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Inicialmente era uma garantia reservada a poucos, mas depois a própria evolução da cultura
dos direitos humanos encarregou-se de estendê-la a todos. Já no Século XIV7 eram comuns
as duas expressões hoje amplamente conhecidas: “due process of law” ou “by de law of the
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land”, que no seu significado original, mais amplo, consistia numa clara limitação à atuação
do Poder Público frente aos particulares.
A significação primitiva da cláusula do due process of law, em suma, seja no direito inglês
(1215), seja no direito norte-americano (que a incorporou com as Emendas V, VI e XIV), nada
mais revela que o princípio do Estado de Direito (“Rechtsstaatprinzip” ou “Government under
law”), no particular aspecto da atuação jurisdicional, isto é, o Estado não pode privar a vida ou
a liberdade ou os bens de ninguém sem lei ou fora da lei. O Estado só pode agir consoante o
ordenamento jurídico imperante, isto é, per legem terrae, especialmente no momento de dizer
o direito em razão do cometimento de uma infração penal.
Mas não basta limitar o Estado somente do ponto de vista procedimental, obrigando-
o a respeitar o “processo justo” definido em lei.8 Tão relevante quanto a observância
das formalidades legais devidas é a imposição de limites à própria criação jurídica dessas
formalidades. De nada adiante estabelecer limites formais à atuação estatal, se ela não
conta com barreiras no preciso momento da formulação dessas mesmas regras jurídicas,
primordialmente as que se destinam a restringir a liberdade das pessoas. Justo ou devido,
portanto, deve ser não só o processo, senão também o próprio procedimento de elaboração
da lei, seja no aspecto formal, seja no substancial (material), porque o legislador não pode
transformar em “processo devido” o que é, por natureza, arbitrário, desproporcional e
indevido.
Duas, por isso mesmo, são as emanações básicas da cláusula original e que chegaram até
nossos dias: 1.ª) o “substantive due process of law” e 2.ª) o “judicial due process of law” (também
conhecido como “fair trial” ou “judicial process”9 ou ainda “devido processo procedimental”).
Toda pessoa tem direito de reivindicar não somente que qualquer restrição a sua liberdade
ou propriedade ocorra rigorosamente consoante os ditames legais (“judicial process”), senão
sobretudo que o legislador observe o valor justiça também no momento da construção
dessas normas, de tal modo a impedir-lhe que crie um arbitrário e injusto conjunto normativo
(“substantive process”). O problema nuclear do due process, em conseqüência, “não residiria
tanto no procedimento legal mediante o qual alguém é declarado culpado e castigado por
haver cometido uma infração penal, senão no fato de a lei poder transportar a “injustiça”
privando uma pessoa de direitos fundamentais”.10 É imperiosa a necessidade de se impor limites
ao legislador, que não pode arbitrariamente restringir ou eliminar direitos fundamentais, sem
ter razões substanciais para tanto.
Em razão da importância ímpar do princípio do due process of law, que em seu duplo aspecto
continua mantendo o sentido de limite à atuação do Poder Público, seja nas suas funções
executivas ou legislativas, seja nas funções jurisdicionais, não podia o legislador constituinte
brasileiro de 1988 deixar de contemplá-lo expressamente na Magna Carta. É o que foi feito no
art. 5.º, LIV, da Constituição Federal, in verbis: “ninguém será privado da liberdade ou de seus
bens sem o devido processo legal”.
b) “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe
assegurada a assistência da família e de advogado” (art. 5.º, LXIII);
Essa especificação do devido processo criminal no ius positum brasileiro tornou-se imperiosa
desde o momento em que, pela Lei 9.099, de 26.09.1995, fundada no art. 98, I, da Constituição
Federal,17 inaugurou-se o sub-sistema penal alternativo consensual nas denominadas infrações
penais de menor potencial ofensivo.18 Aliás, também admite uma “solução” consensuada, regida
por isso mesmo pelo devido processo consensual, uma boa parte das infrações penais de médio
potencial ofensivo.19 Para a outra parte das infrações médias, assim como para as infrações de
natureza grave, o que existe juridicamente projetado é o conjunto normativo procedimental
clássico, integralmente regulado pelo devido processo penal.20 Para completar esse superficial
panorama do sistema jurídico brasileiro, urge ainda pôr em relevo que tanto o legislador como
os tribunais, lamentavelmente com certa freqüência, são também protagonistas da criação
de um indevido processo (“emergencial”). Não são poucas as manifestações dessa anomalia
(leis dos crimes hediondos, lei do crime organizado, lei de lavagem de capitais etc.), como
veremos.
Como princípio geral de direito que é, construído a partir de uma complexa conjugação de
muitos outros princípios e normas, impende sublinhar que o devido processo, sob a perspectiva
interna (rectius: intrinsecamente), conta com regras e normas de status constitucional (processo
de constitucionalização)21 e internacional (internacionalização),22 além evidentemente das que
estão em nível infraconstitucional (legalização).23 A garantia do devido processo, como se vê,
é constituída de um emaranhado de normas (bem como de princípios, regras e proibições).
citação obrigatória no nosso entorno cultural: a) Declaração Universal dos Direitos Universais
do Homem – DUDH (Nações Unidas, aprovada na Assembléia Geral de 10.12.1948); b) Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Políticos – PIDCP (ONU, 1966), ratificado pelo Brasil em
24.01.199224 e c) Convenção Americana sobre Direitos Humanos – CADH (Pacto de São José
da Costa Rica), ratificada pelo Brasil em 25.09.1992.25 Particular atenção, neste estudo, será
conferida a este último documento internacional.26
Embora o devido processo, inclusive o criminal, no nosso sistema jurídico, conte com
inúmeras normas constitucionais, o certo é que a Constituição, por sua própria natureza, não
esgota toda a disciplina do assunto. Em seu complemento vêm as normas internacionais e
infraconstitucionais. Considerando-se a importância e a enorme quantidade dessas regras
internacionais (primordialmente as que estão contidas no Pacto Internacional de Direitos
Civis e Políticos e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos), impõe-se sublinhar
seu valor jurídico no direito interno,27 recordando desde logo o art. 5.º, § 2.º, da Constituição
Federal, que dispõe:
Notas
1
É o caso da República Federativa do Brasil (art. 1.º), da República Portuguesa (arts. 2.º e 9.º, b), da Espanha (art. 1.1) etc.
Sobre o devido processo legal ou nulla poena sine judicio cf. Código de processo penal e sua interpretação jurisprudencial,
VV. AA., coordenadores Alberto Silva Franco e Rui Stoco. v. 1, São Paulo : RT, 1999. p. 4 et seq.; Ada Pellegrini Grinover.
Novas tendências do direito processual. 2. ed., Rio de Janeiro : Forense Universitária, 1990. p. 2 et seq.; Jaques de Camargo
Penteado. A garantia do juiz natural. São Paulo : Oliveira Mendes, 1997. p. 1-20; Antonio Scarance Fernandes. Processo
penal constitucional. São Paulo : RT, 1999. p. 31 et seq.; Fernando da Costa Tourinho Filho. Processo penal. 18. ed., São
Paulo : Saraiva, 1997. p. 60; Rogério Lauria Tucci. Princípio e regras orientadoras do novo processo penal brasileiro. Rio
de Janeiro : Forense, 1986. p. 121 et seq.; Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho. O processo penal em face da
Constituição. 2. ed., Rio de Janeiro : Forense, 1998. p. 69 et seq.; Afranio Silva Jardim. Direito processual penal. 6. ed.,
Rio de Janeiro : Forense, 1997. p. 329 et seq.; Francisco de Assis do Rêgo Monteiro Rocha. Curso de direito processual
penal. Rio de Janeiro : Forense, 1999. p. 19 et seq.; Fernando Capez. Curso de processo penal. São Paulo : Saraiva, 1997.
p. 29 et seq.; Vicente Greco Filho. Manual de processo penal. São Paulo : Saraiva, 1991. p. 50 et seq.; José Carlos G. Xavier
Aquino e José Renato Nalini. Manual de processo penal. São Paulo : Saraiva, 1997. p. 8 et seq.; Paulo Fernando Silveira.
Devido processo legal. Belo Horizonte : Del Rey, 1996; Paulo Cláudio Tovo. Introdução à principiologia do processo penal
brasileiro. Estudos de direito processual penal. org. Paulo Cláudio Tovo. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 1995. p. 9
et seq.; Djanira Maria Radamés de Sá. Duplo grau de jurisdição. São Paulo : Saraiva, 1999. p. 67 et seq. Com relação ao
devido processo legal sob o enfoque do “garantismo” cf. Luigi Ferrajoli. Derecho y razón, trad. Andrés Ibañez et alii, 2. ed.,
Madrid : Trota, 1997. p. 537 et seq.; Antonio Manuel Peña Freire. La garantía en el Estado constitucional de derecho. Madrid
: Trota, 1997; Massimo Nobili. Scenari e trasformazioni del processo penale. Padova : Cedam, 1998. p. 114 et seq. Quanto
ao devido processo legal na Convenção Americana de Direitos Humanos cf. Juan Carlos Wlasic. Convención Americana
sobre Derechos Humanos. Rosario : Juris, 1998. p. 89 et seq.; J.S. Fagundes Cunha e José Jairo Baluta. O processo penal à
luz do Pacto de São José da Costa Rica. Curitiba : Juruá, 1997, passim; em São José da Costa Rica: Rubén Hernández Valle.
Derecho procesal constitucional. San José da Costa Rica : Juricentro, 1995, passim; Luis Paulino Mora Mora. Los principios
fundamentales que informan el Código. Reflexiones sobre el nuevo proceso penal. VV. AA., San José da Costa Rica : CSJ/
ACPCR, 1996. p. 32 et seq.; no Panamá: Arturo Hoyos. El debido proceso. Bogotá : Temis, 1996. passim e especialmente
p. 51 et seq.; no México: Jesús Zamora-Pierce. Garantías y proceso penal. 8. ed., México : Porrúa, 1996. p. 163 et seq. Para
uma análise comparada do devido processo penal na Bélgica, França, Alemanha, Inglaterra e Itália cf. Procedure penali
d´Europa. Coord. Delmas-Marty, ed. italiana coord. por Mario Chiavario, Padova : Cedam, 1998. Em relação à Espanha:
Manuel Ayo Fernández. Jurisprudencia constitucional-penal del artículo 24 de la Constitución española, Madrid : La Ley-
Actualidad, 1997; Antonio María Loca Navarrete. Manual de garantías jurisdiccionales y procesales del derecho. Madrid :
Dykinson, 1998. Sobre a dimensão da garantia a um “processo com as devidas garantias” na jurisprudência espanhola
cf. Francisco Javier Puyol Montero. Diccionario de derechos y garantías procesales constitucionales. Granada : Comares,
1996. p. 297 et seq.
3
Cf. J. J. Gomes Canotilho. Direito constitucional. cit., p. 265.
4
José Afonso da V. Silva. Curso de direito constitucional positivo. 10. ed., São Paulo : Malheiros, 1995. p. 410 et seq.
5
V. Iñaki Esparza Leibar. El principio del proceso debido. Barcelona : J.M. Bosch Editor, 1995. p. 25 passim; v. ainda: Paulo
Fernando Silveira. Devido processo legal. Belo Horizonte : Del Rey, 1996. p. 13 passim; Arturo Hoyos. El debido proceso.
Bogotá : Temis, 1996. p. 1 passim; Rogério L Tucci. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. São Paulo :
Saraiva, 1993. p. 63 et seq.; Ada Pellegrini Grinover. Novas tendências do direito processual. 2. ed., Rio de Janeiro : Forense
Universitária, 1990. p. 2 et seq.; Raquel Denize Stumm. Princípio da proporcionalidade no direito constitucional brasileiro.
Porto Alegre : Livraria do Advogado, 1995. p. 148 et seq.
6
O art. 39 da Magna Carta, a propósito, dizia: “Nenhum homem livre será detido ou sujeito a prisão, ou privado dos seus
bens, ou colocado fora da lei ou exilado, ou de qualquer modo molestado e nós não procederemos ou mandaremos
proceder contra ele, senão mediante um julgamento regular pelos seus pares e de harmonia com a lei do país”.
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7
Por força da releitura da Carta feita por Eduardo III, em 1354.
8
Cf. Paulo Fernando Silveira. Devido processo legal. Belo Horizonte : Del Rey, 1996. p. 79 et seq. Sobre o processo penal
justo cf. Adauto Suannes. Os fundamentos éticos do devido processo penal. São Paulo : RT, 1999. p. 129 et seq. Com relação
às bases constitucionais para um processo penal democrático v. Afranio Silva Jardim. Direito processual penal. 6. ed., Rio
de Janeiro : Forense, 1997. p. 317 et seq.
9
No direito alemão: “faires verfahren”; no espanhol: “juicio limpio”; no Brasil: “processo justo”.
10
J. J. Gomes Canotilho. Direito constitucional. cit., p. 450
11
Sobre a origem e o sentido do princípio da proporcionalidade cf. Suzana de Toledo Barros. O princípio da
proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais, Brasília : Brasília
Jurídica, 1996. p. 33 et seq. Cf. ainda: Enrique Ruiz Vadillo. El derecho penal sustantivo y el proceso penal: garantías
constitucionales básicas en la realización de la justicia. Madrid : Colex, 1997. p. 112 et seq.
12
Cf. Paulo Fernando Silveira. Devido processo legal. Belo Horizonte : Del Rey, 1996. p. 119 et. seq.
13
Sobre a distinção entre “direitos” (que são bens e vantagens conferidos pela norma) e “garantias” (que são os meios
destinados a fazer valer esses direitos) v. José Afonso da Silva. Curso de direito constitucional. cit., p. 392 et. seq.
14
Ada Pellegrini Grinover. Novas tendências..., cit., p. 2.
15
José Afonso Silva. Curso de direito constitucional. cit., p. 186.
16
Sobre a distinção entre devido processo legal e devido processo penal cf. Antonio Scarance Fernandes. Processo penal
constitucional. São Paulo : RT, 1999. p. 43 et seq.
17
“Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão: I – juizados especiais, providos por juízes
togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor
complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo,
permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro
grau.”
18
Consideram-se infrações de menor potencial ofensivo, nos termos do art. 61 da Lei 9.099/95, “as contravenções penais
e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a um ano, excetuados os casos em que preveja procedimento
especial”. Essa classificação legal, no entanto, não impede a efetividade do princípio da insignificância, que se traduz na
inaplicabilidade do Direito Penal, tal como expõe com clareza a doutrina nacional (Carlos Vico Mañas) e internacional (v.
José Luís Guzmán Dalbora. La insignificancia en derecho penal. RBCCrim n. 14, abr-jun/96, p. 41 et. seq.).
19
Nos termos do art. 89 da Lei 9.099/95, as infrações cuja pena mínima cominada não ultrapasse um ano admitem a
chamada suspensão condicional do processo, que está fundada no consenso do acusado.
20
Rogério L Tucci. Direitos e garantias individuais, cit., p. 69 et seq.
21
Sobre a constitucionalização do direito internacional cf. Gerson de Britto Mello Boson. Constitucionalização do direito
internacional. Belo Horizonte : Del Rey, 1996.
22
Sobre a internacionalização do direito processual penal cf. Antonio Scarance Fernandes. Processo penal constitucional.
São Paulo : RT, 1999. p. 25 et seq.; J. S. Fagundes Cunha e José Jairo Baluta. O processo penal à luz do Pacto de São José da
Costa Rica. Curitiba : Juruá, 1997. p. 31 et seq.
23
Sobre os princípios da legalidade no processo penal e a ressalva dos tratados e outras regras de direito internacional
cf. Damásio E. de Jesus. Código de Processo Penal anotado. 12. ed., São Paulo : Saraiva, 1995. p. 3; Alberto Villas Boas.
Código de Processo Penal anotado e interpretado. Belo Horizonte : Del Rey, 1999. p. 17 et seq.; Francisco de Assis do Rêgo
Monteiro Rocha. Curso de direito processual penal. Rio de Janeiro : Forense, 1999. p. 11 et seq.; Júlio Fabbrini Mirabete.
Código de Processo Penal interpretado. São Paulo : Atlas, 1994. p. 26 et seq.
24
Vigente no Brasil desde julho de 1992 (v. Antonio Magalhães Gomes Filho. Direito à prova no processo penal. São Paulo
: RT, 1997. p. 82, nota 62). Cf. também Luiz Flávio Gomes. Direito de apelar em liberdade. 2. ed., São Paulo : RT, 1996. p. 70
et seq.
26
Quanto à Convenção Americana sobre Direitos Humanos cf. Juan Carlos Wlasic. Convención Americana sobre Derechos
Humanos. Rosario : Juris, 1998. Sobre a obrigatoriedade dos tratados internacionais no Brasil cf. supra, Capítulo V, e
Flávia Piovesan. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. São Paulo : Max Limonad, 1996. p. 114 et seq.;
Antônio Augusto Cançado Trindade. A incorporação das normas internacionais de proteção dos direitos humanos no direito
brasileiro. 2. ed., San José de Costa Rica/Brasília : IIDH, 1996; Mirtô Fraga. O conflito entre tratado internacional e norma de
direito interno. Rio de Janeiro : Forense, 1997.
Sobre o assunto cf. Flávia Piovesan. Capítulo V, supra, e Luiz Flávio Gomes. Direito de apelar em liberdade. cit., p. 70 et
27
seq. e especialmente p. 135, onde concluímos que algumas dessas regras possuem status constitucional ou, no mínimo,
valem como lei ordinária.
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