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Il diritto tributario

comunitario

Le Direttive fusioni, madre/figlia,


interessi e royalties e risparmio.
La giurisprudenza della Corte di
Giustizia.
Giuseppe Corasaniti
Professore Associato di Diritto tributario presso l’Università
degli Studi di Brescia

1
Direttiva 2009/133/CE del Consiglio, del 19 ottobre
2009, relativa al regime fiscale comune da applicare
alle fusioni, alle scissioni, alle scissioni parziali, ai
conferimenti d'attivo ed agli scambi d’azioni
concernenti società di Stati membri diversi e al
trasferimento della sede sociale di una SE e di una SCE
tra Stati membri

(Entrata in vigore il 15 dicembre 2009 ha sostituito la Direttiva


434/90/CEE, già modificata dalla Direttiva 2005/19/CE.
La Direttiva 434/90/CEE è stata recepita agli artt. 178 e ss.,
TUIR)

2
Ratio
• Agevolare il consolidamento continentale • A condizione che i beni
delle imprese comunitarie al fine di plusvalenti rimangano nella
consentire loro di raggiungere la massa giurisdizione fiscale del Paese
critica necessaria a competere nel mercato della fonte, confluendo in una
globale;
Stabile organizzazione
dell’impresa non residente.
• Impedire che le operazioni di
riorganizzazione societaria siano impedite • Questa condizione come
dall’imposizione ai fini delle imposte sui compromesso tra esigenze di
redditi; mercato interno e le ragioni
dello Stato della fonte che per
• Escludere che il Paese della fonte possa effetto dell’operazione rischia
attuare il prelievo su plusvalori maturati in di perdere la possibilità di
capo al soggetto residente che partecipa esercitare la propria pretesa
all’operazione. impositiva sui plusvalori
maturati nel proprio
ordinamento (critica parte della
dottrina).
3
Ambito di applicazione (artt. 1 e 2)
La Direttiva si applica alle operazioni di:
• Fusione;
• Scissione;
• Scissione proporzionale, totale o parziale, di aziende o rami di azienda;
• Conferimenti d'attivo;
• Scambio di azioni;
riguardanti società di due o più Stati membri che siano ivi assoggettate all’imposta
sul reddito delle società;
• Trasferimento della sede sociale da uno Stato membro a un altro, di una società
europea (SE) o di una società cooperativa europea (SCE).

Reg. Comunitario 2157/2001 (entrato in vigore l’8 ottobre 2004):


Introduzione della figura della Societas Europea (SE) per consentire operazioni
transfrontaliere rispetto a quegli Stati membri che non le consentivano (v. Sentenza
CGCE 13 dicembre 2005, C-411/03 Sevic System)

Il soggetto conferente può essere anche diverso da una società (vedi sentenza 17 luglio
1995, causa C-28/95, Leur Bloem).

4
Ambito di applicazione (art. 2)
Ai fini dell'applicazione della presente direttiva, si deve intendere per:
a) fusione: l'operazione mediante la quale:
- una o più società trasferiscono, a causa e all'atto dello scioglimento senza liquidazione, la
totalità del loro patrimonio, attivamente e passivamente, ad altra società preesistente,
mediante l'assegnazione ai loro soci di titoli rappresentativi del capitale sociale dell'altra
società ed eventualmente di un saldo in contanti non eccedente il 10 % del valore nominale o,
in mancanza di valore nominale, della parità contabile di tali titoli;
- due o più società trasferiscono, a causa e all'atto dello scioglimento senza liquidazione, la
totalità del loro patrimonio, attivamente e passivamente, ad una società da esse costituita,
mediante l'assegnazione ai propri soci di titoli rappresentativi del capitale sociale della nuova
società ed eventualmente di un saldo in contanti non eccedente il 10 % del valore nominale o,
in mancanza di valore nominale, della parità contabile di tali titoli;
- una società trasferisce, a causa e all'atto dello scioglimento senza liquidazione, la totalità del
proprio patrimonio, attivamente e passivamente, alla società che detiene la totalità dei titoli
rappresentativi del suo capitale sociale;
b) scissione: l'operazione mediante la quale una società trasferisce, a causa e all'atto dello
scioglimento senza liquidazione, la totalità del proprio patrimonio, attivamente e
passivamente, a due o più società preesistenti o nuove, mediante l'assegnazione ai propri soci,
secondo un criterio proporzionale, di titoli rappresentativi del capitale sociale delle società
beneficiarie del conferimento ed eventualmente di un saldo in contanti che non superi il 10 %
del valore nominale o, in mancanza del valore nominale, della parità contabile di tali titoli;
c) conferimento d'attivo: l'operazione mediante la quale una società conferisce, senza essere
sciolta, la totalità o uno o più rami della sua attività ad un'altra società, mediante consegna di
titoli rappresentativi del capitale sociale della società beneficiaria del conferimento; 5
Ambito di applicazione (art. 2)

d) scambio di azioni: l'operazione mediante la quale una società acquista nel capitale
sociale di un'altra società una partecipazione il cui effetto sia quello di conferirle la
maggioranza dei diritti di voto di questa società, mediante l'attribuzione ai soci
dell'altra società, in cambio dei loro titoli, di titoli rappresentativi del capitale sociale
della prima società e eventualmente di un saldo in contanti che non superi il 10 %
del valore nominale o, in mancanza di valore nominale, della parità contabile dei
titoli consegnati in cambio;
e) società conferente: la società che trasferisce il suo patrimonio, attivamente e
passivamente, o che conferisce la totalità o uno o più rami della sua attività;
f) società beneficiaria: la società che riceve il patrimonio, attivamente e passivamente,
o la totalità o uno o più rami di attività della società conferente;
g) società acquistata: la società in cui un'altra società acquista una partecipazione
mediante scambio di titoli;
h) società acquirente: la società che acquista una partecipazione mediante scambio di
titoli;
i) ramo d'attività: il complesso degli elementi attivi e passivi di un settore di una
società che costituiscono, dal punto di vista organizzativo, un'azienda indipendente,
cioè un complesso capace di funzionare con i propri mezzi.

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Norme applicabili alle fusioni, scissioni, scissioni parziali,
conferimenti d’attivo e agli scambi d’azioni (art. 4)
• La fusione, la scissione o la scissione parziale non comporta alcuna imposizione
delle plusvalenze risultanti dalla differenza tra il valore reale degli elementi d’attivo
e di passivo conferiti e il loro valore fiscale al momento dell'operazione in questione
ma soltanto quando tali plusvalenze saranno di fatto realizzate;
• Si intende per:
- valore fiscale: il valore che sarebbe stato preso in considerazione per il calcolo degli
utili o delle perdite ai fini della determinazione della base imponibile di un'imposta
sul reddito, sugli utili o sulle plusvalenze della società conferente, se questi elementi
d'attivo o di passivo fossero stati venduti al momento della fusione o della scissione,
ma indipendentemente da tali operazioni;
- elementi d'attivo e di passivo conferiti: gli elementi d'attivo e di passivo della
società conferente che, a seguito della fusione o della scissione, sono effettivamente
connessi alla stabile organizzazione della società beneficiaria, situata nello Stato
membro della società conferente e che concorrono alla formazione dei risultati presi
in considerazione ai fini della determinazione della base imponibile delle imposte.
• Condizione per l’applicazione dell’esenzione: la società beneficiaria calcoli i
nuovi ammortamenti e le plusvalenze o minusvalenze inerenti agli elementi d'attivo
e di passivo trasferiti alle stesse condizioni in cui sarebbero state calcolate dalla o
dalle società conferenti, se la fusione o la scissione non avesse avuto luogo (se è
consentito un metodo di calcolo diverso l’esenzione non opera rispetto agli elementi
di attivo e passivo per i quali si applicato detto metodo). 7
Norme applicabili alle fusioni, scissioni, scissioni parziali,
conferimenti d’attivo e agli scambi d’azioni (art. 5)

• Gli Stati membri adottano le misure necessarie affinché gli accantonamenti o


riserve costituiti in franchigia parziale o totale di imposta siano riprese dalle
stabili organizzazioni della società beneficiaria situate nello Stato della società
conferente; la società beneficiaria si sostituisce allora ai diritti e alle obbligazioni
della società conferente;
– Ai fini dell’imposizione nello Stato della società incorporata, scissa,
conferente, i valori fiscali dei beni confluiti nella SO rimangono quelli
riconosciuti alla società incorporata prima dell’operazione;
– Per beneficiare della neutralità è necessario che i fondi e le riserva in
sospensione d’imposta siano trasferiti alla SO nel territorio; qualora vengano
distolti scatta l’imposizione.

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Regime applicabile alle perdite fiscali (art. 6)

“Se gli Stati membri applicano, per le operazioni … effettuate tra società dello
Stato della società conferente, disposizioni che consentono la presa a carico, da
parte della società beneficiaria, delle perdite della società conferente non ancora
ammortizzate dal punto di vista fiscale, essi estendono il beneficio di tali
disposizioni alla presa a carico, da parte delle stabili organizzazioni della società
beneficiaria situate sul loro territorio, delle perdite della società conferente non
ancora ammortizzate dal punto di vista fiscale”.
Ratio: territorialità dell’imposizione impone che le perdite formate in uno Stato
non vengano utilizzate in abbattimento dei redditi prodotti in altro Stato.

9
Lo scambio di partecipazioni (art. 8)
• Definizione (Art. 2, lett. e): “Operazione mediante la quale una società
acquisisce nel capitale sociale di un’altra società una partecipazione il cui effetto
sia quello di conferire la maggioranza dei diritti di voto di questa società o, se
dispone già di tale maggioranza, acquisisce un’ulteriore partecipazione, in
cambio dell’assegnazione ai soci di quest’ultima, in contropartita dei loro titoli,
di titoli rappresentativi del capitale sociale della prima società ed eventualmente
di un saldo in contanti che non superi il 10 % del valore nominale o, in
mancanza del valore nominale, della parità contabile dei titoli assegnati in
cambio”.
• (Art. 8, co. 1) L'assegnazione in occasione di una fusione, scissione o di uno
scambio di azioni, di titoli rappresentativi del capitale sociale della società
beneficiaria o acquirente ad un socio della società conferente o acquistata non
deve comportare alcuna imposizione sul reddito, gli utili o le plusvalenze di
questo socio.
 La neutralità dell’operazione non è compromessa dal versamento ai soci di
un saldo in contanti fino al 10 % del valore nominale dei titoli;
 Gli Stati membri hanno in ogni caso il diritto di assoggettare ad imposizione
nei confronti dei soci tale saldo in contanti (art. 8, co. 9). 10
Lo scambio di partecipazioni. Le interpretazioni dell’Agenzia
delle Entrate a seguito della procedura di infrazione della
Commissione europea.
• Con la Risoluzione 13 dicembre 2000, n. 190/E, l’Agenzia delle Entrate,
nell’esaminare il caso di una società di capitali italiana conferente che aveva iscritto
in bilancio i titoli emessi da una società di un altro Stato membro dell’Unione
europea ad un valore più elevato rispetto a quello di iscrizione delle partecipazioni
conferite, ha ritenuto che non appariva possibile iscrivere a bilancio valori contabili
diversi dai valori fiscali, in quanto per le operazioni comunitarie di scambio di
azioni, e le connesse rilevazioni contabili, la legge italiana di attuazione alla
Direttiva 90/434/CEE non prevedeva specifici meccanismi di cautela e memoria
contrariamente a quanto previsto per altre operazioni (es: fusioni, scissioni,
conferimento d’azienda).
• Procedura infrazione Commissione europea per violazione dell’articolo 8, par. 1,
Direttiva 90/434/CEE: subordinando la neutralità fiscale delle operazioni di scambio
di partecipazioni alla “continuità contabile” dei valori si vada contro gli obblighi
imposti dall’art. 8 della Direttiva
• Risoluzione Agenzia delle Entrate 25 luglio 2003, n.159/E: preso atto dei rilievi e
considerato che la continuità dei valori contabili, per quanto possa rendere più
agevoli i controlli, non è condizione indispensabile per conservare la possibilità di
assoggettare a tassazione le plusvalenze al momento dell’effettivo realizzo, revoca la
Risoluzione n. 190/E del 13 dicembre 2000.
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Caso particolare del conferimento di una stabile organizzazione (art. 10)

• Qualora fra i beni conferiti all'atto di una fusione, di una scissione o di un


conferimento di attivo figuri una stabile organizzazione della società conferente,
situata in uno Stato membro diverso da quello di tale società, lo Stato membro in cui
si trova la società conferente rinuncia a ogni diritto all'imposizione di detta stabile
organizzazione.
• Lo Stato membro della società conferente può tuttavia reintegrare nell’utile
imponibile di tale società le perdite anteriori della stabile organizzazione che sono
state eventualmente dedotte dall’utile imponibile della società in detto Stato membro
e che non sono state compensate.
• Lo Stato membro in cui si trova la stabile organizzazione e lo Stato membro della
società beneficiaria applicano a tale conferimento le norme della presente direttiva
come se lo Stato membro in cui è situata la stabile organizzazione fosse lo Stato
membro della società conferente.
• Tale disposizione si applica anche qualora la stabile organizzazione si trovi nello
Stato membro in cui è residente la società beneficiaria.

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Caso particolare del conferimento di una stabile organizzazione
(art. 10)

Tuttavia

Qualora lo Stato membro della società conferente applichi un regime di imposizione degli
utili a livello mondiale, tale Stato membro ha il diritto di tassare tutti gli utili o le plusvalenze
della stabile organizzazione risultanti da operazioni di fusione, scissione, scissione parziale o
conferimento d’attivo.

Ratio

Consentire imposizione allo Stato che, dopo l’operazione, perderà ogni potestà sulla S.O.
Per evitare il fenomeno della doppia imposizione la normativa subordina tale meccanismo
“a condizione di concedere una detrazione dalla tassa che, se non fosse stato per le
disposizioni della presente direttiva, sarebbe stata applicata a detti utili o plusvalenze nello
Stato membro in cui è situata la stabile organizzazione, così come avrebbe fatto, anche in
termini di importo, se detta tassa fosse stata realmente applicata e pagata”.

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Caso particolare delle entità trasparenti (art. 11)
• Qualora uno Stato membro consideri una società conferente o acquistata non
residente come trasparente sotto il profilo fiscale, essa ha il diritto di non applicare le
disposizioni della presente direttiva per la tassazione dell’azionista diretto o indiretto
di detta società per quanto riguarda il reddito, gli utili o le plusvalenze di detta
società;
• Uno Stato membro che esercita tale diritto è tenuto a concedere una detrazione dalla
tassa che, se non fosse stato per le disposizioni della presente direttiva, sarebbe stata
applicata al reddito, agli utili o alle plusvalenze della società trasparente sotto il
profilo fiscale, così come detto Stato membro avrebbe fatto, anche in termini di
importo, se detta tassa fosse stata realmente applicata e pagata.
• Qualora uno Stato membro consideri una società beneficiaria o acquirente non
residente come trasparente sotto il profilo fiscale in base a una sua valutazione delle
caratteristiche giuridiche di tale società derivanti dalla legge in forza della quale è
stata costituita, esso ha il diritto di non applicare le disposizioni in materia di
assegnazione di titoli rappresentativi del capitale sociale della società beneficiaria o
acquirente ad un socio della società conferente o acquistata di cui all’art. 8;
• Qualora uno Stato membro consideri una società beneficiaria non residente come
trasparente sotto il profilo fiscale in base a una sua valutazione delle caratteristiche
giuridiche di tale società derivanti dalla legge in forza della quale è stata costituita,
detto Stato membro può applicare agli azionisti diretti o indiretti lo stesso regime
fiscale che applicherebbe se la società beneficiaria fosse residente nello Stato
membro in questione
14
Norme applicabili al trasferimento della sede sociale di una SE o una
SCE.
Articolo 12
1. Qualora:
a) una SE o una SCE trasferisca la propria sede sociale da uno Stato membro a un altro; oppure
b) in concomitanza con il trasferimento della sua sede sociale da uno Stato membro a un altro,
una SE o una SCE, residente nel primo Stato membro, estingua la propria residenza fiscale in
tale Stato membro ed elegga la sua residenza fiscale in un altro Stato membro, il
trasferimento della sede sociale o l’estinzione della residenza fiscale non dà luogo
all’imposizione delle plusvalenze, calcolate a norma dell’articolo 4, paragrafo 1, nello Stato
membro dal quale è stata trasferita la sede sociale, risultanti dagli elementi d’attivo e di
passivo della SE o della SCE i quali, di conseguenza, rimangono effettivamente collegati con
una stabile organizzazione della SE o della SCE nello Stato membro dal quale è stata
trasferita la sede sociale e contribuiscono agli utili o alle perdite presi in considerazione per
scopi fiscali.
2. Il paragrafo 1 si applica solo a condizione che la SE o la SCE calcoli i nuovi ammortamenti e
le plusvalenze o le perdite inerenti agli elementi d’attivo e di passivo che rimangono
effettivamente collegati con la stabile organizzazione in questione come se il trasferimento
della sede sociale non fosse mai avvenuto, o come se la SE o la SCE non avesse quindi
estinto la sua residenza fiscale.
3. Qualora le leggi dello Stato membro dal quale è stata trasferita la sede sociale autorizzino la
SE o la SCE a calcolare i nuovi ammortamenti e le plusvalenze o le perdite inerenti agli
elementi d’attivo e di passivo che rimangono in detto Stato membro su una base diversa da
quella di cui al paragrafo 2, il paragrafo 1 non si applica agli elementi d’attivo e di passivo
per i quali si è scelto questo metodo.
15
Norme applicabili al trasferimento della sede sociale di una SE o di una SCE
Articolo 13
a) una SE o una SCE trasferisca la propria sede sociale da uno Stato membro a un altro; oppure
b) in concomitanza con il trasferimento della sua sede sociale da uno Stato membro a un altro,
una SE o una SCE, residente nel primo Stato membro, estingua la propria residenza fiscale in
tale Stato membro ed elegga la sua residenza fiscale in un altro Stato membro, gli Stati
membri adottano le misure necessarie affinché gli accantonamenti o riserve regolarmente
costituiti in franchigia parziale o totale di imposta dalla SE o dalla SCE prima del
trasferimento della sede sociale, salvo quelli provenienti da stabili organizzazioni all’estero,
siano ripresi, alle stesse condizioni di franchigia di imposta, da una stabile organizzazione
della SE o della SCE situata nel territorio dello Stato membro dal quale è stata trasferita la
sede sociale.
2. Se una società che trasferisce la sua sede sociale entro l’ambito del territorio di uno Stato
membro ha facoltà di riportare in esercizi successivi o anteriori le perdite che non erano state
esaurite per scopi fiscali, detto Stato membro autorizza la stabile organizzazione, situata nel
suo territorio, della SE o della SCE che trasferisce la sede sociale a rilevare le perdite della
SE o della SCE che non sono ammortizzate dal punto di vista fiscale, a condizione che sia
ammesso in analoghe circostanze il riporto delle perdite in esercizi successivi o anteriori da
parte di una società che abbia mantenuto la sua sede sociale o la propria residenza fiscale
nello Stato membro in questione
Articolo 14
1. Il trasferimento della sede sociale di una SE o di una SCE non dà luogo di per sé
all’imposizione del reddito, degli utili o delle plusvalenze dei soci.
2. L’applicazione del paragrafo 1 non impedisce agli Stati membri di tassare gli utili derivanti dal
successivo conferimento dei titoli rappresentativi del capitale sociale della SE o della SCE
che trasferisce la sua sede sociale. 16
Disposizioni antielusive (art. 15)

• Uno Stato membro può rifiutare di applicare in tutto o in parte le disposizioni


previste dalla Direttiva o di revocarne il beneficio, qualora risulti che una delle
operazioni poste in essere:
• a) ha come obiettivo principale o come uno degli obiettivi principali l’elusione o
l’evasione fiscale; il fatto che l’operazione non sia effettuata per valide ragioni
economiche, quali la ristrutturazione o la razionalizzazione delle attività delle
società partecipanti all’operazione, può costituire la presunzione che quest’ultima
abbia come obiettivo principale o come uno degli obiettivi principali l’elusione o
l’evasione fiscali;
• b) ha come conseguenza che una società, a prescindere dalla partecipazione della
medesima all’operazione, non soddisfa più le condizioni richieste per la
rappresentanza dei lavoratori negli organi della società secondo le modalità
applicabili prima di detta operazione.
Assenza di valide ragioni economiche alla base di operazioni di ristrutturazione o
razionalizzazione delle attività delle società partecipanti all’operazione come
presunzione di elusività o evasione (Cfr. CGCE sentenza 5 luglio 2007, causa C-
321/05, Kofoed)

17
La normativa italiana di recepimento della Direttiva 90/434/CEE
• La normativa di recepimento della Direttiva 90/434/CEE è contenuta nel Capo
IV del TUIR.
• Con riferimento alla fusione, l’articolo 178, comma 1, lett. a), TUIR subordina
l’applicabilità delle disposizioni contenute nel predetto Capo IV a due
simultanee condizioni:
– Che l’operazione sia posta in essere da società di capitali, società cooperative
e di mutua assicurazione, nonché enti pubblici e privati che esercitino attività
unicamente o parzialmente commerciali residenti nel territorio dello Stato
con soggetti residenti in altri Stati membri dell’UE (appartenenti ad una delle
categorie indicate nella tabella A allegata al decreto stesso e assoggettate a
una delle imposte indicate nella tabella B sempre di detto decreto).
– Che l’eventuale conguaglio in denaro attribuito in sede di concambio ai
partecipanti dei soggetti fusi o incorporati non deve superare il 10 % del
valore nominale della partecipazione ricevuta.
• Con riferimento alla scissione, l’art. 178, comma 1, lett. b) è necessario, ai fini
dell’applicazione del capo IV TUIR, che essa abbia ad oggetto alternativamente:
– Il trasferimento dell’intero patrimonio della società scissa, riguardante
aziende o rami d’aziende oppure;
– Uno o più aziende od uno o più complessi aziendali.

18
La normativa italiana di recepimento della Direttiva 90/434/CEE
In entrambe i casi di scissione intracomunitaria contemplati la partecipazione
attribuita dal beneficiario ai partecipanti della società scissa deve corrispondere a
quella posseduta nella società scissa (scissione proporzionale) che è stata
annullata per effetto dell’operazione.
La società scissa, dopo la scissione parziale, deve conservare almeno un ramo
aziendale.
Differenza tra art. 178, lett. b) e 173 TUIR (scissione domestica):
• scissione intracomunitaria (178, lett. b) richiede come oggetto un’azienda o un
ramo aziendale;
• La disciplina domestica (173 TUIR) richiede che l’operazione sia un compendio
patrimoniale non costituente necessariamente un’azienda o un ramo d’azienda.
Gli artt. 178 ss. Si applicano anche alle operazioni di fusione, conferimento e
scissione di aziende e complessi aziendali relativi a singoli rami dell’impresa,
intervenute tra soggetti non residente nel territorio dello Stato (ma residenti in
uno Stato Ue), relativamente alle stabili organizzazioni esistente nel territorio
dello Stato oggetto delle operazioni medesime (art. 178, lett. d))
19
La normativa italiana di recepimento della Direttiva 90/434/CEE
Art. 178, lett. e, TUIR, Con riferimento alle permute e ai conferimenti di
azioni o quote è necessario che la partecipazione ricevuta dalla società
acquirente attribuisca a tale società o incrementi a suo favore (ex lege o per
vincolo statutario) una posizione di controllo ex art. 2359 co. 1, n. 1, cod.
civ., sulla società le cui azioni o quote sono oggetto di scambio e che la
partecipazione attribuita ai partecipanti non comporti un conguaglio in
denaro superiore al 10 % del valore nominale di dette azioni o quote.
Per poter applicare il Capo IV a tali operazioni è necessario che uno dei
partecipanti allo scambio sia residente nel territorio dello Stato ovvero che
la partecipazione scambiata riguardi una SO situata nello stesso Stato e di
appartenenza di un soggetto residente in un altro Stato della Comunità (Ris.
2 novembre 2001, n. 175/E: l’apporto intracomunitario può essere eseguito
anche da persone fisiche non imprenditori a condizione che queste non
trasferiscano la residenza all’estero prima di aver realizzato la
partecipazione ricevuta in cambio)

20
La normativa italiana di recepimento della Direttiva
90/434/CEE. La Prassi dell’Agenzia delle Entrate.
Risoluzione 12 febbraio 2008, n. 42/E
Caso di aggregazione aziendale tra due società inglesi dotate di stabili
organizzazioni in Italia per l’esercizio dell’assicurazione nei rami danni.
L’operazione prevedeva che la società B acquisisse il 100% della partecipazione di
A;
Successivamente B avrebbe rilevato (secondo il diritto inglese) le attività, le
passività, i diritti e gli obblighi, nonché il complesso aziendale di A, inclusa la
stabile organizzazione italiana di A.
Procedure di trasferimento del Regno Unito prevedevano l’emissione di un ordine
dell’autorità giudiziaria inglese, con la possibilità di disporre lo scioglimento
senza liquidazione della società il cui patrimonio fosse stato trasferito.
Qualora alcuni beni di A non fossero trasferibili a B con tale procedura, B si
impegnava ad assicurare anche tale trasferimento.
Domanda all’Amministrazione: se la fusione delle SO italiane potesse godere della
neutralità (al ricorrere delle altre condizioni dell’art. 179, TUIR).
Risposta: Poiché A e B sono residenti nel Regno Unito e non in due Stati diversi
non opera la condizione dell’art. 178, lett. a) TUIR. La fusione pertanto è
idonea a generare le plusvalenze della SO dell’incorporata.
21
La normativa italiana di recepimento della Direttiva
90/434/CEE. La Prassi dell’Agenzia delle Entrate.

Risoluzione 6 luglio 2009, n. 175/E


Società belga (A) esercente attività di assicurazione autorizzata ad esercitare
l’attività in libertà di stabilimento.
Tale società (A) era controllata da B, società inglese a sua volta controllata da C,
società inglese.
Il gruppo intendeva riorganizzarsi incorporando A in C che a sua volta avrebbe
acquisito lo status di Società Europea.
Domanda: se l’operazione rientrava nella previsione di cui all’art. 178, lett. c)
TUIR in quanto incorporazione di SO con confluenza delle relative attività,
senza soluzione di continuità, nella sede secondaria aperta dall’incorporante C.
Risposta: La fusione tra A e C rientra nell’art. 178 in quanto avviene tra società
residenti in Stati diversi dell’Unione.
Non confligge con tale soluzione il fatto che C divenga poi SE.
Lo scioglimento della SO di A non genera plusvalenze in quanto le attività e le
passività di tale SO confluiscono nella SO che C ha costituito in Italia prima
della fusione.

22
La normativa italiana di recepimento della Direttiva
90/434/CEE. La Prassi dell’Agenzia delle Entrate.

Risoluzione 27 gennaio 2009, n. 21/E:


Domanda: rientra nella fusione intracomunitaria l’operazione di fusione di una
società italiana in una spagnola per effetto della quale il patrimonio della
società italiana confluisce in una SO in Italia della società spagnola.
Risposta: Pur confermando i requisiti soggettivi per la configurabilità di
un’operazione intracomunitaria, l’Agenzia esclude la configurabilità del
requisito della neutralità fiscale di cui al comma 6 dell’art. 179, TUIR non
essendo configurabile, all’esito della fusione, una SO, bensì una mera
attività ausiliaria a quella dell’incorporante.

23
Il regime di neutralità fiscale previsto dall’art. 179 TUIR

• Per quanto riguarda la disciplina fiscale delle operazioni indicate


dall’articolo 178 del TUIR., l’articolo 179 rimanda alla disciplina interna
(artt. 172 “Fusione di società”, 173 “scissione di società”, 176
“conferimenti di azienda”del TUIR).
• Di conseguenza: Irrilevanza dei maggiori valori che in conseguenza
dell’eventuale imputazione del disavanzo il soggetto beneficiario residente
nel territorio dello Stato iscrive nel bilancio relativo all’esercizio in cui è
stata compiuta l’operazione, con riferimento ad elementi patrimoniali
provenienti dal conferente non residente e concretamente connessi ad una
stabile organizzazione situata nel territorio dello Stato o all’estero,
preesistente ovvero sorta a seguito dell’operazione stessa.

24
La “deroga” del comma 3 dell’articolo 179, TUIR.

• A parziale attenuazione della regola ordinaria di neutralità fiscale, il


comma 3 dell’art 179 stabilisce che le plusvalenze latenti presso la stabile
organizzazione (esistente in un altro Stato UE) della società fusa residente
in Italia sono imponibili in Italia a titolo di realizzo in base al valore
normale, con deduzione dalla relativa imposta dell’ammontare del prelievo
fiscale che lo Stato della stabile organizzazione avrebbe operato in assenza
della direttiva n 90/434 del 1990. A tal fine la società beneficiaria non
residente subentra al conferente residente per tutti i diritti e gli obblighi
tributari della società fusa.

25
Articolo 180, TUIR: riserve in sospensione di imposta

• L’art 180 del TUIR prevede l’obbligo di mantenere, nel bilancio della
stabile organizzazione nata in Italia a seguito dell’operazione
intracomunitaria, i fondi in sospensione d’imposta iscritti nell’ultimo
bilancio del soggetto conferente residente. Se il beneficiario non ottempera
a tale obbligo, detti fondi concorrono a formare il reddito della stabile
organizzazione stessa (analogamente a quanto previsto dagli artt. 172 e
173, TUIR).

26
Articolo 181, TUIR: perdite fiscali
• Art. 181 TUIR, di recepimento dell’art 6 Direttiva: le perdite pregresse della
società incorporata o scissa possono essere riportate in capo al soggetto non
residente incorporante attraverso la sua stabile organizzazione nel territorio,
proporzionalmente alla differenza tra gli elementi dell’attivo e del passivo della
stabile organizzazione e nei limiti di tale differenza.

• Risoluzione Agenzia delle Entrate, 30 marzo 2007, n. 66/E: art. 181 TUIR
introduce doppio limite al riporto delle perdite fiscali pregresse:
– Sono deducibili in proporzione al patrimonio netto della società incorporata che è
effettivamente attribuito alla SO nel territorio dello Stato (Ratio: circoscrivere
riportabilità perdite, ma senza finalità antielusiva);
– Estensione alle operazioni di fusione e scissione transfrontaliere dei limiti ex art.
172, co 7, TUIR (Ratio: contrasto a fusioni prive di capacità produttiva realizzate al
fine di attuare la compensazione intersoggettiva delle perdite fiscali di una società
con gli utili di un’altra. Ha natura antielusiva).

• Fattispecie non disciplinata né dalla Direttiva, né dal TUIR: perdite formate in


capo alla Stabile organizzazione nel territorio di una società non residente
incorporata da un soggetto residente.
27
Giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione
europea

28
Sentenza 17 luglio 1997 C-28/95 “Leur Bloem”

100% azioni
di A Sig.ra Leur Bloem

Detiene il 100% delle


azioni di C e B

C e B sono
diventate
sussidiarie di A

29
Sentenza 17 luglio 1997 C-28/95 “Leur Bloem”

Fatti di causa.
• La Signora Leur-Bloem, soggetto passivo d’imposta nei Paesi Bassi, in qualità di
azionista unica ed amministratrice di due società private di diritto olandese (C e
B),intendeva acquisire le azioni di una terza società privata, una holding (A),
effettuando il pagamento mediante scambio con le azioni delle prime due società,
divenendo così solo indirettamente unica azionista delle due società scambiate (C e
B).
• Ai sensi della normativa dei Paesi bassi l’operazione poteva essere considerata come
una fusione per scambio di azioni con conseguente:
• Esenzione dell’imposta sul plusvalore eventualmente ottenuto sulla cessione di
azioni;
• Possibilità di compensare le eventuali perdite all’interno della entità fiscale creata.
Parametri normativi di riferimento: art. 2, lett. d) e 11, n.1, lett. a), Direttiva
90/434/CEE.
30
Sentenza 17 luglio 1997 C-28/95 “Leur Bloem”
Decisione.
• L'art. 2, lett. d), della direttiva non richiede che la società acquirente sia un'impresa
né che vi sia una riunione durevole, da un punto di vista finanziario ed economico,
in una stessa entità, dell'attività d'impresa di due società. Inoltre, la circostanza che
una stessa persona fisica che era l'unico azionista ed amministratore delle società
acquistate divenga l'unico azionista e amministratore della società acquirente non
osta a che l'operazione di cui trattasi possa essere qualificata come fusione per
scambio di azioni;
• L'art. 11 della Direttiva va interpretato nel senso che le autorità nazionali competenti
devono procedere, caso per caso, ad un esame globale della detta operazione.
• Una fusione o una ristrutturazione effettuata sotto forma di uno scambio di azioni
che coinvolge una società holding appena costituita, che non possiede quindi alcuna
impresa, può essere considerata come se fosse stata effettuata per valide ragioni
economiche;
• Non è escluso, anche se ciò può costituire un indizio di frode o di evasione fiscale,
che una fusione per scambio di azioni mirante a configurare una determinata
struttura per un periodo limitato, possa perseguire valide ragioni economiche.
• La nozione di valide ragioni economiche trascende la mera ricerca di
un’agevolazione puramente fiscale come la compensazione orizzontale delle perdite
tra le società che partecipano all’operazione. Pertanto, un’operazione di fusione per
scambio di azioni unicamente volta a raggiungere tale scopo non rappresenta una
valida ragione economica. 31
Sentenza 5 luglio 2007, causa C- 321/05, Kofoed

Sigg. Kofoed e Toft


2. Acquistano 3. Dooralong Ltd (Srl
ciascuno 1 irlandese) che
1.
delle uniche 2 successivamente
Detengono
azioni di aumenta il proprio
il 50% l’uno
capitale sociale
delle azioni 4. Scambiano tutte
di le azioni di
Cosmopolit con le
nuove azioni di
Cosmopolit Holding ApS Doorlong Ltd.
(Società di diritto danese)

5. Cosmopolit distribuisce
un dividendo a Doorlong
che immediatamente lo
distribuisce ai due soci 32
Sentenza 5 luglio 2007, causa C- 321/05, Kofoed

Fatti di causa.
• I sigg. Kofoed e Toft detenevano, in parti uguali, la totalità del capitale sociale della
Cosmopolit Holding ApS;
• Il 26 ottobre 1993 essi acquistavano ciascuno una delle due azioni, che
componevano il capitale sociale della società a responsabilità limitata di diritto
irlandese Dooralong Ltd;
• La Dooralong aumentava successivamente il suo capitale sociale;
• Il 29 ottobre 1993 i sigg. Kofoed e Toft scambiavano tutte le quote sociali da essi
detenute nella Cosmopolit contro tutte le nuove azioni detenute nella Dooralong. A
seguito di tale scambio, essi possedevano dunque 10 501 azioni della Dooralong
ciascuno. Quest’ultima disponeva dal canto suo dell’intero capitale sociale della
Cosmopolit;
• Il 1° novembre 1993, la Dooralong incassava un dividendo versato dalla sua
consociata Cosmopolit da poco acquisita, i cui capitali propri furono così ridotti;
• Il 3 novembre 1993, l’assemblea generale della Dooralong decideva di distribuire un
dividendo ai suoi due soci, i sigg. Kofoed e Toft.
• In base all’imposta sul reddito per l’anno 1993, il sig. Kofoed precisava nella sua
dichiarazione dei redditi che lo scambio di quote sociali nella Cosmopolit contro
nuove azioni nella Dooralong doveva essere esentato dall’imposta.
33
Sentenza 5 luglio 2007, causa C- 321/05, Kofoed
Questione sottoposta alla Corte.
Se si genera uno “scambio di azioni” ai sensi della direttiva nel caso in cui i partecipanti
all’operazione di scambio, contemporaneamente all’accordo sullo scambio, manifestino, pur
senza vincolarsi giuridicamente, la comune intenzione di deliberare, nella prima assemblea
generale della società acquirente successiva allo scambio, una distribuzione di utili in misura
superiore al 10% del valore nominale dei titoli ceduti in occasione di tale scambio, e tali utili
vengano poi anche effettivamente distribuiti.
Decisione.
• Un dividendo come quello versato non dev’essere incluso nel calcolo del «saldo in contanti»
di cui all’art. 2, lett. d), della direttiva del Consiglio 23 luglio 1990, 90/434/CEE e, pertanto,
uno scambio di quote sociali come quello in esame costituisce uno «scambio di azioni» ai
sensi dell’art. 2, lett. d), di tale direttiva.
• Di conseguenza, l’art. 8, n. 1, della direttiva 90/434 osta in linea di principio alla tassazione di
un siffatto scambio di quote sociali, a meno che norme di diritto nazionale sull’abuso del
diritto, sulla frode o sull’evasione fiscale non possano essere interpretate conformemente
all’art. 11, n. 1, lett. a), della detta direttiva giustificando quindi la tassazione dello scambio
stesso.
• Spetta al giudice del rinvio verificare se, nella causa principale, ricorrano le condizioni per
l’applicazione di tali disposizioni nazionali
• Per contrastare comportamenti abusivi posti in essere dai contribuenti, la Corte stabilisce che
non potranno comunque disconoscersi in toto gli atti e i negozi giuridici posti in essere
soltanto perché gli stessi sono effettuati per esclusive ragioni fiscali.
34
Sentenza 11 dicembre 2008, causa C-285/07, A.T.

Fatti di causa.
• La A.T. società per azioni tedesca comprendeva, nel suo gruppo imprenditoriale la
C-GmbH, società a responsabilità limitata tedesca, di cui deteneva l’89,5 % delle
quote.
• Il 28 aprile 2000 la A.T. conferisce tale partecipazione ad una società per azioni
francese, la G-SA, in cambio della concessione di nuove azioni di tale società,
azioni rappresentanti l’1,47 % del capitale sociale e derivanti da un aumento di
capitale.
• Tali azioni, il cui valore in borsa è nel frattempo sceso, dovevano essere cedute entro
5 anni.
• Le quote di C-Gmbh successivamente alla cessione, sono state iscritte da G-SA nel
bilancio commerciale e fiscale non con il loro valore contabile, quale iscritto fino a
quel momento nel bilancio fiscale di A.T., ma con il valore corrente indicato nel
contratto di conferimento.
• Il Finanzamt, ha negato a A.T. per l’anno fiscale 2000 il mantenimento dei valori
contabili storici delle quote cedute della C-GmbH per le azioni della G-SA acquisite
in cambio. Il Finanzamt ha quindi considerato l’operazione di conferimento come
imponibile e ha assoggettato ad imposta una plusvalenza da conferimento
corrispondente alla differenza tra i costi iniziali di acquisto delle quote della C-
GmbH e il loro valore corrente.
35
Sentenza 11 dicembre 2008, causa C-285/07, A.T.
Fatti di causa.
Il Giudice del rinvio , nutrendo dubbi in merito alla compatibilità con il diritto
comunitario del requisito della corrispondenza contabile biunivoca del caso di
conferimenti internazionali previsto dalla legge sull’imposta sulle trasformazioni
societarie (UmwStG) ai sensi della quale la società conferente non può mantenere il
valore contabile delle quote oggetto del conferimento salvo che la società di capitali
che beneficia di tale conferimento iscriva essa stessa dette quote al loro valore
contabile ha sottoposto alla Corte due questioni pregiudiziali:
• Se l’art. 8, nn. 1 e 2, della direttiva [90/434] osti alla normativa fiscale di uno Stato
membro in base alla quale, in caso di conferimento delle quote di una società di
capitali comunitaria ad un’altra società di capitali comunitaria la società conferente
può conservare il valore contabile delle quote conferite solo nel caso in cui la società
di capitali beneficiaria abbia a sua volta contabilizzato le quote conferite al valore
nominale (c.d. corrispondenza contabile biunivoca).
• In caso di risposta negativa alla prima questione, se la situazione normativa in esame
contrasti con gli artt. 43 CE e 56 CE, sebbene la c.d. corrispondenza contabile
biunivoca sia imposta anche nel caso di conferimento delle quote di una società di
capitali ad una società di capitali illimitatamente soggetta all’imposta.

36
Sentenza 11 dicembre 2008, causa C-285/07, A.T.
Decisione.
• Dal testo dell’art. 8, nn. 1 e 2, della direttiva 90/434 non risulta la volontà del
legislatore comunitario di lasciare agli Stati membri un margine che consenta loro di
subordinare a presupposti supplementari la neutralità fiscale prevista a vantaggio dei
soci della società acquistata.
• Una normativa fiscale di uno Stato membro che rifiuta in modo generale di
concedere le agevolazioni fiscali previste dalla direttiva 90/434 alle operazioni di
scambio di azioni che rientrano nella sua sfera di applicazione, solo per il fatto che
la società acquirente non ha iscritto, nel suo bilancio fiscale, le quote conferite con il
loro valore contabile storico, non può fondarsi sull’art. 11, n. 1, lett. a), della
direttiva 90/434 e, come tale, essere considerata con essa compatibile.
• Se la normativa oggetto della causa principale è diretta, non solamente a prevenire
abusi, ma anche a consentire un’imposizione nei casi in cui risulti che sussista una
lacuna nel sistema di imposizione, si deve constatare che permettere ad uno Stato
membro di colmare unilateralmente simili lacune, rischierebbe di impedire la
realizzazione dell’obiettivo della direttiva 90/434.
• Occorre rispondere alla prima questione dichiarando che l’art. 8, nn. 1 e 2, della
direttiva 90/434 osta ad una normativa di uno Stato membro in forza della quale uno
scambio di azioni dà luogo ad un’imposizione, nei confronti dei soci della società
acquisita, delle plusvalenze da conferimento corrispondenti alla differenza tra i costi
iniziali di acquisto delle quote conferite e il loro valore corrente, a meno che la
società acquirente non iscriva nel proprio bilancio fiscale il valore contabile storico
delle quote conferite. 37
Sentenza 20 maggio 2010, causa C-352/08, Modehuis A.
Zwijnenburg BV
Fatti di causa.
• La Zwijnenburg gestiva un negozio di abbigliamento in due locali nei Paesi Bassi.
Uno dei due locali era di proprietà della Z., mentre l’altro era tenuto in affitto dalla
A. Zwijnenburg Beheer BV (in prosieguo: la «Beheer») che ne era la proprietaria e
che aveva come unica attività la gestione di beni immobili.
• Le azioni della Beheer erano possedute dal sig. A.J. Zwijnenburg e da sua moglie (i
genitori);
• Le azioni della Zwijnenburg erano possedute, tramite una holding, dal
sig. L.E. Zwijnenburg (il «figlio») e da sua moglie.
• Per consentire al figlio il subentro nel negozio dei genitori, si era previsto che la
Zwijnenburg avrebbe conferito il suo negozio di abbigliamento e il locale a fronte
delle azioni Beheer.
• Conformemente all’art. 14, n. 1, della legge del 1969 relativa all’imposta sulle
società, detta fusione di impresa avrebbe dovuta essere esente da imposte.
• In una fase successiva, la Zwijnenburg avrebbe dovuto acquistare le azioni restanti
della Beheer, appartenenti ai genitori e munite di un’opzione di acquisto.
• Tale operazione avrebbe dovuto fruire di un’esenzione dalle imposte sui
trasferimenti.
• Alla domanda della Zwijnenburg al Fisco per ottenere conferma di tale regime di
esenzione, è stato risposto che l’operazione doveva considerarsi imponibile in
quanto prevalentemente finalizzata ad eludere o a rinviare l’imposta.
38
Sentenza 20 maggio 2010, causa C-352/08, Modehuis A.
Zwijnenburg BV
Questione pregiudiziale sottoposta alla Corte
• Se l’art. 11, n. 1, lett. a), della direttiva 90/434 debba essere interpretato nel senso
che le agevolazioni di questa direttiva possono essere negate al soggetto passivo se
un insieme di atti giuridici mirano ad eludere la riscossione di un’imposta diversa da
quelle cui si riferiscono le agevolazioni previste dalla direttiva stessa.
Decisione.
• La natura derogatoria dell’art. 11, n. 1, lett. a), della Direttiva 90/434, ne comporta
l’interpretazione restrittiva tenuto conto del suo oggetto (fusioni di società e altre
operazioni di riorganizzazione e con riferimento alle imposte sorte in tali occasioni).
• Nell’ambito delle agevolazioni stabilite, la direttiva 90/434, pur assegnando un ruolo
particolare all’imposizione sulle plusvalenze, si riferisce essenzialmente alle imposte
che colpiscono le società nonché a quelle dovute dai soci di queste ultime.
• Non sussiste alcun indizio che consenta di concludere che la Direttiva abbia voluto
estendere il beneficio delle agevolazioni ad altre imposte, come quella riscossa in
caso di acquisto di un bene immobile situato nello Stato membro considerato.
• Tale caso deve essere considerato nel senso che esso rientra sempre nella
competenza tributaria degli Stati membri.

39
Sentenza 20 maggio 2010, causa C-352/08, Modehuis A.
Zwijnenburg BV
Decisione.

• Tuttavia, il beneficio delle agevolazioni stabilite dalla direttiva 90/434 non


può essere negato, in applicazione dell’art. 11, n. 1, lett. a), per compensare
il mancato pagamento di un’imposta la cui base imponibile e aliquota
divergono necessariamente da quelle applicabili alle fusioni di società e alle
altre operazioni di riorganizzazione che le riguardano.
• Pertanto la Corte conclude dichiarando che l’art. 11, n. 1, lett. a), della
direttiva 90/434 deve essere interpretato nel senso che le agevolazioni che
questa stabilisce non possono essere negate al soggetto passivo che ha
previsto, mediante una costruzione giuridica comprendente una fusione di
imprese, di prevenire la riscossione di un’imposta come quella di cui
trattasi nella causa principale, vale a dire le imposte sui trasferimenti, in
quanto tale imposta non rientra nella sfera di applicazione di questa
direttiva.

40
Sentenza 10 novembre 2011, causa C-126/10, Foggia, Sociedade
Gestora de Participações Sociais SA.
Fatti di causa.
• Con un’operazione di fusione del 29 settembre 2003, la Foggia – SGPS, una società di diritto
portoghese attiva nel settore della gestione di partecipazioni sociali, ha incorporato altre tre
società di gestione di partecipazioni sociali appartenenti allo stesso gruppo.
• Con una domanda pervenuta al Secretário de Estado il 28 novembre 2003, la Foggia – SGPS
ha chiesto, l’autorizzazione a dedurre dai suoi eventuali utili imponibili le perdite fiscali
constatate, ma non ancora ammortizzate, dalle società incorporate negli esercizi dal 1997 al
2002 incluso.
• Il Secretário de Estado ha accolto tale domanda per quanto riguarda due delle tre società, ma
ha negato il trasferimento delle perdite fiscali della Riguadiana – SGPS SA (in prosieguo: la
«Riguadiana»), in quanto l’operazione di fusione di quest’ultima con la Foggia – SGPS non
presentava alcun interesse economico per quest’ultima.
• In particolare, i servizi del Secretário de Estado hanno sottolineato che, per gli anni
considerati, la Riguadiana aveva cessato di detenere un portafoglio di partecipazioni, non
aveva praticamente realizzato utili con la sua attività e aveva solo investito in titoli. Peraltro,
non sarebbe chiara l’origine delle perdite fiscali di tale società iscritte nella dichiarazione
fiscale del 2002;
• Concludeva il Secretário de Estado che pur essendo vero che l’eliminazione della Riguadiana
dalla struttura del gruppo possa sicuramente condurre ad una riduzione delle spese
amministrative e di gestione di quest’ultimo, non si può considerare che tale effetto positivo
in termini di costi strutturali del gruppo presenti un interesse economico per la Foggia –
SGPS.
41
Sentenza 10 novembre 2011, causa C-126/10, Foggia, Sociedade
Gestora de Participações Sociais SA.
Questioni pregiudiziali sottoposte alla Corte.
1) Quale sia il significato e la portata dell’art. 11, n. 1, lett. a), della direttiva [90/434],
con particolare riferimento al contenuto delle espressioni “valide ragioni
economiche” e “ristrutturazione o la razionalizzazione delle attività” delle società
partecipanti ad operazioni rientranti nell’ambito di applicazione della direttiva
90/434.
2) Se sia compatibile con l’art. 11, n. 1, lett. a), il criterio secondo cui non esistevano
serie ragioni economiche che potessero giustificare la domanda presentata dalla
società incorporante affinché le fosse riconosciuta la trasferibilità delle perdite
fiscali, e in merito alla quale l’amministrazione tributaria ha ritenuto che se da un
lato la fusione poteva certamente produrre un effetto positivo in termini di struttura
di costi del gruppo, dall’altro l’esistenza di un interesse economico alla fusione da
parte della società incorporante non era evidente, tenuto conto del fatto che la
società incorporata non aveva svolto alcuna attività in qualità di società di gestione
di partecipazioni sociali, non possedeva alcuna partecipazione finanziaria e
trasferiva solo perdite elevate.

42
Sentenza 10 novembre 2011, causa C-126/10, Foggia, Sociedade
Gestora de Participações Sociais SA.
Decisione.

• La constatazione che un’operazione di fusione è diretta


esclusivamente ad ottenere un’agevolazione fiscale, e non è quindi
effettuata per valide ragioni economiche, può costituire una
presunzione che tale operazione ha come obiettivo principale o come
uno degli obiettivi principali la frode o l’evasione fiscali.
• Le autorità nazionali devono procedere ad un esame caso per caso
dell’operazione posta in essere tenendo in considerazione il fatto che
la società incorporata non esercitava più alcuna attività di gestione
propria e non deteneva più alcuna partecipazione finanziaria, e che la
società incorporante intendeva assumere le perdite della società
incorporata non ancora ammortizzate dal punto di vista fiscale.

43
Sentenza 10 novembre 2011, causa C-126/10, Foggia, Sociedade
Gestora de Participações Sociais SA.

Decisione.

• Tuttavia, nessuno di tali elementi, di per sé, può essere considerato decisivo.
• Una fusione o una ristrutturazione effettuata sotto forma di incorporazione di una
società che non esercita attività e che non conferisce attivi propri alla società
incorporante può comunque essere considerata, nella prospettiva di quest’ultima,
effettuata per valide ragioni economiche.
• Non è escluso neanche che una fusione per incorporazione di una società che detiene
perdite possa perseguire valide ragioni economiche, in quanto l’art. 6 della direttiva
90/434 fa espressamente riferimento alle disposizioni legislative che autorizzano la
presa a carico delle perdite della società incorporata non ancora ammortizzate dal
punto di vista fiscale;
• Per contro, la circostanza che tali perdite fiscali siano di importo molto elevato e che
la loro origine non sia chiaramente determinata può costituire un indizio di frode o
di evasione fiscale, dato che l’operazione di fusione per incorporazione di una
società senza conferimento di attivi sarebbe diretta ad ottenere un’agevolazione
meramente fiscale.
44
Sentenza 10 novembre 2011, causa C-126/10, Foggia, Sociedade
Gestora de Participações Sociais SA.
• Nulla osta, il linea di principio, a che un’operazione di fusione che proceda ad una
ristrutturazione o a una razionalizzazione di un gruppo che consentono di ridurre le spese
amministrative e di gestione di quest’ultimo possa perseguire valide ragioni economiche.
• Tuttavia, non sarebbe questo il caso di un’operazione di incorporazione da cui sembra
emergere che, rispetto all’agevolazione fiscale ottenuta, il risparmio realizzato dal gruppo in
questione in termini di costi strutturali sia del tutto marginale.
• Se si ammettesse in via sistematica che l’economia dei costi strutturali derivante dalla
riduzione delle spese amministrative e di gestione costituisce una valida ragione economica,
senza tener conto degli altri obiettivi dell’operazione prevista, e più in particolare delle
agevolazioni fiscali, la regola stabilita all’art. 11, n. 1, lett. a), della direttiva 90/434 sarebbe
privata di tutta la sua finalità, che consiste nel salvaguardare gli interessi finanziari degli Stati
membri.
La Corte ha quindi concluso stabilendo che:
l’art. 11, n. 1, lett. a), della direttiva 90/434 deve essere interpretato nel senso che, nel caso di
un’operazione di fusione tra due società di uno stesso gruppo, può costituire una presunzione
che tale operazione non è stata effettuata per «valide ragioni economiche» il fatto che, al
momento dell’operazione di fusione, la società incorporata non esercita alcuna attività, non
detiene alcuna partecipazione finanziaria e si limita a trasferire alla società incorporante solo
perdite fiscali di importo elevato e di origine indeterminata, anche se tale operazione ha un
effetto positivo in termini di economia di costi strutturali per tale gruppo. Spetta al giudice del
rinvio verificare se, alla luce delle circostanze sussistano gli elementi costitutivi della
presunzione di frode o di evasione fiscali ai sensi di detta disposizione.
45
Sentenza 29 novembre 2011, causa C-370/10, National Grid
Indus BV

• Fatti di causa.
• La National Grid Indus è una società a responsabilità limitata di diritto olandese.
• Fino al 15 dicembre 2000 la sua sede amministrativa effettiva era nei Paesi Bassi.
• Dal 10 giugno 1996 tale società è titolare di un credito nei confronti della National Grid
Company plc, società con sede nel Regno Unito.
• La National Grid Indus ha trasferito nel Regno Unito la propria sede amministrativa effettiva.
• La National Grid Indus, essendo stata costituita secondo il diritto olandese, è rimasta in linea
di principio soggetta ad imposizione nei Paesi Bassi senza alcuna limitazione.
• Tuttavia, ai sensi dell’art. 4, n. 3, della convenzione, che prevale sul diritto nazionale, la
National Grid Indus, dopo il trasferimento della propria sede amministrativa effettiva, doveva
essere considerata residente nel Regno Unito.
• Dato che dopo il trasferimento di sede la National Grid Indus non disponeva più di una stabile
organizzazione nei Paesi Bassi ai sensi della convenzione, il diritto di tassare l'utile e i profitti
in conto capitale di tale società spettava, esclusivamente al Regno Unito.
• In conseguenza dell’applicazione della convenzione, la National Grid Indus ha cessato di
percepire un utile imponibile nei Paesi Bassi di modo che, in forza della legislazione olandese
si è dovuto effettuare una liquidazione finale delle plusvalenze latenti esistenti al momento46
del trasferimento della sede di tale impresa.
Sentenza 29 novembre 2011, causa C-370/10, National Grid
Indus BV
Il giudice del rinvio ha sottoposto alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
1) Se, nel caso in cui uno Stato membro imponga ad una società costituita
secondo il diritto di tale Stato membro, che da esso trasferisce la propria
sede amministrativa effettiva in un altro Stato membro, un’imposta di
liquidazione finale per il trasferimento della sede, detta società, allo stato
attuale del diritto comunitario, possa invocare l’art. 43 CE (divenuto art. 49
TFUE) nei confronti di questo Stato membro.
2) In caso di soluzione affermativa della prima questione, se un’imposta di
liquidazione finale, come quella in esame, che include nell’imposizione le
plusvalenze degli elementi patrimoniali della società trasferiti dallo Stato
membro di provenienza a quello ospitante, come valutati al momento del
trasferimento della sede, senza possibilità di differimento né di prendere in
considerazione perdite successive, sia contraria all’art. 43 CE (divenuto
art. 49 TFUE), nel senso che siffatta imposta di liquidazione finale non può
essere giustificata dalla necessità di ripartizione dei poteri impositivi tra gli
Stati membri.
3) Se la soluzione della questione che precede dipenda anche dalla
circostanza che l’imposta di liquidazione finale considerata riguarda un
profitto (sul cambio) intervenuto nella circoscrizione fiscale olandese,
mentre detto profitto non può essere evidenziato nello Stato ospitante ai
sensi del regime tributario ivi vigente. 47
Sentenza 29 novembre 2011, causa C-370/10, National Grid
Indus BV
Decisione.
Rispetto alla questione 1): una società costituita secondo il diritto di uno Stato membro,
che trasferisce in un altro Stato membro la propria sede amministrativa effettiva,
senza che tale trasferimento di sede incida sul suo status di società del primo Stato
membro, può invocare l’art. 49 TFUE al fine di mettere in discussione la legittimità
di un'imposta ad essa applicata dal primo Stato membro in occasione di tale
trasferimento di sede;
Rispetto alla questione 2): non osta ad una normativa di uno Stato membro, ai sensi
della quale l’importo del prelievo sulle plusvalenze latenti relative agli elementi
patrimoniali di una società è fissato in via definitiva – senza tener conto delle
minusvalenze né delle plusvalenze che possono essere realizzate successivamente –
nel momento in cui la società, a causa del trasferimento della propria sede
amministrativa effettiva in un altro Stato membro, cessa di percepire utili tassabili
nel primo Stato membro; è irrilevante a tale riguardo che le plusvalenze latenti
tassate si riferiscano a profitti sul cambio che non possono essere evidenziati nello
Stato membro ospitante, tenuto conto del sistema fiscale in esso vigente;
Rispetto alla questione 3): osta ad una normativa di uno Stato membro che impone ad
una società che trasferisce in un altro Stato membro la propria sede amministrativa
effettiva la riscossione immediata, al momento stesso di tale trasferimento,
dell’imposta sulle plusvalenze latenti relative agli elementi patrimoniali di tale
società. 48
Sentenza 19 luglio 2012, causa C-48/10, A Oy
Fatti di causa.
• A possiede circa il 19,7 % delle azioni che compongono il capitale della C Oy (in
prosieguo: la «C»), una società di diritto finlandese.
• L’altro proprietario della C, che possiede una partecipazione di circa l’80,3% nel
capitale di tale società, è la B AS (in prosieguo: la «B»), una società norvegese.
• L’obiettivo dell’operazione oggetto del procedimento principale era quello di
realizzare uno scambio di azioni ai sensi della legge sulla tassazione delle società
finlandese, mediante il quale A, da un lato, ha ceduto alla B le sue azioni nel capitale
della C e, dall’altro, ha ricevuto in contropartita nuove azioni emesse dalla B a
concorrenza del 6% circa del suo capitale.
• In esito a tale operazione, la B disporrebbe dunque del 100% del capitale della C.
• A aveva chiesto alla commissione tributaria centrale se l’operazione così realizzata
fosse da considerarsi non imponibile ai sensi della legislazione finlandese. La
decisione della Commissione è stata impugnata dall’Af finlandese.
Questione pregiudiziale sottoposta alla Corte:
• Se uno scambio di azioni, con il quale una società per azioni finlandese cede ad una
società norvegese azioni di una società da essa posseduta ricevendo quale
controprestazione azioni emesse dalla società norvegese, debba essere trattato ai fini
dell’imposizione, tenendo conto degli articoli 31 e 40 dell’accordo SEE, allo stesso
modo, cioè in maniera neutrale, come se lo scambio di azioni riguardasse società per
azioni nazionali o società stabilite in Stati membri dell’Unione europea.
49
Sentenza 19 luglio 2012, causa C-48/10, A Oy
Decisione.
• Poiché una delle società interessate è stabilita in Norvegia, l’operazione non rientra
nell’ambito di applicazione della direttiva 2009/133.
• Necessario esaminare le disposizioni della legislazione tributaria nazionale rispetto alle
disposizioni dell’Accordo SEE (che pure cerca di realizzare la libera circolazione delle merci,
delle persone, dei servizi e dei capitali)
• La mera circostanza che, nell’ambito di uno scambio di azioni, la società acquirente abbia la
propria sede in un paese terzo aderente all’accordo SEE non può fondare una presunzione
generale di evasione fiscale e giustificare una misura che pregiudichi l’esercizio di una libertà
fondamentale garantita dall’accordo SEE.
• Quanto alla necessità di preservare l’efficacia dei controlli fiscali si deve rilevare che tra la
Repubblica di Finlandia ed il Regno di Norvegia, esiste una convenzione concernente la
reciproca assistenza amministrativa in materia fiscale analoga a quanto previsto dalle direttive
77/799 e 2011/16.
• Pertanto, lo Stato membro non può invocare la necessità di preservare l’efficacia dei controlli
fiscali per giustificare la differenza di trattamento.
• La Corte ha deciso che: l’articolo 31 dell’accordo SEE osta alla legislazione di uno Stato
membro che assimila ad una cessione di azioni imponibile uno scambio di azioni tra una
società stabilita nel territorio del suddetto Stato membro ed una società stabilita nel territorio
di un paese terzo parte di tale accordo, mentre un’operazione siffatta sarebbe fiscalmente
neutra qualora coinvolgesse unicamente società nazionali o stabilite in altri Stati membri,
laddove esista tra il suddetto Stato membro ed il suddetto paese terzo una convenzione
concernente la reciproca assistenza amministrativa in materia fiscale che prevede uno
scambio di informazioni tra autorità nazionali altrettanto efficace quanto quello previsto dalle
disposizioni delle direttive 77/799 e 2011/16, circostanza che dovrà essere accertata 50
dal
giudice del rinvio.
Sentenza 11 ottobre 2012, causa C-603/10, Pelati d.o.o.
• Con atto notarile del 30 giugno 2005, la Pelati ha adottato un progetto di scissione
che prevede il trasferimento di una parte della sua impresa ad una nuova società.
• Il 27 settembre 2005 la Pelati ha presentato presso il giudice competente per il
registro delle società commerciali una domanda di iscrizione delle modifiche
relative al suo statuto.
• Tali modifiche sono state registrate con un'ordinanza del 12 ottobre 2005. Il 21
ottobre 2005 la Pelati ha presentato una domanda di concessione del beneficio di
vantaggi fiscali in occasione della scissione così avvenuta.
• L'amministrazione tributaria ha constatato che la trasformazione della società si era
realizzata al momento della registrazione delle modifiche statutarie nel registro delle
società commerciali. Essa ha pertanto respinto la domanda della Pelati in ragione del
fatto che non era stata presentata nel termine previsto cioè almeno 30 giorni prima
della realizzazione della trasformazione contemplata.
• La Pelati ha presentato un reclamo avverso la suddetta decisione di rigetto facendo
valere cha l'amministrazione tributaria non aveva neppure esaminato la questione se
fossero adempiuti i presupposti sostanziali per fruire dei vantaggi fiscali previsti
dalla legge.
• La Pelati ha presentato un ricorso di annullamento facendo valere che la preclusione
eccepitale, in quanto sanzione per l'inosservanza del termine di 30 giorni è contraria
alla direttiva 90/434.
51
Sentenza 11 ottobre 2012, causa C-603/10, Pelati d.o.o.

• Il giudice del rinvio, il giudice del rinvio considerando che la direttiva 90/434 non
fornisce alcuna base che permetta di rifiutare il beneficio di vantaggi fiscali ad una
società assoggettata all'imposta senza che sia stato esaminato se quest'ultima
soddisfi o meno i presupposti che giustificano la concessione di vantaggi siffatti ha
sottoposto alla Corte la questione pregiudiziale:
• “Se il disposto dell'art. 11 della [direttiva 90/434] debba essere interpretato nel senso
che osta ad una normativa nazionale in forza della quale la Repubblica di Slovenia
subordina il vantaggio fiscale a favore di una società commerciale che intenda
procedere ad una scissione (scissione di una parte della società e costituzione di una
nuova società) alla condizione che presenti nei termini domanda di rilascio di
un'autorizzazione per il riconoscimento dei vantaggi fiscali conseguenti alla
scissione in caso di adempimento delle condizioni prescritte, ed in forza della quale
il soggetto passivo dell'imposta perde automaticamente alla scadenza del termine, in
applicazione della normativa nazionale, il vantaggio fiscale”.

52
Sentenza 11 ottobre 2012, causa C-603/10, Pelati d.o.o.
Decisione.
• Il regime tributario comune istituito dalla direttiva 90/434 si applica indistintamente
a tutte le operazioni di fusione, scissione, conferimento di attivo e scambio di azioni,
a prescindere dai loro motivi, siano essi finanziari, economici o puramente fiscali.
• Solo in via eccezionale gli Stati membri possono rifiutare di applicare, in tutto o in
parte, le disposizioni di tale direttiva o revocarne il beneficio qualora l'operazione di
ristrutturazione contemplata abbia come obiettivo principale o come uno degli
obiettivi principali la frode o l'evasione fiscali.
• Subordinare la fruizione dei vantaggi fiscali previsti dalla direttiva 90/434 alla
condizione che la domanda sia presentata almeno 30 giorni prima dell'operazione di
ristrutturazione contemplata non rende praticamente impossibile ovvero
eccessivamente difficile l'esercizio dei diritti che al soggetto passivo derivano dal
diritto dell'Unione.
• Se un termine di decadenza come quello del procedimento principale non è, di per
sé, contrario al principio di effettività, non si può tuttavia escludere che, nelle
particolari circostanze della causa sottoposta al giudice a quo, le modalità di
attuazione dello stesso termine possano comportare una violazione del suddetto
principio.

53
Sentenza 11 ottobre 2012, causa C-603/10, Pelati d.o.o.
• Poiché nel caso di specie il momento di decorrenza del termine di 30 giorni non
dipende dal soggetto passivo dell'imposta e che tra gli obiettivi perseguiti dalla
direttiva 90/434 vi è quello per cui gli atti siano realizzati nel rispetto delle esigenze
di certezza del diritto.
• L'articolo 11, paragrafo 1, lettera a), della direttiva 90/434 deve essere interpretato
nel senso che esso non osta ad una normativa nazionale che assoggetti la
concessione dei vantaggi fiscali applicabili ad un'operazione di scissione alla
condizione che la domanda relativa a tale operazione sia presentata entro un termine
determinato.
• Spetta tuttavia al giudice del rinvio verificare se le modalità di attuazione del
termine stesso e, più in particolare, la determinazione del punto di partenza di
quest'ultimo siano sufficientemente precise, chiare e prevedibili al fine di permettere
ai soggetti passivi dell'imposta di conoscere i loro diritti e di accertarsi che gli stessi
siano in grado di fruire dei vantaggi fiscali previsti dalle disposizioni della direttiva
in parola.

54
Sentenza 19 dicembre 2012, causa C-207/2011, 3D
Fatti di causa.
• La 3D I è una società di capitali con sede a Crema. Il 12 ottobre 2000 essa ha
conferito un ramo della sua attività parimenti situato in Italia ad una società
residente nel Granducato di Lussemburgo.
• A seguito di tale operazione, l’attività conferita è stata trasformata in una stabile
organizzazione, situata in Italia, di detta società lussemburghese.
• In cambio, la 3D ha ricevuto una partecipazione sotto forma di azioni della società
lussemburghese.
• Tali partecipazioni sono state iscritte nel bilancio della 3D per un valore superiore al
valore fiscale dell’attività conferita.
• Il 9 maggio 2001 la 3D ha optato per la possibilità, prevista dagli articoli 1, comma
1, e 4, comma 2, del decreto legislativo n. 358/1997, di pagare, per l’operazione
l’imposta sostitutiva in base all’aliquota del 19%, rinunciando così al regime di
neutralità fiscale previsto dall’articolo 2, comma 2, del decreto legislativo
n. 544/1992;
• la 3D I ha presentato dinanzi all’amministrazione tributaria, in data 8 gennaio 2004,
un’istanza di rimborso dell’imposta sostitutiva da essa versata. Essa sosteneva che
l’articolo 2, comma 2, del decreto legislativo n. 544/1992 era incompatibile con la
direttiva 90/434 in quanto subordinava la neutralità del conferimento a condizioni
non previste dalla direttiva stessa.
55
Sentenza 19 dicembre 2012, causa C-207/2011, 3D
Fatti di causa.
• L’esistenza, in particolare, della condizione secondo cui la differenza di valore
doveva essere immobilizzata in una riserva non distribuibile avrebbe portato in
pratica le imprese interessate ad optare per l’imposta sostitutiva, dal momento che la
terza possibilità prevista dal regime nazionale, ossia il pagamento dell’imposta
ordinaria in base ad un’aliquota del 33% sulla differenza di valore, era ancora più
svantaggiosa delle altre due opzioni.
• La 3D I sosteneva di aver erroneamente ritenuto che le condizioni previste
dall’articolo 2, comma 2, del decreto legislativo n. 544/1992 fossero legittime e di
avere, a motivo di tale errore, optato per l’imposta sostitutiva piuttosto che per il
regime di neutralità fiscale.
• Essendo stata l’istanza di rimborso oggetto di una decisione implicita di rigetto da
parte dell’Agenzia delle Entrate, la 3D I ha proposto, in data 13 aprile 2004, un
ricorso dinanzi alla Commissione tributaria provinciale di Cremona.
• Con decisione dell’11 ottobre 2006, tale ricorso è stato rigettato, in particolare a
motivo del fatto che la 3D I aveva liberamente scelto il regime dell’imposta
sostitutiva ed aveva ottenuto il beneficio del riconoscimento fiscale della differenza
di valore in base ad un’aliquota d’imposta assai favorevole rispetto a quella che
avrebbe dovuto esserle applicata in caso di realizzo della plusvalenza.

56
Sentenza 19 dicembre 2012, causa C-207/2011, 3D
Questione sottoposta alla Corte di Giustizia.

• “Se la normativa di uno Stato membro, come quello italiano, di cui all’articolo 2,
comma 2, del decreto legislativo [n. 544/1992], in forza del quale un conferimento o
uno scambio di azioni dia luogo ad imposizione, nei confronti della società
conferente, delle plusvalenze da conferimento corrispondenti alla differenza tra i
costi iniziali di acquisto delle azioni o quote conferite ed il loro valore corrente, a
meno che la società conferente iscriva nel proprio bilancio un apposito fondo di
riserva in misura corrispondente al plusvalore emerso in sede di conferimento, in un
caso come quello oggetto del presente procedimento, contrasti con gli articoli 2, 4 e
8, paragrafi 1 e 2, della direttiva [90/434]”.

57
Sentenza 19 dicembre 2012, causa C-207/2011, 3D
Decisione.

• L’articolo 4, paragrafo 1, della Direttiva letto in combinato disposto con l’articolo 9


di quest’ultima, stabilisce che il conferimento d’attivo non comporta alcuna
imposizione delle plusvalenze risultanti dalla differenza tra il valore reale degli
elementi d’attivo e di passivo conferiti ed il loro valore fiscale.
• Tale disposizione precisa che il valore fiscale è quello che sarebbe stato preso in
considerazione per il calcolo degli utili o delle perdite ai fini della determinazione
della base imponibile di un’imposta sul reddito, sugli utili o sulle plusvalenze della
società conferente, se questi elementi d’attivo e di passivo fossero stati venduti al
momento del conferimento d’attivo, ma indipendentemente da quest’ultimo.
• Per elementi d’attivo e di passivo conferiti occorre intendere, nell’ambito di un
conferimento d’attivo, i rami dell’attività della società conferente che, a seguito di
tale conferimento, sono effettivamente connessi alla stabile organizzazione della
società beneficiaria, situata nello Stato membro della società conferente, o che
divengono tale stabile organizzazione, e che concorrono alla formazione dei risultati
presi in considerazione ai fini della determinazione della base imponibile delle
imposte.

58
Sentenza 19 dicembre 2012, causa C-207/2011, 3D
Decisione.
• Tale imperativo di neutralità fiscale non è incondizionato, ma è subordinato alla
condizione che la società beneficiaria calcoli i nuovi ammortamenti e le plusvalenze
o minusvalenze inerenti agli elementi d’attivo e di passivo trasferiti alle stesse
condizioni in cui sarebbero state calcolate dalla società conferente se il conferimento
d’attivo non avesse avuto luogo.
• L’articolo 4, paragrafo 3, della citata direttiva precisa che, se, in base alla
legislazione dello Stato membro della società conferente, la società beneficiaria può
calcolare i suddetti ammortamenti e le suddette plusvalenze o minusvalenze in
maniera diversa da quella prevista al paragrafo 2 del medesimo articolo 4, il
paragrafo 1 di quest’ultimo non si applica agli elementi d’attivo e di passivo per i
quali la società beneficiaria abbia fatto uso di tale facoltà.
• L’obbligo per la società beneficiaria, di preservare la continuità della valutazione
degli elementi d’attivo e di passivo trasferiti ai fini del calcolo dei nuovi
ammortamenti e delle plusvalenze o minusvalenze inerenti agli elementi suddetti,
mira ad evitare che tale neutralità divenga un’esenzione definitiva non prevista dalla
direttiva 90/434.
• Tale direttiva si limita a istituire un regime di rinvio dell’imposizione delle
plusvalenze inerenti ai beni conferiti, il quale, pur evitando che il conferimento di
attività dia luogo di per sé stesso ad imposizione, tutela gli interessi finanziari dello
Stato della società conferente assicurando l’imposizione di tali plusvalenze al
momento del loro effettivo realizzo. 59
Sentenza 19 dicembre 2012, causa C-207/2011, 3D
Decisione.

• La direttiva 90/434 definisce le condizioni alle quali è subordinato il rinvio


dell’imposizione, in capo alla società beneficiaria, delle plusvalenze inerenti
all’attività conferita
ma
non precisa le condizioni alle quali è subordinato il beneficio, per la società
conferente, di un rinvio dell’imposizione delle plusvalenze inerenti ai titoli
rappresentativi del capitale sociale della società beneficiaria consegnati come
contropartita del conferimento, e non regolamenta, in particolare, la questione di
quale sia il valore che la società conferente deve attribuire a tali titoli.
Pertanto
pare doversi ritenere che la direttiva 90/434 lasci un margine di manovra che
consente agli Stati membri di subordinare o meno la neutralità fiscale di cui
beneficia la società conferente a determinate condizioni di valutazione dei titoli
ricevuti in contropartita.

60
Sentenza 19 dicembre 2012, causa C-207/2011, 3D

Decisione.
• Non può ritenersi incompatibile con la direttiva 90/434 il fatto che la legislazione
nazionale offra alla società conferente la possibilità supplementare di attribuire ai
titoli suddetti un valore superiore a quello che l’attività conferita aveva prima
dell’operazione, corrispondente, in particolare, a quello della plusvalenza realizzata
in occasione del conferimento, ma subordini tale possibilità alla condizione che detta
società iscriva nel proprio bilancio un’apposita riserva pari al plusvalore in tal modo
emerso;
• Gli articoli 2, 4 e 9 della direttiva 90/434 devono essere interpretati nel senso che
essi non ostano, in una situazione quale quella oggetto del procedimento principale,
a che un conferimento d’attivo dia luogo ad imposizione, nei confronti della società
conferente, delle plusvalenze risultanti dal conferimento stesso, a meno che la
società conferente iscriva nel proprio bilancio un’apposita riserva in misura
corrispondente al plusvalore emerso in sede di conferimento.

61
Direttiva 90/435/CEE del Consiglio, del 23 luglio 1990,
concernente il regime fiscale comune applicabile alle società
madri e figlie di Stati Membri diversi

(Recepita in Italia con l’introduzione dell’art. 27-bis. DPR n. 600/1973)


(La Direttiva Madre-Figlia è stata modificata dalla Direttiva
2003/123/CE)

62
Ratio

ELIMINARE:

La doppia imposizione La doppia imposizione


giuridica dei dividendi economica sugli utili
pagati da una società societari che normalmente
scontano il prelievo in capo
figlia alla società madre
alla società che li produce e
che rischiano una seconda
imposizione sotto forma di
dividendi in capo al socio
che li percepisce

Esenzione da ritenuta
nello Stato della fonte.

Tax credit o tax


exemption method a
favore della società
Madre 63
Ambito di applicazione
La Direttiva si applica se le due società:
• Rivestono una delle forme indicate nell’allegato della Direttiva (per l’Italia Spa,
Sapa, Srl, società cooperative, società di mutua assicurazione, società europea,
società cooperativa europea, enti pubblici e privati la cui attività è totalmente o
principalmente commerciale);
• Sono assoggettate, nei rispettivi Stati, alle imposte indicate nella Direttiva (per
l’Italia l’IRES) o a imposte sostitutive di tali tributi;
• Sono residenti in uno Stato membro Ue;
• Sono legate da almeno 24 mesi da una partecipazione al capitale di almeno il 10 %:
– Della società Madre nella società Figlia;
– Della società madre nella società Figlia, totalmente o parzialmente attraverso
una stabile organizzazione della prima localizzata in un altro Stato membro Ue;

Nel caso in cui il requisito temporale sia soddisfatto dopo la distribuzione dei dividendi,
il contribuente ha diritto al rimborso della somma oggetto di ritenuta (Sentenza
CGCE, 17 ottobre 1996, cause C-238/94 e C-291/94, Denkavit).

64
Ambito di applicazione: differenze di recepimento tra gli Stati
membri rispetto agli utili da liquidazione

Rispetto agli utili da liquidazione in uscita diverse soluzioni:


• Paesi Bassi, Belgio, Ungheria, Repubblica slovacca, Bulgaria, Austria,
Lussemburgo, Regno Unito e Grecia li hanno inclusi nell’ambito di applicazione
della Direttiva;
• Germania e Spagna applicano la ritenuta alla fonte su tali utili;
Soluzione: Considerando della Direttiva 2003/123/CE: “La Direttiva 435/90/CEE
intende esentare dalle ritenute alla fonte i dividendi ed altre distribuzioni di utili
pagati dalle società figlie alle proprie società madri”.
• In questo senso si veda anche l’ articolo 5:
Gli utili distribuiti da una società figlia alla sua società madre, almeno quando
quest'ultima detiene una partecipazione minima del 25 % nel capitale della società
figlia, sono esenti dalla ritenuta alla fonte.

65
Il regime dell’esenzione, della deducibilità (e dei suoi limiti). Art. 4.
• Quando una società madre, in veste di socio, riceve dalla società figlia utili
distribuiti in occasione diversa dalla liquidazione di quest'ultima, lo Stato della
società madre:
- si astiene dal sottoporre tali utili a imposizione;
- o li sottopone a imposizione, autorizzando però detta società madre a dedurre
dalla sua imposta la frazione dell'imposta pagata dalla società figlia a fronte dei
suddetti utili e, eventualmente, l'importo della ritenuta alla fonte prelevata dallo
Stato membro in cui è residente la società figlia in applicazione delle disposizioni
derogatorie dell'articolo 5, nel limite dell'importo dell'imposta nazionale
corrispondente.
• Ogni Stato membro ha tuttavia la facoltà di stipulare che oneri relativi alla
partecipazione e minusvalenze risultanti dalla distribuzione degli utili della società
figlia non siano deducibili dall'utile imponibile della società madre.
• In tal caso, qualora le spese di gestione relative alla partecipazione siano fissate
forfettariamente, l'importo forfettario non può essere superiore al 5 % degli utili
distribuiti dalla società figlia.

66
Il regime dell’esenzione, della deducibilità (e dei suoi limiti). Il
nuovo par. 1-bis dell’art. 4, introdotto dalla Direttiva
2003/123/CE
• La presente direttiva non impedisce in alcun modo allo Stato della società madre
di considerare una società figlia trasparente ai fini fiscali, in base alla valutazione
da parte di detto Stato delle caratteristiche giuridiche di tale società figlia,
derivanti dalla legislazione in base alla quale la stessa è costituita e di sottoporre
pertanto ad imposizione la quota della società madre degli utili della società
figlia se e quando tali utili sussistono.
• In questo caso lo Stato della società madre si astiene dal sottoporre ad
imposizione gli utili distribuiti della società figlia.
• Quando verifica la quota detenuta dalla società madre degli utili prodotti dalla
sua società figlia, lo Stato della società madre esenta detti utili oppure autorizza
la società madre a dedurre dalla sua imposta la frazione dell'imposta societaria
relativa alla quota degli utili detenuta dalla società madre e pagata dalla propria
società figlia o da una sua sub-affiliata, a condizione che a ciascun livello la
società e la sua sub-affiliata soddisfino i requisiti di cui agli articoli 2 e 3, entro i
limiti dell'ammontare dell'imposta corrispondente dovuta.

67
La normativa italiana di recepimento della Direttiva 90/435/CEE

Art. 27-bis, DPR n. 600/1973 inserito dal D.Lgs.. 6 marzo 1993, n. 136 e
modificato dalla l. 24 dicembre 2007, n. 244.
• Le società che detengono una partecipazione diretta non inferiore al 20 per
cento (dal 1° gennaio 2009 il 10 per cento) del capitale della società che
distribuisce gli utili, hanno diritto, a richiesta, al rimborso della ritenuta di cui ai
commi 3, 3-bis e 3-ter dell'articolo 27, se:
a) rivestono una delle forme previste nell'allegato della direttiva n. 435/90/CEE del
Consiglio del 23 luglio 1990;
b) risiedono, ai fini fiscali, in uno Stato membro dell'Unione europea, senza essere
considerate, ai sensi di una Convenzione in materia di doppia imposizione sui
redditi con uno Stato terzo, residenti al di fuori dell'Unione europea;
c) sono soggette, nello Stato di residenza, senza fruire di regimi di opzione o di
esonero che non siano territorialmente o temporalmente limitati, ad una delle
imposte indicate nella predetta direttiva;
d) la partecipazione sia detenuta ininterrottamente per almeno un anno (Differenza
da quanto previsto dalla Direttiva)

68
La normativa italiana di recepimento della Direttiva 90/435/CEE
Il diritto al rimborso spetta anche rispetto:
• alla remunerazione dei finanziamenti eccedenti di cui all'articolo 44, comma 1,
lettera e), TUIR;
• agli utili di cui all'articolo 44, comma 1, lettera f), TUIR;
• alle remunerazioni dei titoli e degli strumenti finanziari di cui all'articolo 44, comma
2, lettera a), TUIR, sempreché la remunerazione e gli utili siano erogati a società con
i requisiti indicati nel comma 1 che detengono una partecipazione diretta non
inferiore al 20 (10 dal 1° gennaio 2009) per cento del capitale della società che,
rispettivamente, la corrisponde o li distribuisce.
• Ai fini dell'applicazione del diritto al rimborso, deve essere prodotta una
certificazione, rilasciata dalle competenti autorità fiscali dello Stato estero, che
attesti che la società non residente possieda i requisiti indicati alle lettere a), b) e c)
del comma 1, nonché una dichiarazione della società che attesti la sussistenza del
requisito indicato alla lettera d) del medesimo comma 1.
• Ove ricorrano le condizioni di cui al comma 1, a richiesta della società beneficiaria
dei dividendi, i soggetti di cui all'art. 23 possono non applicare la ritenuta di cui ai
commi 3, 3-bis e 3-ter dell'art. 27. In questo caso, la documentazione di cui al
comma 2 deve essere acquisita entro la data del pagamento degli utili e conservata,
unitamente alla richiesta, fino a quando non siano decorsi i termini per gli
accertamenti relativi al periodo di imposta in corso alla data di pagamento dei
dividendi e, comunque, fino a quando non siano stati definiti gli accertamenti stessi.
69
La normativa italiana di recepimento della Direttiva 90/435/CEE
Articolo 27-bis, DPR n. 600/1973, comma 6:
Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano alle società di cui al
comma 1 che risultano controllate direttamente o indirettamente da uno o più
soggetti non residenti in Stati della Comunità europea a condizione che
dimostrino di non detenere la partecipazione allo scopo esclusivo o principale di
beneficiare del regime in esame. A tal fine per l'assunzione delle prove si
applicano le procedure di cui ai commi 12 e 13 dell'art. 11 della legge 30
dicembre 1991, n. 413 (si ritiene applicabile anche l’interpello di cui all’art. 21
della l. n. 413/1991).

Rispetto alle Convenzioni contro le doppie imposizioni.


Art. 169 TUIR: regime di alternatività tra normativa domestica e convenzionale.
Cass. civ. Sez. V, 12 marzo 2009, n. 5943: Rispetto ai dividendi corrisposti dalla
società “figlia”, con sede in Italia, alla società "madre", con sede in Gran
Bretagna, detentrice della quasi totalità del capitale sociale della prima, qualora
quest'ultima, avendo subito la ritenuta del 5% prevista dall'art. 10 n. 2 della
Convenzione Italo - Britannica del 21 ottobre 1988 si sia avvalsa del credito
d'imposta previsto dal n. 4 dell'art. 10 della Convenzione, non può cumulare tale
beneficio con il rimborso della ritenuta sui dividendi previsto dall'art. 27-bis del
DPR. n. 600 del 1973. 70
La normativa italiana di recepimento della Direttiva 90/435/CEE. La
prassi dell’Agenzia delle Entrate.

• Risoluzione 10 maggio 2007, n. 93/E.


• Fattispecie:
Società italiana

Partecipata al Partecipata al
49,99 % 50,01 %
Società
svizzera Società USA

Quesito: trattamento dei dividendi.


-Erogati alla società USA si applica art. 10 Convenzione Italia-USA
-Erogati alla Società svizzera, trova applicazione la esenzione prevista
dall’Accordo UE-Svizzera del 26 ottobre 2004 che estende il regime della
Direttiva 90/435 (e Direttiva Interessi e canoni) alle società che risiedono in
Svizzera) 71
La normativa italiana di recepimento della Direttiva 90/435/CEE. La
prassi dell’Agenzia delle Entrate
• L’articolo 15 dell’Accordo tra UE e Svizzera riconosce che i dividendi corrisposti
dalle società figlie alle società madri non sono soggetti ad imposizione fiscale nello
Stato d'origine al ricorrere delle condizioni di partecipazione previste dalla Direttiva
90/435/CE;
• L’articolo 15 fa salve le disposizioni previste dalle legislazioni interne finalizzate a
prevenire frodi o abusi;
• Problematica interpretativa nel caso di specie: sussistenza del diritto di beneficiare
del regime di cui all'articolo 15 da parte di soggetti residenti in Svizzera che
rivestono una delle forme giuridiche indicate nell'Accordo;
• Secondo l’Agenzia l’ambito soggettivo di applicazione non può essere esteso alle
società che, anche se non totalmente esenti da imposizione, siano beneficiarie di
esenzioni ad almeno uno dei tre livelli (municipale, cantonale e federale) di
tassazione diretta sul reddito, che sono state considerate dalla Commissione aiuti di
Stato.
• Pertanto, secondo l’Agenzia, per poter godere dei benefici di cui all’art. 15
dell’Accordo UE - Svizzera, la società elvetica deve dimostrare, attraverso apposita
documentazione, che non gode di particolari benefici fiscali, tali da escluderla
dall'ambito di applicazione dell'Accordo medesimo. 72
Giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione
europea

73
Sentenza Corte di Giustizia europea 17 ottobre 1996, cause C-238/94 e C-
291/94, 292/94, Denkavit International BV e Denkavit Futtermittel GmbH)

La Corte di Giustizia ha affermato che gli Stati membri non possono subordinare
l’applicazione dell’esenzione
Società francese da ritenuta alla fonte alla condizione
Societàche il periodo
olandese
“Figlia”
minimo di possesso “Madre”
ininterrotto sia già verificato al momento della distribuzione
degli utili.

Società sussidiaria
francese

74
Sentenza Corte di Giustizia europea 14 dicembre 2006, cause C-170/05
Denkavit International BV e Sarl Denkavit France

Società francese Società olandese


“Figlia” “Madre”

Nessuna Ritenuta alla fonte del 5% sui


imposizione dividendi in uscita dalla
sui dividendi Francia;
Mancato riconoscimento alla
società olandese dell’utilizzo
del credito d’imposta sebbene
previsto dalla Convenzione
Società sussidiaria contro le doppie imposizioni
francese tra Olanda e Francia.

75
Sentenza Corte di Giustizia europea 14 dicembre 2006, cause C-
170/05 Denkavit International BV e Sarl Denkavit France

Decisione.

• I dividendi in uscita non possono essere assoggettati nello Stato della fonte ad un
livello di imposizione superiore rispetto a quello applicato sui dividendi distribuiti a
livello interno;
• Una simile previsione comporta una restrizione dell’esercizio del diritto di libertà di
stabilimento da parte delle società localizzate in altri Stati membri (Olanda);
• L’esistenza di una Convenzione contro le doppie imposizioni tra Olanda e Francia
non permette di neutralizzare gli effetti della restrizione alla libertà di stabilimento,
sebbene un credito d’imposta sia previsto dalla Convenzione stessa che viene
tuttavia disapplicato dalla previsione per cui le società olandesi sono dispensate
dall’imposta sui dividendi di fonte estera;
• L’ esercizio ripartito del potere impositivo deve rispettare le norme comunitarie.

76
Sentenza della Corte di Giustizia 19 novembre 2009, causa C-
540/07, Commissione contro Italia
Fatti di causa.
A seguito della procedura di infrazione aperta nei confronti dell'Italia, è stato sostenuto
che un regime fiscale più sfavorevole per gli utili pagati a non residenti, rispetto a
quello vigente per i residenti, appariva alla Commissione in contrasto con il Trattato
della Comunità europea e con l'Accordo sullo See, in quanto restringeva la libera
circolazione dei capitali all'interno della UE e la libertà di stabilimento.
• Il 22 gennaio 2007, la Commissione deferiva alla CGCE l'Italia, non avendo
quest'ultima dato seguito al parere motivato emesso nei suoi confronti dalla
Commissione.
• Il legislatore nazionale ha, con la L. n. 244 del 23 dicembre 2007 ( Finanziaria
2008), introdotto una norma secondo cui ai dividendi corrisposti da società ed enti
nazionali a società ed enti residenti in uno degli Stati UE o aderenti allo SEE si
applica una ritenuta a titolo di imposta con l'aliquota dell'1,375 per cento, ossia un
trattamento analogo a quello cui sono soggetti i dividendi domestici percepiti da
soggetti IRES;
• La disciplina in commento si applica agli utili formatisi a partire dall'esercizio
successivo a quello in corso al 31 dicembre 2007 e, pertanto, sugli utili degli esercizi
precedenti continuava ad applicarsi la ritenuta del 27 per cento;
• La Commissione ha chiesto di constatare la violazione da parte dell’Italia degli
articoli 56 CE e 40 dell’Accordo SEE sulla libera circolazione dei capitali, e dell’art.
31 dello stesso Accordo sulla libertà di stabilimento.
77
Sentenza della Corte di Giustizia 19 novembre 2009, causa C-
540/07, Commissione contro Italia

• L’Italia è venuta meno agli obblighi di cui all’art. 56, n. 1, Trattato CE .


• La norma nazionale, seppur modificata, pare ancora in contrasto con i principi
comunitari:
• La decorrenza della nuova aliquota, che opera per le distribuzioni di utili prodotti
successivamente all’esercizio in corso al 31 dicembre 2007, è infatti incompatibile
con i suesposti principi
• I soggetti non residenti toccati dall’iniquità della normativa fiscale possono chiedere
a rimborso la ritenuta subita in eccesso con riferimento ai dividendi percepiti ante
2008 o percepiti successivamente ma relativi a utili prodotti precedentemente a tale
anno.

78
Sentenza della Corte di Giustizia 8 giugno 2000, causa C-375/98
Epson Europe Bv.
Fatti di causa.

• Il 31 marzo 1993, la Epson Portugal S.A. decideva di distribuire i dividendi a Epson


Europe BV.
• I dividendi venivano corrisposti previa detrazione dell'IRC (imposto sobre o
rendimento das pessoas colectivas - imposta sulle società ), calcolata all'aliquota del
15 per cento, pari a una somma di PTE 6 119 360, e della somma di PTE 2 039 786,
corrispondente all'ISD (l’imposta sulle successioni e donazioni), calcolata
all'aliquota del 5 per cento.
• Ritenendo di essere stata illegittimamente assoggettata all'ISD in quanto, dal 1
gennaio 1992, la direttiva non consente che la ritenuta alla fonte sia superiore al 15
per cento dei dividendi distribuiti dalle società controllate stabilite in Portogallo di
società capogruppo di altri Stati membri, la Epson Europe proponeva un ricorso
dinanzi al Tribunal Tributário de Primeira Instância di Porto per ottenere la
restituzione delle somme indebitamente versate a titolo di tale imposta.
• Tale giudice accoglieva integralmente il ricorso e la Fazenda Pública impugnava
tale sentenza dinanzi al Supremo Tribunal Administrativo.
• Il Supremo Tribunal Administrativo ha deciso di sospendere il procedimento ed ha
rinviato la questione alla Corte di Giustizia Europea.
79
Sentenza della Corte di Giustizia 8 giugno 2000, causa C-375/98
Epson Europe Bv.

Decisione.

• Il conseguimento dello scopo della Direttiva Madre-Figlia è quello di incoraggiare la


cooperazione delle società di diversi Stati membri e sarebbe compromesso se questi
potessero deliberatamente privare le società di altri Stati membri dell'agevolazione
prevista dalla Direttiva assoggettandole a tributi che hanno lo stesso effetto di
un'imposta sui redditi, sebbene la loro denominazione li ricolleghi alla categoria
delle imposte sul patrimonio
• L'ISD rientra nella sfera di applicazione della direttiva Madre-Figlia.
• L'art. 5, n. 4, della direttiva del Consiglio 23 luglio 1990, 90/435/CEE, concernente
il regime fiscale comune applicabile alle società madri e figlie di Stati membri
diversi, nella parte in cui limita al 15 per cento e al 10 per cento l'importo della
ritenuta alla fonte sugli utili distribuiti da società controllate stabilite in Portogallo
a società capogruppo di altri Stati membri, deve essere interpretato nel senso che
tale deroga non riguarda soltanto l'IRC, ma comprende qualsiasi tributo,
indipendentemente dalla sua natura o dalla sua denominazione, avente la forma di
una ritenuta alla fonte sugli utili distribuiti da dette società controllate”.
80
Sentenza della Corte di Giustizia 4 ottobre 2001, causa C-
294/99, Athinaiki Zythopia

Fatti di causa.

• Athinaiki Zythopia è una società per azioni di diritto ellenico che ha come
oggetto principale la produzione ed il commercio di prodotti di birreria.
• La società olandese Amstel International partecipa al suo capitale sociale
nella misura del 92,17 per cento.
• Athinaiki Zythopia ha denunciato un determinato ammontare dell'imposta
sul reddito.
• Tale importo comprendeva una somma che si riferiva a redditi non
imponibili e a redditi soggetti ad imposizione speciale, in applicazione
dell'art. 106, nn. 2 e 3, del Codice dell'imposta sul reddito.
• Su questo totale di imposte aggiuntive, la ricorrente reclamava il rimborso.
A sostegno di tale opposizione, essa faceva valere che l'art. 106, nn. 2 e 3,
del Codice dell'imposta sul reddito prevede un tipo di imposizione che, per
il solo fatto di essere collegato alla distribuzione di utili, costituisce una
ritenuta alla fonte vietata dall'art. 5, n. 1, della direttiva Madre-Figlia.

81
Sentenza della Corte di Giustizia 4 ottobre 2001, causa C-
294/99, Athinaiki Zythopia

Decisione.

• Si configura una ritenuta alla fonte, ai sensi dell'art. 5, n. 1, della direttiva Madre-
Figlia, qualora una disposizione di legge nazionale preveda, in caso di distribuzione
di utili da parte di una consociata alla società capogruppo, che, per determinare il
reddito imponibile della consociata, debbono essere reincorporati nella base
imponibile, gli utili netti complessivi realizzati da quest'ultima, compresi i redditi
assoggettati ad imposizione speciale comportante estinzione del debito fiscale
nonché i redditi non imponibili, mentre i redditi rientranti in tali due categorie non
sarebbero imponibili, in base alla legge nazionale, se fossero rimasti presso la
consociata e non fossero stati distribuiti alla capogruppo.

82
Sentenza 25 settembre 2003, causa C-58/01, Océ van der Grinten
NV

Fatti di causa.
• Océ van der Grinten NV, residente nei Paesi Bassi, («Océ NV»), è la
società capogruppo della Océ UK Ltd, società costituita nel Regno Unito
ed avente ivi sede.
• Nel 1992 e nel 1993 la Océ UK Ltd versava dividendi alla sua società
capogruppo e a tale titolo era tenuta a pagare l'imposta sulle società
(advance corporation tax) l'ACT.
• Alla Océ NV veniva attribuito un credito d'imposta pari alla metà
dell'importo del credito d'imposta di cui un soggetto residente nel Regno
Unito avrebbe beneficiato meno la riduzione del 5% operata sull'importo
cumulato del dividendo e del credito d'imposta con la conseguenza che tale
società percepiva un importo supplementare.
• Ritenendo che la riduzione del 5% costituisse, in violazione dell'art. 5, n. 1,
della direttiva, una ritenuta alla fonte sui dividendi pagati dalla sua società
controllata, la Océ NV proponeva un ricorso avverso tale imposizione
dinanzi ai Commissioners.

83
Sentenza 25 settembre 2003, causa C-58/01, Océ van der Grinten
NV
Decisione

• Costituisce una ritenuta alla fonte sugli utili distribuiti da una controllata alla sua
società capogruppo ai sensi dell'art. 5, n. 1, della direttiva 90/435, che esenta tali
utili da una siffatta ritenuta, un'imposizione come il prelievo previsto da una
convenzione relativa alla doppia imposizione sui dividendi versati da una controllata
residente alla sua società capogruppo non residente.
• Per contro, nella misura in cui colpisce il credito d'imposta cui tale distribuzione di
dividendi dà diritto nello Stato membro della controllata, la detta imposizione non
costituisce una ritenuta alla fonte vietata dall'art. 5, n. 1, della direttiva Madre-Figlia.
• La direttiva Madre-Figlia, indica chiaramente nella sua motivazione, conformemente
all'art. 253 del Trattato CE, l'obiettivo generale che essa persegue, e cioè la
neutralità fiscale delle operazioni di distribuzione transfrontaliera di utili, e questa
motivazione è sufficiente per coprire anche la clausola di salvezza delle disposizioni
nazionali o convenzionali che mirano al medesimo fine vale a dire l'art. 7, n. 2, della
direttiva.

84
Sentenza 8 novembre 2007, causa C-379/05, Amurta SGPS

Amurta
SGPS 14 %
(Portogallo)

Ritenuta del
25 % sui
Retailbox
dividendi (Sussidiaria in
Olanda di Amurta)
dividendi esenti

66 %

Riconosciuto full
credit sulle imposte
Sonaetelecom
sui dividendi applicate BV
all’estero (Olanda)

85
Sentenza 8 novembre 2007, causa C-379/05, Amurta SGPS

• L'Amurta, società stabilita in Portogallo, deteneva il 14% delle azioni della


Retailbox, sua sussidiaria in Olanda.
• Gli altri azionisti della Retailbox erano la Sonaetelecom BV, società stabilita nei
Paesi Bassi, che deteneva il 66 %, nonché la Tafin SGPS e la Persin SGPS,
entrambe con sede in Portogallo, in possesso, rispettivamente, del 14% e del 6%
delle azioni.
• Il 31 dicembre 2002 la Retailbox versava i dividendi ai propri azionisti. I dividendi
versati alla Sonaetelecom BV non erano assoggettati all'imposta sui dividendi in
quanto godevano dell'applicazione dell'esenzione di cui all'art 4 della Wet DB,
mentre un'imposta sui dividendi pari al 25 % era prelevata sui dividendi distribuiti
all'Amurta, nonché alle altre due società stabilite in Portogallo.
• Tale ritenuta formava oggetto di un reclamo presentato dalla Retailbox, per conto
dell'Amurta.

86
Sentenza 8 novembre 2007, causa C-379/05, Amurta SGPS

Questioni pregiudiziali sottoposte alla Corte.


• Se l'esenzione prevista dalla legge dei Paesi Bassi sull’imposta sui dividendi, sia
contraria alle disposizioni relative alla libera circolazione dei capitali (artt. 56 CE-58
CE), considerato che tale esenzione si applica unicamente ai versamenti di dividendi
effettuati ad azionisti soggetti all'imposta sulle società nei Paesi Bassi o ad azionisti
stranieri che dispongono nei Paesi Bassi di una stabile organizzazione cui
appartengono tali azioni, nei confronti dei quali si applica l'esenzione delle
partecipazioni di cui alla legge sull’imposta sui dividendi.
• Se per la soluzione della prima questione abbia rilevanza che lo Stato di residenza
dell'azionista o della società straniera, cui non è applicabile l'esenzione di cui alla
legge sull’imposta sui dividendi riconosca a tale azionista o società un credito
d'imposta (full credit) per l'imposta sui dividendi olandesi.

87
Sentenza 8 novembre 2007, causa C-379/05, Amurta SGPS
Decisione.
Rispetto alla prima questione:
• L'art. 5, n. 1, della direttiva 90/435 impone agli Stati membri di esentare dalla
ritenuta alla fonte gli utili distribuiti da una società figlia alla sua società madre
unicamente quando quest'ultima detiene una partecipazione minima del 25 % nel
capitale della società figlia.
• È pacifico che, nella causa principale, la situazione non rientra nell'ambito di
applicazione della detta direttiva e pertanto trova applicazione la normativa olandese
che prevede un trattamento svantaggioso per le società beneficiarie non stabilite nei
Paesi Bassi che detengono tra il 5 % e il 25 % del capitale di una società olandese,
rispetto a quello riservato alle società beneficiarie olandesi che detengono lo stesso
tipo di partecipazione.
• La limitazione della libera circolazione dei capitali costituita da disposizioni
nazionali come quelle oggetto della causa principale non può essere giustificata
dall'esigenza di garantire la coerenza del sistema tributario nazionale né dalla
necessità di salvaguardare la ripartizione del potere impositivo tra gli Stati membri.

88
Sentenza 8 novembre 2007, causa C-379/05, Amurta SGPS

Decisione.
La prima questione sottoposta deve essere risolta dichiarando che gli artt. 56 CE e 58
CE ostano ad una normativa di uno Stato membro che, per il caso in cui non sia
raggiunta la soglia minima di partecipazioni della società madre nel capitale della
società figlia, fissata all'art. 5, n. 1, della direttiva 90/435, prevede una ritenuta alla
fonte sui dividendi distribuiti da una società stabilita in questo Stato membro ad una
società beneficiaria stabilita in un altro Stato membro, esonerando tuttavia da tale
ritenuta i dividendi versati ad una società beneficiaria che è soggetta, nel primo Stato
membro, all'imposta sulle società o che dispone, in quest'ultimo, di una stabile
organizzazione cui appartengono le azioni detenute nella società distributrice.

89
Sentenza 8 novembre 2007, causa C-379/05, Amurta SGPS
Rispetto alla seconda questione.
• un trattamento fiscale sfavorevole contrario a una libertà fondamentale non può
essere giustificato dall'esistenza di altri vantaggi fiscali, anche supponendo che tali
vantaggi esistano
• Non può escludersi che uno Stato membro garantisca il rispetto dei suoi obblighi
derivanti dal Trattato stipulando una convenzione volta ad evitare la doppia
imposizione con un altro Stato membro e spetta al giudice nazionale individuare il
diritto applicabile alla controversia principale.
Decisione.
• Uno Stato membro non può invocare l'esistenza di un credito d'imposta integrale,
concesso unilateralmente da un altro Stato membro ad una società beneficiaria
stabilita nello stesso Stato, al fine di sottrarsi all'obbligo di prevenire la doppia
imposizione economica dei dividendi derivante dall'esercizio del suo potere
impositivo, in una situazione in cui il primo Stato membro previene la doppia
imposizione economica dei dividendi distribuiti alle società beneficiarie stabilite nel
suo territorio.
• Qualora uno Stato membro faccia valere una convenzione volta ad evitare la doppia
imposizione, stipulata con un altro Stato membro, spetta al giudice nazionale
accertare se si debba tener conto, nella controversia principale, di questa
convenzione e, se del caso, verificare se questa consenta di neutralizzare gli effetti
della restrizione alla libera circolazione dei capitali.
90
Direttiva 2003/49/CE del
Consiglio del 3 giugno 2003
concernente il regime fiscale
comune applicabile ai pagamenti
di interessi e di canoni fra società
consociate di Stati membri
diversi (“Direttiva Interessi e Royalties”)
(Recepita in Italia con il D.lgs. 30 maggio 2005, n. 143 che ha inserito l’art. 26-quater
all’interno del DPR n. 600/1973 da ultimo modificato dall’ art. 23, comma 1, D.L. 6
luglio 2011, n. 98, convertito, con modificazioni, dalla l. 15 luglio 2011, n. 111 )

91
Ratio
Integrazione del mercato europeo richiede che “i pagamenti di interessi e di
canoni siano assoggettati ad imposizione fiscale una sola volta in uno Stato
membro”.
Pertanto è necessario esentare i pagamenti di interessi o di canoni provenienti da
uno Stato membro da ogni imposta applicata in tale Stato su detti pagamenti, sia
tramite ritenuta alla fonte sia previo accertamento fiscale, a condizione che il
beneficiario effettivo degli interessi o dei canoni sia:
 una società di un altro Stato membro;
 una stabile organizzazione situata in un altro Stato membro, di una società di
uno Stato membro.

92
Ambito soggettivo di applicazione
• Il beneficiario effettivo è considerato tale solo se riceve il pagamento di interessi e
canoni in qualità di beneficiario finale e non di intermediario, agente, delegato o
fiduciario di un'altra persona.
• Una stabile organizzazione è considerata beneficiario effettivo di interessi o canoni:
a) nella misura in cui il credito, il diritto, l'utilizzo o l'informazione che generano i
pagamenti degli interessi o dei canoni si ricolleghino effettivamente a tale stabile
organizzazione e
b) nella misura in cui i pagamenti di interessi o di canoni rappresentano redditi per i
quali essa è assoggettata nello Stato membro in cui è situata ad una delle imposte
enumerate nell'articolo 3, lettera a), punto iii) (…) ovvero a un'imposta identica o
sostanzialmente simile applicata dopo la data di entrata in vigore della presente
direttiva, in aggiunta o in sostituzione di dette imposte.
La società che effettua il pagamento e il beneficiario effettivo devono:
• Essere residenti ai fini fiscali nel territorio di due diversi Stati membri;
• Essere assoggettate all’imposta sul reddito delle società;
• Rivestire una delle forme giuridiche previste nell’allegato della Direttiva (per l’Italia
essere soggetto passivo IRES).

93
Ambito oggettivo di applicazione

La Direttiva riconosce il beneficio dell’esenzione da ritenuta alla fonte a condizione che


le società interessate (oltre che soddisfare i requisiti soggettivi) siano consociate, per
tali intendendosi quelle legate da:
• un vincolo partecipativo diretto minimo della prima società del 25 % nel capitale
della seconda, oppure;
• la seconda società detiene una partecipazione diretta
• minima del 25 % nel capitale della prima, oppure;
• una terza società detiene una partecipazione diretta minima del 25 % nel capitale sia
della prima sia della seconda.
• Le partecipazioni devono comprendere soltanto le società residenti nel territorio
della Comunità.
• Il rapporto di partecipazione sia mantenuto senza interruzioni per 2 anni. (se al
momento del pagamento il requisito temporale non è soddisfatto il sostituto
d’imposta applica la ritenuta ordinaria; al verificarsi del requisito il B.O. può
presentare istanza di rimborso, CGCE sent. Denkavit 17 ottobre 1996, cause C-
283/94 e C-291/94)).
• La Direttiva lasciava agli Stati la libertà di utilizzare, come criterio per la definizione
delle società consociate, la partecipazione al capitale o i diritti di voto: scelta
legislatore italiano è stata per i diritti di voto (influenzano maggiormente il
coordinamento del gruppo; possibile non corrispondenza diritti di voto e capitale
94
sociale).
La normativa italiana di recepimento della Direttiva
2003/49/CE (art. 26-quater, DPR n. 600/1973)

Il D.lgs. 30 maggio 2005, n. 143 ha introdotto all’interno del DPR n. 600/1973


l’art. 26-quater (modificato dall’art. 23, comma 1, D.L. 6 luglio 2011, n.
98, convertito, con modificazioni, dalla l. 15 luglio 2011, n. 111 ) ai sensi
del quale:
• Gli interessi e i canoni pagati a società non residenti aventi i requisiti di cui
al comma 4, lettera a), o a una stabile organizzazione, situata in un altro
Stato membro, di società che hanno i suddetti requisiti sono esentati da
ogni imposta quando tali pagamenti sono effettuati:
a) da società ed enti che rivestono una delle forme previste dall'allegato A, che
risiedono, ai fini fiscali, nel territorio dello Stato e sono assoggettate, senza
fruire di regimi di esonero, all'imposta sul reddito delle società;
b) da una stabile organizzazione, situata nel territorio dello Stato e
assoggettata, senza fruire di regimi di esonero, all'imposta sul reddito delle
società, di società non residenti aventi i requisiti di cui al comma 4, lettera
a), qualora gli interessi o i canoni siano inerenti all'attività della stabile
organizzazione stessa.

95
La normativa italiana di recepimento della Direttiva
2003/49/CE (art. 26-quater, DPR n. 600/1973)
I soggetti beneficiari degli interessi e dei canoni hanno diritto all'esenzione se:
• a) la società che effettua il pagamento o la società la cui stabile organizzazione
effettua il pagamento, detiene direttamente una percentuale non inferiore al 25 per
cento dei diritti di voto nella società che riceve il pagamento o nella società la cui
stabile organizzazione riceve il medesimo pagamento;
• b) la società che riceve il pagamento o la società la cui stabile organizzazione riceve
il pagamento detiene direttamente una percentuale non inferiore al 25 per cento dei
diritti di voto nella società che effettua il pagamento o nella società la cui stabile
organizzazione effettua il medesimo pagamento;
• c) una terza società avente i requisiti di cui alla lettera a) del comma 4 detiene
direttamente una percentuale non inferiore al 25 per cento dei diritti di voto sia nella
società che effettua il pagamento o nella società la cui stabile organizzazione
effettua il pagamento sia nella società che riceve il pagamento o nella società la cui
stabile organizzazione riceve il medesimo pagamento;
• d) i diritti di voto di cui alle lettere a), b) e c), detenuti nelle società ed enti residenti
nel territorio dello Stato, sono quelli esercitabili nell'assemblea ordinaria prevista
dagli articoli 2364, 2364-bis e 2479-bis del codice civile;
• e) le partecipazioni che attribuiscono i diritti di voto di cui alle lettere a), b) e c)
sono detenute ininterrottamente per almeno un anno.
96
La normativa italiana di recepimento della Direttiva
2003/49/CE (art. 26-quater, DPR n. 600/1973)

Interessi: i redditi da crediti di qualsiasi natura, garantiti o meno da ipoteca e, in


particolare, i redditi derivanti da titoli, obbligazioni o prestiti, compresi gli altri
proventi derivanti dai suddetti titoli o prestiti.
Non sono considerati interessi:
- Le remunerazioni dei finanziamenti eccedenti in base alla disciplina di contrasto alla
sottocapitalizzazione cd. thin capitalization, cfr. art 98 TUIR ormai abrogato);
- Gli utili derivanti da contratti di associazione in partecipaizone e cointeressenza;
- Le remunerazioni dei titoli e degli strumenti finanziari di cui agli artt. 44, co. 2, lett.
a) e 109, co. 9, lett. a) TUIR, anche per al quota che non comporta la partecipazione
ai risultati economici della società emittente e di altre società appartenenti allo stesso
gruppo o dell’affare in relazione al quale gli strumenti finanziari sono stati emessi;
- I pagamenti relativi a crediti che autorizzano il creditore a rinunciare al suo diritto
agli interessi in cambio del diritto a partecipare agli utili del debitore;
- I pagamenti relativi a crediti che non contengono disposizioni per la restituzione del
capitale o per i quali il rimborso debba essere effettuato trascorsi più di cinquanta
anni dall’emissione. 97
La normativa italiana di recepimento della Direttiva
2003/49/CE (art. 26-quater, DPR n. 600/1973)

Canoni: compensi in qualsiasi natura percepiti per l’uso o la concessione in


uso di :
– Diritti di autore su opere letterarie, artistiche o scientifiche, comprese le
pellicole cinematografiche e il software;
– Brevetti, marchi di fabbrica o di commercio, disegni o modelli,
progetti, formule o processi segreti o per informazioni concernenti
esperienze di carattere industriale, commerciale o scientifico;
– Attrezzature industriali, commerciali o scientifiche.

98
La normativa italiana di recepimento della Direttiva
2003/49/CE (art. 26-quater, DPR n. 600/1973)
• L’esenzione si applica se:
a) le società beneficiarie dei redditi di cui al comma 3 e le società le cui stabili organizzazioni
sono beneficiarie dei medesimi redditi, rivestono una delle forme previste dall'allegato A,
risiedono ai fini fiscali in uno Stato membro, senza essere considerate, ai sensi di una
Convenzione in materia di doppia imposizione sui redditi con uno Stato terzo, residenti al di
fuori dell'Unione europea e sono assoggettate, senza fruire di regimi di esonero, ad una delle
imposte indicate nell'allegato B ovvero a un'imposta identica o sostanzialmente simile
applicata in aggiunta o in sostituzione di dette imposte;
b) b) gli interessi e i canoni pagati alle società non residenti di cui alla lettera a) sono
assoggettati ad una delle imposte elencate nell'allegato B;
c) le società non residenti di cui alla lettera a) e le stabili organizzazioni situate in un altro Stato
membro di societa' aventi i requisiti di cui alla lettera a) sono beneficiarie effettive dei redditi
indicati nel comma 3; a tal fine, sono considerate beneficiarie effettive di interessi o di
canoni:
– 1) le predette società, se ricevono i pagamenti in qualità di beneficiario finale e non di
intermediario, quale agente, delegato o fiduciario di un'altra persona;
– 2) le predette stabili organizzazioni, se il credito, il diritto, l'utilizzo o l'informazione che
generano i pagamenti degli interessi o dei canoni si ricollegano effettivamente a tali
stabili organizzazioni e i suddetti interessi o canoni rappresentano redditi per i quali esse
sono assoggettate nello Stato membro in cui sono situate ad una delle imposte elencate
nell'allegato B (…) ovvero a un'imposta identica o sostanzialmente simile applicata in
aggiunta o in sostituzione di dette imposte. 99
La normativa italiana di recepimento della Direttiva
2003/49/CE (art. 26-quater, DPR n. 600/1973)

Se il soggetto che effettua il pagamento dei canoni e degli interessi di cui al comma
3 controlla o e' controllato, direttamente o indirettamente, dal soggetto che e'
considerato beneficiario effettivo, ovvero entrambi i soggetti sono controllati,
direttamente o indirettamente, da un terzo, e l'importo degli interessi o dei
canoni e' superiore al valore normale determinato ai sensi dell'articolo 110,
comma 2, del testo unico delle imposte sui redditi, di cui al decreto del
Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917, l'esenzione di cui al
comma 1 si applica limitatamente al medesimo valore normale.

Ai fini dell'applicazione dell'esenzione di cui al comma 1, deve essere prodotta


un'attestazione dalla quale risulti la residenza del beneficiario effettivo e, nel
caso di stabile organizzazione, l'esistenza della stabile organizzazione stessa,
rilasciata dalle competenti autorità fiscali dello Stato in cui la società
beneficiaria è residente ai fini fiscali o dello Stato in cui è situata la stabile
organizzazione, nonché una dichiarazione dello stesso beneficiario effettivo che
attesti la sussistenza dei requisiti indicati nei commi 2 e 4. La suddetta
documentazione va presentata ai soggetti di cui al comma 1, lettere a) e b), entro
la data del pagamento degli interessi o dei canoni e produce effetti per un anno a
decorrere dalla data di rilascio della documentazione medesima.
100
Le novità introdotte dal Decreto legge 6 luglio 2011, n. 98

• Art. 23 D.L. 6 luglio 2011, n. 98: introdotto comma 8 bis all’art. 26-quater: ritenuta
del 5% (contro il 12,5%) sugli interessi erogati a soggetti non residenti a condizione
che gli interessi siano destinati a finanziare il pagamento di interessi e altri proventi
su prestiti obbligazionari emessi dai percettori:
a) negoziati in mercati regolamentati degli Stati membri dell'Unione europea e degli
Stati aderenti all'Accordo sullo spazio economico europeo che sono inclusi nella
lista di cui al decreto del Ministro delle finanze 4 settembre 1996 e successive
modificazioni e integrazioni;
b) garantiti dai soggetti di cui all'articolo 23 che corrispondono gli interessi ovvero
dalla società capogruppo controllante ai sensi dell'articolo 2359 del codice civile
ovvero da altra società controllata dalla stessa controllante..
• Prevista l’applicazione di un’imposta di registro dello 0,25 per cento di qualsiasi atto
di garanzia legato a prestiti obbligazionari in questione (presunzione assoluta di
territorialità dell’atto).

101
Le novità introdotte dal Decreto legge 6 luglio 2011, n. 98. La
Prassi dell’Agenzia delle Entrate.
• Circolare 5 agosto 2011, n. 41/E:
• Comma 8-bis, 26-quater, DPR. n. 600 del 1973: applicazione di una ritenuta alla fonte a titolo
d’imposta del 5 per cento, in luogo della ritenute ordinarie previste dalla normativa nazionale,
sugli interessi pagati a soggetti non residenti in particolari casi in cui, fermi restando gli altri
requisiti previsti dall’articolo 26-quater, il percettore non sia in grado di dimostrare
adeguatamente il proprio status di “beneficiario effettivo” secondo quanto previsto dal
comma 6 dell’articolo 26-quater DPR n. 600/1973.
• In particolare, è necessario che “gli interessi siano destinati a finanziare il pagamento di
interessi e altri proventi su prestiti obbligazionari emessi dai percettori”; pertanto, la
disposizione in commento trova applicazione esclusivamente nei casi in cui gli interessi
corrisposti sono utilizzati dalla società consociata che li riceve per pagare ulteriori interessi ed
altri proventi relativamente ad obbligazioni dalla stessa emesse.
• Inoltre, possono usufruire dell’applicazione della ritenuta nella misura del 5 per cento gli
interessi derivanti da titoli obbligazionari negoziati in mercati regolamentati di Stati facenti
parte dell’Unione europea, nonché in mercati regolamentati di Stati aderenti all’Accordo sullo
Spazio economico europeo con i quali sussistono strumenti che consentono un adeguato
scambio di informazioni, inclusi nel D.M. 4 settembre 1996 (cosiddetta white list) vale a dire
la Norvegia.
102
Le novità introdotte dal Decreto legge 6 luglio 2011, n. 98. La
Prassi dell’Agenzia delle Entrate.
• I prestiti obbligazionari in relazione ai quali sono corrisposti gli interessi devono essere
“garantiti dai soggetti di cui all’articolo 23 che corrispondono gli interessi ovvero dalla
società capogruppo controllante ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile ovvero da altra
società controllata dalla stessa controllante”.
• È necessario che i prestiti siano garantiti:
- dal soggetto che corrisponde gli interessi e che questi sia uno dei soggetti indicati dall’articolo
23 del D.P.R. n. 600 del 1973. In tal modo è possibile lo svolgimento da parte di tale soggetto
degli adempimenti cui è tenuto il sostituto d’imposta in relazione all’applicazione della
predetta ritenuta del 5 per cento; o
- dalla società controllante capo del gruppo cui appartengono sia la società che paga gli interessi
che quella che li riceve. Il controllo deve ritenersi esercitato ai sensi dell’articolo 2359 del
codice civile; o
- da un società a sua volta controllata dalla controllante che, quindi, appartiene allo stesso
gruppo della società che paga gli interessi e di quella che li riceve.
• Rispetto agli atti di garanzia:
• Devono essere assoggettati a registrazione in termine fisso, sia se stipulati nel territorio dello
Stato ( 20 giorni dalla data dell’atto) sia se stipulati all’estero (60 giorni dalla formazione
dell’atto), con applicazione dell’imposta di registro nella misura dello 0,25 per cento.
• Soggetti obbligati alla registrazione: parti contraenti, se l’atto di garanzia è formato in Italia o
all’estero, per scrittura privata non autenticata (se è prestata per atto pubblico, formato in
Italia, la registrazione deve essere effettuata dal Pubblico Ufficiale).
• Obbligo di registrazione grava sulle parti contraenti anche nel caso in cui si tratti di atto
pubblico formato all’estero.
103
Giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione
europea

104
Sentenza 21 luglio2011, causa C-397/09, Scheuten Solar
Technology GmbH

Fatti di causa.
• La SST è una società a responsabilità limitata di diritto tedesco. Sua
azionista al 100% è la Scheuten Solar Systems BV, società olandese a
responsabilità limitata, con sede nei Paesi Bassi.
• Tra il 27 agosto 2003 e il 1º dicembre 2004, la SST ha ottenuto, mediante
un certo numero di contratti successivi, dalla sua società controllante
prestiti per un importo totale di EUR 5 180 000. Per tali prestiti, nel 2004,
la SST ha versato alla società controllante un importo di EUR 154 584 a
titolo di interessi.
• La SST ha dedotto tale importo dai suoi utili a titolo di spese di gestione.
• Il Finanzamt, nella sua determinazione dell’‟importo destinato a fungere da
base per il calcolo ai fini dell’imposta sul reddito da attività produttive
2004, adottata in applicazione della legge relativa all’imposta sul reddito da
attività produttive, ha riconosciuto alla SST il diritto a dedurre dagli utili
realizzati soltanto il 50% dell’importo di tali interessi.
• Di conseguenza la metà dell’importo di EUR 154 584 è stata aggiunta agli
utili derivanti dall’attività industriale e commerciale della SST.
105
Sentenza 21 luglio2011, causa C-397/09, Scheuten
Solar Technology GmbH
• Questioni pregiudiziali sottoposte alla Corte.
1) Se l’art. 1, n. 1, della direttiva 2003/49 (…) sia in contrasto con una
normativa secondo cui gli interessi sui crediti pagati da un‟impresa avente
sede in uno Stato membro ad un‟impresa consociata di uno Stato membro
diverso vengono computati in capo alla prima impresa ai fini del calcolo
della base imponibile dell’imposta sul reddito da attività produttive.
2) Qualora la prima questione debba essere risolta in senso affermativo: se
l’art. 1, n. 10, della direttiva 2003/49 debba essere interpretato nel senso
che gli Stati membri hanno la facoltà di non applicare la medesima
direttiva, qualora le condizioni previste al suo art. 3, lett. b) affinché
sussista una società consociata non siano state soddisfatte per un periodo
ininterrotto di almeno due anni al momento del pagamento degli interessi.
Se gli Stati membri possano, in tali circostanze, invocare immediatamente
nei confronti dell’impresa pagatrice l‟applicazione dell’art. 1, n. 10, della
direttiva 2003/49.

106
Sentenza 21 luglio2011, causa C-397/09, Scheuten
Solar Technology GmbH
Decisione. Rispetto alla prima questione.
• La Direttiva 2003/49 è diretta all’eliminazione delle doppie imposizioni sui
pagamenti di interessi e di canoni, effettuati tra società consociate di Stati membri
diversi, stabilendo che tali pagamenti siano assoggettati una sola volta ad
imposizione in un solo Stato membro.
• L’esenzione dei pagamenti di interessi e di canoni maturati nello Stato membro di
origine di questi ultimi, opera a condizione che il loro beneficiario sia una società
avente sede in un altro Stato membro oppure una stabile organizzazione situata in
un altro Stato membro, di una società di uno Stato membro.
• La norma esposta all’art. 1, n. 1 della Direttiva mira a garantire che il beneficiario
di interessi e di canoni generati in uno Stato membro diverso da quello in cui esso è
stabilito sia esentato da ogni imposizione nello Stato membro di origine di questi
ultimi.
• L’art. 1, n. 1, è diretto ad evitare una doppia imposizione giuridica dei pagamenti di
interessi transfrontalieri, vietando l’assoggettamento ad imposta degli interessi nello
Stato membro di origine a detrimento del loro beneficiario effettivo.
• L’interpretazione dell’art. 1, n. 1, della direttiva è corroborata dal n. 10 di detto
articolo, che autorizza gli Stati membri, al ricorrere di talune condizioni, a non
concedere l‟esenzione prevista al n. 1 del detto articolo.

107
Sentenza 21 luglio2011, causa C-397/09, Scheuten Solar
Technology GmbH
• Una normativa interna, come quella di cui trattasi nella causa principale, non conduce alla
diminuzione dei redditi del creditore poiché non assoggetta gli interessi versati ad alcuna
imposizione in capo al beneficiario di essi.
• La normativa di cui trattasi si riferisce soltanto alla determinazione della base imponibile
relativa all’imposta sul reddito da attività produttive, cui è soggetto nella fattispecie il
debitore degli interessi versati.
• Le modalità di calcolo della base imponibile del pagatore degli interessi e gli elementi da
prendere in considerazione a tale scopo, come il computo di talune spese ai fini di detto
calcolo, non sono contemplati all’art. 1, n. 1, della Direttiva 2003/49.
• Le specificità dell’imposta sul reddito da attività produttive in esame consistono nel fatto che
l’utile industriale o commerciale è determinato in conformità alle disposizioni della legge
relativa all’imposta sul reddito e della legge relativa all’imposta sulle società e che, di
conseguenza, taluni importi possono essere aggiunti o dedotti a titolo di abbattimento.
• L’aggiunta riguarda soltanto gli importi che erano stati ridotti all’atto della prima fase di
calcolo.
• Le disposizioni di diritto interno riguardanti la base imponibile del pagatore degli interessi, (
regole relative alla deducibilità di talune spese), obbediscono ad orientamenti normativi
rientranti nella politica tributaria di ciascuno Stato membro.
• In assenza di una disposizione che disciplini le regole di calcolo della base imponibile del
pagatore degli interessi, l’ambito di applicazione dell’art. 1, n. 1, della direttiva 2003/49 non
può estendersi oltre l’esenzione prevista in tale disposizione.
108
Sentenza 21 luglio2011, causa C-397/09, Scheuten Solar
Technology GmbH

Pertanto, dichiarando assorbita la seconda questione, la Corte ha stabilito che:


• La prima questione va risolta dichiarando che l’art. 1, n. 1, della direttiva
2003/49 deve essere interpretato nel senso che esso non osta ad una
disposizione di diritto tributario nazionale secondo cui gli interessi relativi
ad un prestito, versati da una società avente sede in uno Stato membro ad
una società consociata avente sede in uno Stato membro diverso, sono
computati nella base imponibile dell’imposta sul reddito da attività
produttive cui è soggetta la prima società.

109
Direttiva 2003/48/CE del
Consiglio del 3 giugno 2003 in
materia di tassazione dei redditi
da risparmio sotto forma di
pagamenti di interessi. (“Direttiva Risparmio”)

(Recepita con il D.lgs. 18 aprile 2005, n 84)

110
Ratio
• Permettere che i redditi da risparmio sotto forma di pagamenti di interessi corrisposti
in uno Stato membro a beneficiari effettivi che siano persone fisiche, residenti ai
fini fiscali in un altro Stato membro, siano soggetti a un'effettiva imposizione
secondo la legislazione di quest'ultimo Stato membro (Principio del Diritto Trib. Int.
Per cui potestà impositiva spetta allo Stato del beneficiario del diritto).
• Introdurre un obbligo di comunicazione nel caso di pagamenti di interessi
transfrontalieri (obiettivo contrasto evasione e distorsioni concorrenza):
• Art. 8. Allorché il beneficiario effettivo degli interessi è residente in uno Stato
membro diverso da quello in cui è stabilito l'agente pagatore, le informazioni
minime che l'agente pagatore è tenuto a comunicare all'autorità competente del suo
Stato membro di stabilimento sono costituite da:
a) identità e residenza del beneficiario effettivo determinate a norma dell'articolo 3;
b) denominazione e indirizzo dell'agente pagatore;
c) numero di conto del beneficiario effettivo o, in assenza di tale riferimento,
identificazione del credito che produce gli interessi; e
d) informazioni relative al pagamento di interessi che variano a seconda della tipologia
di interesse.
• Tuttavia gli Stati membri possono limitare le informazioni minime che l'agente
pagatore è tenuto a comunicare riguardo al pagamento di interessi all'intero importo
degli interessi o dei redditi e all'intero importo dei proventi della cessione, del
riscatto o del rimborso. 111
Ambito soggettivo di applicazione
• Beneficiario effettivo: qualsiasi persona fisica che percepisce un pagamento di
interessi o qualsiasi persona fisica a favore della quale è attribuito un pagamento di
interessi, a meno che essa dimostri di non aver percepito tale pagamento a proprio
vantaggio o che non le sia stato attribuito, ossia:
a) agisce come agente pagatore oppure;
b) agisce per conto di una persona giuridica, di un'entità i cui profitti sono soggetti ad
imposta in base ai regimi generali di tassazione delle imprese, di un OICVM
autorizzato ai sensi della direttiva 85/611/CEE o di un'entità di cui all'articolo 4,
paragrafo 2 della presente direttiva e, in quest'ultimo caso, comunica denominazione
e indirizzo di tale entità all'operatore economico che effettua il pagamento di
interessi e quest'ultimo trasmette quindi tali informazioni all'autorità competente
dello Stato membro in cui è stabilito oppure;
c) agisce per conto di un'altra persona fisica che è il beneficiario effettivo e comunica
all'agente pagatore l'identità di tale beneficiario effettivo.

112
Ambito soggettivo di applicazione
• Agente pagatore: qualsiasi operatore economico che paga gli interessi al
beneficiario effettivo o attribuisce il pagamento degli interessi direttamente
a favore del beneficiario effettivo, sia esso il debitore del credito che
produce gli interessi o l'operatore incaricato dal debitore o dal beneficiario
effettivo di pagare gli interessi o di attribuire il pagamento degli interessi.
Può essere:
• Persona fisica Che esegue il pagamento di interessi
nell’ambito della propria attività
• Persona giuridica
professionale o commerciale

• Qualifica di agente pagatore spetta a:


– Debitore, se è questo che paga direttamente gli interessi;
– Intermediario incaricato del pagamento e che trasferisce il flusso
reddituale dal debitore al beneficiario effettivo.
• Non rientra nell’ambito della Direttiva il pagamento effettuato alla
persona fisica da un agente pagatore residente nello stesso Stato membro.

113
Regime transitorio particolare

Opzione per l’applicazione di


• Austria una cd Euroritenuta alla fonte
• Belgio con aliquota progressivamente
• Lussemburgo più elevata da parte dell’agente
pagatore che sia in tali Stati situato,
• Liechtenstein
in luogo dello scambio di
• Principato di Monaco informazioni (opzione a scelta
• Principato di Andorra del Beneficiario effettivo).
• San Marino Aliquota dal 1° gennaio 2011:
• Svizzera (v. Accordi Rubik) 35% (di cui il 25% resta nello
Stato che opera la ritenuta; il
75% spetta allo Stato di
residenza del Beneficiario
effettivo).

114
La normativa domestica di attuazione della Direttiva 2003/48/Ce

• Il D. Lgs. 18 aprile 2005, n. 84 (nonché i Provv. Agenzia delle Entrate, 8


luglio 2005 e 25 luglio 2005), ha dato attuazione nel nostro ordinamento
alla direttiva del Consiglio 3 giugno 2003, n. 48 così come modificata dalla
direttiva Consiglio 26 aprile 2004, n. 2004/66/CE.

• La Direttiva, entrata in vigore il 1° luglio 2005, si pone l’obiettivo di porre


in essere un sistema automatico di scambio di informazioni riguardante il
pagamento di interessi percepiti da persone fisiche residenti in Paesi
appartenenti alla UE in altri Paesi UE, al fine di consentire al Paese di
residenza del percipiente di tassare i redditi ovunque essi siano realizzati.

• L’Agenzia delle Entrate ha fornito i primi chiarimenti in merito a tale


decreto con la Circolare n. 55/E del 30 dicembre 2005

115
La normativa domestica di attuazione della Direttiva
2003/48/Ce. Ambito oggettivo di applicazione.
• Ai sensi dell’art. 2, 1° comma, lett. a) del Decreto rientrano nell’ambito oggettivo di
applicazione:

• Gli interessi pagati o accreditati su un conto relativi a crediti di qualsivoglia natura, assistiti o
meno da garanzie ipotecarie e corredati o meno di una clausola di partecipazione agli utili del
debitore, in particolare quelli derivanti da titoli di debito pubblico e quelli redditi prodotti da
obbligazioni, compresi gli altri proventi derivanti dai suddetti titoli o obbligazioni; gli
interessi moratori non costituiscono pagamenti di interessi.
• Gli interessi moratori non costituiscono pagamenti di interessi, poiché, come ricorda la
Circolare citata, la Direttiva fa riferimento solo agli interessi c.d. “corrispettivi”, intendendosi
per tali solo quelli che costituiscono remunerazione per l’impiego del capitale; pertanto,
aggiunge la Direttiva, è irrilevante se ai fini interni -come nel nostro italiano, ai sensi dell’art.
6, 2° comma del TUIR- tali interessi rientrano nella categoria dei redditi di capitale.
• La Circolare n. 55/E precisa che rientrano anche gli interessi dei finanziamenti eccedenti i
limiti di cui all’art. 98 del t.u.i.r., direttamente erogati dal socio o da sue parti correlate, che
sono riqualificati come utili a seguito della normativa sulla thin capitalization rule.
• Sono, altresì, ricompresi i crediti che prevedono la corresponsione di un utile da parte del
debitore. La circolare ricorda, ad esempio, le obbligazioni c.d. “partecipanti” che assicurano
una partecipazione agli utili della società emittente senza partecipare alle perdite le quali,
soddisfatte determinate condizioni, ai sensi dell’art. 44, 2° comma, del t.u.i.r., sono assimilate
alle azioni. Nella relazione illustrativa della Direttiva, infatti, veniva precisato che le
obbligazioni corredate da una clausola di partecipazione agli utili del debitore devono essere
considerate produttive di interessi e non di dividendi, a meno che i fondi prestati non
partecipino effettivamente ai rischi sostenuti dal debitore. 116
La normativa domestica di attuazione della Direttiva 2003/48/Ce.
Ambito oggettivo di applicazione. Prassi dell’Agenzia delle
Entrate.
• La Circolare 13 dicembre 2005, n. 55/E esemplifica l’ambito oggettivo di
applicazione ricomprendendo i proventi dei:
– certificati di deposito;
– buoni postali fruttiferi, indipendentemente dalla loro durata;
– titoli di massa quali i certificati di partecipazione a taluni organismi di
investimento collettivo e i titoli atipici;
– titoli individuali quali certificati d’investimento, le cambiali e le accettazioni
bancarie.

117
La normativa domestica di attuazione della Direttiva 2003/48/Ce.
Ambito oggettivo di applicazione. Prassi dell’Agenzia delle
Entrate.
Non sono compresi nell’ambito oggettivo di applicazione tutti i rapporti aventi ad oggetto
l’impiego del capitale, ma solo quelli che siano rappresentativi di un rapporto di mutuo
ossia i rapporti giuridici in relazione ai quali vi sia un obbligo di restituzione del denaro
e delle altre cose fungibili oggetto del finanziamento.
Sono, pertanto, esclusi:
• I redditi derivanti dal possesso di partecipazioni sociali, sia in forma di dividendi
che di capital gain, nonchè i proventi di natura finanziaria rivenienti da prestazioni
pensionistiche complementari, comprese quelle erogate in forma assicurativa;
• I proventi delle quote in fondi di investimento immobiliare;
• I proventi derivanti da contratti di riporto e di pronti contro termine su titoli e
valute, nonchè derivanti dal mutuo di titoli garantito, in quanto giuridicamente non
sono inquadrabili come interessi, pur sostenendo un credito alla restituzione dei
titoli o del capitale impiegato. Sono tuttavia soggetti agli obblighi di
comunicazione gli interessi e gli altri proventi dei titoli sottostanti i predetti
contratti;
• Le rendite perpetue e le prestazioni annue perpetue. Non si verifica
l’assimilazione ancorchè le rendite siano costituite a fronte di un impiego di
capitale, per la mancanza di un credito per la restituzione del capitale, produttivo di
interessi;
118
La normativa domestica di attuazione della Direttiva 2003/48/Ce.
Ambito oggettivo di applicazione. Prassi dell’Agenzia delle
Entrate.
• I compensi per prestazioni di fideiussione o di altra garanzia. Anche in
tal caso non sussite un credito per la restituzione di un capitale;
• Gli utili derivanti dalla partecipazione al capitale o al patrimonio di
società ed enti, in quanto la remunerazione non è relativa ad un capitale
di credito bensì ad un capitale di rischio;
• I redditi derivanti da associazioni in partecipazione e cointeressenza; le
remunerazioni di detti contratti caratterizzati da un apporto di capitale o
misto sono, infatti, assimilabili agli utili da partecipazione; mentre
quelli con apporto di lavoro sono considerati redditi di lavoro o
d’impresa;
• I redditi compresi nei capitali corrisposti in dipendenza di contratti di
assicurazione sulla vita e di capitalizzazione, essendo l’erogazione delle
prestazioni collegate ad eventi aleatori;
• Non rientrano, altresì, gli interessi derivanti da rapporti diversi da quelli
di natura finanziaria: ad esempio, interessi per dilazioni di pagamento
finalizzate all’acquisizione di beni o servizi.

119
La normativa domestica di attuazione della Direttiva
2003/48/Ce. Ambito oggettivo di applicazione

• Ai sensi dell’art. 2, 1° comma, lett. b) del Decreto rientrano nell’ambito oggettivo


di applicazione:

Gli interessi maturati o capitalizzati alla cessione, al rimborso o al riscatto dei


crediti di cui alla lettera a).

– Come chiarito dalla relazione di accompagnamento alla Direttiva, sono


compresi in tale ambito anche gli interessi maturati o capitalizzati alla cessione,
al rimborso o al riscatto di obbligazioni a tasso zero, ovvero emesse sotto la
pari e di crediti similari.
– Tale norma ha una finalità antielusiva, poiché è volta ad impedire
l’aggiramento dell’obbligo della comunicazione nel caso di trasferimento del
credito sul quale sono in corso di maturazione degli interessi. Si potrebbe
verificare, ad esempio, la cessione di un titolo obbligazionario prima della
messa in pagamento della cedola. In questa ipotesi la norma impone di
considerare come “pagati” gli interessi maturati alla data dell’operazione di
cessione, rimborso o riscatto.

120
La normativa domestica di attuazione della Direttiva
2003/48/Ce. Ambito oggettivo di applicazione

• Ai sensi dell’art. 2, 1° comma, lett. c) del Decreto rientrano nell’ambito


oggettivo di applicazione:
• I redditi derivanti da pagamenti di interessi, direttamente o tramite un’entità
di cui all’art. 1, comma 3, anche situata in un altro Stato membro,
distribuiti da:
– Organismi di investimento collettivo in valori mobiliari (OICVM)
autorizzati ai sensi della direttiva 85/611/CEE
– Entità che beneficiano dell’opzione per essere trattate come un
organismo di investimento collettivo in valori mobiliari autorizzato ai
sensi della direttiva 85/611/CEE;
– Organismi di investimento collettivo stabiliti al di fuori del territorio in
cui si applica il Trattato dell’Unione europea, in conformità all’art. 299
del Trattato medesimo.

121
La normativa domestica di attuazione della Direttiva
2003/48/Ce. Ambito oggettivo di applicazione

• La Direttiva all’art. 6, par. 6, attribuisce agli Stati membri la facoltà di escludere


dalla nozione di interessi i proventi distribuiti da organismi di investimento
collettivo che non investano, direttamente o indirettamente, più del 15% del
proprio attivo in crediti (c.d. de minimis rule).
– Lo Stato italiano non ha esercitato tale facoltà, per cui tutti i proventi distribuiti
da OICVM italiani, da entità ad essi equiparate, nonché da organismi
extracomunitari (cioè stabiliti in Stati terzi o in territori dipendenti o associati)
ricadono nell’ambito applicativo della Direttiva o del Decreto in quanto
considerati pagamento di interessi, indipendentemente dalla composizione
dell’attivo degli organismi stessi.
– Per quanto riguarda gli organismi esteri, ai sensi dell’art. 2, 3° comma, del
Decreto, occorrerà verificare se lo Stato di stabilimento ha esercitato o meno tale
opzione, in quanto, in caso di esercizio, solo i proventi distribuiti da organismi il
cui attivo sia costituito da crediti in misura superiore al 15% sono da considerare
come interessi ai fini della Direttiva.
– Ai sensi, dell’art. 4, comma 8, del Decreto qualora non si è in grado in avere gli
elementi necessari per verificare il superamento del 15% dell’attivo investito in
crediti, si presume che tale percentuale sia comunque superata.
122
La normativa domestica di attuazione della Direttiva
2003/48/Ce. Ambito oggettivo di applicazione

• Ai sensi dell’art. 2, 1° comma, lett. d) del Decreto rientrano nell’ambito oggettivo di


applicazione:
I redditi realizzati alla cessione, al rimborso o al riscatto di partecipazioni o quote
negli organismi ed entità indicati ai numeri 1), 2) e 3) della lett. c), se questi
investono direttamente o indirettamente, tramite altri organismi di investimento
collettivo o altre entità di cui alla lettera c), oltre il 40 per cento del loro attivo in
crediti di cui alla lettera a). A decorrere dal 1 gennaio 2011 la percentuale del 40 per
cento è ridotta al 25 per cento.
• La Direttiva all’art. 6, par. 1, attribuisce agli Stati membri la possibilità di
assoggettare alla disciplina in esame anche soltanto la parte dei proventi realizzati
per effetto della partecipazione ai predetti OICVM, cosidetti “fondi a
capitalizzazione”, corrispondente ai redditi derivanti da pagamenti di interessi,
secondo un criterio di trasparenza.

123
La normativa domestica di attuazione della Direttiva
2003/48/Ce. Ambito oggettivo di applicazione
• L’Italia non si è avvalsa di tale facoltà poiché, secondo la normativa interna, il
reddito conseguito dagli organismi di investimento collettivo non è determinabile in
via analitica per singole componenti reddituali, ma è costituito dal risultato
complessivo della gestione calcolato per differenza tra il patrimonio netto rilevato al
termine di ciascun anno e il patrimonio netto rilevato all’inizio dell’anno. Per gli
organismi italiani, pertanto, non potendo applicarsi il metodo della trasparenza,
l’intero provento viene considerato un pagamento di interessi, indipendentemente
dalla composizione del loro patrimonio. Lo stesso vale per gli OICVM esteri,
ovunque, stabiliti che hanno investito in crediti più del 40 per cento del loro attivo.
• La soglia del 40 per cento deve essere determinata, ai sensi dell’art. 4, 1 comma, del
Decreto, in base al regolamento o ai documenti costitutivi degli organismi di
investimento collettivo in valori mobiliari o delle entità interessate o, in mancanza,
in base all’effettiva composizione dell’attivo dei suddetti soggetti, avendo riguardo
all’ultimo rendiconto o bilancio di esercizio approvato. La relazione illustrativa
precisa che gli agenti pagatori possono fare riferimento ai dati forniti dagli
organismi ed entità agli information provider. In mancanza di informazioni circa la
composizione del fondo, si presume che il 40 per cento sia superato.
• Come chiarito dalla Circ. n. 55/E, gli agenti pagatori applicano la c.d. “home
country rule” al fine di individuare i fondi e i proventi che rientrano nell’ambito
applicativo della Direttiva
124
La normativa domestica di attuazione della Direttiva 2003/48/Ce.
Ambito oggettivo di applicazione. La clausola di salvaguardia.

• Art.. 2, comma 5, D.lgs. N. 84/2005 previsione di una clausola di


salvaguardia (c.d. grandfathering clause).
• Obiettivo di tale clausola: evitare le conseguenze negative connesse
all’introduzione dell’obbligo dell’euroritenuta che potrebbe consistere:
i. nel rimborso anticipato delle emissioni in circolazione sul mercato
ovvero
ii. nell’attivazione della clausola di lordizzazione dei pagamenti cedolari
ossia di compensazione della ritenuta prelevata dallo Stato di
stabilimento (c.d. clausole di “gross up”).
• La clausola di salvaguardia prevede l’esenzione da ritenuta e da
segnalazione delle obbligazioni, nazionali ed internazionali, e degli altri
titoli di credito negoziabili emessi, per la prima volta, anteriormente al 1
marzo 2001 , fino alla loro naturale scadenza ovvero, se anteriore, sino al
termine del periodo transitorio e, comunque, al più tardi sino al 31
dicembre 2010, se la loro emissione non viene riaperta il 1° marzo 2002 o
dopo tale data.

125
La normativa domestica di attuazione della Direttiva 2003/48/Ce.
Ambito oggettivo di applicazione. La clausola di salvaguardia.

• Come chiarisce la Circolare qualora la sottoscrizione abbia costituito


oggetto di riapertura a decorrere dal 1° marzo 2002, rientrano tra i crediti:
– L’intera emissione, costituita dalla prima emissione e da quelle
successive, per i titoli emessi da governi o dagli enti collegati, che
agiscono in qualità di autorità pubblica o il cui ruolo è riconosciuto da
un trattato internazionale, indicati nell’Allegato A del Decreto;
– Le emissioni effettuate in occasione della riapertura di emissione, per i
titoli emessi da qualsiasi altro emittente.
– Qualora i soggetti tenuti alle comunicazioni non siano in possesso degli
elementi informativi necessari per verificare la sussistenza delle
elencate condizioni, l’intera emissione del titolo è considerata un
credito, ai sensi dell’art. 2, comma 7 del D.lgs. n. 84/2005.

126
La normativa domestica di attuazione della Direttiva 2003/48/Ce.
Ambito soggettivo di applicazione
Art. 1, D.lgs. n. 84/2005.
• Lo scambio di informazioni opera per gli interessi percepiti, in qualità di beneficiario
effettivo, dalle persone fisiche residenti in un altro Stato membro a prescindere se per il
percipiente tali interessi costituiscano reddito di capitale o reddito d’impresa.
• Per beneficiario effettivo si intende qualsiasi persona fisica, residente in altro Stato membro,
che percepisce un pagamento di interessi o favore del quale è attribuito un pagamento di
interessi (“beneficiario finale”).
• Non è considerato beneficiario effettivo nell’ipotesi in cui riesca a dimostrare che tale
pagamento non lo ha ricevuto a proprio vantaggio.
• Non rilevano, pertanto, quali beneficiari effettivi le società o le altre persone giuridiche, e per
non imporre agli agenti pagatori oneri amministrativi troppo elevati, la Direttiva si applica
indipendentemente dal fatto che i pagamenti di interessi costituiscano redditi d’impresa o
redditi di capitale per la persona fisica a favore del quale vengono effettuati.
• Rispetto alla Direttiva, il Decreto elenca una serie di soggetti tenuti agli obblighi di
comunicazione:
– Banche,
– Sim;
– Poste italiane Spa;
– SGR;
– Società fiduciarie e finanziarie;
residenti nel territorio dello Stato.

127
La normativa domestica di attuazione della Direttiva
2003/48/Ce. Ambito soggettivo di applicazione
Entità residuali (Provv. Direttore Agenzia delle Entrate 8 luglio 2005):
- Enti non commerciali privi di personalità giuridica (comitati, associazioni, fondazioni);
- Società semplici e soggetti equiparati (art. 5, TUIR);
- OICVM non armonizzati;
- Trust non esercenti attività commerciale con sede di amministrazione o l’oggetto principale
dell’attività in Italia.
Assumono la qualifica di agente pagatore al momento della percezione degli interessi e non al
momento di pagamento degli stessi al beneficiario effettivo (tale flusso, infatti, ha già
scontato gli obblighi informativi, per cui non rientra nell’ambito di applicazione della
Direttiva).
Irrilevanza, ai fini dello status di agente pagatore, dello Stato di residenza del debitore o
dell’intermediario che paga gli interessi all’entità (potrà essere lo stesso di quello dell’entità
sia in uno diverso, anche extra Ue);
Se debitore o intermediario che paga gli interessi all’entità è stabilito in uno Stato membro
diverso dall’entità: obbligo di rilevazione della denominazione e dell’indirizzo dell’entità
unitamente all’importo degli interessi pagati (art. 4, par. 2, Direttiva e art. 4, co. 4, D.lgs.
84/2005).

128
La normativa domestica di attuazione della Direttiva
2003/48/Ce. Ambito soggettivo di applicazione

• E’ esclusa dall’ambito soggettivo di applicazione la persona fisica che:


• agisce come agente pagatore per un’altra persona fisica;
• agisce per conto di una persona giuridica o di un OICVM o di
un’entità equiparata;
• agisce come operatore economico che effettua o attribuisce il
pagamento di interessi a favore del beneficiario effettivo, come
debitore del credito che produce interessi o come incaricato dal
debitore o dal beneficiario effettivo di pagare o di attribuire il
pagamento di interessi.
– In tali casi si applicano le disposizioni di cui all’art. 4 del Decreto
legislativo.

129
La normativa domestica di attuazione della Direttiva
2003/48/Ce. La residenza del Beneficiario effettivo.

• Ai fini dell’applicazione del Decreto è necessario che il beneficiario


effettivo sia residente in UE, essendo esclusi i soggetti che sono residenti
in Paesi non appartenenti all’UE.
• In base all’art. 3 del decreto il beneficiario effettivo è considerato residente
nel Paese ove ha il suo indirizzo permanente determinato sulla base
dell’indirizzo che figura sul passaporto o sulla carta d’identità ufficiale o,
se necessario sulla base di un qualsiasi altro documento probante presentato
dal beneficiario effettivo.
• Nel caso in cui, nonostante il documento d’identità presentato (passaporto o
carta d’identità), si dichiari residente in uno Stato terzo, la residenza è
determinata mediante un certificato di residenza fiscale rilasciato
dall’autorità competente dello Stato terzo in cui la persona fisica afferma di
essere residente. In mancanza di tale certificato, si considera che la
residenza sia stabilita nello Stato membro che ha rilasciato il passaporto o
qualsiasi altro documento d’identità ufficiale.

130
Proposte di modifica alla Direttiva sul risparmio

• Commissione europea: 13 novembre 2008: proposta di modifica della


Direttiva in materia di tassazione dei redditi da risparmio sotto forma di
pagamento di interessi (COM (2008)727) a seguito delle rivelazioni di frodi
tra soggetti residenti in Ue e fondazioni Liechtenstein.
• Criticità evidenziate: La Direttiva si applica solo con riferimento ai
pagamenti effettuati nei confronti di persone fisiche residenti nell’Ue;
• Proposta della Commissione:
– estendere misure antiriciclaggio (Direttiva 2005/60/CE) anche ai
pagamenti effettuati verso alcune tipologie di persone fisiche o
giuridiche stabiliti fuori dalla Comunità europea;
– Responsabilità degli operatori economici comunitari quando sono
consapevoli che i pagamenti ad operatore off shore vanno a beneficio di
una persona fisica;
– Includere nella nozione di interessi anche il reddito da interessi ottenuto
tramite veicoli di investimento.
– Includere nella nozione di interessi i redditi da NON OICVM

131
Proposte di modifica alla Direttiva sul risparmio

Parlamento europeo, con la Risoluzione 24 aprile 2009, ha approvato la proposta con


emendamenti:
Per il Parlamento, la definizione di interessi deve riferirsi a ogni introito derivante da
investimenti di capitale, il cui rendimento sia fissato ex ante e la cui transazione
generi proventi sostanzialmente analoghi agli interessi.
Incarico alla Commissione di predisporre un elenco dei prodotti finanziari interessati
(dovrebbero rientrare i contratti di assicurazione sulla vita che prevedano una
copertura del rischio demografico in media inferiore al 10 per cento del capitale
assicurato iniziale, il cui rendimento sia interamente legato agli interessi o a
attività sottostanti investite per oltre il 40 % in attività finanziarie comprese nella
direttiva.
Invito alla Commissione ad avviare negoziati con Hong Kong, Singapore, Macao per
applicare anche ad essi le misure della Direttiva 2003/48/CE.

132
Direttiva 2003/48/CE. I report della Commissione.
Articolo 18 Direttiva 2003/48/CE:
La Commissione ha l’obbligo di presentare ogni tre anni un report sull’applicazione
della direttiva a proporre al Consiglio le modifiche necessarie per garantire meglio
un’imposizione effettiva sui redditi da risparmio.
• Report del 2008:
– analisi del recepimento e dell'attuazione della direttiva;
– parere della Commissione sulle modifiche necessarie, che miravano
principalmente a chiarire alcune questioni di interpretazione e a colmare le
lacune esistenti.
– proposta di modifica della direttiva con l'obiettivo di colmare le lacune e
prevenire più efficacemente l'evasione fiscale (estensione dello scopo della
direttiva agli intermediaries (trust), e ai nuovi prodotto (life insurance
contracts);
– Proposta di adattamento della Direttiva ai nuovi sviluppi internazionali in
materia di scambio di informazioni tra le amministrazioni fiscali.
• Conclusione del Report 2008: tutti gli Stati membri hanno recepito la direttiva e
hanno iniziato ad applicare le norme di attuazione alle date previste.

133
Direttiva 2003/48/CE. I report della Commissione.
Report 2012: Analisi sul funzionamento e sulla valutazione economica della direttiva
• Conclusioni:
• Gli Stati membri hanno indicato un aumento della qualità dei dati ricevuti in
applicazione delle disposizioni contenute nella Direttiva;
• Indicazione del modo in cui gli Stati membri possono utilizzare nel miglior modo i
dati
• Evidenziazione della necessità di migliorare ulteriormente la correttezza e la
completezza dei dati scambiati.
• Urgenza di un aggiornamento della Direttiva e dei relativi accordi sulla tassazione
del risparmio per quanto riguarda i prodotti, le operazioni e gli operatori economici
interessati, per eliminare le attuali possibilità di elusione, comprese quelle offerte da
triangolazioni che coinvolgono sia paesi aderenti agli accordi sulla tassazione del
risparmio che paesi che non vi rientrano.
• Utilizzo diffuso da parte degli intermediari di giurisdizioni offshore e
• Crescita di mercati importanti che offrono prodotti equiparabili a crediti, rafforzano
gli argomenti a favore dell'estensione del campo di applicazione della direttiva e dei
pertinenti accordi conclusi a norma dell'articolo 17 della direttiva.

134
Accordi bilaterali “Rubik”

135
Ratio

Strategia emersione denaro non dichiarato (cd. money strategy) per cui la
Confederazione elvetica ha concluso tre Convenzioni fiscali con:
• Germania il 21 settembre 2011
• Regno Unito il 6 ottobre 2011
• Austria il 13 aprile 2012

Il contenuto è sostanzialmente identico, salvo il diverso trattamento previsto da


altre Convenzioni tra gli Stati contraenti.

136
Imposta liberatoria e regolarizzazione del passato

Gli accordi prevedono l’applicazione da parte degli agenti pagatori svizzeri di:
- Imposta liberatoria pro futuro
- Regolarizzazione degli investimenti passati

Obiettivo Accordi

scambio automatico di informazioni per i redditi da capitali nel caso in cui il


cliente acconsenta a completa disclosure della propria situazione
patrimoniale svizzera.

137
Ambito soggettivo

Persone fisiche residenti in Germania, Regno Unito e Austria che risultino


essere titolari o beneficiari effettivi di un conto o un deposito ovvero che
risultino beneficiari effettivi di “averi patrimoniali” detenuti da:
- società, persone giuridiche, stabilimenti (Anstalten), fondazioni, trust,
imprese fiduciarie e strutture simili che non esercitano attività commericale
sotto qualsiasi forma;
- Società di assicurazione-vita in relazione ad un’insurance wrapper;
- Ogni altra persona fisica mediante un conto deposito presso un agente
pagatore svizzero.

138
Ambito oggettivo

Si definiscono “averi patrimoniali” (cd. relevant assets) tutti quelli depositati presso conti o
depositi di agenti pagatori svizzeri. A seguito delle modifiche apportate dai Protocolli firmati
il 20 marzo e il 5 aprile 2012, gli Accordi tra Svizzera e Regno Unito e Svizzera Germania
includono nell’ambito di applicazione degli stessi anche le successioni.

NON RIENTRANO NELL’AMBITO DI APPLICAZIONE

- Gli averi patrimoniali della persona fisica detenuti attraverso trust o fondazioni, qualora il
beneficiario effettivo non possa essere individuato in modo definito (es: trust o fondazioni
discrezionali ed irrevocabili, i cui regolamenti (Bylaw, Beistauten e simili) individuano una
classe di beneficiari senza specificarne l’identità.
- Gli averi patrimoniali della persona fisica detenuti per il tramite un’assicurazione sulla vita, a
condizione che la compagnia dimostri all’agente pagatore svizzero che provvederà essa stessa
a fornire adeguata documentazione all’Autorità britannica ovvero che le condizioni fiscali
richieste dall’ordinamento tedesco per il riconoscimento della polizza sono state rispettate.
- Il contenuto delle cassette di sicurezza, i gioielli, le opere d’arte, gli immobili, i contratti di
assicurazione, ad eccezione di quelli detenuti da società di assicurazione sulla vita
nell’interesse di un assicurato presso un conto individualizzato nel quale la copertura
assicurativa sia minima e le condizioni di rimborso e pagamento non si limitino al caso di
decesso, invalidità o malattia (è il caso degli insurance wrappers o manteux d’assurance).

139
Le fattispecie rilevanti e il cd. regularising the past

Gli Accordi contemplano due fattispecie rilevanti:


- posizioni fiscali già esistenti al momento dell’entrata in vigore degli Accordi (1° gennaio
2013);
- posizioni che sorgeranno a far corso dal 1° gennaio 2013.

Pagamento unico per il passato

Rispetto ai rapporti esistenti al momento dell’entrata in vigore degli Accordi, questi prevedono
che la persona rilevante titolare o beneficiario di un’attività rilevante depositata presso un
agente pagatore svizzero al 31 dicembre 2010 e al 31 maggio 2013 possa optare, entro tale
ultima data, tra due regimi opzionali:
- effettuare un pagamento forfettario una tantum (cd. one-off lump slum) sugli assets rilevanti
mantenendo l’anonimato,
ovvero
- denunciare volontariamente la propria posizione all’agente pagatore svizzero, (opzione
automatica se entro il termine previsto la persona rilevante non decida per alcuna delle
soluzioni proposte).
- La scelta effettuata è irrevocabile.
- L’alternativa alla mancata scelta da parte del cliente è rappresentata dall’obbligo di chiusura,
entro il 31 maggio 2013 con riferimento all’Accordo con il Regno Unito e al 1° gennaio 2013
con riferimento a quello con la Germania, dei propri conti o depositi svizzeri. 140
Pagamento unico forfettario

Calcolato sulla base del patrimonio del cliente al 31 dicembre 2002, 31 dicembre
2010 o 31 dicembre 2012.

Nel caso in cui il conto sia stato aperto successivamente al 31 dicembre 2002, ma
prima del 31 dicembre 2010, la base di calcolo è data dalla situazione patrimoniale
esistente alla fine dell’anno nel quale è stato aperto il conto.

Previsione di discipline speciali per i conti aperti successivamente al 31 dicembre


2010.

Rispetto alle aliquote applicabili è necessario distinguere tra i tre Accordi.


- L’Accordo con il Regno Unito, infatti, prevede che l’aliquota massima applicabile sia
pari al 34 per cento del capitale rilevante, mentre il minimo sia del 19 per cento.
- L’Accordo con la Germania, a seguito del Protocollo firmato il 5 aprile 2012, prevede
un limite massimo di aliquota applicabile al 41 per cento, mentre quello minimo al 21
per cento;
- L’Accordo con l’Austria prevede un limite massimo di aliquota applicabile del 38 per
cento ed un minimo del 15 per cento.

141
Effetti del pagamento forfettario una tantum sulla posizione
fiscale del contribuente nello Stato di residenza

Con il pagamento unico da parte del cliente e la consegna alle Autorità fiscali del
proprio Stato di residenza, il cliente vede estinguersi tutte le domande fiscali sui
patrimoni rilevanti detenuti presso agenti pagatori svizzeri.

In particolare risultano estinte le posizioni riguardanti l’imposta sul reddito inclusa


la Spekulationsgewinnbesteuerung tedesca o gli income tax inglesi, i capital gains
tax, il supplemento di solidarietà, l’Iva, l’imposta patrimoniale, la tassa di esercizio,
l’imposta di successione e donazione, gli interessi, le imposte di sollecito e le
multe, indennità e costi simili e l’imposta ecclesiastica per i clienti tedeschi.

Gli effetti liberatori del pagamento forfettario non operano, nel caso dell’Accordo
con la Germania, qualora i patrimoni abbiano provenienza illegale secondo le
norme penali tedesche ovvero se prima della firma del Trattato, la posizione fiscale
del contribuente era già sotto indagine, mentre, con riferimento all’Accordo con il
Regno Unito, nessun effetto estintivo si verifica qualora i patrimoni rappresentino il
risultato di attività criminose differenti da reati fiscali ovvero costituiscano il
risultato di attività criminose di carattere fiscale punite con la reclusione superiore a
due anni.

142
Trattamento dei rapporti futuri

• Nei confronti dei rapporti futuri, le attività rilevanti detenute dal cliente
residente in Regno Unito, Germania o Austria potranno subire un duplice
trattamento:
a) essere assoggettati ad aliquota unica analoga a quella applicata nel proprio
Stato di domicilio fiscale mantenendo l’anonimato;
b) essere oggetto di segnalazione alle proprie Autorità fiscali.

Terza possibilità, limitata agli interessi: possibilità per le persone fisiche


“rilevanti” di applicare quanto previsto dalla Direttiva sugli interessi da
risparmio dell’UE n. 48/2003, resa applicabile agli Accordi Rubik a seguito
della firma dei Protocolli da parte di Germania e Gran Bretagna, che hanno
inoltre consentito di superare le perplessità, sollevate in sede comunitaria,
circa la compatibilità di detti Accordi con lo strumento europeo.

143
Aliquote applicabili
Se contribuente decida di subire la ritenuta alla fonte a titolo di imposta (cd. Final
Withholding tax) essa ammonterà:
Rispetto alla Germania al:
- 26, 375 per cento (25 per cento più imposta di solidarietà) su ogni tipo di reddito d
investimento
- 35 per cento sugli interessi diversi da quelli rientranti nell’ambito di applicazione
della Direttiva sugli interessi da risparmio. Qualora il contribuente opti per la
perdita della riservatezza la differenza tra le due aliquote (pari all’8,625 per cento)
gli sarà rimborsata.

• Rispetto alla Gran Bretagna al:


- 40 per cento sui dividendi;
- 48 per cento sugli interessi diversi da quelli rientranti nella Direttiva sugli interessi
da risparmio;
- 27 per cento sui redditi di capitale.

• Rispetto all’Austria l’aliquota applicata è del 25 per cento.

• In questi casi l’agente pagatore provvede a trattenere l’imposta dovuta in sterline o


euro mantenendo l’anonimato del cliente. Anche in questo caso la ritenuta alla fonte
comporta l’estinzione, con i limiti anzidetti con riferimento ai rapporti passati,144
di
ogni pendenza fiscale con le Autorità dello Stato di residenza.
Regime applicabile in caso di successioni

• A seguito delle modifiche apportate agli Accordi con Regno Unito e Germania nel
2012, è stato previsto che qualora l’agente pagatore svizzero venga a conoscenza
del decesso della persona rilevante titolare o beneficiario del conto o deposito,
questo debba immobilizzare la situazione patrimoniale del soggetto defunto,
consentendo agli eredi di poter esercitare, entro un anno, l’opzione tra ritenuta a
titolo di imposta o perdita della riservatezza sugli averi patrimoniali del de cuius.

• Nel primo caso l’agente pagatore provvederà a trattenere l’imposta con l’aliquota
determinata sul patrimonio del de cuius detenuto al momento del decesso; la
somma così prelevata sarà destinata per il 50 e il 40 per cento alle Autorità fiscali
tedesche e britanniche. Tale prelievo esonererà gli eredi da qualsiasi pretesa fiscale
nello stato di residenza (con i limiti anzidetti).

• In caso di perdita della riservatezza, invece, gli obblighi dichiarativi nello Stato di
residenza graveranno sugli eredi.

145
Perdita della riservatezza e scambio di informazioni
• In caso di perdita della riservatezza sia con riferimento a rapporti passati che futuri: necessario invio di
dichiarazione scritta e irrevocabile all’agente pagatore che provvede a inviare a Amministrazione
federale per le contribuzioni un resoconto relativo alle attività detenute, insieme ad una serie di
informazioni concernenti la persona rilevante quali:
a) l’identità (nome, cognome) e indirizzo;
b) codice fiscale, se conosciuto;
c) nominativo e indirizzo dell’agente pagatore;
d) numero di identificazione del conto o deposito;
e) anni fiscali di durata del rapporto;
f) ammontare totale dei redditi di riferimento;
g) ammontare totale dei guadagni e delle perdite subite.

• Amministrazione federale per le contribuzioni comunica tali informazioni alle Autorità fiscali dei Paesi
contraenti entro sei mesi dalla fine dell’anno fiscale di tali Stati.

• Poiché l’agente pagatore in tale procedimento non applica alcuna ritenuta: onere del contribuente
dichiarare i redditi esteri nello Stato di residenza.

• Le informazioni così ottenute potranno essere utilizzate nello Stato della residenza non solo ai fini della
riscossione, accertamento ed applicazione delle imposte, ma anche per ottenere (limitatamente al
caso britannico e tedesco) ulteriori informazioni alle condizioni previste negli Accordi (purchè
plausibili, id est sussistenza del rischio di perdite fiscali per lo Stato richiedente e nei limiti di 500
per UK e 1300 per Germania).
146
Fase transitoria
• Nel caso di instaurazione di un nuovo rapporto con un agente pagatore
svizzero nel periodo compreso tra il 31 dicembre 2010 e il 31 maggio 2013,
la persona fisica interessata è tenuta a dichiarare fino al 30 giungo 2013, se
i patrimoni che ha apportato nel conto o nel deposito erano già registrati
con un’esattoria svizzera al 31 dicembre 2012 e se questo rapporto acceso
con l’agente pagatore svizzero esisterà ancora il 31 maggio 2013.

• Qualora i patrimoni siano già stati registrati al 31 dicembre 2010, ma il


rapporto non esista più al 31 maggio 2013, il nuovo agente pagatore
provvederà a regolarizzare il passato.

• Nel caso in cui il patrimonio fosse già registrato al 31 dicembre 2010 e sia
ancora esistente al 31 maggio 2013, il nuovo agente pagatore provvederà a
regolarizzare il patrimonio già registrato.

• Se i patrimoni non erano registrati presso alcuna esattoria svizzera al 31


dicembre 2010, l’agente pagatore non sarà tenuto a compiere alcuna
regolarizzazione sul patrimonio apportato.

147
Regime dell’immunità penale per le persone rilevanti

• Accordo Germania e Svizzera: nei confronti delle persone rilevanti che hanno
commesso un atto criminale ovvero una trasgressione fiscale prima della firma del
Trattato, tali atti non sono perseguibili penalmente.
- Non sono perseguibili penalmente le persone che abbiano commesso un reato
acquisendo dati fiscali relativi a clienti bancari prima della sottoscrizione del
Trattato, con sospensione delle cause già in corso.
- Tale immunità si estende oltre che ai clienti anche a banche e impiegati di banca.
- Restano esclusi dal regime di immunità gli impiegati bancari svizzeri perseguiti
secondo le leggi svizzere, nonché le fattispecie già sotto indagine al momento della
sottoscrizione del Trattato.

• Accordo tra Gran Bretagna e Svizzera: regime di non procedibilità per le persone
coinvolte in reati di natura fiscale riguardanti una persona rilevante con riferimento
ai beni rilevanti di questa; tale protezione opera nei confronti del cliente, della
banca e dei suoi impiegati.
- Sono esclusi dal regime di protezione i beni che costituiscono il risultato di attività
criminosa diversi da reati fiscali, nonché i beni rilevanti derivanti da reati fiscali
puniti con la reclusione superiore a due anni.

148
Criticità
• Possibile decisione del cliente di chiudere il proprio rapporto con la banca svizzera
in pendenza della fase transitoria mediante le seguenti modalità:
- trasferendo il proprio patrimonio all’estero, prelevando contanti, trasferendo il
denaro in una cassetta di sicurezza ovvero acquistando beni immobili;
- regalando il patrimonio ad una persona altrettanto rilevante che risulta titolare o
beneficiaria di relevant assets presso lo stesso o un altro agente pagatore svizzero
ovvero ancora ad una persona non residente in Germania, Regno Unito o Austria.
- trasferendo il patrimonio ad una polizza vita fiscalmente rilevante;
- trasferendo il patrimonio ad una società effettivamente tassata durante la fase
transitoria;
- convertendo una struttura fiscalmente trasparente in una struttura non trasparente;
- trasferendo il proprio domicilio fiscale in un Paese diverso da Germania, Regno
Unito o Austria chiudendo e aprendo un nuovo conto o deposito presso lo stesso o
altro agente pagatore svizzero.
• Le Autorità fiscali svizzere sono tenute a comunicare alle Autorità fiscali tedesche e
britanniche i dieci Stati o territori presso i quali è stata trasferita la maggioranza dei
patrimoni provenienti da conti o depositi estinti nella fase transitoria, unitamente al
numero dei clienti interessati, ma senza indicare il nominativo degli stessi. Sono
considerati rilevanti unicamente i conti o depositi estinti tra il 21 settembre 2011 ed
il 31 maggio 2013.
• Previsione di un tetto massimo alle richieste di informazioni (contrasto con Modello
OCSE che non prevede limiti) 149
La mancata ratifica da parte della Germania all’Accordo Rubik

Il 23 novembre 2012, il Bundesrat, la camera dei Laender, ha bocciato la


ratifica dell’Accordo con la Svizzera, giudicato (da Socialdemocratici e
Verdi) troppo benevolo nei confronti delle banche svizzere e degli evasori
fiscali residenti in Germania in quanto preserverebbe in ogni caso il regime
di segretezza relativo ai nominativi di questi ultimi.

A meno che non si raggiunga una composizione della controversia tra


Bundestag e Bundesrat, per effetto della mancata ratifica il Governo
tedesco perderà il gettito di 10 miliardi di euro che l’Accordo con la
Svizzera avrebbe consentito di ottenere nel 2013.
Si calcola che ammontino a 200 miliardi di euro i capitali tedeschi illegalmente
esportati nelle banche svizzere;

150

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