Diritto dei gruppi di imprese ( Capitolo

2)
La disciplina sulla Direzione e Coordinamento di società . 
Caratteristiche e principi generali della disciplina su direzione e coordinamento.
In via preliminare bisogna osservare che gli art. 2497 ss. cc , non hanno introdotto
una disciplina del gruppo di diritto.  Nonostante ciò , si può dire che con la
locuzione ''gruppo di diritto''  si intende far riferimento ad istituti quali il contratto
di dominazione oppure la dichiarazione di gruppo attraverso i quali la società
capogruppo acquista il diritto di impartire alle società dipendenti direttive
anche pregiudizievoli per queste ultime senza alcuna necessità di un vantaggio
compensativo.
E' necessario sottolineare che gli art 2497 ss.  si ispirano a un principio di effettività
nel senso che assumerà rilevanza NON il profilo statico del controllo societario  e
nemmeno la mera possibilità di esercitare una influenza dominante ,  bensì il profilo
dinamico ossia l'esercizio effettivo di  quest'influenza.  Il legislatore tuttavia , ben
consapevole  delle difficoltà riguardo la dimostrazione dell'effettivo esercizio ,
nell'art. 2497 sexties ha previsto una presunzione relativa stabilendo che salvo prova
contraria l'attività di direzione e coordinamento di società è esercitata dalla società o
ente tenuto al consolidamento dei loro bilanci o che comunque le controlla ai sensi
dell'art. 2359.
Si ribadisce quindi che ai fini dell'applicabilità degli art 2497 ss. non rilevano gli indici
formali della situazione di controllo ma l'effettivo esercizio della direzione unitaria.
Gli art. 2497 ss. prescindono anche dalla forma organizzativa , in quanto sono ritenuti
applicabili a ogni società o ente che esercita o è assoggettato ad attività di direzione
e coordinamento.
Bisogna a questo punto approfondire cosa si intende per ''attività di direzione e
coordinamento ''.  Ricordando che la nozione non è stata espressamente definita dal
legislatore della riforma , si può affermare che l'attività di direzione  e
coordinamento consiste nell'esercizio effettivo del potere di una società o di un
ente di dirigere e coordinare  altre società o enti secondo un progetto unitario e
questo mediante un coordinamento ( non per forza un accentramento ) di una o
più funzioni essenziali dell'impresa dipendente ( es : finanza , vendite , acquisti ).
In questa prospettiva non è sufficiente un mero atto di controllo ma è richiesta
un'attività continuata nel tempo di direzione e coordinamento. Parlare quindi di
attività di direzione e coordinamento di società equivale a parlare di direzione
dell'impresa organizzata in forma di gruppo. Occorre a questo punto ricordare che il
processo di direzione dell'impresa si articola sostanzialmente in 4 fasi :
1. pianificazione  e programmazione
2. organizzazione
3. coordinamento e la guida
4. il controllo
Queste fasi NON vengono necessariamente svolte da un medesimo soggetto di
conseguenza si può affermare  la società che esercita attività di direzione e
coordinamento sia quella che svolge, in via principale , le fasi appena elencate.
Il sistema di pubblicità
Per quanto riguarda il sistema di pubblicità (art 2497 bis) si articola in due
sottosistemi :
1. Un' informazione riguardo la soggezioneall'altrui attività di direzione e
coordinamento
2. Un'informazione contabile a carico della società diretta e coordinata. 
Quest'ultimo tipo di informazione  comporta l'obbligo degli amministratori
della società dipendente  di :
a) esporre un prospetto riepilogativo dell'ultimo bilancio della società che esercita
att. dir. e coord.
b) indicare i rapporti con chi esercita attività di dir. e coord. e  con le altre che ne
sono soggette , e gli effetti di questa attività.
Per quanto riguarda la società dipendente ( sulla capogruppo non incombe nessun
obbligo pubblicitario ai sensi dell'art 2497 bis 1-2 comma ) , quest'ultima deve
indicare la capogruppo attraverso una duplice forma di pubblicità :
1. Negli atti e nella corrispondenza
2. Mediante iscrizione  presso la sezione del registro delle imprese , che
rappresenta una pubblicità notizia , e quindi non ha efficacia costitutiva del
gruppo e non determina l'inizio dell'att. dir.e coord. , in quanto rileva , anche a
questi fini , il principio di effettività  dell'inizio e cessazione della relativa attività
Per quanto riguarda il termine  entro cui deve essere effettuata questa pubblicità ,
nulla è previsto da un punto di vista legislativo ; si ritiene però che sia cura degli
amministratori effettuarla entro un congruo termine.
Il sistema di pubblicità svolge 2 funzioni essenziali :
1. indica al mercato se una società opera in un contesto imprenditoriale
autonomo o di gruppo
2. individua la società che esercita att. di dir. e coord.  (molto importante per
l'applicazione della disciplina della responsabilità )
Per ultimo  si ribadisce che questa forma di pubblicità non è idonea ad assumere il
ruolo di titolo costitutivo tale da fondare una responsabilità da affidamento nella
capogruppo, in quanto manca una norma che espressamente sancisce questa
possibilità.

La responsabilità da abuso di direzione unitaria.

La disposizione generale sulla responsabilità (art 2497 cc.) rappresenta non solo un
mezzo di tutela dei soci di minoranza e dei creditori della società dipendente , ma
anche una regola in positivo per lo svolgimento dell'att. di dir. e coord. La
disposizione appena citata da un lato presuppone la legittimità di quest'attività ,
dall'altro subordina questa legittimità al rispetto dei principi di corretta gestione
societaria.  Bisogna anche sottolineare un importante cambiamento rispetto al
passato in quanto la responsabilità era incentrata sugli amministratori della società
dipendente e della capogruppo, adesso ai sensi dell'art 2497 viene prevista una
responsabilità diretta della società o ente capogruppo, che rappresenta una tra
le maggiori novità del nuovo diritto di gruppo. La società capogruppo quindi , in
caso di mancato rispetto dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale  ,
si espone a una responsabilità direttamente nei confronti dei soci della società
dipendente.  La giurisprudenza tende a qualificare la natura di tale tipo di
responsabilità (art 2497 cc ) come aquiliana.
Per quanto riguarda gli elementi costitutivi di questa responsabilità, l'art 2497
presuppone che la società o ente capogruppo :
abbia esercitato un'attività di direzione e coordinamento
in funzione  esclusivamente dell'interesse imprenditoriale proprio o di un
soggetto terzo. Si specifica che NON è sufficiente il perseguimento di interessi
esterni, ma interessi che si pongono in una dimensione imprenditoriale.
in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale
della società dipendente ( ossia quando viene preclusa a quest'ultima la
possibilità di operare come autonomo centro di profitto)
arrecando ai soci o ai creditori della società figlie  un pregiudizio alla
redditività e al valore della partecipazione sociale , ovvero della lesione
cagionata all'integrità del patrimonio della società.
Per quanto riguarda l'elemento soggettivo ( dolo o colpa ) , se si  opta per la natura
extracontrattuale di questa responsabilità sarà necessario dimostrare  la colpa della
società capogruppo.
NON sussiste invece responsabilità quando il danno risulta mancante alla luce del
risultato complessivo  ( e non quindi singole operazioni )dell'attività di dir. e coord.
ovvero integralmente eliminato a seguito di operazioni a ciò dirette.
L'ultimo comma dell'art 2497 prevede che nel caso di fallimento , l'azione spettante
ai creditori di questa è esercitata dal curatore o dal commissario liquidatore o dal
commissario straordinario .

I legittimati attivi e passivi , art 2497 terzo comma cc.

Per quanto riguarda i soggetti legittimati attivi essi possono essere :
Il singolo socio di qualunque società dipendente
Ogni creditore della società diretta e coordinata

Per quanto riguarda invece i soggetti legittimati passivi sono in via principale la
società o l'ente che ha esercitato illegittimamente l'att. di dir. e coord.
E' sorta poi una questione per quanto riguarda l'applicabilità della disciplina di cui
all'art 2497 cc nei confronti dello Stato e degli altri enti pubblici territoriali che
detengono partecipazioni di controllo in società. La legge n102 del 2009 prevede
espressamente che l'art. 2497 si interpreta nel senso che per enti si intendono i
soggetti giuridici collettivi, diversi dallo Stato. Non altrettanto può dirsi invece per gli
altri enti pubblici territoriali che , al contrario dello Stato , possono essere soggetti a
tale disciplina.
La figura della responsabilità in esame si estende anche nei confronti di chiunque
abbia preso parte al fatto lesivo e che ne abbia consapevolmente tratto beneficio.

L'obbligo di motivazione delle decisioni

L'art 2497 ter dispone chele decisioni delle società soggette ad att. dir e coord. ,
quando da queste influenzate , devono essere analiticamente motivate e recare
puntuale indicazione delle ragioni e degli interessi la cui valutazione ha inciso sulla
decisione . La finalità di questa disposizione è quella di assicurare una trasparenza
sulla gestione del gruppo  , valutando in particolare se l'apparente diseconomicità di
un atto , isolatamente considerato , trovi giustificazione nel quadro generale dei
costi e dei benefici. Bisogna quindi individuare :
1. Quali sono gli atti soggetti all'obbligo di motivazione
2. La struttura della motivazione
3. Modalità di trascrizione e forme di pubblicità

1)Per quanto riguarda il primo profilo , la disposizione si applica a tutte le decisioni

che hanno un contenuto decisorio , e più in particolare le decisioni che implicano
apparentemente conseguenze antieconomiche o quelle in cui non esiste un
vantaggio immediatamente apprezzabile per la società.
2)La motivazione dovrà contenere  :
il riferimento all'esistenza del contenuto della direttiva  impartita dalla
società dominante
la giustificazione della decisione apparentemente pregiudzievole.

3)  - In caso di delibera assembleare o del consiglio di amministrazione la

motivazione deve essere riportata nei verbali e trascritta rispettivamente nel libro
delle adunanze delle assemblee oppure del consiglio di amministrazione .
-Se la decisione viene assunta dall'amministratore delegato o direttore generale ,
quest'ultimo deve informare il consiglio di amministrazione alla prima riunione utile
ove verrà formalizzata e verbalizzata la decisione.
Per garantire anche a terzi la conoscibilità delle decisioni è previsto che gli
amministratori debbano dare conto delle decisioni influenzate e delle motivazioni
nella relazione sulla gestione , la quale costituisce un documento soggetto a
pubblicità (art 2435 cc)

La disciplina dei finanziamenti.

Uno dei  momenti centrali dell'att. dir. e coord.  riguarda il finanziamento

infragruppo ossia il coordinamento sul piano finanziario delle società appartenenti
a un gruppo. L'art 2497 quinquies  stabilisce che i finanziamenti effettuati   DA chi
esercita attività di direzione e coordinamento nei suoi confronti o DA altri soggetti ad
essa sottoposti a favore della società, si applica l'art 2467 , e quindi la normativa sul
finanziamento dei soci in un s.r.l.
Per quanto riguarda l'ambito di applicazione della disciplina in esame , si ritiene che
la regola della postergazione secondo cui “il rimborso dei finanziamenti dei soci a
favore della società è posticipato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori '' è
applicabile a prescindere dalla circostanza che il finanziatore sia socio , a rilevare è
infatti l'assoggettamento a direzione unitaria , venendo postergato il
finanziamento dei soci  della società dipendente .
Bisogna  sottolineare che il finanziamento si ritiene giuridicamente sussistente
quando viene concesso in un momento in cui vi è un eccessivo squilibrio
dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto  , oppure una situazione finanziaria
tale da poter giustificare il conferimento. Questi elementi devono essere valutati su
un piano oggettivo , senza indagare l'intento del finanziatore ,ma chiedendosi se un
terzo esterno al gruppo  in quella specifica situazione finanziaria sarebbe stato
disponibile o meno  a finanziare la società. , valutando anche se la società offrisse o
meno adeguate garanzie di rimborso al finanziamento. In caso di risposta
negativa si applica la disciplina del finanziamento infragruppo. (art 2497 quinquies)
Il diritto di recesso del socio di società soggetta ad attività di direzione e
coordinamento.
PRIMA IPOTESI  2497 quater primo comma lettera a
La disciplina riguardo la direzione e il coordinamento di società prevede specifiche
cause di recesso , a favore delle società soggette ad' att. dir. e coord. Esse sono
mirate a tutelare gli equilibri interni sull'assetto economico e organizzativo alla
società diretta e coordinata e gli interessi dei soci . Inoltre le cause di recesso
condividono anche un elemento in comune :  il mutamento delle condizioni di
rischio dell'investimento .
L'art 2497 quater dispone infatti che : quando la società o ente che esercità att. dir. e
coord. ha deliberato una trasformazione che implica il mutamento del suo scopo o
oggetto sociale tale da alterare in modo sensibile e diretto le condizioni
economiche e patrimoniali della società soggetta ad att. di dir. e coord. , il socio di
quest'ultima può recedere. La finalità dell'art 2497 quater  è da ricondurre alla
possibilità che la modifica dello scopo e dell'oggetto sociale possa comportare
un'alterazione  delle condizioni di rischio dell'investimento della società
controllata non solo sotto un profilo organizzativo ma anche economico-
patrimoniale. Da un punto di vista pratico tuttavia ,sembra difficilmente pensabile
che una modifica dell'oggetto sociale della capogruppo sia in grado , anche solo
potenzialmente , di alterare in modo sensibile le condizioni economiche e
patrimoniali soggetta ad attività di dir. e coord.
SECONDA IPOTESI art 2497 lettera c
L'art 2497  quater primo comma cc riconosce al socio di società soggetta ad att. di
dir. e coord. il diritto di recedere all'inizio e alla cessazione dell'att. di dir. e coord,
quando :
quando non si tratta di una società con azioni quotate in mercati
regolamentati
ne deriva un'alterazione delle condizioni di rischio dell'investimento
non venga promossa un'offerta pubblico di acquisto.
Da  questa disposizione si desume che l'entrata e l'uscita dal gruppo cambia le
condizioni  di esercizio dell'impresa. Per l'applicabilità della fattispecie si ricorda che
il legislatore individua il presupposto positivo nell'alterazioni delle condizioni di
rischio di investimento ,  che non necessariamente derivano dall'entrata o
dall'uscita da un gruppo ; bisogna invece valutare se quella  specifica circostanza
possa comportare effettivamente la predetta alterazione.
TERZA IPOTESI '' lettera b
Sempre l'art 2497 prevede che il socio di società soggetta ad att. di dir e coord.  ha
diritto di recedere quando  a suo favore sia stata pronunciata , con decisione
esecutiva , condanna di chi esercita att. di dir. e coord. Anche in questo caso si può
parlare di una alterazione delle condizioni di rischio dell'investimento che in questa
terza ipotesi di recesso è diversa dalle precedenti  in quanto in queste ultime ne
risulta modificato l'assetto imprenditoriale in cui si opera , invece  l'art.2497 lettera b
presuppone che l'attività sia stata diretta in modo contrario al principio di
correttezza.
Per quanto riguarda i termini e le modalità di esercizio del recesso , l'art 2497
quater non detta una disciplina specifica , limitandosi a stabilire che si applicano a
seconda dei casi e in quanto compatibili le disposizioni previste per il diritto di
recesso del socio nella s.p.a o nella s.r.l. Difficile sarà il ruolo dell'interprete che di
volta in volta dovrà valutare la compatibilità delle disposizioni appena citate con la
disciplina della direzione e coordinamento e con le ipotesi di recesso ivi previste. 
L'efficacia dell'istituto  è inoltre condizionata dalla possibilità data ai soci di
conoscere in via preventiva il valore attribuito alle loro partecipazioni.