fare opposizione, ma decorso il termine o respinta l’opposizione, perdono ogni
diritto sui beni costituiti in patrimonio destinati allo specifico affare e possono aggredire soli
i frutti o proventi eventuali. Quanto ai creditori nati in relazione allo specifico affare, essi
hanno diritto di soddisfarsi esclusivamente sul patrimonio ad esso destinato, a meno che
la delibera di costituzione non disponga diversamente.
Questa regola non vale per le obbligazioni da fatto illecito per le quali resta la
responsabilità illimitata della società.

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La competenza a costituire patrimoni destinati allo specifico affare spetta di regola


all’organo amministrativo. La delibera deve indicare: “a) l'affare al quale è destinato il
patrimonio; b) i beni e i rapporti giuridici compresi in tale patrimonio; c) il piano economico-
finanziario da cui risulti la congruità del patrimonio rispetto alla realizzazione dell'affare, le
modalità e le regole relative al suo impiego, il risultato che si intende perseguire e le
eventuali garanzie offerte ai terzi; d) gli eventuali apporti di terzi, le modalità di controllo
sulla gestione e di partecipazione ai risultati dell'affare; e) la possibilità di emettere
strumenti finanziari di partecipazione all'affare, con la specifica indicazione dei diritti che
attribuiscono; f) la nomina di un revisore legale o di una società di revisione legale per la
revisione dei conti dell'affare, quando la società non è già assoggettata alla revisione
legale; g) le regole di rendicontazione dello specifico affare” (art. 2447-ter).
La delibera deve essere iscritta nel registro delle imprese. È prevista la tenuta di una
contabilità separata riferita allo specifico affare. È prevista la costituzione di assemblee
speciali delle varie categorie di possessori di strumenti finanziari le cui competenze sono
modellate su quelle delle assemblee degli obbligazionisti.
Quando l’affare si esaurisce o per essere giunto a compimento e per essere diventato
impossibile, gli amministratori redigono un rendiconto finale. I creditori nati dallo specifico
affare e rimasti insoddisfatti possono chiederne la liquidazione separata.

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15 ACQUISTO DI AZIONI PROPRIE. GRUPPI. UNICO AZIONISTA


15.1 L’acquisto di azioni proprie: gli interessi in gioco
L’acquisto da parte della società di azioni proprie è oggetto di normazione negli artt. 2357
e ss. Gli interessi che possono essere lesi con tale operazione sono diversi. Il primo è
quello dei creditori sociali: se il capitale sociale viene investito in azioni della stessa
società emittente esso, per la parte investita, cessa di essere un’effettiva garanzia per i
creditori.
Altro interesse è quello a che gli amministratori non effettuino operazioni speculative sui
titoli della società, con denaro prelevato dalla cassa di quest’ultima.
Ulteriori problemi suscita l’esercizio dei diritti inerenti alle azioni acquistate dalla società.
Se il diritto di voto ad esse spettanti fosse esercitato dagli amministratori, questi
potrebbero ottenere il controllo della società.
15.2 I limiti all’acquisto di azioni proprie
La società, in linea di principio, non può sottoscrivere azioni proprie, mentre relativamente
all’acquisto l’art. 2357 dispone che “La società non può acquistare azioni proprie se non
nei limiti degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio
regolarmente approvato. Possono essere acquistate soltanto azioni interamente liberate”.
Esclusi dall’impiego nell’acquisto di azioni proprie sono il capitale sociale e poi le riserve
non disponibili (riserva legale e statutaria).
L’acquisto deve essere autorizzato dall’assemblea, che ne fissa le modalità indicando il
numero massimo di azioni da acquistare; la durata (non superiore ai 18 mesi) per la quale
l’autorizzazione è accordata, il corrispettivo massimo e minimo.
Inoltre “Gli amministratori non possono disporre delle azioni acquistate a norma dei due
articoli precedenti se non previa autorizzazione dell'assemblea, la quale deve stabilire le
relative modalità” (art. 2357-ter).
Tuttavia nelle società quotate, al fine di evitare che tali acquisti determinino una turbativa
del mercato, nonché per assicurare una parità di trattamento dei soci, l’art. 132 TUF ha
previsto da un lato, che gli acquisti debbano assicurare parità di trattamento, dall’altro che
identiche modalità siano osservate nel caso di acquisto di azioni da parte della società
controllante effettuati dalla società controllata.
Per le società che fanno ricorso al mercato del capitale a rischio, “Il valore nominale delle
azioni acquistate a norma del primo e secondo comma dalle società che fanno ricorso al
mercato del capitale di rischio non può eccedere la quinta parte del capitale sociale,
tenendosi conto a tale fine anche delle azioni possedute da società controllate”.
Le azioni acquistate in violazione del limite del 20% devono essere alienate.
Nel diritto privato, gli strumenti per colpire un negozio illecito sono le sanzioni (nullità,
annullabilità) che incidono sulla validità e/o sull’efficacia del negozio. Nell’art. 2357 e in
altre norme si trova un rimedio diverso, cioè l’obbligo per gli amministratori di rimettere la
situazione in pristino. Se l’alienazione non avviene, queste azioni devono essere annullate
e il capitale sociale deve essere ridotto.
L’art. 2357-bis prevede alcuni casi eccezionali nei quali l’acquisto di azioni proprie è
consentito senza le cautele viste sopra.

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Il primo è quando l’acquisto di azioni proprie avviene in esecuzione di una deliberazione


dell’assemblea di riduzione del capitale, da attuarsi mediante riscatto o annullamento delle
azioni.
Il secondo quando l’alienazione avvenga a titolo gratuito sempre che si tratti di azioni
interamente liberate.
La terza ipotesi è relativa agli acquisti per effetto di successione universale o di fusione o
scissione.
La quarta ipotesi: acquisto avvenuto in occasione di esecuzione forzata per il
soddisfacimento di un credito della società.
15.3 La disciplina delle azioni acquistate
L’art. 2357-ter prevede che “Gli amministratori non possono disporre delle azioni
acquistate a norma dei due articoli precedenti se non previa autorizzazione
dell'assemblea, la quale deve stabilire le relative modalità. A tal fine possono essere
previste, nei limiti stabiliti dal primo e secondo comma dell'articolo 2357, operazioni
successive di acquisto ed alienazione. Finché le azioni restano in proprietà della società, il
diritto agli utili e il diritto di opzione sono attribuiti proporzionalmente alle altre azioni. Il
diritto di voto è sospeso, ma le azioni proprie sono tuttavia computate ai fini del calcolo
delle maggioranze e delle quote richieste per la costituzione e per le deliberazioni
dell'assemblea. Nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio il computo
delle azioni proprie è disciplinato dall'articolo 2368, terzo comma. L'acquisto di azioni
proprie comporta una riduzione del patrimonio netto di eguale importo, tramite l'iscrizione
nel passivo del bilancio di una specifica voce, con segno negativo”.
15.4 Le altre operazioni sulle proprie azioni
L’art. 2358 sottopone a stringenti condizioni la possibilità per la società di accordare
prestiti o di fornire garanzie per l’acquisto o la sottoscrizione delle azioni proprie.
Le operazioni devono essere preventivamente autorizzate dall’assemblea straordinaria
sulla base di una relazione redatta dagli amministratori. L’importo complessivo delle
somme impiegate e delle garanzie fornite non può eccedere il limite degli utili distribuibili e
delle riserve disponibili. Inoltre la società “non può, neppure per tramite di società
fiduciaria o per interposta persona, accettare azioni proprie in garanzia”.
Fermo restando il limite quantitativo tali limitazioni non si applicano alle operazioni
effettuate per favorire l’acquisto di azioni da parte di dipendenti della società o di quelli di
società controllanti o controllate.
15.5 Le partecipazioni reciproche: gli interessi coinvolti
Alcuni degli effetti più rilevanti tra quelli prodotti dall’acquisto di azioni proprie, possono
verificarsi anche nel caso di acquisto reciproco di azioni da parte di due società. Ciò vale
anzitutto per il c.d. annacquamento del capitale.
Analoghi risultati possono essere raggiunti anche sul piano dell’alterazione del rapporto tra
investimento e potere. Per tali motivi è prevista una disciplina specifica.
15.6 Segue: la disciplina
Le partecipazioni reciproche non sono vietate dalla legge in quanto tali, ma solo quando
ricorrono determinate condizioni. L’art. 2360 vieta la sottoscrizione reciproca di azioni, che
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si realizza quando due società costituiscono o aumentano “il capitale mediante


sottoscrizione reciproca di azioni, anche per tramite di società fiduciaria o per interposta
persona”.
La sottoscrizione reciproca di azioni consentirebbe di aumentare indefinitamente il capitale
delle società interessate, senza dover ricorrere a nuovi finanziamenti di soci.
L’art. 2360 ha una portata limitata: esso richiede che le operazioni siano preordinate a
realizzare il risultato vietato ed inoltre si applica solo alla sottoscrizione reciproca, mente
analoghi risultati possono derivare anche dall’acquisto reciproco.
Una disciplina più severa è dettata con riferimento ai casi in cui tra le società sussiste un
rapporto di controllo. In questi casi l’acquisto di azioni effettuato dalla controllata è
disciplinato come se fosse un acquisto effettuato dalla controllante stessa, con i
conseguenti limiti quantitativi e procedurali previsti per l’acquisto di azioni proprie.
Norme più restrittive sono dettate per le ipotesi in cui almeno una delle due società sia
quotata in borsa: esse riguardano la partecipazione unilaterale e prevedono un obbligo di
comunicazione a carico di tutti coloro che partecipano all’operazione.
Quindi: se nessuna delle due società è quotata, nessun obbligo di comunicazione: se una
società, quotata o non quotata, partecipa in una quotata l’obbligo di comunicazione sorge
quando supera il 2% del capitale della società di cui si partecipa; se una società quotata
partecipa in una non quotata, il limite è elevato al 10%.
15.7 I gruppi di società: problemi generali
Nell’ambito del diritto delle società si può pensare al gruppo di società come ad un
insieme di società, in cui una controlla (direttamente o indirettamente) tutte le altre.
Si tratta tuttavia di stabilire se trattare il gruppo come un’unità o come una pluralità, in
particolare relativamente all’esistenza e al di riconoscimento di un interesse del gruppo
superiore o distinto rispetto a quello delle società del gruppo o della società capogruppo.
Relativamente ai problemi che l’esistenza di gruppi pone al diritto societario occorre fare
alcune distinzioni. Quella principale riguarda le modalità di controllo.
Esistono gruppi in cui la capogruppo possiede tutte le azioni delle società controllate. In
questi casi la struttura del gruppo è una semplice modalità organizzativa, che può
presentare problemi connessi alla tutela dei creditori e dell’informazione dei soci, ma che
non altera in maniera sostanziale i conflitti di interesse e i problemi della disciplina delle
SPA.
Ben diversa è la situazione in quei gruppi in cui nelle società controllate è presente una
rilevante partecipazione di soci di minoranza. Qui si produce un’alterazione dei
meccanismi di attribuzione all’interno delle società. Consideriamo le società A, B, C e D
tutte con capitale 100: il sig. X possiede il 51% di A, che possiede il 51% di B, che
possiede il 51% di C, che possiede il 51% di D, riesce a controllare D con investimento
pari al 7% del capitale di D stessa.
Altri problemi sorgono in materia di efficienza delle scelte relative agli investimenti: il socio
di maggioranza potrebbe preferire investimenti che non sono quelli più convenienti in
assoluto, ma quelli che conferiscono a lui il maggior guadagno.
Il secondo problema è connesso alla tutela dei soci di minoranza. Quando tra società
controllante e società controllata intercorrono rapporti di affari, incombe il rischio che la
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controllante usi il suo potere sulla controllata per costringerla ad accettate condizioni
contrattuali che una società indipendente non accetterebbe. Questo danneggia i soci di
minoranza della controllata.
Analogo problema è quello relativo ai creditori. Sino a quando i rapporti interni al gruppo si
limitano alla ridistribuzione di utili tra le società che la compongono, le conseguenze
ricadranno sui soci della società sfavorita. Quando la ridistribuzione delle risorse tende ad
impoverire la società sfavorita sino a renderla insolvente, anche i creditori avranno
conseguenze.
Infine esiste un interesse ad evitare le manipolazioni che potrebbero derivare dagli
investimenti che le società del gruppo avessero a fare le une nelle azioni delle altre.
Questi problemi diventano particolarmente gravi in caso di società quotate in borsa.
15.8 Segue: la fattispecie “società controllata”
L’art. 2359 definisce le società controllate, che sono: “1) le società in cui un'altra società
dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria; 2) le società in cui
un'altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un'influenza dominante
nell'assemblea ordinaria; 3) le società che sono sotto influenza dominante di un'altra
società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa”.
Resta ferma la distinzione fra i due tipi di controllo, quello azionario e quello contrattuale.
Relativamente al primo, l’ipotesi 1) si riferisce solo ai casi in cui si dispone della
maggioranza legalmente necessaria ad influenzare le delibere delle assemblee (51%);
mente l’ipotesi 2) comprende i casi in cui, a causa dell’assenteismo degli azionari, risulta
possibile influenzare le delibere dell’assemblea con maggioranze inferiori.
L’ipotesi del controllo contrattuale si verifica quando tra una società ed un’altra esistono
legami tali per cui la seconda è di fatto priva di autonomia. Con l’espressione influenza
dominante ci si riferisce alla situazione che sussiste quando esiste un potere, anche se
questo non viene di fatto esercitato. Se la società A possiede una percentuale di capitale
tale da assicurarle la possibilità di nominare e revocare gli amministratori, deve essere
considerata controllante anche se non partecipa mai alle assemblee di B. Si devono
pertanto distinguere le situazioni in cui esiste il rapporto di controllo ma non di effettiva
direzione, e situazioni in cui esiste la direzione effettiva.
La norma distingue le due situazioni, e detta una disciplina specifica solo per le società
che sono soggette alla “direzione e coordinamento” di un’altra.
Infine la norma considera “collegate le società sulle quali un'altra società esercita
un'influenza notevole. L'influenza si presume quando nell'assemblea ordinaria può essere
esercitato almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se la società ha azioni quotate in
mercati regolamentati”.
15.9 Segue: la disciplina
Dall’esistenza del rapporto di controllo derivano numerose conseguenze sul piano della
disciplina. La principale norma in materia è l’art. 2359-bis che prescrive: “la società
controllata non può acquistare azioni o quote della società controllante se non nei limiti
degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio regolarmente
approvato. Possono essere acquistate soltanto azioni interamente liberate”.

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La norma richiama per assonanza quella relativa all’acquisto di azioni proprie. Anche in
questo caso l’acquisto deve essere autorizzato dall’assemblea; in nessun caso il valore
nominale delle azioni o quote può eccedere la decima parte del capitale della società
controllante. Inoltre la società controllata non può esercitare il diritto di voto nelle
assemblee della controllante.
Anche in questo caso il legislatore ha ritenuto di dover tutelare due interessi: quello
relativo alla conservazione del capitale sociale e quello relativo all’alterazione dei
meccanismi di formazione delle maggioranze assembleari.
La norma si completa con riguardo alla sorte delle azioni della società controllante
acquistate in violazione delle disposizioni.
15.10 L’attività di direzione e coordinamento
Il controllo non implica necessariamente che la società controllante eserciti effettivamente
il potere di direzione. Per tale motivo è prevista una disciplina che non si applica a tutte le
fattispecie di controllo, ma solo alle fattispecie in cui una società è soggetta a direzione e
coordinamento da parte di un’altra.
L’esercizio da parte di una società di un’attività di direzione e coordinamento di un’altra
società non è di per sé illecito. L’illiceità si verifica solo quando vengano violati quelli che la
norma chiama i principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale per cui ogni
società deve essere amministrata nel suo proprio interesse.
L’art. 2497 dispone che “Le società o gli enti che, esercitando attività di direzione e
coordinamento di società, agiscono nell'interesse imprenditoriale proprio o altrui in
violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società
medesime, sono direttamente responsabili nei confronti dei soci di queste per il pregiudizio
arrecato alla redditività ed al valore della partecipazione sociale, nonché nei confronti dei
creditori sociali per la lesione cagionata all'integrità del patrimonio della società. Non vi è
responsabilità quando il danno risulta mancante alla luce del risultato complessivo
dell'attività di direzione e coordinamento ovvero integralmente eliminato anche a seguito di
operazioni a ciò dirette. Risponde in solido chi abbia comunque preso parte al fatto lesivo
e, nei limiti del vantaggio conseguito, chi ne abbia consapevolmente tratto beneficio”.
L’effetto complessivo di questa disciplina dipenderà tuttavia dal maggiore o minore rigore
con cui la giurisprudenza valuterà l’effettività e la concretezza dei benefici ricavati dalla
società “diretta”, l’equivalenza tra i benefici, la contestualità temporale tra i secondi e i
primi.
Ma cosa succede se una società che non esercita la direzione e coordinamento sfruttando
il suo potere, impone comunque ad un’altra società decisioni contrarie ai principi di
corretta gestione?
Di fatto l’esistenza di un’attività di direzione e coordinamento deve essere esercitata caso
per caso. La direzione e coordinamento è un fatto la cui esistenza si riscontra là dove un
terzo prende le principali decisioni relative alla gestione dell’impresa della società
sottoposta a direzione. Quando, invece, le decisioni sono prese all’interno degli organi
della società, senza la partecipazione di estranei, la società non è considerata sottoposta
alla direzione e coordinamento della controllante.

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Dall’esistenza del rapporto di direzione e coordinamento la legge fa derivare particolari


obblighi per la società coordinata. L’art. 2497-bis impone alla società diretta un obbligo di
pubblicità, consistente nell’indicare nella corrispondenza e nel registro delle imprese la
società o l’ente alla cui direzione è soggetta. A ciò si aggiunge l’obbligo dell’inserire una
nota integrativa nel prospetto dei dati essenziali del bilancio. È inoltre previsto che le
decisioni assunte dalla società che esercita la direzione, devono essere analiticamente
motivate e recare puntuale indicazione delle ragioni e degli interessi la cui valutazione ha
inciso sulla decisione. Infine è previsto un diritto di recesso a favore del socio di società
soggetta a direzione e coordinamento.
15.11 Unico azionista
L’art. 2325 dispone che “In caso di insolvenza della società, per le obbligazioni sociali
sorte nel periodo in cui le azioni sono appartenute ad una sola persona, questa risponde
illimitatamente quando i conferimenti non siano stati effettuati secondo quanto previsto
dall'articolo 2342 o fin quando non sia stata attuata la pubblicità prescritta dall'articolo
2362”.
A sua volta l’art. 2362 prescrive alcuni adempimenti formali volti a rendere nota ai terzi,
mediante iscrizione nel registro delle imprese, l’esistenza di un unico azionista e la sua
identità, e a condizionare l’opponibilità ai terzi di contratti.

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16 LA COMPETENZA DELL’ASSEMBLEA ED I SUOI LIMITI


16.1 L’organizzazione della società per azioni
Nel sistema tradizionale del 1942 gli organi della SPA sono tre: l’assemblea; gli
amministratori (amministratore unico o consiglio di amministrazione); il collegio
sindacale. Sistema strutturato sulla base della tripartizione classica dei poteri.
Questo sistema è ancora previsto nel codice vigente ma non è più l’unico. Esiste la
possibilità di scegliere uno tra gli altri due sistemi di amministrazione alternativi: il sistema
dualistico e il sistema monistico. Esiste poi un’ulteriore opzione interna al sistema
tradizionale: con clausola statutaria la competenza relativa al controllo contabile, che ora è
affidata ad un revisore esterno, nelle società che non fanno ricorso al mercato del capitale
di rischio e che non sono tenute a redigere il bilancio consolidato può essere affidata al
collegio sindacale. Schematicamente:
- Sistema tradizionale. Controllo contabile: revisore esterno. Controllo generale: collegio
sindacale. Gestione: amministratore unico o consiglio di amministrazione.
- Sistema tradizionale modificato. Entrambe i controlli contabile e generale, al collegio
sindacale.
- Sistema dualistico. Controllo contabile: revisore esterno. Controllo generale: consiglio
di sorveglianza. Gestione: consiglio di gestione.
- Sistema monistico. Controllo contabile: revisore esterno. Controllo generale: comitato
interno al consiglio di amministrazione. Gestione: consiglio di amministrazione.
La legge consente ai soci di combinare l’affidamento delle funzioni di gestione, controllo
contabile e controllo generale secondo diverse opzioni predefinite. Ciò offre ai soci la
possibilità di adattare il sistema di amministrazione alle concrete manifestazioni dei conflitti
di interessi propri delle SPA. Dall’altra si crea la possibilità di competizione tra i diversi
modelli.
16.2 L’assemblea e il ruolo dei soci
L’assemblea, presente (con poche differenze di disciplina) nei tre modelli di cui sopra, è
l’organo cui i soci partecipano in quanto tali. Il giudizio sull’opportunità di attribuire
all’assemblea l’uno o l’altro potere o funzione dipende sul giudizio del ruolo dei soci
all’interno della rete di rapporti delle SPA.
16.3 La competenza dell’assemblea
Il problema più delicato relativamente alla competenza dei diversi organi è quello esistente
tra assemblea ed amministratori. L’art. 2364 dispone “Nelle società prive di consiglio di
sorveglianza, l'assemblea ordinaria: 1) approva il bilancio; 2) nomina e revoca gli
amministratori; nomina i sindaci e il presidente del collegio sindacale e, quando previsto, il
soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei conti; 3) determina il compenso
degli amministratori e dei sindaci, se non è stabilito dallo statuto; 4) delibera sulla
responsabilità degli amministratori e dei sindaci; 5) delibera sugli altri oggetti attribuiti dalla
legge alla competenza dell'assemblea, nonché sulle autorizzazioni eventualmente
richieste dallo statuto per il compimento di atti degli amministratori, ferma in ogni caso la
responsabilità di questi per gli atti compiuti; 6) approva l'eventuale regolamento dei lavori
assembleari”.
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L’assemblea, quindi, non possiede una competenza generale, ma una competenza


specifica, limitata da quanto disposto dalla legge. Relativamente alla gestione della
società, essa può solo deliberare sugli atti di cui all’art. 2364, ma non può di sua iniziativa
ingerire nella gestione. Se i risultati non sono soddisfacenti, l’assemblea può in qualsiasi
momento revocarli e sostituirli, ma non può imporre loro una politica gestionale diversa da
quella da essi seguita.
16.4 I vincoli all’autonomia statutaria in materia di competenze dell’assemblea
La norma consente al gruppo di controllo di dare istruzioni agli amministratori in separate
sedi rispetto all’assemblea e, in tal modo, penalizza i soci di minoranza. Si tratta di una
preferenza per una gestione accentrata della società. Il tenore letterario della norma non
sembra consentire alcun ampliamento statutario delle competenze dell’assemblea al di là
di quanto previsto.
Questo orientamento ha motivazioni politiche e tecnico-giuridiche. In primo luogo risulta
inopportuno far assumere complesse decisioni gestionali ad un’assemblea di soggetti
incompetenti e scarsamente interessati. Quelle tecniche si collegano alle responsabilità
verso i creditori sociali, che la legge prevede a carico degli amministratori.
Resta da vedere se il meccanismo delle autorizzazioni di cui al punto 5) dell’art. 2364 è
sufficiente a soddisfare le esigenze di ripartizione del potere gestionale che si pongono
nelle diverse SPA (a ristretta base azionaria o a capitale diffuso).
16.5 L’efficacia vincolante delle delibere dell’assemblea ed i suoi limiti
L’art. 2377 prevede che “Le deliberazioni dell'assemblea, prese in conformità della legge e
dell'atto sostitutivo, vincolano tutti i soci, ancorché non intervenuti o dissenzienti”.
I limiti del potere della maggioranza di vincolare la minoranza alle sue decisioni dipendono
dal contenuto di tali decisioni e dalla procedura seguita nella loro assunzione.
I vizi afferenti al contenuto delle delibere o alla procedura seguita nella sua formazione,
possono determinarne la nullità o l’annullabilità.
16.6 Nullità e annullabilità del sistema del codice
Nel codice esiste una contrapposizione tra delibere annullabili e delibere nulle, sia con
riguardo alla fattispecie sia con riguardo alla disciplina. In merito alla disciplina l’art. 2377
com. 2 e ss. recitano “Le deliberazioni che non sono prese in conformità della legge o
dello statuto possono essere impugnate dai soci assenti, dissenzienti od astenuti, dagli
amministratori, dal consiglio di sorveglianza e dal collegio sindacale.
L'impugnazione può essere proposta dai soci quando possiedono tante azioni aventi diritto
di voto con riferimento alla deliberazione che rappresentino, anche congiuntamente, l'uno
per mille del capitale sociale nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di
rischio e il cinque per cento nelle altre; lo statuto può ridurre o escludere questo requisito.
Per l'impugnazione delle deliberazioni delle assemblee speciali queste percentuali sono
riferite al capitale rappresentato dalle azioni della categoria.
I soci che non rappresentano la parte di capitale indicata nel comma precedente e quelli
che, in quanto privi di voto, non sono legittimati a proporre l'impugnativa hanno diritto al
risarcimento del danno loro cagionato dalla non conformità della deliberazione alla legge o
allo statuto.

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La deliberazione non può essere annullata: 1) per la partecipazione all'assemblea di


persone non legittimate, salvo che tale partecipazione sia stata determinante ai fini della
regolare costituzione dell'assemblea a norma degli articoli 2368 e 2369; 2) per l'invalidità
di singoli voti o per il loro errato conteggio, salvo che il voto invalido o l'errore di conteggio
siano stati determinanti ai fini del raggiungimento della maggioranza richiesta; 3) per
l'incompletezza o l'inesattezza del verbale, salvo che impediscano l'accertamento del
contenuto, degli effetti e della validità della deliberazione. L'impugnazione o la domanda di
risarcimento del danno sono proposte nel termine di novanta giorni dalla data della
deliberazione, ovvero, se questa è soggetta ad iscrizione nel registro delle imprese, entro
novanta giorni dall'iscrizione o, se è soggetta solo a deposito presso l'ufficio del registro
delle imprese, entro novanta giorni dalla data di questo. L'annullamento della
deliberazione ha effetto rispetto a tutti i soci ed obbliga gli amministratori, il consiglio di
sorveglianza e il consiglio di gestione a prendere i conseguenti provvedimenti sotto la
propria responsabilità. In ogni caso sono salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in
base ad atti compiuti in esecuzione della deliberazione. L'annullamento della deliberazione
non può aver luogo, se la deliberazione impugnata è sostituita con altra presa in
conformità della legge e dello statuto. In tal caso il giudice provvede sulle spese di lite,
ponendole di norma a carico della società, e sul risarcimento dell'eventuale danno”.
I caratteri essenziali della disciplina sono: la legittimazione all’azione di annullamento non
è generale ma è limitata a dei soggetti precisamente indicati; è fissato un termine di
novanta giorni dalla data della deliberazione, o dalla data di iscrizione o deposito se la
delibera deve essere iscritta o depositata; la possibilità di una sanatoria.
Tenendo presenti i tre caratteri essenziali, analizziamo la disciplina delle delibere nulle.
L’art. 2379 recita: “Nei casi di mancata convocazione dell'assemblea, di mancanza del
verbale e di impossibilità o illiceità dell'oggetto la deliberazione può essere impugnata da
chiunque vi abbia interesse entro tre anni dalla sua iscrizione o deposito nel registro delle
imprese, se la deliberazione vi è soggetta, o dalla trascrizione nel libro delle adunanze
dell'assemblea, se la deliberazione non è soggetta né a iscrizione né a deposito. Possono
essere impugnate senza limiti di tempo le deliberazioni che modificano l'oggetto sociale
prevedendo attività illecite o impossibili. Nei casi e nei termini previsti dal precedente
comma l'invalidità può essere rilevata d'ufficio dal giudice”.
Quindi sul punto della legittimazione, mentre la delibera annullabile può essere impugnata
dai soggetti indicati, la delibera nulla può essere impugnata da chiunque ne abbia
interesse. Una seconda differenza riguarda il termine entro cui l’impugnazione può essere
proposta: da un lato abbiamo un termine di decadenza di novanta giorni, dall’altro un
termine di prescrizione di tre anni. In merito alla possibilità di sanatoria e convalida è
prevista l’applicazione della stessa disciplina prevista per le delibere annullabili. Al
contrario di quanto accade nel diritto comune dove l’atto nullo non è di norma
convalidabile, la delibera assembleare nulla può essere convalidata.
Nel complesso le norme vigenti hanno reso più difficile l’impugnazione delle delibere
annullabili e ridotto le differenze tra le due categorie di delibere. Il senso di tale operazione
è quello di accrescere la stabilità delle delibere assembleari a spese della protezione dei
diritti dei soci violati dalle delibere invalide.

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16.7 Segue: la fattispecie


Chiarite le differenze sul piano della disciplina occorre distinguere le delibere annullabili
dalle delibere nulle sul piano della fattispecie.
La fattispecie della annullabilità è descritta in termini generici: le deliberazioni che non
sono prese in conformità della legge o dello statuto. Viceversa le deliberazioni nulle sono
specificate dalla norme: quelle presa in mancanza della convocazione dell’assemblea, per
mancanza del verbale e per impossibilità o illiceità dell’oggetto.
Sono quindi confinati nel novero dei vizi che conducono alla sola annullabilità tutte le
irregolarità procedurali diverse da quelle espressamente menzionate dalla norma.
16.8 L’invalidità delle deliberazioni assembleari nella giurisprudenza
La nullità delle deliberazioni deriva dal contrasto delle deliberazioni stesse con norme che
a) sono rivolte alla tutela di un interesse generale che trascende quello particolare dei
soci, ovvero b) sono dirette ad impedire una deviazione da quello che è lo scopo
economico e pratico del rapporto sociale. La violazione di norme che non presenta
nessuna di queste caratteristiche determina la semplice annullabilità.
La riforma del 2003 ha introdotto come cause di nullità due vizi procedurali particolarmente
gravi: la mancata convocazione e l’assenza del verbale.
16.9 Conclusione sulla invalidità delle delibere. Il risarcimento del danno cagionato
ai soci
Nel complesso la disciplina della invalidità delle delibere assembleari si caratterizza per:
a) L’estensione attribuita al vizio dell’annullamento (delibere contrarie alla legge o allo
statuto) rispetto a quello della nullità (oggetto impossibile o illecito, mancata convocazione,
mancanza del verbale);
b) La restrizione della legittimazione all’impugnazione delle delibere annullabili che non
spetta più a ciascun socio, ma solo a quelli che possiedono azioni pari all’1 per 1000
(società che fanno ricorso al capitale di rischio) o al 5% del capitale (le altre).
c) La fissazione di un termine brevissimo per l’impugnazione delle delibere annullabili (90
giorni) e di uno relativamente breve per le delibere nulle (tre anni);
d) Ampie possibilità di convalida e di sanatoria sia per le delibere annullabili che per quelle
nulle, fino al divieto per le società che fanno ricorso ai capitali di rischio, di dichiarare
l’invalidità delle delibere di aumento/diminuzione del capitale e di emissione di
obbligazioni, dopo l’inizio della loro esecuzione;
e) Possibilità di ottenere una tutela risarcitoria, che consente di tener fermo l’atto, e
obbliga al semplice pagamento, al posto della dichiarazione di invalidità.
16.10 Principio di maggioranza e situazioni soggettive dell’azionista
Esistono dei casi in cui la delibera sarebbe perfettamente valida ed efficace se assunta
all’unanimità, mentre tale non è se assunta a maggioranza. Qui il principio maggioritario
trova un limite nella presenza di posizioni individuali del socio di cui non si può disporre
senza il suo consenso.
La dove comunque si ammette che esistono tali posizioni intangibili, sorge poi il problema
di definire la natura del vizio da cui è affetta la delibera maggioritaria che incide sulla
posizione del socio.

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16.11 Il conflitto di interessi tra socio e società


Una particolare ipotesi di annullabilità è prevista dall’art. 2373. In base a tale norma “La
deliberazione approvata con il voto determinante di coloro che abbiano, per conto proprio
o di terzi, un interesse in conflitto con quello della società è impugnabile a norma
dell'articolo 2377 qualora possa recarle danno”.
Perché la delibera sia impugnabile devono sussistere due condizioni: che il voto del socio
che avrebbe dovuto astenersi sia determinante (c.d. prova della resistenza: si toglie il
voto del socio e se vi è ancora la maggioranza il voto non è impugnabile); che la delibera
possa recare danno alla società.
Il problema principale posto dall’interpretazione della norma riguarda l’identificazione delle
ipotesi in cui esiste un conflitto di interessi tra il socio e la società.

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17 LA FORMAZIONE DELLE DECISIONI DELL’ASSEMBLEA


17.1 Assemblea ordinaria e assemblea straordinaria
L’assemblea può riunirsi in sede ordinaria o in sede straordinaria. La differenza tra le due
attiene alle diverse competenze e, in parte, alla diversa composizione.
Le competenze dell’assemblea ordinaria sono diverse secondo che si tratti di una società
che ha scelto il sistema dualistico o un altro sistema. Nel secondo caso, ovvero nelle
società in cui non esiste il consiglio di sorveglianza, l’assemblea ordinaria (art. 2364):
1) approva il bilancio;
2) nomina e revoca gli amministratori; nomina i sindaci e il presidente del collegio
sindacale e, quando previsto, il soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei
conti;
3) determina il compenso degli amministratori e dei sindaci, se non è stabilito dallo statuto;
4) delibera sulla responsabilità degli amministratori e dei sindaci;
5) delibera sugli altri oggetti attribuiti dalla legge alla competenza dell'assemblea, nonché
sulle autorizzazioni eventualmente richieste dallo statuto per il compimento di atti degli
amministratori, ferma in ogni caso la responsabilità di questi per gli atti compiuti;
6) approva l'eventuale regolamento dei lavori assembleari.
L'assemblea ordinaria deve essere convocata almeno una volta l'anno, entro il termine
stabilito dallo statuto e comunque non superiore a centoventi giorni dalla chiusura
dell'esercizio sociale. Lo statuto può prevedere un maggior termine, comunque non
superiore a centottanta giorni, nel caso di società tenute alla redazione del bilancio
consolidato ovvero quando lo richiedono particolari esigenze relative alla struttura ed
all'oggetto della società; in questi casi gli amministratori segnalano nella relazione prevista
dall'articolo 2428 le ragioni della dilazione”.
Nelle società in cui è previsto il consiglio di sorveglianza (art. 2364-bis):
“Nelle società ove è previsto il consiglio di sorveglianza, l'assemblea ordinaria: 1) nomina
e revoca i consiglieri di sorveglianza; 2) determina il compenso ad essi spettante, se non è
stabilito nello statuto; 3) delibera sulla responsabilità dei consiglieri di sorveglianza; 4)
delibera sulla distribuzione degli utili; 5) nomina il soggetto incaricato di effettuare la
revisione legale dei conti. Si applica il secondo comma dell'articolo 2364”.
L’assemblea deve essere convocata in seduta straordinaria quando occorre deliberare
sulle modifiche dello statuto e sulla nomina, sostituzione e poteri dei liquidatori. Altre
norme prevedono altri oggetti di competenze dell’assemblea straordinaria. Esistono inoltre
modificazioni dello statuto che possono essere attribuite all’organo amministrativo o del
consiglio di sorveglianza o del consiglio di gestione.
I componenti delle due assemblee in genere coincidono: in entrambe i casi sono i portatori
di azioni ordinarie.
La differenza tra i due tipi di assemblee riguarda i quorum richiesti per la validità delle
deliberazioni.
L’assemblea ordinaria, in prima convocazione, è regolarmente costituita quando è
rappresentata almeno la metà del capitale sociale (quorum costitutivo) e delibera a
maggioranza assoluta (quorum deliberativo) salvo che lo statuto richieda una maggioranza
più elevata.
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In seconda convocazione l’assemblea ordinaria “delibera sugli oggetti che avrebbero


dovuto essere trattati nella prima, qualunque sia la parte del capitale rappresentata”.
Per l’assemblea straordinaria, occorre distinguere. Per le società che non fanno ricorso al
mercato dei capitale di rischio in prima convocazione, è fissato il solo quorum deliberativo:
l’assemblea straordinaria delibera con il voto favorevole di più del 50% del capitale
sociale, salvo diverse disposizioni dello statuto. In seconda convocazione è richiesto un
doppio quorum: un quorum costitutivo di oltre un terzo, e un quorum deliberativo pari ad
almeno i due terzi del capitale presente.
Mentre per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio è sempre
prevista, in prima convocazione, la distinzione tra quorum costitutivo e quorum
deliberativo. Il quorum costitutivo è pari a più della metà del capitale sociale in prima
convocazione; a più di un terzo in seconda convocazione e a più di un quinto nelle
convocazioni successive. Il quorum deliberativo valido per tutte le convocazioni è sempre
pari ad almeno i due terzi del capitale sociale rappresentato in assemblea.
In conclusione: l’assemblea è ordinaria o straordinaria a seconda dell’oggetto su cui è
chiamata a deliberate. La differenza di disciplina consiste (quasi esclusivamente) nei
diversi quorum richiesti.
Al fine del calcolo del quorum, per quanto riguarda il quorum costitutivo, sono escluse dal
computo le azioni prive del diritto di voto che, tuttavia, rientrano nell’aliquota necessaria
alla regolare costituzione dell’assemblea. Queste stesse azioni e quelle dei soci in conflitto
di interessi che dichiarino di astenersi dal voto non sono computate ai fini del calcolo della
maggioranza e della quota di capitale richiesta per l’approvazione della delibera.
La legge talora prevede che gli statuti possano prevedere un aumento del quorum, mai
una sua diminuzione.
17.2 Convocazione e intervento
A seguito dell’adeguamento alla norme UE la disciplina delle società quotate si è
allontanata anche per questi aspetti (convocazione e intervento in assemblea) rispetto alle
società non quotate. In particolare per quanto attiene al diritto di intervento in assemblea.
L’art. 2370 prevede che “Possono intervenire all’assemblea coloro ai quali spetta il diritto
di voto. Lo statuto delle società le cui azioni non sono ammesse alla gestione accentrata,
può richiedere il preventivo deposito delle azioni presso la sede sociale o presso le
banche indicate nell’avviso di convocazione, fissando il termine entro il quale debbono
essere depositate ed eventualmente prevedendo che non possano essere ritirate prima
che l’assemblea abbia avuto luogo. Qualora le azioni emesse dalle società indicate al
primo periodo siano diffuse fra il pubblico in misura rilevante il termine non può essere
superiore a due giorni non festivi. Se le azioni sono nominative, le società di cui al
secondo comma provvedono all’iscrizione nel libro dei soci di coloro che hanno
partecipato all’assemblea o che hanno effettuato il deposito. Lo statuto può consentire
l’intervento all’assemblea mediante mezzi di telecomunicazione ovvero l’espressione del
voto per corrispondenza o in via elettronica. Chi esprime il voto per corrispondenza o in via
elettronica si considera intervenuto all’assemblea. Resta fermo quanto previsto dalle leggi
speciali in materia di legittimazione all’intervento e all’esercizio del diritto di voto

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nell’assemblea nonché in materia di aggiornamento del libro soci nelle società con azioni
ammesse alla gestione accentrata”.
La norma introduce una netta contrapposizione tra società le cui azioni sono ammesse
alla gestione accentrata e quelle che non vi sono ammesse. Quest’ultime possono
conservare una disciplina simile a quella antecedente la riforma del 2010 e possono
richiedere il preventivo deposito delle azioni e la permanenza del deposito sino allo
svolgimento dell’assemblea. Questo adempimento, volto a garantire che chi vota sia
effettivamente socio, risulta particolarmente sgradito a certi investitori che vedono bloccata
la circolazione dei titoli.
Tale adempimento non può invece essere richiesto dalle società ammesse alla gestione
accentrata (società quotate): per quest’ultime vige la legislazione speciale, la cui principale
caratteristica è quella di stabilire un criterio di legittimazione alla partecipazione
all’assemblea che non garantisce che l’avente diritto alla partecipazione e al voto sia,
necessariamente, al momento della partecipazione, socio.
La disciplina prosegue con le norme che prescrivono le modalità di convocazione. Essa è
convocata dagli amministratori o, se la società ha scelto il sistema dualistico, dal consiglio
di gestione, nel comune dove ha sede la società mediante avviso contenete l’indicazione
del giorno, ora e del luogo dell’adunanza e l’elenco delle materie da trattare e che deve
essere pubblicato in Gazzetta Ufficiale o in almeno un quotidiano indicato nello statuto
almeno 15 giorni prima di quello fissato per l’assemblea.
L’assemblea ordinaria deve essere convocata almeno una volta all’anno, entro 120 giorni
dalla chiusura dell’esercizio sociale (lo statuto può stabile un termine maggiore non
superiore a 180 giorni).
L’assemblea deve essere obbligatoriamente convocata quando ne è fatta domanda da
tanti soci che rappresentino almeno 1/10 (1/20 per le società che fanno ricorso al mercato
del capitale di rischio) del capitale sociale (quota anche inferiore stabilita dallo statuto) e
nella domanda sono indicati gli argomenti da trattare. In caso i preposti alla convocazione
non provvedano, la convocazione è ordinata dal Tribunale. La convocazione non è
ammessa per argomenti sui quali l’assemblea delibera, a norma di legge, se proposta
degli amministratori o sulla base di un progetto da essi proposto.
L’assemblea si reputa regolarmente costituita, anche in assenza di convocazione, quando
siano presenti l’intero capitale sociale, e la maggioranza dei componenti degli organi
amministrativi e di controllo (c.d. assemblea totalitaria).
Quando l’assemblea sia stata convocata regolarmente, un rinvio, non superiore a 5 giorni,
può essere chiesto dai soci che rappresentano 1/3 del capitale sociale.
All’assemblea possono intervenire gli azionisti cui spetta il diritto di voto.
17.3 Svolgimento dell’assemblea
L’assemblea è presieduta che è indicata nello statuto o, in mancanza, da chi è eletto dal
voto della maggioranza dei presenti. Il presidente è assistito dal segretario. La redazione
del verbale è ad opera del notaio ed è obbligatoria in caso di assemblea straordinaria.
L’art. 2371 si occupa della presidenza e dispone che “L'assemblea è presieduta dalla
persona indicata nello statuto o, in mancanza, da quella eletta con il voto della
maggioranza dei presenti. Il presidente è assistito da un segretario designato nello stesso
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modo. Il presidente dell'assemblea verifica la regolarità della costituzione, accerta l'identità


e la legittimazione dei presenti, regola il suo svolgimento ed accerta i risultati delle
votazioni; degli esiti di tali accertamenti deve essere dato conto nel verbale.
L'assistenza del segretario non è necessaria quando il verbale dell'assemblea è redatto da
un notaio”.
La disciplina del codice in materia di regolamentazione del diritto di voto e relativamente
ad altri aspetti relativi al funzionamento dell’assemblea è lacunosa.
17.4 L’esercizio del diritto di voto
In base all’art. 2351 “ogni azione attribuisce il diritto di voto”. Tuttavia possono esistere
anche categorie di azioni per le quali il voto è limitato o escluso. In certi casi il voto può
essere interdetto (es. socio moroso), o sospeso (es. azioni proprie in possesso della
società) o assegnato a soggetti diversi dal socio (usufrutto o pegno di azioni).
La legge non dice nulla in ordine ai sistemi di votazione che possono essere adottati. Solo
l’art. 2368 prevede che “per la nomina alle cariche sociali lo statuto può stabilire norme
particolari”.
Tra queste possibili “norme particolari” si ritiene che non rientri la votazione a scrutinio
segreto, mentre si ritiene che rientrino sistemi di votazione che attuino una regola
proporzionale, così consentendo anche alle minoranze di essere rappresentate.
È prevista la possibilità che lo statuto prevede l’intervento in assemblea mediante mezzi di
telecomunicazione o l’espressione del voto per corrispondenza.
17.5 La rappresentanza dei soci in assemblea: i divieti legali
L’art. 2372 enuncia la regola per cui “Coloro ai quali spetta il diritto di voto possono farsi
rappresentare nell’assemblea”. Pone però anche una serie di condizioni e di limitazioni a
tale potere di farsi rappresentare:
1) La delega non può essere rilasciata con il nome del rappresentante in bianco;
2) Se la rappresentanza è conferita ad una società, queste possono solo delegare un
proprio dipendente;
3) La rappresentanza non può essere conferita né ai membri degli organi amministrativi o
di controllo, o ai dipendenti della società, né alle società da essa controllate;
4) Nelle società che fanno ricorso al capitale di rischio la rappresentanza può essere
conferita solo per singole assemblee.
Infine “La stessa persona non può rappresentare in assemblea più di venti soci o, se si
tratta di società previste nel secondo comma di questo articolo, più di cinquanta soci se la
società ha capitale non superiore a cinque milioni di euro, più di cento soci se la società ha
capitale superiore a cinque milioni di euro e non superiore a venticinque milioni di euro, e
più di duecento soci se la società ha capitale superiore a venticinque milioni di euro”.
Nelle società quotate è possibile derogare ai divieti dell’art. 2372 quando ricorrono le
ipotesi della sollecitazione o della raccolta delle deleghe.
Le ragioni che rendono complesso il problema della rappresentanza dei soci
nell’assemblea è connesso ai meccanismi di formazione della volontà assembleare, in
particolare quando raggiunge elevati livelli di diffusione.

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17.6 L’estensione dei divieti


La disciplina di cui sopra riguarda solo la rappresentanza volontaria. Non si applica alla
rappresentanza necessaria (es. rapporti figlio minore e genitore, né tra persona giuridica e
la persona fisica dotata della rappresentanza organica).
Il problema più rilevante riguarda la possibilità di applicare per analogia le regole che
limitano la libertà di farsi rappresentare in assemblea.
17.7 Le convenzioni di voto
I patti parasociali nelle SPA, anche quando sono riconosciuti validi, hanno efficacia
puramente obbligatoria tra le parti e non vincolano la società. Esistono patti parasociali
che riguardano il modo nel quale i soci si impegnano ad esercitare il diritto di voto in
assemblea. Pur se previsti dall’art. 2341-bis si tratta di verificare quali siano i limiti che il
rispetto delle norme imperative pone alla possibilità di stipulare questi patti.
Limiti alla validità delle convenzioni di voto attengono da un lato al carattere
“personalissimo” del diritto di voto; dall’altro si fa leva sulla concezione dell’assemblea
come il luogo non solo dove deve essere espressa, ma anche formata, la volontà sociale.
In base a queste premesse l’impegno del socio a votare in un certo modo è visto con
sospetto.
Nel concreto si tratta di esaminare il contenuto dei singoli patti, confrontandoli con le
regole e i principi inderogabili del diritto azionario. In tal senso di può per esempio negare
la liceità di accordi che alterino la divisione dei poteri tra gli organi sociali; condannabile è
la c.d. vendita del voto, ovvero accordi in base ai quali un azionista si impegna a votare
dietro corrispettivo.
17.8 I vizi del procedimento assembleare
Vediamo alcune ipotesi di violazione delle norme che regolano il procedimento
assembleare:
a) L’assenza di convocazione: se si tratta di mancanza totale, la conseguenza è la nullità.
Se si tratta di irregolarità, la conseguenza è l’annullabilità.
b) L’esclusione dall’assemblea di soggetti che invece sarebbero stati legittimati a
parteciparvi. Essa può determinare l’invalidità della delibera e in tale caso il vizio sia quello
dell’annullabilità.
c) Il voto di soggetti non legittimati: la delibera non può essere annullata a meno che i voti
invalidi, o un eventuale errore di conteggio, siano stati determinanti ai fini del
raggiungimento della maggioranza richiesta.

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18 GLI AMMINISTRATORI
18.1 La funzione amministrativa
La SPA è caratterizzata da un’organizzazione corporativa funzionale al migliore governo
dei conflitti e all’esercizio più efficiente dell’attività di impresa.
Visto com’è articolata l’assemblea dei soci, si tratta ora di analizzare il sistema di
amministrazione e di controllo.
Per comprendere la disciplina dell’amministrazione delle SPA, occorre tener presente due
considerazioni fondamentali:
a) Gli amministratori di SPA agiscono nell’interesse di altri (quando essi stessi azionisti
agiscono anche nell’interesse di altri);
b) Essi esercitano un potere che è caratterizzato da margini amplissimi di discrezionalità.
Alla discrezionalità nelle scelte imprenditoriali che caratterizza la gestione della società, si
contrappone la necessità di articolare un sistema di controlli interni ed esterni in grado di
minimizzare il rischio che i soggetti preposti alla gestione possano da un lato non
rispettare i principi di corretta amministrazione e, dall’altro, violare gli obblighi di diligenza
nel perseguire l’interesse sociale.
La complessità dei problemi descritti suggerisce l’inesistenza di un unico assetto che
possa contemperare gli interessi in gioco. Si è rilevato che la dimensione e la natura della
compagine sociale (n. soci, entità investimento, coinvolgimento nella gestione), il rapporto
tra la proprietà e la gestione, il fatto che la società possa rivolgersi al mercato del capitale
di rischio o intenda conservare una compagine azionaria chiusa, incidono in modo
significativo sul modello di governo societario e sui sistemi di controllo interni ed esterni.
In conseguenza di ciò il legislatore ha offerto ai soci, in funzione delle loro esigenze, la
scelta fra tre modelli alternativi, fissando una serie di elementi vincolanti, in particolare con
riferimento ai controlli.
Le diverse alternative si caratterizzano per il modo in cui sono distribuite le funzioni di
amministrazione e di controllo. Se lo statuto non dispone diversamente, la società è
organizzata con il sistema di amministrazione e controllo c.d. tradizionale. Il tale
sistema gli organi di gestione e controllo sono nominati dall’assemblea dei soci; l’organo di
gestione può essere uninominale (amministratore unico) o collegiale (consiglio di
amministrazione), mentre l’organo di controllo è necessariamente collegiale. A
quest’ultimo, nei casi previsti dalla legge, possono essere affidati sia i controlli gestionali
sia quelli contabili; negli altri casi il controllo contabile deve essere affidato a un revisore
esterno.
Lo statuto delle società può optare per il sistema di amministrazione e controllo c.d.
dualistico. L’organo di controllo (consiglio di sorveglianza) è nominato dall’assemblea dei
soci, mentre l’organo di gestione, da un lato è necessariamente collegiale, dall’altro
l’organo di gestione viene nominato dal consiglio di sorveglianza (non dall’assemblea dei
soci).
L’ultima alternativa è il sistema di amministrazione e controllo c.d. monistico.
Entrambe gli organi sono necessariamente collegiali, ma mentre l’organo di
amministrazione (consiglio di amministrazione) è nominato dall’assemblea dei soci,
l’organo di controllo (comitato per il controllo della gestione) è nominato (salvo diversa
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disposizione statutaria) dal consiglio di amministrazione nell’ambito dei suoi stessi


componenti.
Sia nel sistema dualistico, sia nel sistema monistico il controllo contabile è affidato ad un
revisore esterno.
L’azione di ciascun organo nell’ambito dei diversi sistemi è regolato da una articolata rete
di controlli interni ed esterni, nonché da un complesso sistema di responsabilità poste in
carico agli organi sociali.
18.2 Il sistema tradizionale
La disciplina del sistema tradizionale costituisce la normativa di riferimento per i sistemi
alternativi. Nella norma ogni riferimento agli amministratori si applica ai membri del
consiglio di amministrazione o ai membri del consiglio di gestione.
L’art. 2380-bis prevede che la gestione dell’impresa spetta esclusivamente agli
amministratori i quali compiono le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto
sociale: si tratta di un principio cardine dell’intero sistema della gestione.
La norma contiene altri due precetti: da un lato chiarisce la natura delle relazioni che
esiste tra le deliberazioni assembleari in materia di gestione e l’azione degli
amministratori. Quest’ultimi rimangono il motore dell’attività gestionale ed eventuali
deliberazioni su scelte gestionali, hanno una mera funzione autorizzatoria.
D’altra parte la norma individua il contenuto dell’attività gestionale, la quale si sostanzia
nel compimento di tutte le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale (es.
strategie funzionali, piani strategici, economici, finanziari).
Nelle SPA l’amministrazione può essere affidata anche non soci (sia nel sistema
tradizionale, il quello dualistico o in quello monistico).
Nel sistema tradizionale l’organo di gestione può essere uni-personale (amministratore
unico) o collegiale (consiglio di amministrazione). Lo statuto può limitarsi ad indicare un
numero di amministratori massimo e minimo (in tal caso la determinazione esatta spetta
all’assemblea). I lavori del consiglio di amministrazione sono coordinati da un presidente
nominato tra i suoi membri dall’assemblea o, se questa non vi abbia provveduto, dallo
stesso consiglio.
18.3 Nomina e revoca
Art. 2383: “la nomina degli amministratori spetta all’assemblea ordinaria, fatta eccezione
per i primi amministratori, che sono nominati nell’atto costitutivo”. La norma prevede
alcune eccezioni: es. lo statuto può riservare la nomina di un componente del consiglio ai
portatori di strumenti finanziari.
Gli amministratori possono essere nominati per un periodo massimo di tre esercizi e, nel
silenzio dello statuto o della deliberazione di nomina, la scadenza viene fatta coincidere
con la data dell’assemblea convocata per l’approvazione del bilancio relativo all’ultimo
esercizio della loro carica.
L’art. 2382 fissa come cause di ineleggibilità, che operano anche come cause di
decadenza: l’interdizione, l’inabilitazione, il fallimento e la condanna ad una pena che
impone l’interdizione dai pubblici uffici o l’incapacità di esercitare uffici direttivi.
Il rapporto tra amministratore e società ha natura contrattuale di tipo autonomo. La figura
più vicina è quella del contratto di mandato, pur se sussistono rilevanti differenze: da un
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lato l’oggetto, limitato al compimento di atti giuridici nel mandato, è più complesso nel
contratto di amministratore; dall’altro, a differenza che nel mandato nel quale il mandatario
deve seguire le istruzioni impartite dal mandante, nello svolgimento della sua attività
l’amministratore non è assoggettabile alle istruzioni di alcun organo societario.
Il contratto tra amministratore e società è a tempo determinato che vincola le parti per una
durata pattuita e che ha natura onerosa. In virtù della sussistenza di un rapporto fiduciario
tra l’assemblea e gli amministratori, l’assemblea può revocare gli amministratori in ogni
momento (art. 2383).
La revoca può essere anche del tutto immotivata, ma in questo caso, come nel caso di
motivazione infondata, produce quale conseguenza l’obbligo di risarcimento del danno.
Tale obbligo di risarcimento non sussiste se la revoca è per giusta causa: un’ipotesi
codificata è la revoca dell’amministratore per violazione del divieto di concorrenza (art.
2390).
Oltre che per revoca, ovviamente, per morte, la cessazione del rapporto può avvenire per
rinunzia all’ufficio o per scadenza del termine.
La rinunzia, comunicata per iscritto, ha effetto immediato se permane in carica la
maggioranza degli amministratori, mentre in caso contrario ha effetto nel momento della
ricostituzione della maggioranza.
Nel caso di scadenza del termine, la cessazione ha effetto dal momento in cui il consiglio
è stato ricostituito. Per entrambe i casi sembra abbia effetto il regime di prorogatio.
Lo statuto può inoltre prevedere che la cessazione di alcuni amministratori faccia cessare
l’intero consiglio.
In assenza di norme statutarie, la regola generale comporta la nomina dell’intero consiglio
di amministrazione da parte della maggioranza. L’art. 2368 prevede la possibilità di norme
particolari per tali nomine: può essere introdotto un sistema di votazione che consenta alla
minoranza di nominare alcuni amministratori.
18.4 Il compenso
L’art. 2389 stabilisce che “I compensi spettanti ai membri del consiglio di amministrazione
e del comitato esecutivo sono stabiliti all'atto della nomina o dall'assemblea. Essi possono
essere costituiti in tutto o in parte da partecipazioni agli utili o dall'attribuzione del diritto di
sottoscrivere a prezzo predeterminato azioni di futura emissione. La rimunerazione degli
amministratori investiti di particolari cariche in conformità dello statuto è stabilita dal
consiglio di amministrazione, sentito il parere del collegio sindacale. Se lo statuto lo
prevede, l'assemblea può determinare un importo complessivo per la remunerazione di
tutti gli amministratori, inclusi quelli investiti di particolari cariche”.
Si ritiene che gli amministratori abbiano diritto di essere compensati per l’opera da essi
svolta, e che l’assemblea non provveda alla determinazione del compenso, o vi provveda
in misura manifestamente inadeguata, l’amministratore può ottenere una determinazione
giudiziale del dovuto.
L’amministratore può anche essere un dipendente della società, pur se vi sono degli
oggettivi problemi nel riscontrare di fatto l’esistenza di un vincolo di subordinazione.

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18.5 La struttura dell’organo amministrativo: collegialità e inderogabilità


Se l’organo amministrativo è costituito da un singolo amministratore questi esercita tutti i
poteri di gestione e rappresentanza nell’ambito dei limiti di legge e di statuto e sotto il
controllo del collegio sindacale ed eventualmente di revisori esterni.
Se, al contrario, l’organo amministrativo è composto da più persone queste sono costituite
nel consiglio di amministrazione. Il questo caso le decisioni vengono adottate con il
metodo collegiale. L’attività del consiglio viene coordinata da un presidente (nominato
dall’assemblea, o se questa non vi abbia provveduto dallo stesso consiglio). Salvo diversa
disposizione statutaria, il presidente convoca il consiglio, fissa l’ordine del giorno, ne
coordina i lavori e provvede affinché adeguate informazioni sulle materie all’ordine del
giorno vengano fornite a tutti i consiglieri; al presidente è conferito il potere di
rappresentanza nei confronti dei terzi (firma sociale).
Nel sistema tradizionale il consiglio si riunisce obbligatoriamente almeno una volta all’anno
per discutere e redigere il progetto di bilancio da sottoporre all’approvazione
dell’assemblea.
Il consiglio può deliberare anche quando non tutti i membri sono presenti, purché sia
presente la maggioranza degli amministratori in carica, sempre che lo statuto non richieda
un quorum costitutivo più elevato.
L’att. 2388 stabilisce che le deliberazioni del consiglio, non adottate in conformità alla
legge o allo statuto, possono essere impugnate dal collegio sindacale o dagli
amministratori assenti o dissenzienti entro 90 giorni dalla deliberazione. Anche i soci
hanno la possibilità di impugnare le deliberazioni del consiglio, ma solo quando queste
siano lesive dei lori diritti.
18.6 Comitato esecutivo e amministratore delegato
L’art. 2381 prevede che “Se lo statuto o l'assemblea lo consentono, il consiglio di
amministrazione può delegare proprie attribuzioni ad un comitato esecutivo composto da
alcuni dei suoi componenti, o ad uno o più dei suoi componenti”.
Il comitato esecutivo, composto solo da membri del consiglio di amministrazione, funziona
come un organo collegiale.
La delega di funzioni al singolo componente del consiglio dà origine alla figura del c.d.
amministratore delegato (che possono essere più di uno).
La norma stabilisce anche un elenco di funzioni non delegabili, tra cui l’emissione di
prestiti obbligazionari; la redazione del bilancio di esercizio; predisposizione di progetti di
fusione.
Contenuti, limiti ed eventuali modalità di esercizio della delega sono stabiliti, al di fuori dei
vincoli sopra indicati, liberamente dal consiglio di amministrazione.
L’amministratore delegato è, il più delle volte, investito del compito di seguire
quotidianamente la gestione della società e di riferire al consiglio. Quindi oggetto della
delega sono i poteri di gestione e i connessi poteri di rappresentanza.
Il legislatore ha inoltre individuato le modalità con cui il consiglio e i suoi componenti
devono svolgere le proprie funzioni in presenza di attività delegate. Da una parte è stato
previsto che gli organi delegati curino l’aspetto organizzativo, amministrativo e contabile
riferendo al consiglio con periodicità sul generale andamento della gestione. Dall’altra
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parte, il consiglio “sulla base delle informazioni ricevute valuta l’adeguatezza dell’assetto
organizzativo amministrativo e contabile della società”.
Il modello sembra distinguere il momento dell’azione, che spetta normalmente agli organi
delegati, rispetto al momento dell’esame e della valutazione, che rimane appannaggio del
consiglio.
18.7 Gli interessi degli amministratori e le operazioni con parti correlate
Tema delicato è quello della sussistenza in capo agli amministratori di un interesse in
relazione ad un’operazione della società. L’art. 2391 dispone che l’amministratore deve
dare notizia agli altri amministratori e al collegio sindacale di ogni interesse di cui è
portatore, per conto proprio o di terzi, in relazione ad una determinata operazione della
società, precisando la natura dell’interesse, il suo contenuto, l’origine e la portata. Il
consiglio nell’adottare la delibera di approvazione dell’operazione, in presenza di un
conflitto di interressi, deve adeguatamente motivare.
L’amministratore delegato che si trovasse nella medesima situazione non soltanto deve
fornire le informazioni al consiglio, ma deve altresì astenersi dal compimento dell’atto,
investendo dello stesso il consiglio.
Nel caso di amministratore unico, la legge si limita a disporre che lo stesso debba dare
notizia dell’interesse “anche alla prima assemblea utile”.
Se l’amministratore è titolare di un interesse proprio o di terzi che è suscettibile di entrare
in gioco nell’esercizio della funzione, egli non deve preoccuparsi se l’interesse della
società e il proprio siano in conflitto, ma deve solo dichiarare il proprio interesse in modo
circostanziato, avendo cura, se si tratta di un amministratore delegato, di astenersi dal
compimento dell’operazione, spetta poi al consiglio il valutare il da farsi e adottare una
delibera motivata che individui le ragioni per cui l’operazione è nell’interesse della società.
Nel caso il cui l’amministratore violi l’obbligo di informativa, ovvero la delibera del consiglio
sia priva della motivazione richiesta, ovvero sia adottata con il voto determinate
dell’amministratore in conflitto di interessi, e sempre che possa esse recare danno alla
società, la deliberazione può essere impugnata.
Sono in ogni caso fatti salvi i diritti acquistati dai terzi in buona fede in base agli atti
compiuti in esecuzione di una deliberazione annullabile. L’amministratore risponde dei
danni derivanti alla società dalla sua azione od omissione.
18.8 Potere di gestione e potere di rappresentanza
Il potere di gestione è il potere di dare contenuto alla volontà sociale, cioè di assumere
decisioni in ordine alla conduzione degli affari sociali.
Il potere di rappresentanza è il potere di manifestare la volontà sociale nei confronti dei
terzi, e di creare rapporti giuridici tra essi e la società.
I due poteri possono spettare allo stesso soggetto o a due soggetti distinti.
Nelle SPA il potere di gestione spetta all’amministratore unico o al consiglio di
amministrazione; spetta anche ai singoli consiglieri (amministratori delegati), mentre poteri
decisori più circoscritti possono essere attribuiti a dipendenti (direttori, funzionari).
Il potere di rappresentanza non è attribuito dalla norma ad alcun organo specifico. Lo
statuto può determinare l’assegnazione di tale potere (spesso legato alla carica di
presidente del consiglio di amministrazione).
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Nelle SPA la coincidenza nello stesso soggetto del potere di gestione e del potere di
rappresentanza può verificarsi nei casi di amministratore unico e di amministratore
delegato.
18.9 Rappresentanza senza potere e tutela del terzo
In materia di rappresentanza il problema è quello della sorte degli atti stipulati dal
rappresentante al di là dei poteri che gli erano stati conferiti. Qui il legislatore deve
necessariamente sacrificare l’interesse di una delle due parti: o quello del terzo che aveva
confidato nell’efficacia del contratto, oppure quello del falso rappresentato.
Nella disciplina generale della rappresentanza viene compiuta una scelta a favore del
secondo: l’onere di accertare l’esistenza ed i limiti della procura grava sul terzo che, in
caso di errore, anche incolpevole, non potrà obbligare il falso rappresentato all’esecuzione
del contratto.
Questa disciplina generale sulla distribuzione dei rischi viene attenuata per la
rappresentanza degli imprenditori commerciali e delle società di persone, attraverso il
sistema della pubblicità legale della procura, e la tendenziale coincidenza tra il potere di
gestione e il potere di rappresentanza.
Nelle società di capitali la protezione del terzo viene ulteriormente rafforzata. L’art. 2384,
con riferimento al rapporto tra la società e i terzi, dispone che il potere di rappresentanza è
generale. Le eventuali limitazioni contenute nell’atto di nomina non sono opponibili ai terzi,
salvo che non si sia in grado di provare che il terzo abbia agito intenzionalmente a suo
danno.
Il compimento da parte degli amministratori di atti che esulano dai loro poteri è rilevante a
fini interni: da un lato può giustificare la revoca della nomina dell’amministratore e,
dall’altro, da diritto alla società di agire per il risarcimento dell’eventuale danno patito.
18.10 La peculiarità della tutela assicurata al terzo dall’art. 2384
La norma va raffrontata con l’art. 2298 relativo alla rappresentanza delle SNC; esso
prevede l’opponibilità ai terzi di tutte le limitazioni al potere di rappresentanza che siano
state iscritte ed anche quelle non iscritte, di cui si provi che il terzo ha avuto ugualmente
conoscenza.
L’art. 2384 prevede, al contrario, la non opponibilità di tutte le limitazioni volontarie al
potere di rappresentanza, anche se pubblicate ed anche se note al terzo (la conoscenza
della limitazione, se non accompagnata all’intento di pregiudicare la società, non è
sufficiente a rendere l’atto non vincolante per la società).
Nella prassi l’amministratore dotato di un potere di rappresentanza limitato, conclude
sostanzialmente i contratti, con il consenso di tutti gli altri amministratori, che vengono
regolarmente eseguiti e, quindi, tacitamente ratificati. Qualora tuttavia il contratto si
rilevasse successivamente un cattivo affare, la società avrebbe sempre la possibilità di far
valere la limitazione data all’amministratore. Per ovviare a tale ipotesi, l’art. 2384
impedisce alla società di opporre ai terzi queste limitazioni.
18.11 I limiti di applicazione della norma
L’art. 2384 menziona le limitazioni ai poteri di rappresentanza “che risultano dallo statuto o
da una decisione degli organi competenti”, compreso l’atto di nomina. Sono tuttavia

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opponibili ai terzi le limitazioni derivanti dalla legge: in particolare il divieto di agire in


conflitto di interessi con il rappresentato. Quando l’amministratore compie un atto in
conflitto di interessi, questo atto potrà essere annullato su domanda della società se il
conflitto era conosciuto o conoscibile dal terzo.
Il superamento da parte dell’amministratore dei limiti posti al suo potere di rappresentanza
hanno rilevanza nel rapporto con la società. Può essere considerata giusta causa di
revoca ed anche fonte di un diritto della società, di un eventuale risarcimento del danno.
Nei casi in cui l’atto non sia opponibile alla società, si applicherà la norma generale ed il
terzo avrà diritto di richiedere all’amministratore il risarcimento dei danni eventualmente
subiti per aver confidato nella validità del contratto senza sua colpa.
18.12 Gli atti estranei all’oggetto sociale
L’art. 2298 dettato in materia di SNC prima stabilisce che “l’amministratore che ha la
rappresentanza della società può compiere tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale” e
poi si occupa della eventuale opponibilità ai terzi dei limiti al potere di rappresentanza posti
in essere dall’atto costitutivo o dalla procura. Tace invece sulla opponibilità dell’estraneità
dell’atto all’oggetto sociale.
L’attuale disciplina della SPA induce a ritenere che la società non possa mai opporgli
l’estraneità dell’atto all’oggetto sociale. La rilevanza dell’oggetto sociale della SPA è da
considerarsi attualmente come puramente interna, il compimento di atti estranei potrà
essere fonte di responsabilità per gli amministratori, ma l’atto resterà vincolate per la
società, nonostante la malafede del terzo.
18.13 Caratteristiche generali della responsabilità degli amministratori
Il problema della responsabilità degli amministratori è uno dei problemi centrali della
disciplina delle SPA. Come già visto, il contrappeso ai poteri di cui godono gli
amministratori nelle gestione della società è rappresentato dalla responsabilità che la
legge attribuisce loro in caso di inadempimento ai propri obblighi.
Del sistema di responsabilità civili e penali che sanzionano il comportamento illecito degli
amministratori, il diritto commerciale si occupa, in particolare, delle sanzioni che hanno
una funzione compensativa, ovvero di quelle che si preoccupano di indennizzare il
danneggiato del danno subito.
Gli amministratori rispondono nei confronti di tre categorie di soggetti:
a) La società, verso cui gli amministratori rispondono a titolo di responsabilità contrattuale
per inadempimento;
b) I creditori, verso i quali rispondono per la mancata conservazione del patrimonio
sociale;
c) I singoli soci o i terzi, a titolo di responsabilità extracontrattuale da fatto illecito.
È opportuno sempre ricordare che la responsabilità degli amministratori di SPA non ha
alcun collegamento con le obbligazioni sociali: la società risponde per le obbligazioni
sociali soltanto con il proprio patrimonio, salvo eccezioni di legge.
La responsabilità dell’amministratore è una responsabilità per le violazioni di determinati
obblighi di comportamento (contrattuale o extracontrattuale), comunque una responsabilità
che presuppone una colpa dell’amministratore e che rimane circoscritta ai danni in
conseguenza di tale colpa.
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Quindi quando si parla di responsabilità degli amministratori si allude alla possibilità che
essi siano tenuti a risarcire un danno cagionato dal loro comportamento. Affinché tale
possibilità ricorra in concreto occorrono tutte e tre le ipotesi previste dalla legge:
1) La violazione colpevole di un obbligo imposto agli amministratori;
2) Un danno;
3) Un nesso di causalità tra violazione e danno.
18.14 La responsabilità verso la società: presupposti
La norma cardine è l’art. 2392, che fissa il parametro di diligenza che deve essere
osservato dall’amministratore nell’adempimento dei propri doveri: gli amministratori
devono adempiere ai doveri essi imposti dalla legge e dallo statuto con la diligenza
richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze. Non basta la
diligenza dell’uomo medio: per determinarla si dovranno considerare la dimensione della
società e dell’impresa esercitata, la tipologia di quest’ultima e le qualità individuali
dell’amministratore che costituiscono la base per la sua nomina.
La responsabilità che fa capo agli amministratori è solidale, a meno che si tratti di
attribuzioni proprie del comitato esecutivo o di funzioni attribuite in concreto a uno o più
amministratori: in queste ipotesi gli amministratori rispondono solidalmente se, essendo a
conoscenza di fatti pregiudizievoli, non abbiano fatto quanto poteva per impedire il
compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose.
Il legislatore inoltre concede la possibilità di sottrarsi alla responsabilità a quegli
amministratori che, essendo esenti da colpa (cioè avendo fatto tutto quanto in loro potere
in adempimento dei loro doveri), abbiano fatto annotare senza ritardo il loro dissenso sul
libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio di amministrazione, dandone
comunicazione scritta al presidente del collegio sindacale.
18.15 La responsabilità verso la società: l’esercizio dell’azione sociale
L’azione sociale di responsabilità può essere esercitata dalla società direttamente (art.
2393), o dai soci in nome proprio, ma nell’interesse della società (art. 2393-bis). Nel primo
caso, l’azione può essere promossa a seguito di specifica deliberazione assembleare
ovvero a seguito di deliberazione del collegio sindacale, assunta con la maggioranza dei
2/3 dei sui componenti.
Con l’azione di responsabilità la società promuove un giudizio finalizzato ad ottenere la
condanna dell’amministratore inadempiente al risarcimento dei danni arrecati dalla
società.
L’azione può essere esercitata entro 5 anni dalla cessazione dell’amministratore dalla
carica.
La promozione dell’azione non comporta automaticamente la revoca dell’amministratore,
salvo che la delibera venga assunta con il voto favorevole di almeno 1/5 del capitale
sociale.
L’azione sociale di responsabilità può essere oggetto di rinuncia da parte della società o di
accordo transattivo con l’amministratore a condizione che rinunzia e transazione siano
deliberate dall’assemblea e non vi sia un voto contrario che rappresenti 1/5 del capitale.
La società è parte necessaria nel giudizio, che viene gestito dai soci mediante nomina di
uno o più rappresentanti comuni che esercitano l’azione e compiono gli atti necessari.
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18.16 L’azione dei creditori sociali


Gli amministratori rispondono verso i creditori sociali per l’inosservanza degli obblighi
inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale. L’azione può essere
proposta dai creditori quando il patrimonio risulti insufficiente al soddisfacimento dei loro
crediti. I presupposti dell’azione di responsabilità dei creditori sociali sono due:
a) Da un lato, gli amministratori devono aver violato qualche precetto normativo specifico
(disposizione statutaria o il generale obbligo di diligenza) determinando una riduzione del
patrimonio sociale;
b) dall’altro il patrimonio sociale, in virtù di tale riduzione, non è sufficiente a far fronte alle
obbligazioni della società e dunque al soddisfacimento dei creditori.
18.17 L’amministratore “di fatto”
Può accadere che mentre la carica di amministratore è formalmente ricoperta da alcuni
soggetti, la concreta ed effettiva gestione della società viene decisa da altri soggetti (es. la
carica di amministratore è affidata ad un non-socio ma tutte le decisioni sono prese dal
socio di maggioranza, che impartisce lui gli ordini a tutti i dipendenti come se fosse lui
l’amministratore).
In questa ipotesi non viene meno la responsabilità dell’amministratore formalmente
investito del potere che egli lascia esercitare ad altri.
Più incerta è la posizione dell’amministratore “di fatto”. Secondo la giurisprudenza la
posizione di quelli che gestiscono di fatto una società deve essere equiparata a quella
degli amministratori legalmente nominati.
18.18 L’azione dei singoli soci o terzi
L’art. 2395 stabilisce che “Le disposizioni dei precedenti articoli non pregiudicano il diritto
al risarcimento del danno spettante al singolo socio o al terzo che sono stati direttamente
danneggiati da atti colposi o dolosi degli amministratori”.
Dalla norma si desume che la fonte della responsabilità dell’amministratore nei confronti
del singolo socio o del terzo sia nell’art. 2043.
La distinzione tra questa azione e quelle precedenti risiede nell’espressione direttamente
danneggiati. Il danno arrecato al patrimonio sociale colpisce i soci sempre indirettamente:
essi vedono pregiudicato il loro diritto sugli utili o diminuire il valore delle loro
partecipazioni. Quindi il danno indiretto per i soci esiste sempre quando in comportamento
ha danneggiato la società. Mentre i creditori sociali come terzi sono danneggiati
indirettamente soltanto in quanto il patrimonio sociale non sia in grado di soddisfare i loro
crediti. In questi due casi l’art. 2395 non è applicabile.
L’esempio di applicazione del 2395 riguarda l’ipotesi in cui gli amministratori redigono una
situazione finanziaria, sulla base della quale attirano i risparmiatori a sottoscrivere un
aumento di capitale, esibendo una prosperità che non sussiste. In questo caso non vi è un
danno alla società, ma danneggiati direttamente sono coloro che fidandosi delle
informazioni, hanno sottoscritto azioni o concesso finanziamenti: quindi il danno che essi
subiscono investe direttamente il loro patrimonio.

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18.19 Il direttore generale


L’art. 2396 si occupa di una figura di grande importanza nell’organizzazione aziendale: il
direttore generale. Rappresenta il vertice della piramide organizzativa; normalmente un
lavoratore dipendente; subordinato soltanto agli amministratori, di cui esegue gli ordini.
Se dotato di poteri di rappresentanza, egli è un institore, preposto all’esercizio
dell’impresa o di un ramo (artt. 2203 ss). la sua rilevanza è tale che in taluni casi è
assoggettato alla stessa responsabilità degli amministratori (vale in particolare per i
direttori generali la cui figura è prevista nello statuto).
18.20 Il problema della responsabilità degli amministratori
Come assicurare agli amministratori i poteri discrezionali necessari all’efficiente gestione
di una grande impresa, garantendo al contempo la protezione di tutti coloro che a vario
titolo rischiano nell’impresa sociale quote del proprio patrimonio?
Sul punto esistono opinioni nettamente contrastanti: una tesi sostiene il potenziamento
delle sanzioni del mercato, l’altra preferisce le sanzioni giudiziarie.
18.21 Gli atti negligenti
I comportamenti degli amministratori che possono determinarne la responsabilità sono
classificabili in due categorie:
1. Atti negligenti;
2. Atti compiuti nell’interesse proprio e di terzi.
A queste due categorie se ne aggiunge una terza che riguarda la prosecuzione dell’attività
dopo l’intervenuto scioglimento della società.
Il problema principale è quello di evitare che un giudizio a posteriori scopra negligenze in
tutti gli atti degli amministratori che solo dopo si sono rivelati svantaggiosi per la società.
L’attuale disciplina che impone all’amministratore l’obbligo di agire in modo informato offre
spunti per distinguere tra comportamenti valutabili secondo i canoni della diligenza.
Quando la negligenza dell’amministratore si concretizza nella violazione di una norma,
alcuni problemi si semplificano, anche se permane la necessità di accertare la causalità
tra violazione imputata e conseguenza dannosa.
18.22 Gli atti in conflitto di interessi
L’opportunità di punire l’amministratore che abbia compiuto atti nel proprio interesse,
confliggenti con quello della società, non è in genere discussa. La questione diviene però
più complessa se si ipotizza l’esistenza di collegamenti di gruppo, e non di occasionali
infedeltà dell’amministratore.
Nel caso di gruppi guidati da una politica unitaria le soluzioni al problema ruotano interno a
due alternative estreme: imporre agli amministratori di comportarsi come se il legame non
esistesse, oppure nell’ammettere, senza limiti o correttivi, che gli amministratori posso
liberarsi da responsabilità invocando la loro devozione agli interessi del gruppo.
La portata della disciplina prevista nell’art. 2497 a questo specifico problema, tuttavia
dipende dal significato attribuito alla regola: sia nel senso di considerare fonte di
responsabilità qualsiasi operazione che abbia volutamente arrecato alla società un danno
che non sia stato compensato, sia nel senso in cui l’intero gruppo non sia stato gestito in
maniera corretta.

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18.23 La prosecuzione dell’attività dopo lo scioglimento


Quando la società si avvicina ad una situazione di insolvenza, sarebbe opportuno che
smettesse volontariamente di operare, prima di arrivare al punto estremo che la sua
incapacità di pagare i creditori induca quest’ultimi a chiederne il fallimento.
Il nostro legislatore ha stabilito un obbligo di intervento degli amministratori al verificarsi di
eventi descritti dalla legge. Tali norme accollano una responsabilità patrimoniale
all’amministratore che non accerti senza indugio il verificarsi di alcuni eventi, tra cui la
perdita del capitale sociale e che, in conseguenza, non adotti tutti i provvedimenti previsti
dalla legge per questa evenienza.
18.24 L’organo di gestione nel sistema monistico: consiglio di amministrazione
Nel sistema monistico l’organo amministrativo è necessariamente collegiale e, come nel
sistema tradizionale, assume la denominazione di consiglio di amministrazione. Le regole
di nomina, funzionamento e responsabilità sono le stesse del sistema tradizionale. La
peculiarità dell’organo amministrativo del sistema monistico è costituita dal fatto che
“Almeno un terzo dei componenti del consiglio di amministrazione deve essere in
possesso dei requisiti di indipendenza stabiliti per i sindaci dall'articolo 2399, primo
comma, e, se lo statuto lo prevede, di quelli al riguardo previsti da codici di
comportamento redatti da associazioni di categoria o da società di gestione di mercati
regolamentati” (art. 2409-septiesdecis).
Nell’ambito dei membri indipendenti il consiglio di amministrazione deve scegliere i
componenti del comitato per il controllo della gestione, chiamato a svolgere funzioni di
controllo.
18.25 L’organo di gestione nel sistema dualistico: il consiglio di gestione
Il sistema dualistico è quello che più si distingue dal sistema tradizionale. Le sue
peculiarità non sono limitate alla composizione e al funzionamento dell’organo di controllo,
ma riguardano anche l’organo amministrativo.
Il consiglio di gestione (organo necessariamente collegiale) è nominato, non
dall’assemblea dei soci, ma dall’organo di controllo (consiglio di sorveglianza), cui
compete anche il potere di revoca.
Secondo i relatori del testo normativo il sistema dualistico è quello che, spostando alcune
competenze dall’assemblea dei soci all’organo di sorveglianza, meglio realizzerebbe la
separazione tra proprietà (soci) e controllo (gestori) della società.
Il consiglio di gestione ha il potere di gestire la società per l’attuazione dell’oggetto sociale.
Può delegare proprie attribuzioni a uno o più componenti (amministratore delegato).
Il suo funzionamento è in larga parte disciplinato come il consiglio di amministrazione. La
sua peculiarità è racchiusa in due norme:
- Art. 2409-novies: il consiglio di gestione è costituito da un numero di componenti, anche
non soci, non inferiore a due, quindi non è ammessa la nomina di un amministratore unico.
Il consiglio di sorveglianza non ha solo il potere di nominare e revocare i membri del
consiglio di gestione, ma gli è attribuito il potere esclusivo di sostituzione degli stessi. I
membri di gestione non possono essere al contempo membri del consiglio di sorveglianza.
- Art. 2409-decis

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19 I CONTROLLI
19.1 Controlli “interni” e controlli “esterni”
Le decisioni che la maggioranza, e gli amministratori che ne sono espressione, assumono
in ordine alla gestione della SPA sono soggette ad una serie di possibili controlli che si
distinguono in “interni” ed “esterni”.
All’interno della società può svolgere una funzione oggettiva di controllo anche l’azionista
di minoranza (per lo più per la tutela dei propri interessi).
In ogni caso la SPA è dotata di un organo specificatamente dedicato ai controlli. Nel
sistema tradizionale è il collegio sindacale, mentre nel sistema monistico è il comitato di
controllo sulla gestione e nel sistema dualistico è il comitato di sorveglianza.
In generale questi organi sono preposti ai controlli, tuttavia esistono significative differenze
con riguardo alle modalità di nomina e di revoca, alle funzioni, ai poteri e agli obblighi.
Inoltre l’attività della società viene costantemente tenuta sotto controllo dal punto di vista
contabile mediante un revisore esterno; nelle società con una struttura organizzativa poco
complessa le funzioni di controllo contabile possono essere svolte dal collegio sindacale.
Esiste poi un controllo “esterno” che consiste nel controllo giudiziario sull’amministrazione
della SPA.
19.2 Il collegio sindacale: composizione e nomina
Il collegio sindacale ai sensi dell’art. 2397, è composto da tre o cinque membri effettivi
(possono essere nominati due sindaci supplenti). I sindaci possono essere soci o non soci.
Al fine di assicurare che i membri del collegio sindacale possono svolgere la loro funzione
di controllo con efficacia essi debbono soddisfare i requisiti di professionalità e
indipendenza.
Con riguardo alla professionalità almeno un membro effettivo ed uno supplente devono
essere scelti tra revisori legali iscritti nell’apposito registro, mentre i restanti membri,
devono essere iscritti in appositi albi professionali. Se al collegio sindacale è attribuita la
funzione di revisori dei conti, tutti i membri devono essere iscritti all’albo dei revisori legali.
Quanto all’indipendenza sono fissati precisi vincoli al fine di evitare interferenze da parte
degli amministratori. L’art. 2399 prevede che “Non possono essere eletti alla carica di
sindaco e, se eletti, decadono dall'ufficio: a) coloro che si trovano nelle condizioni previste
dall'articolo 2382 (ineleggibilità, interdizione, inabilitazione, fallimento, pena accessoria
dell’interdizione dai pubblici uffici); b) il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado
degli amministratori della società, gli amministratori, il coniuge, i parenti e gli affini entro il
quarto grado degli amministratori delle società da questa controllate, delle società che la
controllano e di quelle sottoposte a comune controllo; c) coloro che sono legati alla società
o alle società da questa controllate o alle società che la controllano o a quelle sottoposte a
comune controllo da un rapporto di lavoro o da un rapporto continuativo di consulenza o di
prestazione d'opera retribuita, ovvero da altri rapporti di natura patrimoniale che ne
compromettano l'indipendenza”.
Le cause di ineleggibilità, così come la mancanza dei requisiti soggettivi e il difetto di
indipendenza, sono causa di decadenza dalla carica.

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Lo statuto, inoltre, può prevedere il limite al cumulo degli incarichi in collegi sindacali di
altre società. Indipendentemente da ogni previsione statutaria, al “Al momento della
nomina dei sindaci e prima dell'accettazione dell'incarico, sono resi noti all'assemblea gli
incarichi di amministrazione e di controllo da essi ricoperti presso altre società” (art. 2400).
I primi Sindaci, come i primi amministratori, sono nominati dall’atto costitutivo, mentre
successivamente la nomina spetta all’assemblea.
I Sindaci restano in carica per tre esercizi, ma a differenza di quanto previsto per gli
amministratori, lo statuto non può modificare il termine di durata.
Per garantire l’indipendenza la legge prevede che i sindaci possono essere revocati
dall’assemblea esclusivamente per giusta causa e che la relativa deliberazione debba
essere approvata dal Tribunale sentito l’interessato. La revoca sembra presupporre la
nomina di un nuovo sostituto, anziché l’automatica sostituzione da parte del supplente.
La retribuzione dei sindaci, stabilita nello statuto, deve essere determinata dall’assemblea
per l’intero periodo di durata del loro ufficio.
19.3 Funzioni e poteri
I doveri del collegio sono stabiliti dall’art. 2403: “Il collegio sindacale vigila sull'osservanza
della legge e dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione ed in
particolare sull'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato
dalla società e sul suo concreto funzionamento”.
Controllo di legalità: nel caso di una deliberazione assunta da un organo della società
che non sia ritenuta legittima è fatto obbligo al collegio di intervenire, se del caso
promuovere l’impugnazione, o attivare ogni altro rimedio (denuncia Tribunale e/o organo di
controllo esterno);
Rispetto dei principi di corretta amministrazione: il collegio è chiamato a fare una
costante verifica metodologica relativamente al procedimento adottato dagli amministratori
per l’assunzione delle scelte gestionali e sulla loro opportunità.
Adeguatezza e concreto funzionamento dell’assetto organizzativo, amministrativo e
contabile: il collegio non solo è chiamato a valutare l’adeguatezza dei sistemi adottati
dall’organo amministrativo, ma anche il loro concreto funzionamento.
A differenza di quanto avviene per gli organi di controllo di sistemi alternativi, il collegio
sindacale può essere chiamato a svolgere anche la funzione di controllo contabile.
Nell’espletamento dei propri doveri, i sindaci sono dotati di poteri individuali e collegiali.
Singolarmente possono procedere ad ispezioni e controlli, avendo accesso ad ogni
informazione relativa alla società (contabile, organizzativa e strategica).
Al fine di essere costantemente informati “I sindaci devono assistere alle adunanze del
consiglio di amministrazione, alle assemblee e alle riunioni del comitato esecutivo. I
sindaci, che non assistono senza giustificato motivo alle assemblee o, durante un
esercizio sociale, a due adunanze consecutive del consiglio d'amministrazione o del
comitato esecutivo, decadono dall'ufficio” (art. 2405).
Il diritto di informativa concerne non soltanto la società nella quale essi ricoprono la carica,
ma anche le società da questa controllate.
È infine previsto, che il collegio sindacale e i soggetti incaricati della revisione legale dei
conti si scambino le informazioni acquisite.
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Nell’esercizio dei poteri, i sindaci possono avvalersi di propri dipendenti e ausiliari che non
si trovino nelle condizioni di ineleggibilità applicate ai sindaci stessi.
Di tutte le attività di accertamento condotte dal collegio e dai suoi componenti deve essere
dato conto nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del collegio sindacale.
A prescindere da accertamenti individuali, il collegio deve riunirsi almeno ogni 90 giorni,
anche con mezzi telematici. Affinché possa validamente deliberare è necessaria la
presenza della maggioranza dei suoi membri effettivi e la deliberazione è adottata a
maggioranza assoluta dei presenti. Il sindaco dissenziente ha diritto di far annotare il
proprio dissenso e la relativa motivazione. Della riunione viene redatto un verbale che
viene trascritto nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del collegio.
Salvo la totale mancanza dell’organo amministrativo, il collegio non è dotato di alcun
potere di gestione.
Al di fuori della violazione dell’obbligo di convocazione da parte degli amministratori, il
collegio sindacale può convocare l’assemblea soltanto qualora ravvisi “fatti censurabili di
rilevante gravità” e vi sia “urgente necessità di provvedere”.
Nell’ambito dei poteri funzionali alla restaurazione della legalità il collegio ha il potere di
impugnare le deliberazioni dell’assemblea e del consiglio di amministrazione; di
denunciare gravi irregolarità al Tribunale e di promuovere l’azione sociale nei confronti
degli amministratori.
19.4 La responsabilità dei sindaci
I sindaci devono adempiere ai loro doveri con la professionalità e la diligenza richiesta
dalla natura del loro incarico (art. 2407). Essi sono responsabili, da un lato, della verità
delle loro attestazioni, dall’altro, della conservazione del segreto sui fatti e documenti di cui
hanno conoscenza per ragione del loro ufficio. Sono inoltre responsabili, solidalmente con
gli amministratori, per i fatti e le omissioni di questi, quando il danno non si sarebbe
prodotto se essi avessero vigilato in conformità all’obbligo della loro carica.
Un secondo profilo di responsabilità è connesso all’esercizio da parte del collegio
sindacale di tutti i poteri attribuitigli per ripristinare la legalità gestionale e attenuare le
conseguenze dannose degli atti illeciti eventualmente compiuti dagli amministratori.
Essi rispondono nei confronti delle stesse categorie di soggetti verso cui rispondono gli
amministratori e sono soggetti alle stesse azioni.
19.5 L’organo di controllo nel sistema dualistico: il consiglio di sorveglianza
È l’organo di controllo del sistema dualistico, ma gli sono attribuite anche competenze che
nel sistema tradizionale sono dell’assemblea, come l’approvazione del bilancio e la
nomina degli amministratori, o al consiglio di amministrazione, l’approvazione dei piani
strategici e finanziari se previsto dallo statuto. Di conseguenza la disciplina del consiglio di
sorveglianza è in parte ispirata a quella del consiglio di amministrazione e in larga misura
a quella del collegio sindacale.
Il consiglio di sorveglianza è un organo collegiale composto da non meno di 3 membri,
anche non soci, che sono nominati dall’assemblea. I soci che sono membri del consiglio di
gestione non possono votare nelle deliberazioni assembleari riguardanti la nomina, revoca
o responsabilità dei consiglieri di sorveglianza.

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L’assunzione della carica può essere subordinata dallo statuto a particolari requisiti di
onorabilità, professionalità e indipendenza (almeno 1 componente deve essere iscritto
all’albo dei revisori contabili).
Le cause di ineleggibilità e decadenza sono individuate mediante un richiamo a quelle
previste per i consiglieri di amministrazione nel sistema tradizionale, con l’aggiunta di due
ulteriori elementi di indipendenza: non essere membri del consiglio di gestione e non
avere rapporti di lavoro/consulenza con la società e/o società controllate.
Come membro del consiglio di sorveglianza può essere revocato dall’assemblea in ogni
momento, fatto salvo il risarcimento del danno se la revoca risulta non fondata su una
giusta causa.
Nel consiglio di sorveglianza non sono previsti meccanismi di cooptazione, né membri
supplenti; in casi di necessità i membri vengono sostituiti mediante deliberazione
dell’assemblea.
Le competenze del consiglio di sorveglianza sono articolate, essendogli attribuiti compiti
che nel sistema tradizionale spettano all’assemblea dei soci, al collegio sindacale e al
consiglio di amministrazione.
Due sono le funzioni che sono attribuite al consiglio di sorveglianza e che nel sistema
tradizionale sono di competenza dell’assemblea:
a) Nomina, revoca e fissazione del compenso dei componenti del consiglio di gestione;
b) Approvazione del bilancio di esercizio, e ove redatto, del bilancio consolidato.
Il consiglio di sorveglianza ha anche funzioni attribuite al collegio sindacale:
a) Controllo della società svolgendo le medesime funzioni del collegio sindacale, compresi
il potere di promuovere l’azione sociale nei confronti del consiglio di gestione e di
denunciare al Tribunale i compimento di gravi irregolarità da parte di quest’ultimo.
b) Per le società non quotate l’attività di controllo del consiglio di sorveglianza è privata dei
poteri di controllo e di ispezione, e pertanto la sua attività si limita a chiedere al consiglio di
gestione notizia l’andamento delle operazioni sociali.
Con riguardo alle funzioni attribuite al consiglio di amministrazione è disposto che, ove
previsto dallo statuto:
a) “se previsto dallo statuto, delibera in ordine alle operazioni strategiche e ai piani
industriali e finanziari della società predisposti dal consiglio di gestione, ferma in ogni caso
la responsabilità di questo per gli atti compiuti” (art. 2409 terdecis).
19.6 L’organo di controllo nel sistema monistico: il comitato per il controllo sulla
gestione
Nel sistema monistico i controlli interni, con esclusione del controllo contabile di
competenza di un revisore esterno, sono affidati al comitato per controllo sulla gestione
costituito in seno al consiglio di amministrazione.
Il comitato è composto da un numero minimo di 2 componenti. Possono farne parte gli
amministratori che siano indipendenti, abbiano i requisiti di onorabilità e professionalità
previsti dallo statuto, non abbiano incarichi operativi all’interno della società; almeno uno
dei due deve essere iscritto nel registro dei revisori contabili.
Il comitato per il controllo deve:
a) Eleggere al suo interno il presidente;
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b) Vigilare sull’adeguatezza della struttura organizzativa della società, del sistema di


controllo interno, amministrativo e contabile;
c) Svolgere gli ulteriori compiti eventualmente affidati dal consiglio di amministrazione.
Al fine di assicurare che la composizione del comitato rispetti le previsioni normative,
regole particolari sono previste nelle ipotesi che si renda necessaria una sostituzione dei
suoi membri.
Il comitato per il controllo è disciplinato per alcuni aspetti dalle norme sul collegio
sindacale: infatti deve riunirsi ogni 90 giorni. Deve partecipare alle riunioni dell’assemblea,
del consiglio di amministrazione e del comitato esecutivo. A differenza del consiglio di
sorveglianza ha l’obbligo di parteciparvi.
A differenza del collegio sindacale, ma come il consiglio di sorveglianza, il comitato non è
dotato di una stabilità rafforzata, essendo i suoi membri revocabili, per deliberazione
dell’assemblea, senza particolari vincoli, salvo l’obbligo risarcitorio in assenza di giusta
causa.
19.7 La revisione legale dei conti
Ad eccezione delle società che non sono enti di interesse pubblico e non sono tenute alla
redazione del bilancio consolidato (per le quali la revisione può essere esercitata dal
collegio sindacale), normalmente la revisione legale dei conti è affidata ad un revisore
esterno.
La revisione legale è un’attività riservata che può essere svolta soltanto da soggetti iscritti
nel Registro istituito presso il MEF.
Oltre ai requisiti di professionalità e onorabilità, sono previste stringenti disposizioni
relative all’indipendenza dei revisori rispetto alla società che prevedono che il revisore non
possa essere coinvolto in alcun modo nel processo decisionale della società per cui
effettua la revisione.
Il corrispettivo del revisore non può essere subordinato ad alcuna condizione, né stabilito
in funzione dei risultati della revisione stessa.
L’incarico viene conferito dall’assemblea dei soci che ne determina anche il corrispettivo
per l’intera durata.
Sempre l’assemblea ha il potere di revoca dell’incarico, ma questo potere può essere
esercitato soltanto quando ricorra una giusta causa e sentito l’organo di controllo.
Il soggetto incaricato della revisione legale deve:
a) Esprimere con apposita relazione un giudizio sul bilancio di esercizio e suo bilancio
consolidato, ove redatto;
b) Verificare nel corso dell’esercizio la regolare tenuta della contabilità sociale e la corretta
rilevazione dei fatti di gestione nelle scritture contabili.
Al fine dello svolgimento dei propri compiti il soggetto incaricato della revisione ha ampi
poteri informativi e di accertamento, anche nei confronti delle società controllate.
È prevista una responsabilità solidale dei revisori fra loro e di questi con gli amministratori
nei confronti della società, dei suoi soci e dei terzi per danni derivanti dall’inadempimento
ai loro doveri.

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19.8 Il controllo delle autorità di settore


Vi sono delle attività che, in virtù della loro rilevanza, determinano la necessità che siano
approntati particolari controlli pubblici nei confronti dei soggetti che le esercitano. Il settore
bancario, ad esempio, è soggetto alla vigilanza della Banca d’Italia. Nell’intermediazione
finanziaria la CONSOB svolge funzioni di vigilanza finalizzate ad assicurare la trasparenza
e la correttezza dei comportamenti. L’ISVAP vigila sulle assicurazioni private.
19.9 Il controllo giudiziario sull’amministrazione
Tutte le SPA sono sottoposte al controllo dell’autorità giudiziaria ordinaria: sia per il
controllo della legalità dei singoli atti sia per il controllo della gestione.
Presupposto per l’intervento è una denunzia rivolta al Tribunale, dalla quale risulti il
fondato sospetto che gli amministratori, nella gestione possano arrecare danno alla
società.
Si tratta di irregolarità gestionali non rimediabili con i normali strumenti di tutela, quali
l’impugnazione delle delibere. Anche il controllo giudiziario non ha la natura di un giudizio
sul merito degli atti di gestione, ma di un controllo di legalità sulla attività gestionale degli
amministratori.
Legittimati a presentare denuncia sono i soci che rappresentano almeno 1/10 del capitale
sociale o, nelle società “aperte”, 1/20, nonché l’organo di controllo.
Nelle società “aperte” in virtù dell’intensa necessità di assicurare una tutela adeguata, la
denuncia può essere presentata anche dal Pubblico Ministero e, in Italia, anche dalla
CONSOB.
Il denunciate non deve fornire la prova delle irregolarità, ma gli elementi che consentano di
considerare il sospetto fondato.
Il primo atto che il Tribunale deve svolgere è la convocazione degli amministratori e
sindaci affinché questi siano sentiti in camera di consiglio. Nel caso il sospetto non venga
superato, il Tribunale potrà ordinare l’ispezione della società al fine di acquisire elementi.
L’assemblea può neutralizzare il procedimento sostituendo gli amministratori e i sindaci
con altri soggetti adeguati. In questo caso il Tribunale non ordina l’ispezione e sospende il
procedimento per un periodo determinato, durante il quale i nuovi organi devono accertare
l’eventuale sussistenza di violazioni e, in caso positivo, attivarsi per eliminarle, riferendo al
Tribunale sull’attività compiuta.
Se le violazioni denunciate sussistono, o se i nuovi organi non sono stati in grado di
eliminarle, il Tribunale può disporre gli opportuni provvedimenti provvisori e convocare
l’assemblea perché adotti le deliberazioni conseguenti.
Il procedimento funziona come un’escalation di provvedimenti: in primis la convocazione in
camere di consiglio degli amministratori e dei sindaci. In teoria il procedimento potrebbe
arrestarsi a questo punto: se vengono fornite spiegazioni atte a dissipare il sospetto. In
caso contrario, il Tribunale dispone l’ispezione. L’assemblea al fine di scongiurare
l’ispezione può revocare gli amministratori e i sindaci, nominando nuovi soggetti.
Nei casi più gravi, ovvero quando il Tribunale ritiene che anche la nomina di nuovi
amministratori e sindaci non possa portare al superamento delle irregolarità, è il Tribunale
a nominare in amministratore giudiziario.

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L’amministratore giudiziario, oltre a poter promuovere l’azione sociale di responsabilità nei


confronti di amministratori e sindaci dovrà, prima della scadenza del suo incarico: rendere
conto al Tribunale; convocare e presiedere l’assemblea per la nomina dei nuovi organi o
se del caso, per proporre la messa in liquidazione della società o la sua ammissione a una
procedura concorsuale.

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20 DISCIPLINA DELLE SOCIETÀ QUOTATE


20.1 Lineamenti generali della disciplina delle società quotate
La specificità dei problemi delle società quotate non deriva solo dal fatto in sé della
quotazione, ma soprattutto dalla struttura che si determina in seno all’azionariato. Vi sono
società quotate, ma con dimensioni limitate, in cui esiste un unico socio con una quota di
molto superiore alla maggioranza assoluta. In realtà, la maggior parte è caratterizzata
dalla presenza di numerosi azionisti (risparmiatori e investitori istituzionali) ciascuno dei
quali possiede una quota di capitale limitata e che individualmente non sono in grado, e
per lo più neppure interessati alla gestione della società. La presenza di questi soggetti
disposti ad investire in società che non gestiscono, consente di reperire ingenti risorse
finanziarie in quantità e con caratteristiche (capitale di rischio) che le banche non sono in
grado di garantire.
Pertanto un sistema normativo che non sia in grado di garantire a questi soggetti
un’adeguata protezione e scoraggi la partecipazione, difficilmente è in grado di sviluppare
imprese di dimensioni in grado di competete sui mercati internazionali. Per tale motivo il
legislatore deve disciplinare in maniera efficiente i rapporti in cui questi investitori possono
essere coinvolti.
Una prima serie di rapporti vede coinvolti gli investitori nella loro qualità di azionisti, ovvero
dal punto di vista economico, in quanto si attendono una remunerazione dal loro
investimento; una seconda serie di rapporti li vede coinvolti nella loro qualità di compratori
e venditori di azioni.
Riassumendo i problemi delle società per azioni quotate ruotano intorno a due poli: in un
primo ritroviamo (in un diverso contesto) i problemi tipici delle SPA e cioè i diversi conflitti
tra soci, gestori, creditori, ecc; il secondo in cui i problemi di tutela degli investitori si
intrecciano con quelli più generali di efficiente disciplina di un mercato che espone
l’acquirente a rischi.
La principale tappa evolutiva della legislazione in materia di SPA e mercato mobiliare fu la
L. 216/1974 con la creazione della CONSOB (COmmissione Nazionale per le SOcietà e la
Borsa), cui sono affidati compiti di controllo sia sull’andamento dei mercati sia gli enti che
hanno emesso titoli scambiati. Successivo sviluppo si è avuto nel TUF (Testo Unico della
Finanza), nel quale è contenuta una analitica disciplina delle modalità di scambio degli
strumenti finanziari e dei mercati; dei soggetti che su tali mercati operano in veste di
intermediari; degli enti che emettono strumenti finanziari.
20.2 La disciplina degli emittenti: disposizioni generali
L’art. 91 TUF afferma che “ La CONSOB esercita i poteri previsti dalla presente parte
avendo riguardo alla tutela degli investitori nonché all'efficienza e alla trasparenza del
mercato del controllo societario e del mercato dei capitali”.
Con i concetti di efficienza e di trasparenza il legislatore mette in evidenza una valutazione
positiva sulla libera competizione degli operatori finanziari. L’obbiettivo è che le società
siano controllate dai soggetti più dinamici e innovativi. Il corretto funzionamento del
mercato consente al soggetto che pensa di migliorare le prestazioni della società, di

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comprarne il controllo offrendo agli azionisti un prezzo superiore al valore che le azioni
hanno raggiunto con l’attuale gestione.
L’art. 92 TUF enuncia il principio secondo il quale gli emittenti quotati “ assicurano il
medesimo trattamento a tutti i portatori degli strumenti finanziari quotati che si trovino in
identiche condizioni e […] garantiscono a tutti i portatori degli strumenti finanziari quotati
gli strumenti e le informazioni necessari per l'esercizio dei loro diritti”.
L’art. 93 TUF definisce che cosa si intende per imprese controllate.
20.3 L’appello al pubblico risparmio. L’offerta pubblica di sottoscrizione e vendita
Il TITOLO II APPELLO AL PUBBLICO RISPARMIO CAPO I Offerta al pubblico di
sottoscrizione e di vendita del TUF si occupa della disciplina dell’appello al pubblico
risparmio. Il CAPO II si occupa delle offerte pubbliche di acquisto e di scambio.
Le operazioni sulle azioni (o altri prodotti finanziari) che consistono in offerte di vendita
indirizzate a tutto il pubblico di risparmiatori o in offerte indirizzate a tutti i risparmiatori
proprietari di determinati titoli, pongono problemi di protezione degli interessi coinvolti. Il
principale è quello di evitare che i risparmiatori possano essere ingannati, in particolare in
mancanza di una serie di informazioni sullo stato attuale dell’impresa.
Un elemento di differenza tra le ipotesi disciplinate nel TITOLO II è quella in cui il
risparmiatore è destinatario di un’offerta di vendita proveniente da un soggetto che ha una
conoscenza esatta e completa della società (nel caso di obbligazioni la società stessa o il
socio che la controlla CAPO I), e quella in cui l’offerente è un terzo che si offre di comprare
i titoli posseduti dal risparmiatore (offerta di acquisto disciplinata nel CAPO II).
Nel primo caso esiste un’asimmetria informativa in cui una delle parti di potenziale
contratto possiede informazioni che l’altra parte non ha. Si pone pertanto l’esigenza di
disciplina non solo per proteggere la parte disinformata, ma anche di prevenire il rischio di
una sottovalutazione di tutti i prodotti sul quel mercato. Si spiega la disciplina degli artt. Dal
93-bis al 101 TUF che ruota intorno all’obbligo per l’offerente di redigere il prospetto
d’offerta: documento che deve contenere una serie di informazioni e che deve essere
preventivamente comunicato alla CONSOB, che “verifica la completezza del prospetto
nonché la coerenza e la comprensibilità delle informazioni fornite”.
20.4 Le offerte pubbliche di acquisto o di scambio. Definizioni e problemi generali
Il Capo II contiene la disciplina delle offerte pubbliche di acquisto o di scambio (OPA). Se i
titoli acquisti attraverso l’adesione all’OPA hanno come corrispettivo un prezzo in danaro,
ci si trova di fronte ad un’OPA in senso stretto. Qualora il corrispettivo consista in
strumenti finanziari o altri beni, si parla di OPS (offerta pubblica di scambio). Entrambe si
caratterizzano per aver ad oggetto beni (azioni) la cui valutazione dipende da un insieme
di fattori di difficile valutazione sia per il gran numero di destinatari che per l’ammontare.
Le offerte più importanti e delicate sono quelle connesse al trasferimento del controllo
della società. Se un soggetto possiede il 51% del capitale il trasferimento potrà avvenire
solo con il suo consenso: in questa ipotesi il trasferimento potrebbe avvenire senza alcuna
OPA. Nonostante ciò l’art. 106 TUF ha imposto a “chiunque, a seguito di acquisti ovvero di
maggiorazione dei diritti di voto, venga a detenere una partecipazione superiore alla soglia
del trenta per cento ovvero a disporre di diritti di voto in misura superiore al trenta per
cento dei medesimi promuove un'offerta pubblica di acquisto rivolta a tutti i possessori di
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titoli sulla totalità dei titoli ammessi alla negoziazione in un mercato regolamentato in loro
possesso”.
La funzione di questa norma è quella di assicurare ai soci di minoranza un “premio” simile
a quello pagato dallo scalatore al vecchio gruppo di comando.
La situazione si presenta in termini molto diversi quando il gruppo di comando possiede
meno del 50% del suo capitale. In questo caso si danno diverse possibilità:
1) Lo scalatore può tentare di acquistare dal gruppo di comando le azioni da questo
possedute (se meno del 30% il discorso si conclude);
2) Se sono più del 30% scatta l’obbligo di promuovere un’offerta totalitaria.
3) Lo scalatore può anche tentare di comprare la maggioranza da altri soci mediante
un’offerta pubblica volontaria. In questo caso nulla esclude una competizione tra gruppo di
controllo e scalatore.
In queste ipotesi il compito del legislatore è predisporre norme che non favoriscano in
modo iniquo ne l’uno o l’altro dei contendenti.
Il legislatore ha scelto di non disciplinare la materia in modo cogente, ma rimettendo agli
statuti la scelta tra un regime più favorevole alle scalate e uno più favorevole alla difesa
dei gruppi di comando (art. 104 TUF).
20.5 L’offerta volontaria
Le OPA o le OPS possono essere volontarie o obbligatorie. La disciplina dell’OPA
volontaria contiene regole applicabili a tutte le fattispecie di OPA. L’art. 102 TUF dispone
che la decisione o il sorgere dell’obbligo di promuovere un’offerta sono senza indugio
comunicati alla CONSOB e resi pubblici. L’offerente deve promuovere tempestivamente
l’offerta e deve presentare alla CONSOB il documento di offerta destinato alla
pubblicazione. La CONSOB può indicare le informazioni integrative e le garanzie da
prestare. In presenza di determinate condizioni la CONSOB può sospendere l’offerta o
dichiararla decaduta.
L’art. 103 TUF dispone che l’offerta è irrevocabile e che ogni clausola contraria è nulla;
essa è rivolta a parità di condizioni a tutti i titolari del prodotti finanziari che ne formano
l’oggetto; vi è infine l’obbligo per la società emittente di un comunicato contenente ogni
dato utile per l’apprezzamento dell’offerta e la propria valutazione dell’offerta.
20.6 Le offerte obbligatorie
La sezione II “Offerte pubbliche di acquisto” riguarda l’ “Offerta pubblica di acquisto
totalitaria”; l’ “Offerta pubblico di acquisto preventiva” e l’ “Obbligo di acquisto”.
L’offerta pubblico di acquisto totalitaria deve essere promossa da “Chiunque, a seguito di
acquisti ovvero di maggiorazione dei diritti di voto, venga a detenere una partecipazione
superiore alla soglia del trenta per cento”. L’art. 105 TUF precisa che per partecipazione
“si intende una quota, detenuta anche indirettamente per il tramite di fiduciari o per
interposta persona, dei titoli emessi da una società di cui al comma 1 che attribuiscono
diritti di voto nelle deliberazioni assembleari riguardanti nomina o revoca degli
amministratori o del consiglio di sorveglianza”.
Chi si trova in tale situazione deve promuovere l’offerta entro 20 giorni dal verificarsi
dell’evento “a un prezzo non inferiore a quello più elevato pagato dall'offerente e da
persone che agiscono di concerto con il medesimo, nei dodici mesi anteriori alla
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comunicazione di cui all'articolo 102, comma 1, per acquisti di titoli della medesima
categoria”.
20.7 L’informazione societaria
Oltre all’informazione periodica (bilancio, situazioni trimestrali) ed a quella legata al
verificarsi di particolari eventi (pubblicazione del prospetto in caso di sollecitazione
all’investimento) la società quotata è tenuta ad fornire al pubblico un’informazione
privilegiata continuativa.
Per “informazione privilegiata si intende un'informazione di carattere preciso, che non è
stata resa pubblica, concernente, direttamente o indirettamente, uno o più emittenti
strumenti finanziari o uno o più strumenti finanziari, che, se resa pubblica, potrebbe influire
in modo sensibile sui prezzi di tali strumenti finanziari” (art. 181 TUF).
L’informazione si ritiene di carattere preciso se si riferisce ad eventi già verificatisi o
ragionevolmente prevedibili e sia sufficientemente specifica; per informazione che se resa
pubblica potrebbe influire in modo sensibile sui prezzi “si intende un'informazione che
presumibilmente un investitore ragionevole utilizzerebbe come uno degli elementi su cui
fondare le proprie decisioni di investimento”.
20.8 Gli assetti proprietari
Sotto questa epigrafe viene raggruppata la trattazione di vari argomenti. Il primo riguarda
gli obblighi di comunicazione delle partecipazioni rilevanti (art. 120 TUF); il secondo
riguarda l’ipotesi in cui le partecipazioni divengano reciproche (art. 121 TUF).
20.9 219-bis L’assemblea e i diritti degli azionisti
Per le società quotate è stata introdotta una disciplina volta a rinforzare i diritti dei soci e,
soprattutto, a facilitarne l’esercizio.
L’art. 83-sexis TUF prevede che l’intermediario effettui una comunicazione all’emittente in
cui attesta chi sia il soggetto cui spetta il diritto di voto, sulla base di quanto risulta dalla
scritture contabili. Le registrazioni in accredito e in addebito sui conti successive al settimo
giorno di mercato precedente alla data fissata per l’assemblea non rilevano ai fini della
legittimazione all’esercizio del diritto di voto.
La nuova disciplina (D.Lgs. 27/2010) prevede inoltre:
- Una nuova disciplina dell’avviso di convocazione della assemblea;
- L’obbligo per gli amministratori o soci che abbiano chiesto la convocazione
dell’assemblea, di porre a disposizione una relazione per ciascuna delle materie all’ordine
del giorno;
- La possibilità per i soci che rappresentano almeno 1/40 del capitale sociale di chiedere
l’integrazione delle materie da trattare;
- Il diritto di porre domande sulle materie all’ordine del giorno anche prima
dell’assemblea.
20.10 La sollecitazione e la richiesta di deroghe
Nelle società quotate il fenomeno della rappresentanza dei soci in assemblea ha
connotazioni proprie molto diverse da quelle della rappresentanza in generale.
Nelle SPA quotate la rappresentanza può servire non a rendere possibile al rappresentato
socio l’esercizio di quel diritto di voto che materialmente non è in grado di effettuare
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personalmente, ma a rendere possibile al rappresentante (altro socio o terzo) l’esercizio di


un numero di voti superiore a quello da lui direttamente controllato.
Dell’esistenza di questa diversa funzione il legislatore si è fatto carico dettando una
disciplina per i conflitti di interesse tra rappresentante e rappresentato. Ha inoltre previsto
che le SPA quotate designino (salvo diverse disposizioni dello statuto) per ciascuna
assemblea un soggetto al quale i soci possano conferire una delega, accompagnata da
istruzioni di voto, in assenza delle quali la delega non ha effetto.
Ha poi introdotto due fattispecie nuove. La sollecitazione di deleghe e la richiesta di
deleghe effettuate dalle associazioni di azionisti ai propri associati.
La sollecitazione viene definita all’art. 136 TUF, come “la richiesta di conferimento di
deleghe di voto rivolta a più di duecento azionisti su specifiche proposte di voto”.
La sollecitazione è effettuata da un promotore mediante la diffusione di un prospetto o di
un modulo di delega.
20.11 Le associazioni di azionisti
Non costituisce sollecitazione la richiesta di conferimento di deleghe accompagnata da
raccomandazioni, rivolta ai propri associati da associazioni di azionisti in possesso di
determinati requisiti indicati dalla norma. L’art. 141 TUF indica i requisiti essenziali che le
associazioni di azionisti devono possedere:
a) Di forma: costituzione mediante scrittura privata autenticata;
b) Di sostanza: divieto di esercitare attività d’impresa;
c) Un limite quantitativo: la partecipazione di almeno cinquanta persone fisiche, ciascuna
delle quali proprietaria di un quantitativo di azioni non superiore al 0,1% del capitale
sociale di azioni aventi diritto di voto.
20.12 L’organo di gestione
Anche le SPA quotate su mercato regolamentato possono scegliere quale sistema di
amministrazione adottare.
Le regole generali dettate nel codice civile per le altre società per azioni vengono integrate
dalle disposizioni speciali contenute nel TUF.
Un primo profilo riguarda la nomina degli organi sociali da parte dell’assemblea che deve
avvenire non più in base al metodo maggioritario, ma in base a criteri che devono
assicurare la presenza delle minoranze all’interno del consiglio di amministrazione. Sia
nelle società che adottano il sistema tradizionale che quello monistico lo statuto deve
prevedere che i componenti siano eletti sulla base di liste di candidati e determina la quota
minima di partecipazione richiesta per la presentazione di esse, in misura non superiore a
1/40 del capitale sociale. Tuttavia lo statuto non è vincolato a un meccanismo rigidamente
proporzionale, ma è sufficiente che sia idonea a garantire che almeno uno dei componenti
del consiglio sia espressione di una lista di minoranza.
Nulla è previsto per le società che adottano il modello dualistico.
Infine, pur in mancanza di un espresso divieto, di fatto risulta preclusa alle società quotate
che adottano il sistema tradizionale la nomina di un amministratore unico.
Al fine di rafforzare la componente di indipendenza dell’organo di gestione dalla
maggioranza che lo ha eletto è previsto che:

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- Nel sistema tradizionale “almeno uno dei componenti del consiglio di amministrazione,
ovvero due se il consiglio di amministrazione sia composto da più di sette componenti,
devono possedere i requisiti di indipendenza stabiliti per i sindaci dall'articolo 148, comma
3, nonché, se lo statuto lo prevede, gli ulteriori requisiti previsti da codici di comportamento
redatti da società di gestione di mercati regolamentati o da associazioni di categoria” (art.
147-ter TUF);
- Nel sistema dualistico, qualora il consiglio di gestione sia composto da almeno quattro
membri, almeno uno deve possedere i requisiti di indipendenza;
- Nel sistema monistico non sono previste particolari norme; tuttavia il membro
espressione delle liste di minoranza, deve essere in possesso dei requisiti di onorabilità,
professionalità e indipendenza.
Al fine di offrire garanzie al mercato che i soggetti posti al vertice delle società quotate
sono di comprovata onestà, è disposto che essi devono possedere i requisiti di onorabilità
stabiliti per i membri degli organi di controllo.
20.13 L’organo di controllo
Per quanto concerne l’organo di controllo delle società per azioni quotate la disciplina
speciale è più articolata e complessa rispetto all’organo di gestione. Il TUF ha disciplinato
specificatamente una serie di aspetti, talvolta riproducendo le regole generali, talaltra
dettando regole diverse. Infine ha individuato norme del codice civile non applicabili
all’organo di controllo delle società quotate.
Per il modello tradizionale il numero di sindaci effettivi non può essere inferiore a tre; è
previsto che la regolamentazione relativa alla nomina dei membri del collegio sindacale
non è rimessa allo statuto, ma a uno specifico regolamento CONSOB; è inoltre previsto
che il presidente del collegio sindacale è nominato dall’assemblea tra i sindaci eletti dalla
minoranza.
Nel modello dualistico è prevista la nomina dei membri di minoranza, mentre non vi è
alcun vincolo per la nomina del presidente del consiglio di sorveglianza (art. 148 TUF).
Nel modello monistico, le regole per la nomina del rappresentante della minoranza sono
quelle previste in materia di amministratori, ma il presidente del comitato di controllo sulla
gestione deve essere scelto tra i membri del comitato indicati dalla minoranza.
Fra le cause di ineleggibilità di decadenza dei membri degli organi di controllo la disciplina
per le società quotate ricalca quella dell’art. 2399 con alcune varianti che ne rafforzano
l’indipendenza: assenza di legami patrimoniali e professionali.
Nelle società quotate, al fine di assicurare l’efficacia dei controlli interni, con regolamento
CONSOB sono stabiliti limiti al cumulo di incarichi di amministrazione e controllo; è inoltre
previsto che i componenti degli organi di controllo siano tenuti a dare pubblicità di tutti i
loro incarichi informando CONSOB e il pubblico.
I doveri degli organi di controllo delle società quotate sono disciplinati in modo
sostanzialmente simile a quello che avviene per le altre società.
20.14 La revisione legale dei conti
Nelle società quotate la funzione della revisione legale assume particolare rilevanza in
virtù della importanza che le informazioni contabili rivestono nella determinazione
all’investimento da parte del mercato. Per tale motivo il legislatore ha rafforzato l’apparato
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dei controlli, l’indipendenza dei revisori e reso l’informazione contabile sempre più
accurata e conforme agli standard internazionali.
Le società quotate sono considerate ai fini della disciplina della revisione legale degli enti
di interesse pubblico. Ciò comporta l’applicazione di alcune regole contenute nella Legge
sulla revisione [DECRETO LEGISLATIVO 27 gennaio 2010, n. 39] che prevede regole
più stringenti in materia di indipendenza del revisore, l’obbligo del revisione di una
relazione periodica di trasparenza, particolari obblighi di rapporto con gli organi di
controllo, la sottoposizione del revisore alla vigilanza della CONSOB.

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21 IL BILANCIO
21.1 I libri sociali obbligatori e l’informazione dei soci
L’art. 2421 prevede che la società deve tenere oltre i libri e le scritture quali libro giornale,
libro degli inventari, fascicolo della corrispondenza e altre scritture richieste in base alla
natura e dimensione dell’impresa, anche:
“1) il libro dei soci, nel quale devono essere indicati distintamente per ogni categoria il
numero delle azioni, il cognome e il nome dei titolari delle azioni nominative, i trasferimenti
e i vincoli ad esse relativi e i versamenti eseguiti;
2) il libro delle obbligazioni, il quale deve indicare l'ammontare delle obbligazioni emesse e
di quelle estinte, il cognome e il nome dei titolari delle obbligazioni nominative e i
trasferimenti e i vincoli ad esse relativi;
3) il libro delle adunanze e delle deliberazioni delle assemblee, in cui devono essere
trascritti anche i verbali redatti per atto pubblico;
4) il libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio di amministrazione o del
consiglio di gestione;
5) il libro delle adunanze e delle deliberazioni del collegio sindacale ovvero del consiglio di
sorveglianza o del comitato per il controllo sulla gestione;
6) il libro delle adunanze e delle deliberazioni del comitato esecutivo, se questo esiste;
7) il libro delle adunanze e delle deliberazioni delle assemblee degli obbligazionisti, se
sono state emesse obbligazioni.
8) il libro degli strumenti finanziari emessi ai sensi dell'articolo 2447-sexies”.
Alcuni dei libri indicati nella norma non sono obbligatori per tutte le società; la norma indica
i soggetti obbligati a tenere i singoli libri e le relative modalità.
L’art. 2422 attribuisce ai soci “il diritto di esaminare i libri indicati nei numeri 1 e 3
dell'articolo precedente e di ottenerne estratti a proprie spese”.
In generale, tuttavia, l’unica fonte di informazioni per il socio risulta essere il bilancio
d’esercizio. Il bilancio è un documento pubblico di cui può prendere visione qualsiasi
socio e qualsiasi terzo.
“Entro trenta giorni dall'approvazione una copia del bilancio, corredata dalle relazioni
previste dagli articoli 2428 e 2429 e dal verbale di approvazione dell'assemblea o del
consiglio di sorveglianza, deve essere, a cura degli amministratori, depositata presso
l'ufficio del registro delle imprese o spedita al medesimo ufficio a mezzo di lettera
raccomandata.
Entro trenta giorni dall'approvazione del bilancio le società non aventi azioni quotate in
mercati regolamentati sono tenute altresì a depositare per l'iscrizione nel registro delle
imprese l'elenco dei soci riferito alla data di approvazione del bilancio, con l'indicazione del
numero delle azioni possedute, nonché dei soggetti diversi dai soci che sono titolari di
diritti o beneficiari di vincoli sulle azioni medesime. L'elenco deve essere corredato
dall'indicazione analitica delle annotazioni effettuate nel libro dei soci a partire dalla data di
approvazione del bilancio dell'esercizio precedente” (art. 2435).

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21.2 L’importanza della disciplina del bilancio


L’art. 2423 prevede che “Gli amministratori devono redigere il bilancio di esercizio,
costituito dallo stato patrimoniale, dal conto economico, dal rendiconto finanziario e dalla
nota integrativa”.
Lo stato patrimoniale descrive una situazione: quella del patrimonio sociale al momento
della chiusura dell’esercizio cui lo stato patrimoniale si riferisce. Si può dire che lo stato
patrimoniale contiene l’indicazione e la valutazione in numerario dei singoli elementi che
concorrono a determinare la consistenza del patrimonio sociale.
Il conto economico descrive invece una serie di avvenimenti: le entrate e le uscite che nel
conto dell’esercizio hanno incrementato o ridotto la consistenza del patrimonio sociale.
È intuitivo comprendere che dal modo in cui viene redatto il bilancio dipende l’effettiva
tutela del patrimonio sociale, il funzionamento del sistema di garanzie, la possibilità per i
singoli soci di apprezzare l’investimento in azioni della società.
Tutti gli investitori hanno interesse a disporre di una adeguata informazione sulla
situazione economica della società, in modo da poter orientare meglio le proprie scelte.
Questa è la prima funzione del bilancio: fornire al pubblico adeguate informazioni sulla
situazione patrimoniale, economica e finanziaria della società.
Oltre a ciò il bilancio è anche lo strumento con cui i gestori della società accertano
ufficialmente la consistenza di certe entità patrimoniali. L’ammontare dei profitti, il netto.
Questa è la seconda funzione del bilancio: fornire l’informazione su certi parametri
quantitativi da cui dipende la liceità di certi comportamenti (distribuzione dei dividendi), o
l’obbligatorietà di altri (es. avvio riduzione di capitale per perdite).
21.3 Il contenuto dello stato patrimoniale e del conto economico
Gli artt. 2424 e 2425 descrivono il contenuto dello stato patrimoniale e del conto
economico.
Lo stato patrimoniale si compone di due serie di voci, quelle attive e quelle passive. Le
voci dell’attivo non richiedono particolari spiegazioni (beni posseduti, crediti, ecc);
altrettanto le voci del passivo (debiti). Qualche chiarimento meritano le altre voci, in
particolare quelle del capitale sociale.
Il modo più semplice di spiegare le ragioni per le quali il capitale nominale deve essere
iscritto al passivo è quello di ricorrere ad un’immagine: il capitale (nominale) è la somma
del conferimento dei soci, esso rappresenta ciò che ad essi dovrà essere restituito, dopo
che saranno soddisfatti tutti i crediti e distribuiti tutti gli utili.
Tuttavia il rapporto tra società e socio non può essere configurato come quello tra debitore
e creditore. La collocazione al passivo del capitale sociale si spiega molto meglio con la
volontà di conservare al patrimonio sociale il valore dell’insieme dei beni originariamente
conferiti dai soci.
La presenza al passivo di voci (capitale sociale, riserve, fondi, ecc.) non corrisponde un
debito attuale della società, serve ad incrementare in misura corrispondente l’entità del
attivo necessario a consentire una distribuzione di utili di evitare l’esposizione di una
perdita; quindi il capitale sociale, la riserva legale, i fondi non rappresentano, né ad essi
corrisponde, un qualche insieme fisico di beni separati e accantonati. È il totale del valore
dei beni presenti nell’attivo che viene confrontato con il totale del valore passivo.
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Il meccanismo di difesa del patrimonio per il capitale funziona analogamente per le riserve.
21.4 La disciplina del bilancio: i problemi principali
L’art. 2423 indica i principi generali di redazione del bilancio: “Il bilancio deve essere
redatto con chiarezza e deve rappresentare in modo veritiero e corretto la situazione
patrimoniale e finanziaria della società e il risultato economico dell'esercizio”.
Il bilancio offre un’immagine convenzionale della situazione economica (patrimoniale e
finanziaria) della società e a seconda dell’interesse che si ritiene meritevole di tutelare, il
principio di verità potrà essere limitato, o diversamente articolato, dalle norme che fissano
specifici criteri di redazione in relazione alle singole categorie di beni.
In questa prospettiva, i problemi principali sono tre:
1) Quello della valutazione dei vari elementi dell’attivo e del passivo, ovvero l’esistenza di
valori considerati oggettivamente veri da iscrivere a bilancio;
2) Quello dell’analiticità dei bilancio;
3) Quello dei beni iscrivibili a bilancio.
21.5 Segue: i criteri di valutazione e gli interessi in gioco
La soluzione dei problemi indicati spetta al legislatore, e dipende dalle norme che
disciplinano il bilancio.
Uno dei criteri più utilizzati dalla disciplina vigente, è il criterio del costo. L’art. 2426
stabilisce che tutte le immobilizzazioni devono essere iscritte al costo di acquisto o di
produzione o, ricorrendo certe circostanze (utilizzazione limitata nel tempo, diminuzione
reale di valore) ad un valore inferiore e che le rimanenze devono essere iscritte anch’esse
al costo o, se minore, al valore di realizzazione.
Questa disciplina adotta un criterio prudenziale, ovvero restringe i margini di
discrezionalità dei redattori del bilancio.
Questa impostazione prudenziale e vincolante fa sì che il bilancio possa risultare opaco,
ovvero fornisce informazioni il cui contenuto è imposto in maniera standardizzata, d’altra
parte esalta la funzione protezionistica, nel senso che la società, tendenzialmente
impossibilitata a sopravvalutare certi beni, e costretta a sottovalutarne altri, risulta
sottoposta al rigore di norme che le impongono di non distribuire utili, in caso di perdite.
Un’impostazione completamente diversa è adottata nei principi contabili internazionali, con
la sostituzione del principio del costo con il criterio del c.d. fair value (valore equo), che
tende ad identificarsi con il valore di mercato. La finalità dichiarata di questo sistema è
quella di utilizzare il bilancio esclusivamente come strumento di informazione degli
investitori.
Con il D.Lgs. 38/2005 è stata avviata nel nostro ordinamento l’introduzione di questi
principi contabili internazionali, che progressivamente sostituiranno le norme del codice
civile.
21.6 Le norme in tema di redazione del bilancio
Il bilancio si compone di tre parti, del cui contenuto si occupano l’art. 2424, che detta uno
schema di stato patrimoniale, l’art. 2425 che contiene lo schema del conto economico
e l’art. 2427 che descrive il contenuto della nota integrativa. L’art. 2426 indica invece i
criteri per le valutazioni.

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Questa disciplina è preceduta da alcune indicazioni di principio:


a) Il bilancio deve essere redatto con chiarezza e deve rappresentare in modo veritiero e
corretto la situazione patrimoniale e finanziaria della società e il risultato economico
dell'esercizio (art. 2423);
b) Nella redazione del bilancio devono essere osservati i seguenti principi:
1) la valutazione delle voci deve essere fatta secondo prudenza e nella prospettiva
della continuazione dell'attività;
1-bis) la rilevazione e la presentazione delle voci è effettuata tenendo conto della
sostanza dell'operazione o del contratto;
2) si possono indicare esclusivamente gli utili realizzati alla data di chiusura
dell'esercizio;
3) si deve tener conto dei proventi e degli oneri di competenza dell'esercizio,
indipendentemente dalla data dell'incasso o del pagamento;
4) si deve tener conto dei rischi e delle perdite di competenza dell'esercizio, anche se
conosciuti dopo la chiusura di questo;
5) gli elementi eterogenei ricompresi nelle singole voci devono essere valutati
separatamente;
6) i criteri di valutazione non possono essere modificati da un esercizio all'altro (art.
2324-bis).
Infine la relazione sulla gestione (art. 2428) che non costituisce, come la nota
integrativa, uno dei documenti che compongono il bilancio, è un documento che “correda”
il bilancio. Essa ha ad oggetto “una relazione degli amministratori contenente un'analisi
fedele, equilibrata ed esauriente della situazione della società e dell'andamento e del
risultato della gestione, nel suo complesso e nei vari settori in cui essa ha operato, anche
attraverso imprese controllate, con particolare riguardo ai costi, ai ricavi e agli investimenti,
nonché una descrizione dei principali rischi e incertezze cui la società è esposta”.
21.7 I criteri di valutazione
La definizione dei criteri di valutazione rappresenta, insieme alla individuazione dei beni
ascrivibili, il cuore della disciplina di bilancio.
L’attuale sistema impone un criterio di valutazione delle immobilizzazioni tendenzialmente
coincidente con il costo. Per immobilizzazioni si intendono “Gli elementi patrimoniali
destinati ad essere utilizzati durevolmente devono essere iscritti tra le immobilizzazioni”: si
ha riguardo nella definizione non alla natura fisica del bene ma alla funzione di esso
nell’ambito dell’impresa esercitata dalla società, ovvero si considerano i beni destinati a
restare nell’impresa. Non sono beni che vengono scambiati, e che quindi devono entrare
sul mercato, sono invece gli strumenti dei quali l’impresa si serve per esercitare la propria
attività, per produrre i propri beni (quindi di beni che hanno un valore di mercato poco
rilevante).
In applicazione del principio generale della rappresentazione veritiera e corretta, il criterio
del costo incontra due limiti, entrambi obbligatori e inderogabili all’art. 2426:
i) il costo delle immobilizzazioni, materiali e immateriali, la cui utilizzazione è limitata nel
tempo deve essere sistematicamente ammortizzato in ogni esercizio in relazione con la
loro residua possibilità di utilizzazione;
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ii) l'immobilizzazione che, alla data della chiusura dell'esercizio, risulti durevolmente di
valore inferiore a quello determinato secondo i numeri 1) e 2) deve essere iscritta a tale
minore valore. Il minor valore non può essere mantenuto nei successivi bilanci se sono
venuti meno i motivi della rettifica effettuata;
Regole particolari valgono per le immobilizzazioni finanziarie, per le partecipazioni in
imprese controllate, per la valutazione dei crediti.
Il costo dei beni fungibili (c.d. magazzino) “può essere calcolato col metodo della media
ponderata o con quelli: "primo entrato, primo uscito" o: "ultimo entrato, primo uscito" ; se il
valore così ottenuto differisce in misura apprezzabile dai costi correnti alla chiusura
dell'esercizio, la differenza deve essere indicata, per categoria di beni, nella nota
integrativa” (art. 2426 com. 10).
21.8 Il passivo
La disciplina del passivo dello stato patrimoniale appare, rispetto alla parte attiva,
notevolmente più sintetica.
Le voci del passivo sono raggruppate in categorie:
1) Cat. Sub A), indicata come patrimonio netto (passivo ideale), non consiste in una
passività vera, ma adempie la funzione di garantire i terzi creditori da una distribuzione di
utili non consentita.
2) Cat. Sub B) va riferita ad “accantonamenti per rischi ed oneri sono destinati soltanto a
coprire perdite o debiti di natura determinata, di esistenza certa o probabile, dei quali
tuttavia alla chiusura dell'esercizio sono indeterminati o l'ammontare o la data di
sopravvenienza”.
3) Cat. Sub C) risulta un debito (trattamento di fine rapporto subordinato) certo, ma da
determinarsi nel suo importo.
4) Cat. Sub D) vanno indicati tutti i debiti certi e di ammontare determinato,
5) Cat. Sub E) “Nella voce ratei e risconti attivi devono essere iscritti i proventi di
competenza dell'esercizio esigibili in esercizi successivi, e i costi sostenuti entro la
chiusura dell'esercizio ma di competenza di esercizi successivi”.
21.9 Le deroghe alle norme sul bilancio
L’art. 2423 prevede che “Se, in casi eccezionali, l'applicazione di una disposizione degli
articoli seguenti è incompatibile con la rappresentazione veritiera e corretta, la
disposizione non deve essere applicata. La nota integrativa deve motivare la deroga e
deve indicarne l'influenza sulla rappresentazione della situazione patrimoniale, finanziaria
e del risultato economico. Gli eventuali utili derivanti dalla deroga devono essere iscritti in
una riserva non distribuibile se non in misura corrispondente al valore recuperato”.
Il legislatore prende atto della possibilità che indicazioni formulate in maniera così
generale possano risultare in casi particolari inadeguate ed obbliga, con cautela, a
discostarsene.
21.10 Le competenze dei diversi organi sociali nella redazione del bilancio di
esercizio
Il bilancio viene redatto dagli amministratori (si tratta di una attribuzione che non può
essere delegata ad alcuni soltanto di essi).

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“Il bilancio deve essere comunicato dagli amministratori al collegio sindacale, e al soggetto
incaricato della revisione legale dei conti, con la relazione, almeno trenta giorni prima di
quello fissato per l'assemblea che deve discuterlo.
Il collegio sindacale deve riferire all'assemblea sui risultati dell'esercizio sociale e
sull'attività svolta nell'adempimento dei propri doveri, e fare le osservazioni e le proposte in
ordine al bilancio e alla sua approvazione, con particolare riferimento all'esercizio della
deroga di cui all'articolo 2423, quarto comma. Il collegio sindacale, se esercita il controllo
contabile, redige anche la relazione prevista dall'articolo 2409-ter.
Il bilancio, con le copie integrali dell'ultimo bilancio delle società controllate e un prospetto
riepilogativo dei dati essenziali dell'ultimo bilancio delle società collegate, deve restare
depositato in copia nella sede della società, insieme con le relazioni degli amministratori,
dei sindaci e del soggetto incaricato della revisione legale dei conti, durante i quindici
giorni che precedono l'assemblea, e finché sia approvato. I soci possono prenderne
visione” (art. 2429).
Normalmente deve essere sottoposto all’approvazione dell’assemblea dei soci. Nelle
società che hanno adottato il sistema dualistico, l’approvazione è tendenzialmente di
competenza del consiglio di sorveglianza.
21.11 L’invalidità della delibera di approvazione del bilancio
La delibera di approvazione del bilancio può essere viziata (oltre che dalle ordinarie cause
comuni) sia da irregolarità relative alla formazione del bilancio stesso, sia al suo
contenuto. Nel primo caso, vizi del procedimento, la sanzione è quella dell’annullabilità
della delibera. Nel secondo caso, vizi del contenuto, in caso di vizi particolarmente gravi,
la sanzione è la nullità.
È comunque stato imposto in limite generale alla proponibilità delle azioni, sia di
annullamento sia di nullità, dei bilanci, che si aggiunge a quelli loro propri di 90 giorni e di
3 anni e che coincide con l’approvazione del bilancio dell’esercizio successivo.
Un ulteriore limite è stabilito nel fatto che la legittimazione ad impugnare la delibera di
approvazione di un bilancio su cui i revisori non hanno formulato rilievi spetti solo ai soci
che rappresentino almeno il 5% del capitale sociale.
21.12 La destinazione degli utili
L’art. 2433, dispone che la decisione sulla distribuzione degli utili è presa dall’assemblea
che approva il bilancio o in caso di approvazione da parte del consiglio di sorveglianza da
un’assemblea appositamente convocata.
Questa disciplina differisce profondamente rispetto a quella delle società di persone, dove
è previsto che il socio ha diritto alla quota di utili dopo l’approvazione del rendiconto. Nelle
società di capitali, il diritto del socio nasce solo se, e quando, la distribuzione degli utili
venga deliberata dall’assemblea.
Il terreno della divisione degli utili è quello di maggior conflitto tra soci di maggioranza e
soci di minoranza. La mancata distribuzione degli utili potrà essere sanzionata con
l’annullamento della delibera solo quando il socio dissenziente sia in grado di dimostrare
un intento abusivo del gruppo di comando.

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Non tutti gli utili risultanti dal bilancio possono essere distribuiti. Se il capitale sociale ha
subito negli esercizi precedenti una perdita “non può farsi luogo a ripartizione di utili fino a
che il capitale non sia reintegrato o ridotto in misura corrispondente”(art. 2433).
Dagli utili deve essere prelevata la 20 parte per costituire una riserva (riserva legale), “sino
a quando tale riserva non abbia raggiunto un quinto del capitale sociale”. Possono esservi
inoltre norme statutarie che prevedono particolari destinazioni degli utili.
Altre regole sono stabilite in base alle quali “Non possono essere pagati dividendi sulle
azioni, se non per utili realmente conseguiti e risultanti dal bilancio regolarmente
approvato. I dividendi erogati in violazione delle disposizioni del presente articolo non sono
ripetibili, se i soci li hanno riscossi in buona fede in base a bilancio regolarmente
approvato, da cui risultano utili netti corrispondenti” (art. 2433).
21.13 Il bilancio consolidato
L’art. 25 del D.Lgs. 127/1991 - Imprese obbligate a redigere il bilancio consolidato,
sancisce che: “Le società per azioni, in accomandita per azioni, e a responsabilità limitata
che controllano un'impresa debbono redigere il bilancio consolidato secondo i criteri
stabiliti dalle disposizioni degli articoli seguenti. Lo stesso obbligo hanno gli enti di cui
all'art. 2201 del c.c., le società cooperative e le mutue assicuratrici che controllano una
società per azioni, in accomandita per azioni o a responsabilità limitata”.
Il bilancio consolidato deve offrire una rappresentazione veritiera e corretta della
situazione patrimoniale e finanziaria e del risultato economico del complesso delle imprese
costituito dalla controllante e dalla controllata.
Esso consente di valutare il valore e la redditività del gruppo, rimuovendo gli ostacoli ad
una corretta informazione sull’andamento del gruppo.
I confini dell’area di consolidamento devono anche tener conto dei casi di esonero e di
esclusione. Sono esonerati: i gruppi di minori dimensioni identificati in base a parametri
(attivi degli stati patrimoniali, ai ricavi delle vendite e prestazioni; ai dipendenti occupati);
sono esonerate le imprese a loro volta controllate.
L’esclusione (facoltativa) dal consolidamento riguarda ipotesi in cui: il consolidamento
sarebbe irrilevante; l’esercizio dei diritti della controllante è soggetto a gravi e durature
restrizioni.
21.14 Segue: i principi di consolidamento
Il bilancio consolidato è redatto dagli amministratori dell’impresa controllante. L’art. 31
D.Lgs. 127/1991 stabilisce che “Nella redazione del bilancio consolidato gli elementi
dell'attivo e del passivo nonché i proventi e gli oneri delle imprese incluse nel
consolidamento sono ripresi integralmente”.
21.15 Il bilancio in forma abbreviata
La norma impone alle società oneri per la redazione dello stato patrimoniale, del conto
economico e degli altri documenti che formano il complesso dei conti annuali. È tuttavia
possibile redigere il bilancio in forma abbreviata. Tale possibilità è riservata alle società
che nel primo esercizio, o successivamente per due esercizi consecutivi, non abbia
superato due dei seguenti limiti.
a) Totale dell’attivo dello stato patrimoniale: 4.400.000 €;

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b) Ricavi delle vendite e delle prestazioni: 8.800.000 €;


c) Dipendenti occupati in media durante l’esercizio: 50 unità.

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22 LE MODIFICAZIONI DELLO STATUTO


22.1 Le modificazioni dello statuto: il procedimento
La competenza a deliberare le modificazioni dello statuto spetta in generale all’assemblea
straordinaria (eccezionalmente delegata agli amministratori; può spettare all’assemblea
ordinaria o al Tribunale; anche al consiglio di sorveglianza nell’ipotesi dell’art. 2446).
Il tema è relativo all’esistenza di posizioni individuali del socio, acquisite in sede di
formazione dell’atto costitutivo, e non suscettibili di essere modificate dalla maggioranza,
pur non essendo intaccabili a priori alcune posizioni soggettive del socio. Ciò non esclude
la possibile esistenza di decisioni la cui legittimità dipende dal consenso di tutti i soci, e
che sarebbero illegittime ove assunte a maggioranza.
Per alcune delibere che sono considerate particolarmente gravi il legislatore ha infatti
richiesto maggioranze più elevate. Per alcune di queste è inoltre previsto il diritto di
recesso del socio dissenziente.
Le deliberazioni di modifica dello statuto, come tutte le deliberazioni dell’assemblea
straordinaria, devono risultare da un verbale redatto da notaio. Esse sono soggette ad una
forma di pubblicità ed essere inscritte nel registro delle imprese a richiesta del notaio
rogante. La deliberazione non produce effetti se non dopo l’iscrizione.
22.2 Il diritto di recesso
La norma prevede tra categorie di cause di recesso:
a) Le cause inderogabili: lo statuto non può eliminarle;
b) Le cause derogabili: lo statuto può eliminarle;
c) Le cause statutarie: che non sono previste dalla legge e sono volontariamente
introdotte dallo statuto.
La possibilità di introdurre cause di recesso non previste dalla legge è consentita solo alle
società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio.
Il diritto di recesso spetta inderogabilmente ai soci che non hanno concorso alle
deliberazioni riguardanti il cambiamento dell’oggetto sociale quando tale cambiamento sia
di natura significativa; il cambiamento del tipo; il trasferimento della sede all’estero; la
revoca dello stato di liquidazione; la modifica dei criteri di determinazione del valore delle
azioni in caso di recesso; l’eliminazione di una o più cause di recesso previste dallo statuto
o per legge come non inderogabili; la modifica dei diritti di voto o di partecipazione.
Le cause di recesso previste dalla legge come non inderogabili, nel senso che lo statuto
può eliminarle, riguardano la proroga del termine e l’introduzione o la rimozione di vincoli
alla circolazione delle azioni.
Il termine del diritto di recesso è breve e posto a pena di decadenza: 15 giorni
dall’iscrizione nel registro delle imprese della delibera che lo legittima o 30 giorni dalla
conoscenza del fatto che legittima il recesso se si tratta di un fatto diverso dalla
deliberazione.
Il recesso non può essere esercitato se entro 90 giorni la società revoca la delibera che lo
legittima o se ha deliberato lo scioglimento della società.

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22.3 Segue: il rimborso delle azioni


Il socio ha diritto alla liquidazione delle azioni per le quali esercita il recesso, che possono
essere anche solo una parte delle azioni da lui possedute. Il valore è determinato dagli
amministratori, sentito il parere del collegio sindacale e del revisore contabile, tenuto conto
della consistenza patrimoniale e dell’eventuale valore di mercato delle azioni.
Per le azioni quotate sui mercati regolamentati il valore fa riferimento alla media aritmetica
dei prezzi di chiusura nei sei mesi che precedono la pubblicazione o la ricezione
dell’avviso di convocazione dell’assemblea le cui deliberazioni legittimano il recesso.
Il recesso dovrebbe comportare lo scioglimento del rapporto sociale relativamente ai soci
recedenti, la liquidazione della quota del patrimonio sociale loro spettante e la riduzione
del capitale (questo nelle società di persone). Nelle SPA il recesso opera in modo
differente, secondo diverse alternative.
La prima è che le azioni del socio recedente siano acquistate dagli altri soci, cui gli
amministratori devono offrirle in opzione in proporzione della quota già posseduta.
La seconda alternativa è che le azioni siano comprate da terzi presso cui gli amministratori
devono tentare di collocare le azioni non acquistate in tutto o in parte dai soci.
La terza alternativa è che le azioni non acquistate né dai soci né dai terzi, vengano
rimborsate mediante acquisto da parte della società utilizzando le riserve disponibili.
La quarta si da quando nessuno voglia o possa acquistare le azioni del recedente. In
questo caso la società deve deliberare la riduzione del capitale o il proprio scioglimento. I
creditori possono opporsi alla riduzione e se l’opposizione è accolta la società si scioglie.
22.4 L’aumento gratuito del capitale sociale
L’aumento del capitale può avvenire mediante il passaggio di riserve a capitale o mediante
nuovi conferimenti. Il primo viene indicato come aumento gratuito. Esso non implica un
accrescimento del patrimonio della società, ma una semplice modifica della funzione
contabile dei beni che lo compongono. Una parte dei valori contenuti nel patrimonio
vengono vincolati a copertura del nuovo (e più elevato) capitale sociale.
Tuttavia non possono essere imputati a capitale né le riserve legali, né la riserva
statutaria.
L’aumento può essere attuato mediante l’emissione di nuove azioni o con l’aumento del
valore nominale di quelle in circolazione.
22.5 L’aumento del capitale mediante nuovi conferimenti
L’aumento effettivo del capitale ha luogo mediante emissione di nuove azioni offerte in
sottoscrizione ai soci o ai terzi, che dovranno effettuare i relativi conferimenti, con
conseguente accrescimento del patrimonio sociale.
Per quanto attiene ai conferimenti in denaro è previsto che i sottoscrittori devono versare
alla società, all’atto della sottoscrizione, almeno il 25% del valore nominale delle azioni
sottoscritte e l’intero sovrapprezzo se previsto.
22.6 La delega agli amministratori
L’art. 2443 prevede la possibilità che lo statuto attribuisca agli amministratori la facoltà di
aumentare in una o più volte il capitale sociale di un ammontare determinato, fino ad un
massimo di 5 anni dalla data di iscrizione della società nel registro delle imprese.

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22.7 Il diritto di opzione: funzione e modalità di esercizio


In caso di aumento di capitale a pagamento spetta ai soci il diritto di opzione, cioè il diritto
di sottoscrivere una quota delle azioni di nuova emissione pari alla quota di capitale già
posseduta.
Tale diritto spetta anche ai possessori di obbligazioni convertibili, sulla base del rapporto di
cambio.
In assenza del diritto di opzione, le azioni di nuova emissione, in caso di domanda
superiore all’offerta, le azioni verrebbero ripartite arbitrariamente tra i vari richiedenti.
Il diritto di opzione è trasferibile e deve essere esercitato (dal socio o dal terzo che lo
avesse da lui acquistato) nel termine fissato dall’assemblea e che non può essere inferiore
a trenta giorni.
Nel caso una parte delle azioni rimanga non optata, la legge prevede una disciplina
differenziata. Nelle società non quotate, le azioni devono essere ripartite tra i soci che
abbiano esercitato il diritto e che abbiano fatto richiesta. Nelle società quotate gli
amministratori devono offrire sul mercato regolamentato per conto della società i diritti di
opzione non esercitati per almeno cinque riunioni dalla scadenza del termine assegnato
per l’esercizio.
22.8 Esclusione del diritto d’opzione: casi e procedure
Il diritto di opzione “ può essere escluso il diritto di opzione per le azioni di nuova
emissione, se queste sono offerte in sottoscrizione ai dipendenti della società o di società
che la controllano o che sono da essa controllate” (art. 2441).
Nelle società con azioni quotate in mercati regolamentati si può escludere il diritto di
opzione nei limiti del 10% del capitale sociale preesistente.
Si tratta di casi tassativamente previsti, che non possono essere ampliati neppure dallo
statuto.
Nei primi due casi è obbligatoria l’emissione delle azioni con sopraprezzo e gli
amministratori devono predisporre una relazione dalla quale “devono risultare le ragioni
dell'esclusione o della limitazione, ovvero, qualora l'esclusione derivi da un conferimento in
natura, le ragioni di questo e in ogni caso i criteri adottati per la determinazione del prezzo
di emissione”.
22.9 Il sopraprezzo
Quando il diritto di opzione è escluso perché l’interesse della società lo esige o perché
sono richiesti conferimenti in natura è obbligatoria l’imposizione di un sopraprezzo e la
deliberazione di aumento di capitale “La deliberazione determina il prezzo di emissione
delle azioni in base al valore del patrimonio netto, tenendo conto, per le azioni quotate in
mercati regolamentati, anche dell'andamento delle quotazioni nell'ultimo semestre”.
L’ingresso nel patrimonio sociale delle somme pagate a titolo di sopraprezzo tende in
sostanza a compensare il danno patrimoniale che ai soci deriva dalla riduzione della
percentuale di capitale posseduta.
22.10 Le esigenze dell’interesse sociale
L’ipotesi dell’eliminazione del diritto di opzione perché “l’interesse della società lo esige” è
l’ipotesi più importante.

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La maggioranza deve espressamente motivare l’esclusione indicando il concreto obiettivo


che si intende raggiungere e dimostrando che la funzionalità dell’esclusione rispetto al
raggiungimento dell’obbiettivo indicato. La presenza di questo obbligo facilita il controllo
sulla conformità dell’obbiettivo indicato all’interesse sociale.
Qui il socio può limitarsi a contestare la motivazione offerta dalla maggioranza, mentre
deve indicate espressamente l’interesse extrasociale che ritiene abbia ispirato la decisione
della maggioranza.
22.11 Le altre ipotesi di esclusione
Il caso di esclusione derivante da conferimento in natura comprende tutte le forme di
conferimento diverse dal denaro.
L’esclusione del diritto di opzione motivata dall’offerta di azioni ai dipendenti costituisce
sicuramente un’ipotesi privilegiata.
22.12 La riduzione del capitale
La norma distingue tra riduzione del capitale che comporta un decremento del patrimonio
e quella che comporta un semplice adeguamento del capitale sociale nominale al capitale
sociale reale. La prima è sempre volontaria, e può essere decisa in tutti i casi cui i soci
ritengano opportuno ridurre il loro investimento nella società. La seconda presuppone
l’esistenza di una perdita e può essere, in determinate circostanze, obbligatoria.
L’art. 2445 prevede che la riduzione a seguito di un decremento del patrimonio sia attuata
mediante rimborso dei conferimenti ai soci o mediante liberazione dall’obbligo di effettuare
versamenti ancora dovuti.
Questa forma di riduzione del capitale sociale è particolarmente pericolosa per i creditori,
che vedono diminuire il patrimonio sociale. Per tale motivo l’art. 2445 prevede che “La
deliberazione può essere eseguita soltanto dopo novanta giorni dal giorno dell'iscrizione
nel registro delle imprese, purché entro questo termine nessun creditore sociale anteriore
all'iscrizione abbia fatto opposizione”.
Nonostante l’opposizione il Tribunale “quando ritenga infondato il pericolo di pregiudizio
per i creditori oppure la società abbia prestato idonea garanzia, dispone che l'operazione
abbia luogo”.
22.13 La riduzione del capitale per perdite
Presuppone una situazione in cui il capitale sociale reale non è più in grado di coprire
integralmente il capitale sociale nominale. Tale riduzione non comporta un decremento del
patrimonio sociale, ma solo un mutamento del regime contabile.
Anche in questo caso sono comunque previste delle tutele per i creditori. L’art. 2446
prevede “Quando risulta che il capitale è diminuito di oltre un terzo in conseguenza di
perdite, gli amministratori o il consiglio di gestione, e nel caso di loro inerzia il collegio
sindacale ovvero il consiglio di sorveglianza, devono senza indugio convocare l'assemblea
per gli opportuni provvedimenti. All'assemblea deve essere sottoposta una relazione sulla
situazione patrimoniale della società, con le osservazioni del collegio sindacale o del
comitato per il controllo sulla gestione. La relazione e le osservazioni devono restare
depositate in copia nella sede della società durante gli otto giorni che precedono

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l'assemblea, perché i soci possano prenderne visione. Nell'assemblea gli amministratori


devono dare conto dei fatti di rilievo avvenuti dopo la redazione della relazione.
Se entro l'esercizio successivo la perdita non risulta diminuita a meno di un terzo,
l'assemblea ordinaria o il consiglio di sorveglianza che approva il bilancio di tale esercizio
deve ridurre il capitale in proporzione delle perdite accertate. In mancanza gli
amministratori e i sindaci o il consiglio di sorveglianza devono chiedere al Tribunale che
venga disposta la riduzione del capitale in ragione delle perdite risultanti dal bilancio. Il
Tribunale provvede, sentito il pubblico ministero, con decreto soggetto a reclamo, che
deve essere iscritto nel registro delle imprese a cura degli amministratori”.

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23 LA SOCIETÀ IN ACCOMANDITA PER AZIONI


23.1 Nozione e funzioni economiche delle SAPA
L’art. 2452 definisce la SAPA come quella in cui “ i soci accomandatari rispondono
solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni sociali, e i soci accomandanti sono
obbligati nei limiti della quota di capitale sottoscritta. Le quote di partecipazione dei soci
sono rappresentate da azioni”. Mentre l’art. 2453 dispone che “La denominazione della
società è costituita dal nome di almeno uno dei soci accomandatari, con l'indicazione di
società in accomandita per azioni”. L’art. 2454 stabilisce che “Alla società in accomandita
per azioni sono applicabili le norme relative alla società per azioni, in quanto compatibili
con le disposizioni seguenti”.
In sostanza la società in accomandita per azioni è una società per azioni con un organo
amministrativo responsabile per le obbligazioni sociali, ma più stabile e potente.
Recentemente la SAPA ha trovato un terreno sul quale sembra in grado di competere. Si
tratta dell’uso come società capo-gruppo di complessi industriali e finanziari a controllo
familiare, o comunque, fortemente accentrato. Qui la società svolge la funzione di
detentore delle azioni che consentono di controllare le società a cui a loro volta sono
controllate tutte le società del gruppo. Il ricorso all’accomandita, piuttosto che alla SPA, si
rivela vantaggioso perché nella prima è più difficile il ricambio del gruppo di controllo.
23.2 Qualità di accomandatario e potere di amministrazione
L’art. 2455 stabilisce che “L'atto costitutivo deve indicare i soci accomandatari. I soci
accomandatari sono di diritto amministratori e sono soggetti agli obblighi degli
amministratori della società per azioni”. Altre regole sono dettate dall’art. 2456 che
prevede che “La revoca degli amministratori deve essere deliberata con la maggioranza
prescritta per le deliberazioni dell'assemblea straordinaria della società per azioni. Se la
revoca avviene senza giusta causa, l'amministratore revocato ha diritto al risarcimento dei
danni”. L’art. 2457 dispone che “L'assemblea con la maggioranza indicata nell'articolo
precedente provvede a sostituire l'amministratore che, per qualunque causa, ha cessato
dal suo ufficio. Nel caso di pluralità di amministratori, la nomina deve essere approvata
dagli amministratori rimasti in carica. Il nuovo amministratore assume la qualità di socio
accomandatario dal momento dell'accettazione della nomina”.
L’espressione “di diritto” induce a ritenere che nelle SAPA il rapporto tra qualità di
accomandatario e quella di amministratore è biunivoco. Non solo non possono esserci
amministratori che non sono accomandatari, ma neppure possono esservi accomandatari
che non siano amministratori. La cessazione dalla carica di amministratore comporta la
perdita della accomandatario. L’art. 2461 dispone che “Il socio accomandatario che cessa
dall'ufficio di amministratore non risponde per le obbligazioni della società sorte
posteriormente all'iscrizione nel registro delle imprese della cessazione dall'ufficio”.
L’accomandatario di una SAPA non è un socio dotato in quanto tale di un particolare
status, ma è il semplice nome attribuito ad un amministratore, responsabile personalmente
delle obbligazioni sociali assunte nel periodo in cui ha ricoperto la carica.

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23.3 Accomandanti e accomandatari: i rispettivi poteri


Nel silenzio della norma è da ritenere che l’accomandante abbia la stessa identica
posizione del socio di SPA. Anche l’accomandatario ha (oltre a quelli di amministratore) gli
obblighi e i diritti del socio della SPA. Anch’egli è un azionista: in base a questa
ricostruzione si può affermare che l’azionista che non sta amministrando si chiama
accomandante mentre l’azionista che sta amministrando si chiama accomandatario.
Le differenze rispetto alle SPA (oltre a quella relativa ai debiti sociali) si riducono alle
regole con le quali viene stabilizzato e rinforzato il potere degli amministratori. In
particolare:
a) L’amministratore è investito della carica a tempo indeterminato e non deve essere
rinominato ogni tre anni;
b) Per revocare gli amministratori occorrono le maggioranze previste per le assemblee
straordinarie;
c) La sostituzione di un amministratore deliberata dall’assemblea straordinaria deve
essere approvata dagli altri amministratori eventualmente in carica;
d) “Le modificazioni dell'atto costitutivo devono essere approvate dall'assemblea con le
maggioranze prescritte per l'assemblea straordinaria della società per azioni, e devono
inoltre essere approvate da tutti i soci accomandatari”.
L’art. 2459 pone invece dei limiti al potere degli accomandatari stabilendo che “I soci
accomandatari non hanno diritto di voto per le azioni ad essi spettanti nelle deliberazioni
dell'assemblea che concernono la nomina e la revoca dei sindaci ovvero dei componenti
del consiglio di sorveglianza e l'esercizio dell'azione di responsabilità”.
23.4 Scioglimento dell’accomandita per azioni
L’art. 2458 prevede che “In caso di cessazione dall'ufficio di tutti gli amministratori, la
società si scioglie se nel termine di centottanta giorni non si è provveduto alla loro
sostituzione e i sostituti non hanno accettato la carica.
Per questo periodo il collegio sindacale nomina un amministratore provvisorio per il
compimento degli atti di ordinaria amministrazione. L'amministratore provvisorio non
assume la qualità di socio accomandatario”.

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24 LA SOCIETÀ EUROPEA
24.1 Origine, nozione e obiettivi
La società europea (SE) è stata introdotta nell’ordinamento degli stati europei con
Regolamento del 2001. La normativa ha dato origine ad una nuova forma di società per
azioni a responsabilità limitata, dotata di personalità giuridica e nella quale verrà
gradualmente ad attuarsi il coinvolgimento dei lavoratori ai problemi e alle decisioni che
incidono sulla vita della SE.
Lo stesso regolamento individua con chiarezza gli obiettivi perseguiti:
a) Favorire la ristrutturazione dei fattori produttivi in dimensioni adeguate a quella della
Comunità, per completare il mercato interno;
b) Mettere in comune il potenziale di imprese esistenti in diversi stati membri e consentire
la riorganizzazione delle imprese su scale comunitaria;
c) Consentire la costituzione di società che sono regolate da una disciplina uniforme
direttamente applicabile in tutti i stati membri.
Oltre alla SE esiste anche una Società Cooperativa Europea ed è in via di introduzione un
Società Privata Europea.
24.2 Norme applicabili: rilevanza della sede della SE
La SE è disciplinata:
a) Dalle disposizioni del regolamento;
b) Ove espressamente previsto dal regolamento, dalle disposizioni dello statuto della SE;
c) Per le materie non disciplinate dal regolamento: 1) dalle leggi nazionali adottate in
applicazione delle norme comunitarie concernenti le SE; 2) dalle leggi nazionali che si
applicherebbero ad una SPA che avesse sede nello Stato membro ove ha sede la SE; 3)
dallo statuto della SE nella misura in cui ciò sarebbe consentito dalla legge nazionale.
Ai fini della determinazione delle regole applicabili acquista decisiva rilevanza il luogo ove
la SE ha la sua sede, ovvero ove è situata l’amministrazione centrale.
24.3 Funzione della Se e modalità di costituzione
La SE è uno strumento giuridico creato per perseguire gli obbiettivi sopra descritti ed
assolvere a funzioni specifiche: essa non può essere utilizzata al solo scopo di creare
iniziative imprenditoriali a carattere locale, ma devono ricorrere fattispecie indicate dal
regolamento.
Le norme per la costituzione di una SE sono tutte fondate sul requisito della
partecipazione di almeno due imprese aventi sede in diversi stati UE per dar luogo a
processi di crescita, integrazione, aggregazione e ristrutturazione e la creazione di joint
ventures (associazione temporanea di impresa).
a) Fusione di due o più società per azioni, aventi la sede sociale e l’amministrazione
centrale nella UE che può essere realizzata esclusivamente qualora almeno due di esse
siano soggette alla legge di due stati membri differenti.
b) Costituzione di una holding comune.
c) La costituzione di una SE affiliata.

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d) Trasformazione di una SPA. Una SPA avente sede sociale e amministrazione nella UE
può trasformarsi in una SE qualora abbia almeno da due anni una affiliata soggetta alla
legge di un altro stato.
Per il resto la costituzione di una SE è disciplinata dalla legislazione applicabile alle SPA
dello stato in cui la SE stabilisce la sua sede legale.
24.4 La struttura della SE
La SE ha un assetto organizzativo variabile in funzione del sistema di amministrazione e
controllo adottato. È presente in ogni caso un’assemblea generale degli azionisti,
affiancata da un organo di gestione (organo di direzione) e da un organo di controllo
(organo di vigilanza) nel sistema dualistico, o soltanto da un organo di gestione (organo di
amministrazione) nel sistema monistico.
24.5 Il coinvolgimento dei lavoratori nella SE
Al fine di promuovere gli obiettivi sociali della UE e garantire che, nella prassi, gli obblighi
concernenti il coinvolgimento dei lavoratori siano disattesi, è stata adottata una specifica
direttiva che possa su tre cardini:
a) Procedura di negoziazione. All’atto della costituzione di una SE, gli organi delle società
partecipanti devono avviare una negoziazione con i rappresentati dei lavoratori circa le
modalità di coinvolgimento dei lavoratori stessi nella SE;
b) Diritti di informazione e di consultazione. All’esito delle negoziazioni le parti raggiungono
un accordo in merito. In caso di fallimento devono comunque essere garantiti ai lavoratori i
diritti di informazione minimi.
c) Partecipazione dei lavoratori agli organi della SE. Se almeno una delle società
partecipanti era soggetta a disposizioni per la partecipazione dei lavoratori agli organi
sociali, tale prerogativa deve essere conservata nella SE.

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25 LA SOCIETÀ A RESPONSABILITÀ LIMITATA


25.1 Nozione ed elementi caratteristici
“Nelle società a responsabilità limitata per le obbligazioni sociali risponde soltanto la
società con il suo patrimonio” (art. 2462). Il legislatore poi individua le sole eccezioni alla
regola, che sono rappresentate (come per le SPA), in caso di insolvenza della società,
dall’ipotesi in cui l’intero capitale sociale sia posseduto da un unico socio e questi abbia
omesso di effettuare nei termini l’intero conferimento o non abbia provveduto ad effettuare
la pubblicità prescritta per legge (deposito al registro delle imprese dei dati anagrafici
dell’unico socio entro 30 giorni dal momento in cui è divenuto tale).
La SRL, nonostante le similitudini con la SPA, è un tipo societario del tutto autonomo che
si differenzia per numerose caratteristiche.
Come descritto nella legge delega il legislatore intendeva costituire la disciplina della SRL
sul principio della rilevanza centrale del socio e dei rapporti contrattuali tra soci, dando
ampio spazio all’autonomia contrattuale nella stipulazione dell’atto costitutivo e alla libertà
delle forme organizzative.
Con riguardo al profilo della rilevanza della persona del socio e del rapporto contrattuale
tra i soci, si può evidenziare:
a) La possibilità che l’atto costitutivo attribuisca ai singoli soci particolari diritti riguardanti
all’amministrazione o la distribuzione degli utili (art. 2468);
b) La possibilità che l’atto costitutivo preveda specifiche ipotesi di esclusione del socio per
giusta causa (art. 2473-bis);
c) La possibilità di riservare alla competenza dei soci la decisione su materie gestionali
(art. 2479);
d) Il diritto dei soci che partecipano all’amministrazione di avere notizie sugli affari sociali e
di consultare i libri sociali e i documenti dell’amministrazione;
e) La possibilità di esercizio individuale dell’azione sociale di responsabilità contro gli
amministratori (art. 2476).
Viene accentuata l’autonomia statutaria; la dialettica tra maggioranza e minoranza non è
più soltanto governata dal principio maggioritario e dal vincolo di legalità, ma sono stati
aperti nuovi spazi di autonomia mediante una reinvenzione dell’istituto del recesso,
affidando al socio uno strumento di negoziazione della propria posizione individuale in
presenza di scelte rilevanti non condivise con la maggioranza (art. 2473).
25.2 Costituzione
La SRL può essere costituita per contratto o per atto unilaterale, ma non può essere
costituita mediante pubblica sottoscrizione. La SRL è un tipo sociale destinato alla
esclusiva utilizzazione di società chiuse, cioè che non fanno ricorso al mercato del capitale
di rischio.
Anche nella SRL l’atto costitutivo deve avere la forma dell’atto pubblico e il suo contenuto
è indicato nell’art. 2463: “1) il cognome e il nome o la denominazione, la data e il luogo di
nascita o lo Stato di costituzione, il domicilio o la sede, la cittadinanza di ciascun socio; 2)
la denominazione, contenente l'indicazione di società a responsabilità limitata, e il comune
ove sono poste la sede della società e le eventuali sedi secondarie; 3) l'attività che

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costituisce l'oggetto sociale; 4) l'ammontare del capitale, non inferiore a diecimila euro,
sottoscritto e di quello versato; 5) i conferimenti di ciascun socio e il valore attribuito crediti
e ai beni conferiti in natura; 6) la quota di partecipazione di ciascun socio; 7) le norme
relative al funzionamento della società, indicando quelle concernenti l'amministrazione, la
rappresentanza; 8) le persone cui è affidata l'amministrazione e l'eventuale soggetto
incaricato di effettuare la revisione legale dei conti; 9) l'importo globale, almeno
approssimativo, della spese per la costituzione poste a carico della società”.
Tra le differenze rispetto all’atto costitutivo della SPA vi sono:
a) Il capitale sociale deve essere non inferiore a 10000€ (50000€ Spa);
b) Il capitale sociale non è, e non può essere, diviso in azioni;
c) L’atto costitutivo deve contenere le norme relative al funzionamento della società,
indicando quelle concernenti l’amministrazione e la rappresentanza.
d) Non è espressamente previsto che debba indicarsi un termine di durata o che la società
è contratta a tempo indeterminato.
25.3 Conferimenti e finanziamenti
L’assetto finanziario della SRL può essere strutturato dai soci con una certa libertà. La
prima essenziale fonte di finanziamento è rappresentata dalla formazione del capitale
sociale che i soci devono effettuare in sede di costituzione della società mediante
conferimenti (che possono essere in ogni momento incrementati).
Come nelle SPA, “il valore dei conferimenti non può essere complessivamente inferiore
all’ammontare globale del capitale sociale” (art. 2464), e dunque i soci possono farsi
carico in maniera non proporzionata dell’obbligo di conferimento purché sia assicurata
l’intera copertura del capitale sociale.
Quanto ai beni conferibili, nella SRL possono essere conferiti tutti gli elementi all’attivo
suscettibili di valutazione economica. Due sono gli elementi caratterizzanti del
conferimento: da un lato la sua possibilità di essere inserito tra le poste dell’attivo dello
stato patrimoniale; dall’altro la sua idoneità ad essere valutato economicamente (ovvero
che si traduca in un’utilità per la società).
Elementi caratterizzati dall’immaterialità (know-how, l’avviamento, una concessione)
possono costituire oggetto di conferimento.
Se nell’atto costitutivo non è stabilito diversamente il conferimento deve farsi in denaro,
con obbligo, contestualmente alla sottoscrizione delle quote, di un versamento del 25% del
conferimento (l’obbligo si estende al 100% nel caso di costituzione con atto unilaterale).
Nelle SRL è data la possibilità di sostituire il versamento in danaro con “la stipula per un
importo almeno corrispondente, di una polizza di assicurazione o di una fideiussione
bancaria”.
Peculiarità della SRL tra le società di capitali è che i soci possono anche conferire la
prestazione d’opera e di servizi a favore della società, purché il conferimento sia assistito
da una polizza assicurativa o da una fideiussione bancaria che garantisca, in caso di
inadempimento da parte del socio, la corretta e completa formazione del capitale sociale.
Anche per le SRL è dettata una disciplina specifica con riguardo alla stima dei
conferimenti in natura.

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La seconda fonte di finanziamento è costituita dal finanziamento dei soci in forma diversa
dal conferimento. I soci possono ritenere più conveniente apportare risorse finanziarie
anziché con la forma del conferimento, con ciò vincolando le relative risorse alla rigida
disciplina del capitale sociale, mediante la concessione di finanziamenti alla società
(attuabili in diverse forme).
Il rimborso dei finanziamenti attuati dai soci a favore della società, prevede un regime di
post-erogazione del credito dei soci, rispetto agli altri creditori sociali e un obbligo di
restituzione di ogni importo eventualmente rimborsato dalla società ai soci nell’anno
anteriore alla dichiarazione di fallimento della società stessa. Si tratta di quei finanziamenti
“che sono stati concessi in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività
esercitata dalla società, risulta un eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al
patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe
stato ragionevole un conferimento” (art. 2467).
A differenza della SPA la SRL non può emettere obbligazioni, tuttavia è consentito alla
SRL un limitato accesso al mercato dei capitali mediante l’emissione dei titoli di debito,
che possono essere sottoscritti solo da investitori professionali: nel caso questi titoli di
debito venano trasferiti dagli investitori professionali a terzi, gli investitori professionali
risponderanno della solvenza della società.
25.4 Le quote di partecipazione
Nella SRL le quote di partecipazione dei soci “non possono essere rappresentate da
azioni né costituire oggetto di offerta al pubblico di prodotti finanziari” (art. 2468).
La titolarità della partecipazione non è collegata al possesso di alcun titolo materiale, ma è
soltanto il risultato dell’originaria attribuzione nell’atto costitutivo e, successivamente, degli
eventuali accordi per il suo trasferimento.
Salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo, le quote di partecipazione dei soci sono
determinate in modo proporzionale al conferimento, e in misura proporzionale alla quota di
partecipazione posseduta da ciascun socio spettano i diritti sociali, salvo che l’atto
costitutivo preveda l’attribuzione a singoli soci di particolari diritti riguardanti
l’amministrazione o la distribuzione degli utili. Tali diritti particolari possono essere
modificati soltanto con il consenso di tutti i soci.
Le partecipazioni dei soci sono di norma liberamente trasferibili sia per atto tra vivi sia per
mortis causa; l’atto costitutivo può prevedere l’assoluta intrasferibilità delle stesse, sia
particolari clausole che condizionano l’efficacia o la validità del trasferimento
all’espletamento di particolari procedure preventive, quali le clausole di prelazione e di
gradimento.
La legge attribuisce però al socio un vero e proprio diritto all’uscita dall’investimento
effettuato nella società. L’art. 2469 dispone che “Qualora l'atto costitutivo preveda
l'intrasferibilità delle partecipazioni o ne subordini il trasferimento al gradimento di organi
sociali, di soci o di terzi senza prevederne condizioni e limiti, o ponga condizioni o limiti
che nel caso concreto impediscono il trasferimento a causa di morte, il socio o i suoi eredi
possono esercitare il diritto di recesso ai sensi dell'articolo 2473”.
Il diritto di recesso può essere limitato dall’atto costitutivo per un periodo massimo di due
anni dalla costituzione della società o dalla sottoscrizione della quota.
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La natura delle partecipazioni (insieme di diritti contrattuali), spiega le differenze che


regolano la circolazione delle quote di SRL rispetto alle SPA. Il trasferimento per atto tra
vivi delle partecipazioni nei rapporti tra socio e il suo avente causa è il raggiungimento di
un accordo; affinché tale trasferimento sia opponibile alla società, e quindi consentire
all’acquirente l’esercizio dei relativi diritti, occorre l’espletamento di due formalità. In primo
luogo l’atto di trasferimento deve essere stipulato in forma scritta e la sottoscrizione
autenticata; in secondo luogo l’atto deve essere depositato entro trenta giorni presso
l’ufficio del registro.
La partecipazione può formare oggetto di espropriazione, pegno, usufrutto e sequestro.
In nessun caso la SRL può compiere operazioni sulle proprie partecipazioni: la società non
può né acquistare, né accettare in garanzia proprie partecipazioni, né accordare prestiti o
fornire garanzie per l’acquisto o la sottoscrizione delle stesse.
25.5 Le decisioni dei soci
La partecipazione dei soci alla vita della società è molto più profonda e attiva di quanto
avvenga nelle SPA. L’art. 2479 dispone che nella SRL le materie riservate alla
competenza dei soci sono individuate nell’atto costitutivo; inoltre vi è sempre la possibilità
che una pronuncia dei soci sia richiesta da uno o più amministratori o da tanti soci che
rappresenti tono almeno 1/3 del capitale sociale.
Mentre nelle SPA le delibere assembleari sugli atti gestionali possono avere una mera
funzione autorizzativa e la responsabilità dell’atto rimane in capo agli amministratori, nella
SRL alla decisione dei soci l’atto costitutivo può rimettere la competenza in ordine al
compimento dell’atto gestorio, confinando gli amministratori a semplici esecutori. Le
materie in ogni caso riservate alla competenza dei soci sono individuate all’art. 2479:
“1) l'approvazione del bilancio e la distribuzione degli utili; 2) la nomina, se prevista
nell'atto costitutivo, degli amministratori; 3) la nomina nei casi previsti dall'articolo 2477 dei
sindaci e del presidente del collegio sindacale o del soggetto incaricato di effettuare la
revisione legale dei conti; 4) le modificazioni dell'atto costitutivo; 5) la decisione di
compiere operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell'oggetto sociale
determinato nell'atto costitutivo o una rilevante modificazione dei diritti dei soci”.
Contrariamente a quanto avviene nelle SPA, ove il metodo assembleare è l’unico
disponibile per la formazione della volontà collettiva, nella SRL è previsto che le decisioni
dei soci vengano adottate con il metodo assembleare solo relativamente a materie
rilevanti, nonché tutte le volte in cui una decisione sia di competenza dei soci e l’atto
costitutivo non disponga alcunché. L’atto costitutivo può, al contrario prevedere, che le
decisioni dei soci “siano adottate mediante consultazione scritta o sulla base del consenso
espresso per iscritto. In tal caso dai documenti sottoscritti dai soci devono risultare con
chiarezza l'argomento oggetto della decisione ed il consenso alla stessa”. “Ogni socio ha
diritto di partecipare alle decisioni previste dal presente articolo ed il suo voto vale in
misura proporzionale alla sua partecipazione”. “Salvo diversa disposizione dell'atto
costitutivo, le decisioni dei soci sono prese con il voto favorevole di una maggioranza che
rappresenti almeno la metà del capitale sociale”.
Quanto alle regole di funzionamento dell’assemblea, è riservato un ampio spazio
all’autonomia finanziaria. Riguardo alla convocazione, in assenza di specifiche previsioni
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statutarie, deve avvenire con raccomandata spedita ai soci almeno 8 giorni prima della
riunione; l’atto costitutivo può determinare modi alternativi di convocazione.
In mancanza di regolare convocazione “In ogni caso la deliberazione s'intende adottata
quando ad essa partecipa l'intero capitale sociale e tutti gli amministratori e sindaci sono
presenti o informati della riunione e nessuno si oppone alla trattazione dell'argomento”(art.
2479-bis).
Con riguardo alla rappresentanza in assemblea, in assenza di specifiche disposizioni, il
socio può nominare un delegato, ma l’atto costitutivo può restringere questa facoltà
imponendo che la delega sia conferita esclusivamente ad altro socio.
L’assemblea, che si tiene normalmente presso la sede sociale, è costituita regolarmente
con la presenza di tanti soci che rappresentino almeno la metà del capitale sociale e
delibera a maggioranza assoluta (dei presenti). Essa è presieduta dalla persona indicata
nell’atto costitutivo o in difetto da quella designata dagli intervenuti.
La disciplina dell’invalidità delle decisioni dei soci è ispirata a quella delle SPA. È prevista
una forma di invalidità (annullabilità) per le decisioni dei soci non conformi alla legge e
all’atto costitutivo, da farsi valere mediante impugnazione da proporsi, entro 90 giorni
dall’iscrizione della delibera sul libro delle decisioni dei soci, ad opera dei soci assenti o
dissenzienti, da ciascun amministratore e dal collegio sindacale (sono comprese le
deliberazioni adottate con il foto favorevole del socio portatore di interessi propri).
L’impugnazione dei vizi può indurre il Tribunale, “qualora ne ravvisi l'opportunità e ne sia
fatta richiesta dalla società o da chi ha proposto l'impugnativa, può assegnare un termine
non superiore a centottanta giorni per l'adozione di una nuova decisione idonea ad
eliminare la causa di invalidità” (art. 2479-ter).
Un’ipotesi di nullità è quella che riguarda le decisioni aventi oggetto illecito o impossibile e
quelle prese in assenza assoluta di informazione, per le quali l’impugnazione può essere
proposta da chiunque vi abbia interesse entro 3 anni. Senza termine di prescrizione e
decadenza è l’impugnativa delle deliberazioni che modificano l’oggetto sociale prevedendo
attività impossibili o illecite.
Infine, le decisioni dei soci devono essere documentate, a cura degli amministratori, nel
libro delle decisioni dei soci, nel quale sono trascritti senza indugio sia i verbali delle
assemblee, anche se redatti per atto pubblico, sia quelle adottate dai soci mediante le
modalità consentite. La relativa documentazione è conservata dalla società.
25.6 Amministrazione e controlli
Salvo diversa disposizione dello statuto, l’amministrazione della società è affidata a uno o
più soci nominati con decisione dei soci. A differenza della SPA, la carica di
amministratore può essere ricoperta soltanto da uno o più soci. Quindi la gestione
dell’impresa non spetta esclusivamente agli amministratori, visto il rilevante ruolo riservato
alle decisioni dei soci.
Le uniche materie riservate per legge alla competenza esclusiva dell’organo
amministrativo sono la redazione del progetto di bilancio e dei progetti di fusione o
scissione, le decisioni sull’aumento di capitale (quando l’atto costitutivo ne assegni il
potere).

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La pubblicità della nomina degli amministratori è disciplinata dalle norme sulla SPA;
l’invalidità della nomina degli amministratori dotati di potere di rappresentanza, non è
opponibile ai terzi salvo che si provi che questi ne erano a conoscenza.
L’organo amministrativo può essere uni-personale (amministratore unico) o composta da
più persone; in quest’ultimo caso l’organo può operare sia in maniera collegiale (consiglio
di amministrazione), sia quando l’atto costitutivo lo prevede, con meccanismi congiuntivi
e/o disgiuntivi. Lo stesso consiglio di amministrazione può subire deroghe rispetto al
modello di stretta collegialità: al fine di assicurare speditezza nelle decisioni, è previsto che
le stesse siano adottate con consultazione scritta o sulla base di un consenso espresso
per iscritto.
La disciplina della rappresentanza ricalca quella della SPA: gli amministratori dotati di
rappresentanza hanno un potere generale e le eventuali limitazioni pubblicate non sono
opponibili ai terzi, salvo che si provi che questi hanno agito intenzionalmente a danno della
società. “Gli amministratori sono solidalmente responsabili verso la società dei danni
derivanti dall'inosservanza dei doveri ad essi imposti dalla legge e dall'atto costitutivo per
l'amministrazione della società. Tuttavia la responsabilità non si estende a quelli che
dimostrino di essere esenti da colpa e, essendo a cognizione che l'atto si stava per
compiere, abbiano fatto constare del proprio dissenso” (art. 2476).
Rilevante peculiarità della SRL è che l’azione (sociale) di responsabilità può essere
promossa da ciascun socio, indipendentemente dalla quota di partecipazione. Nel caso di
azione promossa dal singolo socio è data la possibilità a quest’ultimo di chiedere, qualora
lamenti gravi irregolarità, che sia adottato da giudice un provvedimento cautelare di revoca
degli amministrazione. “In caso di accoglimento della domanda la società, salvo il suo
diritto di regresso nei confronti degli amministratori, rimborsa agli attori le spese di giudizio
e quelle da essi sostenute per l'accertamento dei fatti. Salvo diversa disposizione dell'atto
costitutivo, l'azione di responsabilità contro gli amministratori può essere oggetto di
rinuncia o transazione da parte della società, purché vi consenta una maggioranza dei
soci rappresentante almeno i due terzi del capitale sociale e purché non si oppongano
tanti soci che rappresentano almeno il decimo del capitale sociale”.
È poi prevista una responsabilità diretta degli amministratori nei confronti dei singoli soci e
dei terzi.
Peculiarità della SRL, è la responsabilità, in solidarietà con gli amministratori, dei “soci che
hanno intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la società, i
soci o i terzi”.
Sul fronte dei controlli l’art. 2477 dispone che la SRL debba dotarsi di un collegio
sindacale se “la società: a) è tenuta alla redazione del bilancio consolidato; b) controlla
una società obbligata alla revisione legale dei conti; c) per due esercizi consecutivi ha
superato due dei limiti indicati dal primo comma dell'articolo 2435-bis. L'obbligo di nomina
dell'organo di controllo o del revisore di cui alla lettera c) del terzo comma cessa se, per
due esercizi consecutivi, i predetti limiti non vengono superati”.
È inoltre previsto che “L'atto costitutivo può prevedere, determinandone le competenze e i
poteri, ivi compresa la revisione legale dei conti, la nomina di un organo di controllo o di un

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revisore. Se lo statuto non dispone diversamente, l'organo di controllo è costituito da un


solo membro effettivo".
Indipendentemente dalla presenza di un organo preposto ai controlli di legalità o contabili,
a ciascun socio che non partecipa all’amministrazione, è affidato un penetrante potere di
controllo: “I soci che non partecipano all'amministrazione hanno diritto di avere dagli
amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare, anche tramite
professionisti di loro fiducia, i libri sociali ed i documenti relativi all'amministrazione”.
La norma consente al soci di entrare in possesso di ogni informazione relativa alla
gestione della società, rendendo in questo modo effettivo il potere di controllo.
25.7 Le modificazioni dell’atto costitutivo
Le modificazioni dell’atto costitutivo sono riservate alla competenza dell’assemblea dei
soci (art. 2480) che deve deliberarle con il voto favorevole di tanti soci che rappresentano
la metà del capitale sociale. Il relativo verbale è redatto dal notaio, trascritto nel libro delle
decisioni dei soci, e iscritto nel registro delle imprese.
L’art. 2481 prevede che la competenza a deliberare un aumento di capitale possa essere
attribuito dall’atto costitutivo anche agli amministratori.
L’aumento di capitale mediante nuovi conferimenti (c.d. aumento di capitale a pagamento,
in contrapposizione a quello da attuarsi mediante passaggio di riserve al capitale sociale)
è disciplinato dall’att. 2481-bis: “In caso di decisione di aumento del capitale sociale
mediante nuovi conferimenti spetta ai soci il diritto di sottoscriverlo in proporzione delle
partecipazioni da essi possedute. L'atto costitutivo può prevedere, salvo per il caso di cui
all'articolo 2482-ter, che l'aumento di capitale possa essere attuato anche mediante offerta
di quote di nuova emissione a terzi; in tal caso spetta ai soci che non hanno consentito alla
decisione il diritto di recesso a norma dell'articolo 2473”.
Il principio maggioritario prevale sulla volontà del socio di minoranza nel senso che la
decisione può essere validamente adottata, ma il socio che non la convalida è legittimato
a lasciare la società secondo le regole del recesso.
L’aumento di capitale, come nelle SPA, può essere eseguito mediante l’imputazione a
capitale sociale delle riserve e degli altri fondi iscritti a bilancio in quanto disponibili (c.d.
aumento gratuito). L’aumento verrà eseguito mediante un incremento del valore nominale
di ciascuna quota.
Anche nelle SRL la riduzione di capitale può avvenire mediante la restituzione dei
conferimenti già eseguiti o la liberazione di conferimenti da eseguire oppure in caso di
perdita.
La prima ipotesi è disciplinata dall’art. 2482: “La decisione dei soci di ridurre il capitale
sociale può essere eseguita soltanto dopo novanta giorni dal giorno dell'iscrizione nel
registro delle imprese della decisione medesima, purché entro questo termine nessun
creditore sociale anteriore all'iscrizione abbia fatto opposizione. Il Tribunale, quando
ritenga infondato il pericolo di pregiudizio per i creditori oppure la società abbia prestato
un'idonea garanzia, dispone che l'esecuzione abbia luogo nonostante l'opposizione”.
La disciplina della riduzione di capitale per perdite, riproduce quella delle SPA. Peculiare
alle SRL è in principio di cui all’art. 2482-quater: “In tutti i casi di riduzione del capitale per
perdite è esclusa ogni modificazione delle quote di partecipazione e dei diritti spettanti ai
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soci”. I soci di SRL sono posti tutti sullo stesso piano e partecipano alle perdite in maniera
rigidamente proporzionale alla propria partecipazione.
25.8 Recesso ed esclusione del socio
La disciplina sul recesso gioca un ruolo importante nella SRL, più che nella SPA. L’art.
2473 si apre con l’enunciazione del principio che l’atto costitutivo determina quando il
socio può recedere dalla società e le relative modalità. Massimo spazio concesso
all’autonomia contrattuale.
L’atto costitutivo può attribuire il diritto di recesso per ogni modifica dell’atto costitutivo;
possono legittimamente essere inserite clausole che attribuiscono il diritto di recesso a
seguito di scelte gestionali; ecc.
Probabilmente non ammissibili, nelle società contratte a tempo determinato, clausole che
consentano il recesso ad notum, cioè esercitabile in ogni tempo liberamente.
La norma prosegue elencando i casi nei quali il diritto di recesso è assicurato dalla legge:
“In ogni caso il diritto di recesso compete ai soci che non hanno consentito al
cambiamento dell'oggetto o del tipo di società, alla sua fusione o scissione, alla revoca
dello stato di liquidazione al trasferimento della sede all'estero alla eliminazione di una o
più cause di recesso previste dall'atto costitutivo e al compimento di operazioni che
comportano una sostanziale modificazione dell'oggetto della società determinato nell'atto
costitutivo o una rilevante modificazione dei diritti attribuiti ai soci.
I soci che recedono dalla società hanno diritto di ottenere il rimborso della propria
partecipazione in proporzione del patrimonio sociale. Esso a tal fine è determinato
tenendo conto del suo valore di mercato al momento della dichiarazione di recesso; in
caso di disaccordo la determinazione è compiuta tramite relazione giurata di un esperto
nominato dal Tribunale, che provvede anche sulle spese, su istanza della parte più
diligente; si applica in tal caso il primo comma dell'articolo 1349. Il rimborso delle
partecipazioni per cui è stato esercitato il diritto di recesso deve essere eseguito entro
centottanta giorni dalla comunicazione del medesimo fatta alla società. Esso può avvenire
anche mediante acquisto da parte degli altri soci proporzionalmente alle loro
partecipazioni oppure da parte di un terzo concordemente individuato da soci medesimi.
Qualora ciò non avvenga, il rimborso è effettuato utilizzando riserve disponibili o, in
mancanza, corrispondentemente riducendo il capitale sociale; in quest'ultimo caso si
applica l'articolo 2482 e, qualora sulla base di esso non risulti possibile il rimborso della
partecipazione del socio receduto, la società viene posta in liquidazione. Il recesso non
può essere esercitato e, se già esercitato, è privo di efficacia, se la società revoca la
delibera che lo legittima ovvero se è deliberato lo scioglimento della società”. (art. 2473).
Inoltre l’atto costitutivo può prevedere la possibilità di specifiche ipotesi di esclusione del
socio per giusta causa, ovvero di circostanze anche esterne alla vita della società idonee a
minare il rapporto fiduciario che sta alla base del contratto sociale. Il procedimento di
liquidazione per esclusione del socio è avviene sulla base del norme sul recesso.
25.9 La documentazione dell’attività sociale
L’attività della società deve essere documentata mediante la tenuta, oltre che dei libri e
delle scritture contabili, di alcuni libri sociali specificati all’art. 2478.

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“2) il libro delle decisioni dei soci, nel quale sono trascritti senza indugio sia i verbali delle
assemblee, anche se redatti per atto pubblico, sia le decisioni prese ai sensi del primo
periodo del terzo comma dell'articolo 2479; la relativa documentazione è conservata dalla
società; 3) il libro delle decisioni degli amministratori; 4) il libro delle decisioni del collegio
sindacale nominato ai sensi dell'articolo 2477 . I libri indicati nei numeri 2) e 3) del primo
comma devono essere tenuti a cura degli amministratori; il libro indicato nel numero 4) del
primo comma deve essere tenuto a cura dei sindaci”.

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26 SCIOGLIMENTO E LIQUIDAZIONE DELLA SOCIETÀ DI CAPITALI


26.1 Cause di scioglimento e loro operatività
L’art. 2484 dispone che “Le società per azioni, in accomandita per azioni e a
responsabilità limitata si sciolgono: 1) per il decorso del termine; 2) per il conseguimento
dell'oggetto sociale o per la sopravvenuta impossibilità di conseguirlo, salvo che
l'assemblea, all'uopo convocata senza indugio, non deliberi le opportune modifiche
statutarie; 3) per l'impossibilità di funzionamento o per la continuata inattività
dell'assemblea; 4) per la riduzione del capitale al disotto del minimo legale, salvo quanto è
disposto dagli articoli 2447 e 2482-ter; 5) nelle ipotesi previste dagli articoli 2437-quater e
2473; 6) per deliberazione dell'assemblea; 7) per le altre cause previste dall'atto costitutivo
o dallo statuto”.
La società si scioglie inoltre nei vari stabiliti dalla legge.
Nel sistema vigente le cause di scioglimento producono effetti loro propri (ingresso nella
fase di liquidazione) non per il fatto del loro verificarsi, ma solo in seguito ad un
formalizzato accertamento della loro sussistenza, che consiste (in genere) nell’iscrizione
nel registro delle imprese.
L’esistenza di una causa di scioglimento può essere accertata anche dal Tribunale, con
decreto soggetto ad iscrizione nel registro delle imprese, su istanza dei singoli soci, degli
amministratori o dei sindaci.
Il verificarsi di una delle cause di scioglimento sembra avere come effetto quello di creare
l’obbligo per gli amministratori di accertarne senza indugio la ricorrenza e di procedere
all’esecuzione delle formalità (iscrizione registro imprese).
26.2 Segue: la riduzione del capitale al di sotto del minimo legale
È di gran lunga la causa di scioglimento più importante: esiste un’esigenza di impedire alle
società che si trovino in difficoltà patrimoniali di proseguire nella loro attività, con il rischio
di un aggravamento e conseguente insolvenza a carico dei creditori.
Coordinando le norme di cui agli artt. 2447 e 2484 l’ipotesi di scioglimento si riduce al solo
caso in cui la discesa del capitale al di sotto del minimo sia conseguenza di una perdita
superiore al terzo del capitale stesso.
26.3 I poteri degli amministratori
L’art. 2486 dispone che al verificarsi di una causa di scioglimento, gli amministratori
conservano (fino al momento in cui consegnano il patrimonio ai liquidatori) il potere di
gestire la società, ai soli fini della conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio
sociale, e sono personalmente e solidalmente responsabili dei danni arrecati per atti di
omissioni compiuti in violazione di tale disposizione.
Al verificarsi di una causa di scioglimento scattano per gli amministratori due obblighi:
quello di accertarne senza indugio l’esistenza e procedere agli adempimenti relativi; quello
di limitare l’attività alla conservazione del patrimonio.
26.4 Nomina e revoca dei liquidatori
L’art. 2487 dispone che “Salvo che nei casi previsti dai numeri 2), 4) e 6) del primo comma
dell'articolo 2484 non abbia già provveduto l'assemblea e salvo che l'atto costitutivo o lo
statuto non dispongano in materia, gli amministratori, contestualmente all'accertamento
143

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della causa di scioglimento, debbono convocare l'assemblea dei soci perché deliberi, con
le maggioranze previste per le modificazioni dell'atto costitutivo o dello statuto, su:
a) il numero dei liquidatori e le regole di funzionamento del collegio in caso di pluralità di
liquidatori;
b) la nomina dei liquidatori, con indicazione di quelli cui spetta la rappresentanza della
società;
c) i criteri in base ai quali deve svolgersi la liquidazione; i poteri dei liquidatori, con
particolare riguardo alla cessione dell'azienda sociale, di rami di essa, ovvero anche di
singoli beni o diritti, o blocchi di essi; gli atti necessari per la conservazione del valore
dell'impresa, ivi compreso il suo esercizio provvisorio, anche di singoli rami, in funzione del
migliore realizzo.
Se gli amministratori omettono la convocazione di cui al comma precedente, il Tribunale vi
provvede su istanza di singoli soci o amministratori, ovvero dei sindaci, e, nel caso in cui
l'assemblea non si costituisca o non deliberi, adotta con decreto le decisioni ivi previste.
L'assemblea può sempre modificare, con le maggioranze richieste per le modificazioni
dell'atto costitutivo o dello statuto, le deliberazioni di cui al primo comma.
I liquidatori possono essere revocati dall'assemblea o, quando sussiste una giusta causa,
dal Tribunale su istanza di soci, dei sindaci o del pubblico ministero”.
L’art. 2487-ter prevede che “La società può in ogni momento revocare lo stato di
liquidazione, occorrendo previa eliminazione della causa di scioglimento, con
deliberazione dell'assemblea presa con le maggioranze richieste per le modificazioni
dell'atto costitutivo o dello statuto. Si applica l'articolo 2436. La revoca ha effetto solo dopo
sessanta giorni dall'iscrizione nel registro delle imprese della relativa deliberazione, salvo
che consti il consenso dei creditori della società o il pagamento dei creditori che non
hanno dato il consenso. Qualora nel termine suddetto i creditori anteriori all'iscrizione
abbiano fatto opposizione, si applica l'ultimo comma dell'articolo 2445”.
26.5 Poteri e obblighi dei liquidatori
L’art. 2487 lett. c) prevede che l’assemblea che nomina i liquidatori determina altresì “i
criteri in base ai quali deve svolgersi la liquidazione; i poteri dei liquidatori, con particolare
riguardo alla cessione dell'azienda sociale, di rami di essa, ovvero anche di singoli beni o
diritti, o blocchi di essi; gli atti necessari per la conservazione del valore dell'impresa, ivi
compreso il suo esercizio provvisorio, anche di singoli rami, in funzione del migliore
realizzo”.
L’assemblea può inoltre disporre che i liquidatori non siano vincolati a compiere solo atti di
liquidazione, ma prevedere che gli stessi possano compiere veri e propri atti di gestione.
Compiuta la liquidazione, i liquidatori devono redigere il bilancio finale, indicando la parte
spettante a ciascun socio nella divisione dell’attivo. Il bilancio deve essere depositato e dal
momento dell’iscrizione, decorrono i 90 giorni per proporre opposizione al Tribunale.
Decorso il termine, il bilancio si intende approvato; i liquidatori quindi devono chiedere la
cancellazione della società dal registro delle imprese.

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27 TRASFROMAZIONE, FUSIONE E SCISSIONE


27.1 La trasformazione: nozione
Si verifica quando un ente decide di modificare la forma secondo cui è costituito, per
assoggettarsi ad una disciplina propria di enti di altro tipo. Si verifica quindi una modifica
del contratto sociale e dell’ordinamento complessivo dell’ente, ma non un’estinzione della
precedente organizzazione. L’art. 2498 dispone che “ l'ente trasformato conserva i diritti e
gli obblighi e prosegue in tutti i rapporti anche processuali dell'ente che ha effettuato la
trasformazione”.
Non si ha quindi un ente che subentra nei rapporti di un altro, ma un unico ente che
conserva tutti i propri diritti ed obblighi.
Le possibilità di trasformazione sono raggruppate in 4 categorie: a) trasformazione delle
società di persone in società di capitali; b) trasformazione delle società di capitali in
società di persone; c) c.d. trasformazione eterogenea da società di capitali; d) c.d.
trasformazione eterogenea in società di capitali.
Nell’ambito delle prima due categorie (trasformazione omogenea) ovvero una un tipo di
società lucrativo ad un altro, non sussistono dubbi sull’ammissibilità.
Più complessa è la trasformazione eterogenea, cioè la trasformazione di un ente in società
lucrativa o viceversa (le due ipotesi sono: trasformazione di un qualsiasi ente in una
società di capitali e la trasformazione da società di capitali in un qualsiasi ente).
27.2 La trasformazione in società di capitali
Si possono trasformare in società di capitali le società di persone (trasf. omogenea);
possono trasformarsi anche i consorzi, le società consortili, le comunioni d’azienda, le
associazioni riconosciute e le fondazioni (trasf. eterogenee). Possono inoltre trasformarsi
in società lucrative le cooperative diverse da quelle a mutualità prevalente.
La parte normativa comune riguarda le caratteristiche dell’atto di trasformazione, le forme
di pubblicità e gli effetti.
L’art. 2500 prevede che “La trasformazione in società per azioni, in accomandita per azioni
o a responsabilità limitata deve risultare da atto pubblico, contenente le indicazioni
previste dalla legge per l'atto di costituzione del tipo adottato”. Ovvio che “L'atto di
trasformazione è soggetto alla disciplina prevista per il tipo adottato ed alle forme di
pubblicità relative, nonché alla pubblicità richiesta per la cessazione dell'ente che effettua
la trasformazione. La trasformazione ha effetto dall'ultimo degli adempimenti pubblicitari di
cui al comma precedente”.
In caso di opposizione il Tribunale può disporre che l’operazione abbia comunque luogo
quando ritenga infondato il pericolo di pregiudizio o la società abbia prestato idonee
garanzie.
Nelle trasformazioni omogenee i creditori non hanno diritto di opposizione, ma solo quello
di negare ai soci illimitatamente responsabili la liberazione dalle responsabilità per le
obbligazioni sociali sorte prima della trasformazione.
Segue una disciplina specifica, dettata per la trasformazione c.d. omogenea. L’art. 2500-
ter prevede che “Salvo diversa disposizione del contratto sociale, la trasformazione di
società di persone in società di capitali è decisa con il consenso della maggioranza dei

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soci determinata secondo la parte attribuita a ciascuno negli utili; in ogni caso al socio che
non ha concorso alla decisione spetta il diritto di recesso” (la norma introduce
un’eccezione al principio dell’unanimità dei consensi dei soci per le trasformazioni dell’atto
costitutivo).
Una seconda norma attiene alla formazione del capitale della società risultante dalla
trasformazione.
L’art. 2500-quater si occupa della assegnazione delle quote nella società trasformata:
proporzionale alla sua partecipazione.
Ultimo aspetto riguarda la responsabilità dei soci: “La trasformazione non libera i soci a
responsabilità illimitata dalla responsabilità per le obbligazioni sociali sorte prima degli
adempimenti previsti dal terzo comma dell'articolo 2500, se non risulta che i creditori
sociali hanno dato il loro consenso alla trasformazione.
Il consenso si presume se i creditori, ai quali la deliberazione di trasformazione sia stata
comunicata per raccomandata o con altri mezzi che garantiscano la prova dell'avvenuto
ricevimento, non lo hanno espressamente negato nel termine di sessanta giorni dal
ricevimento della comunicazione” (art. 2500-quinques).
27.3 La trasformazione da società di capitali
La trasformazione è deliberata con le maggioranze previste per le modifiche dello statuto.
Gli amministratori devono redigere una relazione motivata che illustri gli effetti e porla a
disposizione dei soci.
In tutti i tipi di società di persone esiste sempre almeno un socio illimitatamente
responsabile per le obbligazioni sociali. La trasformazione non può quindi avvenire senza
il consenso dei soci che con la trasformazione assumono una responsabilità illimitata, che
si estende anche alle obbligazioni sorte prima della trasformazione. I creditori preesistenti
vedono così sostituita la garanzia rappresentata dal capitale sociale con quella offerta
dalla responsabilità illimitata dei soci.
Le società di capitali possono anche trasformarsi in consorzi, associazioni riconosciute.
27.4 La fusione: nozione
Essa comporta l’integrazione tra patrimoni di due o più società, e sostituisce
un’organizzazione unitaria alla precedente pluralità.
La dottrina inquadra il fenomeno nell’ambito delle modificazioni del contratto sociale: la
fusione si configura come un mutamento delle caratteristiche delle organizzazioni
coinvolte.
L’art. 2504-bis (effetti della fusione) dispone che “La società che risulta dalla fusione o
quella incorporante assumono i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione,
proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione”.
27.5 I limiti alla fusione. Il procedimento di fusione: fase preparatoria
“La partecipazione alla fusione non è consentita alle società in liquidazione che abbiano
iniziato la distribuzione dell'attivo” (art. 2501).
Il complesso procedimento prescritto dalla legge per la fusione di articola in tre fasi: a)
preparatoria; b) deliberativa; c) attuativa.

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Il principale documento nella fase preparatoria è il progetto di fusione, redatto


dall’organo amministrativo delle società partecipanti, deve essere depositato per
l’iscrizione nel registro delle imprese, nonché nella sede delle società partecipanti nel
quale devono risultare:
“1) il tipo, la denominazione o ragione sociale, la sede delle società partecipanti alla
fusione;
2) l'atto costitutivo della nuova società risultante dalla fusione o di quella incorporante, con
le eventuali modificazioni derivanti dalla fusione;
3) il rapporto di cambio delle azioni o quote, nonché l'eventuale conguaglio in danaro;
4) le modalità di assegnazione delle azioni o delle quote della società che risulta dalla
fusione o di quella incorporante;
5) la data dalla quale tali azioni o quote partecipano agli utili;
6) la data a decorrere dalla quale le operazioni delle società partecipanti alla fusione sono
imputate al bilancio della società che risulta dalla fusione o di quella incorporante;
7) il trattamento eventualmente riservato a particolari categorie di soci e ai possessori di
titoli diversi dalle azioni;
8) i vantaggi particolari eventualmente proposti a favore dei soggetti cui compete
l'amministrazione delle società partecipanti alla fusione”.
Uno degli aspetti più delicati è quello relativo al rapporto di cambio, da cui dipende l’entità
della partecipazione nella nuova società. Il processo di valutazione si articola in tre
documenti allegati al progetto di fusione: la situazione patrimoniale; la relazione degli
amministratori; la relazione degli esperti.
27.6 Segue. La fase deliberativa
“La fusione è decisa da ciascuna delle società che vi partecipano mediante approvazione
del relativo progetto. Se l'atto costitutivo o lo statuto non dispongono diversamente, tale
approvazione avviene, nelle società di persone, con il consenso della maggioranza dei
soci determinata secondo la parte attribuita a ciascuno negli utili, salva la facoltà di
recesso per il socio che non abbia consentito alla fusione e, nelle società di capitali,
secondo le norme previste per la modificazione dell'atto costitutivo o statuto” (art. 2502).
Oggetto di approvazione è il progetto di fusione in blocco. La deliberazione deve essere
depositata e iscritta. Tra la conclusione della fase deliberativa e la fase attuativa si
inserisce un termine di rispetto, a tutela dell’interesse dei creditori.
27.7 L’opposizione del creditori
La fusione (a differenza della trasformazione) comporta un mutamento delle condizioni
patrimoniali delle società che vi partecipano. Dal punto di vista dei creditori ciò comporta
una modifica delle garanzie, o addirittura un pericolo di insolvenza.
Se nella trasformazione omogenea il creditore non può interferire con le decisioni della
società, nella fusione la legge attribuisce ai creditori un diritto di opposizione.
Non tutti i creditori delle singole società che partecipano alla fusione possono fare
opposizione, ma soltanto quelli anteriori all’iscrizione del progetto di fusione nel registro
delle imprese.
L’opposizione impedisce l’esecuzione ed apre in giudizio contenzioso. Le società di fronte
al creditore dissenziente si trovano, di fatto, di fronte a quattro opzioni: rinunciare alla
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fusione; soddisfare il creditore; offrirgli un’idonea garanzia; dimostrare – in giudizio –


l’assenza di pregiudizio per il creditore.
27.8 Segue. La fase attuativa: l’atto di fusione
Il procedimento di fusione si conclude con la stipulazione e l’iscrizione nel registro delle
imprese dell’atto di fusione. Tale atto ha efficacia costitutiva. La società che risulta dalla
fusione prosegue in tutti i rapporti anche processuali che anteriormente alla fusione
facevano capo alle società partecipanti. Pertanto la fusione non implica la successione di
un soggetto nei rapporti di un altro, ma la prosecuzione dei rapporti stessi.
27.9 Fusioni “speciali”
Sono costituite dalle incorporazioni di società in cui l’incorporante possiede tutte o il 90%
delle azioni o quote. In tali casi la disciplina è meno rigorosa.
Altra fusione speciale è prevista nei casi in cui alla fusione non partecipano società con
capitale rappresentato da azioni: in tali casi non si applicano alcuni obblighi e divieti.
27.10 Fusione a seguito di acquisizione con indebitamento
L’art. 2501-bis disciplina l’ipotesi di fusione di società “una delle quali abbia contratto debiti
per acquisire il controllo dell'altra, quando per effetto della fusione il patrimonio di
quest'ultima viene a costituire garanzia generica o fonte di rimborso di detti debiti”.
L’attuale disciplina consente l’operazione, ma la circonda di particolari cautele (dettagliate
nel progetto di fusione e nelle relazioni allegate).
27.11 La scissione
Presenta affinità con la fusione, ma anche alcune rilevanti differenze. Se la fusione è lo
strumento giuridico per la realizzazione di una concentrazione, la scissione consente la
frammentazione di un’entità aziendale e patrimoniale in più organismi societari.
Dall’art. 2506 si desume che esistono due tipi di scissione: una “totale”, che si esegue
mediante il trasferimento dell’intero patrimonio della società scissa a più società,
preesistenti o di nuova costituzione; l’altra “parziale” nella quale solo una parte del
patrimonio viene trasferita.
27.12 Segue. Il procedimento di scissione
L’art. 2506 esclude la possibilità di partecipazione alla scissione per le società in
liquidazione che abbiano iniziato la distribuzione dell’attivo.
Il procedimento di scissione è ricalcato su quello della fusione.
27.13 Segue. Effetti della scissione
L’art. 2504-quater dispone che “La scissione ha effetto dall'ultima delle iscrizioni dell'atto di
scissione nell'ufficio del registro delle imprese in cui sono iscritte le società beneficiarie;
può essere tuttavia stabilita una data successiva, tranne che nel caso di scissione
mediante costituzione di società nuove. Per gli effetti a cui si riferisce l'articolo 2501-ter,
numeri 5) e 6), possono essere stabilite date anche anteriori. Si applica il quarto comma
dell'articolo 2504-bis”.
A tutela dei creditori della società scissa è previsto che “ciascuna società è solidalmente
responsabile, nei limiti del valore effettivo del patrimonio netto ad essa assegnato o
rimasto, dei debiti della società scissa non soddisfatti dalla società cui fanno carico”.

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28 LE COOPERATIVE
28.1 La nozione di mutualità
L’art. 2518 stabilisce che “Nelle società cooperative per le obbligazioni sociali risponde
soltanto la società con il suo patrimonio”. Si tratta quindi di una forma di società che
consente la limitazione di responsabilità di tutti i soci.
L’art. 2511 dispone che “le cooperative sono società a capitale variabile con scopo
mutualistico”. L’art. 2515, prevede che “l’indicazione di cooperativa non può essere usata
da società che non hanno scopo mutualistico”.
Il concetto di mutualità si identifica nella fornitura di beni o di occasioni di lavoro
direttamente ai soci, a condizioni più vantaggiose di quelle che otterrebbero sul mercato.
Nella prassi tuttavia si è assistito ad un progressivo degrado della categoria cooperazione,
e nella sua ibridazione con forme societarie che esercitano attività di tipo economico.
Di questa situazione ha preso atto il legislatore introducendo una distinzione tra
cooperative a mutualità prevalente e cooperative a mutualità non prevalente.
28.2 Le cooperative a mutualità prevalente
Si identificano in base alla contemporanea presenza di due caratteristiche: una attinente
alle modalità di svolgimento dell’attività (prevalentemente con soci o risorse fornite da
soci); l’altra attinente all’introduzione di determinate clausole statutarie. Sono cooperative
a mutualità prevalente quelle che svolgono la loro attività prevalentemente a favore dei
soci, o si avvalgono prevalentemente delle prestazioni dei soci, o si avvalgono
prevalentemente degli apporti dei soci.
Tali cooperative devono prevedere nei loro statuti il divieto di distribuire dividendi oltre un
certo massimo (corrispondente all’interesse dei buoni postati aumentato di due punti); il
divieto di remunerare gli strumenti finanziari offerti in sottoscrizione ai soci oltre un certo
limite; il divieto di distribuire le riserve tra i soci cooperatori; l’obbligo di devoluzione in caso
di scioglimento dell’intero patrimonio sociale ai fondi mutualistici per lo sviluppo della
cooperazione.
Anche per le cooperative a mutualità non prevalente la legge pone una serie di vincoli alla
possibilità di distribuire gli utili. Nel complesso tuttavia la disciplina è ispirata a finalità
diverse.
28.3 La regola “una testa un voto”
Se sul piano degli scopi perseguiti esiste una certa sovrapposizione tra società
cooperative e società lucrative, la differenze strutturali sono marcate.
L’art. 2538 prevede che ciascun socio cooperativo ha un voto, qualunque sia il valore della
quota o il numero delle azioni possedute. I quorum deliberativi sono determinati dall’atto
costitutivo e si calcolano secondo il numero dei voti spettanti ai soci. Con tale sistema
nessuno può acquisire da solo una posizione di stabile controllo.
L’art. 2542 stabilisce che la maggioranza degli amministratori debba essere scelta tra i
soci cooperativi o tra le persone indicate dai soci cooperatori persone giuridiche.
L’art. 2545-bis introduce un diritto di informazione: “Nelle società cooperative cui si applica
la disciplina della società per azioni, oltre a quanto stabilito dal primo comma dell'articolo
2422, i soci, quando almeno un decimo del numero complessivo lo richieda ovvero almeno
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un ventesimo quando la cooperativa ha più di tremila soci, hanno diritto di esaminare,


attraverso un rappresentante, eventualmente assistito da un professionista di sua fiducia, il
libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio di amministrazione e il libro delle
deliberazioni del comitato esecutivo, se esiste”.
28.4 Capitale, azioni e quote: il principio della porta aperta
L’art. 2524 dispone che “Il capitale sociale non è determinato in un ammontare prestabilito.
Nelle società cooperative l'ammissione di nuovi soci, nelle forme previste dall'articolo 2528
non importa modificazione dell'atto costitutivo”.
Il socio può recedere nei casi previsti dalla legge o nell’atto costitutivo e può essere
escluso nei casi di cui all’art. 2533. In caso di morte del socio non si ha il subentro degli
eredi, ma lo scioglimento dei singolo rapporto con conseguente obbligo per la società di
provvedere alla liquidazione della quota.
28.5 I soci finanziatori e i sottoscrittori di titoli di debito
La norme prevede la possibilità per la cooperativa di emettere strumenti finanziari secondo
la disciplina delle SPA. Ai loro possessori sono attribuiti diritti patrimoniali o anche
amministrativi, ma in ogni caso non può essere attribuito loro più di 1/3 dei voti spettanti
all’insieme dei soci presenti.
28.6 Scioglimento e liquidazione
Le società cooperative si sciolgono per le stesse cause previste per le SPA.

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