CONTRATOS

UNIDAD I
PARTE GENERAL

1. DEL CONTRATO Y CRITICA DEL ARTICULO 1495 DEL CODIGO CIVIL

COLOMBIANO (EN ADELANTE CCC) Y SU PARALELO CON EL ARTICULO
864 DEL CODIGO DE COMERCIO (EN ADELANTE C. COM):

El artículo 1495 del Código Civil establece: “Contrato o convención es un acto por
el cual una parte se obliga para con otra a DAR HACER O NO HACER alguna
cosa. Cada parte puede ser de una o muchas personas”.

Ese principio ha sido ampliamente criticado por la doctrina, por considerarse que
produce el equívoco consistente en determinar que los contratos generan
obligaciones solamente a cargo de una de las partes, cuando en la generalidad de
los casos lo que ocurre es que la producen respecto de ambas. Otra de las críticas
que se le han formulado a esa disposición, radica en la asimilación que realiza
respecto de las palabras contrato y convención, siendo como es que no son
idénticas esas nociones, ya que el contrato tiene como objeto principal generar
obligaciones, mientras que la convención, además de dicha creación, puede tener
también el propósito de modificarlas y aún el de extinguirlas. Una tercera critica
consiste en no incluir a los contratos plurilaterales, vgr. el de sociedad, por cuanto
que solo hace referencia a los bilaterales.

A esta altura, para mayor claridad, resulta conveniente determinar qué es un

ACTO JURIDICO: Es la manifestación de voluntad destinada a producir efectos
jurídicos o a modificar una situación jurídica, pudiendo tener carácter unilateral o
bilateral, reservándose la calificación de contrato para el acto jurídico bilateral.

Por ello, haciendo eco de esas críticas, el Código de Comercio expedido en 1.971,
que partió del proyecto elaborado en 1.958, dispone en el artículo 864: “El contrato
en general es un acuerdo de dos o más partes para constituir regular o extinguir
entre ellas una relación jurídica patrimonial....”, saltando a la vista que ya se
incluye la posibilidad de los contratos plurilaterales y que se utiliza la terminología
moderna que se refiere a las relaciones jurídicas que es el léxico contemporáneo
que evoca la idea del vínculo obligacional.

El artículo 1101 del Código Civil Francés de 1.804 definió el contrato como una
convención por la cual una o más personas se obligan hacia otra o varias más a
hacer o no hacer alguna cosa, siendo evidente que no contempla la reciprocidad
de las obligaciones, ni los eventos de las obligaciones de dar, así como tampoco
la novación ni la extinción de las mismas.
2. LA AUTONOMIA PRIVADA Y LA LIBERTAD DE CONTRATAR Y SUS
LIMITACIONES:

A. DEFINICIONES:

LA SITUACION JURIDICA: La situación jurídica es la situación de hecho capaz de

producir efectos jurídicos que puede ocurrir por fenómenos naturales o por actos
voluntarios de la persona.

La situación jurídica proviene de:

a) Un hecho físico o material de la naturaleza, en el que no interviene la voluntad

humana (el nacimiento, la muerte, la mayoría de edad, la formación de islas, un
temblor);

b) Un acto voluntario licito (contratos, ocupación de un mueble sin dueño); o,

c) un acto voluntario ilícito (delito sea doloso o culposo).

EL ACTO VOLUNTARIO: Aquí, la voluntad se encamina directa y reflexivamente a

producir efectos jurídicos (contrato) aquí las obligaciones son buscadas y
pretendidas por las partes o por el agente

EL ACTO JURIDICO: Es toda manifestación de voluntad dirigida a producir

efectos jurídicos, pudiendo ser los contratos, que son actos jurídicos bilaterales, o
los actos unipersonales o manifestaciones unilaterales de la voluntad.

EL HECHO JURIDICO: En términos generales son los hechos de la naturaleza,

aunque algún sector de la doctrina considera que también lo son los HECHOS
VOLUNTARIOS, cuyos efectos se producen independientemente del querer del
agente, es decir hay intencionalidad en cuanto a la conducta, pero no frente a su
resultado.

LA AUTONOMIA PRIVADA: Se define como la potestad de autocontrol,

autodeterminación y autodisposición de los intereses y relaciones propias
desplegadas por el titular de los mismos. En los sistemas en que se garantiza la
libertad individual, como ocurre en las democracias occidentales, la iniciativa
privada transita con una velocidad mayor a la que lo hace la legislación, lo cual
determina que la ley no pueda regular todas las actividades de las personas,
habiéndose aceptado desde hace muchos años las categorías de los contratos
atípicos, que son aquellos que la ley menciona mas no regula y los innominados
que la ley ni menciona ni regula. El ámbito de la autonomía de la voluntad privada,
es decir su campo de actuación, dependerá del modelo de cada Estado. Algunos
entienden la autonomía de la voluntad privada como una delegación del Estado
para con los particulares de la atribución o poder que tiene de regular las
relaciones sociales a fin de que los particulares puedan otorgar actos y negocios
jurídicos.
B. LA LIBERTAD DE CONTRATAR Y SUS LIMITACIONES:

Con la Revolución Francesa y sus tres postulados básicos, es decir libertad,

igualdad y fraternidad, se generalizó la aceptación de la autonomía de la voluntad,
habiéndose expuesto la Teoría del CULTO A LA VOLUNTAD PRIVADA, toda vez
que el Código de Napoleón de 1804, seguido por los códigos inspirados en dicha
legislación, incluido claro está el Código Civil Colombiano, consagraron
disposiciones inspiradas en el INDIVIDUALISMO que inspiró dicho movimiento
revolucionario. En esa época, como reacción en contra del Estado Absolutista, se
sostuvo que el Estado debía apenas desempeñar el papel de un “Gendarme”,
encargado de garantizar las libertades individuales e inspirado en el “lessaire faire
- lessaire passe”, que se traduce como “dejar hacer, dejar pasar”. Se garantizaba
entonces, casi sin límites, la autonomía de la voluntad privada, admitiéndose la
actuación del estado únicamente para verificar la existencia de los actos,
interpretar la voluntad de las partes en caso de duda y resolver las controversias
que entre ellas se presentaran a través del servicio de administración de justicia.
Uno de esos postulados libertarios se encuentra en el principio del Código Civil
Francés de 1.804, según el cual en los actos y contratos está permitido realizar
todo lo que no esté legalmente prohibido.

Pero esa libertad contractual absoluta no trajo la felicidad para todos como se
había ofrecido y por ello comenzaron a imponerse limitaciones a la misma. En
primer término se encuentra LA BARRERA DEL ORDEN PUBLICO, toda vez que
la razón de ser del Estado es garantizar la convivencia social, siendo justo
implantar coercitivamente el orden, la salud y el bien común, lo cual se hace a
través de leyes, por cuanto que el legislador, por ser representante de la sociedad,
es el que puede definir lo que es el orden público. Así las cosas, sin abandonar
completamente la concepción del Estado Gendarme, se vino a sostener la
existencia de un límite a la autonomía de la voluntad privada, constituido por el
orden público, que es de carácter legal, en cuanto solo la ley puede establecer las
limitaciones al actuar de los particulares y únicamente por razones de orden
público.

En el Siglo XX se cambió el paradigma del desarrollo y se concibió al Estado

como un “Benefactor”, apareciendo éste en la vida económica de los países con
un papel muy activo, desempeñando actividades que los particulares no
ejecutaban por no ser económicamente atractivas y subsidiando a las clases de
menores recursos económicos, para que, a través del suministro de alimentación,
educación, saneamiento básico, salud y créditos blandos, pudieran potenciarse
las capacidades de dichas personas, para atarlos al tren del desarrollo. Además,
se consideró razonable que el Estado interviniera en las actividades de los
particulares, para garantizar el pleno empleo y una distribución razonable y
equitativa de los recursos económicos.
No obstante, esas concepciones intervencionistas, fueron abandonadas a finales
del siglo XX y se presentó un franco giro hacia la derecha a través el “Consenso
de Washington” y de la globalización, habiéndose aceptado como nuevo
postulado económico el del “Neoliberalismo”, para el cual es indispensable volver
a dejar que los particulares ejecuten sin limitaciones su iniciativa particular,
dejando a las fuerzas del mercado la potestad de regular a través de la oferta y la
demanda, la actuación de los entes económicos.

En Colombia, la Constitución de 1.886 era fuertemente conservadora y no daba

mayor campo para la actuación de los entes particulares, habiéndose favorecido
ampliamente a los latifundistas y a personas que tenían muchas riquezas que no
estaban interesados en explotar. En las reformas de 1.936 y 1.968 se introdujeron
conceptos tendientes a modificar esas concepciones institucionales,
considerándose entonces que la propiedad tenía función social y que el Estado
tenía la potestad de intervenir para asegurar que se produjeran reglas claras en la
actividad económica. En 1.991, la nueva Constitución determinó en el artículo 6º
que

“Los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la
Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por
omisión y extralimitación en el ejercicio de sus funciones. El orden público debe
ser reconocido definido por la ley.”

Es evidente entonces la garantía constitucional a la autonomía privada, no

obstante lo cual muchos doctrinantes sostienen que tal libertad no es absoluta, por
cuanto que Colombia fue redefinida como un estado SOCIAL de derecho en esa
Constitución.

Legislativamente, el Código Civil no contempló mayores límites a la autonomía

individual, toda vez que su fuente (el Código Civil Francés de 1.804) tuvo origen
directo en la Revolución Francesa, uno de cuyos pilares era la libertad. No
obstante, la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en Colombia introdujo
dos figuras que si bien no constituyen límites, sí determinan consecuencias
nocivas para quienes abusen de tal libertad, cuales son la del “Abuso del
Derecho” y la del “Enriquecimiento sin Causa”. El Código de Comercio de 1.971,
partiendo de esos postulados jurisprudenciales, consagró de manera expresa en
el artículo 830 que quien abusare de sus derechos deberá indemnizar los
perjuicios que ocasione y en el artículo 831 que nadie puede enriquecerse sin
justa causa.

El orden público constituye una limitación a la libertad contractual, por cuanto que
los actos que lo contravengan estarán viciados por objeto y casa ilícitos,
constituyendo tal vicio un motivo de nulidad absoluta, declarable oficiosamente y
cuya nulidad puede pedir cualquier persona, tal como lo determinan los artículos
16, 1518, 1519, 1524, 1741 y 1742 del Código Civil.
Dos limitaciones a la libertad económica y la iniciativa privada se encuentran
plasmados por los artículos 333 y 334 de la Constitución Política, según los cuales
el bien común y el papel interventor del estado en la economía, constituyen
sendas limitaciones a esas libertades.

Así las cosas, bien puede concluirse que la autonomía de la voluntad es un

principio general que tiene limitaciones derivadas de la Constitución Nacional, la
ley, el orden publico, las buenas costumbres, la moral (que deben definirse por la
ley), el abuso del derecho y el enriquecimiento sin causa.

3. FORMACION Y PRUEBA DE LOS CONTRATOS CIVILES Y COMERCIALES:

El artículo 822 del Código de Comercio determina que los principios que
gobiernan los contratos serán los mismos del Código Civil, pues dispone:

“Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las

obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse,
anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos
mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa....”.

A. FORMACION DE LOS CONTRATOS: Aquí debe indicarse la existencia del

artículo 1500 del Código Civil, que distingue los contratos en consensuales,
solemnes y reales, por cuanto que el contrato será consensual cuando para su
perfeccionamiento se requiera la mera manifestación de voluntad de los
contratantes, será solemne cuando además de esa declaración de voluntad se
requiera el otorgamiento de alguna solemnidad y será real cuando además de la
intención de obligarse válidamente manifestada, se requiera la entrega de un bien
para el perfeccionamiento del contrato, citándose como ejemplo de cada uno de
ellos el de trabajo, el de compraventa de inmuebles y el de depósito,
respectivamente.

Así las cosas, como quiera que la regla general es la consensualidad, puede
afirmarse que, en principio, los contratos se forman con la simple manifestación en
forma inequívoca del consentimiento, por lo cual no requieren ninguna formalidad,
tal como lo determina el artículo 824 del Código de Comercio, sin embargo por la
evolución de la sociedad surgieron contratos complejos en donde no bastaba la
expresión del consentimiento, pues requerían de actos adicionales que los
perfeccionaran. Así es como surgen los contratos reales y los solemnes. En
efecto, el artículo 824 invocado dispone:

“Los comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u obligarse

verbalmente, por escrito o por cualquier modo inequívoco. Cuando una norma
legal exija determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico,
este no se formará mientras no se llene esa solemnidad”.
B. PRUEBA DE LOS CONTRATOS: La clasificación de los contratos en
consensuales, reales y solemnes determina la forma en que cada uno de ellos
debe probarse, distinguiendo la doctrina las solemnidades “ab sustantiam actus”,
que son indispensables para la existencia y validez de los contratos y las “ad
probationem”, que hacen referencia al tema probatorio pero no inciden en la
validez ni en la existencia del contrato.

El artículo 1757 del Código Civil determina que quien alega la existencia de la
obligación deberá probarla. A su turno, el artículo 1760 ibd dispone que no hay
prueba que supla el instrumento público (escritura pública), cuando lo exija la ley.
En este caso, mientras falte la escritura pública, se tendrá como no celebrado el
contrato, así las partes hayan acordado que posteriormente lo elevarán a escritura
pública, bajo cláusula penal. Esta cláusula no tendrá efecto alguno.

Se citan como ejemplos de solemnidades ad probationem las siguientes:

- La tradición del derecho de servidumbre se efectuará por escritura pública

(artículo 760 del Código Civil)

- El arrendamiento de naves mayores se probará por escrito (artículo1678 del

Código de Comercio).

- El testamento solemne y abierto debe otorgarse por escritura pública ante

notario y tres testigos. El cerrado ante notario y cinco testigos.

- No valdrá la donación entre vivos, de bienes raíces, si no es otorgada por

escritura pública (artículo 1457 del Código Civil).

- La donación a plazo o condición deberá hacerse por escritura pública

(artículo1460 del Código Civil).

- La compraventa se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la

cosa y en el precio, salvo las excepciones siguientes: la venta de los bienes raíces
(artículo 656 del Código Civil), servidumbres (artículo 879 ibd) y la de una
sucesión hereditaria, que no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha
otorgado escritura pública (artículo 749 ibd).

- La promesa de contrato de sociedad deberá constar por escrito (artículo 119 del
Código de Comercio).

- Las reformas a los estatutos sociales deberán constar en escritura pública

(artículo166 del Código de Comercio).

- La enajenación del establecimiento de comercio se hará por escrito sea en

escritura pública o en documento privado reconocido por los otorgantes ante
funcionario competente (artículo 526 del Código de Comercio);
- Cuando el suscriptor de un título valor obre como representante, mandatario u
otra calidad similar, deberá acreditarla, mediante poder general o poder especial,
que conste por escrito (artículo 640 del Código de Comercio);

- El poder para celebrar un negocio jurídico que deba constar por escritura
pública, deberá ser conferido por este medio o por escrito privado debidamente
autenticado (artículo 836 del Código de Comercio);

- Cuando se realiza la cesión del contrato mercantil, podrá hacerse por escrito o
verbalmente, según conste el contrato o no por escrito. Si el contrato consta en
escritura pública, la cesión podrá hacerse por escrito privado, previa autenticación
de la firma del cedente.

C. LA FIRMA: Este tema ha venido adquiriendo mucha importancia en

consideración a las nuevas formas de comercio que se han venido abriendo
campo, de la mano del desarrollo tecnológico.

En primer lugar debe indicarse que el artículo 826 del Código de Comercio indica
que cuando la ley exija que un acto conste por escrito bastará el documento
privado con las firmas autógrafas de los contratantes, entendiéndose por firma la
expresión del nombre del suscriptor o de alguno de los elementos que la integren
o de un signo o símbolo del empleado como medio de identificación personal.

Esa misma disposición contempla la firma a ruego, para cuando alguno de los
contratantes no pudiere o no supiere firmar, caso en el cual firmará otra persona
a su ruego, dando fe de ello dos testigos y se imprimirán en el documento las
huellas dactilares o plantares del otorgante.

Esa misma norma abrió la puerta para mecanismos novedosos de expresión de la

voluntad, al determinar que salvo prohibición legal expresa las cartas o telegramas
equivaldrán a la firma escrita, con tal que la carta o el original del telegrama estén
firmados por el remitente, o que se pruebe que han sido expedidos por este, o por
su orden.

Sobre la firma mecánica y la firma digital aparecen disposiciones en el artículo 827

del Código de Comercio, en el decreto 2150 de 1.995, en la ley 527 de 1999, en el
decreto 1747 de 2000 y en la ley 962 del 2.005, siendo necesario indicar que esas
disposiciones han venido ampliando el campo de operancia y la utilización de las
firmas impuestas mediante medios mecánicos y de las firmas que autentifican el
documento enviado a través de medios electrónicos, tales como el internet.

El artículo 827 del Código de Comercio determina que la firma mecánica no se

considerará suficiente sino en los negocios en que la ley o la costumbre lo
admitan, siendo importantes en este punto la ley 527 de 1999, que reglamenta el
“Comercio Electrónico” y el decreto 1747 de 2000, en los cuales la firma digital se
define como el valor numérico que se adhiere a un mensaje de datos y que utiliza
un procedimiento matemático vinculado a la clave del iniciador y al texto del
mensaje, que permite determinar el valor obtenido exclusivamente con la clave del
iniciador y que el mensaje inicial no ha sido modificado después de afectada la
transformación. El funcionamiento de la firma digital se puede verificar con los
siguientes pasos:

- El autor firma el documento por medio de la clave privada. Con esto no puede
negar la autoría, pues solo él tiene el conocimiento de esa clave, lo que aminora el
riesgo por revocación del mensaje transmitido;

- El receptor comprueba la validez de la firma, por medio de la utilización de la

clave pública vinculada a la clave privada, con lo cual es posible descifrar el
mensaje;

- El software del firmante aplica un algoritmo hash, que transforma los datos en un
resumen irreversible, sobre el texto por firmar y obtiene un extracto de longitud
fija, absolutamente específico para ese mensaje. Un mínimo cambio en el
mensaje produciría un extracto completamente diferente y, por tanto, no
correspondería al que originalmente firmó el autor.

4. CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS:

Muchos autores presentan diversas clasificaciones de los contratos, pudiéndose

sistematizar aquellas principales como pasa a hacerse a continuación:

A. CONTRATOS CIVILES Y COMERCIALES:

Como consecuencia de los artículos 10o, 11 y 22 del Código de Comercio, son

comerciales, para todos los efectos, los contratos celebrados cuando al menos
uno de los contratantes es comerciante, es decir que se dedica profesionalmente a
alguna de las actividades que la ley considera mercantiles, así como también
aquellos contratos que regula la ley comercial así quienes los celebren no sean
comerciantes. Claro está que existe una discusión en cuanto a los actos que el
artículo 23 del mismo código considera como no mercantiles, concretamente en lo
tocante con la prestación de servicios inherentes a las profesiones liberales puesto
que un sector de la doctrina sostiene que no será una actividad comercial si se
presta por una persona natural individual, pero se convierte en comercial si se
constituye una organización para prestar dichos servicios, a lo cual el autor José
Ignacio Narváez García en su obra de Introducción al Derecho Mercantil, objeta
que se está haciendo artificiosamente una distinción donde el legislador no la hizo,
motivo por el cual, según él, solamente será mercantil la empresa cuando se
constituye para un objeto de los que la ley expresamente considera mercantiles,
además de aquellos propios al ejercicio de la profesión liberal.
De otro lado, con un criterio residual, puede afirmarse que son civiles todos los
contratos que no caben dentro de la calificación como comerciales, citándose
como ejemplo de contrato comercial el de transporte y de contrato civil el de
donación.

B. TIPICOS Y ATIPICOS:

En una sentencia del 22 de octubre del 2.001, dictada por la Sala de Casación
Civil de la Corte Suprema de Justicia, recordó dicha corporación que son típicos
aquellos que están descritos y regulados por la ley y atípicos los que no,
generándose ante la inexistencia de tales normas dos problemas fundamentales,
como son los de determinar de un lado su admisibilidad y validez y, de otro, la de
establecer las reglas jurídicas que los regulan.

Para superar esas dos dificultades, se menciona en la sentencia invocada que en

primer lugar debe establecerse si la función económico social del contrato está
conforme con los principios ético jurídicos rectores del ordenamiento y, de otro
lado, en lo tocante con la regulación, debe primeramente atenderse a la
autoregulación que hayan efectuado los contratantes, salvo que las cláusulas sean
contrarias a disposiciones de orden público, en segundo lugar debe aplicarse las
normas generales previstas en el ordenamiento como comunes a todos los actos
jurídicos, en tercer lugar atenderse a la costumbre, para terminar aplicando las
normas que regulen contratos típicos que se asemejen a aquel que se pretende
interpretar.

Dentro de los contratos típicos se cita el de cuenta corriente bancaria y en los

atípicos se hace mención al factoring (compra de cartera), joint venture (riesgo
compartido), franquicia y alianza estratégica.

C. NOMINADOS E INNOMINADOS:

Son nominados aquellos contratos que al menos se encuentran mencionados en

la ley, así no estén descritos ni regulados y son innominados aquellos que ni
siquiera son objeto de mención alguna por parte del legislador.

Como ejemplo de los nominados se cita el suministro y de innominados los

acuerdos de confidencialidad.

D. DE ADHESION Y DE LIBRE DISCUSION:

Como se vio anteriormente, en la teoría jurídica se postula que los contratos son
fruto de la libre manifestación de voluntad de las partes en obligarse. Pero hay
casos en los cuales esa discusión no existe y esto origina una clasificación de los
contratos entre los de adhesión y los de libre discusión.
Como ejemplo de contratos de libre discusión se citan los de arrendamiento,
venta, permuta y sociedad y como de adhesión los de transporte y de servicios
públicos domiciliarios.

E. UNILATERALES, BILATERALES, PLURILATERALES, A TITULO GRATUITO Y

ONEROSOS:

El artículo 1496 del Código Civil, dispone que son unilaterales aquellos en que una
de las partes se obliga para con otra que no contrae ninguna obligación, mientras
que devienen bilaterales aquellos en que las partes contratantes se obligan
recíprocamente. Los plurilaterales son aquellos en los cuales hay varias partes,
todas las cuales pueden obligarse entre sí solamente o entre ellas y, a la vez con
un tercero, debiéndose citar el artículo 865 del Código de Comercio, que
determina:

“En los negocios jurídicos plurilaterales, el incumplimiento de alguno o algunos de

los contratantes no liberará de sus obligaciones a los otros, a menos que aparezca
que el negocio se ha celebrado en consideración a tales contratantes o que sin
ellos no sea posible alcanzar el fin propuesto”.

Debe recordarse que éste concepto es diferente al de acto jurídico unilateral y

bilateral, puesto que en tal caso se hace referencia es a la cantidad de sujetos que
concurren para la formación del acto, puesto que en el unilateral hay una
manifestación de voluntad individual, mientras que en el bilateral se requiere dicha
expresión por al menos dos partes.

Se puede citar como ejemplo de contrato unilateral el de donación, bilateral el de

permuta y plurilateral el de sociedad, el de consorcio y el de unión temporal.

En cuanto a los contratos a título gratuito y onerosos, indica el artículo 1497 del
Código Civil que son gratuitos o de beneficencia aquellos que tienen por objeto la
utilidad de una sola de las partes, mientras que son onerosos aquellos de los que
derivan beneficio recíproco ambos contratantes.

Se cita como ejemplo de contrato a título gratuito el de donación y oneroso el de

mutuo.

Los contratos a título oneroso a su vez se clasifican entre conmutativos y

aleatorios, por cuanto que según el artículo 1498 del Código Civil, es conmutativo
el contrato en que la prestación de cada una de las partes es equivalente a la de la
otra parte, siendo aleatorio aquel en el cual la contraprestación consiste en una
contingencia incierta de ganancia o pérdida.

En esta clasificación es necesario recordar la disposición del artículo 872 del

Código de Comercio, en cuya virtud cuando la prestación de una de las partes sea
irrisoria, el contrato no podrá calificarse como conmutativo.
Se cita como ejemplo de contrato conmutativo el de venta y de aleatorio el de
apuesta, que a la luz del artículo 95 de la ley 153 de 1.887 no generaba
obligaciones, pero de conformidad con las normas constitucionales que hacen
referencia al monopolio de los juegos de suerte y azar, tiene un sustento jurídico
suficiente.

F. SEGUN LA DURACION DE SU EJECUCION:

Aquí se hace referencia a los contratos de ejecución instantánea, diferida y de

tracto sucesivo.

Son de ejecución instantánea aquellos que producen la plenitud de sus efectos de

inmediato; de ejecución diferida son aquellos sometidos a un plazo o una
condición suspensivos; y de tracto sucesivo aquellos cuyas prestaciones deben
seguirse ejecutando durante un período.

Se citan como de ejecución instantánea la permuta, de diferida los de asociación a

proyectos de construcción y de tracto sucesivo los de arrendamiento y suministro.

G. PRINCIPALES Y ACCESORIOS:

De conformidad con el artículo 1499 del Código Civil son principales aquellos que
subsisten por sí mismos, sin necesidad de otro contrato, siendo accesorios los que
tienen por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, al punto
que desaparecida ésta, aquel también fenece.

Puede citarse como ejemplo de los principales la venta y de los accesorios la

hipoteca.

5. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO:

Aquí se hace referencia al artículo 1501 del Código Civil que expone la existencia
de tres órdenes de elementos en los contratos, así:

“Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de
su naturaleza, y las puramente accidentales.

Son de la esencia de un contrato aquellas cosas, sin las cuales, o no produce

efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un
contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin
necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que
ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de
cláusulas especiales”.
Pueden explicarse así esos tres órdenes diferentes:

A. ESENCIALES: Son aquellos sin los cuales no existe contrato. El profesor Alvaro
Pérez Vives, en su obra “Régimen General de las Obligaciones” (Editorial Temis,
Bogotá, 1954, cuatro tomos), los denomina “Essentialia Negotii” y el Código Civil
determina que sin su presencia el contrato o no produce ningún efecto o se
convierte en uno diferente, citándose como ejemplo en la compraventa el precio,
puesto que si hay una transferencia de dominio sin precio, podría pensarse en una
donación.

B. NATURALES: Son aquellos que normalmente se estipulan. El profesor Pérez

Vives los denomina “Naturalia Negotii” y el Código Civil determina que no son
indispensables para la existencia e identidad del contrato y que se entienden
incluidos sin menester de cláusula especial, citándose como ejemplo la obligación
de salir al saneamiento por evicción en el contrato de venta, que es la obligación
del vendedor de responderle al comprador por los vicios jurídicos que pudiere
presentar el bien vendido.

No sobra indicar que el artículo 1501 del Código Civil se refiere a estos elementos
naturales, al expresar que los contratos obligan no solo a lo que en ellos se
estipule, sino además a todo lo que se desprenda de la naturaleza de los mismos.

Es muy importante subrayar respecto de estos elementos, que ellos se entienden

incorporados en el acto así ni las partes los estipulen ni la ley los determine.

C. ACCIDENTALES: Son aquellos que le dan al contrato una connotación un tanto

diferente de la que emana de las normas supletivas contenidas en el
ordenamiento jurídico. El profesor Pérez Vives los denomina “Accidentalia Negotii”
y el Código Civil determina que requieren cláusula expresa para quedar incluidos,
citándose como ejemplo los que agravan o atenúan la responsabilidad del deudor,
o brindan la posibilidad de desistir del negocio como en las arras o lo sujetan a
plazos y condiciones.

6. REQUISITOS DE EXISTENCIA Y VALIDEZ DE LOS CONTRATOS:

A. EXISTENCIA:

Aquí se hace referencia al artículo 1502 del Código Civil que determina:

“Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es
necesario: 1o.) Que sea legalmente capaz; 2o.) Que consienta en dicho acto o
declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3o.) Que recaiga sobre un
objeto lícito; 4o.) Que tenga una causa lícita.

La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y

sin el ministerio o la autorización de otra”.
Resulta pertinente ahora indicar que el artículo 898 del Código de Comercio regula
la inexistencia y la ratificación de los actos jurídicos, así:

“La ratificación expresa de las partes dando cumplimiento a las solemnidades

pertinentes perfeccionará el acto inexistente en la fecha de tal ratificación, sin
perjuicio de terceros de buena fe exenta de culpa.

Será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las

solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o
contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales”.

La Superintendencia de Sociedades, al analizar este artículo 898, sostuvo en la

resolución 3193 del 11 de julio de 1.973, que lo allí consagrado no es propiamente
una ratificación del acto sino una nueva celebración del mismo, cumpliendo así
con las solemnidades legales, al punto que solamente a partir de la “ratificación”
se producen los efectos jurídicos del acto, siendo como es que si de verdad se
estuviera ante un acto ratificado, los efectos deberían retrotraerse al instante de
su celebración o constitución.

B. VALIDEZ:

Un acto jurídico existente puede, no obstante, no ser válido o ser nulo,

diferenciando el Código de Comercio, cuatro niveles de nulidad: Absoluta, relativa,
parcial y de parte de las prestaciones, mientras que el Código Civil diferenciaba
apenas la nulidad absoluta y la relativa. En apartes posteriores, se estudiará por
aparte cada una de esas figuras, al igual que la inoponibilidad, la ineficacia y la
conversión del contrato en uno diferente.

7. INTERPRETACION CONTRACTUAL EN LO CIVIL Y LO COMERCIAL:

Hoy en día, y más desde la introducción en el sistema jurídico colombiano de

concepciones anglosajonas del derecho, es necesario interpretar la ley, la
jurisprudencia y los contratos, para desentrañar el contenido de esas fuentes del
derecho (las dos primeras) y de obligaciones (la primera y la tercera). Partiendo de
esa premisa, bien puede hacerse referencia a los contratos de interpretación
literal, lógica, por la naturaleza del contrato, sistemática, extensiva y en favor del
deudor.

A. INTERPRETACION LITERAL:

La interpretación literal está prevista en la segunda parte del artículo 1618 del
Código Civil.

No sobra indicar que la primera parte de dicha norma consagra lo que algún sector
de la doctrina denomina el método subjetivo de interpretación de los actos
jurídicos, tal como puede constatarse en el autor Alberto Tamayo Lombana, en su
obra “Manual de Obligaciones”, publicada por Rodríguez Quito Editores, segunda
edición, Bogotá 1.986, página 106), para contraponerlo al método objetivo.
Sostiene dicho autor que como consecuencia del artículo 1618 puede concluirse
que el Código Civil Colombiano acogió el método subjetivo que le da predominio a
la teoría de la voluntad interna.

Dispone dicho artículo 1618: “Conocida claramente la intención de los

contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”.

Sobre este artículo han existido numerosos pronunciamientos de la Sala Civil de la

Corte Suprema de Justicia, pudiéndose indicar como dos de las más importantes
los del 28 de octubre de 1.966, 16 de diciembre de 1.968, 27 de agosto de 1.971,
15 de mayo de 1.972 y 5 de julio de 1.983. El principio básico que aparece
expresado en esas sentencias es que la interpretación literal del contrato es la
primordial que debe realizarse, puesto que todas las otras tienen carácter
subsidiario.

Es pertinente citar, en este punto de la interpretación literal, el artículo 823 del

Código de Comercio, en cuya virtud:

“Los términos técnicos o usuales que se emplean en documentos destinados a

probar contratos y obligaciones mercantiles, o que se refieran a la ejecución de
dichos contratos u obligaciones, se entenderán en el sentido que tengan en el
idioma castellano.

Cuando se hayan utilizado simultáneamente varios idiomas, se entenderán dichos

términos en el sentido que tengan en castellano, si este idioma fue usado; en su
defecto, se estará a la versión española que más se acerque al significado del
texto original.

El sentido o significado de que trata este artículo es el jurídico que tenga el

término o locución en el respectivo idioma, o el técnico que le dé la ciencia o arte a
que pertenezca o finalmente el sentido natural y obvio del idioma a que
corresponda”.

B. INTERPRETACION LOGICA:

Aquella interpretación denominada lógica la consagra el artículo 1620 del Código

Civil así: “El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá
preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”, siendo
pertinente aquí recordar la sentencia de Casación dictada el 2 de agosto de 1.935,
que fue publicada en la Gaceta Judicial, Tomo XLII, página 343, en la que se
sostuvo:

“Contiene el libro cuarto del C.C., en su título 13, un tratado sobre

interpretación de los contratos, que se distingue por su unidad y
 sabiduría. No es razonable seguir en la interpretación de los contratos
el método exegético, o sea, el análisis sucesivo de sus cláusulas,
olvidándose de que en todo acto de voluntad hay siempre un
pensamiento principal, generador y lazo de unión de las varias cosas
sobre que el acto recae. El estudio aislado de las disposiciones
contractuales, como si cada una de ellas se bastara a sí misma,
confunde al intérprete e impide la concordancia entre los diversos
puntos. Las cláusulas han de interpretarse unas por otras, dándosele a
cada una el sentido que mejor cuadre con la naturaleza del contrato y
que más convenga a éste en su totalidad. Sólo así es posible
aprehender la idea dominante de las partes y construir con sus
palabras una figura jurídica. Puesta en relieve la unidad del citado título
13, obsérvese su admirable sabiduría en normas como éstas: conocida
claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más
que a lo literal de las palabras; por generales que sean los términos de
un contrato, sólo se aplicarán a la materia sobre la que se ha
contratado; el sentido en que una cláusula puede producir algún efecto,
deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto
alguno”.

C. INTERPETACION POR LA NATURALEZA DEL CONTRATO:

El criterio interpretativo que atiende a la naturaleza del contrato, lo consagra el

artículo 1621 del Código Civil de la siguiente forma:

“En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la

interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato”.

Este criterio ha sido aplicado por la jurisprudencia de manera primordial para los
contratos atípicos, según lo determinó la Sala Civil de la Corte Suprema de
Justicia en la sentencia del 13 de junio de 1.975.

D. INTERPRETACION SISTEMATICA:

La interpretación sistemática del contrato está prevista en el artículo 1622 del

Código Civil en los siguientes términos:

“Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada

una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.

Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y
sobre la misma materia.

O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las
partes con aprobación de la otra parte”.
En este tipo de interpretación tienen plena aplicabilidad las reglas de la
hermenéutica jurídica, debiéndose analizar en conjunto las cláusulas del contrato,
buscando desentrañar la intención real de los contratantes, tal como lo expresó la
Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 7 de octubre de
1.976.

E. INTERPRETACION EXTENSIVA:

Aquella interpretación denominada extensiva del contrato la consagra el artículo

1623 del Código Civil así: “Cuando en un contrato se ha expresado un caso para
explicar la obligación, no se entenderá por solo eso haberse querido restringir la
convención a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente se extienda”.

F. INTERPRETACION EN FAVOR DEL DEUDOR (CONTRATOS DE

ADHESION):

La interpretación en favor del deudor la regula el artículo 1624 del Código Civil, al
determinar que las cláusulas ambiguas deberán ser interpretadas a su favor. El
inciso segundo a su turno ordena interpretar esas ambiguedades e contra de
quien haya impuesto la cláusula correspondiente, sea deudor o acreedor.

A partir de este artículo 1624 del Código Civil, la Sala de Casación Civil de la
Corte Suprema de Justicia discutió un sistema especial de interpretación respecto
de los contratos de adhesión, tal como puede verificarse, entre muchas otras, en
las sentencias del 8 de mayo de 1.974 y 27 de octubre de 1.993, pudiéndose
destacar del primer fallo anotado, los siguientes apartes:

“No todos los autores - ha dicho la Corte - admiten la posibilidad de

adoptar sistemas nuevos originales o especiales de interpretación para
los contratos de adhesión, pero sí están todos de acuerdo, en cambio, en
reconocer que constituyen ellos un campo excepcionalmente propicio
para la aplicación extensiva de tres de los principios clásicos de la
interpretación de los actos jurídicos, a saber: a) las cláusulas ambiguas
que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes se
interpretarán contra ella; b) conocida claramente la intención de los
contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras; c)
entre dos cláusulas incompatibles el juez puede preferir la que parezca
expresar mejor la intención del adherente. (XLIV, págs. 678/80).

La escuela aristotélica-tomista había impulsado de tiempo atrás, un

criterio superior, que rige por encima de todas las relaciones humanas
para la interpretación de los contratos, y es el de la equidad, principio
éste que sirve de pilar a las reglas contenidas en los arts. 1618 y 1624
del C.C.

La equidad tiene la doble función de adaptación del principio jurídico

normativo general al caso particular, y de creación del mismo en su
 defecto. Desempeña pues, el papel de moderadora o de reguladora de la
justicia legal y por eso, se dice de ella que, en su esencia, es justicia con
prioridad a la legal (Luis Padilla C., La Justicia. Escuela Libre de
Derecho, México D.F., 1956, pág. 78).

La equidad, de acuerdo con esta concepción, es definida como ´la

moderación de las disposiciones de la ley, en algunos casos particulares
mediante su armonía con la suprema igualdad de la justicia natural ´
(Obra citada, pág. 81).

Debe recordarse pues que los principios primordiales del derecho natural
forman la base de toda la equidad legal.”

Y sobre el carácter especial de los contratos de adhesión, puede verificarse en la

sentencia del 27 de octubre de 1.993:

“El argumento basilar del cargo, consistente en que el contrato celebrado

entre las partes en conflicto es de adhesión y que, por esa sola
circunstancia, es ineficaz o inválida únicamente su cláusula
decimosegunda (12a), reguladora de la terminación de dicho pacto,
resulta absolutamente inane para obtener los fines indicados y,
consecuentemente, para determinar la aniquilación del fallo recurrido,
pues ni la doctrina ni la jurisprudencia le han negado a los contratos de
adhesión fuerza vinculatoria contractual, sino que por el contrario, los ha
encontrado escenarios adecuados para desarrollar ciertos principios de
hermenéutica contractual, por cuanto, si bien la desigual posición de las
partes en la formación de estos acuerdos, ha originado seria disparidad
de criterios sobre su naturaleza jurídica, hasta el punto de que algún
sector de la doctrina se ha inclinado por negarle a tales contratos su
carácter contractual, otro, mayoritario, sostiene la llamada teoría
contractual de los actos de adhesión, mediante la aducción de una razón
apta para absolver toda perplejidad: en definitiva, el contratante débil
resulta vinculado sólo por la aceptación que otorga, pudiéndola también
rechazar; es decir, ´.... los contratos de adhesión sí tienen real y
efectivamente el carácter de verdaderos contratos. Contratos especiales
quizá y que por ese concepto merecen una interpretación particular, pero
contratos al fin ´porque el individuo conserva la voluntad de no contratar;
si contrata es porque quiere. El individuo es libre para no comprometerse
pero una vez comprometido, está obligado a respetar su decisión: es el
efecto del contrato ´ (Mazeaud, Derecho Civil, pág. 401, parte I y 104,
parte II) (Cas. Civil de 8 de mayo de 1974). Y sobre dicha base, han
estimado los doctrinantes pertenecientes a este segundo grupo que los
contratos de adhesión constituyen un campo excepcionalmente propicio
para la aplicación extensiva de algunos principios clásicos en la
interpretación de los actos jurídicos, entre ellos el consignado en el
artículo 1618 del Código Civil, según el cual, conocida claramente la
intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de
 las palabras (XLIV, 678 a 680), lo cual significa que ´.... cuando el
pensamiento y el querer de quienes ajustan una convención jurídica
quedan escritos en cláusulas claras, precisas y sin asomos de
ambiguedad, tienen que presumirse que esas estipulaciones así
concebidas son el fiel reflejo de la voluntad interna de aquellos, y que,
por lo mismo, se torna inocuo cualquier intento de interpretación”.

8. EFECTOS DE LOS CONTRATOS:

A. PRINCIPIO DE RELATIVIDAD DE LOS ACTOS JURIDICOS:

El principio de relatividad de los actos jurídicos, o del “Res Inter Alios Acta”, es
aquel en cuya virtud éstos solamente producen efectos en relación con quien
emitió su consentimiento respecto de aquellos, incidiendo únicamente en su propio
patrimonio. Este principio además se enuncia con el postulado consistente en que
las obligaciones convencionales tienen una índole y unos efectos personales.

Este principio se decantó desde el derecho romano con la máxima “res inter alios
acta aliis neque nocere neque prodesse potest”, pasó al Código Napoleón y
finalmente llegó al Código Civil.

Es importante indicar que la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en

sentencia dictada el 28 de julio del 2.005, hizo un interesante análisis acerca de
este principio, para concluir que no tiene un carácter absoluto, habiendo allí
extendido los efectos de un contrato de seguro a una entidad financiera que no era
parte en el vínculo contractual ajustado entre el asegurado y la compañía
aseguradora.

B. EXCEPCIONES AL PRINCIPIO ESTUDIADO:

No obstante el carácter inicialmente absoluto de ese principio, desde el mismo

derecho francés se admitió, por vía doctrinaria y jurisprudencial, el nacimiento de
un derecho a favor del tercero.

En Chile existió una innovación partiendo del Código de Napoleón, en cuanto que
el artículo 1448 del código chileno adoptó la teoría de la representación, dándole
independencia respecto del contrato de mandato y aceptando las estipulaciones
por otro y para otro, habiendo llegado ello al Código Civil Colombiano así:

“Artículo 1505: Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada
por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales
efectos que si hubiese contratado él mismo.

Artículo 1506: Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque
no tenga derecho para representarla; pero solo esta tercera persona podrá
demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita,
es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él.

Constituyen aceptación tácita los actos que solo hubieran podido ejecutarse en
virtud del contrato.

Artículo 1507: Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una
tercera persona, de quien no es legítimo representante, ha de darse, hacerse o no
hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá obligación alguna, sino en
virtud de su ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de
perjuicios contra el que hizo la promesa”.

C. ESTIPULACION PARA OTRO:

La consagra el artículo 1506 del Código Civil, el cual fue extensamente estudiado
por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en una sentencia del 10 de marzo
de 1.970, en la que sostuvo que las características más importantes de esta figura
son:

- Que como consecuencia de la misma un contrato genera derechos para una

persona que ni directamente, ni por procuración ha intervenido en su celebración,
siendo totalmente extraña al mismo y, desde esta perspectiva, seguirá siendo
extraño a aquel en el futuro, no obstante el efectivo aprovechamiento de los
derechos derivados del contrato;

- Que el derecho adquirido por el tercero, en lo tocante con la relación entre quien
estipula por el tercero y dicho beneficiario, es de origen unilateral;

- Que es uno de los eventos excepcionales en que la declaración unilateral de

voluntad alcanza eficacia obligatoria;

- Que el tercero adquiere el derecho desde el momento mismo en que se celebra

el contrato entre estipulante y prometiente, sin que el beneficiario deba desplegar
actividad alguna, con la posibilidad de desaparecer, si el beneficiario lo repudia o
si el prometiente y el estipulante lo revocan antes de que dicho beneficiario lo haya
aceptado;

- Que la aceptación del beneficiario no tiene incidencia ni con la formación ni con

el perfeccionamiento en el cual se plasma la estipulación, pero sí es importante
para radicar, de manera definitiva y firme la adquisición del derecho.

En cuanto a las diferencias con el mandato, la doctrina (Alberto Tamayo Lombana,

Manual de Obligaciones, Editorial Temis, Bogotá Colombia, 1.990, páginas 277 a
279), sostiene que en la estipulación para otro hay una figura triangular, cuyos tres
vértices son las dos partes que ajustan el contrato y el beneficiario, apareciendo
así nítidamente perfilada la diferencia entre esas dos figuras, por cuanto que en
ésta el estipulante actúa en su propio nombre y por su propia cuenta, mientras en
aquel el mandatario actúa como representante de otro, quien es el mandante o
representado, teniendo en el fondo el representante apenas el carácter de
intermediario.

D. ESTIPULACION POR OTRO:

La consagra el artículo 1507 del Código Civil y también puede denominarse

“Promesa de hechos ajenos”.

En la sentencia dictada el 30 de octubre del 2.001 por la Sala Civil de la Corte

Suprema de Justicia dentro del expediente 5851, sostuvo esa corporación que
esta institución consiste en que uno de los contratantes denominado prometiente,
promete al otro, denominado promisario, que un tercero, de quien aquel no es
representante, dará, hará o no hará alguna cosa en favor del promisario, no
asumiendo el tercero ninguna obligación mientras no medie su ratificación,
quedando el promisario con la posibilidad de reclamarle perjuicios al prometiente
si el tercero no ratifica la actuación. La obligación del prometiente no es ejecutar la
prestación que persigue el promisario, sino que consiste en obtener el
asentimiento, es decir la ratificación, del tercero por quien hizo la promesa, vale
decir que se trata de una obligación de hacer, cuyo objeto se agota cuando
obtiene la ratificación del tercero, así éste después no cumpla con el objeto del
contrato, salvo que entre el prometiente y el promisario se haya pactado,
adicionalmente, que el prometiente además contrae la obligación de garantizar el
cumplimiento de la obligación que es de interés del promisario.

9. EXTINCION DE LOS CONTRATOS:

Los contratos se extinguen:

- Por mutuo acuerdo de los contratantes, como cuando se ponen de acuerdo en

desistir del mismo, lo que jurídicamente se denomina resciliación;

- Por ocurrencia de algún supuesto de hecho previsto en el propio contrato como

causal de terminación del mismo, como ocurre en los eventos en que cláusulas
contractuales determinen que el acuerdo de voluntades finalizará en caso de
modificación del tipo societario de alguno de los contratantes;

- Por cumplimiento de las obligaciones emanadas de ese acto jurídico bilateral,

como por ejemplo ocurre en los contratos de promesa de contrato, cuando se
celebra el contrato prometido;

- Por incumplimiento de las obligaciones pactadas, como por ejemplo en el

arrendamiento, cuando hay mora del arrendatario en el pago de las rentas;

- Por declaración judicial, como cuando uno de los contratantes pide su anulación,
declaratoria de incumplimiento, terminación o resolución.
Es conveniente entrar a estudiar algunos de esos eventos de extinción, por
separado, toda vez que resulta necesario distinguir entre la rescisión del contrato
por nulidad, que ataca el vínculo obligacional desde su nacimiento, otra rescisión
que partiendo de su validez, pretende aniquilarlo por no respetarse el justo precio
o persigue que al menos se obtenga el restablecimiento de la situación económica
de los contratantes, la resolución del contrato, como una forma de terminación
legal de los bilaterales por el incumplimiento de uno de los contratantes, lo cual
también supone la validez del vínculo, la terminación del contrato de tracto
sucesivo por acuerdo de las partes o por incumplimiento de una de ellas, lo cual
supone la validez del vínculo y la de las prestaciones ejecutadas hasta el
momento de presentarse la causal de terminación y, finalmente la resciliación del
contrato, que igualmente supone su validez para que, en virtud del mutuo acuerdo
de las partes (o mutuo disenso), se le ponga fin al vínculo obligacional.

10. EL MUTUO CONSENTIMIENTO:

También se denomina resciliación del contrato: Es la disolución de los contratos,

por mutuo disenso, que viene a ser el mutuo consenso de las partes para darlo por
terminado y esta figura se desprende del artículo 1602 del Código Civil, según el
cual:

“Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede
ser invalidado SINO POR SU CONSENTIMIENTO MUTUO o por causas legales”.

11. LA RESOLUCION:

Es una causa legal de disolución de los contratos bilaterales, derivada del

incumplimiento del mismo por alguno de los contratantes, y está prevista por el
artículo 1546 del Código Civil, así: “En los contratos bilaterales va envuelta la
condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo
pactado”.

12. LA NULIDAD:

Aquí se hace referencia a los eventos en que el contrato se encuentra viciado de

nulidad absoluta, cuyos motivos determina expresamente el artículo 1741 del
Código Civil al disponer que el objeto o la causa ilícita, la omisión en uno de los
requisitos o formalidades previstos por la ley en consideración a la naturaleza del
acto o contrato y la celebración de contratos con personas absolutamente
incapaces, genera nulidad absoluta, que debe ser declarada aún oficiosamente
por el juez y puede ser pedida por cualquier persona que tenga interés en ello y
aún por el Ministerio Público, al tenor del artículo 1742 del Código Civil.
A su turno, el artículo 899 del Código de Comercio determina que habrá nulidad
absoluta cuando se contraría norma imperativa, hay objeto o causa ilícitos y se ha
contratado con una persona absolutamente incapaz, siendo evidente que se
incluye un motivo (la norma imperativa) y se excluye otro (omisión de
formalidades), de aquellos previstos por el Código Civil.

Es conveniente indicar que existe jurisprudencia reiterada de la Sala Civil de la

Corte Suprema de Justicia, en cuya virtud para que se declare esta nulidad
absoluta, es indispensable que en el proceso correspondiente concurran como
partes quienes hubieren intervenido en el acto o contrato.

13. ANULABILIDAD:

El contrato adolece de nulidad relativa, principalmente por los vicios del

consentimiento como son el error, la fuerza y el dolo, siendo susceptible de
rescindirse, tal como lo determina el inciso final del artículo 1741 del Código Civil.

El artículo 900 del Código de Comercio determina que es anulable el negocio

jurídico celebrado con personas relativamente incapaces y con error, fuerza o
dolo, conforme al Código Civil, estableciendo un plazo de prescripción inferior al
de dicho código (Dos años en aquel frente a cuatro en este al tenor del artículo
1750).

14. TERMINACION:

Se presenta en los contratos de tracto sucesivo y puede derivarse o bien del

vencimiento del término pactado o del incumplimiento de alguno de los
contratantes, como por ejemplo sucede en el arrendamiento (artículos 2014 del
Código Civil y 520 del Código de Comercio) y suministro (artículo 977 del Código
de Comercio), entre otros. En este caso, todas las prestaciones ejecutadas en
cumplimiento del contrato con anterioridad a la operancia de su causal de
terminación, mantienen su validez y eficacia como causa liberatoria de las
obligaciones del deudor.

15. RESCISION POR LESION ENORME:

Es conveniente indicar que existe otra especie de rescisión del contrato derivada
de la lesión enorme: El artículo 1946 del Código Civil dispone que el contrato de
compraventa puede rescindirse por lesión enorme, determinando el 1947, que la
misma se presenta cuando la venta se realiza por menos de la mitad del justo
precio o por el doble del mismo y extendiendo el artículo 1958 esa institución a los
contratos de permuta. En este caso no se hace referencia a un vicio anulatorio del
contrato sino a una circunstancia puramente objetiva que determina su
aniquilación; eso quiere decir que en las controversias judiciales en que se alega
la lesión enorme, no es necesario entrar a estudiar el estado de los contratantes al
momento de celebrar el contrato, por cuanto que ello no tiene ninguna
trascendencia en lo tocante con el parámetro objetivo de verificación arriba
anotado.

16. INEFICACIA:

El artículo 897 del Código de Comercio consagra la figura de la ineficacia, en los

siguientes términos: Cuando en este código se exprese que un acto no produce
efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de
declaración judicial.

Sobre este artículo, es pertinente indicar que la Sección Primera del Consejo de
Estado, en la sentencia dictada el 5 de agosto de 1.994, dentro del expediente No.
2878, consideró que la norma citada faculta a las Cámaras de Comercio para
abstenerse de registrar actos jurídicos ineficaces.

17. INEXISTENCIA:

El artículo 898 del Código de Comercio regula la inexistencia y la ratificación de

los actos jurídicos, así:

“La ratificación expresa de las partes dando cumplimiento a las solemnidades

pertinentes perfeccionará el acto inexistente en la fecha de tal ratificación, sin
perjuicio de terceros de buena fe exenta de culpa.

Será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las

solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o
contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales”.

La Superintendencia de Sociedades, al analizar este artículo 898, sostuvo en la

resolución 3193 del 11 de julio de 1.973, que lo allí consagrado no es propiamente
una ratificación del acto sino una nueva celebración del mismo, cumpliendo así
con las solemnidades legales, al punto que solamente a partir de la “ratificación”
se producen los efectos jurídicos del acto, siendo como es que si de verdad se
estuviera ante un acto ratificado, los efectos deberían retrotraerse al instante de
su celebración o constitución.

Algunos casos previstos por la legislación mercantil de solemnidades cuya

ausencia podría permitir plantear la inexistencia del contrato son:

- La cesión de cuotas de capital en las sociedades de responsabilidad limitada

requiere escritura pública registrada en la Cámara de Comercio (artículo 366 del
Código de Comercio).
- La hipoteca sobre naves mayores deberá constar en escritura pública y ser
registrada. El artículo 1571 del Código de Comercio indica el contenido de la
escritura pública de hipoteca, indicando en el parágrafo que la falta de alguna de
las especificaciones allí señaladas, viciará de nulidad el gravamen cuando por tal
omisión no se pueda saber con certeza quién es el acreedor o el deudor, cuál el
monto de la deuda y la fecha o condición de que penda su exigibilidad y cuál la
nave gravada.

18. INOPONIBILIDAD:

Un acto válido y además eficaz, puede ser, no obstante, inoponible frente a los
terceros, cuando no se han cumplido las condiciones de publicidad previstas por la
ley como sucede por ejemplo con la inscripción en el registro mercantil de los
actos sometidos a tal formalidad, a lo cual hace referencia la regla 4a. del artículo
29 del Código de Comercio.
 UNIDAD II
LA PROMESA DE CONTRATO

19. DEFINICION:

Puede definirse de la siguiente manera: Es un negocio jurídico de carácter

bilateral, creador de obligaciones de hacer, en el cual las partes adquieren el
derecho y contraen la obligación recíproca de celebrar otro contrato.

Es muy importante dejar sentado desde ya la sustancial diferencia existente entre

el contrato de promesa civil y el comercial, puesto que esa diferencia determina en
muchos casos que se esté ante un contrato nulo, de nulidad absoluta, o en
presencia de un acuerdo de voluntades con plena validez.

La importancia de puntualizar la naturaleza civil o comercial del contrato se deriva

de la disposición contenida en los artículos 1º y 2º del Código de Comercio, en
virtud de los cuales puede afirmarse que los asuntos mercantiles se rigen
principalmente por las normas mercantiles bien sea directamente o por analogía y
por las civiles únicamente en defecto de esas dos posibilidades.

Pues bien, el artículo 10º del Código de Comercio determina que son
comerciantes todas las personas que profesionalmente se dedican a alguna de las
actividades que la ley considera mercantiles, al paso que el artículo 21 del mismo
estatuto determina que todos los actos de cualquier persona relacionados con
actividades o empresas de comercio, así como también los ejecutados para
asegurar el cumplimiento de obligaciones mercantiles son actos comerciales y el
artículo 22 de dicho código determina que cuando el acto fuere mercantil para una
de las partes, se deberá regir por las disposiciones de la ley comercial.

Así, salta a la vista la importancia de precisar correctamente la naturaleza del

contrato, si debe considerarse civil o comercial, para estudiar los diferentes
requisitos que cada uno conlleva, en aras de determinar su validez.

20. LA PROMESA DE CONTRATO CIVIL:

Al efecto, debe indicarse que el contrato de promesa de carácter civil es

eminentemente solemne, por así disponerlo el artículo 89 de la ley 153 de 1.887,
según el cual:

“La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna, salvo que

concurran las circunstancias siguientes:
1ª.) Que la promesa conste por escrito;

2ª.) Que el contrato a que la promesa se refiere no sea de aquellos que las leyes
declaran ineficaces por no concurrir los requisitos que establece el artículo 1511
del Código Civil;

3ª.) Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de
celebrarse el contrato;

4ª.) Que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo solo falte
la tradición de la cosa o las formalidades legales.

Los términos de un contrato prometido, solo se aplicarán a la materia sobre que se

ha contratado”.

21. JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA:

La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia dictada el 11 de

marzo del 2.004, dentro del expediente 7582, reiteró la jurisprudencia inveterada
según la cual ante la inobservancia de los requisitos previstos por el artículo 89 de
la ley 153 de 1.887, se está ante un negocio jurídico viciado de nulidad absoluta.

Igualmente resulta de conveniencia indicar que en sentencias dictadas el 10 de

octubre de 1.995, el 10 de abril de 1.996, el 20 de abril de 1.998 y el 11 de marzo
del 2.004, determinó la Corte Suprema de Justicia que la posibilidad oficiosa del
juez para declarar la nulidad de un contrato de este tipo, requiere el cumplimiento
de las siguientes condiciones estrictas:

a. Que la nulidad aparezca de bulto, de forma notoria en el contrato, sin que sea
necesario acudir a otros elementos probatorios;

b. Que el contrato haya sido invocado en el proceso como fuente de derechos y

obligaciones para las partes, así la nulidad del contrato no sea una de las
pretensiones del demandante o del contrademandante ni de las excepciones del
demandado o del reconvenido;

c. Que al proceso concurran, en calidad de partes, quienes intervinieron en el

contrato o sus causahabientes, bien sea de forma directa, o por intervención
litisconsorcial, ad excludendum, de coadyuvante o en virtud de un llamamiento ex
oficio.

22. LA PROMESA DE CONTRATO MERCANTIL:

A. REGLA GENERAL:
Una diferencia sustancial existente entre el contrato de promesa de carácter civil y
el comercial radica en que mientras aquel es solemne, como acaba de verse, éste
es consensual, pues en tal sentido ha sido interpretado el artículo 861 del Código
de Comercio, que dispone:

“La promesa de celebrar un negocio producirá obligación de hacer. La celebración

del contrato prometido se someterá a las reglas y formalidades del caso”.

Partiendo de esa disposición la Corte Suprema de Justicia ha sostenido, entre

otras muchas, en las sentencias del 13 de noviembre de 1.981 y del 12 de
septiembre del 2.000 (expediente 5397), que el contrato de promesa de venta
comercial es meramente consensual, requiriéndose no obstante que en ese
acuerdo consensual queden cabalmente determinadas las siguientes
circunstancias:

1. La especie de contrato prometido;

2. El objeto de la prestación a la que hará referencia el contrato por celebrar;

3. La época precisa de celebración del contrato prometido.

Es decir que, a pesar de ser un contrato meramente consensual, deben existir en

el acuerdo de las partes las estipulaciones acabadas de anotar, por lo cual podría
pensarse que se trata de un contrato consensual con cláusulas obligatorias, lo que
a primera vista parece ser un anacronismo. No obstante, debe indicarse que esa
es la posición jurisprudencial actual de la Corte Suprema de Justicia (sentencia del
11 de marzo del 2.004).

No sobra indicar que en la sentencia dictada el 13 de noviembre de 1.981 por la

Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Magistrado Alfonso
Guarín Ariza se determinó que la diferencia sustancial entre ambos contratos es la
formalidad del escrito, que solo puede exigirse para la promesa civil.

Así las cosas, salta a la vista que si el contrato puede ser calificado como
comercial, no podrá predicarse su nulidad por ausencia de documento en que el
mismo se haya hecho constar.

B. EXCEPCION:

No obstante la consensualidad prevista por el artículo 861 del Código de Comercio

para el contrato de promesa de contrato, que es la regla general, existe una
excepción prevista por el mismo estatuto, cuando se trata del contrato de promesa
de contrato de sociedad, por cuanto que el artículo 119 de dicho código establece:

“La promesa de contrato de sociedad deberá hacerse por escrito, con las
cláusulas que deban expresarse en el contrato, según lo previsto en el artículo
110, y con indicación del término o condición que fije la fecha en que ha de
constituirse la sociedad. La condición se tendrá por fallida si tardare más de dos
años en cumplirse.

Los promitentes responderán solidaria e ilimitadamente de las operaciones que

celebren o ejecuten en desarrollo de los negocios de la sociedad prometida, antes
de su constitución, cualquiera que sea la forma legal que se pacte para ella”.

Es evidente entonces que se establece en esta norma una excepción a la regla

general, exigiéndose para la promesa de constituir una sociedad, una solemnidad
bastante rigurosa, cual es la de ser celebrada por escrito, cumpliendo con los
requisitos previstos por el artículo 110 del estatuto mercantil, que no son otros que
los que debe reunir la escritura de constitución de la sociedad.

23. ELEMENTOS Y REQUISITOS DE LA PROMESA DE COMPRAVENTA:

Partiendo de la ley y de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, puede

afirmarse que son elementos de la esencia de este contrato: La bilateralidad, en
cuanto que es un contrato que genera obligaciones y derechos para ambas partes;
la solemnidad, en el caso de las promesas civiles; la fijación del plazo y la
determinación total del bien prometido en venta y de la forma de pago de su
precio, así como también la determinación del sitio en que se deberá otorgar el
contrato de venta. Son esenciales estos elementos, por cuanto la ausencia de los
mismos produce la nulidad del contrato.

Serán de la naturaleza del contrato aquellos que se entienden incluidos sin

menester de cláusula especial, como por ejemplo la obligación de salir al
saneamiento por evicción en el contrato de venta, que es la obligación del
vendedor de responderle al comprador por los vicios jurídicos que pudiere
presentar el bien vendido.

Serán accidentales en este contrato y por serlo requieren cláusula especial para
entenderse incluidos: A cargo de quién queda el pago de los derechos notariales,
de registro, la forma de pagar el precio, bien sea en dinero efectivo, en cheque de
gerencia o en cheque personal, la entrega del bien prometido en venta y lo
atinente a los impuestos prediales, los servicios públicos y las cuotas de
administración de los inmuebles sometidos al régimen de propiedad horizontal.
Claro está que debe indicarse cómo la Cámara de Comercio de Bogotá ha
certificado como costumbre mercantil la consistente e que los gastos de
otorgamiento de la escritura de venta corren a cargo de ambas partes, por igual,
mientras que aquellos atinentes al registro de ese instrumento público en la
Oficina de Registro de Instrumentos Públicos es por cuenta del comprador.

24. EFECTOS JURIDICOS DE LA PROMESA DE COMPRAVENTA:

Este, como todos los contratos, tiene por objeto crear derechos y obligaciones, y la
faceta obligacional concreta de esta especie contractual es la de generar
obligaciones de hacer, a diferencia del contrato de compraventa que genera
obligaciones de dar (transferir el dominio por una parte y pagar el precio por la
otra). Es por ello que una vez celebrado el contrato prometido, no puede alegarse
por ninguna de las partes el incumplimiento de la promesa si dejaron de
observarse algunas de las cláusulas accidentales de esta, ya que el objeto
principal era prometer la celebración del contrato de venta y al haberse este
celebrado ya no hay causa jurídicamente válida, es decir causa legal probable,
para demandar el incumplimiento de la promesa.

La Corte Suprema de Justicia, en sentencia dictada el 8 de febrero de 1.908, hizo

sustanciales diferencias entre un contrato de compraventa de bienes raíces y una
promesa de compraventa de los mismos, así: 1.- Por el primero se vende o
enajena la cosa; por el segundo solo se promete venderla o enajenarla; 2.- Aquel
debe hacerse constar en la respectiva escritura pública registrada, en este debe
otorgarse escrito con las exigencias del artículo 89 de la ley 153 de 1.887; 3.- Por
medio del contrato de venta una vez registrado, el vendedor se desprende del
derecho de dominio, y este contrato genera acciones personales entre las partes,
las que surgen del pacto, y da acciones reales contra terceros; de la promesa solo
surgen acciones personales entre prometientes.
 UNIDAD III
LA COMPRAVENTA CIVIL Y COMERCIAL

25. DEFINICION:

La definición de este contrato se encuentra consagrada legislativamente en los

artículos 1849 del Código Civil y 905 del Código de Comercio, que coinciden en
indicar que se trata de un contrato en el cual una de las partes, el vendedor, se
obliga a dar o transferir alguna cosa y la otra, el comprador, a pagar un precio en
dinero por dicho bien, determinándose la posibilidad de que dicho precio se pague
parcialmente con otros bienes, entendiéndose siempre compra si el dinero vale
más que los otros bienes y permuta en caso contrario.

Es viable entonces definir a la compraventa como un acto jurídico bilateral, es

decir un contrato, en el cual una de las partes, el vendedor, contrae la obligación
de transferir el derecho real de dominio sobre un bien, al paso que adquiere el
derecho de recibir a cambio un precio en dinero u otras especies, derecho y
obligación que son correlativas a las de la otra parte, el comprador, que, por ende,
está obligado a pagar el precio y adquiere el derecho a recibir el bien vendido.

El artículo 1863 del Código Civil se refiere a la venta pura y simple o bajo
condición suspensiva o resolutoria, cuando dice:

"La venta puede ser pura y simple, o bajo condición suspensiva o resolutoria.

Puede hacerse a plazo para la entrega de las cosas o del precio.

Puede tener por objeto dos o más cosas alternativas.

Bajo todos estos respectos se rige por las reglas generales de los contratos, en lo
que no fueren modificadas por las de este título".

En todo caso es importante advertir que el contrato de compraventa por ningún

motivo pierde la característica de ser un acto de ejecución instantánea, aunque las
partes acuerden que la cosa objeto del contrato se entregue por instalamentos o
partes, y el precio lo pague el comprador por cuotas.

26. COMO SE PERFECCIONA. EN QUE CASOS ES SOLEMNE:

Dispone el artículo 1857 del Código Civil: "La venta se reputa perfecta desde que
las partes han convenido en la cosa y en el precio, salvo las excepciones
siguientes:

La venta de los bienes raíces y servidumbres y la de una sucesión hereditaria, no

se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública.

Los frutos y flores pendientes, los arboles cuya madera se vende, los materiales
de un edificio que va a derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al
suelo, como piedras y sustancias minerales de toda clase, no están sujetos a esta
excepción".

Se critica dicha disposición por cuanto que las servidumbres y las sucesiones
hereditarias no se venden, ya que las primeras se constituyen y los derechos
hereditarios se ceden.

En todo caso, debe concluirse que el contrato de compraventa es consensual, por

cuanto se perfecciona con el solo acuerdo sobre la cosa objeto del contrato y el
precio. Es decir que la consensualidad es la regla y las solemnidades son la
excepción, y siéndolo tienen interpretación restrictiva y no admiten aplicación
analógica. Dentro de las excepciones a la consensualidad en el contrato de venta
pueden indicarse:

- La venta de bienes inmuebles o raíces, que requiere escritura pública, según lo

dispone el artículo 1857 del Código Civil, debiéndose indicar que el inciso 3° de
dicha disposición, excluye la solemnidad en los contratos de compraventa cuyo
objeto sean bienes muebles reputados inmuebles por destinación, que deberían
denominarse con más acierto por adhesión, pues la compraventa de estos es
puramente consensual. Claro está que no debe confundirse el perfeccionamiento
del contrato de compraventa de bienes inmuebles con la tradición, ni con la
entrega material de la cosa. El contrato de compraventa de bienes muebles se
perfecciona, como ya se dijo, con el consentimiento de las partes sobre los
elementos esenciales del contrato. El acuerdo de voluntades es el título. El
contrato de compraventa de bienes inmuebles o raíces se perfecciona con la firma
de la escritura publica por las partes y el notario, instrumento que constituye el
título. El modo como se tradita el dominio de la cosa objeto del contrato de
compraventa de bienes muebles requiere o bien la entrega material o bien su
entrega simbólica, siendo indispensable la manifestación de voluntad que
signifique la transferencia del dominio; pero en tratándose de contratos de
compraventa sobre bienes inmuebles el modo de adquirir el dominio de los
mismos, al tenor del artículo 756 del Código Civil, requiere la inscripción del título
en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, además de la entrega con la
intención recíproca de transferir y recibir el derecho de dominio. Mientras no se
haya realizado la inscripción de la escritura pública, la cosa pertenece al vendedor,
y sus acreedores pueden embargarla sin que a ello pueda oponerse el comprador.
Para realizar el registro, el artículo 231 de la ley 223 de 1.995, consagra un plazo
de dos o tres meses según si la escritura se otorgó en Colombia o en el exterior,
causándose intereses moratorios a partir de ese momento.

- Las ventas que, por acuerdo de las partes, se han convertido en solemnes, a lo
cual se refiere el artículo 1858 del Código Civil, determinando dicha norma que la
solemnidad vale como derecho de retracto, el cual puede ser ejercitado por
cualquiera de los contratantes hasta antes del otorgamiento de la escritura o hasta
antes de principiada la entrega de la cosa vendida.

- La venta del establecimiento de comercio se hará por escrito sea en escritura

pública o en documento privado reconocido por los otorgantes ante funcionario
competente, para que produzca efectos entre las partes (artículo 526 Código de
Comercio).

- La venta de partes de interés en las sociedades colectivas requiere escritura

pública (artículo 316 Código de Comercio).

- La venta de cuotas de capital en sociedades de responsabilidad limitada requiere

escritura pública (artículo 366 Código de Comercio).

27. ELEMENTOS ESENCIALES EN EL CONTRATO DE VENTA:

Recordando la distinción entre elementos de la esencia, de la naturaleza y

accidentales en los contratos, puede indicarse que son de la esencia el bien
vendido y el precio, por cuanto que sin la existencia de ellos o no habría contrato o
éste sería de otra clase. La doctrina cita como ejemplo de los elementos de la
naturaleza de este contrato, es decir los que normalmente se estipulan y se
entienden incluidos sin necesidad de cláusula especial, el saneamiento por
evicción a cargo del vendedor, el cual le corresponde así no se haya pactado y
como ejemplo de los accidentales, es decir aquellos que modifican en algo el
contenido original del contrato, el pacto de dar un plazo para el pago del precio.

28. REGLA GENERAL DE CAPACIDAD:

En este punto debe recordarse que la regla general es la capacidad y la excepción

es la incapacidad, siendo pertinente puntualizar que las excepciones deben
constar expresamente en la ley y son de interpretación y aplicación restrictiva y no
pueden extenderse, aplicarse ni interpretarse analógicamente. Ahora bien, en
materia de contrato de compraventa, el artículo 1851 del Código Civil determina
que son hábiles para celebrarlo todas las personas a quienes la ley no considera
incapaces.

29. INCAPACIDADES Y PROHIBICIONES:

Acudiendo a las disposiciones en materia de obligaciones contenidas en los
códigos civil y de comercio, se puede indicar que serán incapaces para celebrar el
contrato de venta las personas incluidas en los eventos de incapacidad previstos
por la ley.

El artículo 1852 del Código Civil consagró un evento de nulidad especial para los
contratos de compraventa, en cuya virtud este estaría viciado cuando se celebrare
entre los cónyuges no divorciados o entre el o los padres y el o los hijos de familia,
es decir los sometidos a patria potestad. Esa prohibición se incorporó también en
el Código de Comercio de 1.971 y está consagrada en el numeral 1º del artículo
906.

Es necesario indicar que cuando fueron expedidos ambos códigos, no existía en

Colombia el divorcio vincular, entendiéndose entonces que la prohibición hacía
referencia a la separación de cuerpos.

La prohibición de ventas entre cónyuges contenida en el Código Civil fue

demandada ante la Corte Constitucional, la cual consideró esa disposición
atentatoria contra la garantía de la buena fe consagrada por la Constitución
Política y sostuvo que la prohibición se justificaba para la época en que el marido
era el representante legal de la mujer casada, lo cual ya no sucede. Por ello, fue
declarada inexequible tal prohibición mediante sentencia C-068 del 10 de febrero
de 1.999, en la cual se sostuvo que los terceros que se sintieren perjudicados por
una venta de esta clase podrán en todo caso demandar o bien su simulación o el
fraude pauliano.

Diferentes leyes consagran eventos especiales en los cuales no pueden las

personas celebrar el contrato de venta, denominando algunos esos eventos como
incapacidades especiales y otros inhabilidades e incompatibilidades, como ocurre
concretamente con el legislador de 1.993 cuando expidió la ley 80, contentiva del
Régimen General de Contratación de la Administración Pública, la cual contiene
una lista bastante larga acerca de las personas que no pueden contratar con el
Estado, no limitándose tales prohibiciones al contrato de venta.

Pueden identificarse algunos de estos eventos, así:

- Para los administradores de establecimientos públicos: Está consagrada en el

artículo 1853 del Código Civil, según el cual está prohibido a los administradores
de establecimientos públicos vender parte alguna de los bienes que administran y
cuya enajenación no está comprendida en sus facultades administrativas
ordinarias, salvo cuando mediare autorización expresa de la autoridad
competente, constituyendo evento de nulidad absoluta el desconocimiento de esta
prohibición.

- Para los empleados públicos y para quienes ejercen jurisdicción, tales como los
jueces: Está consagrada en el artículo 1854 del Código Civil y en los numerales 5º
y 7º del artículo 906 del Código de Comercio, según los cuales los empleados
públicos no pueden comprar los bienes que se vendan por su ministerio, lo cual
hace referencia al empleado o juez que autoriza las ventas, a los secretarios y
abogados que intervinieron en el litigio, aunque la venta se haga en pública
subasta; la violación de esta norma acarrea la nulidad absoluta de la compraventa.

Es necesario indicar la existencia de una excepción a esta prohibición, consagrada

en el inciso segundo del artículo 1854 del Código Civil, que se refiere a los
empleados con jurisdicción coactiva, quienes al conocer de alguna ejecución
tienen el doble carácter de juez y acreedor, no estándoles prohibido hacer postura
respecto de los bienes puestos en subasta por ellos, pudiéndolos rematar siempre
que pusieren de presente su doble calidad nítidamente, caso en el cual ellos
pueden adquirir no para sí, sino a nombre y para la entidad que representan. Debe
indicarse que los Empleados con Jurisdicción Coactiva son aquellos cuya función
es recaudar las rentas a favor del Tesoro Público de cualquier orden que sea. Ese
doble carácter de funcionario y acreedor se debe entender en el sentido de ser
mandatario y a la vez funcionario de la entidad publica.

- Para los tutores y curadores: Está consagrada por los artículos 501 y 1855 del
Código Civil, según los cuales los tutores o curadores, su cónyuge o cualquiera de
sus ascendientes o descendientes legítimos, sus padres o hijos adoptivos, sus
hermanos legítimos o naturales, o afines legítimos, o alguno de sus socios de
comercio no podrán comprar bienes de sus pupilos, ni en general celebrar
contratos en que directa o indirectamente tengan algún interés, sino con
autorización de los otros tutores o curadores generales que no estén vinculados
de la misma manera, sin que tal autorización sirva para comprar bienes raíces del
pupilo, o tomarlos en arriendo.

- Para los mandatarios, síndicos y albaceas: Está consagrada por los artículos
1856 y 2170 del Código Civil y por los numerales 2º, 3º y 4º del artículo 906 del
Código de Comercio, siendo necesario indicar que el artículo 2170 del estatuto
civil contempla el evento en que el mandante autoriza expresamente al mandatario
para comprar o para vender, caso en el cual se enerva la prohibición.

Para los albaceas se aplican las normas de los artículos 1351 y 501 del Código
Civil, siendo pertinente indicar que la autorización expresa del testador, contenida
en el testamento, enerva la prohibición.

La nulidad del contrato atinente a los mandatarios y síndicos, es relativa, sea que
se trate de bienes muebles o inmuebles y la de los albaceas, es absoluta.

Es necesario anotar que el decreto 350 de 1.989 derogó las disposiciones del
Código de Comercio atinentes a la quiebra, institución jurídica en la cual existían
los síndicos, habiendo sido este decreto a su vez derogado por la ley 222 de
1.995.

30. EFECTOS JURIDICOS ENTRE LAS PARTES Y FRENTE A TERCEROS:

Recordando el principio de relatividad de los efectos de los actos jurídicos arriba
anotado, debe indicarse que el contrato de venta crea un vínculo obligacional
entre las partes, que es eminentemente interpersonal y que los convierte en
acreedores y deudores correlativos, en tanto en cuanto que el vendedor adquiere
el derecho al precio y el comprador a la transferencia del derecho real de dominio
mientras que aquel contrae la obligación de transferir la propiedad y éste la de
pagar lo que se ha pactado.

Pero como quiera que la venta se refiere al derecho real de dominio, el cual tiene
carácter principal y se ejerce frente a todos, finalmente el contrato de venta va a
proyectar sus efectos frente a terceros, en cuanto que éstos deberán reconocer y
respetar al comprador como nuevo propietario del bien vendido.

En este punto es conveniente analizar lo que se refiere a los gastos en el contrato

de compraventa, debiendo indicar que el artículo 1862 del Código Civil dispone
que los mismos serán divisibles entre el vendedor y el comprador, a menos que
las partes contratantes estipulen otra cosa.

Resulta pertinente diferenciar los gastos así: El pago de peritos avaluadores,

testigos, honorarios de abogado por la elaboración de la promesa, y minuta de
escritura y gastos notariales, son de aquellos que la ley determina como divisibles
entre las partes, pues conforman los llamados por costumbre gastos comunes,
siendo necesarios para el perfeccionamiento del contrato de compraventa. No son
divisibles y están a cargo de uno de los contratantes, las retenciones en la fuente,
el pago de impuestos de renta y complementarios, paz y salvos personales y
notariales, impuesto predial y complementarios y derechos e impuestos de
registro. Claro está que en materia contractual prima la autonomía de la voluntad
privada sobre las normas sustantivas de carácter no imperativo, carácter que tiene
la norma analizada, razón por la cual los contratantes son libres de insertar toda
clase de pactos mediante cláusulas especiales con tal que sean lícitas.

No sobra indicar que existe certificación de la Cámara de Comercio de Bogotá

sobre la existencia de costumbre mercantil, en virtud de la cual los derechos
notariales y gastos de expedición de las copias auténticas de las escrituras
públicas están a cargo de comprador y vendedor, por partes iguales, mientras que
los impuestos y derechos de registro de dicho instrumento público están a cargo
del comprador. La fuerza normativa de la costumbre comercial emana del artículo
3º del Código de Comercio.

31. CONCEPTO DEL PRECIO:

El precio es uno de los elementos esenciales del contrato de compraventa y como

tal debe estar determinado por las partes o en su defecto es necesario que exista
la posibilidad de que sea determinado por un tercero designado por estas.
Del precio se ocupa el artículo 1864 del Código Civil, así:

"El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes.

Podrá hacerse esta determinación por cualesquiera medios o indicaciones que lo

fijen.

Si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de la plaza, se entenderá el

del día de la entrega, a menos de expresarse otra cosa".

El artículo 1865 del Código Civil dispone:

"Podrá asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo

determinare, podrá hacerlo por él cualquiera otra persona en que se convinieren
los contratantes; en caso de no convenirse, no habrá venta.

No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes".

El inciso final del artículo 1865 citado llama mucho la atención, dado que en las
operaciones de los supermercados es usual que el vendedor sea quien fije el
precio de venta de los bienes, mientras que los consumidores solo pueden decidir
si compran o no pero no pueden discutir el precio. A esa inquietud puede
responderse que la disposición legal se refiere es al evento en el cual se celebra
un contrato de venta y en el mismo se le deja a alguno de los dos contratantes
que, con posterioridad y a su mero capricho, fije el precio del bien objeto del
acuerdo de voluntades.

El artículo 920 del Código de Comercio consagra una presunción legal, en cuya
virtud si el comprador recibe el bien, se entiende que las partes aceptan el precio
medio existente en el día y lugar de la entrega. Posteriormente, el artículo 921 del
estatuto mercantil hace referencia a los precios existentes en ferias, mercados
públicos de valores y otros establecimientos análogos, para determinar que si los
contratantes no convinieron expresamente el precio, será el que resultare de
promediar el máximo y el mínimo que rigieren en el sitio y en la fecha de la
celebración del contrato.

Para terminar este aparte es necesario indicar que cuando el contrato es solemne,
el precio debe constar en la escritura pública, porque si falta este requisito, para
algún sector de la doctrina el contrato es absolutamente nulo, por ser el precio un
elemento esencial del mismo, mientras que para otros doctrinantes la ausencia del
precio lo que genera es la conversión del negocio jurídico en una donación.

32. REQUISITOS JURIDICOS DEL PRECIO:

Tres son los requisitos que debe reunir el precio en todo contrato de compraventa,
a saber:
- Debe ser real;

- Determinado o determinable;

- Justo y fijado en dinero.

La doctrina moderna considera que el último requisito debe dividirse en dos, por
cuanto que no es lo mismo el precio justo y que éste se fije en dinero, resultando
por ende cuatro requisitos, que ameritan ser estudiados por separado.

33. DEBE SER REAL Y SERIO:

La calidad de real significa que debe existir, condición que se contrapone al precio
vil, al ficticio y al irrisorio, sobre el cual se amerita una explicación posterior a la luz
de la legislación mercantil, bastando con indicar aquí que la Sala Civil de la Corte
Suprema de Justicia ha sostenido que el precio es vil cuando no guarda ninguna
proporción con el precio real del bien vendido y que eventualmente puede
constituir un indicio de simulación del negocio jurídico, tal como lo analizó en la
sentencia dictada en el año 2002 dentro del expediente 7060.

34. DEBE SER DETERMINADO O DETERMINABLE:

La determinación del precio hace relación a que este debe ser determinado o
determinable, y la determinación la pueden hacer las partes contratantes,
denominándose entonces precio convencional, o pueden dejarla al criterio de un
tercero. La determinación del precio puede hacerse por cualquier medio, pues
ante la indeterminación, desaparecerá el contrato de compraventa o devendrá
nulo según se dejó sentado anteriormente.

Siguiendo los lineamientos del artículo 1865 del Código Civil, el precio lo puede
fijar un tercero designado por las partes contratantes y si el tercero no lo
determina, las partes designarán a otra persona para que lo fije, ya que si no hay
determinación del precio no hay venta. La doctrina ha interpretado esta norma en
el sentido de entender que la designación del tercero no puede dejarse al arbitrio
de una sola de las partes. Este tercero es un mandatario de los contratantes y por
consiguiente su determinación debe ser respetada por estas y solo puede ser
impugnada por dolo, por error o por haberse excedido en el mandato.

Puede presentarse el caso de que el vendedor haya hecho entrega de la cosa al

comprador y el tercero designado por las partes no haya fijado el precio de la
cosa. Si la cosa llegase a desaparecer, el precio lo fijará el juez, apoyado en un
perito designado por él. Cuando por cualquiera de los medios previstos se fija el
precio, se dice que el contrato de compraventa se ha perfeccionado si la cosa es
un bien mueble, mas si es un inmueble, se requiere además el otorgamiento de la
escritura pública.
35. DEBE SER JUSTO:

El requisito de ser justo, se explica diciendo que el vocablo justo hace relación a la
condición de comercial, ya que todas las cosas que son susceptibles de venta
tienen un valor dado o establecido por los comerciantes. El precio fijado por las
partes contratantes se denomina precio convencional, y entre este y el justo precio
debe existir un equilibrio, una relación de equivalencia que si se llega a romper
desproporcionadamente afecta de manera grave al contrato celebrado, pudiendo
implicar su rescisión por lesión enorme o su inexistencia o nulidad relativa por
ausencia de uno de los elementos de su esencia.

36. DEBE SER EN DINERO:

La exigencia de estipular el precio en dinero, no debe extremarse al punto de

impedir que se estipule como parte del precio algo diferente a dinero, por estar ello
previsto en el artículo 1850 del Código Civil, al tenor del cual lo que sí es
indispensable para que se pueda hablar de contrato de compraventa, es que el
valor del objeto dado como precio, sea menor que la cantidad en dinero, pues si el
objeto vale más que el dinero, no se trataría de un contrato de venta si no de
permuta.

37. CONSECUENCIAS DE LA FALTA DE PRECIO:

Una cuestión que se plantea con mucha frecuencia es la de la consecuencia que

conlleva el hecho de estipularse en la escritura el pago del precio cuando en
realidad este no se ha pagado. Ante esta circunstancia se discute si se está ante
un contrato simulado o debe aplicarse rigurosamente lo preceptuado por el artículo
1934 del Código Civil, en cuya virtud no se admitiría prueba alguna en contrario de
lo declarado en la escritura, salvo la nulidad o falsificación de la escritura, a lo cual
debe agregarse que solo en virtud de esta prueba habrá acción contra terceros
poseedores.

La Corte Suprema de Justicia ha interpretado que el artículo 1934 del Código Civil
implica que la declaración contenida en una escritura pública de haberse pagado
el precio de la venta, admite prueba en contrario, y que solamente cuando se trata
de dirigir la acción contra terceros hay necesidad de probar la nulidad o
falsificación de la escritura, con lo cual se permite a las partes utilizar cualquier
medio probatorio a fin de probar que el precio no se ha recibido efectivamente.
También ha sostenido la Corte que la manifestación contenida en la escritura de
venta no produce efectos contra terceros poseedores de buena fe, por cuanto que
la norma constituye un mecanismo de protección a los terceros, respecto de los
cuales únicamente es viable esgrimir la declaratoria de nulidad o la falsificación de
la escritura.
En tratándose del evento de contrato simulado, es necesario precisar que si esta
es simple, sin ánimo de perjudicar a los terceros, el acto prevalece, pero si no lo
es, por cuanto que con el acto se perjudican acreedores del vendedor, estos están
en el derecho de intentar la acción de simulación para enervar los efectos del
negocio jurídico ficticio y restablecer las condiciones patrimoniales del enajenante.

38. PRECIO IRRISORIO:

El inciso segundo del artículo 920 del Código de Comercio determina que el precio
irrisorio se tendrá como no pactado.

La consecuencia de haber pactado los contratantes un precio de este tipo es

sumamente grave, si se recuerda que al tenor del inciso primero de ese artículo,
NO HABRA COMPRAVENTA SI NO SE PACTARE EL PRECIO.

Por ello, es necesario indicar que los diccionarios dan la siguiente definición de la
palabra irrisorio: Que mueve a risa y burla o que es ridículo.

La irritud del precio tiene íntima relación con la lesión enorme sobre la cual se
amerita un estudio más amplio, bastando con indicar en este punto que ésta
constituye un vicio puramente objetivo, en el cual el precio pactado es inferior a la
mitad o superior al doble del justo valor del bien vendido, pudiendo el vendedor o
el comprador pedir la rescisión de la venta, según quien hubiere sido afectado,
prescribiendo dicha acción en un plazo de cinco años desde la celebración del
contrato.

No sobra indicar que algunos autores franceses, como los hermanos Mazeaud,
sostienen que en dicho país la solución que los tribunales de justicia le han dado
al problema del precio irrisorio, es la de estimar nulos los contratos, por cuanto
que, cuando menos en la compraventa, su ausencia determina la falta de uno de
los elementos de la esencia del contrato, determinándose la nulidad absoluta del
mismo.

39. EL PRECIO ES ELEMENTO ESENCIAL EN EL CONTRATO DE VENTA:

En este punto es necesario recordar que los elementos de la esencia de los

contratos son aquellos sin cuya presencia o el contrato no produce efecto alguno,
o está viciado de nulidad absoluta o se convierte en un negocio jurídico diferente.

En materia comercial, el asunto está solucionado legislativamente, por cuanto que

el artículo 920 del Código de Comercio, dispone que no existe compraventa si no
se convino el precio o la forma de fijarlo, inclinándose así por la posición
consistente en que no existe el contrato.

En materia civil no es de fácil determinación el punto, por cuanto que muchos

doctrinantes no aceptan la figura de la inexistencia de los actos jurídicos, debiendo
entonces echarse mano del inciso 1º del artículo 1741 del Código Civil en cuya
virtud cuando se omite alguno de los requisitos indispensables para el valor de los
contratos, en consideración a la naturaleza de los mismos, se está ante un evento
de nulidad absoluta, siendo también pertinente recordar que los artículos 1620 y
1621 del Código Civil son el apoyo normativo a la figura de la CONVERSION DEL
NEGOCIO JURIDICO, en cuya virtud una transferencia del dominio a título de
venta en la cual no hay precio, vendría a convertirse en una donación.

40. EL PRECIO EN DINERO Y EN ESPECIE:

Desde el comienzo de la regulación del contrato de compraventa, el Código Civil

contempla la posibilidad del precio pagadero no solamente en dinero,
determinando el artículo 1850 que si la especie entregada vale más que el dinero,
el contrato será de permuta y si vale menos entonces será de venta.

En el mismo sentido aparece la regulación contenida en el artículo 905 del Código

de Comercio, que agrega que los títulos valores de contenido crediticio (letras de
cambio, pagarés, cheques y facturas cambiarias de compraventa y de transporte)
y los contratos de crédito representativos de dinero, se considerarán como dinero.

41. DETERMINACION Y ENTREGA DEL PRECIO:

En el contrato de compraventa de bienes inmuebles debe expresarse en la

escritura respectiva la existencia, cuantía y pago del precio, por así disponerlo el
artículo 34 del decreto 960 de 1.970, que es el Estatuto del Notariado y debe ser
expresado en moneda legal colombiana, o en una extranjera dejando claras las
reglas de su equivalencia en pesos colombianos.

En cuanto a la entrega del precio, debe indicarse que el artículo 1863 del Código
Civil determina que el contrato de venta puede ser puro y simple o sometido a
plazo para el pago del precio.

Es importante indicar también que el pago es en sí mismo un negocio jurídico que

tiene el objeto de extinguir una obligación, motivo por el cual debe reunir todas las
condiciones de existencia, validez, eficacia y oponibilidad requeridas en todos los
actos jurídicos.

42. LA COSA VENDIDA COMO OBJETO DE LA OBLIGACION CIVIL Y

COMERCIAL:

A. QUE COSAS PUEDEN VENDERSE EN MATERIA CIVIL Y COMERCIAL:

El artículo 1866 del Código Civil dispone: "Pueden venderse todas las cosas
corporales, o incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por ley".

En el Código de Comercio no existe una norma equivalente, pero la misma es

aplicable en materia mercantil, por disposición del artículo 822 de dicho código.

La cosa vendida constituye el objeto de la obligación para el vendedor y el precio

en dinero el objeto de la obligación para el comprador.

Tanto el objeto, cosa o derecho patrimonial, como el precio, son los elementos
esenciales del contrato de compraventa, por cuanto, si a este acto jurídico se le
suprime uno de ellos el contrato desaparece, o se convierte en un contrato de
donación o de comodato.

B. REQUISITOS DE LA COSA VENDIDA:

La cosa vendida debe reunir los siguientes requisitos:

- que la cosa exista o se espere que exista;

- que la cosa sea susceptible de ser vendida;

- que se trate de una cosa singular.

Como quiera que por regla general todas las cosas son susceptibles de ser
vendidas, se puede afirmar de primera mano que son objetos válidos del contrato
de venta:

- Las cosas que se encuentran en el comercio.

- Las cosas en que es posible la transferencia de la propiedad del vendedor al

comprador.

Con relación a los requisitos de la cosa vendida dijo la Corte Suprema de Justicia
en una sentencia del 11 de diciembre de 1.919: "Los sueldos futuros que un
empleado espera devengar no constituyen jurídicamente créditos del empleado
contra el que deba pagarle el sueldo. No existe acreencia actual por razón de
sueldos sino después que estos se han devengado; entonces es cuando pueden
cederse como créditos personales. Antes de devengados, pueden venderse como
bienes futuros".

43. EXISTENCIA E INEXISTENCIA DE LA COSA:

Esta exigencia tiene dos facetas, la primera se refiere al requisito consistente en

que la cosa vendida debe existir, lo que significa que la cosa objeto del contrato de
compraventa debe ser real y debe satisfacer el interés del comprador. Por
consiguiente, la venta de una cosa cuya existencia sea absolutamente imposible
en el momento de la celebración del contrato da lugar a un acto inexistente, como
sería el caso de que la cosa del contrato se refiera a algo mitológico e imposible,
como vender un dragón. La segunda faceta se refiere a que la cosa objeto del
contrato de compraventa al momento de perfeccionarse el contrato se supone
que existe, cuando en realidad no existe, evento en el cual el acto no genera
obligación alguna, por así establecerlo el inciso 1º del artículo 1870 del Código
Civil.

Si al tiempo de perfeccionarse el contrato faltare una parte considerable del bien

vendido, el inciso 2º del artículo 1870 del Código Civil, le brinda al comprador la
opción de desistir del contrato o darlo por subsistente, abonando el precio a justa
tasación. Por parte considerable de una cosa se entiende una porción de la misma
tal, que no alcance a satisfacer el interés del comprador, citando como ejemplo la
doctrina la compra de una enciclopedia compuesta por 50 tomos, pero al momento
de perfeccionarse el contrato no aparecen sino 30 tomos; los 20 tomos faltantes
se refieren a la parte considerable del objeto del contrato de compraventa, caso en
el cual el comprador puede desistir del contrato, o hacerlo subsistir, con
disminución proporcional del precio de acuerdo al valor de los tomos faltantes.

El inciso final del artículo 1870 del Código Civil hace referencia al evento en el cual
el vendedor vende una cosa que no existe, o que existe solo en parte, incurriendo
en conducta dolosa, sancionable civilmente a través de la indemnización de los
daños y perjuicios que se causen al comprador de buena fe.

44. PROHIBICION DE COMPRAR Y VENDER DETERMINADAS COSAS:

A este punto se refiere el artículo 1867 del Código Civil, en cuya virtud:

- Es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros o de unos y otros, ya se

venda el total o una cuota;

- Es nula la venta de bienes que constituyen objeto ilícito, pudiéndose precisar tal
concepto acudiendo a los artículos 1519, 1521 y 1523 del Código Civil, los cuales
hacen referencia a todo lo que contraviniere el derecho público de la nación, o los
bienes que no están en el comercio (como por ejemplo los bienes de uso público
tales como los parques, las plazas y las calles entre otros), o a los derechos
personalísimos o a los bienes embargados, así como también a todo contrato
prohibido por la ley.

Resumiendo un poco este complejo tema, puede decirse que se hace referencia a
que la cosa sea susceptible de ser vendida, siendo necesario recordar que todas
las cosas que existen están en el comercio y son susceptibles de venderse. Sin
embargo, hay cosas incomerciables, razón por la cual es necesario distinguir entre
cosas absolutamente y relativamente incomerciables.
A. COSAS ABSOLUTAMENTE INCOMERCIABLES:

Aquí puede distinguirse entre aquellas cosas que conllevan a la inexistencia del
acto o contrato por falta de objeto, como sería el caso de que el objeto de la
compraventa fuesen cosas que no existen ni existirán, las que han dejado de
existir, o aquellas que han perdido su utilidad; y aquellas cosas que conllevan a la
nulidad absoluta del acto por reputarse con objeto ilícito, las que a su vez se
ubican en dos grupos, a saber:

- Las llamadas cosas comunes, tales como el aire, el sol, la luz natural, las
llamadas cosas sagradas o dedicadas al culto de cualquier religión.

- Los llamados bienes de uso público, respecto de los cuales se han venido
aceptando por parte de algunos doctrinantes contratos de concesión, cuya nota
característica es que no ingresan al patrimonio del concesionario pues no se les
están vendiendo sino apenas otorgando en explotación por un período temporal y
absolutamente determinado, como ocurre con las carreteras, mientras que para
otros doctrinantes se trata de bienes que están absolutamente por fuera del
comercio y por ende no puede realizarse contrato alguno sobre ellos, siendo
pertinente indicar que en el año 2.005 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca
declaró la nulidad absoluta de un contrato de arrendamiento celebrado por la
administración del Distrito Capital de Bogotá respecto de una porción del “Parque
de los Novios”.

B. COSAS RELATIVAMENTE INCOMERCIABLES:

A este grupo pertenecen todas aquellas cosas que por determinación de la ley no
son susceptibles de venta, a menos que se cumplan algunos requisitos legales; o
cuando es la misma ley la que prohibe a ciertas personas en razón a un vínculo de
parentesco, o por el desempeño de ciertos cargos, realizar validamente contratos
de compraventa. En estos casos, si no se cumplen las formalidades exigidas, se
presenta la nulidad absoluta del acto, en virtud de la incomerciabilidad relativa.

Se citan como ejemplos de cosas relativamente incomerciables: la venta de bienes

de menores, y la venta de bienes embargados en procesos de ejecución. En el
primer caso para la validez del contrato se requiere de una licencia judicial, la cual
solo la puede conceder el juez de familia del domicilio de los solicitantes, y su
enajenación se realiza en pública subasta. En el segundo caso se presenta una
paradoja, por cuanto que el numeral 3º del artículo 1521 del Código Civil
determina que hay objeto ilícito en tal venta, constitutivo de nulidad absoluta al
tenor del artículo 1741 ibd, mientras que el propio numeral 3º del 1521 contempla
a la autorización del juez o al consentimiento del acreedor como eventos que
enervan el objeto ilícito, habiéndose generalizado la práctica de prometer en venta
los objetos embargados, exigiendo al prometiente comprador que a la firma de la
promesa pague una porción del precio, que sea suficiente para cancelar la deuda,
levantar el embargo y después perfeccionar el contrato de compraventa.
45. EL BIEN DETERMINADO O DETERMINABLE EN LA COMPRAVENTA:

Aquí se hace referencia a que el contrato se refiera a una cosa singular, es decir
que el objeto del contrato de compraventa debe estar plenamente identificado,
esto es, si se trata de una especie o cuerpo cierto, se debe singularizar
especificando sus características particulares, sus linderos, su extensión, su
calidad, su cantidad, su color, su peso, especie y género.

Cuando la determinación del objeto es vaga, el contrato de compraventa es nulo,

por falta de determinación del objeto.

46. LA VENTA DE UNIVERSALIDADES:

Está prohibida la venta de universalidades por el artículo 1867 del Código Civil tal
como se anotó anteriormente.

La razón de prohibir tal venta se explica diciendo que es propósito del legislador
evitar la coexistencia de comunidades universales de bienes, en señal de lo cual
puede indicarse la inexistencia de sociedad patrimonial entre compañeros
permanentes (ley 54 de 1.990) cuando existiere sociedad conyugal previa no
disuelta respecto de alguno de los compañeros, así como también la inexistencia
de sociedad conyugal en un matrimonio celebrado teniendo alguno de los
contrayentes vínculo matrimonial previo vigente, habiéndose aceptado
jurisprudencialmente la eficacia del segundo vínculo para efectos de paternidad
sobre los hijos y para crear sociedad conyugal cuando la anterior hubiere estado
disuelta antes del segundo matrimonio.

La justificación en tratándose de la presente prohibición no es otra que la de

garantizar los derechos de los terceros, por cuanto que las universalidades están
compuestas de todo y de nada, siendo difícil para quienes contratan con el
comprador determinar qué bienes ingresaron a su patrimonio y por ende forman
parte de la prenda general que garantiza la satisfacción de sus acreencias y
siendo impensable que una persona pueda desprenderse de todo su patrimonio,
ya que así disponga de todos sus bienes, como atributo de la personalidad éste
continuará existiendo.

47. VENTA DE COSA FUTURA:

La venta de cosas que no existen pero se espera que lleguen a existir está
prevista en el artículo 1869 del Código Civil, determinándose que el contrato se
entiende realizado bajo la condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o
que sea evidente, de la misma naturaleza del contrato, que se compró la suerte.
Es necesario diferenciar entre la venta de la cosa esperada y la venta de la
esperanza, pudiéndose decir que ambas ventas son válidas y excepcionalmente
aleatorias.
El artículo 917 del Código de Comercio determina que la venta de cosa futura solo
quedará perfeccionada en el momento en que ésta llegue a existir y si tuviere
existencia parcial, se le brinda la opción al comprador de desistir del contrato o
perseverar en él con la tasación pericial del precio que realmente deberá pagarse.
Esa misma disposición consagra dos excepciones en cuya virtud el
perfeccionamiento del contrato no se produce cuando el bien vendido llegare a
existir:

- Cuando se realizare una estipulación que determine el perfeccionamiento del

contrato en otro momento;

- Cuando del contexto del contrato pueda deducirse que se compró el alea.

En materia comercial ha sido ampliamente desarrollada la venta de cosas futuras,

proviniendo de ahí un contrato atípico e innominado denominado FORWARD, que
se celebra muy frecuentemente en las bolsas de valores y en las bolsas en que se
negocian productos naturales, citándose como ejemplo las ventas de contratos
sobre futuros de café, así como también los contratos de UNDERWRITING, que
hacen referencia a mecanismos de apalancamiento financiero a través de la
negociación de futuros en las bolsas de valores.

48. VENTA DE COSA ESPERADA:

La venta de la cosa esperada se hace bajo la condición de que la cosa llegue a

existir, como ocurre en la venta de la cría de determinado animal, o en la venta de
las cosechas futuras, pudiéndose indicar que, en el caso de la cría, si esta nace
muerta, no hay contrato, salvo que no se haya condicionado la validez del contrato
con la viabilidad de la cría.

49. VENTA DE LA ESPERANZA:

La venta de la esperanza se contrae a los eventuales resultados que pudieren

producirse, como ocurre cuando la obligación del vendedor es entregar el producto
de la pesca que obtenga en determinado tiempo.

50. VENTA DE COSA AJENA:

Como se vio anteriormente, en principio es requisito del contrato de venta que el

vendedor sea el titular del derecho de dominio. Sin embargo el artículo 1871 del
Código Civil autoriza la venta de cosa ajena, cuando dice: "La venta de cosa ajena
vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se
extingan por el lapso de tiempo".
A su turno, el artículo 1874 del Código Civil dispone: "La venta de cosa ajena,
ratificada después por el dueño, confiere al comprador los derechos de tal desde
la fecha de la venta". Es bueno precisar que el término ratificar debe emplearse
únicamente cuando se quiere significar saneamiento de nulidades y como el
artículo citado no se refiere a contratos nulos, existe una impropiedad en la
utilización de esa palabra por parte del legislador.

Posteriormente, el artículo 1875 del Código Civil dice:

"Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere después el

dominio de ella, se mirara al comprador como verdadero dueño desde la fecha de
la tradición.

Por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra persona después de adquirido

el dominio, subsistirá el dominio de ella en el primer comprador".

Tan válida es la venta de bien ajeno, que el artículo 752 del Código Civil permite
concluir que si el vendedor de bien ajeno adquiere después el dominio, los efectos
de la venta generan la transferencia del dominio a favor del comprador desde
cuando se celebró el contrato.

Para explicar la razón de estas normas es necesario recordar que en Colombia el

título y el modo son dos negocios jurídicos diferentes y autónomos, así formen
parte de un mismo proceso, es decir el de adquisición de derechos.

Efectivamente, tratándose de las ventas el contrato será apenas fuente de

obligaciones, es decir de la obligación a cargo del vendedor de transferir el
derecho de dominio del bien vendido y a cargo del comprador de transferir el
dominio del precio pagado por el mismo, concluyéndose que el de venta de bien
ajeno es un contrato válido que genera para el vendedor la obligación de transferir
el dominio, lo cual no podrá cumplir por no ser el dueño y entonces se estará en el
campo de un contrato válidamente celebrado que es incumplido por una de las
partes, generándose para la otra parte la excepción de contrato no cumplido y la
posibilidad de pedir la resolución del vínculo obligacional, por incumplimiento, con
indemnización de perjuicios.

En relación con la venta de cosa ajena ha dicho la Corte Suprema de Justicia en

providencias del 14 de febrero de 1.929, 20 de mayo de 1.936, 18 de diciembre de
1.950, 13 de diciembre de 1.962, 2 de febrero y 12 de julio de 1.994 lo siguiente:

"El vendedor de una cosa ajena está obligado a devolver al comprador el

precio que este haya dado por una cosa que no pudo ser objeto de
tradición legítima....

... En la venta de cosa ajena también se verifica la cancelación de un

título sin que esto pueda dar base para afirmar que el verdadero dueño
 no tenga la acción reivindicatoria que expresamente le reconoce la ley.
Esa es la defensa del verdadero dueño para reintegrar su patrimonio ...

... La venta de la cosa ajena, válida en nuestro derecho y origen de un

título traslaticio y justo de dominio, constituye, según lo enseñan los
civilistas, uno de los fenómenos típicos e inconfundibles en que ocurre el
caso de la inoponibilidad de fondo, inoponibilidad consistente en que
para el verdadero dueño de la cosa vendida no produce efectos el
contrato de compraventa, conservando en su patrimonio el derecho de
propiedad sobre ella y sus acciones correspondientes ...

... Tratándose de venta de cosa ajena, la tradición que de ella se haga es

invalida, y el dueño, mientras su derecho no se extinga por prescripción,
puede obtener del poseedor adquirente la entrega de la cosa. Para que
el modo de adquirir por tradición el dominio de la cosa produzca el efecto
de transferir la propiedad, es necesario que concurran ciertas
condiciones subjetivas, que miradas en la persona del tradente,
consisten en ser dueño de la cosa, en tener la facultad de enajenarla y
en abrigar la intención de hacer la transferencia del dominio. No es
tradente la persona que dice enajenar o quiere enajenar, sino aquel que
por la tradición es capaz de transferir y transfiere el dominio de la cosa
entregada, es decir, el sujeto provisto de dominio, facultad e intención...".

51. VENTA DE COSA AJENA EN EL DERECHO MERCANTIL:

Este evento es muy frecuente entre comerciantes, especialmente especuladores

en tangibles e intangibles, como son los broker de futuros, quienes conocedores
del precio de las mercancías, negocian determinada cantidad de cosas, que aún
no están en su poder, comprometiéndose a obtener el dominio y a transferirlo al
comprador. Por tal motivo, el artículo 907 del Código de Comercio dispone:

“La venta de cosa ajena es válida e impone al vendedor la obligación de adquirirla

y entregarla al comprador, so pena de indemnizar los perjuicios”.

A su turno, el artículo 908 del Código de Comercio dispone: "Vendida y entregada

a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere después el dominio de ella, se
mirará al comprador como verdadero dueño desde la fecha de la tradición ..", lo
cual no es más que una transcripción del artículo 1.875 del Código Civil.

52. LOS RIESGOS DE LA COSA VENDIDA SEGÚN EL CODIGO CIVIL:

A. PRINCIPIOS GENERALES:
Desde ya debe dejarse sentada una regla según la cual los géneros no perecen,
motivo por el cual si el bien vendido es un individuo de un género, sin identificar, la
pérdida debe soportarla el vendedor, salvo si el comprador ha incurrido en mora
de recibir, evento en el cual él debería soportarla.

Un segundo parámetro a tener en cuenta radica en que el riesgo de la cosa

vendida será a cargo de quien hubiere incurrido en mora bien de entregar o bien
de recibir la cosa vendida.

Otro principio a tener en cuenta en este tema es el consistente en que los

contratantes se liberan de las indemnizaciones correspondientes por pérdida o
deterioro de la cosa, demostrando que estos eventos se produjeron por fuerza
mayor o caso fortuito, ocurridos antes de la constitución en mora, es decir antes
de vencido el plazo fijo de entrega o antes de producido el requerimiento judicial
de constitución en mora.

En cuanto a los cuerpos ciertos debe indicarse que el artículo 1.876 del Código
Civil dispone: "La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se
vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato,
aunque no se haya entregado la cosa; salvo que se venda bajo condición
suspensiva, y que se cumpla la condición, pues entonces, pereciendo totalmente
la especie mientras pende la condición, la pérdida será del vendedor, y la mejora o
deterioro pertenecerá al comprador".

B. LA TEORIA DEL RIESGO:

Esbozados los principios anteriores, es necesario entrar en el campo de la “Teoría

del Riesgo”, elaborada con el propósito de determinar quien debe sufrir la pérdida
o el deterioro de la cosa vendida, o a quien debe apovecharle su aumento.

Pues bien: Cuando la venta se hace bajo condición suspensiva, es decir cuando
en el contrato se estipula una condición que suspende el nacimiento de la
obligación de transferir el dominio, el vendedor ni siquiera está obligado a entregar
la cosa materialmente al comprador sino cuando el evento previsto se realice; así
pues, si la condición es fallida, todo viene a ser como si no se hubiera contratado
jamás, mientras que si la condición se cumple, la pérdida total del cuerpo cierto
que ocurrió mientras pendía la condición debe sufrirla el vendedor y la mejora o el
deterioro parcial le corresponden al comprador.

De otro lado, debe indicarse la existencia de muchos casos en que la cosa objeto
del contrato de compraventa perece, se deteriora o mejora. Por ello, hay que tener
en cuenta lo que le ha podido ocurrir a la cosa desde el día de la celebración del
contrato hasta el día en que el vendedor estaba obligado a entregarla al
comprador.

Cuando la cosa se destruye, hay que distinguir si la destrucción fue total o parcial
y si se presentó después de la venta pero antes de la tradición. En el primer caso
se extinguen las obligaciones nacidas del contrato, aplicando el aforismo que "a lo
imposible nadie está obligado"; por consiguiente el vendedor será exonerado de
entregar la cosa y el comprador de pagar el precio, pero si este ya lo hubiere
pagado, tiene derecho a que el vendedor se lo restituya. Cuando la destrucción es
parcial puede ocurrir que el comprador decida persistir en el contrato de
compraventa sobre la parte no destruida, disminuyéndose el precio. En cualquiera
de los eventos referidos, no se aplicará la teoría del riesgo, si se ha incurrido en
mora por alguno de los contratantes.

Si la cosa se deteriora, debe el vendedor sufrir dicho riesgo, ya que el comprador

puede optar por no recibir la cosa hasta tanto el vendedor repare el daño o
deterioro cuando es posible, o pedir una rebaja del precio, o, finalmente, optar por
pedir la resolución del contrato.

Es necesario indicar que las anteriores apreciaciones están en contraposición con

lo que establece el artículo 1876 del Código Civil, pero se derivan del principio de
equidad que debe gobernar las normas que regulan los contratos y su
aplicabilidad.

El punto cardinal de la teoría del riesgo, radica entonces en desentrañar en qué

momento se transmiten los riesgos de la cosa vendida, ora por pérdida ora por
deterioro al comprador, pudiéndose simplificar diciendo que la transferencia del
riesgo se produce con la entrega de la cosa, o sea desde el momento en que el
vendedor cumple con la obligación principal de entregar la cosa vendida. Cuando
el bien vendido es uno de aquellos sujetos a registro, la transmisión de los riesgos
se presenta con la inscripción del título en el registro correspondiente y si
estuviere sometido a varios, bastará con la inscripción en el primero.
Excepcionalmente los riesgos pueden transferirse al comprador antes de la
entrega de la cosa, en el evento de que este se encuentre en mora de recibirla, o
cuando expresamente se ha pactado que antes de la entrega el comprador corre
con los riesgos (ejemplo ventas FOB o “Free on Board” del comercio exterior, que
se contraponen a las ventas CIF o “Cost Insurance and Fleets”).

La conclusión a la cual se puede arribar entonces es que el riesgo por pérdida o

deterioro de la cosa vendida debería asumirla el vendedor si estos se presentan
antes de la entrega y la mejora pertenece al comprador, entendiéndose por
mejora los frutos que produzca la cosa, entre el día de la celebración del contrato
y el día en que se realiza la entrega.

53. LOS RIESGOS DE LA COSA VENDIDA EN EL CODIGO DE COMERCIO:

Sobre este punto es necesario acudir al artículo 915 del Código de Comercio, que
dispone:
“De modo general, cuando el vendedor se obligare a entregar la cosa al
comprador en un lugar determinado, el contrato estará sujeto a la condición
suspensiva de que ella sea entregada completa, sana y salva al comprador”.

A su turno, el artículo 919 del Código de Comercio dispone:

“Los frutos naturales pendientes al tiempo de la entrega, y todos los frutos, tanto
naturales como civiles, que después produzca la cosa, pertenecerán al comprador
de buena fe exenta de culpa”.

Es evidente entonces que a la luz del derecho mercantil, si el cuerpo cierto perece
antes de la entrega, al no haberse cumplido la condición suspensiva, el contrato
no producirá efecto alguno, motivo por el cual el comprador tendrá derecho a la
restitución del precio o de la parte de él que hubiere pagado y el vendedor no
responderá por perjuicio alguno. Y los frutos le corresponden al comprador.

54. VENTA DE UN MISMO BIEN A VARIAS PERSONAS:

A este evento hace referencia el artículo 1873 del Código Civil así:

"Si alguien vende separadamente una misma cosa a dos personas, el comprador
que haya entrado en posesión será preferido al otro; si ha hecho la entrega a los
dos, aquel a quien se haya hecho primero será preferido; si no se ha entregado a
ninguno, el título más antiguo prevalecerá".

En este aparte es menester distinguir claramente si el objeto del contrato es un

bien sujeto a registro o no, por cuanto que respecto de aquel se prefiere a quien
primero inscribiere el título y respecto de éste, se preferirá a quien primero reciba
la posesión real y material. Puede que el registro del título no coincida con la
posesión material del inmueble, evento en el cual, para conseguir la posesión
material, el comprador podrá obligar al vendedor a que haga la entrega
correspondiente o a reivindicar la cosa.

Un evento que ocasionalmente ocurre es el de dos ventas de un bien sujeto a

registro, sin que ninguno de los dos títulos se hubiere registrado, evento en el cual
la solución consiste en determinar que el comprador que primero haya entrado en
posesión del bien será preferido al otro, pudiendo el otro comprador exigirle al
vendedor el cumplimiento de sus obligaciones o la resolución del contrato, en
ambos casos con indemnización de perjuicios.

55. VENTA DE COSA PROPIA:

El artículo 1872 del Código Civil se refiere a la compraventa de cosa propia y

dispone:
“La compra de cosa propia no vale; el comprador tendrá derecho a que se le
restituya lo que hubiere dado por ella.

Los frutos naturales, pendientes al tiempo de la venta, y todos los frutos, tanto
naturales como civiles, que después produzca la cosa, pertenecerán al comprador,
a menos que se haya estipulado entregar la cosa al cabo de cierto tiempo o en el
evento de cierta condición; pues en estos casos no pertenecerán los frutos al
comprador, sino vencido el plazo, o cumplida la condición.

Todo lo dicho en este artículo puede ser modificado por estipulaciones expresas
de los contratantes”.

La compra de cosa propia se presenta en el evento de que el comprador, sin

saberlo, compra una cosa que le pertenece, como en el caso de que una persona
adquiera un bien que le ha correspondido o le corresponde por herencia, debiendo
indicarse que en tales eventos desde el fallecimiento del causante se produce la
apertura de la sucesión y la delación de la herencia, teniendo la sentencia judicial
aprobatoria de la partición o la escritura pública contentiva de la partición un efecto
retroactivo al momento de la muerte del de cujus, razón por la cual, además, los
frutos de los bienes herenciales les pertenecen a los herederos desde el momento
del óbito, siendo por ende erróneo inventariar y asignar esos frutos en el proceso
de sucesión.

56. LA VENTA A PESO Y MEDIDA:

El artículo 1877 del Código Civil dispone:

“Si se vende una cosa de las que suelen venderse a peso, cuenta o medida, pero
señalada de modo que no pueda confundirse con otra porción de la misma cosa,
como todo el trigo contenido en cierto granero, la pérdida, deterioro o mejora
pertenecerá al comprador, aunque dicha cosa no se haya pesado, contado ni
medido, con tal que se haya ajustado el precio.

Si de las cosas que suelen venderse a peso, cuenta o medida, solo se vende una
parte indeterminada, como 10 hectolitros de trigo de los contenidos en cierto
granero, la pérdida, deterioro o mejora no pertenecerá al comprador, sino después
de haberse ajustado el precio y haberse pesado, contado o medido dicha parte”.

Deben diferenciarse cuatro situaciones sustancialmente diferentes:

- La primera hace referencia a la venta de una cosa genérica, caso en el cual se

aplica el aforismo de que el género no perece, por lo cual la pérdida o deterioro
corresponde al vendedor, como en el caso de que se venden 10 arrobas de trigo,
20 arrobas de maíz, sin especificar de qué trigo o de qué maíz es la cantidad
vendida;
- Si el género ya se cualificó y determinó, de manera que lo vendido no pueda
confundirse con otra porción del mismo género y, además, ya se fijó el precio, así
no se haya contado ni medido lo que se vendió, entonces la pérdida, el deterioro o
la mejora serán del comprador;

- Si el género se cualificó, pero no se determinó, la pérdida, el deterioro y la

mejora serán del comprador solamente después de haberse convenido el precio y
de haberse realizado el pesaje, el conteo o la medición, pues hasta ese momento
serán del vendedor;

- Si los contratantes convinieron el precio y fijaron día para el pesaje, el conteo o la

medición y uno de ellos no asistiere, el incumplido estará obligado a resarcir los
perjuicios ocasionados, pudiendo el que sí asistió desistir del contrato, por así
disponerlo el artículo 1878 del Código Civil.

57. LA VENTA A PRUEBA:

Sobre este punto debe verificarse el artículo 1879 del Código Civil, el cual brinda
al comprador la opción de reservarse el derecho de no perfeccionar el contrato
hasta tanto no ensaye la cosa y declare que esta le agrada, evento en el cual los
riesgos son a cargo del vendedor, ya que la voluntad del comprador es la que en
último término viene a decidir sobre el surgimiento de las relaciones jurídicas
contractuales.

Claro está que los daños por pérdida o deterioro que haya sufrido el bien, serán a
cargo del comprador si se demuestra que estos ocurrieron por su culpa.

58. OBLIGACIONES DEL VENDEDOR:

El artículo 1880 del Código Civil reduce las obligaciones del vendedor únicamente
a dos:

- La entrega o tradición; y

- El saneamiento de la cosa vendida.

No sobra indicar que las partes bien pueden, mediante cláusula expresa, estipular
que el vendedor asuma otras obligaciones.

59. LA ENTREGA Y LA TRADICION:

La obligación principal del vendedor en el contrato de compraventa es la de

entregar la cosa vendida, así como la del comprador es la de pagar el precio
convenido. Claro está que de estas obligaciones directas se desprenden también
otras correlativas, por cuanto que la obligación del vendedor de entregar la cosa,
implica para el comprador la de recibirla, y la de pagar el precio implica por parte
del vendedor la de recibirlo. Por ello, si el vendedor no cumple con sus
obligaciones de entregar la cosa y sanear la venta, el comprador no está en mora
de cumplir con las suyas, concretamente pagar el precio y en este caso el
vendedor está en la imposibilidad de demandar validamente al comprador para
que le pague el precio o que se resuelva el contrato, con indemnización de
perjuicios.

De otro lado, es necesario indicar que si el contrato de venta versa sobre bienes
inmuebles, es importante estipular de forma expresa en la escritura pública, si la
entrega ya se ha producido, al igual que la manifestación por parte del comprador
de haber recibido a satisfacción, a efectos de enervar una eventual acción de
parte de él, sus sucesores y causahabientes, pretendiendo la declaratoria de
incumplimiento del contrato, por falta de entrega.

En el contrato de compraventa es conveniente estipular claramente todo lo

relacionado con la entrega de la cosa, incluyendo la determinación de:

- Qué se debe entregar;

- En dónde debe hacerse la entrega;

- Cuándo debe hacerse la entrega.

La tradición está reglamentada en los artículos 740 a 761 del Código Civil.

60. CUMPLIMIENTO DE LA TRADICION:

El artículo 740 del Código Civil define a la tradición, que es un modo de adquirir el
dominio, como la entrega que quien transfiere el derecho hace a otra persona,
existiendo en quien entrega la facultad e intención de transferir el dominio y en
quien recibe la facultad e intención de recibirlo.

Es necesario distinguir la tradición dependiendo de la clase de bienes a que se

contrae.

A. TRADICION DE MUEBLES:

El artículo 754 del Código Civil Colombiano, determina que la tradición de las
cosas muebles corporales debe hacerse significando una de las partes a la otra
que le transfiere el dominio bien sea entregándosela, o mostrándosela, o
entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté
guardada, o encargándose de entregársela en un sitio convenido por ambas
partes, o por el otorgamiento de un título traslaticio de dominio a quien tenía el
bien a título no traslaticio, o por la celebración de un contrato en el que el tradente
se constituye como usufructuario, comodatario, depositario o arrendatario del bien.

En materia de automotores, naves y aeronaves, debe indicarse que la legislación

exige que la tradición incluya, además de la entrega del vehículo, que se realice
un documento comúnmente conocido como "traspaso", el cual debe inscribirse en
la oficina encargada del registro de la propiedad sobre esos bienes (por ejemplo la
oficina de tránsito en la cual está matriculado el automotor).

En materia de propiedad industrial, la decisión 486 del 2.000 exige que el traspaso
se solemnice por escrito en un contrato de transferencia de los derechos
derivados de la propiedad registrada y que dicho contrato se inscriba ante la
autoridad nacional competente.

En materia de propiedad intelectual, las leyes 23 de 1.982 y 44 de 1.993, no

permiten traspasar los derechos morales derivados de esta especie de propiedad
(por ejemplo el derecho a evitar que se mutile o modifique la obra sin autorización
del autor, o el derecho a que se indique quién es su autor), adquiriendo por ende
el carácter de derechos personalísimos; en cuanto a los derechos patrimoniales,
las leyes anotadas exigen que se celebre un contrato por escrito, con la firma del
tradente reconocida ante Notario Público y que el documento correspondiente sea
depositado ante la Dirección Nacional de Derechos de autor.

Los derechos derivados de la participación en sociedades exigen, cuando es de

capital como ocurre en las anónimas y en las encomandita por acciones, que su
transferencia se realice mediante endoso y entrega del título representativo de las
acciones y que se inscriba en el registro de accionistas al nuevo propietario. En las
sociedades de personas, como las colectivas, las encomandita simple y las de
responsabilidad limitada, se exige aceptación de los otros asociados en una junta
de socios, una reforma de estatutos solemnizada mediante escritura pública, la
inscripción de esa escritura en el registro mercantil de la Cámara de Comercio y el
registro del nuevo socio en el libro de registro de socios que está obligada a llevar
la sociedad, el cual debe estar inscrito en el registro mercantil.

B. TRADICION DE INMUEBLES:

El artículo 749 del Código Civil determina que la transferencia del dominio de
bienes respecto de la cual la ley exige solemnidades especiales, solamente se
produce si se cumplen tales solemnidades. Esa norma debe complementarse con
el artículo 12 del decreto 960 de 1.970, en cuya virtud deben celebrarse por
escritura pública todos los actos de disposición o gravamen de bienes inmuebles y
en general de aquellos para los cuales exija dicha solemnidad. Consecuencia
clara de lo anterior es la nulidad absoluta del contrato en cuya virtud pretende
transferirse un bien sometido a la solemnidad de escritura pública, cuando dicha
convención no se celebra con tal modalidad, por así disponerlo con total claridad
el inciso 1o del artículo 1741 del Código Civil, la cual es declarable de oficio por el
juez así no sea ese el objeto principal del proceso, por virtud de lo consagrado en
el artículo 1742 del mismo código.

El decreto 1250 de 1.970, derogó expresamente el sistema de registro de la

propiedad inmueble contenido en el título 43 del libro 4o del Código Civil, el
artículo 38 de la ley 57 de 1.887, el artículo 1o de la ley 39 de 1.890, los artículos
38 y 39 de la ley 95 de 1.890, el artículo 7o de la ley 52 de 1.920, la ley 40 de
1.932 y las demás disposiciones que resultaren contrarias al sistema de registro
de instrumentos públicos contenido en dicho decreto, el cual cambió el sistema de
registro que se llevaba en libros, reemplazándolo por el de los folios de matrícula
inmobiliaria que al comienzo eran manuales y consistían en tarjetas
correspondientes a cada inmueble en las cuales se inscribían todos los actos
sujetos a registro que tuvieren que ver con uno de esos bienes, vale decir los
actos, contratos y providencias judiciales y administrativas que implicaren
constitución, declaración, aclaración, adjudicación, modificación, limitación,
gravamen, medida cautelar, traslación o extinción del dominio u otro derecho real
principal o accesorio sobre bienes raíces, salvo la cesión del crédito hipotecario o
prendario.

Posteriormente, a finales de la década de 1.980, se modificó nuevamente el

sistema de registro de instrumentos públicos, adoptando el folio magnético, que
garantiza una mayor seguridad, al impedir, al menos teóricamente, la
manipulación del sistema de registro de instrumentos públicos.

61. LA OBLIGACION DE DAR CONLLEVA LA DE ENTREGAR LA COSA:

La obligación de dar es de carácter positivo. En la teoría general de las

obligaciones, se sostiene que normalmente las obligaciones positivas son siempre
obligaciones de hacer, pues su objeto es la ejecución de actos positivos,
incluyéndose allí el que consiste en dar una cosa; pero resulta que la expresión
“dar” evoca un significado muy especial en la jerga jurídica, pues equivale a
transferir la propiedad plena o desmembrada (como ocurre en la propiedad
fiduciaria) así como también evoca la desmembración misma de la propiedad o la
constitución de fideicomiso o de gravamen en cosa singular o en cosa de género.

Pues bien: la entrega del bien vendido forma parte del objeto de la obligación de
dar que es una de aquellas derivadas del contrato de venta para el vendedor.

62. DIFERENCIAS ENTRE TRADICION Y ENTREGA:

En la tradición existe una entrega, pero no toda entrega es una tradición, ya que
ésta exige el consentimiento especial de entender el tradente que está
transfiriendo el derecho de dominio y con ello cumpliendo con la obligación que
contrajo y, el adquirente, de entender que está recibiendo el derecho de dominio
en cumplimiento del derecho que le correspondía.
63. LA TRADICION EN EL CODIGO DE COMERCIO:

A estas alturas es importante traer a colación las disposiciones contenidas en los

artículos 922 y 923 del Código de Comercio, en cuya virtud la tradición del dominio
de los bienes sujetos a registro, requiere la inscripción del título en la oficina
encargada de tal función, acompañada de la entrega material del bien vendido.

Ahora bien, el estatuto mercantil contempla eventos diversos en los que se

produce la entrega, como son:

- La transmisión del conocimiento de embarque, carta de porte o factura, durante

el transporte de las mercaderías por tierra, mar y aire;

- La fijación que haga el comprador de su marca en las mercancías compradas,

con conocimiento y aquiescencia del vendedor;

- La expedición que haga el vendedor de las mercaderías al domicilio del

comprador o a cualquier otro lugar convenido por las partes;

- Por cualquier otro medio autorizado por la ley o por la costumbre mercantil.

El artículo 924 del Código de Comercio determina que el vendedor debe hacer la
entrega dentro del plazo estipulado y si no se hubiere estipulado, entonces dentro
de las veinticuatro horas siguientes al perfeccionamiento del contrato, salvo que la
naturaleza del mismo o la forma como deba hacerse la entrega determinen que
para verificarla se requiere un plazo mayor. A su turno, el artículo 925 del mismo
código faculta al comprador para exigir el pago de perjuicios por el incumplimiento
del vendedor a su obligación de hacerle tradición válida, sin necesidad de
instaurar previamente cualquiera de las acciones resolutorias o de las de
cumplimiento consagradas en los artículos 1546 del Código de Civil y 870 del
Código de Comercio.

64. GASTOS DE LA ENTREGA:

El artículo 1881 del Código Civil determina que al vendedor le corresponde asumir
los costos que se hicieran para poner la cosa a disposición del comprador, y al
comprador, los que se causen para transportarla después de entregada.

65. TIEMPO Y LUGAR DE LA ENTREGA:

A. CUANDO:
El artículo 1882 del Código Civil regula el momento en que se debe hacer la
entrega del bien vendido, vale decir inmediatamente después de celebrado el
contrato o en la época determinada en el mismo.

Es necesario indicar que si el vendedor se obliga a entregar inmediatamente la

cosa vendida y el comprador a pagar de contado el precio, ninguna de las dos
partes contratantes pueden, a su arbitrio, convertir ese contrato, que era de
ejecución instantánea o inmediata en uno de ejecución diferida.

El bien vendido debe entregarse inmediatamente, pues en los contratos bilaterales

el supuesto legal es que se cumpla dando y dando. Pero si se estipuló plazo para
la entrega, ésta debe hacerse en la fecha estipulada por los contratantes y si el
vendedor no cumple con su obligación en dicho término, genera un derecho para
que el comprador ejercite la acción resolutoria, siempre que éste haya pagado el
precio y haya cumplido con las obligaciones a su cargo. La fecha estipulada para
la entrega es el punto de partida para la mora. Si no se ha estipulado plazo para la
entrega y para el pago, se entiende que el contrato es puro y simple, es decir, se
cumple dando y dando; situación que implica obligaciones recíprocas que generan
para los contratantes medios de defensa teniendo en cuenta el principio de que
nadie está obligado a cumplir si por otra parte no le han cumplido. Al tenor de la
ley así el pago del precio se haya acordado a plazos, la entrega de la cosa debe
efectuarla el vendedor una vez celebrado el contrato, salvo que éste perciba que
el comprador, por insolvencia, no puede pagar el precio, caso en el cual el
vendedor puede exigir al comprador que le asegure el pago, o le preste caución
suficiente que lo garantice y hasta tanto no incurrirá en mora de entregar (inciso
final del artículo 1882 del Código Civil).

B. DONDE:

El bien objeto del contrato debe entregarse en el lugar determinado por los
contratantes. Cuando no se ha estipulado el lugar de la entrega, se entiende que
el lugar de entrega será aquel en el cual existía la cosa en el momento de la
celebración del contrato, en tratándose de cosas ciertas; en los demás casos, la
entrega debe hacerse en el domicilio del vendedor.

66. CONSECUENCIAS DE LA MORA EN LA ENTREGA:

A. PRECISION PREVIA:

Es necesario comenzar diciendo que si el vendedor no puede cumplir con la

entrega de la cosa vendida, por estar frente a una imposibilidad proveniente de
fuerza mayor o de caso fortuito, no habrá ni retardo, ni incumplimiento, ni mora,
estando en el deber de demostrar los eximentes de responsabilidad mencionados.

B. ALTERNATIVAS PARA EL COMPRADOR:

Ahora bien, cuando el vendedor incumple con la obligación de entregar la cosa
vendida, o cuando el cumplimiento se ha hecho imposible por hecho o culpa del
vendedor, deben aplicarse las reglas comunes del artículo 1546 del Código Civil,
que consagra la condición resolutoria tácita en los contratos bilaterales derivada
del incumplimiento de uno de los contratantes, lo cual determina la posibilidad en
el evento analizado, para que el comprador pueda pedir la resolución del contrato
o bien su cumplimiento, en ambos casos con la correlativa indemnización de
perjuicios, incluyendo los daños y los perjuicios causados al comprador y, además,
respondiendo por los frutos.

C. DIVISIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES A CARGO DEL VENDEDOR

MOROSO:

Debe precisarse que las obligaciones a cargo del vendedor incumplido de

responder por los frutos y de indemnizar los perjuicios sufridos por el comprador,
son obligaciones divisibles. Por ello, si son varios los compradores, cada uno de
ellos solo tiene derecho de demandar su parte o cuota en el crédito, a menos que
se haya pactado expresamente entre las partes la solidaridad, debiendo
recordarse que las fuentes de la solidaridad son la ley, el contrato y el testamento.

D. PRESUNCION DE CULPA:

Otro punto importante a precisar es el de la presunción de culpa en contra del

vendedor incumplido que no hizo la entrega oportunamente, la cual puede ser
desvirtuada por el vendedor probando fehacientemente los eximentes de
responsabilidad, precluyendo la oportunidad para tal desvirtuación cuando dicho
vendedor ha sido constituido en mora.

E. FRUTOS Y PERJUICIOS:

En cuanto a los frutos que la cosa vendida haya producido o podido producir
durante el retardo, no basta para que el vendedor se libere de restituirlos o de
pagar su valor, el probar que una fuerza mayor le impidió entregarla en el tiempo
convenido, pues la imposibilidad de entregar deviene independiente de la
percepción de frutos y de la posibilidad de producirlos. Por ello, para exonerarse
de tal obligación, sería preciso que el caso fortuito hubiese sobrevenido antes de
la mora y sin culpa del vendedor y recayera también sobre los frutos; es decir, que
el evento imprevisto e irresistible destruyó tales frutos o hizo imposible su
percepción.

La obligación de indemnizar los perjuicios emana siempre de la culpa del

vendedor, mientras que la de restituir los frutos o pagarlos surge de la mora en
entregar lo vendido, aunque el retardo sea inculpable.

F. EXONERACION:
Del pago de perjuicios el vendedor se defiende demostrando caso fortuito que
imposibilitó la entrega y del pago de frutos se defiende probando, además, que la
fuerza mayor influyó sobre los frutos e imposibilitó su producción.

Ejemplo: Pedro vendió a Juan un predio y está obligado a entregar la finca

vendida dentro de cierto plazo, sobreviniendo, antes de vencerse el plazo, un caso
fortuito que se lo impide, vgr. un secuestro judicial sobre el predio. En tal caso, no
le deberá perjuicios al comprador, porque no responde de lo imprevisto que no
puede resistir, pero deberá los frutos que haya de percibir el secuestre, por que el
caso fortuito no impide la producción de frutos. Pero si el imprevisto, vgr. una
inundación, no solo imposibilitó la entrega sino también la percepción de frutos, el
vendedor no debe responder por éstos, por cuanto el eximente de responsabilidad
no solo hizo imposible la entrega de la cosa, sino la producción de los frutos,
siendo pertinente recordar el principio general del derecho, expresamente
consagrado en el Código de Comercio, según el cual nadie puede enriquecerse
sin justa causa.

67. QUE DEBE ENTREGAR EL VENDEDOR:

El artículo 1884 del Código Civil determina que el vendedor debe entregar lo que
reza el contrato, haciendo referencia casuística el artículo 1885 al evento en que el
objeto del contrato de compraventa es una vaca, yegua u otra hembra, caso en el
cual el contrato comprende naturalmente el hijo que lleva en el vientre o que
amamanta; pero no la del que puede pacer o alimentarse por sí solo.

El vendedor debe entregar el objeto estipulado en el contrato y este debe

comprender todos los accesorios que lo integran, según su naturaleza y en el
mismo estado en que se encontraban en el momento de la celebración del
contrato.

68. LA VENTA DE PREDIOS RUSTICOS:

A este tema se refiere el artículo 1886 del Código Civil determinando que en dicho
contrato se incluye todos los accesorios que se reputan inmuebles, aunque por su
naturaleza no lo sean, tales como las cosas que están permanentemente
destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, así puedan separarse de la
finca sin deterioro o detrimento, como son: Las lozas de un pavimento, los tubos
de las cañerías, los utensilios de labranza o minería y los animales actualmente
destinados al cultivo o beneficio de la finca; los abonos existentes en ella
destinados por el dueño de la finca a mejorarla; las prensas, calderas, alambiques,
toneles y máquinas que forman parte de un establecimiento industrial; los
animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas o
cualesquiera otros lugares, con tal que estos adhieran al suelo, o sea en parte del
suelo mismo o de un edificio.
69. VENTA POR CABIDA Y VENTA COMO CUERPO CIERTO:

Se presenta la venta por cabida y venta como cuerpo cierto en bienes urbanos y
rústicos y estas dos especies de ventas están reguladas en los artículos 1887 a
1889 del Código Civil.

A. VENTA POR CABIDA:

La venta se entiende por la cabida, cuando el comprador entiende comprar tantas

unidades superficiarias y el vendedor se compromete a garantizarlas. Un predio se
presume vendido por cabida cuando en la escritura de venta se menciona su
cabida y el precio se ajusta teniendo en cuenta dicha cabida, o sea, cuando se
determina el área del predio. Es necesario indicar que este tipo de ventas no
exonera de indicar los linderos del bien vendido, ya que estos son indispensables
para determinar o singularizar el objeto del contrato de compraventa; en toda
venta por cabida, el término específico "cabida" debe constar expresamente en la
escritura.

En las ventas por cabida resulta indispensable estipular la unidad superficiaria que
sirve de medida a la cabida total, vgr. hectárea, fanegada, metro cuadrado y para
que se entienda de tal tipo la venta es indiferente que se exprese una cabida total
o la cabida de las diferentes porciones según las calidades del terreno, o que se
estipule el precio total del predio, o los precios según las mismas calidades.
Ejemplo: predio de 90 hectáreas cuyo valor es de $ 900´000.000, que significa que
la hectárea un valor unitario de $10´000.000; o predio de 90 hectáreas cuyo valor
se estipula así: $ 650´000.000, correspondientes a 60 hectáreas de tierra de
segunda; y $250´000.000, precio de las 30 hectáreas restantes de tierra de
primera.

B. CUMPUMIENTO DE LA OBLIGACION DE ENTREGAR EN LA VENTA POR

CABIDA:

El vendedor cumple con la obligación de entregar, cuando materialmente hace

entrega al comprador de la totalidad de la cabida estipulada. Sin embargo, puede
ocurrir que la cabida del predio entregado resulte mayor o menor de la pactada en
el contrato, evento para el cual el artículo 1988 del Código Civil establece dos
soluciones:

- Si la cabida resulta menor, al vendedor le es posible completar las unidades

superficiarias que resultan de menos; pero si las unidades que faltan son
superiores a la décima parte de la cabida total vendida, el comprador puede
desistir del contrato con indemnización de perjuicios o persistir en el mismo con
disminución del precio de acuerdo a las unidades faltantes. Es decir que si el
faltante es hasta una décima parte de la cabida total estipulada, el comprador no
puede desistir del contrato y está obligado a aceptar lo que se le entrega con
disminución del precio proporcionalmente al faltante.
- Si la cabida resulta mayor y el exceso es superior a una décima parte, el
comprador puede desistir del contrato con indemnización de perjuicios o insistir en
el mismo, aumentando proporcionalmente el precio y si el exceso es de hasta la
décima parte, no hay opción y el comprador debe aumentar proporcionalmente del
precio.

Estas dos situaciones y los principios que se aplican, tienen plena vigencia,
cuando las partes nada pactaron sobre el particular, pues se ha generalizado la
práctica de estipular que no habrá derecho a reclamo por cualquiera de las partes
con relación a la cabida del predio.

C. VENTAS COMO CUERPOS CIERTOS:

En la venta de predios como cuerpos ciertos, es indispensable precisar los

linderos y es indiferente que se exprese o no la cabida; si se expresa, debe
entenderse simplemente que se ha calculado dicha cabida y por lo tanto esta no
tiene ninguna incidencia en el caso de que resulte mayor o menor.

En la venta como cuerpo cierto, el vendedor cumple con la obligación de entregar

la cosa vendida identificando el predio por sus linderos y entregándolo al
comprador, evento en el cual éste no tendrá derecho a pedir rebaja del precio, así
la cabida que resultare fuere menor. Ahora bien, si lo que ocurre es que el
vendedor no entrega todo lo comprendido dentro de los linderos, se aplican las
reglas establecidas para la entrega de los predios vendidos por cabida, pudiendo
el comprador pedir la indemnización de los prejuicios causados.

D. CARACTER DE LAS ACCIONES DEL COMPRADOR FRENTE A LA VENTA

POR CABIDA Y DE CUERPO CIERTO:

Las acciones que tiene el comprador contra el vendedor tienen un carácter

personal y no real, por cuanto que solo la puede intentar el comprador contra su
vendedor y no contra terceros. Así que si en la venta por cabida el vendedor
entrega el predio al comprador y este, a su vez, lo vende a un tercero, y si con
posterioridad a esta segunda venta, el primer vendedor descubre que el predio por
él vendido tiene una cabida superior a la estipulada, éste solo podrá demandar a
su comprador para que le aumente el precio, no teniendo ninguna acción contra el
nuevo comprador.

E. PRESCRIPCION:

Algún sector de la doctrina considera que hay que distinguir el objeto de la acción
a ejercer, así:

- Las acciones de aumento o disminución del precio, o aumento o disminución de

las unidades que faltaron del predio, prescriben en un año contado a partir de la
entrega material del predio y no del día de la celebración del contrato ni del día de
la inscripción en el registro.

- La acción para desistir de una venta por cabida, prescribe según las normas
generales, lo que significa que su término de prescripción es de diez años.

Pero otro sector de la doctrina considera que el término es uno solo, de un año,
por cuanto que así lo determina expresamente el artículo 1890 del Código Civil.

70. LESION ENORME EN LAS VENTAS POR CABIDA O COMO CUERPO

CIERTO:

De conformidad con el artículo 1892 del Código Civil además de las acciones para
desistir del negocio o para pedir la disminución o el complemento del precio, es
viable para las partes acudir a la acción de rescisión por lesión enorme, lo cual
puede por ejemplo ocurrir cuando se vendió un bien por cabida, fijando un precio,
se hizo entrega del mismo y resulta ser tan superior o tan inferior el predio
vendido, que se vulnera el límite objetivo de la mitad o el doble del justo precio.

71. SANEAMIENTO DE LA COSA VENDIDA:

A. PRESENTACION:

Se trata aquí de la segunda obligación del vendedor, que comprende dos facetas
distintas:

- El saneamiento de los vicios de derecho o saneamiento por evicción.

- El saneamiento de los vicios redhibitorios, es decir aquellos de carácter material

que sean ocultos.

Tales obligaciones se encuentran consagradas por el artículo 1893 del Código

Civil y hacen referencia al dominio y a la posesión pacífica del bien vendido.

Desde ya debe puntualizarse que si el comprador conoció o debió conocer la

existencia del vicio jurídico por constar éste en el registro público a través de la
inscripción de la demanda, no podrá pretender el saneamiento, por cuanto que
voluntariamente decidió asumir los riesgos jurídicos que pesaban sobre el bien.
Claro está que nada impide que el vendedor, mediante cláusula adicional, se
obligue a responder por la evicción aún en este evento.

B. CARACTERISTICAS DE LA ACCION DE SANEAMIENTO POR EVICCION:

- Es una acción indivisible: Es decir que puede intentarse contra el vendedor o
vendedores o contra cualquiera de sus herederos o sucesores, todos los cuales
responden solidariamente;

- Se torna en una obligación divisible cuando prosperó la pretensión del tercero y

el comprador sufrió la evicción del bien comprado, habiendo además prosperado
la pretensión de éste de obtener el saneamiento y el juez ordenó el pago de una
suma a cargo del vendedor y a favor del comprador, todo lo cual debe estar
contenido en una sentencia judicial o en su equivalente, como por ejemplo un acta
de conciliación. Es decir que el o los vendedores y sus causahabientes o
sucesores pueden pedir que la obligación de pagarle al comprador se divida
proporcionalmente en función de la parte del precio que cada cual haya recibido o
de lo que cada heredero hubiere recibido en la sucesión.

- Se debe ejercer dentro del mismo proceso en que fue demandado el comprador
a través de la denuncia del pleito consagrada en el Código de Procedimiento Civil,
o a través de un proceso separado que se inicia con posterioridad a la evicción,
por así desprenderse de los artículos 1899 y 1913 del Código Civil.

- Es posible que se produzca un litisconsorcio voluntario entre el comprador y el

vendedor frente a las pretensiones del tercero o una sucesión procesal del
vendedor al comprador o una acumulación de themas decidendum por la
pretensión del comprador de obligar al vendedor a responderle.

- Si se produce una sucesión procesal, se autoriza en todo caso al comprador

para continuar interviniendo en el proceso para la preservación de sus derechos.

- Si el vendedor denunciado comparece al pleito y se allana a la demanda, podrá

el comprador sostener solo el pleito y si fuere vencido no tendrá derecho a exigir
del vendedor el pago de las costas ni el valor de los frutos percibidos durante la
defensa.

72. COSA EVICTA Y REQUISITOS DE LA EVICCION:

Por cosa evicta se entiende el bien objeto de la venta que el comprador perdió,
total o parcialmente, por sentencia judicial por causas anteriores al contrato de
compraventa.

Los requisitos de la evicción, indispensables para que sea exigible al vendedor el

saneamiento son los siguientes:

- La evicción debe tener una causa anterior a la venta;

- Debe tratarse de un proceso judicial iniciado por un tercero, es decir ni el

comprador ni el vendedor ni causahabientes de ellos;
- La acción judicial del tercero debe atentar contra el derecho de dominio que
adquirió el comprador sobre la cosa, o al menos contra la posesión pacífica que al
comprador le corresponde ejercer sobre el bien que compró;

- El comprador turbado en el ejercicio del derecho de dominio o en la posesión del

bien vendido debe comunicarle al vendedor la existencia del pleito instaurado por
el tercero.

73. CUANDO SUFRE EVICCION EL COMPRADOR:

El artículo 1894 del Código Civil determina que hay evicción del bien vendido
cuando el comprador es privado en todo o en parte de ella por sentencia judicial.
De conformidad con el inciso 4º del artículo 1909 del Código Civil si la evicción
recae sobre una parte tal de la cosa que haga presumir que no se hubiere
comprado, tendrá derecho el comprador a pedir la rescisión de la venta, quedando
obligado a restituir al vendedor la parte no evicta y debiendo ser considerado, para
la restitución, poseedor de buena fe; si la parte evicta no es tan importante, puede
el comprador dejar subsistir el contrato y pedir únicamente la evicción de la parte
parcialmente afectada.

Lo anterior permite ver dos facetas en la obligación del vendedor:

- La primera que pertenece a las obligaciones de hacer, en virtud de la cual el

vendedor está obligado a asistir judicialmente al comprador, frente al pleito que le
inicia un tercero, siempre y cuando la acción del tercero se dirija contra el derecho
de dominio o la posesión que ejerce el comprador sobre el bien vendido.

- La segunda que se inicia cuando el juez ha proferido sentencia privando al

comprador del dominio o de la posesión del bien vendido, y es de dar, devolviendo
lo que recibió con eventuales indemnizaciones según la buena o mala fe que haya
tenido en el contrato y dependiendo de la actitud que tanto él como el comprador
hubieren asumido frente al proceso.

Al tenor del artículo 1895 del Código Civil el vendedor solamente es obligado a
sanear al comprador las evicciones que resulten sobre la cosa vendida, siempre y
cuando dichas evicciones tengan una causa anterior a la venta, salvo que se haya
estipulado lo contrario.

74. POSICION DEL VENDEDOR AL QUE SE LE HA DENUNCIADO EL PLEITO:

Una vez que al vendedor le ha sido denunciado el pleito, puede asumir alguna de
las siguientes posiciones jurídicas, a las cuales corresponden consecuencias
distintas:

- El vendedor no comparece, sin embargo de lo cual se hace responsable de la

evicción, pues está dejando de cumplir con una de sus obligaciones;
- El vendedor comparece al pleito aceptando las pretensiones de la demanda del
tercero, caso en el cual deberá pagar el valor de la cosa sin indemnización de
perjuicios;

- El vendedor deja en libertad al comprador de seguir el juicio si éste lo desea y

asume las consecuencias del proceso.

75. ACTITUDES DEL COMPRADOR QUE EXTINGUEN LA OBLIGACION DE

SANEAMIENTO:

El artículo 1903 del Código Civil, determina dos eventos en los cuales cesa la
obligación del vendedor de sanear la evicción:

- Si el comprador y el que demanda la cosa como suya someten a juicio de

árbitros el litigio, sin el consentimiento del vendedor, y aquellos fallan en contra del
comprador;

- Si el comprador perdió la posesión del bien vendido por su culpa y de ello se

siguió la evicción.

Además, el inciso 3º del artículo 1909 del Código Civil determina que cesa la
obligación del vendedor de restituirle el precio al comprador si compró a sabiendas
de tratarse de bien ajeno o si de forma expresa tomó sobre sí el peligro de la
evicción especificándolo.

76. QUE COMPRENDE EL SANEAMIENTO POR EVICCION:

De conformidad con el artículo 1904 del Código Civil la obligación del saneamiento
por evicción a cargo del vendedor, comprende las siguientes facetas:

- La restitución del precio que pagó el comprador, aunque la cosa al tiempo de la

evicción valga menos, descontando claro está la depreciación derivada de
deterioros de los que el comprador haya sacado ventaja;

- El reembolso al comprador de las costas legales del contrato de venta que

hubieren sido satisfechos por éste;

- El reembolso al comprador de los frutos que éste hubiere sido obligado a restituir
al tercero, salvo si el vendedor se allanó a la demanda y el comprador decidió
continuar con la defensa por sí mismo, caso en el cual no puede pedir el
reembolso de los frutos percibidos durante la defensa;

- El pago al comprador de las costas que éste hubiere sufrido defendiéndose de la

demanda, a menos que el vendedor se hubiere allanado a la demanda y el
comprador hubiere decidido continuar la defensa por sí mismo;
- La estipulación que exime al vendedor de la obligación de sanear la venta, no lo
exime de la obligación de restituir el precio recibido;

- El reconocimiento del aumento del valor de la cosa evicta ocurrido mientras ésta
estuvo en poder del comprador, aun por causas naturales o por el mero transcurso
del tiempo, salvo si el tercero que triunfó en su pretensión fue condenado a
reconocerlas y con un límite respecto de las valorizaciones derivadas del mero
transcurso del tiempo o de causas puramente naturales, equivalente a la cuarta
parte del precio de la venta, a menos de probarse mala fe en el vendedor, evento
en el cual no operará dicho límite y, además, deberá pagar los aumentos de valor
provenientes hasta de las mejoras voluptuarias además de las necesarias y útiles
que le corresponden en todo caso salvo si el tercero las pagó.

77. SE PRESUME O NO LA MALA FE DEL VENDEDOR:

Sobre la mala fe del vendedor la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 5 de

noviembre de 1.930 sostuvo que:

"No es exacta la tesis de que cuando la evicción proviene de una doble

venta, basta la comprobación de ese hecho para que se presuma la
mala fe en el vendedor, puesto que el artículo 1907 distingue para los
efectos del saneamiento entre vendedores de buena y mala fe. En la
misma disposición se expresa claramente que la obligación de
abonarle al comprador evicto todo el valor de la cosa, debido a causas
naturales o al tiempo, depende de que se pruebe en el vendedor la
mala fe, esto es, que se demuestre esa circunstancia por el actor, ya
que la mala fe no se presume, lo cual está de acuerdo con los
principios de derecho que establecen la presunción contraria en
materia civil, y con lo que dispone el artículo 769 del C. C., cuando
dice: ´La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley
establece la presunción contraria. En todos los otros, la mala fe deberá
probarse".

Esa posición jurisprudencial ha cobrado mucha más vigencia con posterioridad a

la Constitución expedida en 1.991 por la Asamblea Nacional Constituyente, por
cuanto que la presunción de buena fe se elevó a rango constitucional.

78. SANEAMIENTO POR EVICCION EN MATERIA COMERCIAL:

Aunque el Código de Comercio no reglamenta sistemáticamente esta obligación

del vendedor, en varios de sus artículos menciona dicho saneamiento. Así, el
artículo 940 del Código de Comercio la establece en sus incisos segundo y
tercero, que disponen:
 "Cuando sin culpa de su parte y por causa anterior a la venta sea el comprador
evicto totalmente de la cosa, tendrá derecho a la restitución del precio pagado y a
la plena indemnización de perjuicios.

Si la evicción fuere parcial y de tanta importancia que pueda deducirse que en

tales condiciones no había comprado, podrá a su arbitrio el comprador ejercer la
acción que le concede el inciso anterior o perseverar en el contrato mediante
rebaja de la parte proporcional del precio o de indemnización de los perjuicios que
la evicción parcial le hubiere causado".

El Código de Comercio sigue los lineamientos del Código Civil en cuanto hace
referencia a que la evicción proviene de la pretensión de derecho de un tercero,
con declaratoria judicial en tal sentido, por causa anterior a la venta. No obstante,
se formula un reparo por la existencia de un vacío respecto de la posibilidad o no
de acudir a la denuncia del pleito y a la eventualidad en que el vendedor se allane
a la demanda. Para solucionar dicho vacío se puede acudir al artículo 822 del
Código de Comercio, que hace aplicables en materia mercantil las normas civiles
sobre contratos cuya aplicación no resulten prohibidas o inaplicables en
consideración a la naturaleza del derecho comercial.

79. EFECTOS DE LA EVICCION EN MATERIA COMERCIAL:

Es necesario distinguir entre el saneamiento total y el parcial, para derivar dos

efectos: Frente al primero exige la restitución del precio y la indemnización de
perjuicios; en cuanto al segundo, consulta la causa o importancia de la pérdida
parcial para otorgarle al comprador una opción entre pedir la restitución del precio
con la indemnización de los perjuicios correspondientes, o pretender la rebaja
proporcional del precio, también con resarcimiento de perjuicios.

80. PRESCRIPCION DEL SANEAMIENTO EN MATERIA COMERCIAL:

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 941 del Código de Comercio la

posibilidad de pedir el saneamiento prescribe en dos anos contados a partir del
momento en que el comprador restituye la cosa, pague el precio o purgue el
gravamen, desmembración o limitación del dominio.

81. TRAMITE JUDICIAL DEL SANEAMIENTO EN MATERIA COMERCIAL:

Como quiera que el Código de Procedimiento Civil no limita la denuncia del pleito
a una determinada clase de asuntos, es posible que el comprador acuda a esta
facultad, que normalmente se ejerce en el término dado para contestar la
demanda, a fin de denunciarle el pleito al vendedor.
Además, la parte final del artículo 941 del Código de Comercio permite al
comprador acudir al trámite incidental y a un proceso abreviado para reclamarle al
vendedor el cumplimiento de esta obligación.

82. RENUNCIA Y PRESCRIPCION DE LA ACCION POR EVICCION:

El artículo 1898 del Código Civil determina la nulidad del acuerdo entre vendedor y
comprador que pretenda exonerar a aquel de la obligación de salir al saneamiento
por evicción, existiendo mala fe por parte de dicho vendedor. Es decir que, no
mediando mala fe de quien vende, es perfectamente viable que el comprador
renuncie al saneamiento.

El tema de la prescripción está previsto en el artículo 1913 del Código Civil así:

"La acción de saneamiento por evicción prescribe en cuatro años, mas por lo
tocante a la sola restitución del precio, prescribe según las reglas generales.

Se contará el tiempo desde la fecha de la sentencia de evicción; o si esta no

hubiere llegado a pronunciarse, desde la restitución de la cosa".

83. LA EVICCION EN LAS VENTAS FORZADAS:

De conformidad con el artículo 1908 del Código Civil cuando se tratare de ventas
forzadas hechas por autoridad de la justicia, el vendedor no es obligado, por causa
de la evicción que sufriere el comprador de la cosa vendida, sino a restituir el
precio que haya producido la venta.

La doctrina considera que esta disposición se refiere a los remates ocurridos en

los procesos ejecutivos, divisorios, de venta de inmuebles de menores y de remate
de bienes sucesorales, para obtener fondos que permitan liquidar la sucesión.

84. CONCEPTO DE VICIO REDHIBITORIO:

Esta institución tiene origen romano y se deriva de la obligación de proceder de

buena fe, dentro de las transacciones civiles y comerciales. Los vicios redhibitorios
forman parte de la doctrina del cumplimiento inadecuado e incompleto de las
obligaciones, por cuanto el vendedor, que hace entrega de la cosa vendida, ha
cumplido, pero si la cosa entregada presenta vicios, estamos en presencia de un
cumplimiento defectuoso.

El concepto de vicios redhibitorios se contrae a dos aspectos principales: Tener

carácter material, no jurídico y ser ocultos.

Es conveniente anticipar ya que el artículo 1916 del Código Civil permite estipular
en el contrato una exoneración para el vendedor respecto del saneamiento de este
tipo de vicios, sin que tal estipulación se extienda a aquellos de cuya existencia
tuvo conocimiento y no los manifestó al comprador, evento en el cual deberá en
todo caso responder.

85. CLASES DE VICIOS REDHIBITORIOS:

Los vicios redhibitorios se clasifican en dos, a saber:

- Los denominados vicios redhibitorios corporales o intrínsecos de la cosa;

- Los denominados vicios redhibitorios extrínsecos o cualidades especiales de la

cosa.

86. REQUISITOS PARA QUE HAYA VICIOS REDHIBITORIOS:

A. CORPORALES O INTRINSECOS:

Al tenor del artículo 1915 del Código Civil los vicios redhibitorios corporales o
intrínsecos deben reunir los siguientes requisitos:

- Haber existido al tiempo de la venta;

- Ser de tal entidad que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso normal, o
solo sirva imperfectamente, siempre que pueda presumirse que si el comprador
los hubiese conocido no la hubiere comprado o lo habría hecho a mucho menos
precio;

- No deben haber sido manifestados por el vendedor al comprador, ni debe haber

existido posibilidad de que el comprador los pudiere haber detectado teniendo en
cuenta su profesión u oficio.

Vale la pena detenerse un poco en cada uno de estos requisitos.

A.1. EXISTENCIA:

El primer requisito, la existencia al momento de la venta, se ha interpretado en el

sentido de existir al momento de entregarle materialmente el vendedor al
comprador el bien vendido, momento en el cual se transmiten los riesgos de la
cosa vendida a éste. Es que el vendedor está obligado a procurar una posesión
útil al comprador, al entregarle el bien libre de vicios; pero si los vicios no existían
al tiempo de la venta y aparecieron antes de la tradición y después de la entrega,
es viable sostener que la responsabilidad del vendedor está comprometida, pues
su obligación es entregar la cosa libre de vicios.

Cuando se trata de venta de cosa futura es impropio hablar de vicios en el

momento de la venta, pues los vicios en esta clase de contrato aparecerán con la
existencia de la cosa. En relación con los inmuebles, el vicio debe apreciarse en el
momento en que se hace la entrega material, aun antes de la tradición del dominio
al comprador, es decir, en el momento en que el comprador recibe la posesión
material por parte del vendedor, aun cuando no se haya registrado la escritura
pública de venta; puede ocurrir que el vicio no exista en el momento de la entrega,
sino que aparezca después como consecuencia de defectos en la construcción,
caso en el cual el vendedor debe responder del vicio.

A.2. TRASCENDENCIA:

El segundo requisito hace referencia a la trascendencia del vicio, en cuanto que

por el mismo la cosa vendida no sirva para su uso normal o solo sirva
imperfectamente, de manera que se pueda presumir que si los hubiese conocido,
el comprador no hubiese realizado la compraventa, o la hubiere realizado por un
mucho menos precio, como en el caso de quien compra un apartamento que
presenta aspecto de estar bien construido, de tal suerte, que no es posible
sospechar su mala o defectuosa construcción y por ende el peligro que se corre al
habitarla. Esto es lo que constituye en sí un vicio redhibitorio, por cuanto que es
necesario que la cosa no sea apta para su uso normal, o lo sea solo
imperfectamente.

Para verificar la trascendencia, debe tenerse en cuenta el uso normal del bien
vendido y si en realidad el vicio de la cosa reduce en gran proporción su valor, al
punto que se pueda presumir que si el comprador lo hubiera conocido, no habría
comprado o hubiere dado por ella un precio mucho menor.

A.3. OCULTAMIENTO E IMPOSIBILIDAD DE PERCEPCION:

El tercer requisito hace referencia al ocultamiento del vicio por el vendedor al

comprador y a la imposibilidad para que éste haya podido percibirlo en razón de
su profesión u oficio.

Esto quiere decir que no son vicios redhibitorios los aparentes, como la compra de
un carro sin motor, ni tampoco aquellos que con mediana inteligencia hubiera
podido descubrir el comprador, como la calidad del terreno, la falta de cercas o el
estado de descuido en que se encuentre el predio, en la compra de un inmueble,
ya que el comprador los ha debido detectar sin mayor esfuerzo.

B. EXTRINSECOS:

Los vicios extrínsecos o cualidades especiales de la cosa, tienen dos facetas, por
cuanto que las partes pueden:

- Estipular en la venta que el bien vendido será destinado a un uso especial, el

cual después resulta que no puede ser realizado como consecuencia de vicios del
bien;
- Estipular que determinadas circunstancias que inicialmente no constituirían un
vicio redhibitorio lo sean, tal como lo autoriza el artículo 1920 del Código Civil.

Se presentan estas situaciones cuando la cosa se compra en atención a la

calidad asegurada por el vendedor, caso en el cual éste debe responder cuando
falta la cualidad asegurada, pues esta es una condición del contrato, que por
voluntad de las partes la han elevado a la categoría de vicio redhibitorio. El
aseguramiento de las cualidades por parte del vendedor puede referirse no solo a
las corporales sino a cualquier circunstancia capaz de influir sobre la estimación o
cualidad de la cosa vendida.

87. ACCIONES QUE GENERAN LOS VICIOS REDHIBITORIOS:

El artículo 1917 del Código Civil faculta al comprador para escoger el ejercicio de
dos acciones, como son la rescisión de la venta, o la rebaja del precio.

A. ACCION REDHIBITORIA:

La primera es la acción redhibitoria propiamente dicha y tiene por objeto resolver

la venta, debiendo el comprador restituir la cosa con los frutos al vendedor y este
debiendo devolver al comprador el precio ajustado teniendo en cuenta la
corrección monetaria y con los frutos correspondientes, que son los intereses.

Cuando se compró un conjunto de bienes, sea que se haya ajustado un precio

sobre el conjunto o un valor separado por cada uno de ellos, el artículo 1921 del
Código Civil determina que solo habrá derecho a la acción redhibitoria, por la cosa
viciosa y no por el conjunto, a menos que aparezca, que no se hubiere comprado
el conjunto sin la cosa viciosa. De otro lado, cuando se vende una cosa como
principal y otra como accesoria, si el vicio se encuentra en la principal, tendrá
cabida la acción redhibitoria por el total de las cosas; y si el vicio se encuentra en
el bien accesorio, será procedente la redhibición de la cosa viciosa y subsistirá el
contrato en cuanto a la cosa principal.

Al tenor del artículo 1922 del Código Civil, la acción redhibitoria no tiene cabida en
las ventas forzadas hechas por ministerio de la justicia. Sin embargo, en estos
casos, cuando el vendedor conocía de la existencia de los vicios de la cosa
vendida en pública subasta y no los declara al comprador habiéndolo solicitado
este, habrá lugar al ejercicio de la acción redhibitoria y a la indemnización de
perjuicios. Debe entenderse por vendedor al ejecutado y por comprador al
rematante, lo cual demuestra la poca operancia de esta disposición, por cuanto
que en casi ninguna oportunidad en el curso de un proceso judicial en que se
rematan bienes existe contacto personal entre rematante y rematado, ya que la
actuación de aquel se surte ante el operador judicial competente y no ante el
propietario del bien.

B. ACCION DE REBAJA DEL PRECIO:

Se conoce como “Actio Cuanti Minoris” o “Acción Estimatoria” o “Acción de Rebaja
del Precio”, y procede cuando el comprador prefiere insistir en el contrato, así
como también en los casos en que le es imposible el ejercicio de la acción
redhibitoria, bien sea por que ha prescrito o cuando la cosa ha perecido por culpa
del comprador, excepto cuando su destrucción se debió a un defecto inherente a
ella.

En este caso, se requiere un avalúo del bien por parte de un perito, a fin de
justipreciar el valor real que habría tenido la cosa al tiempo de concluirse el
contrato si el vicio hubiera sido notorio y evidente.

En todo caso, si el vicio es de poca importancia, el comprador solo tendrá derecho

a una disminución del precio y esto es aplicable cuando el vicio es susceptible de
subsanarse con facilidad, por así disponerlo el artículo 1925 del Código Civil.

88. INDEMNIZACIONES AL COMPRADOR:

Además de las acciones redhibitoria y de rebaja del precio arriba anotadas, el

comprador puede reclamar la indemnización de perjuicios, cuando el vendedor
conocía la existencia de los vicios ocultos y no los declaró a su comprador o si
eran tales que el vendedor debía conocerlos en razón de su profesión u oficio, lo
cual se encuentra consagrado en el artículo 1918 del Código Civil. Hay quienes
sostienen que esa disposición obliga, para la prosperidad de la acción
indemnizatoria de perjuicios, a probar dentro del proceso la mala fe del vendedor,
no obstante lo cual, otros opinan que basta con probar que el vendedor conocía o
ha debido conocer la existencia del vicio y calló su existencia al comprador.

89. PRESCRIPCION DE ACCIONES:

De conformidad con el artículo 1923 del Código Civil, la acción redhibitoria,

prescribe en seis meses para los bienes muebles y en un año para los bienes
raíces, siempre que leyes especiales o estipulaciones contractuales, no hayan
ampliado este plazo. La prescripción comienza a computarse desde la entrega
material de la cosa al comprador. De otro lado, al tenor del artículo 1926 del
Código Civil la acción de rebaja del precio prescribe en un año para los bienes
muebles y en dieciocho meses para los bienes inmuebles.

90. LOS VICIOS REDHIBITORIOS EN LA COMPRAVENTA COMERCIAL:

A. PRESENTACION:

El derecho comercial no regula sistemáticamente, como lo hace el Código Civil,

los vicios redhibitorios, pero sí hace referencia a la garantía de calidad y
funcionamiento del bien vendido.
El artículo 931 del Código de Comercio, establece una presunción en cuya virtud
se entiende que el comprador quiere adquirir la cosa sana, completa y libre de
gravámenes, desmembraciones y limitaciones del dominio. Si el comprador,
dentro de los cuatro días siguientes a la entrega o dentro del plazo estipulado en
el contrato, alega que la cosa presenta defectos de calidad o cantidad, se deberá
acudir a un proceso verbal en el cual un perito dictaminará sobre si los defectos de
la cosa afectan notablemente su calidad o la hacen desmerecer en forma tal que
no sea de recibo o lo sea a un precio inferior, para que el comprador tenga
derecho a la devolución del precio que haya pagado, debiendo restituir el bien al
vendedor, sin perjuicio de la indemnización a que este quede obligado por el
incumplimiento, o persevere en el contrato al precio fijado por los peritos.

Se ha venido sosteniendo que esa facultad es apenas un grado especial de

garantía, que no encuadra dentro de la noción general del saneamiento por vicios
redhibitorios, ya que su presentación sustancial, nacida de la reclamación del
comprador, su formulación objetiva, mediante un proceso verbal y el término para
formularse o alegarse el defecto, además de la posibilidad de estipular una
garantía convencional, separan abiertamente la figura comercial de la acción
redhibitoria propiamente dicha consagrada por el Código Civil.

B. EXTENSION DEL DEBER DE SANEAMIENTO:

El artículo 934 del Código Comercio, hace relación al saneamiento por defectos de
naturaleza intrínseca, determinando que si después de la entrega el bien vendido
presenta vicios o defectos ocultos cuya causa sea anterior al contrato, ignorados
sin culpa por el comprador, que hagan la cosa impropia para su natural
destinación o para el fin previsto en el contrato, es viable que el comprador pueda
pedir la resolución del mismo o la rebaja del precio a justa tasación debiendo, en
caso de resolución, restituir la cosa al vendedor, pudiendo pedir en ambos casos
indemnización de perjuicios por parte del vendedor, si este conocía o debía
conocer al tiempo del contrato el vicio o el defecto de la cosa vendida.

El artículo 935 del Código de Comercio establece una presunción de ignorancia en

el comprador al determinar que corresponde al vendedor probar que el comprador
conocía o debía conocer el mal estado de la cosa vendida al momento del contrato
y estableciendo que para establecer si hay culpa del comprador se debe tener en
cuenta la costumbre.

C. ACCIONES:

La ley comercial consagra dos acciones derivadas de la obligación de

saneamiento en favor del comprador, a saber, la resolutoria y la estimatoria o de
rebaja del precio con la consiguiente indemnización de perjuicios.

El Código de Comercio utiliza impropiamente la palabra “resolución” de la venta

que es un evento propio del incumplimiento, mientras que el Código Civil utiliza la
palabra “rescisión”, la cual tampoco es exacta, por cuanto que esta se refiere es a
las nulidades relativas y a la lesión enorme. Están mal utilizadas ambas
expresiones, por cuanto la destrucción del vínculo jurídico que se pretende tiene
su causa en un vicio de la cosa y no en el incumplimiento posterior del vendedor,
ni en vicios del consentimiento, ni en una desproporción mayúscula entre el justo
precio y el realmente pagado.

La acción “resolutoria” del Código de Comercio conduce a volver las cosas al

estado precontractual, por lo cual es redundante incluir en el artículo 934 del
Código Comercio la obligación para el comprador de restituir la cosa al vendedor
si opta por la resolución, porque expresado o no en la ley esta consecuencia es
implícita.

D. PRESCRIPCION DE ACCIONES:

Existen diversos términos en materia mercantil, que es conveniente precisar aquí,

así propiamente no se trate de plazos de prescripción.
Efectivamente:

- La posibilidad de reclamar por defectos de calidad y cantidad, se extingue en

cuatro días contados a partir de la entrega de la cosa.

- La posibilidad de reclamar el cumplimiento de la garantía convencional expira a

los treinta días desde aquel en que lo haya descubierto el comprador, cuando la
garantía es por tiempo determinado.

- La posibilidad de reclamar la garantía mínima presunta expira en dos años

contados a partir de la fecha del contrato.

- La acción que se origina en el saneamiento por vicio redhibitorio propiamente

dicho expira en seis meses contados a partir de la entrega.

Lo anterior determina que en materia mercantil no opera la distinción que hace el

Código Civil con relación a la prescripción de la acción redhibitoria y estimatoria.

91. LA GARANTIA DE FUNCIONAMIENTO:

El artículo 932 del Código de Comercio establece:

"Si el vendedor garantiza por tiempo determinado el buen funcionamiento de la

cosa vendida, el comprador deberá reclamar al vendedor por cualquier defecto de
funcionamiento que se presente durante el término de la garantía, dentro de los
treinta días siguientes a aquel en que lo haya descubierto, so pena de caducidad.

El vendedor deberá indemnizar los perjuicios causados por cualquier defecto de

funcionamiento que sea reclamado oportunamente por el comprador.
La garantía sin determinación del plazo expirará al termino de dos años, contados
a partir de la fecha del contrato".

El inciso final consagra lo que se ha venido denominando la “Garantía Mínima

Presunta”, siendo necesario compaginar el artículo 932 con el 933, que establece
una presunción según la cual todos los bienes que se acostumbra vender con
garantía cuentan con esta obligación a cargo del vendedor.

92. PROTECCION AL CONSUMIDOR:

Modernamente se ha creado una nueva disciplina jurídica denominada “Derecho

de los Consumidores”, en la cual se hace a los comerciantes responsables de los
productos que comercialicen o produzcan, así no hayan otorgado garantía alguna
y aunque se trate de bienes que normalmente no se venden con garantía. A esta
novedosa rama del derecho hizo referencia la Sala Civil de la Corte Suprema de
Justicia en una sentencia dictada el 3 de mayo del 2.005, en la cual dio la
siguiente noción de consumidor: Se trata de una persona que aspira a la
satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar, doméstica o empresarial,
en tanto no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica propiamente
dicha, aunque pueda estar vinculada, de algún modo, a su objeto social, que es lo
que constituye el rasgo característico de una verdadera relación de consumo.

Dentro de esa disciplina jurídica, cuya aplicación viene siendo realizada muy
estrictamente por la Superintendencia de Industria y Comercio en Colombia, es
indispensable citar algunos artículos del decreto 3466 de 1.982, que disponen:

“Artículo 14.- Marcas, leyendas y propagandas. Toda información que se dé al

consumidor acerca de los componentes y propiedades de los bienes y servicios
que se ofrezcan al público deberá ser veraz y suficiente. Están prohibidas, por lo
tanto, las marcas, las leyendas y la propaganda comercial que no correspondan a
la realidad, así como las que induzcan o puedan inducir a error respecto de la
naturaleza, el origen, el modo de fabricación, los componentes, los usos, el
volumen, peso o medida, los precios, la forma de empleo, las características, las
propiedades, la calidad, la idoneidad o la cantidad de los bienes o servicios
ofrecidos.

Tratándose de productos (bienes o servicios) cuya calidad e idoneidad hayan sido

registradas de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3o a 7o del presente
decreto, o que estén sometidos a registro o licencia legalmente obligatorios, o
cuyas condiciones de calidad e idoneidad se deriven de la oficialización de una
norma técnica, aunque no haya habido registro, las mercas o leyendas que se
exhiban en dichos productos, al igual que toda propaganda que se haga de ellos,
deberá corresponder íntegramente a lo registrado o contenido en la licencia o a las
condiciones de calidad e idoneidad derivadas de la norma técnica oficializada,
según el caso.
Artículo 15.- Propaganda con imágenes. Cuando la propaganda comercial de un
bien o de un conjunto de bienes se haga utilizando imágenes del bien o del
conjunto, como cuando en su envase o empaque, o en etiquetas adheridas a tal
envase o empaque, o en cualquier otro medio de publicidad empleado para hacer
la propaganda, aparezcan películas, fotografías o dibujos del bien o del conjunto
de bienes, la cantidad de uno u otro, contenida dentro del envase o empaque,
deberá ser, como mínimo, la que aparezca en las imágenes empleadas en la
propaganda. En caso contrario, el productor responderá por inducción a error al
consumidor respecto de la cantidad.

Artículo 16.- Propaganda comercial con incentivos. Sin perjuicio de lo dispuesto en

el artículo 77 del Código de Comercio, los productores serán responsables ante
los consumidores, en los términos de los artículos 31 y 32 de este decreto, por la
propaganda comercial que se haga por medio de incentivos al consumidor, tales
como el ofrecimiento de rifas, sorteos, cupones, vales, fotos, figuras, afiches,
imágenes o cualquier otro tipo de representación de personas, animales o cosas, y
el ofrecimiento de dinero o de cualquier retribución en especie, en los siguientes
casos:

a) Cuando dicha propaganda no corresponda a la realidad, lo cual se entiende por

el hecho de que no se satisfagan los incentivos al consumidor en la oportunidad
indicada para ello o, a falta de indicación precisa de la oportunidad para su
satisfacción, dentro del plazo en el cual se utilice este tipo de propaganda
comercial, y

b) Cuando con la propaganda de que trata el presente artículo, se induzca o

pueda inducirse a error al consumidor respecto del precio, calidad o idoneidad del
bien o servicio respectivo, lo cual se entenderá por el hecho de que,
simultáneamente con el ofrecimiento de los incentivos y hasta seis (6) meses
después del retiro del ofrecimiento de éstos, se aumente el precio del bien o
servicio, así como por el hecho de que, por el incentivo, o a la par con éste, se
afecte desfavorablemente la calidad o la idoneidad del bien o servicio.

Para efectos de lo dispuesto en este artículo, en la propaganda se indicará la

fecha exacta hasta la cual será válido el ofrecimiento de los incentivos.

Artículo 31.- Responsabilidad de los productores en razón de las marcas, las

leyendas y la propaganda comercial. Todo productor es responsable por las
marcas y leyendas que exhiban sus productos (bienes o servicios), así como por
la propaganda comercial de los mismos, cuando su contenido no corresponde a la
realidad o induzca a error al consumidor.

Se consideran contrarias a la realidad o que inducen a error, las marcas, las

leyendas y la propaganda comercial que no correspondan, en todo o parte, a las
condiciones de calidad e idoneidad registradas, o a las contenidas en las licencias
expedidas o en las normas técnicas oficializadas, o a las reconocidas ordinaria y
habitualmente cuando se trate de bienes y servicios cuya calidad e idoneidad no
hayan sido registradas, no siendo obligatorio su registro.”

En una sentencia dictada el 13 de diciembre del 2.001, dentro del expediente No.
6775, sostuvo la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia:

“Independientemente de la obligatoriedad de la oferta, cuando la

invitación a contratar se realiza por conducto de una publicidad, no
puede, no debe, descartarse un eventual daño a sus destinatarios y su
condigna reparación, si es que publicidad tal no se hace con apego a la
sinceridad y seriedad que es de esperarse, de modo de inferir que la
confianza del consumidor ha sido traicionada...”

La conclusión es que, contrariamente a lo sostenido por algunos doctrinantes,

tanto los vicios redhibitorios, como la responsabilidad por la calidad y la idoneidad
de los bienes vendidos es muy estricta a la luz del Código de Comercio y de la
legislación de protección al consumidor, lo cual se deriva, además de las normas
del Código de Comercio arriba analizadas, de las disposiciones de protección al
consumidor y de la interpretación que de los artículos 20 y 78 de la Constitución y
del decreto 3466 de 1.982 ha realizado la Sala Civil de la Corte Suprema de
Justicia, la cual ha sostenido que los comerciantes son responsables de los
ofrecimientos que le hagan al público mediante la publicidad de los productos,
pudiéndose exigir responsabilidad patrimonial y la imposición de sanciones a
quien no responda por aquello que ofreció al público.

93. OBLIGACIONES DEL COMPRADOR:

Los artículos 1928 a 1934 del Código Civil regulan las obligaciones del comprador,
que son principalmente dos:

- Pagar el precio convenido;

- Recibir la cosa en el lugar y el tiempo estipulados.

Claro está que el artículo 1928 del Código Civil solamente se refiere a la primera.

94. LUGAR, TIEMPO Y PRUEBA DEL CUMPLIMIENTO:

A. LUGAR Y TIEMPO:

En cuanto al pago del precio convenido, es necesario distinguir las siguientes

situaciones:
- Si la venta fue de contado, el precio debe pagarse en el lugar y tiempo de la
entrega;

- Si la venta fue a plazos el pago debe efectuarse en el lugar y tiempo convenido

en el contrato;

- Si no se estipuló lugar para el pago, éste deberá hacerse en el domicilio del

deudor;

- En las ventas en que es necesario trasladar la cosa de un sitio a otro, el

vendedor deberá enviarla al domicilio del comprador y éste a su vez, enviar el
precio al domicilio del vendedor.

B. PRUEBA:

Por regla general, en cumplimiento del principio tradicional de la carga probatoria,

le compete a las personas probar la configuración de los supuestos de hecho
previstos en las disposiciones que consagran las consecuencias jurídicas por ellas
pretendidas. Es decir que si el comprador pretende haber pagado, debe
demostrarlo, contando para ello con libertad probatoria, no siendo el documento
constitutivo de un recibo más que uno de los elementos de prueba que permiten
acreditar tal hecho.

El artículo 1934 del Código Civil hace referencia al evento en que, en la escritura
de venta se hubiere expresado que el precio se pagó, evento en el cual no se
admite prueba alguna en contrario sino la nulidad o falsificación de la escritura y
solo en virtud de esta prueba habrá acción contra terceros poseedores. Por ello,
debe tenerse especial cuidado a la hora de redactar los contratos de venta, por
cuanto que, como se ve, una equivocación a la hora de referirse al pago del precio
puede resultar notoriamente perjudicial para los intereses del vendedor.

95. CUANDO PUEDE DEJAR DE PAGAR EL COMPRADOR SIN CAER EN

MORA:

A. EXCEPCION DE CONTRATO NO CUMPLIDO:

Por tratarse de un contrato bilateral, en la venta tiene plena aplicación la “Exceptio

Non Adimpleti Contractus”, originada en el derecho romano y consagrada
expresamente en el artículo 1609 del Código Civil, según el cual:

“En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de
cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a
cumplirlo en la forma y tiempo debidos”.

Es evidente entonces que si el vendedor no ha cumplido con sus obligaciones,

puede válidamente el comprador dejar de pagar el precio, sin incurrir en mora.
B. DERECHO DE RETENCION A FAVOR DEL COMPRADOR:

Como consecuencia del artículo 1609 del Código Civil arriba anotado, el
comprador puede retener el precio hasta tanto el vendedor no cumpla con sus
obligaciones y especialmente con la entrega de la cosa.

El inciso 2º del artículo 1929 del Código Civil determina que si el vendedor ha
cumplido con la entrega de la cosa, el comprador no tiene derecho a retener el
precio, debiéndose indicar que si a pesar de la entrega surjan hechos que hagan
presumir que el vendedor no cumplió debidamente con su obligación, por no ser
dueño exclusivo o por estar afectado de algún vicio el derecho transmitido, el
comprador no puede retener el precio, pero podrá proceder a depositarlo a
órdenes de un juzgado hasta que el vendedor haga cesar la turbación o afiance el
resultado del juicio.

96. RESOLUCION DE LA VENTA POR EL NO PAGO DEL PRECIO:

El artículo 1930 del Código Civil consagra una acción alternativa para el vendedor
que le permite, en caso de constitución en mora del comprador respecto del pago
del precio, exigir la solución de la deuda o la resolución del contrato, en ambos
casos con resarcimiento de perjuicios.

Los principales efectos de la resolución aquí analizada se contraen a que el

comprador debe devolver la cosa al vendedor y este debe restituir al comprador, la
parte del precio que hubiere recibido y además podrá dicho vendedor:

- Retener las arras, salvo el caso que se hayan dado como parte del precio;

- Reclamar la totalidad de los frutos si no se hubiere pagado parte alguna del

precio, o proporcionalmente a la parte insoluta de éste en caso contrario;

- Pagar las expensas de conservación del bien y reclamar los deterioros del
mismo, considerando al comprador como poseedor de mala fe, a menos que
pruebe que su incumplimiento se debió a fuerza mayor o caso fortuito.

97. LA RESERVA DEL DOMINIO:

El artículo 1931 del Código Civil, con la redacción introducida por el artículo 1º de
la ley 45 de 1.936, establece la reserva del dominio, así:

“La cláusula de no transferirse el dominio de los bienes raíces sino en virtud de la

paga del precio, no producirá otro efecto que el de la demanda alternativa
enunciada en el artículo 1930 del Código Civil, y pagando el comprador el precio,
subsistirán en todo caso las enajenaciones que hubiere hecho del inmueble, o los
derechos que hubiere constituido sobre el mismo, en el tiempo intermedio.

La cláusula de no transferir el dominio de los bienes muebles sino en virtud de la

paga del precio, en las condiciones que el vendedor y el comprador tengan a bien
estipular, será válida, sin perjuicio de los derechos de los terceros poseedores de
buena fe.”

Es evidente entonces que el Código Civil le da plena eficacia a este pacto en la

venta de muebles mas no en la de inmuebles. Contrariamente, el artículo 952 del
Código de Comercio, le da plena eficacia al pacto de reserva del dominio respecto
de bienes inmuebles, además de los muebles, determinando que la adquisición de
la propiedad solo se producirá con el pago de la última cuota si el pago se hace
por instalamentos. Esta disposición determina que los riesgos del bien vendido
recaen en el comprador desde la entrega material del bien, así el vendedor se
haya reservado el dominio.

Este pacto de reserva del dominio fue introducido en Colombia a partir del año de
1929 por la creciente industrialización y fue difundido por firmas que querían
aumentar sus ventas, estableciendo un sistema de comercialización que no
requería el pago inmediato de la totalidad del precio, para lo cual establecieron la
venta de mercancías que podían adquirir las personas por el solo pago de una
cuota inicial y el saldo del precio por cuotas mensuales, habiendo gozado dicha
modalidad de mucha aceptación, por cuanto las personas disfrutaban del producto
sin necesidad de contar con todo el dinero del precio.

Hay quienes sostienen el carácter solemne de la reserva de dominio, por lo cual

debería constar por escrito; sin embargo ninguna de las disposiciones arriba
anotadas lo establece. Claro está que en materia de bienes sujetos a registro
(inmuebles, vehículos, naves, aeronaves, cuotas de capital en sociedades y
derechos de propiedad industrial principalmente), es indispensable que tal reserva
conste en el título y, además, en el registro público, para serle oponible a los
terceros.

Por otra parte, la reserva de dominio debe ser pactada entre vendedor y
comprador en el momento de la celebración del contrato, por lo que la declaración
unilateral del vendedor es insuficiente.

La reserva de dominio no puede interpretarse como la reserva de la posesión por

parte del vendedor, ya que éste debe entregarle al comprador y éste recibe la
posesión de la cosa, quedando el derecho de propiedad sometido a una condición
suspensiva, lo cual indica que el comprador será propietario una vez que cumpla
con la obligación de pagar el precio.

98. PACTOS ACCESORIOS:

A la venta pueden agregarse muchos pactos adicionales, que requieren cláusula
especial, siendo las arras uno de los más empleados. .

99. CONCEPTO DE ARRAS:

Las arras están contempladas en el artículo 1859 del Código Civil, según el cual
constituyen la entrega de una cosa en prenda de la celebración o ejecución del
contrato, para permitir el retracto, perdiéndolas quien las dio o devolviéndolas
dobladas quien las recibió.

Se discute sobre la naturaleza de las arras, a fin de verificar si es un PACTO, o un

contrato accesorio, o una CONDICION o, finalmente, una cláusula penal.

De acuerdo con la significación etimológica del vocablo, se entiende por arras las
cosas que una parte da a la otra en garantía o señal de quedar convenidos, o de
ejecución del contrato, y que constituyen una estipulación de carácter real, en
cuanto se perfeccionan por la entrega y de naturaleza accesoria, ya que acceden
al contrato, estando vinculadas por ende a la validez del contrato principal a que
acceden. Las arras, dentro de las dos especies o clases en las que legalmente se
dividen, constituyen una modalidad convencional dentro del contrato de
compraventa, un pacto especial, que no se sobreentiende como si fuese un
elemento natural del contrato, sino que ha de ser fruto de un consentimiento
expreso sobre el acto en particular, tal como lo sostuvo la Corte Suprema de
Justicia en sentencia del 30 de julio del 1.941. Podría redondearse el punto
diciendo que producen efectos similares a los de una condición suspensiva o
resolutoria y que cualquiera de las dos partes del contrato puede darlas, bien sea
el vendedor o el comprador, aunque lo más acostumbrado es que sea éste.

100. ARRAS CIVILES:

El Código Civil regula las arras retractatorias y las confirmatorias y

jurisprudencialmente se ha sostenido la existencia de las arras confirmatorias
penitenciales.

En efecto, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 11 de diciembre de

1.978, hizo referencia a una tercera clase de arras, a las que denominó ARRAS
CONFIRMATORIAS PENALES, habiendo dicho que son las dadas por uno de los
contratantes como liquidación anticipada de los perjuicios, en cuyo caso la
estipulación tiene los caracteres de la cláusula penal, por cuanto que las partes no
pueden apartarse del compromiso contractual. Efectivamente, si quien las recibió,
no ha tenido culpa en la no ejecución del contrato, puede elegir como en la
cláusula penal entre exigir el cumplimiento de este o apropiarse de las arras. En
cambio, la parte que lo incumple no puede, como en las arras de retractación,
imponer a la otra uno u otro extremo. Algunos han criticado esta posición
jurisprudencial, sosteniendo que no deben crearse híbridos jurídicos, que
impongan la aplicación de las normas de las arras y de la cláusula penal.

101. LAS ARRAS DENTRO DEL CODIGO DE COMERCIO:

El artículo 866 del Código de Comercio expresa: "Cuando Ios contratos se

celebren con arras, esto es, dando una cosa en prenda de su celebración o de su
ejecución, se entenderá que cada uno de los contratantes podrá retractarse,
perdiendo las arras el que las haya dado, o restituyéndolas dobladas el que las
haya recibido.

Celebrado el contrato prometido o ejecutada la prestación objeto del mismo, no

será posible la retractación y las arras deberán imputarse a la prestación debida o
restituirse, si fuere el caso".

Las diferencias principales entre la legislación mercantil y la civil radican en que en

aquella en principio no se contemplan sino las de retracto mas no las
confirmatorias, además de lo cual no caduca la facultad de retracto sino hasta
cuando el contrato ha sido cumplido íntegramente, mientras que en ésta se
contemplan los dos tipos de arras y la caducidad hace referencia es al principio de
entrega del bien.

102. ARRAS RETRACTATORIAS:

A éstas es que hace referencia el artículo 1859 del Código Civil, estableciendo el
artículo 1860 del mismo código un plazo presuntivo, en caso de que las partes no
hayan estipulado uno expreso, de hasta dos meses para ejercer ese derecho,
comenzando el cómputo de ese plazo presunto desde cuando se celebra el
contrato, siendo claro que si se requiere escritura pública una vez otorgada ésta
ya no habrá lugar a retractarse, como tampoco cuando se haya iniciado la entrega
del bien vendido.

Cuando se trate de arras retractatorias y se ejerza el derecho de retracto, el

contrato se extingue por cumplimiento de una de las posibilidades estipuladas en
el mismo, no siendo necesaria la declaratoria judicial al respecto, siendo en todo
caso importante probar que se ejercitó el derecho de retracto. Por constituir una de
las eventualidades de cumplimiento del contrato, el ejercicio del derecho de
retracto es incompatible con el incumplimiento, razón por la cual la parte que ha
incumplido con sus obligaciones no puede validamente retractarse.

Si durante el plazo convencional, o a falta de este el legal, las partes no se

retractan, los objetos o dinero dados deben ser restituidos a quien los entregó, o
imputarse al precio convenido si fuere el comprador quien las dio.
103. ARRAS CONFIRMATORIAS:

De otro lado, el artículo 1861 del Código Civil hace referencia a las llamadas
ARRAS CONFIRMATORIAS, que son aquellas que forman parte del precio o
constituyen señal de quedar definitivamente convenidos los contratantes,
requiriéndose pacto expreso de los contratantes para entenderse de esta clase,
pues de lo contrario se reputan como arras de retracto.

Si las arras son confirmatorias o como parte del precio, al cumplirse el contrato
estas se abonan al precio del mismo si fueron dadas por el comprador, o deberán
ser devueltas al vendedor si este las hubiera entregado.

104. PACTO COMISORIO:

El pacto comisorio fue concebido en la doctrina medieval como una forma de

estipular expresamente que el contrato se resolvería por el incumplimiento de
alguno de los contratantes. En este tema debe citarse el artículo 1935 del Código
Civil que dispone:

“Por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagándose el precio al

tiempo convenido, se resolverá el contrato de venta.

Entiéndese siempre esta estipulación en el contrato de venta, y cuando se

expresa, toma el nombre de pacto comisorio, y produce los efectos que van a
indicarse”.

105. EFECTOS DEL PACTO COMISORIO:

Están previstos en los artículos 1936 y 1937 del Código Civil, así:

Artículo 1936: “Por el pacto comisorio no se priva al vendedor de la elección de

acciones que le concede el artículo 1930”.

Dicha elección es la consistente en optar por exigir bien el pago del precio o bien
la resolución de la venta, en ambos casos con indemnización de perjuicios.

Artículo 1937: “Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se
resuelva ipso facto el contrato de venta, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo
subsistir, pagando el precio, lo más tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes
a la notificación judicial de la demanda”.

Como quiera que la norma hace mención a un plazo expresado en horas, es

pertinente traer a colación el inciso segundo del artículo 68 del Código Civil,
subrogado por el artículo 60 del Código de Régimen Político y Municipal, que
dispone: “Si la computación se hace por horas, la expresión dentro de tantas
horas, u otra semejante, designa un tiempo que se extiende hasta el último minuto
de la última hora inclusive....”.

106. SEMEJANZAS CON LA ACCION RESOLUTORIA:

De lo analizado puede concluirse que en las disposiciones sobre el pacto

comisorio, se consagran derechos a favor del vendedor, similares a las que para
los contratos bilaterales en general consagra la ley, concretamente la posibilidad
de pedir bien el cumplimiento o bien la resolución del contrato, en ambos casos
con indemnización de perjuicios, existiendo sí una gran diferencia en cuanto que
se le da al comprador una posibilidad de enervar la acción resolutoria, pagando el
precio dentro de las veinticuatro horas siguientes a la notificación de la demanda
del vendedor.

107. EL PACTO DE RETROVENTA:

Es de amplia utilización en la actualidad y es el que se utiliza en los negocios de

los establecimientos de compraventa.

108. DEFINICION DEL PACTO DE RETROVENTA:

Lo define el Código Civil en el artículo 1939 así:

“Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa

vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o
en defecto de esta estipulación lo que le haya costado la compra".

Así los contratantes hayan pactado en documento privado anterior a la venta una
retroventa futura, dicho pacto no tiene eficacia cuando hay una venta pura y
simple otorgada por escritura pública, toda vez que un documento privado no
podría alterar lo pactado en una escritura pública, lo cual tiene carácter absoluto
en defensa de los intereses de terceros y relativo respecto de las partes.

Siempre debe entenderse la retroventa como una promesa que debe cumplirse
dentro de las condiciones y el tiempo convenidos.

109. NATURALEZA DEL PACTO DE RETROVENTA:

El pacto de retroventa es la conclusión de una venta sometida a una condición,

que deviene resolutiva para el comprador y potestativa para el vendedor y se
consuma cuando el vendedor declara antes de vencerse el plazo convencional o
legal que resuelve readquirir el dominio que le transfirió al comprador, devolviendo
el precio de compra o pagando el preestipulado.
Se afirma que no hay dos ventas como parece, sino solamente una, la inicial, lo
que ocurre es que mediante este pacto el vendedor inicial pasa a ser comprador y
el comprador pasa a ser vendedor.

110. EFECTOS DEL PACTO DE RETROVENTA ENTRE LAS PARTES:

Según el artículo 1941 del Código Civil el vendedor tiene derecho a que el
comprador le restituya el bien con sus accesiones naturales y a ser indemnizado
por los deterioros imputables a hecho o culpa de éste, estando obligado al pago
de las expensas necesarias pero no de los gastos útiles ni voluptuarios efectuados
sin su consentimiento.

111. EFECTOS FRENTE A TERCEROS:

El artículo 1940 del Código Civil determina que el pacto de retroventa, en sus
efectos contra terceros, se sujeta a lo dispuesto en los artículos 1547 y 1548 del
Código Civil, lo cual determina la imposibilidad de reivindicar el bien que pasó a
terceros de buena fe y que el pacto solo es oponible cuando constare
expresamente en el título respectivo. Es decir que la resolución del contrato de
compraventa solo afecta a los terceros de mala fe.

112. AVISO DEL EJERCICIO DEL PACTO:

Cualquiera que sea el plazo fijado, tiene derecho el comprador a que se le dé

noticia anticipada, con al menos seis meses de anticipación para los bienes raíces
y quince días para los muebles.

Si el bien fuere de aquellos denominados “fructíferos” y no da frutos sino de

tiempo en tiempo y en virtud de trabajos o inversiones preparatorias, no es viable
exigir la restitución pretendida sino después de la próxima percepción de frutos.

Es posible prorrogar el plazo para el ejercicio del pacto de retroventa, siendo

menester que tanto el pacto de prórroga como la fijación del período de la misma
aparezcan claramente determinados en el contrato, como quiera que los terceros
de buena fe no pueden quedar al albur de posteriores acuerdos de las partes, o a
que se les sorprenda con estipulaciones o prórrogas de plazos no conocidos. Por
otra parte, cuando se prorroga el plazo posteriormente, se requiere nuevo
acuerdo, que debe cumplir los mismos requisitos de publicidad del contrato
original.

113. PROHIBICION DE CEDERLO:

Es muy importante indicar que el artículo 1942 del Código Civil determina la
imposibilidad de ceder la facultad que nace del pacto de retroventa.

114. CADUCIDAD DEL PACTO DE RETROVENTA:

El plazo dentro del cual se puede ejercer el pacto de retroventa puede ser de dos
clases y se cuenta desde la fecha del contrato, siendo:

- El convencional o sea el fijado por las partes y que no puede exceder de cuatro
años.

- El legal, fijado en el artículo 1943 que es de cuatro años.

115. PACTO DEL MEJOR COMPRADOR:

Está consagrado por el artículo 1944 del Código Civil y se conoció en Roma con el
nombre de “Pacto de Addictio in Diem”.

Consiste en la estipulación según la cual si en un plazo, que no podrá pasar de un

año, se presenta un tercero que mejore el precio, se resuelva el contrato, lo cual
operará salvo si el comprador se allane a igualar el precio ofrecido por el tercero.

Por virtud de lo dispuesto en los artículos 1547, 1548, 1940 y1944 del Código
Civil, las personas a quienes se les hubiere enajenado por parte del comprador el
bien que adquirió, no pueden resultar afectadas por el pacto, pudiendo estos
posteriores compradores también allanarse a completar el precio para equipararlo
con el ofrecido por el tercero.

116. REQUISITOS:

Desde el derecho romano se ha exigido que:

- Se presente el nuevo comprador que ofrezca el mejor precio;

- Esa presencia se produzca en un plazo determinado;

- Ese nuevo comprador realmente exista;

- Las condiciones ofrecidas por el tercero sean realmente más ventajosas;

- Las acepte el vendedor;

- Se le dén a conocer al primer comprador;

- El primer comprador no se allane a mejorar la compra en los mismos términos o

en mejores que los ofertados por el nuevo comprador.
117. OTROS PACTOS:

El artículo 1945 del Código Civil dispone que pueden agregarse a la venta
cualquier otra clase de pactos accesorios lícitos, que se deben regir por las reglas
generales de los contratos.

En este punto, tradicionalmente se estudian el pacto de preferencia y la opción.

118. PREFERENCIA:

El artículo 862 del Código de Comercio, hace referencia a esta institución,

determinando que es obligatorio el acuerdo mediante el cual una de las partes se
obliga a preferir a la otra, para la conclusión de un contrato posterior, sobre
determinados bienes, por un precio fijo o por el que llegare a ofrecer un tercero,
debiéndose en el pacto determinar las condiciones del negocio.

119. DURACION DE LA PREFERENCIA:

Es importante determinar que este pacto no puede tener una duración superior a
un año, determinando el inciso final de la norma analizada la reducción, de pleno
derecho, a ese lapso, de aquellos términos que se pacten por encima de ese
límite.

No sobra indicar que si el titular de la preferencia ya se encuentra realizando

alguna prestación económica sobre el bien al que hace referencia el pacto, el
plazo de vigencia de la preferencia comenzará a contarse apenas finalice el
término de vigencia del contrato que se viene ejecutando.

120. OPCION:

El Código Civil en su redacción original no le daba ninguna validez a los actos

jurídicos en que se prometía la celebración de un contrato futuro, siendo en tal
sentido absolutamente clara la redacción del artículo 1611.

Posteriormente, la ley 153 de 1.887, le dio validez a las promesas de contrato,

sometiéndolas a tantas exigencias que las convirtió en un contrato solemne,
rodeado de muchas exigencias.

A la opción vino a hacer referencia la ley 51 de 1.918, cuyo artículo 23 reguló

dicha institución jurídica, dándole carácter obligatorio a quien la otorga, salvo
cuando no contuviere el plazo o la condición a la que se sujetaba, pues en tal
caso devendría ineficaz, determinando la norma anotada un plazo supletorio de un
año. Dispone dicha norma:
“La opción impone al que la concede la obligación de cumplir su compromiso. Si la
opción no estuviere sometida a un término o a una condición será ineficaz.

La condición se tendrá por fallida si tardare más de un año en cumplirse.

Las partes pueden ampliar o restringir este plazo.”

121. NATURALEZA JURIDICA DE LA OPCION:

Sobre este tema sostuvo el profesor Humberto Murcia Ballén, en una aclaración
de voto a una sentencia dictada por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia
el 9 de agosto de 1.985, que se trata de una variante del acto jurídico unilateral,
que crea una obligación a cargo de una persona por su mera voluntad, sin que en
el derecho positivo colombiano se cuente con una regulación que la reglamente de
manera completa, motivo por el cual debería acudirse a las disposiciones
atinentes a la promesa de contrato, habiéndose inclinado la doctrina y la
jurisprudencia por considerar que la promesa unilateral (opción) de venta de un
bien es un acto solemne que debe reunir las mismas solemnidades previstas por
el artículo 89 de la ley 153 de 1.887 para la promesa bilateral de contrato,
requiriéndose por ende que queden completamente determinados los elementos
del contrato opcionado.

De todas formas vale la pena recordar que al tenor del artículo 861 del Código de
Comercio y según la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Suprema de
Justicia por ejemplo en la sentencia del 12 de septiembre del 2.000, la promesa de
contrato comercial es meramente consensual, lo cual hace que las reflexiones del
profesor Murcia deban atenuarse para ser aplicadas únicamente en los eventos no
mercantiles.

122. LA LESION ENORME:

Tradicionalmente se la consideró como un vicio del consentimiento, pero en el

Código Civil no tiene ese carácter, puesto que no figura en la lista del artículo 1508
de ese código y tampoco constituye una causal de nulidad de los actos jurídicos.

Por ello, puede sostenerse que se trata de un vicio objetivo, no subjetivo, que se
produce al romperse el equilibrio en las relaciones contractuales.

123. ORIGEN DE LA FIGURA DE LA LESION ENORME:

Desde su nacimiento en el bajo imperio romano (algunos atribuyen su concepción

a los emperadores Diocleciano o Maximiano, otros a Justiniano), se admitió la
rescisión de la venta cuando se hubiere realizado por un precio injusto, inferior a la
mitad del verdadero valor del bien. Es decir que desde esa época el fundamento
era la injusticia del precio, medida con criterio puramente objetivo, sin tener para
nada en consideración las circunstancias personales de los contratantes.

En la edad media los autores pretendieron darle un fundamento basado en el dolo

del comprador, en cuya virtud se producía un engaño en más de la mitad del valor.

Los canonistas le dieron un fundamento moral y religioso, al sostener que era

contrario a la justicia conmutativa y a la moral cristiana ese desequilibrio entre las
prestaciones de los contratantes, enmarcándose la lesión enorme dentro de los
vicios del consentimiento.

Con la revolución francesa y las ideas liberales que la inspiraron, se abandonó la

idea de la lesión como causal general de nulidad de los actos jurídicos,
habiéndose abolido expresamente la figura de la lesión enorme mediante la ley de
agosto de 1.795, que se basó en el paradigma de la plena libertad de la industria
y el comercio.

Al llegarse a expedir el Código Civil Francés de 1.804, fue una tarea ardua tratar
de introducir disposiciones que hicieran rescindible por lesión enorme algún acto,
sabido como era que con carácter general para todos los actos jurídicos era
imposible de introducir, pero finalmente al presentársela como un vicio del
consentimiento que atentaba contra la libertad de la autonomía de la voluntad,
ameritaba ser sancionada. No obstante, la redacción que finalmente se le dio al
código, utilizó meramente el criterio objetivo y matemático, motivo por el cual ni
siquiera en ese momento quedó consagrado como una causal de nulidad de los
actos jurídicos.

124. ACTOS RESCINDIBLES POR LESION ENORME:

A. ACTOS EN QUE PROCEDE DE MANERA GENERAL:

El Código Civil consagra los siguientes eventos en que es procedente la rescisión

del acto por lesión enorme:

- La aceptación de una herencia (artículo 1291);

- La partición de una herencia (artículo 1405);

- La cláusula penal (artículo 1601);

- La compraventa de inmuebles (artículos 1946 y 1947);

- Los intereses (artículo 2231);

- La hipoteca (artículo 2455);

- La anticresis (artículo 2466).

B. LA LESION ENORME EN LA DACION EN PAGO:

Como quiera que el inciso 2º del artículo 1627 del Código Civil determina que el
acreedor no puede ser obligado a recibir otra prestación diferente de la que se le
deba y en la dación en pago se recibe algo distinto a lo adeudado, se afirma que
este negocio jurídico consiste en el convenio en virtud del cual el acreedor permite
que su deudor le pague la obligación con una prestación diferente de aquella a
que estaba obligado, siendo similar a la novación (el cambio de un objeto por otro)
la cual es un modo de extinguir obligaciones.

Si la prestación adeudada por el deudor se cambia por la entrega de un inmueble

a título de pago, la jurisprudencia y la doctrina de la Superintendencia Financiera
de Colombia, anteriormente Superintendencia Bancaria, han sostenido que puede
presentarse lesión enorme cuando el valor del inmueble dado como pago de la
obligación en dinero es superior al doble del valor de la deuda que se extingue, o
cuando es inferior a la mitad del valor de la deuda.

C. LA LESION ENORME EN LA CESION DE DERECHOS HEREDITARIOS:

Muchos tratadistas consideran a la cesión de derechos hereditarios como un

contrato típicamente aleatorio, por cuanto que el cesionario no sabe si le van a
corresponder o no bienes en la partición de la mortuoria, ni, en caso de serle
asignados, cuales van a ser o el valor de los mismos.

Pero se ha generalizado la práctica de realizar cesiones de derechos hereditarios

concretando, determinando y especificando que el derecho cedido se contrae a un
(os) determinado (s) bienes, evento en el cual el cesionario no desplaza al cedente
en la sucesión sino que apenas adquiere el derecho a participar en la misma
respecto de los bienes a que se contrae la cesión. Y en este caso se ha venido
aceptando que es posible pedir la rescisión cuando los bienes o no se asignan al
cesionario o valen más del doble o menos de la mitad de lo que él pagó por la
cesión.

D. LA LESION ENORME EN LAS PROMESAS DE VENTA:

Algunos tratadistas opinan que debería permitirse la rescisión, por lesión enorme,
del contrato de promesa de venta. Pero esa tesis no ha sido aceptada, por los
siguientes motivos:

- La promesa de contrato genera obligaciones de hacer, no de dar y la

consecuencia de la promesa no es el pago del precio;

- La regla general es la de la fuerza vinculante de los contratos válidamente

celebrados, que son ley para las partes y por ende deben ser cumplidos. Dicha
regla general es desconocida en algunos eventos excepcionales previstos
expresamente por la ley; y resulta que las excepciones son de interpretación y
aplicación restrictiva y no admiten ser analógicamente extendidas a otros
supuestos, siendo como es que la ley no consagra esta figura para las promesas;

- Ni en Roma, ni en Alemania, ni en Francia, ni en España, ni en Chile, ni en

Colombia, al menos según los tratadistas Alvaro Pérez Vives en sus obras “Teoría
General de las Obligaciones” y “Compraventa y Permuta en el Derecho
Colombiano” y Fernando Vélez en su obra de “Derecho Civil”, se acepta la lesión
enorme en los contratos de promesa de venta.

E. EXTENSION JURISPRUDENCIAL DE LA LESION ENORME:

Por vía jurisprudencial se ha extendido la rescisión por lesión enorme a la

disolución y liquidación por mutuo acuerdo de la sociedad conyugal y a la permuta,
por los siguientes motivos:

- En la permuta, debido a que el artículo 1958 del Código Civil hace aplicables a
este contrato las disposiciones que regulan la compraventa;

- En la disolución y liquidación de la sociedad conyugal, por cuanto que dicho acto

se asimila en sus efectos y procedimientos a la partición de una herencia.

125. LA LESION ENORME EN EL CODIGO DE COMERCIO:

El Código de Comercio consagra la lesión enorme principalmente en materia de:

- Intereses, en el artículo 884, el cual inicialmente hacía referencia a aquellos que

superaran el doble del interés bancario corriente, habiéndose producido una
reforma legislativa que redujo a una vez y media ese límite para producir la
pérdida de los intereses. Es de anotar que mientras en el Código Civil faculta al
deudor para pedir la reducción de la tasa de interés, en el Código de Comercio la
sanción es más drástica, por cuanto que se produce es la pérdida de todos los
intereses.

- Cláusula penal (inciso 2o del artículo 867).

126. REQUISITOS PARA QUE SE RESCINDAN POR LESION ENORME LAS

COMPRAVENTAS:

Tradicionalmente se había sostenido la existencia de ocho requisitos para la

rescisión de las compraventas por lesión enorme:

- Que el desequilibrio alcance el límite previsto por la ley (la mitad del justo precio);

- Que se tratara de una compraventa de bienes raíces;

- Que el contrato no sea aleatorio;

- Que el contrato de venta no sea comercial;

- Que la venta no se realice por ministerio de la justicia;

- Que el bien no se haya perdido en poder del comprador;

- Que no se haya renunciado a la acción, con posterioridad a la celebración del

contrato, pues las renuncias previas y las efectuadas en el contrato carecen de
validez;

- Que no haya prescrito la acción.

Algunos de dichos requisitos ameritan las siguientes precisiones:

A. Que se trate de compraventa de bienes inmuebles. Aunque algunos tratadistas

sostienen que la lesión enorme es un vicio del consentimiento y que por serlo
debe extenderse esta acción a todos los contratos, el Código Civil Colombiano
solo la contempla en la compraventa de bienes inmuebles. No obstante, la misma
ley civil extiende la figura a otros negocios jurídicos como la cláusula penal y
jurisprudencialmente se ha abierto campo en materias mercantiles y en
liquidaciones de mortuorias.

B. Que no se trate de ventas hechas por ministerio de la justicia, es decir aquellas

que deben hacerse en pública subasta, como los remates en procesos divisorios y
ejecutivos.

C. Que no se trate de ventas mercantiles. El artículo 218 del Código de Comercio

que rigió hasta 1.971, excluía la rescisión por causa de lesión enorme en los
contratos mercantiles y ello ha hecho que algunos doctrinantes sigan sosteniendo
su inaplicabilidad en negocios comerciales. No obstante, el artículo 822 del Código
de Comercio determina la aplicabilidad en materia mercantil de los principios que
gobiernan la rescisión de los contratos en materia civil, por lo cual con una visión
moderna podría sostenerse que las ventas comerciales también pueden
rescindirse por lesión enorme, a lo cual debe sumarse el artículo 920 del Código
de Comercio.

D. Que no se trate de compraventas aleatorias. Las partes deben conocer al

momento de la celebración del contrato, el alcance de sus mutuas prestaciones,
ya que si una de sus prestaciones es la incertidumbre de ganancia o pérdida, no
podría existir la lesión enorme.

E. Que la acción no haya prescrito. El artículo 1954 del Código Civil regula la
prescripción de esta acción fijándola en cuatro años, contados a partir de la firma
de la escritura pública.
F. Que el bien no se haya perdido en poder del comprador. El artículo 1951 del
Código Civil establece la improcedencia de la acción cuando la cosa se ha perdido
en poder del comprador.

G. Que después de celebrado el contrato no se haya renunciado a la acción

rescisoria. El artículo 1950 del Código Civil consagra la irrenunciabilidad de esta
reclamación rescisoria por lesión enorme, pero se ha entendido que hace
referencia a la renuncia hecha antes del contrato o al momento de la celebración
del mismo, pero no a la que se efectúa después. Si la venta se hizo por escritura
pública, se requerirá otro instrumento de éste tipo para realizar o la ratificación de
la venta o la renuncia a la acción rescisoria.

127. IMPROCEDENCIA DE LA LESION ENORME EN ALGUNAS VENTAS:

El artículo 32 de la ley 57 de 1.887 excluye la lesión enorme en las ventas de

bienes muebles y en las que se verifiquen por ministerio de la justicia. Por
ministerio de la justicia, se venden en pública subasta todos aquellos bienes, que
para la validez de su enajenación exigen de dicha formalidad, como ocurre en las
ventas forzadas en juicios ejecutivos, singulares o hipotecarios, en la venta del
bien común, o en la venta de inmuebles vinculados a derechos de menores.

Los tribunales de justicia han admitido que la acción rescisoria por lesión enorme
procede contra entidades de Derecho Público, así el precio del bien haya sido
ajustado de común acuerdo entre el vendedor y la entidad estatal, pero con el
único propósito de obtener el complemento del precio, por cuanto que el bien ya
ingresó al patrimonio público.

128. PRUEBA DE LA LESION ENORME:

Debe demostrarse que el precio recibido por el bien vendido fue menor a la mitad
del justo precio, real o comercial; o que el comprador pagó por el bien más del
doble de su precio justo, real o comercial.

El término justo precio hace relación al valor comercial del inmueble al tiempo del
contrato, y la prueba idónea para establecerlo no es otra que el dictamen pericial.

129. CARACTERISTICAS DE LA ACCION RESCISORIA POR LESION ENORME:

Esta acción se caracteriza por:

- Ser una acción personal y no real;

- Ser de orden público.

A. CARÁCTER PERSONAL:

La característica de que ser una acción de carácter personal y no real hace

relación a que solamente puede ser intentada por la parte que sufrió la lesión
enorme o por sus herederos y en principio contra el comprador o el vendedor con
quien se celebró el contrato, tal como se determina en el artículo 1951 del Código
Civil que dispone:

"Perdida la cosa en poder del comprador, no habrá derecho por una ni por otra
parte para rescisión del contrato.

Lo mismo será si el comprador hubiere enajenado la cosa; salvo que la haya

vendido por más de lo que había pagado por ella, pues en tal caso podrá el primer
vendedor reclamar este exceso, pero solo hasta concurrencia del justo valor de la
cosa, con deducción de una décima parte".

De lo anterior se deduce que así el comprador haya enajenado el inmueble a un

tercero, la acción la debe intentar el vendedor únicamente contra su comprador,
siguiendo el principio de que es una acción de carácter personal. Claro está que al
tener en cuenta el artículo 1951 del Código Civil, el vendedor antes de iniciar la
acción debe averiguar cual fue el precio pagado por el segundo comprador al
primero, por cuanto que si el comprador inicial vendió por más del precio que pagó
por el bien, pero menos del justo precio, la acción debería intentarse contra el
primer comprador y el segundo ya que la utilidad contractual está repartida en los
dos patrimonios. Si el comprador inicial vendió el inmueble por el justo precio o
más, la acción solamente debería emprenderse contra éste, quien fue el único en
obtener utilidad. En estos eventos la acción se intenta por el exceso del precio.

B. CARÁCTER DE ORDEN PUBLICO. IRRENUNCIABILIDAD:

Se desprende del artículo 1950 del Código Civil que dispone:

"Si se estipulare que no podrá intentarse la acción rescisoria por lesión enorme, no
valdrá la estipulación; y si por parte del vendedor se expresare la intención de
donar el exceso, se tendrá esta cláusula por no escrita".

Claro está que la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia

dictada el 19 de diciembre del 2.005, dentro del expediente 08001-31-03-004-
1996-10274-02, sostuvo que sí es válida esta renuncia cuando se realiza
posteriormente al contrato de venta. Por ello la ineficacia de la renuncia hace
relación a la efectuada antes del contrato o en el mismo momento de su
celebración.
130. MOMENTO EN QUE SE DETERMINA LA LESION ENORME:

El artículo 1947 del Código Civil hace referencia al justo precio de la cosa al
tiempo del contrato. Si el contrato de compraventa estuvo precedido de una
promesa bilateral de compraventa y el precio pactado en esta fue lesivo para uno
de los prometientes, éste debe intentar la acción de nulidad, distinta de la rescisión
por lesión enorme, con fundamento en que la existencia de una situación lesiva
para cualquiera de los prometientes atenta contra el segundo de los requisitos del
artículo 89 de la ley 153 de 1.887, pues el contrato prometido no sería eficaz. Por
ese mismo motivo se puede alegar a manera de excepción la nulidad de la
promesa de contrato de compraventa, cuando se pretende el cumplimiento del
negocio prometido.

Todo lo anterior con fundamento en reiteradas sentencias de la Corte Suprema de

Justicia, en las que se ha sostenido que no se admite la acción rescisoria por
lesión enorme en las promesas de compraventa, pero admitiendo que se puede
alegar como medio de defensa en el proceso ejecutivo tendiente a su
cumplimiento, el hecho de que la promesa en cuestión es lesiva para uno de los
prometientes.

131. EFECTOS DE LA ACCION RESCISORIA POR LESION ENORME:

El efecto principal de la acción rescisoria por lesión enorme, es producir la

reparación de un perjuicio, por lo cual debe ser intentada por la parte lesionada,
con el propósito de dejar sin efectos el contrato que adolece de un vicio objetivo,
persiguiendo que las cosas vuelvan a su estado anterior, para así recuperar el
equilibrio prestacional que debe reinar en los contratos.

Declarada la rescisión del contrato debe entenderse que el vendedor ha de

restituir el precio recibido, con la corrección monetaria y los intereses y el
comprador a su vez restituir la cosa, sin indemnización de perjuicios por daños o
deterioros que haya sufrido la misma, excepto cuando el comprador se hubiere
aprovechado de ellos. Claro está que le corresponde al comprador liberar la cosa
de los gravámenes que hubiere constituido sobre ella, con el fin de que el
vendedor la reciba sin limitaciones tal como lo establece el artículo 1953 del
Código Civil.

132. OPCION PARA EL COMPRADOR EN LA LESION ENORME:

El artículo 1948 del Código Civil determina la opción que tiene el comprador
demandado, para evitar los efectos de la declaratoria de rescisión haciendo
subsistir el contrato, mediante el pago del saldo que restare para completar el
justo precio con la deducción de una décima parte. No obstante, debe indicarse
que la norma analizada no señala el plazo o término dentro del cual el demandado
puede ejercer la opción. Para ello podría acudirse a un requerimiento judicial, por
cuanto que la Corte Suprema de Justicia en fallo del 13 de julio de 1.921, dijo: "El
hecho de que la sentencia que declara la rescisión de una compraventa, por lesión
enorme, haya omitido fijar plazo para ejercer el derecho de opción de que trata el
artículo 1948 del Código Civil no equivale a la anulación del derecho, por que hay
medios legales encaminados a hacer fijar, cuando no hay plazo, el día desde el
cual queda el deudor en mora, y por consiguiente el acreedor con derecho a exigir
la prestación consiguiente".

133. JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SOBRE

LESION ENORME:

Para la procedencia de la reclamación del vendedor para obtener el complemento

del precio, prevista por el inciso 2° del artículo 1951 del Código Civil ha sostenido
reiteradamente la Corte Suprema de Justicia que se necesitan dos condiciones:

- Que se pruebe fehacientemente la lesión enorme, es decir, que el vendedor haya

vendido un inmueble por menos de la mitad de su justo precio en el momento de
la venta;

- Que el comprador lo haya enajenado a un tercero por un precio superior al de la

compra.

Ambas condiciones son necesarias, porque la acción por lesión persigue aniquilar
los efectos obligatorios de un contrato válidamente celebrado.

También ha dicho la Corte que esta figura pretende remediar un indebido

enriquecimiento en el terreno contractual, siendo necesario probar, en primer
término, un empobrecimiento contractual sufrido por el vendedor, el cual produce
como consecuencia directa un correlativo enriquecimiento en el comprador.

Además ha sentenciado la Corte que el hecho de no estar permitida la renuncia a

la acción rescisoria por lesión enorme, no significa que no pueda ratificarse la
venta, porque la renuncia que se prohibe es la que se hace al celebrarse el
contrato, no la que se hace con posterioridad a este.

Resulta pertinente hacer mención de algunas sentencias de la Corte, que en las

últimas décadas analizaron en forma didáctica esta institución jurídica:

Así, en una sentencia del 5 de abril de 1.978 sostuvo la Corte que:

- Con esta institución se pretende lograr la simetría en las prestaciones derivadas

de los contratos, a fin de remediar el daño y el detrimento padecido por una
persona como consecuencia de la desproporción entre las ventajas que reporta el
acto jurídico y los sacrificios patrimoniales que supone;
- Los principios éticos y de equidad fundamentan la rescisión por lesión enorme,
limitándolas el Código Civil a la compraventa (artículos 1946 a 1954), la permuta
(artículo 1958), la aceptación de la herencia (artículo 1291), la partición (artículo
1405), la anticresis (artículo 2466), el interés en el mutuo (artículo 2231), la
cláusula penal (artículo 1601) y la hipoteca (artículo 2455) y excluyéndola para
todo lo demás, incluida la venta de bienes muebles (artículo 32 de la ley 57 de
1.887);

- No cualquier lesión permite rescindir la venta, pues debe ser enorme,

entendiéndose por tal aquella que afecta el justo precio en más del doble o menos
de la mitad;

- En Colombia, la lesión enorme tiene un carácter eminentemente objetivo,

bastando para su operancia la transgresión de los límites previstos por el artículo
1947 del Código Civil, los cuales deben acreditarse a través de prueba pericial;

- El contrato en que se incurrió en lesión enorme no está afectado de nulidad,

pues el artículo 1740 del Código Civil no la consagra como evento anulatorio del
acto jurídico; es que no se trata de un vicio del consentimiento, por lo cual no es
necesario alegar ni demostrar un proceso volitivo vicioso, ni una falsa noción
sobre el valor real del bien, ni una fuerza física o moral que lo hubiere
constreñido, ni un engaño del otro contratante;

- Los presupuestos de rescisión de la venta de lesión enorme son los siguientes:

a) Que verse sobre inmuebles y que la venta no se haya hecho por ministerio de
la justicia (artículo 32, ley 57 1.887); b) que la lesión sea enorme (artículo 1947
C.C.); c) que la cosa no se haya perdido en poder del comprador (artículo 1951
C.C.); d) que la acción se instaure dentro del término legal (artículo 1954 C.C.); e)
que no se trate de contrato aleatorio; y f) Que después de la celebración del
contrato no se haya renunciado a la acción rescisoria (artículo 1950 C.C.).

Posteriormente, en una sentencia dictada el 23 de febrero de 1.981 se ratificó el

carácter puramente objetivo de este motivo de revocatoria de los contratos.

En una sentencia dictada el 18 de agosto de 1.987 se sostuvo que la rescisión por

lesión enorme no procede en las ventas aleatorias, por cuanto en ellas existe una
contingencia incierta de ganancia o pérdida, como ocurre en el contrato de
compraventa de la nuda propiedad cuando el vendedor se reserva de por vida el
usufructo del bien, porque en este evento al momento de celebrarse el contrato no
puede determinarse la equivalencia de las prestaciones, ya que la muerte del
usufructuario puede suceder pronto o no, dependiendo la ganancia de un hecho
indeterminado, impidiendo ello justipreciar adecuadamente el valor de la nuda
propiedad.

En cuanto a los antecedentes y fundamentos de la lesión enorme en una

sentencia del año 2.000 se dijo que:
- El de compraventa es un contrato que, como todos los demás existentes en
Colombia, se nutre del principio de libertad o autonomía contractual, que permite
a las personas obligarse libre y validamente mientras no se incurra en ninguna
prohibición legal, por así determinarlo los artículos 15, 16 y 1602 del Código Civil;

- La legislación colombiana no reprueba que las partes obtengan ventajas en la

relación negocial, al punto que es a los contratantes a quienes la ley defiere la
determinación del precio de la venta (artículos 1864 y 1865 del Código Civil);

- No obstante lo anterior, cuando se rompe el equilibrio contractual en forma

excesiva, existe un remedio, un instrumento reparador de esa ecuación
contractual, concretamente la acción rescisoria por lesión enorme, pues no debe
olvidarse que el precio, que constituye el objeto de la obligación del comprador y
la causa de la del vendedor, es un elemento esencial en este contrato, al punto
que afecta su existencia (no consistir esencialmente en dinero, ser indeterminado
o no ser real y serio) e influye necesariamente en la existencia del contrato.

- La rescisión de la venta por lesión enorme (laesio ultradimidiuni) tuvo su origen

en el derecho romano y se consagró como acción destinada a proteger al
vendedor en la compraventa de inmuebles, de modo que este podía exigir la
rescisión del negocio jurídico cuando el precio fijado fuere menor de la mitad del
justo precio al tiempo de la venta (ley 8a del libro IV, Titulo XI, IV del Código de
Justiniano).

- En el derecho francés se acogió la figura como un instrumento de defensa del

vendedor en la compraventa de inmuebles y como resultado de un vicio del
consentimiento. Concebida así, la lesión enorme carece de eficacia para provocar
la nulidad relativa del contrato, cuando se establece que el vendedor consintió en
los términos de la operación con cierta intención de liberalidad.

- En el Código Civil Italiano la lesión enorme no solo debe implicar una

desproporción que exceda de la mitad del valor de la prestación contra la parte
damnificada, sino además, que la parte beneficiada se haya aprovechado del
estado de necesidad de la otra. Se consagró así un criterio ecléctico, en cuanto
condiciona la eficacia de la acción a la combinación de los elementos objetivos y
subjetivos.

- Don Andrés Bello introdujo la figura en su proyecto de Código Civil de Chile,

partiendo de un diseño eminentemente objetivo, porque centra en la
desproporción aritmética, el supuesto básico que explica y determina la lesión
enorme y al igual que en el derecho romano la medida solo era aplicable a la
venta de inmuebles, pero se extendió, a diferencia de aquel, en favor del
comprador.

- Los redactores de nuestro Código Civil, seducidos por la propuesta de Bello, la

adoptaron (artículo 1947), aunque haciendo extensivo su alcance a la
compraventa de muebles. Sin embargo, con relativa prontitud, se regreso a la
concepción del proyecto de Don Andrés Bello, en virtud de la modificación que a
dicha norma introdujo la ley 57 de 1.887 (artículo 32), que volvió a limitar su
aplicación exclusivamente a la compraventa de inmuebles.

- Los elementos indispensables para la prosperidad de esta acción son los

siguientes: a) que el actor haya sufrido un perjuicio en la proporción que
establece la ley (artículo 32 ley 57 de 1.887); b) que se refiera a compraventas en
que la ley autoriza la acción (ídem); c) que la acción se promueva dentro de los
términos establecidos por la ley (artículo 1954); d) que la cosa permanezca en
poder del comprador (artículo 1951), y, e) que no se haya renunciado validamente
a su ejercicio (artículo 1950).

- Debe diferenciarse la lesión subjetiva de la objetiva, por cuanto la primera exige

como fundamento de la desproporción el hecho de que la parte perjudicada con la
celebración del negocio jurídico haya aceptado las condiciones desventajosas
constreñida por razones de violencia moral, de un estado de necesidad o inducido
dolosamente por la contraparte que se beneficia, mientras que en la segunda la
rescisión es el resultado simplemente de la externa desproporción entre el valor
de la cosa y el precio que se paga o recibe por ella.

- Planiol y Ripert sostuvieron la conveniencia de que en los contratos

conmutativos el valor recibido corresponda sensiblemente al valor entregado, de
modo que se asegure cierto equilibrio necesario a la buena armonía de las
relaciones jurídicas, por lo que la lesión no es ya una teoría excepcional, relegada
al dominio estricto en que el derecho interviene para asegurar la pretensión de las
personas capaces, sino un principio general que domina el juego de los contratos
y cuyas aplicaciones han de ser múltiples (Tratado Practique de Derecho Civil
Francés. T. X, primera parte. 1940 Cultural S.A, Habana P. 255).

- En el Código Civil Colombiano la acción está construida sobre un presupuesto

enteramente objetivo (la desproporción enorme en el justo precio), sin que
importe, para efectos de su reconocimiento, las condiciones subjetivas o de
motivación que pudieron mover la voluntad de la parte perjudicada con la lesión
de su patrimonio.

134. EXTINCION DE LA ACCION RESCISORIA POR LESION ENORME:

Los eventos de extinción son los siguientes:

A. Por prescripción: Es de cuatro años contados a partir de la firma de la escritura

pública que contiene el contrato de compraventa.

B. Por destrucción del objeto del contrato de compraventa: Está consagrada en el

artículo 1951 del Código Civil.
C. Por renuncia posterior a la celebración del contrato: El artículo 1950 del Código
Civil prohibe renunciar al ejercicio de la acción rescisoria por lesión enorme y le
niega efectos a la estipulación del vendedor de donar la parte del justo precio no
recibida. Sin embargo, la renuncia posterior de la acción rescisoria por lesión
enorme, es decir la efectuada con posterioridad al contrato, tiene plena validez,
otorgando dicha renuncia con las mismas formalidades del contrato original, es
decir, en tratándose de venta de inmuebles, a través de otra escritura pública.

135. PRINCIPALES DIFERENCIAS ENTRE EL CONTRATO DE COMPRAVENTA

CIVIL Y EL COMERCIAL:

La Comisión Revisora del “Proyecto de Código Civil” presentado en el año 1.984,

sostuvo que las diferencias del estatuto civil y del Código de Comercio entre estos
dos contratos son más bien pocas, por cuanto que la reglamentación del estatuto
mercantil viene a ser apenas una repetición del Código Civil, puntualizándose aquí
las principales diferencias:

A. En el Código Civil se reglamenta la lesión enorme en la venta de inmuebles,

mientras que el de comercio guarda silencio sobre el tema;

B. Mientras que en el Código Civil es posible plantear el pacto de reserva de la

propiedad en la venta de muebles, en el de comercio se extiende también a los
inmuebles;

C. Mientras que el Código Civil solamente regula los vicios redhibitorios, el

estatuto mercantil, adicionalmente, establece la garantía de buen funcionamiento
además de aquellos;

D. Existen diferentes plazos de prescripción para el ejercicio de las acciones

nacidas de los vicios redhibitorios;

E. Mientras que en el Código Civil el riesgo de la cosa vendida le corresponde al

comprador, en el estatuto mercantil corre a cargo del vendedor.

A lo anterior, debe agregarse que en materia de lesión enorme, a pesar de que el

Código de Comercio que rigió hasta 1.971 la excluía, tal exclusión desapareció del
estatuto de ese año, lo cual llevó a la Corte Suprema de Justicia, en una sentencia
del 13 de diciembre de 1.988, a considerar que dicha figura sí es aplicable también
en los contratos de venta de los comerciantes, limitándose a los inmuebles, como
lo limita el Código Civil.

136. LA COMPRAVENTA DE VEHICULOS AUTOMOTORES:

Debido a que el tema del carácter que tiene la inscripción de los traspasos de los
automotores ante las autoridades de tránsito no es pacífico en la jurisprudencia, es
conveniente realizar una breve recapitulación al respecto:

a. En una sentencia dictada por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia el 12

de febrero de 1.977, se sostuvo que la única forma de acreditar la propiedad sobre
los automotores, es comprobando el registro del traspaso ante la respectiva
autoridad de tránsito, con carácter de tradición, motivo por el cual para ejercer
medidas cautelares sobre este tipo de bienes debe pasarse por un procedimiento
igual al de los inmuebles, vale decir pedir primero el embargo, comunicarlo a la
oficina de tránsito y solamente una vez obre en el proceso el certificado de dicha
autoridad en que conste que el embargo se inscribió y que la persona en cuya
contra se decretó la medida cautelar sí es la propietaria del vehículo, podrá
decretarse el secuestro del mismo.

b. En auto dictado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 4 de

noviembre de 1.992, con ponencia del magistrado Manuel Ardila Velásquez
(posteriormente magistrado de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de
Justicia), se sostuvo, en contra de la posición de la Corte adoptada en 1.977, que
los automotores no son bienes sujetos a registro para efectos de la tradición,
motivo por el cual su embargo se consuma como el de los otros bienes muebles,
es decir con su secuestro.

c. En autos dictados por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 29

de enero de 1.993 y el 23 de julio de 1.996, con ponencia de los magistrados
Silvestre Góngora Rubiano y Clara Inés Vargas Hernández (posteriormente
magistrada de la Corte Constitucional), se sostuvo básicamente la misma tesis
que en 1.977 había sentado la Corte Suprema de Justicia.

d. En sentencia C-039 dictada por la Corte Constitucional el 27 de enero del 2.004,

sostuvo dicha corporación la constitucionalidad del inciso 2º del artículo 146 de la
ley 769 del 2.002, contentiva del Código Nacional de Tránsito Terrestre, que
determina las medidas cautelares en los procesos de indemnización por los
perjuicios ocasionados en accidentes de tránsito, el cual hace referencia expresa
al embargo y al secuestro, inclinándose así por la posición que desde 1.977 había
adoptado la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia y desde el 29 de enero de
1.993 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.
 UNIDAD IV
LA PERMUTA

137. DEFINICION Y CARACTERISTICAS:

A. DEFINICION:

El contrato de permuta existió antes de la compraventa y su origen se ubica en el

trueque, consistente en el intercambio de mercancías o de cosas entre las
personas. El Código Civil trae una definición del contrato de permuta, mientras que
el de Comercio no. La definición del estatuto civil es la siguiente, contenida en el
artículo 1955: “La permutación o cambio es un contrato en que las partes se
obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro”. Se critica esta
definición por incompleta, ya que restringe su operancia al referirse únicamente a
las especies o cuerpos ciertos, mientras que, de otro lado, no excluye los bienes
que están por fuera del comercio.

B. CARACTERISTICAS:

Este contrato se caracteriza así:

A. Se trata de un negocio jurídico tendiente a la transferencia de derechos: Lo más

corriente es que se intercambien dos derechos de propiedad, pero es posible
cambiar una propiedad contra un usufructo, una nuda propiedad contra un
usufructo, una servidumbre contra una propiedad y cualquier otras cosas
susceptibles de enajenación, pues el inciso 1º del artículo 1957 del Código Civil
prohibe permutar las cosas que no puedan venderse.

B. Un contratante se obliga a dar una cosa a cambio de otra que recibe de su

cocontratante, equivalente o de inferior valor a ella, caso en el cual se da un
complemento en dinero.

C. Las cosas que las partes se obliga mutuamente a dase deben ser un cuerpo
cierto o un derecho individualizado. Si bien es cierto en este sentido es claro el
artículo 1955 del Código Civil, algún sector de la doctrina considera que no es
acertado, por cuanto que si el contrato de venta puede realizarse no solo sobre
cuerpos ciertos, sino también respecto de bienes de género, al serle aplicables a
la permuta las disposiciones de la compraventa, debe aceptarse que también es
posible permutar bienes de género.
D. Se reputa perfecta por el solo consentimiento de las partes, salvo cuando
alguno de los bienes se encuentra sometido a alguna formalidad, como por
ejemplo sucede con los inmuebles, en cuyo caso para su perfeccionamiento es
necesaria la escritura pública.

E. Le son aplicables en materia de capacidad, incapacidad, inhabilidades e

incompatibilidades las mismas disposiciones que regulan los contratos de
compraventa, por así desprenderse del inciso 2º del artículo 1958 del Código Civil.

F. Según lo sostuvo la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia

(sentencia del 21 de julio del 2.003, expediente 6995), son válidas las permutas
cuyo objeto son bienes futuros.

138. REGIMEN LEGAL:

Tanto en el Código Civil, como en el de Comercio, son mas bien escasas las
disposiciones que regulan el contrato de permuta, disponiendo ambos estatutos,
de manera expresa en los artículos 1958 y 910 respectivamente, que a esta
especie contractual se le deben aplicar las normas que regulan el contrato de
compraventa. Por tal motivo, la lista de diferencias entre el régimen civil y el
comercial en materia del contrato de venta es también aplicable.
 UNIDAD V
LA CESION DE DERECHOS

139. LA CESION DE CREDITOS PERSONALES:

La cesión de créditos consiste en el negocio jurídico en cuya virtud el acreedor

primitivo transfiere sus derechos a otra persona, teniendo los derechos cedidos
exactamente las mismas características, prerrogativas y garantías del crédito
original.

En este caso se identifica la existencia de tres sujetos de derecho, vale decir: El

cedente, que es el acreedor original, el cesionario, que es el adquirente del crédito
y el deudor cedido, que es el obligado.

El cesionario no adquiere más derechos que los que adquirió del cedente, por
cuanto que éste no transfiere más que aquellos de los que era titular.

Se discute por la doctrina si la cesión de créditos es un contrato o no,

sosteniéndose, en caso afirmativo, que constituye un título de transferencia del
dominio sobre el crédito cedido, afirmándose además que se trata de un contrato
real, por cuanto que el artículo 761 del Código Civil determina que solamente se
perfecciona con la entrega del título del crédito efectuada por el cedente al
cesionario. No obstante, otro sector doctrinario sostiene que esta institución no
tiene más que el carácter de tradición de los derechos personales, motivo por lo
cual no es un contrato, así como tampoco lo es la novación.

140. REQUISITOS:

La cesión de créditos, por ser un negocio jurídico, hace referencia exclusiva a un

acto entre vivos, requiriéndose por ende la celebración de una convención entre
cedente y cesionario.

Otros tipos de adquisición de créditos, como por ejemplo la adjudicación en una

sucesión, el remate en un proceso judicial, la repartición de los bienes en la
liquidación de una sociedad conyugal o de una sociedad comercial o civil, no
pueden considerarse cesiones de créditos, sino que constituyen otros títulos de
transferencia del derecho.
El artículo 33 de la ley 57 de 1.887 y los artículos 1960 a 1965 del Código Civil
determinan las siguientes condiciones en la cesión de créditos:

a. Se requiere la entrega del título, a menos que el crédito no conste en ningún

documento, evento en el cual la cesión puede hacerse otorgando un documento el
cedente al cesionario (artículo 33, ley 57 de 1.887);

b. Se requiere la notificación al deudor cedido o su aceptación, para que la cesión

sea eficaz frente a dicho deudor y a los terceros (artículo 1960 del Código Civil);

c. Para que la notificación sea válida, debe hacerse con exhibición del título o de la
nota de cesión si el crédito no era documentario (artículo 1961 del Código Civil);

d. El título exhibido debe llevar anotado el traspaso del derecho, con la

designación del cesionario y con la firma del cedente (artículo 1961 del Código
Civil);

e. Si no se ha producido la notificación, pero el deudor acepta la cesión, debe

dicha aceptación producirse expresamente o por hechos que la hagan suponer,
como la contestación de la demanda interpuesta por el cesionario o un principio de
pago realizado a éste y, además, por otro tipo de conductas que permitan concluir,
sin lugar a dudas, que el deudor tiene al cesionario como su acreedor (artículo
1962 del Código Civil);

f. Mientras no exista la notificación de la cesión, ni ésta haya sido aceptada por el

deudor cedido, será válido el pago realizado al cedente, así como también podrán
los acreedores del cedente embargar el crédito, por cuanto que para el deudor y
los terceros, para todos los efectos, se estimará que el crédito aún existe en
cabeza del cedente (artículo 1963 del Código Civil);

g. La cesión del crédito comprende las fianzas, los privilegios e hipotecas anexos
al mismo, pero no transfiere las excepciones personales del cedente (artículo 1964
del Código Civil);

h. Quien cede un crédito, a título oneroso, se hace responsable de su existencia al

tiempo de la cesión. Dicha responsabilidad tiene una doble faceta, tanto la
existencia, es decir que el crédito no se haya extinguido, como que
verdaderamente le pertenezca al cedente, pero no genera ninguna
responsabilidad en lo atinente con la solvencia del deudor cedido, a menos que se
estipule expresamente esa obligación de responder, caso en el que la
responsabilidad hace referencia a la solvencia actual pero no a la futura, a menos
que también se celebre pacto expreso en tal sentido; y la responsabilidad no se
extiende hasta el monto del crédito cedido, sino hasta el monto que se hubiere
recibido por el cedente, salvo que por un pacto exprese se estipule otro monto
diferente (artículo 1965 del Código Civil);
i. Las cesiones de créditos contenidos en títulos valores, se regulan por lo previsto
en el Código de Comercio.

141. EFECTOS ENTRE LAS PARTES:

Entre las partes, la cesión requiere la celebración de una convención en la cual el

cedente se obliga a cederle el crédito al cesionario, seguida de la entrega del título
que debe contar con la anotación del traspaso, la cual no requiere fórmulas
sacramentales, salvo la indicación del nombre del cesionario y la firma del
cedente. Pero si el crédito no consta en ningún documento, en tal caso se requiere
la elaboración de uno en el cual el cedente manifiesta su voluntad de realizar el
traspaso, indicando la fecha, el monto del crédito cedido, sus modalidades (plazo
o condición), indicando expresamente los nombres del deudor cedido y del
cesionario y concluyendo con la firma del cedente.

La cesión de créditos produce efectos entre cedente y cesionario desde que se

celebra el acuerdo de voluntades, por así desprenderse del artículo 1960 del
Código Civil.

No sobra indicar que para que tales efectos se produzcan, es necesario que se
reúnan las condiciones de existencia (manifestación de voluntad) y validez
(inexistencia de causales de nulidad), indispensables en todo contrato.

De conformidad con el artículo 1964 del Código Civil, la cesión de un crédito

comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas, pero no traspasa las excepciones
personales del cedente.

142. EFECTOS RESPECTO DEL DEUDOR:

Efectuada válidamente la cesión y habiéndole esta sido notificada al cedido, o

mediando aceptación de éste respecto de la transferencia, la relación jurídica
contractual se establece entre cesionario y deudor cedido, desligándose de la
misma el cedente, a menos que expresamente se haya responsabilizado de la
solvencia del deudor.

En este punto, es conveniente estudiar las excepciones que puede plantear el

deudor, debiéndose indicar que las excepciones son hechos, argumentos o
derechos que ENERVAN las pretensiones, bien sea por circunstancias anteriores,
coetáneas o posteriores al nacimiento del derecho reclamado.

Existen excepciones personales, que solamente pueden proponerse entre las

personas vinculadas por el hecho que las origina, como por ejemplo sucede con la
compensación; y hay otras de carácter general, que se pueden proponer entre
todas las personas, como por ejemplo la prescripción.
Pues bien, al tenor del artículo 1964 del Código Civil la cesión no traspasa las
excepciones personales del cedente, lo cual determina que el cesionario bien
puede proponer las de carácter general y las personales que tuviere frente al
cesionario; pero como lo normal es que el cesionario demande al deudor cedido y
éste sea quien excepciona, la forma más razonable de entender esta disposición
sería la consistente en considerar que el deudor puede oponer al nuevo acreedor
las excepciones generales y aquellas de carácter personal que contra él tuviere
mas no aquellas de carácter personal atinentes al cedente.

143. EFECTOS FRENTE A TERCEROS:

Frente a terceros es necesario que la cesión se realice respecto de un crédito

existente, que esté en cabeza del cedente (hasta aquí son las mismas
condiciones que requiere la cesión entre las partes) y, que la cesión sea notificada
antes de haberse realizado el pago por parte del deudor o antes de que los
acreedores del cedente hayan embargado el crédito.

A este respecto pueden traerse a colación:

- El artículo 1960 del Código Civil que dispone:

“La cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha

sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por este”.

- El artículo 1963 del Código Civil, que dispone:

"No interviniendo la notificación o aceptación sobredichas podrá el deudor pagar al

cedente, o embargarse el crédito por acreedores del cedente; y en general, se
considerará existir el crédito en manos del cedente respecto del deudor y
terceros".

144. ACEPTACION Y NOTIFICACION DE LA CESION:

De conformidad con el artículo 1962 del Código Civil la aceptación de la cesión

además de ser expresa, también puede ser tácita, la cual puede consistir en un
hecho que la suponga, como demandar o excepcionar respecto del cesionario,
realizar con él principio de pago, o por cualquier otro medio que permita colegirla.

A la notificación hace referencia el artículo 1960 del Código Civil, indicando que es
indispensable para que produzca efectos frente al deudor y a terceros, al paso que
para tales efectos el artículo 1961 del mismo código hace obligatoria la exhibición
del título, indicado las solemnidades de la cesión, por cuanto exige que se anote el
traspaso del derecho, indicando la persona del cesionario y bajo la firma del
cedente.
145. DE LA RESPONSABILIDAD DEL CEDENTE:

El artículo 1965 del Código Civil regula esta responsabilidad, así:

"El que cede un crédito a título oneroso, se hace responsable de su existencia al

tiempo de la cesión, esto es, de que verdaderamente le pertenecía en ese tiempo;
pero no se hace responsable de la solvencia del deudor, si no se compromete
expresamente a ello; ni en tal caso se entenderá que se hace responsable de la
solvencia futura, sino solo de la presente, salvo que se comprenda expresamente
la primera; ni se extenderá la responsabilidad sino hasta concurrencia del precio o
emolumento que hubiere reportado de la cesión, a menos que expresamente se
haya estipulado otra cosa”.

Por ende, puede señalarse la existencia de garantías legales y de garantías

contractuales en este negocio, como pasa a verse.

A. GARANTIA LEGAL:

Por regla general, el cedente solo responde de la existencia del crédito y de ser él
el titular del mismo. Por pactos expresos puede extenderse la responsabilidad
hasta incluir la solvencia del deudor, sin incluir la futura, a menos que así se
estipule de manera clara y expresa.

B. GARANTIA DE HECHO BASADA EN CLAUSULA EXPRESA:

En virtud de cláusulas expresas acordadas entre cedente y cesionario, es posible

pactar que aquel responda por:

- La solvencia presente del deudor cedido;

- La solvencia futura del deudor cedido;

- El reembolso de lo que el cesionario hubiere pagado por el crédito si no logra

obtener el pago;

- El pago de sumas inferiores o superiores a lo que el cesionario hubiere pagado

por el crédito si no logró hacer efectivo el pago.

146. LA CESION DE LOS EFECTOS DE COMERCIO:

En este tema deben analizarse varias figuras diferentes: La del factoring, el

endoso y la cesión de títulos valores.

A. EL FACTORING:
El factoring constituye una operación financiera relativamente novedosa, de la cual
no existen muchas reglamentaciones y se denomina en el argot mercantil “Compra
en Firme de Cartera”. Es un instrumento de financiación para los comerciantes
que, para lograr liquidez, venden las facturas que tienen a su favor aún no
vencidas y obviamente pendientes de pago, a unas empresas especializadas,
quienes les pagan una suma inferior al monto de la factura, pues realizan un
“Descuento” sobre la misma. El margen del descuento (en algunas operaciones
financieras denominado “Spread”), dependerá del tiempo de maduración que le
reste al documento (es decir de cuánto falta para su vencimiento), así como de la
solvencia y reputación de ser buen o mal pagador de sus obligaciones que tenga
el deudor. En ocasiones se estipula entre el cedente y la compañía de factoring
que, si una vez vencida la factura, el deudor no paga, el cedente se responsabiliza
por el pago, motivo por el cual luce anacrónica la expresión de “Compra en Firme”
que normalmente se utiliza en estas operaciones.

No sobra indicar que sobre esta figura se realiza un estudio más profundo en un
capítulo posterior de este escrito.

B. EL ENDOSO:

Es bueno indicar que los títulos valores son de tres especies de acuerdo con su
ley de circulación, exigiéndose para su transferencia la simple entrega cuando
fueren al portador, el endoso firmado por el legítimo tenedor cuando fueren a la
orden acompañado de la entrega del título y el endoso, la entrega y la inscripción
en el registro correspondiente cuando fueren nominativos (artículos 668, 651 y 648
del Código de Comercio).

En materia de títulos valores se regulan el endoso en propiedad, en procuración y

en garantía, siendo en todos ellos obligatorio anotar en el título la fecha en que se
realiza, so pena de lo cual se presume que tal fecha es la de la entrega del título.

Es importante verificar la continuidad de la cadena de endosos, so pena de

considerarse que el tenedor de un título valor a la orden no queda legitimado para
ejercer los derechos derivados del instrumento negociable.

Los bancos que reciben cheques para abonarlos en la cuenta del tenedor, pueden
cobrarlos así no estén endosados a su favor, pudiendo dichos establecimientos
crediticios endosarlos a otros bancos simplemente con un sello, sin necesidad de
firma alguna.

B.1. ENDOSO EN PROPIEDAD:

Es la forma de transferir los títulos valores y debe acompañarse de la inscripción

en aquellos nominativos, siendo suficiente en la de aquellos a la orden y
resultando superflua en aquellos al portador, salvo - en este último caso- para
poder contar con acción cambiaria no solamente contra el obligado original sino
también contra el endosante, al tenor de lo dispuesto por los artículos 632, 657 y
781 del Código de Comercio.

La condición de existencia del endoso está prevista por el inciso final del artículo
654 del Código y no es otra que la firma del endosante.

El endoso es puro y simple y cualquier condición que se le pretenda introducir se

tiene por no escrita, lo cual también ocurre cuanto se presenta un endoso parcial.
La única condición aceptada por la ley es la de incluir la cláusula ENDOSO SIN MI
RESPONSABILIDAD por parte del endosante, toda vez que si no incluye tal
anotación, él contrae obligación frente a los tenedores del título posteriores al
mismo. En caso de transferencia del título a alguno de los obligados que lo
pagare se denomina TRANSFERENCIA POR RECIBO y produce efectos de
endoso sin responsabilidad.

B.2. ENDOSO AL COBRO:

Cuando el endoso contiene la cláusula EN PROCURACION, AL COBRO u otra

equivalente, NO HAY TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD, quedando el
endosatario facultado para presentarle el título al deudor y exigir el pago o para
iniciar las acciones judiciales respectivas.

B.3. ENDOSO EN GARANTIA:

Se otorga mediante las expresiones ENDOSO EN PRENDA o EN GARANTIA y

genera un derecho prendario sobre el título otorgándole al endosatario además de
las facultades propias de un acreedor prendario las ya vistas para el endoso en
procuración.

C. LA CESION:

Existen efectos de comercio que no se transfieren mediante factoring, ni son

títulos valores para poder ser endosables. Respecto de ellos, opera lo ya visto en
materia de cesión de créditos.

El artículo 1966 del Código Civil excluye los títulos valores de la posibilidad de ser
transferidos mediante cesión de créditos, al disponer: "Las disposiciones de este
título no se aplicarán a las letras de cambio, pagarés a la orden, acciones al
portador, y otras especies de transmisión que se rigen por el Código de Comercio
o por leyes especiales".

147. CESION DE DERECHOS HERENCIALES:

Para los efectos de esta figura, es necesario distinguir entre derechos singulares y
derechos universales, por cuanto existen herederos a título singular y a título
universal.
Los derechos hereditarios se originan en la muerte de una persona y requieren la
vocación hereditaria de los herederos.

En la cesión de los derechos hereditarios el heredero cede el derecho a ocupar la

situación que a él le corresponde en la sucesión.

La cesión de derechos hereditarios, como universalidad que es, comprende tanto

el activo como el pasivo de la herencia. Respecto del activo abarca todos los
bienes tanto presentes como los que llegaren a aparecer, incluyendo aquellos
respecto de los cuales no se tenía conocimiento de su existencia. Respecto del
pasivo, el cesionario responde por las deudas hereditarias que le corresponderían
al heredero cedente, así no se tenga conocimiento de su existencia al momento de
la cesión. Por lo anterior, tanto la Jurisprudencia como la Doctrina han
considerado que se trata de un contrato aleatorio.

148. PRECISIONES SOBRE LA CESION DE DERECHOS HERENCIALES:

El objeto de la cesión es la expectativa hereditaria dentro de una universalidad, lo

cual determina que se haya considerado tradicionalmente como un contrato
aleatorio, por cuanto no sabe qué clase de bienes le van corresponder, al igual
que no se sabe qué riegos se pueden correr en los eventos en que aparezcan
nuevos herederos, algunos de mejor derecho, o se presenten otras circunstancias
que menoscaben los derechos que finalmente va a recibir el cesionario, alterando
de este modo la ecuación económica de la cesión.

Es solemne, por cuanto la ley exige para su eficacia el otorgamiento de la escritura

publica. La cesión contenida en documento privado es anulable.

149. RESPONSABILIDAD DEL CEDENTE:

El artículo 1967 del Código Civil determina tal responsabilidad así:

"El que cede a título oneroso un derecho de herencia o legado, sin especificar los
efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de
heredero o de legatario".

Debe entonces precisarse que si se cede a título oneroso especificando los

efectos comprendidos, el cedente debe responder tanto de la calidad de heredero
como de que se le asigne el bien especificado en la cesión, respondiendo por la
evicción, mientras que cuando no se especifican bienes concretos, la única
obligación del cedente frente al cesionario es la de responder por su calidad de
heredero, lo mismo que si la cesión se hizo a título gratuito.

150. CESION QUE RECAE SOBRE BIENES DETERMINADOS:

El artículo 1967 del Código Civil arriba transcrito permite diferenciar dos eventos
de cesión del derecho de herencia:

A. Cuando no se especifican los efectos que pueden llegar a integrar la herencia;

B. Cuando se especifican los efectos o bienes sobre las cuales versa el derecho
de herencia cedido.

En el primer caso, el cesionario reemplaza al cedente de manera total en el

proceso de sucesión, mientras que en el segundo solamente adquiere la facultad
de cointervenir con el cedente en el proceso, sin que en ningún caso adquiera
bienes específicos, tal como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia en
múltiples sentencias, como las del 8 de febrero y 20 de septiembre de 1.963, 9 de
septiembre de 1.970 y 19 de abril de 1.971.

151. INTERVENCION DEL CESIONARIO EN LA PARTICION:

Como se dijo anteriormente, el cesionario adquiere el derecho a participar en el

proceso de sucesión, bien sea reemplazando al cedente o cointerviniendo con él
en dicho trámite.

Pues bien, dicho cesionario, al ocupar jurídicamente la posición que le

correspondería al cedente, tiene la posibilidad de ejecutar todos los actos propios
de los herederos y legatarios, como son: pedir la apertura del proceso de
sucesión, solicitar medidas cautelares, incoar la realización de inventarios y
avalúos, pedir la partición y recibir bienes en ésta como asignatario, adjudicatario
o legatario.

152. OBLIGACIONES DE CEDENTE Y CESIONARIO:

A. DEL HEREDERO CEDENTE:

Las contempla el inciso 1º del artículo 1968 del Código Civil y son:

- Entregar al cesionario los frutos de que se haya aprovechado o en su defecto el

del valor de los mismos;

- Entregarle al cesionario el valor de los créditos que haya cobrado;

- Reembolsarle al cesionario el valor de los efectos hereditarios que hubiere

vendido.

B. DEL CESIONARIO:

A ello hace referencia el artículo 1969 inciso 2º del Código Civil, según el cual el
cesionario se obliga a indemnizar al heredero cedente de los costos necesarios o
prudenciales que este haya hecho en razón y en beneficio de los bienes objeto de
la cesión.

153. ACRECIMIENTO DEL CESIONARIO:

Este evento se regula en el inciso 3° del artículo 1968 del Código Civil, según el
cual al cederse una cuota hereditaria se incluyen las cuotas hereditarias que por el
derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado otra cosa".

154. CESION DE DERECHOS LITIGIOSOS:

A. DEFINICION:

Es un contrato mediante el cual, una persona llamada cedente transfiere a título

gratuito u oneroso un derecho patrimonial cuya existencia o contenido se disputan
varias personas, a otra llamada cesionario, quien corre con los riesgos y expensas
de la litis, pudiendo ser cedente tanto el demandante como el demandado.

B. NATURALEZA:

Es un contrato aleatorio, pues se cede es la esperanza de ganar la litis o pleito y el

alea radica en que a cambio de lo que el cesionario pagó reciba el bien disputado
o ninguno, debiendo el cesionario correr con los riesgos y expensas de la litis. Por
tal motivo no es posible pedir la rescisión de este contrato aduciendo una lesión
enorme, tal como lo precisó la Corte Suprema de Justicia en la sentencia dictada
el 21 de febrero de 1.966. Claro está que si se le transfiere un bien, parte del cual
está en disputa y parte no, podría plantearse dicha lesión respecto de la parte no
litigiosa que se transfirió.

El artículo 1969 del Código Civil determina que existe esta cesión cuando el
objeto directo de la cesión es el evento incierto de la litis, del que no se hace
responsable el cedente y que un derecho es litigioso desde que se notifica
judicialmente la demanda.

C. EXTENSION:

La cesión de derechos litigiosos puede ser total o parcial según se halle en disputa
la existencia del derecho o una parte de él; igualmente puede serlo si el cedente
deja de formar parte íntegramente de la litis o únicamente le transfiere al
cesionario una parte de la disputa. Terminada la litis por sentencia judicial, se
reconocerá en la misma el derecho del cesionario en el evento de que esta lo
favorezca.

D. DIFERENCIAS ENTRE LA CESION DE DERECHOS LITIGIOSOS Y LA

VENTA DE COSAS OBJETO DE LA LITIS:
Pueden citarse las siguientes, a las cuales hizo referencia la Corte Suprema de
Justicia en la sentencia del 14 de marzo del 2.001, dictada dentro del expediente
5647:

- En la cesión de derechos litigiosos se cede la participación en el proceso ora

como demandante ora como demandado, mientras que en la venta de bienes
objeto de la litis se están transfiriendo cosas que están trabadas judicialmente,
pero son concretas y determinadas;

- La cesión de derechos litigiosos no requiere de licencia judicial, mientras que la

venta de cosas que son objeto de litis puede requerir licencia judicial, como
cuando por ejemplo ocurre con bienes de menores o con bienes embargados;

- En la cesión de derechos litigiosos no es procedente alegar lesión enorme,

mientras que en la venta de bienes inmuebles que son objeto de la litis se da la
lesión enorme;

- En la cesión de derechos litigiosos, el cedente no responde de la evicción,

mientras que en la venta el vendedor sí responde.

E. EL RETRACTO:

Se trata de la facultad que otorga la ley (artículo 1971 del Código Civil) al otro
litigante para terminar el pleito pagando al cesionario del derecho litigioso, el
precio que éste haya pagado a cambio del derecho, conjuntamente con los
intereses causados desde la fecha en que le fue notificada la cesión. Este derecho
de retracto tiene sus fundamentos en el principio de equidad, ya que quien cede
un derecho litigioso normalmente no lo cede por el valor real del derecho, sino por
un precio inferior.

Es necesario indicar que este beneficio no opera en las cesiones enteramente

gratuitas, ni en las efectuadas por ministerio de la justicia, ni las que van
comprendidas en la enajenación de una cosa de que el derecho litigioso forma una
parte o accesión, así como tampoco cuando la cesión se le hizo a un coheredero o
copropietario entregándole otra parte del derecho común, ni a las daciones en
pago realizadas a los acreedores del cedente, ni a las efectuadas a quien goza de
un inmueble como poseedor de buena fe, usufructuario o arrendatario, cuando el
derecho cedido es necesario para el goce tranquilo y seguro del inmueble.

De conformidad con el artículo 1972 del Código Civil, el plazo para ejercer esta
facultad de retracto se extingue nueve días después de la notificación de la
sentencia que ordenó el pago.
 UNIDAD VI
EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

155. ANTECEDENTES:

Este contrato tuvo su origen en Roma, sin que allí se hubiere distinguido entre el
arrendamiento de cosas y el de servicios, ni con el contrato de confección de obra
material, habiendo sufrido estas últimas dos modificaciones fundamentales, al
punto que en el derecho moderno se ha distinguido claramente esas distintas
especies, rompiendo de este modo la unidad conceptual que reinaba desde la
antiguedad. Hoy en día en muchos sitios la cuestión atinente a los servicios está
regulada por la legislación laboral, mientras que lo atinente a la confección de obra
se regula en el derecho comercial, que regula las empresas de construcción.

Para ubicar claramente este tema, debe indicarse que en el derecho privado
colombiano existen básicamente tres regímenes diferentes que regulan el contrato
de arrendamiento de bienes inmuebles urbanos: el de vivienda, el comercial y el
de bienes que no caben en ninguna de las dos categorías anteriores. A esos tres
tipos de contratos, la doctrina acostumbra agregar el estudio de contratos que se
refieren a predios rurales.

156. DEFINICION:

El artículo 1973 del Código Civil, sigue los lineamientos del derecho romano y
expresa:

"El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente,

la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o a prestar un
servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado".

Esta definición se deriva de los principios del derecho romano ya vistos y por ende
se propone una más sencilla, según la cual vendría a ser la consistente en
tratarse de un contrato en virtud del cual las dos partes se obligan recíprocamente,
la una a conceder el goce de una cosa y la otra a pagar por este goce un precio
determinado y a restituirla en el término igualmente preestablecido.

Otra definición un tanto más moderna podría ser la siguiente: Es un negocio

jurídico de carácter bilateral en el cual una persona, denominada arrendador, le da
a otra, denominada arrendatario y a cambio de un precio denominado renta o
cánon, la tenencia de uno o más bienes determinados.

157. CARACTERISTICAS DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO CIVIL,

COMERCIAL Y DE VIVIENDA:

La doctrina propone las siguientes:

A. Es un contrato bilateral, pues genera obligaciones para las dos partes que lo
celebran, siendo éstas obligaciones recíprocas y sirviéndose mutuamente de
causa o fundamento, por cuanto que de una parte el arrendador entrega la cosa al
arrendatario y le procura su goce, mientras que de otra parte el arrendatario debe
conservar la cosa y devolverla en el estado en que la recibió, pagando un precio
por su goce;

B. Es un contrato oneroso, por cuanto reporta utilidad para ambos contratantes;

C. Es un contrato conmutativo, por cuanto las prestaciones de ambas partes se

tienen como equivalentes;

D. Es un contrato de tracto sucesivo, pues las obligaciones nacidas del mismo se

prolongan en el tiempo, durante la vigencia del contrato, durante la cual el
arrendatario, usa y goza la cosa mientras paga por ello un cánon que
normalmente se estipula para ser pagado periódicamente. El plazo de duración
puede ser de días, meses o años. Hay quienes sostienen que por ser de tracto
sucesivo no es susceptible de resolverse, pues un juez no podría retrotraer las
cosas al estado que tendrían anteriormente, quitándole al arrendatario el tiempo
que estuvo en el bien, motivo por el cual lo que se decreta es su terminación; pero
a ello se responde que entonces tampoco podría haber nulidad del contrato de
arrendamiento una vez se inició su ejecución. Lo que pasa es que las prestaciones
válidamente cumplidas antes del incumplimiento, no deben ser deshechas como
consecuencia de dicho incumplimiento y en tal evento sí es viable pensar
únicamente en la terminación.

E. Por regla general es un contrato consensual, por cuanto se perfecciona con el

solo acuerdo de voluntades, en cuanto a la cosa y al precio. Y excepcionalmente
es solemne, como por ejemplo ocurre en materia de arrendamiento de vivienda
urbana y dicha solemnidad tiene incidencia frente a la expropiación y a derechos
que emanan de otros contratos.

F. Es un acto de administración y no de disposición. El contrato de arrendamiento

en ningún caso transfiere la propiedad del bien dado en arrendamiento, pues solo
concede el uso y goce que sobre la cosa ejerce el arrendatario, conservando el
arrendador el derecho de dominio sobre la misma, razón por la cual hemos dicho
que es un acto de administración.

158. ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO:

Los elementos esenciales de este contrato son:

- La cosa

- El precio y

- El consentimiento.

159. LA COSA ARRENDADA:

Es el primero de los elementos esenciales de este contrato y hace referencia al

bien que temporalmente se otorga en tenencia por una parte a la otra. El artículo
1974 del Código Civil determina que pueden arrendarse todos los bienes
corporales e incorporales, con tal que puedan usarse sin consumirse, salvo
aquellos que la ley prohibe arrendar y los derechos estrictamente personales,
como los de habitación y uso. Es necesario anotar que en materia de
arrendamiento no operan exactamente las mismas prohibiciones existentes en el
contrato de venta, ya que en aquel solamente se está entregando la tenencia de
un bien de forma temporal, siendo un acto de administración, mientras que en este
se está transfiriendo el derecho de dominio, siendo un acto de disposición.

En cuanto a los requisitos del bien arrendado, pueden determinarse los siguientes:

A. Que la cosa exista al tiempo del contrato de arrendamiento o se espere que

exista, toda vez que así como es posible vender cosa futura al tenor del artículo
1869 del Código Civil también debe ser posible arrendar bien futuro, con la misma
condición resolutoria consistente en que el bien, finalmente, exista. No obstante,
algunos doctrinantes consideran que el arrendamiento de bien que no existe está
viciado de nulidad por ausencia de objeto.

B. Que sea un bien cuyo goce sea susceptible, por cuanto que si éste no es
posible, la cosa no cumplirá con el fin del arrendamiento.

C. Que no se trate de bienes que la ley prohibe arrendar, como por ejemplo ocurre
con los bienes de uso público.

D. Que el bien objeto de arrendamiento pueda usarse sin que se consuma, por lo
que las cosas consumibles no pueden ser objeto de arrendamiento, al igual que
las servidumbres, que no se conciben separadas del predio al que activa o
pasivamente se vinculan. Tampoco se pueden arrendar los bienes comunes de
toda la humanidad, los bienes de uso público, las cosas destinadas al culto, como
tampoco el derecho del alimentario, y los estrictamente personales, como el uso y
la habitación.

Es importante indicar aquí que la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia

dictada el 27 de julio de 1.995 dentro del expediente 4471 sostuvo que en materia
de arrendamiento no opera la misma prohibición existente en relación con el
contrato de venta, en cuya virtud no es posible comprar cosa propia, lo cual
determinaría que no se encuentre prohibido tomar en arrendamiento un bien
propio.

160. ARRENDAMIENTO DE COSA AJENA:

A voces del inciso segundo del artículo 1974 del Código Civil, se puede arrendar
un bien ajeno, facultándose al arrendatario de buena fe para ejercer acción de
saneamiento contra el arrendador en caso de perder la tenencia por motivos
jurídicos, es decir en el evento de evicción. Al arrendamiento de cosa ajena se le
aplican las normas que regulan la venta de cosa ajena. El arrendamiento de cosa
ajena ratificado por el dueño o titular de la posesión, confiere al arrendatario los
derechos de tal, desde la fecha del contrato.

161. EL PRECIO EN EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO:

A. CONCEPTO:

El artículo 1975 del Código Civil dispone: "El precio puede consistir ya en dinero;
ya en frutos naturales de la cosa arrendada; y en este segundo caso puede fijarse
una cantidad determinada o una cuota de los frutos de cada cosecha. Llamase
renta cuando se paga periódicamente".

Debido a lo anterior, resulta pertinente distinguir entre:

- Locales, casas, habitaciones y departamentos en los centros urbanos y en zonas

rurales, cuyo cánon se denomina renta, generalmente se paga en dinero y se
soluciona periódicamente;

- Las fincas, respecto de las cuales el precio se puede estipular, parte en dinero y
parte en frutos de aquellos mismos que produce el predio arrendado, aunque se
puede pactar el precio y el pago solamente en dinero o solo en frutos.

En todo caso es indispensable que se establezca el precio y la forma de pago en

el contrato, por tratarse de uno de los elementos esenciales en este contrato, so
pena de lo cual o bien el mismo es nulo, o se convierte en un comodato (préstamo
gratuito de uso) o hasta en una donación transitoria.

El precio en el contrato de arrendamiento toma diferentes denominaciones: renta,

cuota o precio mensual de arrendamiento, o canon de arrendamiento.

B. CARACTERISTICAS DEL PRECIO:

Se señalan las siguientes:

- Debe ser real, ya que si es ficticio el contrato de arrendamiento se convierte en
un contrato de comodato.

- Debe ser determinado, y la determinación del precio puede hacerse por acuerdo
de las partes. No obstante, puede ocurrir que no se determine el precio y el
arrendatario entre a usar y gozar de la cosa, caso en el cual la determinación del
precio debe hacerse por un perito. Hay quienes opinan que si no se determinó el
precio y el arrendatario no ha recibido la tenencia del bien objeto del
arrendamiento, el contrato es inexistente.

- Debe ser justo, es decir equivalente al goce de la cosa. Si no es justo, no es

posible para el arrendatario ejercer la acción rescisoria por lesión enorme, por no
ser uno de los contratos en que es aplicable dicho mecanismo restauratorio de la
equidad entre las partes, pero es posible acudir a otros medios legales idóneos
para regular el precio, como el de la imprevisión del Código de Comercio y el de
ajuste del precio al valor comercial previsto para los contratos de arrendamiento
de vivienda urbana. Hay quienes sostienen que cuando se está ante un precio
irrisorio, el arrendatario se convertiría en poseedor y al arrendador le sería
necesario instaurar la acción reivindicatoria; no obstante, esa opinión puede ser
contrastada indicando que el arrendatario no es poseedor, ya que detenta el bien
no con ánimo de señor y dueño, sino en lugar y a nombre de quien sí lo es, tal
como lo determina el artículo 775 del Código Civil.

162. OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR:

La primera obligación del arrendador es entregar el goce de la cosa a cambio del

pago de un cánon, estando su obligación contemplada en el artículo 1982 del
Código Civil y el arrendatario es quien adquiere el derecho de usar y gozar el bien,
pagando el precio respectivo.

El arrendador no siempre tiene la calidad de dueño de la cosa arrendada, ya que

puede ser un administrador, un mandatario, un poseedor y sin embargo celebrar
válidamente el contrato de arrendamiento, aún contra la voluntad del verdadero
propietario, caso en el cual debe salirle al arrendatario al saneamiento del bien
arrendado.

La entrega del bien implica que ésta se haga en el estado adecuado para que
pueda prestar el uso convenido. Por tal motivo, el bien debe entregarse con todos
los accesorios que por naturaleza le pertenecen.

163. REGLAS DE LA ENTREGA A CARGO DEL ARRENDADOR:

Por disposición del artículo 1978 del Código Civil, a este respecto es necesario
aplicar el artículo 754 del mismo código, que consagra las siguientes formas:

- Permitiéndole al arrendatario la aprehensión de la cosa.

- Mostrándosela, con la intención de entregársela.

- Entregándole las llaves del inmueble arrendado y si es un mueble, entregándole

las llaves del local, granero, depósito o almacén en el que se guarda la cosa.

- Comprometiéndose el arrendador a poner la cosa a disposición del arrendatario

en el lugar convenido.

De otro lado, el artículo 1980 del Código Civil contempla el arrendamiento del bien
a varias personas por separado, caso en el cual se prefiere aquel a quien primero
se le hubiere hecho la entrega; si se le entrega a todos, las entregas posteriores a
la primera carecerán de validez y si no se le hubiere entregado a ninguno, el título
anterior prevalecerá, es decir el contrato que primero se haya celebrado.

164. SANEAMIENTO DE LA COSA ARRENDADA:

De conformidad con el artículo 1982 del Código Civil, la tercera obligación del
arrendador consiste en librar al arrendatario de toda turbación en el goce de la
cosa arrendada.

Esta obligación presenta dos facetas distintas:

A. Respecto de los vicios redhibitorios de la cosa;

B. Respecto de las perturbaciones sufridas por el arrendatario por hechos del

arrendador o de sus dependientes, o por hechos de terceros.

Respecto de los vicios redhibitorios de la cosa, es necesario que reúnan las

siguientes exigencias para corresponderle al arrendador responder por ellos:

- Que existan al momento de celebrarse el contrato, o que aparezcan

posteriormente a la celebración;

- Que afecten el uso o goce de la cosa, bien sea total o parcialmente y que hagan
presumir que si el arrendatario los hubiese conocido, no hubiere celebrado el
contrato, o lo hubiere celebrado por un precio más bajo;

- Que el arrendador no los haya manifestado al arrendatario;

- Que tengan tal carácter de ocultos que el arrendatario no los haya podido
detectar teniendo en cuenta su profesión u oficio.

Son vicios de la cosa todos aquellos defectos que imposibilitan el goce que debe
hacer el arrendatario de ella, que aparezcan después de haberse perfeccionado el
contrato, estando obligado el arrendador a hacer cesar la perturbación, al punto
que si no lo hace, el arrendatario podrá pedir la terminación del contrato por
incumplimiento del mismo con indemnización de perjuicios, si la causa hubiese
sido de su conocimiento al tiempo del contrato.

Cuando el arrendador promueve la renuncia en el contrato al saneamiento de los

vicios redhibitorios o por evicción y lo hizo en forma dolosa o con la intención de
ocultar los vicios al arrendatario, dicha renuncia no será eficaz.

Cuando el vicio es parcial, el arrendatario puede pedir la rebaja del precio o la

terminación del contrato con indemnización de perjuicios, debiendo decidir el Juez
teniendo en cuenta un dictamen pericial practicado dentro del proceso. Si se
decreta la terminación, el arrendador está obligado a indemnizar los daños y
perjuicios causados, si el vicio tuvo una causa anterior al contrato. Cuando el vicio
oculto impide el uso y goce de la cosa arrendada, se está frente a una situación
diferente a la anterior, pues el vicio afecta la totalidad de la cosa arrendada no
permitiendo al arrendatario darle el uso o goce que persiguió al celebrar el
contrato. Por lo anterior, el artículo 1990 del Código Civil le confiere al
arrendatario el derecho para pedir judicialmente la terminación del arrendamiento
y aun la rescisión del contrato. Es indispensable la actuación de la justicia en este
caso, pues no es posible que, por sí y ante sí, una de las partes declare la
terminación o la rescisión del contrato, así como tampoco la causación de los
perjuicios concretados en el daño emergente, si el vicio tiene una causa anterior al
contrato y, además, el lucro cesante, si el mismo era conocido del arrendador, o
era tal que éste debiera por antecedentes preverlo, o por su profesión conocerlo,
todo lo cual se desprende del artículo 1991 del Código Civil.

En cuanto a la obligación del arrendador de librar al arrendatario de todo hecho o

pretensión que distraiga o merme el uso o goce del bien arrendado, se puede
sostener que la obligación de saneamiento en el contrato de arrendamiento se
refiere:

- A los actos de perturbación provenientes del mismo arrendador, previstos por el

inciso 1º del artículo 1986 del Código Civil, así: "... no podrá, sin el consentimiento
del arrendatario, mudar la forma de la cosa arrendada, ni hacer en ella obras o
trabajos algunos, que puedan turbarle o embarazarle el goce de ella".

- Sin embargo, el inciso 2º de ese mismo artículo permite al arrendador hacer

reparaciones, así: "Con todo, si se trata de reparaciones que no puedan sin grave
inconveniente diferirse, será el arrendatario obligado a sufrirlas, aun cuando le
priven del goce de una parte de la cosa arrendada; pero tendrá derecho a que se
le rebaje entre tanto el precio o renta, a proporción de la parte que fuere".

- El inciso 3º de dicho artículo 1986, fija las reglas de juego cuando las
reparaciones recaen sobre gran parte de la cosa arrendada, al punto “que el resto
no aparezca suficiente para el objeto con que se tomó en arriendo”, caso en el
cual el arrendatario puede dar por terminado el arrendamiento y reclamar
perjuicios, si las reparaciones procedieren de causa que existía ya al tiempo del
contrato, sin conocimiento del arrendatario pero sí del arrendador, o eran de tal
entidad que el arrendador tuviese antecedentes para temerla o debiese conocerla
por su profesión u oficio.

En todo caso en que el arrendador, sin el consentimiento del arrendatario, ejecuta

otros actos perturbatorios, tendrá que indemnizar los perjuicios que le cause.

165. LA EVICCION:

Si terceros embarazan el uso y goce de la cosa, es pertinente distinguir:

- Perturbaciones por vías de hecho: en estos casos el arrendatario es quien debe

promover la defensa, por cuanto la perturbación es ajena al contrato, de suerte
que el arrendatario podrá perseguir del tercero la reparación de los perjuicios por
el daño que le cause y si esa perturbación llega hasta el extremo que el
arrendatario pierde la tenencia de la cosa, podrá interponer la acción restitutoria
por despojo de que trata el artículo 984 del Código Civil dentro de los seis meses
siguientes al acto del despojo.

- Perturbaciones por pretensiones de derecho: Aquí sí se está frente a la evicción,

lo que supone que la pretensión del tercero ataca el derecho sobre el bien
arrendado, parcial o totalmente, debiendo en ambos casos el arrendatario poner
en conocimiento del arrendador la acción de terceros, para lo cual debe notificarle
de la turbación o embarazo de derecho que aparezca, denunciándole el pleito, o
realizando la laudatio nominatio actoris, en el caso que la acción se promueva
contra el arrendatario, con el fin de que el arrendador entre a defender el derecho
sobre la cosa. Al tenor del artículo 1989 del Código Civil si el arrendatario omitiere
o retardare culpablemente la noticia al arrendador, debe responder por los
perjuicios que le cause

166. MORA DEL ARRENDADOR EN LA ENTREGA:

El arrendador que incumple con la obligación de entregar el bien arrendado,

responde ante el arrendatario por los perjuicios ocasionados.

Es necesario distinguir los siguientes eventos:

- El arrendador que, por hecho o culpa suya o de sus dependientes, se haya

constituido en mora de entregar la cosa arrendada, deberá indemnizar al
arrendatario y si con el retardo se disminuye notablemente la utilidad del bien
arrendado, sea por el deterioro o por haber cesado las causas que motivaron el
contrato, podrá el arrendatario desistir del arrendamiento con indemnización de
perjuicios, salvo fuerza mayor o caso fortuito.

- Si el bien arrendado no existía en el momento de la celebración del contrato, hay

quienes sostienen que se produce su inexistencia y el arrendador debe responder
ante el arrendatario. No obstante, esta opinión puede ser contrastada recordando
que los contratos son fuentes de obligaciones y títulos del derecho y no producen
automáticamente la transferencia de ninguna posesión ni de ninguna tenencia,
siendo viable afirmar que así como la venta de bien futuro es válida, a condición
de que el bien llegare a existir, nada se opone a que suceda lo mismo en el
arrendamiento.

- Si la cosa existe, pero Ie falta parte considerable al momento del contrato, el

arrendatario podrá desistir del contrato, o darlo por existente pagando un precio
rebajado en forma proporcional.

- Si el arrendador, por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes, se ha

puesto en imposibilidad de entregar la cosa, da derecho al arrendatario para que
desista del contrato, con indemnización de perjuicios, salvo que la imposibilidad
haya sido conocida por el arrendatario o provenga de una fuerza mayor o caso
fortuito (artículo 1983 del Código Civil).

- En caso de que se haya arrendado una misma cosa a dos personas, el

arrendatario a quien se Ie ha entregado materialmente la cosa será preferido, en
caso de no haberse entregado a ninguno, subsistirá el contrato de arrendamiento
celebrado primero (artículo 1980 del Código Civil).

167. MEJORAS Y REPARACIONES EN EL ARRENDAMIENTO:

En este punto es necesario distinguir entre expensas necesarias, mejoras útiles,

mejoras voluptuarias y reparaciones locativas, siendo las primeras aquellas
requeridas para la conservación del bien, las segundas aquellas que hayan
aumentado el valor del bien, las terceras aquellas que consisten en objetos de lujo
y recreo que no aumentan el valor del bien y las últimas aquellas que tienen por fin
reparar los deterioros del bien arrendado ocasionados por el uso normal (artículos
965, 966, 967 y 1993 del Código Civil).

Como quiera que el arrendador es obligado a mantener la cosa arrendada durante

todo el tiempo de duración del contrato en estado de servir para el uso y goce del
arrendatario, al tenor del artículo 1993 del Código Civil debe responder por las
reparaciones necesarias, que son aquellas indispensables para la conservación de
la cosa, ya que sin ellas ésta podría desaparecer o no ser apta para el goce por
parte del arrendatario. En cuanto a las reparaciones locativas, como el cambio de
cristales rotos, la pintura y la reparación de cañerías, de conformidad con el
artículo 1993 del Código Civil puede concluirse que están a cargo del arrendatario.

168. MEJORAS UTILES:

Al tenor del artículo 1994 del Código Civil, las mejoras útiles deben serle
reconocidas por el arrendador al arrendatario siempre y cuando aquel las haya
autorizado expresamente con la condición de abonarlas. Si el arrendador no debe
reconocerlas, el arrendatario puede retirar los materiales y llevárselos, siempre y
cuando no se deteriore el bien arrendado.

Claro está que el arrendador puede evitar que el arrendatario se lleve los
materiales, reconociendo su valor al precio que tendrían como si estuvieren
separados del bien arrendado.

169. MEJORAS VOLUPTUARIAS:

En este caso, por analogía, debe aplicarse el artículo 967 del Código Civil, en cuya
virtud el arrendador no debe ninguna indemnización y el arrendatario puede retirar
los materiales y llevárselos, solamente en la medida en que puedan ser retirados
sin detrimento del bien.

Claro que el arrendador puede atajar la pretensión del arrendatario de llevarse los
materiales si consiente en pagarlos por el precio que tendrían una vez separados.

170. DERECHO DE RETENCION DEL ARRENDATARIO:

El artículo 1995 del Código Civil consagra un derecho de retención a favor del
arrendatario, en cuya virtud él puede retener el bien arrendado, mientras le son
pagadas:

- Las indemnizaciones derivadas de la turbación, privación o embarazo en el

disfrute del bien arrendado;

- Las reparaciones necesarias;

- Las mejoras útiles y voluptuarias autorizadas por el arrendador con la condición

de reconocer su valor.

171. DERECHO DE RETENCION DEL ARRENDADOR:

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 2000 del Código Civil, en garantía
del pago de los arrendamientos y de las indemnizaciones a cargo del arrendatario,
el arrendador tiene la facultad de retener:

- Los frutos existentes del bien arrendado;

- Los objetos con los que el arrendatario haya amueblado, guarnecido o provisto el
bien y que le pertenecieren, presumiéndose que le pertenecen.
No sobra indicar que hasta 1.989 el Código de Procedimiento Civil autorizaba para
que el arrendador que hubiere ejercido este derecho de retención en la demanda
de lanzamiento, lo materializara una vez se estaba practicando la diligencia de
desocupación del bien. A partir de ese año, se permitió que con carácter previo, es
decir antes de notificarse al arrendatario la demanda, se practicara el embargo y
secuestro de los muebles existentes en el inmueble arrendado, dentro del proceso
que pasó a llamarse de restitución de bien arrendado. Y hoy, en los procesos
atinentes a contratos de arrendamiento para vivienda urbana, se autoriza que el
arrendador solicite la práctica de cualquier medida cautelar aún antes de estar
notificada la demanda, es decir no solamente respecto de los bienes existentes en
el inmueble arrendado.

172. TERMINACION Y RESCISIÓN DEL CONTRATO:

Tratándose de un contrato de tracto sucesivo, las obligaciones válidamente

cumplidas con anterioridad a un motivo de aniquilación del vínculo obligacional
que no deba tener efecto retroactivo, no deben ser regresadas en el tiempo,
motivo por el cual en tales casos se habla es de la terminación del contrato, cuyos
efectos son eminentemente a futuro.

Ahora bien, por regla general la legislación civil hace referencia a la rescisión de
los contratos cuando los mismos están afectados de nulidad relativa, por algún
vicio del consentimiento, o cuando se ha presentado una lesión enorme en
aquellos contratos en que tal figura es aplicable. Pero resulta que el Código Civil
consagra una rescisión especial en los contratos de arrendamiento, la cual se
presenta como consecuencia de vicios en la cosa arrendada; obviamente, si el
arrendatario contrató a sabiendas del vicio y el arrendador no contrajo obligación
especial de saneamiento, no podrá pedirse la rescisión, al igual que cuando el
vicio era tal, que no pudo sin grave negligencia de su parte ignorarlo el inquilino, o
si renunció expresamente a la acción de saneamiento por el mismo vicio,
designándolo, tal como se desprende de los artículos 1990, 1991 y 1992 del
Código Civil.

Pero cabe preguntar si en esos eventos en que no procede la rescisión, sí será

posible o no pretender la terminación del contrato, a lo cual la respuesta es
afirmativa, con fundamento en que no hay obligación para que el arrendatario
deba continuar en un contrato donde su interés, es decir, el uso y goce de la cosa,
no pueda ser cabalmente ejecutado, pero advirtiendo, que no puede legalmente
exigir la indemnización de perjuicios.

173. TERCEROS QUE PRETENDEN LA COSA ARRENDADA:

Si la perturbación de derecho fuere parcial y tuviere causa anterior al contrato,

podrá el arrendatario exigir una disminución proporcional del precio o renta, por el
tiempo restante, quedando en firme el contrato, siempre y cuando que la parte
afectada no sea de tal consideración que quebrante el interés contractual del
arrendatario. Si la causa de la turbación de derecho por el tercero fue o debió ser
conocida por el arrendador al tiempo del contrato, hay deber de indemnizar los
perjuicios, al igual que si ocurrió con posterioridad al negocio y el arrendador
contrajo obligación especial de saneamiento. En cambio, si la afectación por la
pretensión de derecho, es sobre gran parte de la cosa arrendada, el arrendatario
puede pedir la terminación del contrato y el pago de los perjuicios, cuando la
causa haya sido o debía ser conocida por el arrendador, de acuerdo al inciso 4°
del articulo 1988 del Código Civil.

Si la perturbación de derecho fuere total, el arrendatario puede dar por terminado

el contrato por pérdida total del uso y goce de la cosa, que era la causa que lo
movió a contratar. En este caso puede pedir el resarcimiento de los perjuicios al
arrendador cuando este conoció o debió conocer las causas del derecho que
reclama el tercero, y fue expresamente pactado en el contrato, como estipulación
especial de saneamiento.

174. OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO:

La primera obligación es la de usar el bien en los términos estipulados en el

contrato. En tal sentido, dispone el artículo 1996 del Código Civil: "El arrendatario
es obligado a usar de la cosa según los términos o el espíritu del contrato; y no
podrá, en consecuencia, hacerla servir a otros objetos que los convenidos, o a
falta de convención expresa, a aquellos a que la cosa es naturalmente destinada,
o que deban presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre del
país. Si el arrendatario contraviene a esta regla, podrá el arrendador reclamar la
terminación del arriendo con indemnización de perjuicios, o limitarse a esta
indemnización, dejando subsistir el arriendo ".

175. CONSERVAR EL BIEN ARRENDADO:

El arrendatario está obligado a conservar la cosa en el mismo estado en que la

recibió, pudiendo el arrendador darle fin al arrendamiento y solicitar el pago de
perjuicios en caso de incumplimiento, por así determinarlo el artículo 1997 del
Código Civil.

Ahora bien, el artículo 1998 del Código Civil hace referencia a las reparaciones
locativas, arriba vistas, que son a cargo del arrendatario.

El arrendador tiene derecho a constatar el estado del bien arrendado para verificar
que el arrendatario esté cumpliendo con su obligación y para ello puede realizar
visitas periódicas y comparar el estado actual con aquel en que la cosa se
encontraba al momento de la entrega del bien al arrendatario.

Lo anterior hace aconsejable que al momento de celebración del contrato, se

realice un inventario en el que se plasme el estado de la cosa arrendada y de
todos los accesorios y anexidades que la integran, el cual deberá ser firmado por
ambas partes.

176. PAGAR LA RENTA O CANON:

En contraprestación al uso y goce del bien arrendado, el arrendatario debe pagar

al arrendador el precio estipulado en los términos pactados en el contrato. Dicha
renta debe ser pagada en su totalidad y dentro del término y en el lugar convenido,
por cuanto que estos son los requisitos del pago como mecanismo de extinción de
las obligaciones, de conformidad con el artículo 1627 del Código Civil. Lo usual es
que se pacte expresamente que los pagos se deben realizar anticipadamente.

De conformidad con el artículo 2001 del Código Civil si un bien se entrega a título
de arrendamiento y después se presenta disputa entre arrendador y arrendatario
acerca del monto del cánon, es necesario acudir a un justiprecio pericial para fijar
tal extremo contractual.

177. TIEMPO Y LUGAR DEL PAGO DEL CANON:

A voces del artículo 2002 del Código Civil si en el contrato de arrendamiento no se

estipularon los periodos en los cuales se deba pagar el precio del arrendamiento,
debe aplicarse la costumbre del país y en defecto de ambas, se entenderá que en
los bienes inmuebles urbanos la renta se paga por meses, en los predios rústicos
por años y respecto de los muebles, cada vez que expire uno de los períodos por
los que se arrendó. El inciso final del artículo 2002 analizado determina que si se
arrienda por una suma global, ésta se deberá luego de que termine el
arrendamiento.

Generalmente se acostumbra a estipular en el contrato que el precio del

arrendamiento deberá pagarse mensualmente, en forma anticipada, dentro de los
cinco primeros días de cada mes. Es importante esta estipulación, por cuanto el
plazo es el punto de partida para la constitución en mora del arrendatario.

En cuanto al lugar para el pago, salvo estipulación en contrario, se deben aplicar

las disposiciones contenidas en los artículos 1646 y 1647 del Código Civil, en cuya
virtud cuando se trata de un cuerpo cierto, debe pagarse en el sitio en que el
mismo se encuentra y si es un bien de género, como lo es el dinero, entonces será
en el domicilio del deudor, salvo que hubiere mudado ese domicilio desde la
celebración del contrato, evento en el cual debe realizarse en el sitio que
originalmente correspondería.

Es necesario indicar que lo usual es estipular que el pago se realiza en el domicilio

del arrendador y, hoy en día, se viene acudiendo a las consignaciones y a los
traslados de fondos aún por internet, lo cual en todo caso puede generar
problemas a la hora de verificar si el arrendatario ha incurrido en mora de pagar
los cánones.

178. INDEMNIZACIONES A CARGO DEL ARRENDATARIO:

Es importante traer a colación el artículo 2003 del Código Civil, según el cual:

"Cuando por culpa del arrendatario se pone término al arrendamiento, será el

arrendatario obligado a la indemnización de perjuicios, y especialmente al pago de
la renta por el tiempo que falte hasta el día en que desahuciando hubiera podido
hacer cesar el arriendo, o en que el arriendo hubiera terminado sin desahucio.

Podrá, con todo, eximirse de este pago proponiendo, bajo su responsabilidad,

persona idónea que le sustituya por el tiempo que falte, y prestando, al efecto,
fianza u otra seguridad competente".

Igualmente es conveniente indicar que la ley 820 del 2.003 consagra

indemnizaciones a cargo del arrendatario en los contratos para vivienda urbana,
cuando el inquilino deseare poner fin al contrato antes de la expiración del plazo
de vigencia del contrato, fijándolas en tres cánones de arrendamiento. Si el
arrendatario preavisa con tres meses de anticipación a la fecha de culminación del
período inicial o del de la prórroga que estuviere rigiendo, no habrá lugar a tal
indemnización.

179. CULPA DEL ARRENDATARIO:

En este punto es viable afirmar que el inciso 4º del artículo 2005 del Código Civil
consagra una presunción en contra del arrendatario, atinente a los daños y
pérdidas ocurridos durante el tiempo que hubiere detentado el bien arrendado, que
le serán atribuibles, a menos de probar que no provienen de su culpa.

180. CULPA DE LOS DEPENDIENTES DEL ARRENDATARIO:

De conformidad con el artículo 2349 del Código Civil, los empleadores deben
responder por los daños ocasionados por sus empleados con ocasión del servicio
prestado, pudiéndose exonerar demostrando que los empleados se comportaron
de modo impropio, o que los empleadores no tuvieron medio de prevenir o impedir
el daño empleando el cuidado ordinario y la autoridad competente, por cuanto que
en tal caso la responsabilidad recaerá íntegramente en cabeza del empleado.

Ahora bien, esa norma que forma parte de la reglamentación de la responsabilidad

civil extracontractual, también puede ser utilizada en este campo de la
responsabilidad contractual, por cuanto que el inciso 4º del artículo 2005 del
Código Civil, específico en materia de arrendamiento, consagra una presunción en
contra del arrendatario, respecto de los daños y pérdidas ocasionados en el bien
arrendado, por parte de sus dependientes.

181. CULPA DE TERCEROS:

Una regla general en materia de responsabilidad determina que nadie debe

responder por aquellos actos que no le sean atribuibles, bien sea por ser su autor,
o por haber sido ejecutados por personas que están bajo su responsabilidad. Con
esta perspectiva, el arrendatario, en principio, no debe responder por los daños
que terceros ocasionen al bien arrendado.

Claro está que si esos terceros son huéspedes del arrendatario, el inciso 2º del
artículo 2005 del Código Civil hace responsable a éste por los daños ocasionados
por aquellos en el bien arrendado.

182. DESTRUCCION Y DETERIORO NO IMPUTABLES AL ARRENDATARIO:

En este punto, debe recordarse nuevamente que el inciso 4º del artículo 2005 del
Código Civil presume al arrendatario como responsable de los daños y pérdidas
del bien arrendado.

La presunción anotada puede ser destruida, probando el arrendatario que esos

daños y pérdidas no sobrevinieron por su culpa, ni la de sus huéspedes,
dependientes o subarrendatarios.

Como se involucra el concepto de culpa en este punto, resulta necesario recordar

que el de arrendamiento es un contrato oneroso conmutativo, que le reporta
provecho a ambas partes, lo cual hace, a voces del artículo 1604 del Código Civil,
que el arrendatario deba responder por la culpa leve, siendo ésta al tenor del
artículo 63 ibd aquella en que se incurre cuando se falla en observar la diligencia y
cuidado que las personas utilizan ordinariamente en sus negocios propios.

183. MORA EN EL PAGO DE LA RENTA:

De conformidad con el numeral 1º del artículo 1608 del Código Civil, el deudor se
encuentra en mora cuando no ha cumplido con la obligación en el tiempo
estipulado, salvo que la ley exija un requerimiento para constituirlo en mora. Esa
exigencia se encontraba consagrada para los arrendatarios en el artículo 2035 del
mismo código, que determinaba dos requerimientos por parte del arrendador. Pero
resulta que dicho artículo fue derogado por el artículo 43 de la ley 820 del 2.003,
que se expidió con el objeto de regular única y exclusivamente los contratos de
arrendamiento para vivienda urbana.

Pues bien, como el artículo 22 de la ley 820 del 2.003 determina que el arrendador
puede pedir la terminación del contrato si el arrendatario no paga los cánones y el
artículo 43 de dicha ley derogó expresamente al artículo 2035 del Código Civil,
puede sostenerse que la obligación de requerir al arrendatario para constituirlo en
mora, ha desaparecido del régimen de los arrendamientos, motivo por el cual por
tratarse la del pago de la renta de una obligación a plazo, el mero vencimiento del
término pactado sin que se hubiere solucionado la renta, produce la mora del
arrendatario, siendo esta conclusión aplicable a todos los arrendamientos y no
solo a los de vivienda.

184. MORA EN LA RESTITUCION:

De conformidad con el artículo 2007 del Código Civil, el arrendatario incurrirá en

mora de restituir el bien arrendado al vencimiento del contrato, cuando se le
formule requerimiento en tal sentido por parte del arrendador, siendo necesario
acotar que, en caso de haber sido requerido, si no restituye, deberá pagar
perjuicios moratorios y aún compensatorios a favor del arrendador.

Claro está que este requerimiento usualmente se renuncia en los contratos de

arrendamiento y, por ello, no es de usual ocurrencia.

185. EL SUBARRIENDO Y LA CESION:

El uso y goce de la cosa arrendada debe efectuarlo el arrendatario según lo

estipulado en el contrato, tal como lo determina el artículo 1996 del Código Civil. Si
no se estipuló el uso y goce, debe estarse a lo que resulte de la naturaleza del
bien arrendado, o al que deba presumirse por las circunstancias del contrato o por
la costumbre del país.

Ahora bien, puede suceder que otras personas resulten usando y gozando el bien
arrendado con la aquiescencia del arrendatario, lo cual hace necesario estudiar el
subarriendo y la cesión.

A. EL SUBARRIENDO:

Se produce cuando el arrendatario le arrienda a otra persona el bien que había

recibido, total o parcialmente.

En este caso subsisten dos vínculos obligacionales, uno entre arrendador y

arrendatario y otro entre éste y el subarrendatario, al cual es en principio ajeno el
arrendador. El arrendatario no se libera de sus obligaciones frente al arrendador
por el hecho del subarriendo, y es así como debe pagar el cánon, efectuar las
mejoras locativas, conservar el bien y cumplir con todas las obligaciones que su
calidad de arrendatario le imponen, no pudiendo pretender irresponsabilidad por el
incumplimiento del subarrendatario.

Para que no constituya una infracción al contrato, el subarriendo no debe estar

prohibido y, si lo está, debe mediar autorización del arrendador.
No sobra indicar que en materia de arrendamientos para vivienda urbana, el
artículo 17 de la ley 820 del 2.003 autoriza al arrendador para celebrar un nuevo
contrato directamente con los subarrendatarios del bien y que el artículo 523 del
Código de Comercio prohibe al arrendatario subarrendar total o parcialmente los
locales, sin autorización expresa o tácita del arrendador.

B. CESION DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO:

La cesión de los derechos del arrendatario es una figura mediante la cual

desaparece el primitivo arrendatario, subsistiendo el contrato en cabeza de un
tercero, que pasa a ocupar su lugar con todas las obligaciones y derechos,
requiriéndose, por regla general, la autorización del arrendador.

En cuanto a la responsabilidad del arrendatario por el incumplimiento en el uso y

goce de la cosa, se genera en favor del arrendador el derecho de pedir la
terminación del contrato con indemnización de perjuicios, o percibir los perjuicios
dejando subsistir el contrato.

No sobra indicar que el artículo 17 de la ley 820 del 2.003, en materia de

arrendamientos de vivienda urbana determina que:

- En caso de haberse cedido el contrato con autorización del arrendador, la

restitución del inmueble y las demás obligaciones derivadas del contrato, deberán
ser exigidas al cesionario.

- Si la cesión del contrato no le hubiere sido notificada al arrendador, el cesionario

no será considerado dentro del proceso ni como parte ni como interviniente
litisconsorcial.

También es pertinente indicar que el inciso final del artículo 523 del Código de
Comercio, condiciona la validez de la cesión del contrato por parte del arrendatario
a la autorización en tal sentido impartida por el arrendador o a que se trate de la
enajenación del establecimiento de comercio que funcione en el local arrendado.

186. EXPIRACION DEL ARRENDAMIENTO:

Los modos de dar por terminado este contrato están previstas en el artículo 2008
del Código Civil y son:

- Destrucción total de la cosa arrendada;

- Expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo;

- Extinción del derecho del arrendador;

- Sentencia judicial.
187. DESTRUCCION TOTAL DEL BIEN ARRENDADO:

Si bien es cierto la destrucción del bien arrendado pone fin al arrendamiento, no lo

es menos que la responsabilidad del arrendador frente al arrendatario no cesa por
ese motivo, ya que si tuvo responsabilidad en el hecho deberá indemnizar al
inquilino el cual, además, si el contrato es comercial y ocupó el bien durante más
de dos años, tendrá derecho de preferencia para arrendar el bien reconstruido
(artículo 521 del Código de Comercio).

Igualmente debe indicarse que el artículo 22 de la ley 820 del 2.003, que regula el
contrato de arrendamiento para vivienda urbana, consagra la destrucción total o
parcial del bien arrendado por parte del arrendatario, como causal para que el
arrendador pueda pedir la declaración judicial de terminación del contrato, con
indemnización de perjuicios.

En resumen: Si la destrucción proviene de caso fortuito o fuerza mayor, no habrá

derecho a indemnizaciones; cuando ocurre por un hecho o culpa del arrendador,
este deberá indemnizar los perjuicios causados; y si sucede por hecho o culpa del
arrendatario, este también será deudor de indemnización. Para exonerarse del
deber de indemnización, arrendador o arrendatario deben probar el caso fortuito o
la fuerza mayor.

188. TERMINACION DEL PLAZO:

El tiempo de duración del contrato puede ser determinado en el mismo y a su

vencimiento cesa el contrato. Es necesario indicar aquí que tratándose de
inmuebles con destinación comercial, que hayan sido ocupados por un mismo
arrendatario con un mismo establecimiento de comercio por al menos dos años,
no opera este modo de terminación, por cuanto que el artículo 518 del Código de
Comercio consagra el derecho a la renovación, no a la prórroga, a favor del
inquilino, salvo que se presente alguno de estos eventos:

- Incumplimiento de alguna obligación contractual por parte del arrendatario;

- Necesidad del arrendador de ocupar el bien arrendado para su propia habitación

o para un negocio sustancialmente diferente al del arrendatario;

- Necesidad de tener desocupado el inmueble para demolerlo, reconstruirlo o

repararlo.

En esos tres eventos es indispensable un desahucio efectuado con al menos seis

meses de anticipación a la fecha de finalización del contrato, para que no opere el
derecho a la renovación, que consiste en la continuación del arrendatario en el
bien arrendado pero no en exactamente las mismas condiciones vigentes, lo cual
sí sucede en las prórrogas, estando previsto un trámite con intervención pericial
para fijar las nuevas condiciones del contrato que habrán de regir en la
renovación, si las partes no se pusieren de acuerdo (artículo 519 del Código de
Comercio).

De otro lado, en materia de inmuebles destinados a vivienda urbana, el

vencimiento del plazo del contrato tampoco produce la extinción del contrato, por
cuanto que la ley 820 del 2.003 determina la prórroga automática de dichos
contratos, siempre que el arrendatario haya cumplido con las obligaciones
derivadas del arrendamiento y que se avenga a realizar los reajustes del cánon
previstos por la ley.

189. TERMINACION CUANDO EL PLAZO NO ES DETERMINADO:

Si el contrato es para vivienda urbana, resulta menester aplicar el artículo 5º de la

ley 820 del 2.003, que determina un plazo de un año.

En relación con otros bienes, en caso de que los contratantes no hayan

determinado el plazo contractual, deberá acudirse al artículo 2009 del Código Civil,
según el cual el contrato sin plazo termina, cuando cesa el servicio especial para
el cual fue arrendado el bien o mediante desahucio.

190. EL DESAHUCIO:

Es el preaviso dado por una de las partes a la otra, notificándole su intención de

terminar con el contrato, el cual debe ser efectuado con una anticipación igual a un
período de pago de la renta (artículo 2009 Código Civil), salvo si se tratare de un
predio rústico, caso en el cual el desahucio debe hacerse al menos un año antes
de la fecha en que deba terminar el contrato (artículo 2043 ibd). El desahucio
puede ser judicial o extrajudicial.

Debe indicarse que en materia de contratos comerciales y para vivienda urbana, el

desahucio, por sí solo, no necesariamente pone fin al contrato, puesto que se
requieren otras condiciones para que ello suceda.

191. RENOVACION DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO:

La renovación del contrato de arrendamiento se presenta cuando las partes

renegocian los términos en que el bien arrendado continuará en tenencia del
arrendatario, celebrándose un nuevo contrato o anotando en el anterior las
modificaciones acordadas entre arrendador y arrendatario.

192. RENOVACION TACITA:

El artículo 2014 del Código Civil hace referencia a una “Renovación Tácita” que
solo tiene operancia en los arrendamientos de inmuebles o bienes raíces y que
tiene un plazo de tres meses para los bienes urbanos y el lapso necesario para
recoger las cosechas en tratándose de predios rústicos.

Esta norma puede ser criticada aduciendo que lo que consagra no es una
renovación, sino una prórroga, por cuanto que el inciso 3º del artículo 2014 del
Código Civil indica que las condiciones contractuales continuarán siendo las
mismas, mientras que en las verdaderas renovaciones ello no es así, ya que el
artículo 1687 del ibd determina que la novación es el cambio de una obligación por
otra, lo que permite concluir que si se habla de renovación, se está es ante otra
obligación.

De conformidad con el artículo 2014 del Código Civil para que opere esta figura se
necesita que concurran los siguientes presupuestos:

- Que el bien objeto de arrendamiento sea un inmueble;

- Que el arrendatario conserve la cosa en su poder, no obstante la terminación del

contrato;

- Que el mismo arrendatario haya pagado la renta de cualquier espacio de tiempo

subsiguiente a la terminación del contrato con el beneplácito del arrendador.

El plazo de duración de esta “Renovación Tácita” es de tres meses, salvo que las
partes hubieren estipulado otra cosa, o que se trate de arrendamiento de vivienda
urbana, caso en el cual la ley 820 del 2.003 determina que las prórrogas son
automáticas y por períodos iguales al de duración inicial del contrato.

La prórroga contemplada por el artículo 2014 del Código Civil bajo el nombre de
renovación, puede realizarse indefinidamente, hasta cuando las partes expresen
su voluntad de terminar el contrato, o de celebrar expresamente uno nuevo.

193. REQUERIMIENTOS:

En materia de arrendamientos, el Código Civil contemplaba básicamente dos

requerimientos a cargo del arrendador:

- Los del artículo 2007, necesarios para constituir en mora al arrendatario de

restituir el bien arrendado, así hubiera precedido desahucio;

- Los del artículo 2035, necesarios para constituir en mora al arrendatario de pagar
los cánones adeudados, a fin de generar la causal de terminación del contrato.

Pero resulta que el artículo 2035 citado fue derogado por el artículo 43 de la ley
820 del 2.003, que regula los contratos de arrendamiento para vivienda urbana. Y
como el artículo 22 de esa ley 820 determina que el arrendador puede pedir la
terminación del contrato si el arrendatario no paga los cánones, puede sostenerse
que la obligación de requerir al arrendatario para constituirlo en mora de pagar, ha
desaparecido del régimen de los arrendamientos, motivo por el cual por tratarse la
del pago de la renta de una obligación a plazo, el mero vencimiento del término
pactado sin que se hubiere solucionado la renta, produce la mora del arrendatario.

194. OTRAS CAUSALES DE TERMINACION:

A. EXTINCION DEL DERECHO DEL ARRENDADOR:

Es viable sostener que se presenta en los siguientes eventos:

- Cuando expira el derecho del arrendador por hechos ajenos a su voluntad,

presumiéndose su buena fe, éste no deberá indemnización alguna, quedando el
arrendatario obligado a entregar la cosa al sucesor del derecho del arrendador,
presentando los artículos 2016, 2017 y 2018 del Código Civil los siguientes
ejemplos: arrendador que era usufructuario, o propietario fiduciario, o cuyo
derecho está sujeto a condición resolutoria o cuando es expropiado. Es necesario
acotar que a voces del inciso 2º del artículo 853 del mismo código, en el evento
del arrendador usufructuario, debe brindársele al arrendatario la oportunidad de
recoger los frutos que estén pendientes de ello. En caso de expropiación por
utilidad pública, al tenor del artículo 2018 del Código Civil, se le dará al
arrendatario el tiempo necesario para desarrollar las labores principiadas y recoger
Ios frutos pendientes, a menos que la causa de la expropiación fuere de mucha
urgencia, o que el término de duración del arrendamiento fuere por años y faltaren
todavía varios por cumplirse, evento en el cual deberá indemnizarse al
arrendatario por parte de la entidad pública que haga la expropiación; claro está
que si lo expropiado es solo una parte, el arrendatario puede optar por una rebaja
del cánon de arrendamiento.

- Cuando expira el derecho del arrendador por hecho o culpa suya, como cuando
enajena el bien arrendado del que era dueño, o pierde la propiedad por no haber
pagado el precio de la venta, o siendo usufructuario cede su derecho al nulo
propietario, determina el artículo 2019 del Código Civil que el arrendador deberá
indemnizar al arrendatario, si el sucesor de aquel no está obligado a respetar el
arrendamiento.

B. OBLIGACION DEL CAUSAHABIENTE DE RESPETAR EL ARRENDAMIENTO:

Dado que el artículo 2019 del Código Civil indica que el arrendador debe
indemnizar al arrendatario cuyo contrato no deba ser respetado por el
causahabiente de dicho arrendador, contemplando la norma siguiente los eventos
en que no debe ser respetado ese vínculo obligacional, es conveniente realizar
entonces algunas precisiones acerca de la aplicabilidad práctica del artículo 2020
del mismo código, para saber entonces quiénes deben respetar ese vínculo
obligacional:
- Numeral 1º: Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador a título
lucrativo. Es decir que quienes reciben el derecho del arrendador a título gratuito,
como son los herederos, legatarios y donatarios del arrendador, DEBEN
RESPETAR el arrendamiento. Esta parte de la norma se encuentra plenamente
vigente;

- Numeral 2º: Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador a título
oneroso, si el arrendamiento ha sido contraído por escritura pública, exceptuados
los acreedores hipotecarios. Adquieren a título oneroso, entre otros, los
compradores, permutantes, rematantes y las sociedades que han recibido a título
de aporte de capital el bien. Esta parte de la norma se encuentra plenamente
vigente;

- Numeral 3º: Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado

por escritura pública, inscrita en el registro de instrumentos públicos, antes de la
inscripción hipotecaria. No obstante que algunas personas consideran aplicable
esta disposición en la actualidad, ello parece no ser así, por los siguientes
motivos:

El artículo 1º del decreto 960 de 1.970, que es el actual Estatuto del Notariado,
determina que las escrituras públicas son obligatorias para los casos en que la ley
así lo determina, pudiendo los interesados hacer constar en ese tipo de
documentos las declaraciones de voluntad que a bien tuvieren, así no fuere
obligatorio. De conformidad con el artículo 12 del mismo decreto, solamente son
obligatorias las escrituras públicas para los actos y contratos de disposición o
gravamen sobre bienes inmuebles así como también aquellos otros actos para los
cuales la ley exija tal solemnidad, sin que por parte alguna figure el arrendamiento
dentro del campo de tales exigencias. Ahora bien, a partir de la vigencia del
decreto 1250 de 1.970, que es el actual estatuto del Registro de Instrumentos,
solo deben inscribirse en las oficinas encargadas de llevar el registro los actos y
contratos que impliquen constitución, declaración, aclaración, adjudicación,
modificación, limitación, gravamen, medida cautelar, traslación o extinción del
dominio u otro derecho real principal o accesorio sobre bienes raíces, por así
disponerlo el artículo 2º. Y como el contrato de arrendamiento genera derechos
personales entre arrendador y arrendatario y no reales sobre el bien arrendado,
puede concluirse que, hoy en día, los contratos de arrendamiento no pueden
inscribirse en la oficina de registro de instrumentos públicos así se hayan
celebrado por escritura pública, la cual en todo caso no es obligatoria para el
contrato de arrendamiento.

Debe insistirse en que no obstante que hay personas que opinan que es posible
que un arrendamiento se inscriba en la oficina de registro de instrumentos públicos
y que ello genera un derecho real a favor del arrendatario, esa opinión no parece
estar acorde con el análisis sistemático de los artículos 665 y 1973 del Código
Civil, 1º y 12 del decreto 960 de 1.970 y 2º del decreto 1250 de 1.970 que acaba
de realizarse, siendo importante para esta discusión indicar que el artículo 665 del
Código Civil enumera taxativamente los derechos reales, indicando que son el
dominio, la herencia, el usufructo, el uso o habitación, las servidumbres activas, el
de prenda y el de hipoteca, sin incluir por parte alguna al del arrendatario, así el
contrato se hubiere celebrado por escritura pública.

En todo caso, debe concluirse que salvo en los casos de expropiación en que se
requiere el bien para ejecutar obras o para evitar peligros (eventos previstos por la
ley 9ª de 1.989), en principio la enajenación del bien o del derecho del arrendador
en el arrendamiento no producirá la terminación del contrato, ya que el artículo
417 del Código de Procedimiento Civil hace referencia expresa a los procesos en
los que el adquirente demanda al tradente para que le sea entregado el bien
adquirido, caso en el cual, a la hora de practicarse la diligencia de entrega, si se
encuentra en el bien un arrendatario cuyo contrato es anterior a la tradición del
bien al demandante, dicha entrega será simbólica en cuanto que no se expele al
arrendatario del bien, sino que se le ordena que en el futuro tenga al demandante
como arrendador.

C. POR SENTENCIA JUDICIAL:

Aquí en primer lugar debe hacerse mención a los eventos en que el arrendador
demanda al arrendatario para que, judicialmente, se declare la terminación del
contrato de arrendamiento, debido al incumplimiento de éste en las obligaciones
derivadas del contrato. Es el evento que más se presenta en la práctica y a este
procedimiento es que más se acude. No solamente se hace referencia a la mora
en el pago de los arrendamientos, que es la causal que con mayor frecuencia
ocurre y que ha sido objeto de regulación especial, sino también a otros eventos
de incumplimiento como por ejemplo darle al bien arrendado una destinación
prohibida en el contrato o subarrendarlo. Desde ya, es conveniente indicar que la
regulación especial de la causal constituida por la mora en el pago de los cánones
determina implicaciones procedimentales muy importantes, como la consistente en
que el arrendatario no será escuchado en el proceso si no paga o acredita el pago
de las mensualidades que se alegan como debidas, citándose también la de que
en esta causal no existe segunda instancia ni consulta ante un juzgado de circuito
o ante un tribunal superior de distrito judicial, así el asunto sea de menor o de
mayor cuantía.

En segundo lugar, se hace referencia a Ios casos en que el contrato debe ser
terminado por declaración judicial, por haberse estipulado por fuera de los
parámetros legalmente fijados a quienes administran bienes de otros, como ocurre
en el artículo 496 del Código Civil, que dispone:

"No podrá el tutor o curador dar en arrendamiento ninguna parte de los predios
rústicos del pupilo por más de ocho años, ni de Ios predios urbanos por más de
cinco, ni por más número de años de Ios que falten al pupilo para llegar a los
veintiuno.
Si lo hiciere, no será obligatorio el arrendamiento para el pupilo, o para el que le
suceda en el dominio del predio, por el tiempo que excediere de Ios límites aquí
señalados".

En tercer lugar, puede indicarse que hay lugar a pedir la declaración judicial de
que el contrato está terminado, cuando desaparece el objeto del contrato, cuando
se ha presentado uno de los eventos constitutivos de extinción de las obligaciones
previstos en el artículo 1625 del Código Civil, o cuando opera la condición
resolutoria tácita contemplada por el artículo 1546 de dicho código, es decir
cuando deja de cumplirse por parte de alguno de los contratantes sus obligaciones
contractuales. El evento de la condición resolutoria, en materia de arrendamiento,
amerita una explicación especial, por cuanto este contrato, respecto de los
períodos ya cumplidos, no es susceptible de resolución por ser un contrato de
cumplimiento escalonado o tracto sucesivo, lo cual determina que, como ya se ha
dicho varias veces, lo procedente sea pedir la terminación, por el incumplimiento
de las obligaciones del otro contratante, conjuntamente con indemnización de
perjuicios.

En este punto es conveniente indicar que no obstante en muchos contratos estar

estipulada como causal de terminación del arrendamiento la insolvencia del
arrendatario, las disposiciones expedidas en materia de trámites colectivos de
acreencias, como anteriormente sucedía con los concordatos y quiebras (libro
sexto del código de comercio, derogado por el decreto 350 de 1.989, a su vez
derogado por la ley 222 de 1.995) y ahora con la ley de intervención económica
(ley 550 de 1.999, de vigencia transitoria pero que se ha venido prorrogando), con
el propósito de mantener a las empresas trabajando, produciendo riqueza,
generando empleo y pagando impuestos, se ha determinado que en eventos en
que la empresa es económicamente viable, así esté pasando por momentos de
dificultades financieras, es decir ante situaciones de iliquidez mas no de
insolvencia, no podrán darse por terminados los contratos de arrendamiento
atinentes a los bienes que ocupare.

195. REGLAS QUE SE APLICAN A LOS ARRENDAMIENTOS DE PREDIOS

RUSTICOS:

Están contenidas en los artículos del 2036 al 2044 inclusive del Código Civil.

En este tipo de contrato se denomina propietario del predio al arrendador y al

arrendatario se lo denomina colono, o también aparcero, según si es un típico
arrendamiento o si el arrendador toma parte de los productos del fundo arrendado,
respectivamente.

Las obligaciones del arrendador principalmente se reducen a la entrega al

arrendatario del predio objeto del contrato, en los términos allí establecidos.
Si se arrendó por cabida y ésta fuere diferente a la estipulada, habrá lugar al
aumento o disminución de la renta y aún a la rescisión del contrato, tal como se
vio anteriormente al tratar del contrato de venta, respecto de los predios que se
venden por cabida.

Es necesario indicar que, al margen del Código Civil, se han expedido una serie
de disposiciones que conforman una disciplina del derecho denominada “Derecho
Agrario”, las cuales han modificado profundamente el tema de las relaciones
jurídicas en el campo colombiano, al punto que desde 1.989 se previó la creación
de una jurisdicción especial para conocer de las controversias existentes en este
campo, la jurisdicción agraria, cuyo funcionamiento independiente no ha sido
instrumentalizado, siendo pertinente indicar no obstante que la Sala de Casación
en la Corte Suprema de Justicia, se denomina Civil, Agraria y de Familia.

Para los efectos de este estudio, basta con indicar que, las principales
obligaciones del colono o aparcero son:

- Gozar del predio o fundo como buen padre de familia, y si así no lo hiciere,
tendrá derecho el arrendador para atajar el mal uso, o el deterioro del fundo, para
lo cual puede el arrendador exigir fianza u otra seguridad competente y aun podrá
hacer cesar inmediatamente el arriendo en casos graves (artículo 2037 del Código
Civil).

- Conservar los árboles y bosques limitando el goce de ellos a los términos

estipulados o, ante ausencia de estipulación, limitarse a usar el bosque en los
fines que conciernan al cultivo y beneficio del fundo, sin poder cortar el bosque
para la venta de madera, leña o carbón (artículo 2038 del Código Civil).

- No talar los árboles, así se le haya facultado para cultivar, salvo que se le haya
autorizado expresamente para ello en el contrato (artículo 2039 del Código Civil).

- Impedir que se usurpe total o parcialmente el fundo arrendado, siendo

responsable por la omisión en avisarle al arrendador sobre tales hechos, siempre
que se hayan estipulado en el contrato los linderos y la extensión del fundo
(artículo 2040 del Código Civil).

- Pagar la totalidad de la renta, así la cosecha se haya deteriorado o destruido y

aunque se hayan producido casos fortuitos extraordinarios, salvo el caso en que
el arrendatario sea aparcero, pues en tal evento, ante la especie de sociedad que
media con el arrendador, la pérdida de la cosecha será asumida por los
contratantes en la proporción que les correspondiere en los frutos según lo
estipulado en el contrato. Claro está que si el accidente ocurre estando en mora el
colono, el arrendador no deberá soportar la pérdida (artículo 2041 del Código
Civil).

- Restituir la misma cantidad de ganado con que se le hubiere entregado el predio,

por cuanto que tiene derecho a los frutos de dichos semovientes y aún a disponer
de ellos, pero con el deber de restituir la misma cantidad de animales (artículo
2042 del Código Civil).

En materia de árboles, debe indicarse que la legislación ambiental ha determinado

que para realizar actividades de explotación de maderables se requieren licencias
ambientales, otorgadas por las Corporaciones Autónomas Regionales, entidades
que inclusive tienen la facultad de sancionar a quien corta las ramas de los
árboles.

196. ARRENDAMIENTO DE VIVIENDA:

Está regulado este contrato por la ley 820 del 2.003, pudiéndose sostener que de
conformidad con su preámbulo y con los artículos 1o y 43 inciso 2o, este nuevo
régimen, hace referencia única y exclusivamente a los inmuebles destinados a
vivienda urbana. Así las cosas, ni sus normas sustanciales ni las procesales, le
serán aplicables a los bienes utilizados con otro tipo de destinación, como el
comercio, las explotaciones agropecuarias y las oficinas y consultorios, que
continuarán contando con un régimen especial.

Dada la trascendencia que en materia contractual tiene el arrendamiento de

vivienda urbana, es importante realizar un análisis detenido acerca de la ley 820
del 2.003, como sigue:

CAPITULO I DISPOSICIONES GENERALES

Artículo 1o: Determina su campo de aplicación, que lo es el arrendamiento de

inmuebles urbanos destinados a vivienda.

Artículo 2o: Define el contrato, conservando la terminología que traía la ley 56 de

1.985, incluyendo la definición de los servicios, cosas y usos conexos y
adicionales, estableciendo que el costo de los adicionales no puede exceder el
50% del cánon del arrendamiento.

CAPITULO II FORMALIDADES DEL CONTRATO

Artículo 3o: Determina que el contrato es consensual y fija las cláusulas mínimas
sobre las que deben ponerse de acuerdo los contratantes, cuales son:

a. La identificación del inmueble o la parte del mismo que se arrienda;

b. En caso de arriendo de parte del inmueble, la identificación de las zonas y

servicios que son compartidos con los demás ocupantes del mismo;

c. El precio y la forma de pago;

d. La relación de las cosas, bienes, servicios y usos conexos y adicionales;

e. El término de duración del contrato;

f. La determinación de si el pago de los servicios públicos estará a cargo del

arrendador o del arrendatario.

Artículo 4o.: Establece la siguiente clasificación de los contratos, según la cantidad

de personas que ocupan el inmueble y si el mismo es ocupado de manera
exclusiva o compartida:

a. Individual: Cuando una o más personas naturales reciban un inmueble en

arrendamiento, para su albergue o el de su familia; se autoriza también para
personas jurídicas que toman en arrendamiento un bien para ser utilizado por
personas naturales.

En este contrato es posible conceder o no la utilización de bienes, servicios y

usos conexos y adicionales.

b. Mancomunado: Cuando dos o más personas naturales reciben el goce del

inmueble o parte de él y se comprometen solidariamente al pago de su precio.

Aquí ya se presenta un primer problema, por cuanto que no hay una clara
distinción entre el contrato individual celebrado por varios arrendatarios y el
mancomunado.

c. Compartido: Cuando versa sobre el goce de una parte no independiente del

inmueble que se arrienda, compartiéndose el mismo con el propio arrendador o
con otros arrendatarios.

d. De pensión: Cuando versa sobre parte del inmueble no independiente y

NECESARIAMENTE incluye servicios, cosas o usos adicionales, si se pacta por
término inferior a un año, caso en el cual el contrato puede darse por terminado
antes del plazo de vencimiento, por cualquiera de las partes, con un preaviso de
10 días, sin indemnización alguna.

El parágrafo 1o determina que es parte de un inmueble cualquier porción del

mismo no independiente y que por sí misma no constituya una unidad de vivienda
en la forma como la definen las normas que rigen la propiedad horizontal.

El parágrafo 2o faculta al gobierno para reglamentar las condiciones a las que

deberán sujetarse los arrendamientos compartidos y de pensión.

Artículo 5o.: Determina el plazo del contrato, que será el acordado por las partes y,
en caso de silencio de ellas, se entenderá que es de un año.

Artículo 6o.: Determina las prórrogas automáticas del contrato, por periodos
iguales al inicialmente pactado, siempre que se hayan cumplido las obligaciones
contractuales, con la condición de que el arrendatario deberá avenirse a pagar los
reajustes al arrendamiento autorizados por la ley.

CAPITULO III OBLIGACIONES DE LAS PARTES

Artículo 7o.: Determina la solidaridad entre los diversos arrendadores que

otorguen la tenencia del inmueble y, de otro lado, la solidaridad entre los diversos
arrendatarios que tomen en arrendamiento el bien.

Como consecuencia de esa solidaridad, determina la ley que la restitución del

inmueble y el pago de las obligaciones económicas derivadas del contrato pueden
ser exigidas por cualquiera de los arrendadores y tales extremos pueden ser
exigidos de cualquiera de los arrendatarios.

En caso de no haberse citado a los procesos ejecutivo o de restitución de

inmueble arrendado a todos los arrendadores o a todos los inquilinos, los que no
comparecieron inicialmente pueden ser tenidos como intervinientes
litisconsorciales, en los términos del inciso 3o del artículo 52 del Código de
Procedimiento Civil.

Artículo 8o.: Determina las obligaciones del arrendador:

a. Entregar el inmueble en la fecha convenida, en buen estado de funcionamiento,

seguridad, y sanidad y poner a disposición del arrendatario las cosas, bienes,
servicios y usos conexos y adicionales;

b. Mantener las cosas, bienes, servicios y usos conexos y adicionales, en buen

estado de funcionamiento;

c. Entregar al arrendatario y al codeudor una copia del contrato, con las firmas
originales, cuando el contrato conste por escrito, dentro de los 10 días siguientes a
la celebración del convenio; si esta obligación no se cumpliere, el arrendador
podrá ser sancionado con multa de 3 mensualidades de arrendamiento;

d. Entregar al arrendatario una copia de la parte normativa del reglamento de

copropiedad, cuando el inmueble esté sometido a dicho régimen;

e. En caso de vivienda compartida, mantener en adecuadas condiciones de

funcionamiento, seguridad y sanidad las zonas y servicios de uso común, efectuar
por su cuenta las reparaciones y sustituciones que no sean de cargo de los
arrendatarios y garantizar el mantenimiento del orden interno de la vivienda;

f. Todas las obligaciones previstas en el Código Civil para los arrendadores.

Artículo 9o.: Determina las obligaciones del arrendatario:

a. Pagar el cánon de arrendamiento, en el plazo y lugar pactados; si no se pactó
lugar, el pago deberá realizarse en el inmueble arrendado;

b. Cuidar el inmueble y las cosas, bienes, servicios y usos conexos y adicionales;

en caso de daños no atribuibles al uso normal o la acción del tiempo, y que fueren
imputables a mal uso o a culpa del arrendatario, éste deberá efectuar
oportunamente y por su propia cuenta las reparaciones o sustituciones necesarias;

c. Pagar a tiempo por el uso de las cosas, bienes, servicios y usos conexos y
adicionales y las cuotas de administración de la copropiedad;

d. Cumplir las normas del reglamento de copropiedad;

e. En las viviendas compartidas y de pensión, cuidar las zonas y servicios de uso

común y efectuar las reparaciones y sustituciones necesarias, cuando sean
atribuibles a su culpa o de las personas que de él dependieren;

f. Las obligaciones consagradas para los arrendatarios en el Código Civil.

Artículo 10o.: Consagra el procedimiento para el pago por consignación del cánon
de arrendamiento, por vía extrajudicial, SO PENA DE INCURRIR EN MORA, así:

a. Se requiere LA NEGATIVA DEL ARRENDADOR a recibir el pago, en el lugar y

plazo acordados;

b. El arrendatario deberá consignar dentro de los 5 días siguientes al vencimiento

del plazo para pagar pactado en el contrato, en las entidades bancarias señaladas
por el Gobierno. Si en el lugar no existiere una sucursal de dichas entidades,
deberá acudirse al municipio más cercano donde funcione alguna de éstas; este
plazo subsiguiente al previsto para el pago normal, es para la primera
consignación, pues de ahí en adelante, deberá consignarse en el plazo pactado en
el contrato;

c. La consignación deberá hacerse a favor del arrendador o del mandatario de

éste;

d. Deberá dejarse constancia de la causa que origina la consignación, del nombre

del arrendatario, la dirección del inmueble y el nombre y dirección del arrendador o
su representante;

e. El original del título quedará en poder de la entidad bancaria, que le entregará

dos copias a quien hace la consignación, una para el arrendatario y otra para el
arrendador;

f. Dentro de los 5 días siguientes a la consignación, el arrendatario deberá darle

aviso al arrendador, mediante comunicación enviada con la copia del
comprobante de consignación, remitida a través de servicio postal autorizado por
el Ministerio de Comunicaciones; la empresa de comunicaciones deberá cotejar y
sellar la copia de la carta y del comprobante de la consignación.

Al final de este artículo, en el numeral 7º, se incluye una norma notoriamente

inconveniente, en cuanto autoriza al arrendatario para decidir si en el futuro
continúa con la consignación de los cánones o le paga directamente al arrendador.
Dicho numeral fue demandado ante la Corte Constitucional, la cual mediante
sentencia C 670, dictada el 13 de julio del 2.004, lo declaró exequible, sin ningún
tipo de condicionamiento.

Artículo 11o.: Determina los requisitos del recibo de pago que debe expedir el
arrendador:

a. La fecha del pago;

b. La cuantía recibida;

c. El período al que corresponde el dinero recibido.

En caso de no expedirse el recibo, el arrendatario puede recurrir ante la autoridad,

para que se obligue al arrendador a expedirlo.

Artículo 12o.: Determina qué lugar se tendrá en cuenta para efectos de

notificaciones judiciales respecto de las partes en el proceso judicial que
eventualmente llegare a instaurarse, así:

a. En el documento contentivo del contrato deberán los arrendadores, los

arrendatarios, los codeudores y los fiadores, indicar sus direcciones para recibir
notificaciones judiciales y extrajudiciales, en todo lo atinente con el contrato de
arrendamiento.

b. La dirección anotada en el contrato, conservará su eficacia, mientras no se

notifique válidamente otra.

c. Para notificar el cambio de dirección, el arrendador deberá informárselo a todos

los arrendatarios, fiadores y codeudores, mientras que el arrendatario solo debe
hacerlo con el arrendador.

d. El cambio de dirección debe notificarse mediante comunicación enviada por

correo certificado a través de una empresa con licencia del Ministerio de
Comunicaciones, la cual deberá cotejar y sellar la copia de la carta.

e. Ni los arrendadores ni los arrendatarios podrán alegar ineficacia o indebida

notificación sustancial o procesal, cuando se hiciere a la dirección que quedó
registrada al momento de celebración del contrato o que fue modificada
posteriormente mediante la comunicación mediante el servicio postal autorizado.
Esta disposición contenida en el inciso 3º del artículo 12 que se viene analizando,
fue demandada ante la Corte Constitucional la cual, mediante sentencia C-670 del
13 de julio del 2.004, la declaró inexequible, con el argumento consistente en que
no pueden existir nulidades que no puedan ser alegadas, pues con ello se viola el
derecho de defensa de las partes de los procesos, garantizado por el artículo 29
de la Constitución, reiterando así la jurisprudencia contenida en las sentencias C-
472 de 1.992, C-627 de 1.996, C-925 de 1.999 y C-648 del 2.001.

f. No se podrán alegar nulidades derivadas del conocimiento de la contraparte

respecto de otras direcciones diferentes a las anotadas en el contrato. Esta
disposición, contenida en el inciso 3º del artículo 12 que se viene analizando, fue
demandada ante la Corte Constitucional la cual, mediante sentencia C-670 del 13
de julio del 2.004, la declaró ajustada a la Carta, en cuanto con ella se persigue un
fin constitucionalmente legítimo, es decir el de darle una mayor celeridad a los
procesos judiciales de restitución de tenencia.

g. Si no se indica dirección en el contrato o en comunicaciones posteriores, se

establece una presunción de derecho, en cuya virtud el arrendador podrá ser
notificado en el lugar donde recibe el pago de los arrendamientos y los
arrendatarios, codeudores y fiadores, en la dirección del inmueble objeto del
contrato, sin que sea dable efectuar emplazamientos de personas cuyo domicilio
se desconoce, los cuales actualmente se encuentran regulados por el artículo 318
del Código de Procedimiento Civil. El aparte que hace referencia a la prohibición
de efectuar emplazamientos en la forma prevista por el artículo 318 del Código de
Procedimiento Civil fue demandado ante la Corte Constitucional la cual, mediante
sentencia C-670 del 13 de julio del 2.004, se declaró inhibida para conocer de los
cargos formulados contra ese aparte, por considerar que el demandante interpretó
equivocadamente en su libelo el sentido de esa disposición al sostener que hace
referencia a personas indeterminadas, cuando la Corte concluye que en los
procesos de restitución de tenencia siempre deberá demandarse a personas
determinadas, lo cual le vedaba a dicha corporación judicial pronunciarse sobre
los cargos contenidos en la demanda. En una sentencia posterior, la C-731 del 12
de julio del 2.005, la Corte volvió a analizar este punto de la presunción de
derecho y declaró inexequible este aparte del artículo 12 de la ley 820 del 2.003,
por considerarlo desproporcionado y violatorio del debido proceso y del derecho a
la defensa.

Artículo 13o.: Determina la obligatoriedad, para los habitantes en los inmuebles

destinados a pensiones y a vivienda compartida, de observar los reglamentos que
dicte el Gobierno Nacional para tales inmuebles, así como también las
disposiciones que adopten la respectiva asociación de vecinos, coarrendatarios o
copropietarios y los Códigos de Policía.

Artículo 14o.: En primer lugar, le da mérito ejecutivo al contrato de arrendamiento

para exigir el pago de las sumas derivadas del mismo. Esta norma es superflua,
innecesaria y repetitiva, ya que de todas formas de conformidad con el artículo
488 del Código de Procedimiento Civil y con la ley 446 de 1.998, ya esos contratos
prestaban mérito ejecutivo.
En segundo lugar, en lo tocante con los servicios públicos y las cuotas de
administración, la ley consagra a favor del arrendador el derecho a cobrar,
técnicamente se denomina repetir, lo que ya hubiere pagado. Aquí se incluye una
innovación positiva, en cuanto que ya no se exige la certificación de las empresas
de servicios públicos en las que conste que fue el arrendador quien realizó el
pago, pues bastará la afirmación juramentada del arrendador, al instaurar la
demanda, de haber sido él quien realizó el pago. En todo caso se sigue
necesitando presentar las facturas debidamente pagadas.

Artículo 15o.: Establece las siguientes reglas sobre los servicios públicos, para
que las deudas por los mismos no graven al inmueble arrendado, las cuales
entraron a regir el 10 de julio del 2.004:

a. Estas reglas operan cuando en el contrato el pago de los servicios quedó a

cargo del arrendatario;

b. Al momento de celebrar el contrato, el arrendador puede exigirle al arrendatario

la constitución de garantías o fianzas, que le garanticen a las empresas de
servicios públicos domiciliarios el pago de las facturas emitidas;

c. El monto de la garantía o el depósito no podrá exceder al equivalente al cargo

básico o fijo, el cargo de aportes por conexión y el cargo por unidad de consumo
durante dos mensualidades. Ese plazo de dos meses, se estableció en
consideración a que el artículo 18 de la ley 689 del 2.001 había previsto que las
empresas de servicios públicos no podrán cobrarle al propietario de los inmuebles
más que el monto correspondiente a las dos primeras mensualidades en mora,
puesto que a partir de ese momento cesa la solidaridad entre el ocupante del
inmueble y el propietario del mismo. El procedimiento para calcular el cargo fijo
por unidad de consumo, se establecerá por el promedio de los últimos 3 periodos
de facturación, aumentados en un 50%;

d. Una vez constituidas las garantías, el arrendador deberá comunicarle a las

empresas de servicios públicos respectivas la celebración del contrato de
arrendamiento y les remitirá las garantías o los depósitos constituidos;

e. A partir del vencimiento del período de facturación correspondiente a aquel en

que se efectúa la comunicación por parte del arrendador y se remitan las garantías
o depósitos constituidos, el arrendador dejará de ser responsable por el pago de
esas sumas y el inmueble dejará de estar afectado al pago de los servicios
públicos;

f. El arrendador podrá abstenerse de cumplir con las obligaciones que a su cargo

se derivan del contrato de arrendamiento (p. ej. entregar el inmueble), hasta tanto
el arrendatario no le entregue las fianzas y garantías constituidas; además,
pasados 15 días hábiles de la celebración del contrato, si el arrendatario no ha
cumplido con la constitución y entrega de las garantías, el arrendador puede dar
por terminado, unilateralmente y de pleno derecho, el contrato;

g. Una vez notificada la empresa y acaecido el vencimiento del período de

facturación, la responsabilidad sobre el pago de los servicios públicos recae única
y exclusivamente en el arrendatario, pudiendo la empresa respectiva, en caso de
no realizarse el pago, hacer efectivas las garantías constituidas y entablar las
acciones del caso en contra del arrendatario si éstas no fueren suficientes;

h. En cualquier momento de ejecución del contrato de arrendamiento, o a su

terminación, el arrendador, el propietario, el poseedor del inmueble e inclusive el
inquilino podrán solicitar la reconexión de los servicios que se encontraren
suspendidos, asumiendo la obligación de pagarlos. En caso de que la solicitud la
formulen el arrendador o el propietario del inmueble, éste volverá a quedar
afectado al pago de los servicios;

i. Si existieren facturas pendientes de pago causadas durante el plazo en el cual

hubiere estado denunciado el contrato de arrendamiento a la empresa de servicios
públicos, no podrá negarse la reconexión solicitada por las personas previstas en
el literal h.;

j. Cuando las empresas de servicios públicos le instalaren un nuevo servicio a un

inmueble, el valor del mismo será responsabilidad exclusiva de quien lo hubiere
solicitado, en cuyo caso las empresas podrán solicitar directamente la constitución
de los depósitos y garantías a que hace referencia este artículo 15, a menos que
el solicitante sea el propietario o el poseedor del inmueble, en cuyo caso dicho
bien volverá a estar afectado al pago de esos servicios.

CAPITULO IV PROHIBICION DE GARANTIAS Y DEPOSITOS

Artículo 16o.: Prohibe la exigencia de depósitos en dinero efectivo y cauciones

reales para garantizar el pago de las obligaciones derivadas del contrato de
arrendamiento, aunque se estipulen indirectamente, o por interpuesta persona, o
en documentos distintos a aquel en que conste el contrato.

CAPITULO V SUBARRIENDO Y CESION DEL CONTRATO

Artículo 17o.: Prohibe al arrendatario ceder el inmueble y subarrendarlo, salvo

autorización expresa del arrendador.

En caso de incumplir la prohibición, el contrato podrá darse por terminado y

exigirse la entrega del inmueble, así como también celebrarse un nuevo contrato
con los ocupantes del inmueble, previa comunicación escrita al arrendatario,
quedando por esta vía terminado el contrato original.
En caso de proceso judicial, si hubiere mediado la autorización del arrendador, el
subarrendatario podrá ser tenido como interviniente litisconsorcial del arrendatario
original, en los términos del inciso 3o del artículo 52 del Código de Procedimiento
Civil.

En caso de haberse cedido el contrato con autorización del arrendador, la

restitución del inmueble y las demás obligaciones derivadas del contrato, deberán
ser exigidas al cesionario.

Si la cesión del contrato no le hubiere sido notificada al arrendador, el cesionario

no será considerado dentro del proceso ni como parte ni como interviniente
litisconsorcial.

CAPITULO VI CANON DE ARRENDAMIENTO

Artículo 18o.: El precio deberá ser acordado por las partes en moneda legal, sin
exceder al 1% del valor comercial del inmueble o de la parte del mismo que se dé
en arrendamiento. Dicho valor comercial no puede exceder el doble del avalúo
catastral.

Artículo 19o.: Si el cánon se fijare en moneda extranjera, deberá pagarse en pesos

colombianos, liquidados con la tasa vigente al momento de la celebración del
contrato, o con aquella tasa que rigiere en la fecha en que las partes lo fijaren.

Artículo 20o.: Cada 12 meses de ejecución del contrato bajo un mismo precio, el
arrendador podrá incrementar el cánon hasta en el 100% del incremento que haya
tenido el IPC en el año calendario inmediatamente anterior a aquel en que deba
efectuarse el reajuste del cánon, sin exceder nunca el 1% del doble del avalúo
catastral. Para hacer efectivo ese reajuste, el arrendador deberá informárselo al
arrendatario, a través del servicio postal autorizado por el Ministerio de
Comunicaciones o mediante notificación personal. En todo caso, si el arrendatario
pagare los reajustes, no podrá pedir su devolución alegando la falta de
notificación.

CAPITULO VII TERMINACION DEL CONTRATO

Artículo 21o.: El contrato puede darse por terminado en cualquier tiempo, de

mutuo acuerdo.

Esta norma es perfectamente innecesaria, ya que reitera un principio general del

derecho en cuya virtud las cosas se deshacen como se hacen.

Artículo 22o.: Causales a favor del arrendador:

A. Este puede pedir la terminación judicial del contrato en los siguientes eventos:
a. El no pago de las rentas y reajustes en el plazo pactado;

b. El no pago de los servicios públicos que origine la desconexión o la pérdida del

servicio;

c. El no pago de las cuotas de administración;

d. El subarriendo total o parcial del inmueble, la cesión del contrato o del goce del
inmueble o el cambio de destinación del mismo, sin autorización expresa por parte
del arrendador;

e. La incursión reiterada por parte del arrendatario, en procederes que afecten la

tranquilidad ciudadana de los vecinos;

f. La destinación del inmueble para actos delictivos o que impliquen

contravenciones policivas, debidamente comprobadas;

g. La realización de mejoras, cambios o ampliaciones del inmueble, sin

autorización expresa del arrendador;

h. La destrucción total o parcial del inmueble o área arrendada, por parte del
arrendatario;

i. La violación de las normas del reglamento de copropiedad;

j. Durante las prórrogas, previo aviso escrito dirigido al arrendatario a través del
servicio postal autorizado por el Ministerio de Comunicaciones, con una antelación
no menor a tres meses y con el pago de una indemnización equivalente al precio
de 3 meses de arrendamiento.

B. El arrendador puede dar por terminado unilateralmente el contrato a la fecha de

su vencimiento o el de sus prórrogas, previo aviso escrito al arrendatario, enviado
por servicio postal autorizado por el Ministerio de Comunicaciones, con no menos
de 3 meses de anticipación a la fecha de terminación del plazo inicial o de la
prórroga vigente, en los siguientes casos:

a. Cuando el propietario o el poseedor requiera ocuparlo para su propia habitación

por un plazo no inferior a 1 año;

b. Cuando el inmueble haya de demolerse para efectuar una nueva construcción,

o cuando se requiere desocuparlo con el fin de ejecutar obras de reparación;

c. Cuando haya de entregarse para darle cumplimiento a las obligaciones

derivadas de un contrato de compraventa;
d. Cuando se deseare darlo por terminado y el contrato llevare al menos 4 años de
ejecución, en cuyo caso se deberá una indemnización de una vez y media el
cánon de arrendamiento.

En los casos de los literales a., b y c., al aviso escrito debe acompañarse la
constancia de haber constituido una caución en dinero, bancaria u otorgada por
compañía de seguros, a favor del arrendatario, por 6 cánones de arrendamiento,
para garantizar el cumplimiento de la causal invocada dentro de los 6 meses
siguientes a la fecha de la restitución.

En el caso del literal d., el procedimiento para el pago de la indemnización es el

mismo que contempla el artículo 23 de la ley.

Artículo 23o.: Establece los requisitos para la terminación del contrato por parte
del arrendador, con preaviso e indemnización:

a. Comunicar al arrendatario mediante el servicio postal autorizado por el

Ministerio de Comunicaciones, la fecha en que deberá terminar el contrato y
manifestando que se pagará la indemnización prevista por la ley, la cual se
liquidará con base en la renta vigente a la fecha del preaviso;

b. Consignar a favor del arrendatario y a órdenes de la autoridad competente, la

indemnización prevista por el artículo 22 (3 meses o 1.5 meses, según el evento),
dentro de los 3 meses anteriores a la fecha señalada para la terminación unilateral
del contrato;

c. Esa consignación deberá efectuarse en las entidades bancarias autorizadas por

el Gobierno;

d. La autoridad competente deberá enviarle copia del título del depósito al

arrendatario o al menos le enviará comunicación en que le informe tal depósito
inmediatamente tenga conocimiento de ese hecho;

e. Al realizar el depósito, deberá dejarse constancia en el título, de las causas de

la misma y del nombre y dirección del arrendatario o su representante;

f. Si el arrendatario entrega el inmueble, entonces se le pagará la indemnización;

si no entrega, entonces el arrendador puede iniciar el proceso judicial de
restitución del inmueble arrendado y, además, pedir la devolución de la suma
depositada a título de indemnización;

g. En caso de desistir el arrendador de la pretensión de dar por terminado el

contrato, podrá solicitar la devolución de la suma depositada, SIEMPRE Y
CUANDO CUENTE CON AUTORIZACION DEL ARRENDATARIO.

Artículo 24o.: Causales a favor del arrendatario:

a. La suspensión de los servicios públicos, por acción premeditada del arrendador
o porque éste incurriere en mora en el pago de aquellos que estuvieren a su
cargo, caso en el cual puede optar el inquilino por no terminar el contrato sino
pagar las sumas adeudadas y descontarlas directamente de las sumas a pagarle
al arrendador;

b. La incursión reiterada del arrendador en procederes que afecten gravemente el

disfrute del inmueble, debidamente comprobados ante la autoridad policiva;

c. El desconocimiento por parte del arrendador de derechos reconocidos al

arrendatario por la ley o por el contrato;

d. Mediante preaviso dado al arrendador con tres meses de anticipación y el pago

de una indemnización de 3 meses, si estuviere vigente el plazo inicial o el de
alguna prórroga;

e. Mediante preaviso dado al arrendador con tres meses de anticipación SIN EL

PAGO DE INDEMNIZACION alguna, cuando el preaviso se diere al menos tres
meses antes de la terminación del plazo del contrato o del de la prórroga vigente.

En los casos de los literales d y e, el arrendatario, si el arrendador no recibe el

inmueble, puede acudir a la autoridad competente para hacer la entrega, sin
perjuicio de acudir al proceso judicial correspondiente; la solicitud deberá elevarse
por escrito y una vez acreditado el cumplimiento de las condiciones ya vistas, se
fijará fecha y hora para la diligencia de entrega, citando al efecto a ambas partes
mediante comunicación entregada a través de empresa postal autorizada por el
Ministerio de Comunicaciones, en la que se les citará al inmueble arrendado; en
caso de no asistencia del arrendador, la entrega se le hará a un secuestre.

Artículo 25o.: Fija los requisitos para que opere la restitución prevista por el literal
d. del artículo anterior:

a. Comunicar al arrendador mediante servicio postal autorizado por el Ministerio

de Comunicaciones, que el contrato terminará en una fecha determinada no
inferior a 3 meses a partir de la comunicación, anunciando que se pagará la
indemnización correspondiente;

b. Consignar a favor del arrendador y a órdenes de la autoridad competente, la

indemnización de tres meses, liquidados con el cánon vigente al momento del
preaviso, dentro de los 3 meses anteriores a la fecha señalada para la terminación
unilateral del contrato. La consignación se hará en la entidad bancaria autorizada
por el Gobierno Nacional y copia de la misma será remitida por la autoridad
competente al arrendador, al que si no se le envía tal copia, al menos deberá
comunicársele que se realizó la consignación;

c. Al realizarse la consignación, deberá dejarse constancia en el título, de la causa

de la misma y del nombre y dirección precisa del arrendador o su representante;
d. Si el arrendador cumple con la obligación de recibir en la fecha determinada,
recibirá el pago de la indemnización y si no, el arrendatario tiene derecho a que se
le devuelva, sin perjuicio de que realice la entrega al secuestre previsto en el
artículo anterior;

e. En caso de desistir el arrendatario de la pretensión de dar por terminado el

contrato, podrá solicitar la devolución de la suma depositada, SIEMPRE Y
CUANDO CUENTE CON AUTORIZACION DEL ARRENDADOR.

Artículo 26o.: Reitera un derecho de retención a favor del arrendatario, para

cuando éste deba ser indemnizado por parte del arrendador.

Artículo 27o.: Autoriza realizar descuentos a los cánones causados, por

reparaciones indispensables no locativas que efectúe el arrendatario siendo de
cargo del arrendador.

Esos descuentos no pueden exceder el 30% del cánon mensual y si el valor total
de las reparaciones superare dicho porcentaje, entonces los descuentos serán del
30% liquidados mensualmente hasta tanto se cubra el monto de la reparación.

En caso de terminar el contrato sin haberse cubierto la totalidad del valor de las
reparaciones, entonces el arrendatario puede ejercer otro derecho de retención
sobre el inmueble arrendado hasta que se le pague el valor adeudado.

CAPITULO VIII PERSONAS DEDICADAS A LA ACTIVIDAD DE ARRENDAR

BIENES RAICES

Artículo 28o.: Reitera la obligación para las personas dedicadas al arrendamiento

de vivienda urbana de su propiedad o de la de terceros, o a la labor comercial de
intermediación entre arrendadores y arrendatarios, de obtener la matrícula de
arrendadores, cuando operaren en localidades de más de 15.000 habitantes y la
establece para aquellas que en todo caso celebren más de cinco contratos de
arrendamiento. Además, establece una presunción, en cuya virtud quien aparezca
arrendando en un mismo municipio más de 10 inmuebles ejerce las actividades
previstas por la ley y queda sometido a las reglamentaciones para la actividad de
las personas dedicadas al arrendamiento.

La matrícula hace que las personas matriculadas queden sometidas al control, la

inspección y la vigilancia de la autoridad que expide la matrícula.

Artículo 29o.: Determina los requisitos para obtener la matrícula de arrendador:

a. Certificado de existencia y representación legal de personas jurídicas o de

matrícula mercantil de personas naturales;
b. Anexar modelos de contratos de arrendamiento y de administración inmobiliaria
que utilizarán;

c. Los demás que determine la autoridad competente.

Este literal c., es inconstitucional, puesto que otorga una facultad indeterminada a
favor de las autoridades administrativas, sin especificar cuáles son dichas
autoridades, sin fijar el tiempo para el ejercicio de esas facultades y sin precisar
cuál es el objeto de la facultad.

Artículo 30o.: Le da validez a las matrículas y registros obtenidos con anterioridad

a la expedición de la ley 820 del 2.003 y fija un plazo de 3 meses a partir de su
vigencia, para actualizar los datos correspondientes previstos en el artículo 29;
quienes no estén inscritos cuentan con los mismos 3 meses para obtener la
matrícula.

Quienes iniciaren actividades de arrendamiento de inmuebles, deberán tramitar la

matrícula de arrendador, dentro de los 10 días siguientes al inicio de sus
actividades.

Artículo 31o.: Establece que sin la matrícula de arrendador, las personas

dedicadas a dichas labores no pueden ejercer sus labores ni anunciarse al
público.

CAPITULO IX INSPECCION, CONTROL Y VIGILANCIA EN ARRENDAMIENTOS

Artículo 32o.: Determina que las labores de inspección, control y vigilancia de los
arrendamientos, estarán a cargo de la Alcaldía Mayor de Bogotá, la Gobernación
de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y las alcaldías municipales en el
resto del país.

El parágrafo contiene una norma inconstitucional e inconveniente, en cuanto se

inmiscuye en la organización administrativa del Distrito Capital, al determinar que
la Alcaldía de Bogotá determinará la distribución funcional necesaria entre la
subsecretaría de control de vivienda, la secretaría general y las alcaldías locales.

Artículo 33o.: Determina las funciones de las autoridades territoriales enlistadas en

el artículo anterior:

A. En materia de contratos de arrendamiento:

a. Conocer las controversias derivadas de la no expedición de copias de los

contratos de arrendamiento a los arrendatarios, fiadores y codeudores;

b. Asumir las funciones previstas en materia de terminación unilateral de los

contratos, en lo tocante con el recibo y pago de las indemnizaciones, la fijación de
fechas para diligencias de entrega y la designación de secuestres para tales
efectos;

c. Asumir la investigación de las quejas derivadas de la exigencia de depósitos y

cauciones reales ilegales;

d. Conocer de las controversias derivadas de la no expedición de los recibos de

pago de arrendamientos, cuando no se haya pactado en el contrato la
consignación como comprobante de pago;

e. Conocer de las controversias derivadas de la inadecuada aplicación de las

normas para fijar el valor comercial de los arrendamientos y sus reajustes;

f. Conocer de las controversias derivadas del incumplimiento a las normas sobre

mantenimiento, conservación, uso y orden interno en los inmuebles destinados a
arrendamiento de vivienda compartida.

B. En materias de control, inspección y vigilancia:

a. Investigar, sancionar e imponer las medidas correctivas que correspondan

sobre las personas dedicadas al arrendamiento de inmuebles;

b. Aplicar las sanciones administrativas previstas en la ley 820 del 2.003;

c. Controlar el ejercicio de la actividad inmobiliaria de vivienda urbana,

especialmente en lo referente al contrato de administración;

d. Vigilar el cumplimiento de obligaciones relacionadas con el anuncio al público y

con el ejercicio de actividades sin obtención de matrícula.

El parágrafo realiza un otorgamiento de facultades al Gobierno Nacional por 6

meses para desarrollar los sistemas de inspección, vigilancia y control. A renglón
seguido, de manera inconstitucional, determina que si el Gobierno Nacional no
ejerce esas facultades, las mismas estarán en cabeza de los alcaldes. La
inconstitucionalidad radica en que no autoriza la carta investir de facultades
extraordinarias a los alcaldes en caso de que el Gobierno no las cumpla.

CAPITULO X SANCIONES

Artículo 34o.: Fija multas de hasta 100 salarios mínimos legales mensuales en los
siguientes casos:

a. Cuando no se obtuviere la matrícula de arrendador;

b. Cuando los arrendadores incumplieren alguna obligación contraida en el

contrato de administración suscrito con el propietario del inmueble;
c. Cuando los arrendadores se anunciaren como tales sin indicar su número de
matrícula;

d. Por incumplimiento de las obligaciones legales y la inobservancia de las

órdenes impartidas por las autoridades competentes;

e. Cuando los arrendadores o subarrendadores de viviendas compartidas

incumplan sus obligaciones y no acaten las normas y disposiciones a las que
están obligados;

f. Cuando no expidieren las copias de los contratos, no asistieren a las diligencias

de entrega de inmuebles y exigieren la realización de depósitos ilegales.

En los parágrafos del artículo se faculta además para suspender la matrícula y se

determina que contra las resoluciones correspondientes solo cabe el recurso de
reposición.

CAPITULO XI NORMAS PROCESALES

Artículo 35o.: Autoriza para pedir embargos y secuestros sobre bienes del
demandado, previos o no a la notificación del auto admisorio de la demanda al
demandado, dentro de los procesos de restitución de inmueble arrendado y
cualquiera que fuere la causal alegada.

Esta posibilidad de pedir medidas cautelares en los procesos de restitución de

inmuebles arrendados para vivienda, cualquiera que fuera la causal alegada,
contenida en el inciso 1º del artículo analizado, fue demandada ante la Corte
Constitucional la cual, mediante sentencia C-670 del 13 de julio del 2.004 la
declaró ajustada a la carta, por considerar de un lado que no se vulneró el
principio de unidad de materia y, de otro lado, que no se le brindó al demandante
ninguna posibilidad de abusar de sus derechos.

Esas medidas pueden pedirse desde la presentación de la demanda y su objeto

es garantizar el pago de las obligaciones derivadas del contrato y, además, las
indemnizaciones y costas.

Sean previas o no, esas medidas cautelares requieren el otorgamiento de

cauciones.

Se autoriza al arrendatario para obtener el levantamiento de las cautelas o para

impedir su práctica, mediante caución.

La vigencia de las medidas cautelares practicadas durará hasta 60 días después

de la ejecutoria de la sentencia, a condición de que en ese plazo se inicie
demanda ejecutiva dentro del mismo expediente. Ese plazo, en caso de haberse
condenado en costas, correrá desde la ejecutoria del auto que las apruebe y, en
caso de apelación, desde la notificación del auto que ordene obedecer y cumplir lo
dispuesto por el superior.

Artículo 36o.: Estatuye una figura novedosa, cual es la restitución provisional, que
opera cuando el demandante solicita realizar una inspección judicial, para
constatar el estado de deterioro o de abandono del inmueble, en cuyo caso, una
vez verificado tal hecho, se le hará entrega a un secuestre, quien podrá dejarlo en
depósito al demandante, quien en todo caso solo podrá volverlo a arrendar cuando
esté en firme la sentencia del proceso. El auto que ordena la restitución provisional
NO ES APELABLE, lo cual implica que el que la niega sí lo es.

Se autoriza a su vez al arrendatario para obtener del demandante el otorgamiento

de una caución que le responda por los perjuicios ocasionados, so pena de
levantarse la medida de restitución provisional.

Durante la vigencia de la restitución provisional, se entienden suspendidos los

derechos y obligaciones a favor y a cargo de las partes.

Artículo 37o.: Para ser oído en el proceso, el arrendatario debe acreditar que está
pagando los cánones de arrendamiento y todas las otras obligaciones a su cargo,
incluídos los servicios, cosas o usos conexos y adicionales.

Esta exigencia de acreditar el pago de los servicios, cosas o usos conexos y

adicionales, fue parcialmente declarada inexequible por la Corte Constitucional
mediante sentencia C-886 del 14 de septiembre del 2.004, eliminándose: La
exigencia atinente a cualquier causal esgrimida en el proceso; la mención a las
cosas y usos conexos y adicionales; y el plazo de 30 días para acreditar el pago
previstos en la norma original.

Como consecuencia de la sentencia de la Corte Constitucional, la exigencia del

artículo 37 debe aplicarse solamente en los procesos en que la causal alegada
sea precisamente la falta de pago de los cánones y de los servicios públicos que
hayan ocasionado la desconexión o la pérdida del servicios, prevista por el
numeral 2º del artículo 22 de la ley 820.

En conclusión, el artículo 37 quedó con la siguiente redacción:

“Pago de servicios, cosas o usos conexos y adicionales. El demandado deberá

presentar la prueba de que se encuentra al día en el pago de los servicios,
siempre que, en virtud del contrato haya asumido la obligación de pagarlos. En
este caso, para poder ser oído, deberá presentar los documentos
correspondientes que acrediten su pago”.

Artículo 38o.: Determina la inexistencia del grado jurisdiccional de consulta en los

procesos de restitución de inmueble arrendado.
Esta prohibición de consultar las sentencias dictadas en los procesos de
restitución de inmuebles arrendados para vivienda, cuando los demandados o
alguno de ellos ha estado representado por un curador ad litem y sin importar si el
proceso es de doble instancia, fue demandada ante la Corte Constitucional la cual,
en sentencia C-670 del 13 de julio del 2.004 declaró ajustada a la carta esta
norma, por considerar que aunque la consulta tiene un vínculo especial con el
derecho de defensa y el debido proceso, no es de carácter indispensable que
dicho grado de jurisdicción se surta para que esas garantías constitucionales
estén debidamente protegidas.

Artículo 39o.: Determina un trámite preferente para los procesos de restitución, so

pena de incurrir en causal de mala conducta los funcionarios judiciales
correspondientes, así como también determina que los procesos serán de única
instancia cuando la causal alegada sea exclusivamente la mora en el pago de la
renta.

El artículo analizado fue objeto de demanda de inconstitucionalidad ante la Corte

Constitucional, la cual en sentencia C-670 del 13 de julio del 2.004 se declaró
inhibida respecto de la acusación formulada en contra del inciso 1º, por cuanto
que el demandante no planteó ningún cargo concreto en su contra y declaró
exequible el segundo inciso, atinente a la única instancia en los procesos por
mora, por considerar que la facultad de configuración legislativa del Congreso de
la República lo habilitaba para expedir una norma de ese tenor, además de
tratarse de una medida razonable y justificada en aras de obtener un resultado
constitucionalmente legítimo, vale decir el de agilizar el curso de esos procesos de
restitución de inmueble arrendado para vivienda.

En virtud de una nueva demanda, la Corte Constitucional analizó la exequibilidad

de este artículo 39, habiendo concluído en la sentencia C-886 del 14 de
septiembre del 2.004, que el mismo es constitucional, siempre y cuando que se
entienda que el trámite preferencial de los procesos de restitución de inmueble
arrendado para vivienda no puede desconocer las preferencias previstas por la
constitución y la ley para la tramitación de las acciones constitucionales, como la
tutela, las populares y las de grupo.

Artículo 40o.: Modifica la determinación de la cuantía en los procesos de

restitución de inmueble arrendado, por cuanto que en todos esos procesos, no
solamente los atinentes a inmuebles destinados a vivienda, deberá utilizarse el
cánon actualmente vigente aplicado al término inicialmente pactado y si no hubiere
plazo, se tomarán los correspondientes a un año. Cuando la renta deba pagarse
con los frutos naturales del bien arrendado, deberán tenerse en cuenta el valor de
los producidos en el último año.

CAPITULO XII DISPOSICIONES FINALES

Artículo 41o.: Contempla incentivos tributarios para la actividad de construcción de

inmuebles para arrendar.
Artículo 42o.: Determina que los contratos celebrados bajo la legislación anterior
continuarán rigiéndose por esa legislación.

Artículo 43o.: Determina el tránsito de legislación, deroga expresamente la ley 56

de 1.985 que era el anterior estatuto sobre el contrato de arrendamiento para
vivienda urbana, deroga el artículo 2035 del Código Civil que establecía los
requerimientos para constituir en mora al arrendatario, el artículo 3º del decreto
2923 de 1.977 que obligaba al arrendador a entregarle al arrendatario copia
auténtica del contrato so pena de multa, el artículo 4º del decreto 2813 de 1.978
que regulaba el procedimiento para el pago por consignación en bancos de los
arrendamientos que el arrendador se negaba a recibir, el artículo 23 del decreto
1919 de 1.986 que reglamentaba la ley 56 de 1.985 en lo tocante con la entrega
del inmueble por parte del arrendatario ante las autoridades administrativas
cuando el arrendador se negaba a recibir y varios artículos del decreto 1816 de
1.990, también reglamentario de la ley 56 de 1.985, que, en su orden, reiteraban la
obligación de entregarle al arrendatario copia del contrato (artículo 2º), permitían al
arrendador celebrar directamente nuevos contratos de arrendamiento con los
subarrendatarios (artículo 5º), regulaban el procedimiento para el pago por
consignación de los cánones no recibidos voluntariamente por el arrendador
(artículos 8º y 9º.), contemplaban la intervención de autoridades administrativas
para obligar al arrendador a expedir recibos de pago de los cánones (artículo
10º.), determinaban el procedimiento para la terminación unilateral del contrato por
parte del arrendador (artículo 11) o del arrendatario (12), cuando el motivo no era
el incumplimiento de la contraparte.

Pues bien, en primer lugar debe comentarse lo curioso que resulta que el
legislador en el año 2.003 resulte derogando una norma que estaba fuera del
ordenamiento desde 1.992, como ocurrió con el artículo 8º del decreto 1816 de
1.990, el cual había sido anulado por la Sección Primera del Consejo de Estado
mediante sentencia dictada el 3 de abril de 1.992.

En segundo lugar, debe indicarse que la derogatoria del artículo 2035 del Código
Civil, así como también del artículo 3º del decreto 2923 de 1.977 y del 4º del
decreto 2813 de 1.978, fue demandada ante la Corte Constitucional y dicha
corporación, mediante sentencia C-670 del 13 de julio del 2.004, declaró ajustada
a la carta dicha derogatoria por considerar que en el trámite del artículo 43 de la
ley 820 del 2.003 no se violó el principio de consecutividad, ni el principio de la
unidad de materia.

197. ARRENDAMIENTO COMERCIAL:

A. PRESENTACION:

El Código de Comercio no regula exhaustivamente el contrato de arrendamiento y

las pocas normas existentes se encuentran en el libro 3º, que contiene las
disposiciones que regulan los bienes mercantiles, conteniendo el capítulo I del
título I unos pocos artículos, del 518 al 524, que se refieren al arrendamiento
comercial, al regular los establecimientos de comercio. Debido a lo anterior,
resulta necesario acudir a la analogía de las normas comerciales, a las
disposiciones del Código Civil y a la costumbre, por así determinarlo los artículos
1º, 2º, 3º y 822 del Código de Comercio.

De otra parte, no existe texto que consagre como requisito para ejercer el
comercio, la inscripción en el registro mercantil, constituyendo la falta de este
requisito apenas una conducta generadora de multas por parte de la
Superintendencia de Industria y Comercio, sin perjuicio de otras sanciones
previstas por la legislación mercantil, sin que exista un listado claro y objetivo de
tales sanciones. Por ello, así un establecimiento de comercio no esté inscrito en la
Cámara de Comercio, a los asuntos relacionados con el mismo le son aplicables
las disposiciones del Código de Comercio, lo cual aplica también cuando aparezca
en el contrato de arrendamiento la condición de empresa de la entidad que va a
operar en el bien arrendado, correspondiendo al arrendador desvirtuar esta
calidad, siendo necesario indicar que el artículo 25 del Código de Comercio,
determina: “Se entenderá por empresa, toda actividad económica organizada para
la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o
para la prestación de servicios. Dicha actividad se realizará a través de uno o más
establecimientos de comercio".

Para terminar, debe indicarse que los Artículos 518 a 527 del Código de Comercio
tienen carácter imperativo y que para quedar sujetos a la legislación comercial, no
se exige que ni el propietario ni el arrendatario del local arrendado tengan la
calidad de comerciante.

B. IMPERATIVIDAD DE LAS DISPOSICIONES DEL CODIGO DE COMERCIO:

En el derecho moderno, se ha abandonado el criterio meramente individualista

que inspiró la legislación civil sistematizada bajo el Código Francés de 1.804. Hoy
en día, se protege a las empresas como fuentes generadoras de riqueza y de
empleo y ello justifica cómo en muchos países existen legislaciones que regulan la
quiebra, que más que permitir que los acreedores hagan efectivas individualmente
sus acreencias, consagran mecanismos para impedir que se produzcan embargos
individuales de los mismos, en aras de mantener las empresas funcionando.

Por ello, puede afirmarse que el propósito del legislador en materia comercial es el
de proteger a la empresa y garantizar su funcionamiento hasta donde sea viable
económicamente. En tal sentido, la importancia de las normas que regulan el
arrendamiento en el Código de Comercio, radica en que el artículo 524 de ese
estatuto le da carácter imperativo a las disposiciones contenidas en los artículos
518 a 523, determinando que no vale ninguna estipulación de las partes en
contrario.
C. DEFINICION DE ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO:

El artículo 515 del Código de Comercio determina que el establecimiento de

comercio es “Un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar
los fines de la empresa”.

Ese conjunto de bienes está conformado por aquellos previstos por el artículo 516
del Código de Comercio, sin que tal listado tenga carácter imperativo. Tales bienes
son:

- La enseña o nombre comercial y las marcas de productos y servicios;

- Los derechos del empresario sobre las invenciones o creaciones industriales

(patentes, diseños y otros elementos de propiedad industrial) o artísticas (derecho
de autor), que se utilicen en las actividades del establecimiento;

- Las mercancías en almacén o en proceso de elaboración, los créditos y los

demás valores similares;

- El mobiliario y las instalaciones;

- Los contratos de arrendamiento y, en caso de enajenación, el derecho al

arrendamiento de los locales en que funciona si son de propiedad del empresario,
y las indemnizaciones que, conforme a la ley, tenga el arrendatario;

- El derecho a impedir la desviación de la clientela y a la protección de la fama

comercial;

- Los derechos y obligaciones mercantiles derivados de las actividades propias del

establecimiento, siempre que no provengan de contratos celebrados
exclusivamente en consideración al titular de dicho establecimiento.

D. INCORPORACION DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO AL

ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO:

La legislación mercantil no exige a las partes del contrato de arrendamiento, ser

comerciantes, siendo necesario indicar que el artículo 1º del Código de Comercio
consagra tanto el factor subjetivo como el objetivo a la hora de determinar la
aplicabilidad de las normas mercantiles, por cuanto que estas se aplican a los
comerciantes y a los asuntos mercantiles, debiendo recordarse que el numeral 4º
del artículo 20 de dicho código determina que son comerciales las operaciones
realizadas respecto de los establecimientos de comercio.
Lo anterior hace necesario acudir al numeral 5° del artículo 516 del Código de
Comercio, según el cual forman parte del establecimiento de comercio: "Los
contratos de arrendamiento y, en caso de enajenación, el derecho al
arrendamiento de los locales en que funciona si son de propiedad del empresario,
y las indemnizaciones que, conforme a la ley, tenga el arrendatario".

Dicha incorporación del arrendamiento al establecimiento de comercio, es muy

importante por cuanto si un empresario, propietario de un establecimiento de
comercio, es a la vez dueño del inmueble en el que éste funciona y enajena dicho
inmueble, tiene derecho a que le arrienden dicho inmueble. Además, el artículo
517 del Código de Comercio, ordena procurar la enajenación en bloque del
establecimiento de comercio, incluyendo el derecho al arrendamiento, tanto en
caso de remates, como de liquidación de sociedades, como de divisiones de
bienes comunes.

198. LA RENOVACION DEL ARRENDAMIENTO COMERCIAL:

A. DERECHO A LA RENOVACION:

El artículo 518 del Código de Comercio determina el derecho a la renovación del

contrato de arrendamiento en favor del arrendatario, cuando éste haya ocupado
un inmueble durante al menos dos años consecutivos con un mismo
establecimiento de comercio, siempre que le haya dado cumplimiento al contrato,
que el propietario no requiera el bien para su propia habitación o la instalación de
un negocio sustancialmente diferente y que el inmueble no requiera ser demolido
por su estado de ruina o para edificar una obra nueva.

Es muy importante puntualizar que se trata de una RENOVACION y no una

PRORROGA, motivo por el cual es viable establecer nuevas condiciones en ese
periodo adicional, vale decir nuevo cánon y nuevas garantías, en lo cual ha sido
reiterada la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, tal como puede
verificarse en las sentencias dictadas por la Sala Plena el 18 de noviembre de
1.971 y por la Sala de Casación Civil el 31 de octubre de 1.994 dentro del
expediente No. 3868. Ahora bien, las diferencias que se presenten entre
arrendador y arrendatario en lo tocante con esas nuevas condiciones, se ventilan
a través de un proceso verbal con intervención de perito, por así determinarlo el
artículo 519 del Código de Comercio.

Es importante determinar aquí la legalidad o ilegalidad de las “Primas” que

continuamente se cobran para ceder locales en que funcionan establecimientos
mercantiles. A este respecto debe indicarse que no hay ninguna norma que
establezca dicha figura, pero tampoco existe alguna que la prohiba, lo cual permite
sostener que no se trata de una institución ilegal. Por el contrario, la Cámara de
Comercio de Bogotá, una de cuyas funciones es la de recopilar las costumbres
mercantiles, las cuales tienen la misma autoridad que la ley comercial por
mandato de los artículos 3º y 86 numeral 5º del Código de Comercio, mediante
oficios 3-1071 del 21 de julio de 1.989 y 1561 del 5 de agosto de 1.994, certificó
que es costumbre mercantil recopilada por dicha entidad para Bogotá, la del pago
de primas en establecimientos de comercio, entre comerciantes, al transferir el
negocio. Pero, a pesar de ser legales esas primas, debe indicarse con toda
claridad que las mismas no le son exigibles al arrendador o al propietario del
inmueble cuando el mismo se va a devolver.

Un procedimiento que se realiza con mucha frecuencia es el de DESAHUCIAR a

los arrendatarios, para obtener la devolución de los inmuebles en que funcionan
establecimientos de comercio, tal como lo determina el artículo 520 del Código de
Comercio. Bien vale la pena una explicación sobre este punto, puesto que en
muchas oportunidades los errores cometidos en ese procedimiento para ponerle
fin al contrato, conducen al fracaso de los procesos judiciales iniciados como
consecuencia de la negativa de los arrendatarios a restituir el bien. El desahucio
debe ser realizado tanto por el propietario como por el arrendador, cuando son dos
personas diferentes (lo cual ocurre por ejemplo en el caso de las oficinas de finca
raíz), debe efectuarse con al menos seis meses de anticipación a la fecha de
finalización del contrato, debiéndose dejar todas las pruebas que acrediten tal
hecho, alegando la necesidad de desocupar el inmueble o bien para la vivienda o
el negocio propio del propietario sustancialmente diferente al del inquilino, o la
demolición, reparación o construcción de una obra nueva. Ahora bien, qué pasa si
vencido el término del desahucio el arrendatario no entrega el inmueble?: pues
resulta, en tal caso indispensable acudir al proceso judicial de restitución de
inmueble arrendado, que regula el artículo 424 del Código de Procedimiento Civil.
En este orden de ideas, es necesario indicar que en caso de haberse obtenido la
devolución del inmueble so pretexto de la reparación, reconstrucción o edificación
de obra nueva, el arrendatario tiene derecho legal de preferencia para arrendar los
nuevos locales, pero no con el mismo cánon ni con las mismas condiciones que
regían anteriormente, estando previsto también un procedimiento pericial para el
caso de desacuerdo.

Una fuente de muchas reclamaciones judiciales radica en las indemnizaciones

reclamadas por los arrendatarios que fueron expelidos de un inmueble, habiéndole
dado el inquilino cumplimiento al contrato, por alguna de las causales legales ya
vistas, es decir la necesidad del propietario o la demolición, reconstrucción o
reparación del inmueble. En estos casos, la Sala Civil de la Corte Suprema de
Justicia ha reconocido la posibilidad de incluir el “Good Will” o acreditamiento
como uno de los rubros a indemnizar, lo cual puede verificarse en la sentencia
dictada el 27 de julio del 2.001, dentro del expediente 5860.

B. DISTINCION ENTRE PROPIETARIO Y ARRENDADOR:

Las disposiciones del Código de Comercio que se vienen analizando, hacen

referencia al propietario y al arrendador, lo cual ha originado confusiones,
debiéndose indicar que, en el evento del desahucio previsto por artículo 520, los
tribunales se han inclinado por exigir que la comunicación sea firmada tanto por el
propietario del bien como por el arrendador, si se trata de dos personas distintas.
En todo caso, es necesario precisar los términos propietario y arrendador, así:

- El propietario es el titular del derecho de dominio del inmueble dado en

arrendamiento, mientras que el arrendador es titular de un vínculo jurídico
obligacional establecido con el arrendatario. El arrendador puede ser el mismo
propietario y en este caso sí se confunden las calidades de propietario y
arrendador en una misma persona.

- El arrendador puede ser un mandatario del propietario, un usufructuario del bien,

un poseedor del mismo, debiéndose recordar que el arrendamiento de cosa ajena
es válido en la legislación colombiana.

C. LA CESION Y EL SUBARRIENDO:

Estas dos operaciones jurídicas están prohibidas por el artículo 523 del Código de
Comercio, que dispone:

"El arrendatario no podrá, sin la autorización expresa o tácita del arrendador,

subarrendar totalmente los locales o inmuebles, ni darles, en forma que lesione los
derechos del arrendador, una destinación distinta a la prevista en el contrato.

El arrendatario podrá subarrendar hasta la mitad de los inmuebles, con la misma

limitación.

La cesión del contrato será válida cuando la autorice el arrendador o sea

consecuencia de la enajenación del respectivo establecimiento de comercio”.

En relación con las enajenaciones de los establecimientos de comercio, es

necesario indicar que el artículo 528 del Código de Comercio le permite a los
acreedores oponerse a dicha transferencia, lo cual no impedirá que la misma se
realice, pero sí producirá que el enajenante y el adquirente sigan siendo
solidariamente responsables respecto de las obligaciones contraídas con
anterioridad a la enajenación.

199. DERECHO DE PREFERENCIA:

Este derecho está consagrado en el artículo 521 del Código de Comercio, según
el cual:

"El arrendatario tendrá derecho a que se le prefiera, en igualdad de

circunstancias, a cualquier otra persona en el arrendamiento de los locales
reparados, reconstruidos o de nueva edificación, sin obligación de pagar primas o
valores especiales, distintos del canon de arrendamiento, que se fijará por peritos
en caso de desacuerdo.
Parágrafo. Para los efectos de este artículo, el propietario deberá informar al
comerciante, por lo menos con sesenta días de anticipación, la fecha en que
pueda entregar los locales, y este deberá dar aviso a aquel con no menos de
treinta días de anterioridad a dicha fecha, si ejercita o no el derecho de preferencia
para el arrendamiento.

Si los locales reconstruidos o de la nueva edificación son en número menor que

los anteriores, los arrendatarios más antiguos que ejerciten el derecho de
preferencia excluirán a los demás en orden de antiguedad".

200. INDEMNIZACIONES EN FAVOR DEL ARRENDATARIO:

El artículo 522 del Código de Comercio consagra el derecho a favor del

arrendatario que ha sido expelido del bien arrendado utilizando los procedimientos
previstos por el artículo 518 del mismo código, para reclamar indemnización, al
disponer:

"Si el propietario no da a los locales el destino indicado o no da principio a las

obras dentro de los tres meses siguientes a la fecha de la entrega, deberá
indemnizar al arrendatario los perjuicios causados, según la estimación de peritos.
Igual indemnización deberá pagarle si en esos mismos casos arrienda los locales,
o los utiliza para establecimientos de comercio en que se desarrollen actividades
similares a las que tenía el arrendatario.

En la estimación de los perjuicios se incluirán, además del lucro cesante sufrido

por el comerciante, los gastos indispensables para la nueva instalación, las
indemnizaciones de los trabajadores despedidos con ocasión de la clausura o
traslado del establecimiento y el valor actual de las mejoras necesarias y útiles
que hubiere hecho en los locales entregados.

El inmueble respectivo quedará especialmente afecto al pago de la indemnización,

y la correspondiente demanda deberá ser inscrita como se previene para las que
versan sobre el dominio de inmuebles".

201. ARRENDAMIENTO DE OTROS BIENES:

Como quiera que ni la ley 56 de 1.985 ni la ley 820 del 2.003 derogaron las
disposiciones del Código Civil ni las contenidas en los decretos expedidos desde
1.948, hoy subsiste un régimen especial para inmuebles urbanos no destinados ni
a vivienda ni a comercio, contenido en las siguientes disposiciones:

- El Código Civil, artículos 1973 y siguientes;

- El decreto 888 de 1.946, que prohibe limitar el número de personas que pueden
ocupar un inmueble y la edad de las mismas;
- El decreto 453 de 1.956, que prohibe exigir depósitos en dinero y garantías
reales para dar en arrendamiento los inmuebles;

- El decreto 63 de 1.977 que reglamentó el registro de arrendador que deben

obtener las oficinas de finca raíz, el cual fue reemplazado por la matrícula de
arrendador por el decreto 2150 de 1.995;

- El decreto 3817 de 1.982 y el 2221 de 1.983, que determinan la fijación del

cánon de arrendamiento en proporción del 1.5% del avalúo catastral del bien
arrendado.
 UNIDAD VII
EL CONTRATO DE PRENDA Y LA FIANZA

202. PRESENTACION Y DEFINICION DE LA PRENDA:

A. PRESENTACION:

En materia civil el contrato de prenda ha caído en desuso, siendo pertinente

recordar que las operaciones celebradas por los establecimientos comerciales de
compraventa, no son de prenda sino de venta con pacto de retroventa y en todo
caso serían contratos mercantiles.

La legislación civil contempla solamente una especie de prenda, aquella en la cual

la tenencia del bien empeñado pasa a estar en manos del acreedor, mientras que
el código de comercio, además de ésta, regula también la que ha adquirido mucha
importancia, que es aquella en la cual la tenencia no le es entregada al acreedor,
siendo pertinente recordar que el numeral 19º) del artículo 20 del Código de
Comercio determina que todos los contratos regulados por la ley comercial son
mercantiles para todos los efectos legales.

Es muy importante indicar que el artículo 1219 del Código de Comercio autoriza la
constitución de prendas sin tenencia de carácter “abierto” en cuanto garanticen no
solamente una obligación existente, sino también obligaciones futuras.

También debe precisarse que un mismo bien puede ser gravado con varias
prendas sin tenencia, siendo de primer grado la que primero se registrare (artículo
1211 Código de Comercio), al paso que en la prenda con tenencia del acreedor
de carácter mercantil no puede existir más que un gravamen de éste tipo,
pudiendo claro está hacerse extensivo a otras obligaciones entre las mismas
partes (artículo 1204 Código de Comercio).

B. DEFINICION:

El artículo 2409 del Código Civil dispone:

“Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor

para la seguridad de su crédito.

La cosa entregada se llama prenda.

El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario”.

El Código de Comercio no define el contrato de prenda, pero lo regula

minuciosamente.

203. CARACTERISTICAS:

A. CARÁCTER ACCESORIO:

El artículo 2410 del Código Civil determina que el contrato de prenda supone
siempre una obligación principal lo cual también hace el numeral 3º del artículo
1209 del Código de Comercio.

Ello hace aplicable a este tema el principio según el cual lo accesorio sigue la
suerte de lo principal.

B. GENERACION DE UN PRIVILEGIO:

Los artículos 2494, 2497 y 2498 del Código Civil determinan que la prenda genera
un privilegio en cuya virtud los bienes empeñados están especialmente afectados
al pago de la obligación garantizada con el gravamen prendario.

C. TRANSFERIBILIDAD:

Por tratarse de un gravamen real que pesa sobre un bien, si el propietario lo

enajenare, el adquirente recibe la cosa adquirida con el gravamen, pudiendo ser
demandado para que satisfaga la obligación, así la deuda no la haya contraído él,
tal como lo determina el artículo 2429 del Código Civil.

D. PUBLICIDAD:

En garantía de los derechos de terceros, es necesario cumplir requisitos de

publicidad para que sea válida la prenda, como son:

- La entrega del bien al acreedor en la prenda civil (artículo 2411 Código Civil);

- La entrega del bien empeñado al acreedor o a un tercero designado por éste, en

la prenda con tenencia de índole comercial (segunda parte del primer inciso del
artículo 1204 Código de Comercio);

- La inscripción del contrato de prenda en la Cámara de Comercio del lugar donde

deben permanecer los bienes empeñados y en todas las Cámaras donde habrán
de estar, si fueren varios (primera parte del primer inciso del artículo 1210 del
Código de Comercio);
- La inscripción del contrato de prenda en el registro automotor, si el bien es de
éste tipo (segunda parte del primer inciso del artículo 1210 del Código de
Comercio).

E. REQUISITOS DE PERFECCIONAMIENTO:

En este punto es importante dejar sentada la diferencia abismal existente entre la

prenda civil y la comercial, por cuanto que aquella determina la existencia de un
contrato real, es decir que se perfecciona por la entrega del bien empeñado, tal
como lo determina el artículo 2411 del Código Civil, mientras que el artículo 1200
del Código de Comercio contempla dos opciones, la de la prenda con y sin
tenencia.

Para acentuar aún más esta diferencia, el propio artículo 1204 del Código de
Comercio determina que la prenda se perfecciona con el mero acuerdo de las
partes, es decir que se reitera el carácter consensual de la prenda con tenencia
comercial.

Ahora bien, en cuanto a la prenda sin tenencia mercantil el artículo 1208 del
Código de Comercio determina que dicha garantía puede constituirse por medio
de documento privado, el cual debe reunir los requisitos previstos por el artículo
1209 de dicho código, es decir:

- Nombre y domicilio del deudor;

- Nombre y domicilio del acreedor;

- Fecha, naturaleza y valor de la obligación que se garantiza, así como también la

tasa de interés pactada;

- Fecha de vencimiento de la obligación garantizada;

- Especificación detallada de los bienes dados en prenda, indicando su cantidad y

todas las circunstancias que las identifiquen, como maca, modelo, número de
serie o de fábrica si se trata de maquinarias; cantidad, clase, sexo, color, raza,
edad y peso aproximado, si se trata de animales; calidad, cantidad de matas o
semillas sembradas y tiempo de producción, si se trata de frutos o cosechas; el
establecimiento o industria, clase, marca y cantidad de los productos, si de
productos industriales se trata;

- Lugar en que deberán permanecer las cosas gravadas, precisando el número de

matrícula inmobiliaria del inmueble correspondiente, con indicación de si el
propietario de lo empeñado es dueño, arrendatario, usufructuario o acreedor
anticrético de la empresa, finca o lugar donde se encuentren;

- Indicación de quién es el propietario de los bienes empeñados, si el deudor o un

tercero que ha consentido en el gravamen;
- Precisión de la fecha y el valor de los contratos de seguros y el nombre de la
compañía aseguradora, si es que los bienes empeñados están asegurados.

204. PRENDA DE BIEN AJENO Y DE BIEN HURTADO:

A. PRENDA DE BIEN AJENO:

De conformidad con los artículos 2415 del Código Civil y 1201 del Código de
Comercio, es válida la prenda de bien ajeno, determinando ambas legislaciones
que la eficacia, no la validez, del empeño, dependerá de la autorización del
propietario del bien, pero fijando consecuencias diferentes en ambos estatutos,
pues la legislación civil determina la subsistencia del contrato de prenda mientras
el propietario no reclame el bien, al paso que el estatuto mercantil autoriza al
acreedor para exigir otra garantía, o el pago inmediato de la deuda, es decir la
terminación de la prenda, cuando se entera de que el bien es ajeno, así no medie
reclamo del propietario de la cosa, lo cual sí es exigido por el artículo 2416 del
Código Civil, para que el acreedor pueda pedir que se restituya la garantía a
través de otra prenda o de alguna otra caución o garantía que se afecte al
cumplimiento de la deuda, o para que le sea viable exigir el pago de la obligación.

B. PRENDA DE BIEN HURTADO:

Complementando lo dicho respecto de la prenda de bien ajeno, debe indicarse

que si el acreedor sabía que el bien era hurtado o tomado por la fuerza, o
aprovechándose del propietario que lo extravió, no subsistirá la prenda y dicho
acreedor deberá devolverle el bien a su propietario, tal como lo determinan la
parte final del artículo 2415 y el artículo 2208 del Código Civil.

205. PRENDA CONSTITUIDA POR TERCEROS:

Es posible constituir una prenda en garantía de obligaciones contraídas por otras

personas, tal como lo determinan los artículos 2413 del Código Civil y 1209
numeral 7º del Código de Comercio.

Es importante indicar que las condiciones de existencia, validez y eficacia de la

obligación principal, tienen incidencia en las de la prenda, dado el carácter
accesorio de ésta, pero las de la prenda solamente incidirán en lo tocante con la
exigibilidad de la obligación principal, mas no en lo atinente a la existencia, validez
ni eficacia de aquella. Es decir que la incapacidad y los vicios del consentimiento
del acreedor o del deudor de la obligación principal tienen virtualidad para
determinar la nulidad de la prenda, pero la nulidad de ésta no necesariamente
genera la de aquella.

206. QUE PUEDE DARSE EN PRENDA:

Al tenor de los artículos 2409 y 2411 del Código Civil, la prenda civil hace
referencia a bienes muebles que existan en el momento de perfeccionarse el
contrato, que, vale la pena recordarlo, es de carácter real.

El artículo 2414 del Código Civil permite que se de en prenda un crédito,

entregándole el título al acreedor y notificándole al deudor que no puede pagarle a
nadie más.

En lo tocante con la prenda de índole mercantil también se requiere que se trate

de bienes muebles que existan al momento de perfeccionarse el gravamen, por
así determinarlo los artículos 1200 y 1204 del Código de Comercio.

Ahora bien, como antes se dijo, en el comercio se ha desarrollado ampliamente

este contrato, pudiéndose indicar que la legislación mercantil regula, entre otras, la
prenda de:

- Partes de Interés en las sociedades colectivas y en comandita simple y por

acciones, cuotas de capital de sociedades de responsabilidad limitada, acciones
de sociedades en comandita por acciones y anónimas (artículos 300, 341, 361,
372 y 403 del Código de Comercio);

- Establecimientos de comercio (artículo 532 del Código de Comercio);

- Títulos valores, a través del endoso en garantía (artículo 659 del Código de
Comercio);

- Mercancías depositadas en almacenes generales de depósito a través de la

expedición de los bonos de prenda, que son títulos valores (artículo 757 del
Código de Comercio);

- Enseres y vehículos adquiridos con créditos otorgados por compañías de

financiamiento comercial (decretos especiales que regulan la actividad de las
compañías de financiamiento comercial, supervigiladas por la Superintendencia
Financiera de Colombia).

207. DERECHOS DEL ACREEDOR PRENDARIO:

A. PEDIR EL REMATE DEL BIEN:

El principal derecho que adquiere el acreedor prendario, es el de hacer rematar el
bien pignorado para que, con el producto del remate, se pague su acreencia, tal
como lo determinan los artículos 2422 del Código Civil y 1202 del Código de
Comercio. El estatuto mercantil sanciona con ineficacia absoluta las estipulaciones
que en forma directa o indirecta, de manera ostensible u oculta, le permitan al
acreedor disponer o apropiarse del bien dado en prenda, salvo que se presente en
el remate del mismo (artículo 1203 del Código de Comercio). A su turno, el
estatuto civil considera como de objeto ilícito la estipulación que permita al
acreedor apropiarse de la prenda (inciso 2º del artículo 2422 del Código Civil).

B. PEDIR LA DEVOLUCION DEL BIEN:

En segundo lugar es del caso indicar que si el acreedor llega a perder la tenencia
del bien que le fue empeñado, puede recobrarla en cabeza de cualquier persona
que la tenga, incluidos el propietario y el deudor, por así determinarlo el artículo
2418 del Código Civil.

C. PERSEGUIR EL BIEN:

Por tratarse de un gravamen real que pesa sobre el bien pignorado, si el deudor lo
vende, el acreedor prendario tiene el derecho de perseguir jurídicamente el bien
así sea rematándoselo a quien lo compró, determinando el Código de
Procedimiento Civil que está legitimado en la causa, por la parte pasiva, quien sea
el actual titular del bien empeñado.

Es que la prenda no saca el bien del comercio, por lo cual el propietario puede
venderlo, pero quien lo compre, lo adquiere con el gravamen y deberá satisfacer la
acreencia, tal como lo determinan los artículos 2429 del Código Civil y 1216 del
Código de Comercio.

D. PEDIR EL SANEAMIENTO DEL BIEN:

Si el bien desaparece física o jurídicamente, el deudor está en la obligación de

salirle al saneamiento al acreedor, bien sea pagándole la acreencia, o
reemplazando la prenda, o constituyendo otra garantía que caucione el
cumplimiento de la obligación (artículos 2416 del Código Civil y 1201 del Código
de Comercio).

E. INSPECCIONAR EL BIEN:

Este derecho es propio de la prenda sin tenencia (artículo 1217 del Código de
Comercio), por cuanto que cuando el acreedor tiene materialmente el bien, no se
requiere de tal facultad.
F. UTILIZAR EL BIEN:

Para lo cual requiere autorización expresa del deudor, por así disponerlo el
artículo 2420 del Código Civil.

G. APROPIARSE DE LOS FRUTOS DEL BIEN:

Claro está que solamente para abonarlos al monto de la deuda y estando obligado
a rendir cuentas de tales frutos y a restituir el sobrante (artículo 2428 del Código
Civil).

H. RETENER EL BIEN EMPEÑADO:

Mientras no le son pagados el capital, los intereses, los gastos necesarios

realizados para conservación del bien y los perjuicios sufridos con ocasión de la
prenda (primer inciso del artículo 2421 del Código Civil y artículo 1205 del Código
de Comercio).

I. EXIGIR JUDICIALMENTE LA ENTREGA DEL BIEN:

Este derecho lo consagra el artículo 1204 del Código de Comercio y es exclusivo

del acreedor prendario en la prenda con tenencia de índole mercantil, en tanto en
cuanto que el contrato es consensual y no real ni solemne como son el civil y el
comercial cuando es con tenencia.

J. HACER POSTURA EN EL REMATE DEL BIEN:

Está consagrado este derecho en el artículo 2423 del Código Civil.

208. DERECHOS DEL DEUDOR PRENDARIO:

A. REEMPLAZAR LA PRENDA:

Está consagrado en el inciso 2º del artículo 2421 del Código Civil para aquellos
eventos en que el deudor requiriere cambiar el bien empeñado por otro, sin
perjudicar con ello al acreedor.

B. HACER POSTURA EN EL REMATE DEL BIEN:

Este derecho lo consagra el artículo 2423 del Código Civil, que autoriza tanto al
acreedor como al deudor para participar en el remate.

C. ENERVAR EL REMATE:

El deudor puede recuperar el bien mientras no se haya perfeccionado el remate ni

se le haya adjudicado al acreedor que pidió tal adjudicación en caso de no haber
existido postores en la subasta, por así disponerlo el artículo 2424 del Código
Civil.

D. RECUPERAR EL BIEN EMPEÑADO:

Si se ha extinguido la obligación garantizada con la prenda, el deudor tiene

derecho a pedir la restitución del bien empeñado, conjuntamente con los
aumentos producidos por la naturaleza o el mero transcurso del tiempo y con los
frutos que el acreedor no hubiere utilizado para satisfacer la obligación (artículos
2426 y 2428 del Código Civil).

E. PEDIR CUENTAS:

Si el bien ha producido frutos estando en tenencia del acreedor, el deudor podrá

pedir que éste le rinda cuentas sobre dichos frutos (artículo 2428 del Código Civil).

209. DERECHOS DE RETENCION:

Se mencionan básicamente uno a favor del acreedor prendario, para garantía del
pago no solamente del capital y los intereses, sino de los gastos de conservación
y de las indemnizaciones de los perjuicios sufridos (artículo 2421 del Código Civil),
y otro a favor del deudor, cuando el acreedor hubiere perdido la tenencia y esta
llegare a manos de dicho deudor, quien pagando la totalidad de la deuda, podrá
oponerse a la pretensión del acreedor de recuperar la tenencia.

210. DERECHOS DE TERCEROS:

Los terceros tienen derecho pleno a que las estipulaciones de las partes respecto
de las cuales no se hayan surtido los requisitos de publicidad, no los afecten. Por
ende, la enajenación del bien empeñado que realizare el propietario del mismo, es
válida y produce la transferencia del dominio, sin que el acreedor prendario pueda
pretextar la existencia de otras obligaciones a cargo del deudor, así sean ciertas,
líquidas y exigibles, para negarse a entregarle el bien a ese tercero que pague o
consigne el importe de la deuda que conste públicamente.

211. OBLIGACIONES DE LAS PARTES:

A. OBLIGACIONES DEL ACREEDOR PRENDARIO:

Si se trata de una prenda con tenencia, el acreedor contrae principalmente la

obligación de guardar y conservar el bien como un buen padre de familia,
debiendo responder hasta de la culpa leve y estando obligado a indemnizar al
propietario por los deterioros que el bien haya sufrido por su hecho o culpa
(artículo 2419 del Código Civil).
Además, al acreedor prendario le competen todas las obligaciones que son
correlativas a los derechos del deudor prendario que acaban de verse.

Igualmente, es necesario indicar que la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia

mediante sentencia dictada el 11 de octubre del 2.005, con ponencia del
Magistrado Pedro Octavio Munar Cadena, sostuvo que en tratándose de prenda
mercantil, la pérdida de los bienes que están en poder del acreedor prendario, le
es imputable a éste, quien para exonerarse deberá alegar y probar la existencia de
una causa extraña que produjo la pérdida y no solamente acreditar que obró con
diligencia y cuidado o que en su conducta hay ausencia de culpa, por cuanto que
al tenor del artículo 1730 del Código Civil la culpa de quien tiene bajo su custodia
un cuerpo cierto ajeno se presume cuando éste perezca en su poder, ya que su
obligación de restituir los bienes no es de medios sino de resultado. Este principio
es aplicable, además de la prenda mercantil a la civil y a los contratos de
transporte, depósito y hospedaje.

B. OBLIGACIONES DEL DEUDOR PRENDARIO:

Básicamente le corresponden aquellas que son correlativas a los derechos del

acreedor prendario, tales como las de salirle al saneamiento del bien empeñado a
aquel.

Ahora bien, si de prenda sin tenencia se trata, existen algunas obligaciones

especiales, como son las de conservar el bien como un depositario, no cambiar el
lugar de ubicación de la cosa empeñada, ni enajenarla sin aquiescencia del
acreedor y permitirle a éste inspeccionar el bien dado en prenda (artículos 1212,
1213, 1216 y 1217 del Código de Comercio).

212. INDIVISIBILIDAD DE LA PRENDA:

Al tenor del artículo 2430 del Código Civil, la prenda es indivisible,

determinándose, en consecuencia, que el heredero del deudor que paga una parte
de la deuda, no puede pedir que se le entregue una parte del bien empeñado,
mientras subsista alguna parte de la deuda garantizada, al igual que el heredero
del acreedor que ha recibido su parte en la acreencia, no puede perdonar la
prenda, sin que los coherederos hayan sido pagados o también convengan en
remitirla.

213. EXTINCION DEL DERECHO DE PRENDA:

En primer lugar, aplicando el principio arriba anotado, en cuya virtud lo accesorio

sigue la suerte de lo principal, la extinción de la obligación garantizada habrá de
producir la de la prenda, tal como lo determina el artículo 2426 del Código Civil.

En segundo lugar, la prenda se extingue por prescripción, siendo el plazo de

cuatro o de dos años, contados a partir del vencimiento de la obligación
garantizada, según si es con o sin tenencia del acreedor, por así determinarlo los
artículos 1206 y 1220 del Código de Comercio.

En tercer lugar, habrá extinción de la prenda por la destrucción completa del bien
empeñado, tal como lo determina el inciso 1º del artículo 2431 del Código Civil.

En cuarto lugar, la prenda se extingue cuando la propiedad del bien empeñado

pasa a ser del acreedor prendario, por cualquier título, al así establecerlo el inciso
2º del artículo 2431 del Código Civil.

En quinto lugar, habrá extinción de la prenda cuando en virtud de una condición

resolutoria, el deudor prendario perdió la propiedad sobre el bien empeñado, tal
como lo contempla el inciso final del artículo 2431 del Código Civil.

214. EL CONTRATO DE FIANZA:

La fianza es una obligación accesoria en virtud de la cual una o más personas

responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a
cumplir en todo o en parte si el deudor principal no la cumple. La fianza puede
constituirse no solo en favor del deudor principal sino de otro fiador.

El fiador es responsable hasta de la culpa leve, en todas las prestaciones a que

fuere obligado. Los derechos y obligaciones de los fiadores son transmisibles a los
herederos.

215. CARACTERISTICAS DE LA FIANZA:

Es un contrato consensual, unilateral, porque al tiempo de su celebración el único

obligado es el fiador, mientras que el acreedor no contrae obligación alguna con
dicho fiador, es accesorio y es por naturaleza gratuito.

Teniendo en cuenta que la fianza da origen a obligaciones que se miran unas

como principales y otras como accesorias, es necesario tener en cuenta:

- En cuanto a la extinción: Si la fianza es accesoria, su existencia está

subordinada a la existencia de la obligación principal, así que, si se realiza un
pago parcial de la obligación principal, la fianza subsiste sobre la parte impagada.

- En cuanto a su validez: Si la obligación principal es nula, la fianza también lo

será. Sin embargo, en tratándose de una fianza sobre una obligación natural, hay
que tener en cuenta que el acreedor no puede demandar a su deudor por el
cumplimiento de la obligación natural, pero sí puede demandar a la persona que
afianzó a ese deudor.

- Según el artículo 1529 las fianzas, hipotecas, prendas y cláusulas penales,

constituídas por terceros para seguridad de las obligaciones naturales, tendrán
plenos efectos.
- En cuanto a la cuantía, se sienta el principio general de que el fiador no puede
obligarse a más de lo que se haya obligado el deudor principal, pero en cambio si
puede obligarse por menos.

- La fianza sirve para garantizar toda clase de obligaciones, pero en la práctica se

había reducido a la garantía de las obligaciones de pago.

- La fianza puede otorgarse bajo término o condición suspensiva o resolutoria.

- Si el fiador cae en insolvencia el acreedor puede pedir su reemplazo, estando tal

obligación a cargo del deudor.

216. CLASES DE FIANZA:

La fianza puede ser convencional, legal o judicial. Es convencional cuando se

constituye por voluntad del fiador; es legal cuando la ordena la ley, y es judicial
cuando se constituye por mandato del juez.

217. RETRACTO EN LA FIANZA:

Como quiera que el fiador garantiza hacia el futuro una obligación, esta asume
caracteres especiales, como es la de ser retractable mientras no se haya
constituido la obligación principal, es decir mientras no exista; pero si no se ha
dado conocimiento oportuno del retracto, o a pesar de este e interviniendo la
buena fe, el fiador seguirá siendo responsable ante el acreedor.

Es importante indicar que una vez la fianza está vigente entre acreedor, deudor y
fiador, ya no es revocable, así el fiador desee hacerlo, ya que se trata de un
contrato unilateral, que genera obligaciones para el fiador, mas no de un acto
jurídico unilateral, en cuanto que la manifestación de voluntad no proviene solo del
fiador.

218. EFECTOS DE LA FIANZA ENTRE ACREEDOR Y FIADOR:

El fiador podrá hacer el pago de la deuda aun antes de ser reconvenido por el
acreedor y puede oponerle a éste cualquier excepción real, como las de dolo,
violencia o cosa juzgada, pero no las personales del deudor como son su
incapacidad de obligarse, cesión de bienes, o el derecho que tenga de no ser
privado de lo necesario para subsistir.

Si la obligación principal consiste en una prestación de hacer o no hacer o de dar

alguna cosa diferente a dinero, el fiador se obliga a responder por los perjuicios a
que dé lugar el incumplimiento por parte del deudor, perjuicios que siempre tienen
un contenido pecuniario.

219. QUIEN ESTA OBLIGADO A PRESTAR FIANZA:

Son personas obligadas a constituir fianzas:

- El deudor que lo haya estipulado.

- El deudor cuyas facultades disminuyan al punto de poner en peligro manifiesto el

cumplimiento de su obligación.

- El deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio, con ánimo
de establecerse en otra parte.

220. EL SUBFIADOR:

Es la persona que sirve de fiador al fiador frente a una misma obligación. Si

existen dos o mas fiadores de una misma deuda, cada uno de ellos responde en
proporción de la misma, lo que significa que la deuda se dividirá entre los fiadores
por partes iguales.

Es importante advertir que como consecuencia del artículo 1604 del Código Civil
tanto el fiador como el subfiador responden solamente de la culpa grave, pero no
de la leve ni de la levísima, por tratarse de un contrato que no les reporta ningún
beneficio. Claro está que, excepcionalmente puede establecerse que responden
de la culpa leve y de la levísima.

221. EL BENEFICIO DE EXCUSION:

A. CONCEPTO:

Se presenta este beneficio en favor del fiador reconvenido, y consiste en el

derecho que tiene el fiador de exigir que antes de proceder contra él, se persiga la
deuda sobre los bienes del deudor principal y sobre las hipotecas y prendas por el
deudor constituidas para la seguridad de la misma deuda.

No sobra indicar que este beneficio es renunciable, por lo cual en la práctica todos
los acreedores exigen que los fiadores renuncien al mismo para que puedan ser
demandados sin accionar primeramente contra el deudor principal.

También merece mencionarse que algunos bienes no pueden ser objeto de este
beneficio de excusión, como son:
- Aquellos existentes fuera del territorio del domicilio del deudor, es decir fuera de
Colombia;

- Los bienes embargados o litigiosos, o créditos de difícil cobro;

- Los bienes cuyo dominio está sujeto a condiciones resolutorias;

- Los bienes hipotecados a favor de deudas preferenciales.

B. CONDICIONES DEL BENEFICIO DE EXCUSION:

Para su operancia, se exigen los siguientes requisitos:

- Que no se haya renunciado a él expresamente.

- Que el fiador no se haya obligado como deudor solidario.

- Que la obligación principal produzca acción.

- Que la fianza no haya sido ordenada por el juez.

- Que el beneficio se oponga después de la reconvención hecha al fiador.

- Que se señalen al acreedor los bienes del deudor sobre los cuales pueda
hacerse efectiva la obligación.

222. EFECTOS ENTRE EL FIADOR Y EL DEUDOR:

De conformidad con el artículo 2394 del Código Civil, al fiador le cabe el derecho
para que el deudor principal le obtenga el relevo, o le caucione las resultas de la
fianza, o consigne medios de pago en los casos siguientes:

- Cuando el deudor principal disipa o aventura temerariamente sus bienes.

- Cuando el deudor principal se obligó a obtener el relevo de la fianza dentro de

cierto plazo, el cual se ha vencido.

- Cuando se ha vencido el plazo o cumplido la condición que hace inmediatamente

exigible la obligación principal en todo o parte.

- Si hubieren transcurrido diez años desde el otorgamiento de la fianza, a menos

que la obligación principal se haya contraído por un tiempo determinado mas
largo, o sea de aquellas que no están sujetas a extinguirse en tiempo
determinado, como la de los tutores y curadores, la del usufructuario, la de la renta
vitalicia y la de los empleados en la recaudación o administración de rentas
públicas.
- Si hay temor fundado de que el deudor principal se fugue, no dejando bienes
raíces suficientes para el pago de la deuda.

Estas facultades del fiador no se extienden al que afianzó contra la voluntad del
deudor.

223. DERECHO DE SUBROGACION:

El artículo 2395 del Código Civil, consagra una subrogación a favor del fiador, del
cual nace la acción para obligar al deudor al reembolso de lo que el fiador haya
pagado, con intereses, gastos e indemnización de perjuicios cuando haya lugar,
siempre que no se esté en una de las situaciones previstas por el artículo 2400 del
Código Civil, es decir:

- Cuando la obligación del deudor principal es puramente natural, y no se ha

validado por la ratificación o por el lapso de tiempo.

- Cuando el fiador se obligó contra la voluntad del deudor principal; salvo en

cuanto se haya extinguido la deuda, y sin perjuicio del derecho del fiador para
repetir contra quien hubiere lugar, según las reglas generales.

- Cuando por no haber sido válido el pago del fiador, no ha quedado extinguida la
deuda.

224. SITUACION DEL FIADOR FRENTE A VARIOS DEUDORES:

De conformidad con el artículo 2397 del Código Civil, cuando existiere un fiador y
varios deudores aquel podrá:

- Demandar de cada uno de ellos el total de la deuda, si todos eran solidarios y

estaban en el mismo grado;

- Repetir en particular por todo lo pagado en contra del deudor al que hubiere
afianzado;

- Subrogarse en las acciones que le corresponderían al deudor al que afianzó, en

contra de los otros codeudores.

225. EXTINCION DE LA FIANZA:

Los artículos 2406 a 2408 del Código Civil regulan la extinción de la fianza,
pudiéndose indicar que se extingue por vía indirecta y por vía directa. La indirecta
opera cuando se finiquita la obligación principal por cualquier medio, bien sea en
todo o en parte, extinguiéndose esta garantía igualmente en todo o en parte, en
atención al carácter de obligación accesoria que tiene la fianza. La directa opera
cuando a pesar de subsistir la obligación principal, se extingue la obligación a
cargo del fiador; como cuando hay relevo de la fianza y en todos los casos en que
el acreedor pone al fiador en imposibilidad de subrogarse en sus derechos.

El artículo 1724 del Código Civil regula a la confusión como un modo de extinguir
las obligaciones, cuando en una misma persona concurren las calidades de
acreedor y deudor, determinando el artículo 1725 que cuando por esta vía se
extingue la obligación principal, lo mismo ocurre con la fianza, pero no viceversa.
Concordantemente, el artículo 2408 del Código Civil contempla a la confusión
como medio de extinción de la fianza, debiéndose diferenciar:

- La confusión de acreedor y deudor, caso en el que se extingue la obligación

principal y por consiguiente la accesoria.

- La confusión de acreedor y fiador, evento en el que se extingue la fianza pero

subsiste la obligación principal.

- La confusión de deudor y fiador, evento en el cual si hay un solo fiador se

extingue la fianza, pero si hay subfiador la fianza subsiste pasando éste a ocupar
el lugar del fiador principal, subsistiendo en todo caso la obligación principal.
 UNIDAD VIII
EL CONTRATO DE HIPOTECA

226. PRESENTACION:

El Código Civil regula la hipoteca sobre inmuebles y menciona las atinentes a las
naves, minas y canteras, mientras que el de Comercio regula la de embarcaciones
y aeronaves.

En materia de naves, además de las disposiciones del Código de Comercio, se

han expedido la decisión 487 de la Comisión de la CAN (Comunidad Andina de
Naciones) y la ley 730 del 2.001.

Las disposiciones legales atinentes a la resolución de los contratos bilaterales por

incumplimiento de uno de los contratantes, son las que explican el motivo por el
cual en las escrituras públicas de venta de inmuebles cuyo precio se paga
parcialmente con financiación de entidades bancarias, se incluye una cláusula en
la cual el vendedor renuncia a la condición resolutoria tácita, no obstante no estar
recibiendo en el momento mismo de la venta el pago de la totalidad del precio, por
cuanto que lo que normalmente sucede es que se firma la escritura (se otorga el
título), en ella misma se constituye el gravamen hipotecario sobre el inmueble, se
inscribe en la oficina de registro y se entrega el bien (se hace la tradición, es decir
opera el modo) y solamente una vez reposan en poder de la entidad financiera la
primera copia de la escritura (que es la que presta mérito ejecutivo para cobrar la
hipoteca) y el certificado de libertad en que consta el registro de la venta y de la
hipoteca, se realiza el desembolso del crédito y le es entregado al vendedor. En
estos casos no se está ante un negocio plurilateral, sino ante dos contratos
bilaterales consignados en un mismo instrumento, uno la venta en que intervienen
comprador y vendedor y otro la hipoteca en que intervienen el deudor hipotecario y
el acreedor hipotecario.

227. DEFINICION Y CLASES:

A. DEFINICION:

El artículo 2432 del Código Civil define a la hipoteca como un derecho de prenda
constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del
deudor; por otro lado, el Código de Comercio no define este acto jurídico.

Como quiera que la definición contenida en la ley civil no es suficiente para

entender la institución, se propone otra en cuya virtud la hipoteca es un acto
jurídico mediante el cual una persona, denominada deudor hipotecario, otorga una
garantía real sobre un bien inmueble o respecto de embarcaciones y aeronaves, a
favor de otra persona, denominada acreedor hipotecario, garantizando el
cumplimiento de obligaciones propias o de terceros, actuales o futuras y de
cuantía determinada o ilimitada.

Otra definición que se propone determina que se trata de un contrato accesorio,

en cuya virtud el deudor o un tercero con su consentimiento, constituyen un
derecho real sobre un inmueble, sin perder la posesión de éste, quedando el
acreedor con la facultad de perseguir y pedir la venta del inmueble.

B. CLASES DE HIPOTECA:

Como quiera que la hipoteca ha sido un instrumento ampliamente utilizado para

garantizar el cumplimiento de obligaciones contraídas con entidades financieras,
se han generalizado varias modalidades de garantía hipotecaria, ameritando ello
estudios independientes.

228. HIPOTECA LEGAL:

A este tema hacen referencia los artículos 464 y 466 del Código Civil, que
disponen:

464: “Para discernir la tutela o curaduría será necesario que preceda el

otorgamiento de la fianza o caución a que el tutor o curador esté obligado....”.

466: “En lugar de la fianza prevenida en el artículo anterior, podrá prestarse

hipoteca suficiente”.

Concordantemente, los Tratados de Derecho Civil Internacional y de Derecho

Comercial Internacional, suscritos en Montevideo el 12 de febrero de 1.989, que
fueron aprobados mediante la ley 33 de 1.992, la cual fue sometida a control de
constitucionalidad por la Corte Constitucional y declarada exequible mediante
sentencia C-276 de 1.993, determina en el artículo 23 que esta hipoteca legal que
las leyes conceden a favor de los incapaces, solamente tendrán efecto en la
medida en que los bienes del tutor o curador se encuentren situados en un país en
el que también se contemple dicha institución, que viene a ser lo que en materia
de derecho internacional se conoce como “Reciprocidad Legislativa”.

229. HIPOTECA CONVENCIONAL:

La hipoteca convencional es la que proviene de un contrato y es la más utilizada,

constituyéndose en una garantía que una persona otorga respecto de un contrato
principal, en el cual dicho deudor hipotecario puede o no ser el deudor,
requiriéndose escritura pública para su otorgamiento (artículo 2434 del Código
Civil), la cual debe ser registrada dentro de los noventa días hábiles siguientes
para que tenga obligatoriedad (artículos 2435 del Código Civil y 32 del decreto
1250 de 1.970) y exige que el acreedor que vaya a ejecutar la garantía presente la
primera copia de la escritura, debidamente registrada, puesto que ésta es la única
que presta mérito ejecutivo, según lo disponen el artículo 80 del decreto 960 de
1.970 y el artículo 42 del decreto 2163 de 1.970.

No sobra indicar que el otorgamiento de la hipoteca normalmente supone

manifestación de voluntad del deudor y del acreedor, que acepta la constitución
del gravamen, mientras que una vez se ha extinguido, la escritura de cancelación
normalmente es otorgada solamente por el acreedor (artículo 50 del decreto 960
de 1.970), no requiriéndose la comparescencia del deudor para tales efectos.

230. HIPOTECA JUDICIAL:

A esta hace referencia el artículo 605 del Código Civil, el cual, al regular el tema
de las excusas para servir el cargo de tutor o curador, dispone:

“No se admitirá como excusa el no hallar fiadores, si el que la alega tiene bienes
raíces; en este caso será obligado a constituir hipoteca sobre ellos hasta la
cantidad que se estime suficiente para responder de su administración”.

A su turno, el artículo 2363 del Código Civil dispone:

“El obligado a rendir una fianza no puede sustituir a ella una hipoteca o prenda, o
recíprocamente contra la voluntad del acreedor.

Si la fianza es exigida por la ley o decreto del juez, puede sustituirse a ella una
prenda o hipoteca suficiente”.

Es evidente entonces que, por vía judicial, puede imponérsele un gravamen

hipotecario a alguien obligado a prestar caución o a constituir una fianza en razón
del cargo de tutor o curador que deba desempeñar.

231. HIPOTECA ABIERTA:

La hipoteca es abierta cuando con ella se garantiza cualquier obligación, presente

o futura, del deudor hipotecario o de un tercero a quien éste decida prestar tal
servicio y se encuentra prevista por el inciso 3º del artículo 2438 del Código Civil,
que dispone:

“Podrá asimismo otorgarse en cualquier tiempo, antes o después de los contratos

a que acceda; y correrá desde que se inscriba”.

232. HIPOTECA CERRADA:

La hipoteca es cerrada cuando garantiza el cumplimiento de una sola obligación y
a tal evento hace referencia el inciso 2º del artículo 2434 del Código Civil, que
dispone:

“Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca y la del contrato a que
accede”.

233. LA HIPOTECA COMO DERECHO, GRAVAMEN Y CONTRATO:

A. COMO DERECHO:

La hipoteca es una institución jurídica que tiene varias connotaciones, siendo una
de ellas la de constituir un derecho real, puesto que el artículo 665 del Código Civil
dispone:

“Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada
persona.

Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o

habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De esos
derechos nacen las acciones reales”.

Precisamente por ser un derecho real, es que la hipoteca requiere ser inscrita en
el registro de la propiedad del bien sobre el cual es constituída, por ejemplo en el
folio de matrícula inmobiliaria, tal como lo dispone el artículo 2435 del Código Civil.

B. COMO GRAVAMEN:

Los gravámenes son afectaciones o, por mejor decir, “taras jurídicas” que pesan
sobre ciertos derechos, que no impiden la negociabilidad de los mismos, pero
inciden en su valor comercial.

El decreto 960 de 1.970, como ya se ha dicho, constituye el estatuto del Notariado

y el artículo 12 determina que deben celebrarse por escritura pública todos los
actos y contratos mediante los cuales se le impongan gravámenes a bienes
inmuebles, pudiéndose incluir entre ellos la hipoteca.

C. LA HIPOTECA COMO CONTRATO:

Se ha aceptado generalmente que la hipoteca es un contrato de garantía, de

carácter accesorio, que requiere la existencia de una obligación principal a la cual
accede, tal como lo determina el inciso 2º del artículo 2434 del Código Civil, arriba
citado.

234. INDIVISIBILIDAD DE LA HIPOTECA:

Al igual que sucede con la prenda, según antes se vio, la hipoteca es indivisible, lo
cual determina la existencia de una norma como la contenida en el artículo 2433
del Código Civil, según el cual:

“La hipoteca es indivisible. En consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a

una deuda, y cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de
cada parte de ella”.

La norma transcrita merece una critica, por cuanto que los bienes no son sujetos
de derecho y por ende no adquieren derechos ni contraen obligaciones, siendo
más exacto entender que todos los bienes hipotecados y cada una parte de los
mismos, están afectados al pago de toda la deuda y de cada parte de ella, más
bien que decir que las cosas están obligadas a algo.

235. CAPACIDAD DE HIPOTECAR:

El inciso 1º del artículo 2439 del Código Civil, de forma por demás redundante e
innecesaria, determina que el hipotecante, es decir el deudor hipotecario, requiere
plena capacidad de goce y de ejercicio para poder hipotecar sus bienes.

No resulta necesaria esta norma, toda vez que, como se dijo desde el aparte
dedicado a definir esta institución, se trata de un acto jurídico, de una
manifestación de voluntad, para los cuales es indispensable que el sujeto de
derecho que la emite sea capaz.

236. LA HIPOTECA SUJETA A MODALIDAD:

Las modalidades a que pueden sujetarse las obligaciones, son la del plazo y la de
la condición.

Y en materia de hipotecas, el artículo 2438 del Código Civil determina que éstas
pueden ser otorgadas bajo cualquiera condición o desde o hasta cierto día, siendo
necesario indicar que cuando de condición suspensiva (la que suspende el
nacimiento del derecho o su exigibilidad) o de plazo suspensivo se trata, la
eficacia del gravamen hipotecario dependerá del advenimiento del día estipulado o
del cumplimiento de la condición, pero tal eficacia tendrá carácter retroactivo al
momento en que se produjo la inscripción de la escritura pública contentiva de la
hipoteca.

237. LA HIPOTECA COMO GARANTIA DE OBLIGACION AJENA:

De conformidad con el inciso segundo del artículo 2439 del Código Civil, es viable
constituir un gravamen hipotecario sobre bienes propios, en garantía del
cumplimiento de una obligación ajena, sin que ello genere a favor del acreedor
hipotecario una acción personal en contra del hipotecante, salvo que éste, de
manera expresa, se haya sometido a tal acción. Es decir que si el acreedor
hipotecario decide no ejecutar el gravamen, sino ejercer una mera acción
personal, no podrá instaurarla en contra del hipotecante, a menos de contar con
un documento de deber, un título ejecutivo, otorgado o aceptado por éste.

238. BIENES HIPOTECABLES:

A. BIENES EXISTENTES:

Son hipotecables:

- Los bienes inmuebles (artículo 2432 del Código Civil);

- Los usufructos constituídos sobre bienes inmuebles (artículo 2447 del Código
Civil);

- Las minas (artículo 2447 del Código Civil);

- Las canteras (artículo 2447 del Código Civil);

- Las naves (artículos 2443 del Código Civil y 1570 del Código de Comercio,
decisión 487 de la Comisión de la Comunidad Andina de Naciones y ley 730 del
2.001);

- Las aeronaves (artículo 1904 del Código de Comercio).

B. HIPOTECA SOBRE BIENES CON DERECHOS EVENTUALES:

A esta modalidad hipotecaria hace referencia el artículo 2441 del Código Civil,
determinando que:

- Quien tiene sobre la cosa que se hipoteca un derecho eventual, limitado o

rescindible, la hipoteca con las condiciones y limitaciones a que está sujeto el
derecho, sin necesidad de estipulación especial al respecto;

- Para que la condición resolutoria le sea oponible al acreedor hipotecario, debe

constar en el título de adquisición del dominio del hipotecante y en la oficina
encargada de llevar el registro de la propiedad de ese dominio (oficina de registro
de instrumentos públicos, capitanías de puerto y aeronáutica civil, según el caso).

C. HIPOTECA DE CUOTA:

El artículo 2442 del Código Civil la consagra y hace referencia a los comuneros, lo
cual justifica recordar en qué consiste la comunidad, que es un cuasicontrato que
se presenta cuando, sin previo acuerdo entre ellos, hay pluralidad de sujetos de
derecho titulares de un solo bien, denominándose en tal caso comunidad singular,
o cuando hay pluralidad de objetos y unidad o pluralidad de sujetos,
denominándose en tal caso comunidad universal, dependiendo la denominación
de la pluralidad de objetos no de la de sujetos.

La comunidad singular puede ser: solidaria, cuando no hay división del contenido
del derecho; no solidaria, cuando se encuentra dividida en partes determinadas o
determinables, apareciendo aquí el concepto de propiedad de cuota, pudiendo el
titular de cada cuota disponer libremente de su derecho, administrarlo y percibir
los frutos que correspondan a su cuota; divisible en partes de igual calidad, como
cuando el inmueble está materialmente dividido entre varios, por ejemplo en el
evento de la propiedad horizontal; y divisible en partes de distinta calidad, como
ocurre cuando hay usufructuario y nudo propietario.

Pues bien, respecto de los comuneros de comunidad no solidaria, indica el artículo

2442 del Código Civil que aún antes de dividirse el bien común, puede cada
comunero hipotecar su cuota, determinándose que una vez producida la división,
quedarán sujetos al gravamen únicamente los bienes que le fueren adjudicados al
hipotecante.

Y qué pasa si en la división no se le adjudica bien alguno al hipotecante?. Pues

que la hipoteca caducará, a menos que otros partícipes en la comunidad acepten,
mediante escritura pública, que la hipoteca pese sobre los bienes a ellos
asignados.

D. HIPOTECA DE PARTE DE LA COSA COMUN:

Algún sector de la doctrina considera que aún en el caso de los comuneros de

comunidades singulares solidarias pueden hipotecar la parte que les corresponda
en la cosa común, aunque ya no se trata de cuotas que cada uno puede
administrar, enajenar y gravar libremente, sino de un bien que es indivisible.

En este evento, sostiene la doctrina que también es aplicable el artículo 2442 del
Código Civil, en cuanto que si se llega a producir la división jurídica del bien, a
través de su adquisición por alguno de los comuneros o de su remate en pública
subasta, lo que percibiere el hipotecante estará afectado al pago del gravamen
hipotecario.

E. HIPOTECA DE LA COSA FUTURA:

Es posible hipotecar bienes que ya existen y bienes futuros, siendo necesario

indicar que respecto de éstos últimos determina el artículo 2444 del Código Civil,
que el acreedor puede ir haciendo inscribir el gravamen hipotecario sobre los
inmuebles que el hipotecante adquiera en lo sucesivo y a medida que los
adquiera.
Es necesario recordar la validez que la legislación de prácticamente todos los
países del mundo le otorga a las operaciones sobre bienes futuros (de ahí los
contratos forward, sobre los que posteriormente se brindará otra explicación). Si el
bien no existe pero se espera que exista, se está ante el típico evento de cosa
futura, caso en el cual se indica la existencia de una obligación sometida a la
modalidad de una condición suspensiva, por cuanto que solo llegará a existir si el
bien realmente existe algún día. Es indispensable puntualizar en todo caso que es
diferente un objeto de bienes futuros a que el objeto sea una mera suerte o la
esperanza o el riesgo, pues en este caso esa suerte, esperanza o riesgo ya
existen, no siendo pertinente entonces confundir la cosa esperada con la
esperanza, el alea o el azar, por cuanto que en el segundo caso la obligación nace
pura y simple.

F. HIPOTECA DE LA COSA AJENA:

Al igual que los artículos 1871 y 2415 del Código Civil le dan validez a la venta y a
la prenda de bien ajeno, determinando dichas normas que tales contratos no
podrán perjudicar los derechos del verdadero dueño mientras no se extingan por
prescripción, también es dable pensar que es válida la hipoteca de cosa ajena,
precisando en todo caso que ello no constituirá un título adquisitivo de dominio, ni
causa de extinción del derecho del verdadero propietario y quedando en todo caso
el hipotecante obligado a responder ante el acreedor hipotecario, saliéndole si es
del caso al saneamiento por evicción en caso de verse privado éste de la garantía
que se constituyó.

G. INCLUSION DE OTROS BIENES EN LA HIPOTECA:

Sobre este punto dispone el inciso 1º del artículo 2445 del Código Civil que la
hipoteca constituida sobre inmuebles se extiende a los muebles que por accesión
a ellos se reputan inmuebles, salvo que estos muebles pertenezcan a terceros,
evento en el cual no quedarán afectados por el gravamen hipotecario.

Aquí resulta conveniente indicar que la norma estudiada remite equivocadamente

al artículo 658 del Código Civil, por cuanto que dicha norma regula son los bienes
muebles que se reputan inmuebles por su destinación, siendo lo correcto, en
materia de accesión, acudir al artículo 713 de dicho código, según el cual son
inmuebles por accesión aquellos muebles que la cosa produce, es decir los frutos
naturales y los civiles, así como también aquellos muebles que se juntan a ella,
bien sea por obra de la naturaleza o por mano del hombre, distinguiéndose en
aquellos de origen natural la aluvión, la avulsión, la mutación del cauce y la
formación de islas algunas de esas especies, respecto de las cuales es
conveniente brindar definiciones cortas, en aras de mayor claridad:

- Accesión: Modo de adquirir la propiedad, según el cual el propietario de un bien

también lo es de lo que ella produce y de lo que se le incorpora por obra de la
naturaleza o por mano del hombre, o por ambos (artículo 713 del Código Civil);
- Aluvión: Es el aumento que recibe la rivera de un río o depósito natural de agua
por el lento e imperceptible retiro de las aguas (artículo 719 del Código Civil);

- Avulsión: Es el pedazo de terreno que por una avenida u otra fuerza violenta es
transportado de un sitio a otro. El dueño originario conserva el derecho de
llevárselo, pero si no lo reclama dentro del año siguiente, adquirirá la propiedad
por accesión el dueño de la finca a la cual se incorpora (artículo 722 del Código
Civil).

- Cambio de Cauce o Alveo: El alveo es el cauce o lecho por el que corren las
aguas; es la madre del río o arroyo (artículo 724 del Código Civil). Cuando se
presenta este fenómeno natural, los riberanos pueden hacer las obras para
retornar la corriente a su cauce original y se convierten en propietarios por
accesión de aquellos terrenos que quedaren secos.

- Formación de nueva isla: Accesión de inmueble por cambio de un río o porque

se abre en dos brazos (artículos 726 y 725 del Código Civil).

Resulta necesario indicar en este punto que el artículo 2447 del Código Civil
excluye de la hipoteca los frutos ya percibidos y las sustancias minerales ya
separadas del suelo, cuando de hipoteca sobre un usufructo o sobre minas y
canteras se trata.

H. INCLUSION DE LOS AUMENTOS Y MEJORAS EN LA HIPOTECA:

De conformidad con lo dispuesto por el inciso 2º del artículo 2445 del Código Civil,
la hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba el bien
hipotecado.

En lo tocante con los “aumentos” a que hace referencia el inciso analizado, se

encuentra una repetición innecesaria del principio contenido en el inciso primero,
ya que dichos aumentos no son jurídicamente otra cosa que los muebles por
naturaleza que se tornan en inmuebles por accesión bien sea por obra del hombre
o de la naturaleza.

Ahora bien, en lo tocante con las mejoras, deben diferenciarse aquellas que son
útiles y las que son mejoras voluptuarias, por cuanto que aquellas son las que
aumentan el valor del bien y éstas las que consisten en objetos de lujo y recreo
que no aumentan el valor del bien.

239. EXTENSION DE LA HIPOTECA A LOS ARRENDAMIENTOS DEL BIEN

HIPOTECADO:
De conformidad con el artículo 2446 del Código Civil, la garantía derivada de la
hipoteca se extiende a los arrendamientos del bien hipotecado.

No es que dichos arrendamientos pertenezcan al acreedor del hipotecante, pues

en tal caso se estaría ante una anticresis, sino que dichas rentas quedan
afectadas al pago de la obligación hipotecaria.

Ello explica el porqué a la hora de iniciarse un proceso ejecutivo con título

hipotecario, una vez embargado y secuestrado el inmueble, si éste estaba en
manos de algún arrendatario, se le previene para que, en adelante, se entienda
con el secuestre como si éste fuera el arrendador, a fin de que dichos
arrendamientos sean depositados a órdenes del juzgado que conoce del proceso,
por cuanto que, se insiste, esas rentas quedan afectadas al pago de la hipoteca.

240. EXTENSION DE LA HIPOTECA A LOS SEGUROS:

De conformidad con la parte final del artículo 2446 del Código Civil, la garantía
hipotecaria se extiende a las indemnizaciones debidas por los aseguradores que
hayan contratado seguros en los cuales el interés asegurado esté constituido por
el bien hipotecado.

Ello constituye la justificación por la cual quienes han constituido un gravamen

hipotecario, normalmente están obligados a tomar un seguro de daños respecto
del bien hipotecado, cuyo beneficiario es el acreedor hipotecario, a fin de que si se
siniestra la garantía, la compañía de seguros le pague al acreedor.

241. DERECHOS DEL ACREEDOR HIPOTECARIO:

Determina el artículo 2448 del Código Civil que a efectos de obtener el pago, el
acreedor hipotecario tiene sobre los bienes hipotecados, los mismos derechos que
le corresponden al acreedor prendario sobre la prenda y que son los siguientes:

A. PEDIR EL REMATE DEL BIEN:

A ello hace referencia el artículo 2422 del Código Civil, debiéndose indicar que se
considera viciada de objeto ilícito cualquier estipulación que permita al acreedor
apropiarse del bien dado en garantía.

B. PERSEGUIR EL BIEN:

Puede el acreedor hipotecario perseguir el bien esté en cabeza de quien esté,

salvo si el adquirente adquirió por vía de remate.

D. PEDIR EL SANEAMIENTO DEL BIEN:

Si el bien desaparece física o jurídicamente, el deudor está en la obligación de
salirle al saneamiento al acreedor, bien sea pagándole la acreencia, o
reemplazando la hipoteca, o constituyendo otra garantía que caucione el
cumplimiento de la obligación (artículo 2416 del Código Civil).

E. INSPECCIONAR EL BIEN:

Este derecho, propio de la prenda sin tenencia, es aplicable en materia de

hipoteca, por cuanto que el acreedor debe tener la posibilidad de inspeccionar el
estado de la garantía, a efecto de acelerar el plazo o exigir la restitución del bien a
su estado anterior o el reemplazo de la garantía, tal como lo determina el artículo
2451 del Código Civil.

F. HACER POSTURA EN EL REMATE DEL BIEN:

Está consagrado este derecho en el artículo 2423 del Código Civil para los
acreedores prendarios y es extensible a los titulares de garantías hipotecarias.

242. ACCION REAL:

Como la hipoteca es considerada un derecho real, el artículo 665 del Código Civil
determina que para el ejercicio de sus facultades, el acreedor hipotecario cuenta
con una acción real, caracterizándose dichas acciones reales por la posibilidad de
ser ejercidas en contra de cualquier persona en cuyo poder esté el bien.

Por ello, si el deudor vende el bien hipotecado, el acreedor hipotecario tiene el

derecho de perseguir jurídicamente el bien así sea rematándoselo a quien lo
compró, determinando el Código de Procedimiento Civil que está legitimado en la
causa, por la parte pasiva, quien sea el actual titular del bien hipotecado.

Es que ni la prenda ni la hipoteca sacan el bien del comercio, por lo cual el

propietario puede venderlos, tal como lo determina el artículo 2440 del Código
Civil, pero quien compre, adquiere con el gravamen y deberá satisfacer la
acreencia, tal como lo determina el artículo 2429 del mismo código.

243. ACCION PERSONAL:

En este punto es necesario indicar en primer lugar que al tenor de los artículos
2439 y 2454 del Código Civil, quien hipoteca un bien suyo, para garantía de una
deuda ajena, no se entiende obligado personalmente con el acreedor, si ello no ha
sido expresamente estipulado. Ello determina que si una persona hipotecó un bien
garantizando una deuda ajena y, además, suscribe un documento de deber, como
por ejemplo un pagaré, quedará también sujeto a la acción personal que en su
contra decidiere ejecutar el acreedor.
Ahora bien, de conformidad con el artículo 2449 del Código Civil, que fue
subrogado por el artículo 28 de la ley 95 de 1.890, es posible que el acreedor
hipotecario ejerza a su elección la acción hipotecaria o la acción personal, o
ambas, a fin de hacerse pagar sobre los bienes del deudor que no le han sido
hipotecados, inclusive en contra de los herederos del deudor difunto, debiéndose
precisar que el privilegio emanado de la hipoteca solamente operará respecto de
la acción hipotecaria, mas no en relación con la acción personal.

Esa posibilidad para el acreedor explica que existan procesos ejecutivos

singulares cuando se ejerce la acción personal, ejecutivos hipotecarios o juicios de
venta, cuando se ejerce la garantía hipotecaria y ejecutivos mixtos al instaurarse
las dos acciones.

244. PERSECUCION DEL BIEN HIPOTECADO:

Como antes se mencionó, el acreedor hipotecario es titular de una acción real y

puede perseguir el bien hipotecado esté en cabeza de quien esté, siendo
pertinente reproducir aquí el inciso 1º del artículo 2452 del Código Civil, según el
cual:

“La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien

fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido”.

245. PERSECUCION DEL BIEN HIPOTECADO QUE FUE ADQUIRIDO POR UN

TERCERO EN UNA PUBLICA SUBASTA:

Pero resulta que el atributo de persecución del bien, que pareciera absoluto dada
la redacción del inciso 1º del artículo 2452 del Código Civil, se tropieza con un
obstáculo insalvable cuando el tercero en cuya posesión está el bien lo adquirió en
una subasta pública ordenada por el juez.

Claro está que para que opere dicha excepción es necesario que en el proceso en
que se produjo la subasta se haya citado en forma personal al acreedor
hipotecario y ni aún así éste perderá sus derechos, por cuanto que los incisos 3º y
4º del artículo 2452 del Código Civil determinan que las diferentes acreencias
hipotecarias serán cubiertas con el precio que hubiere pagado el rematante, en el
orden que corresponda según la inscripción de los distintos gravámenes
hipotecarios, permaneciendo el dinero resultante del remate depositado en el
Juzgado, mientras se realiza la graduación de los créditos y el pago a los
acreedores.

246. SITUACION DEL TERCERO POSEEDOR:

De conformidad con el artículo 2453 del Código Civil, el tercero que sea poseedor
del bien hipotecado, que no esté en el evento de haber adquirido el mismo en una
subasta pública en la que se hayan aplicado los procedimientos de publicidad y
citación de los acreedores hipotecarios previstos por el artículo 2452 del mismo
código, está en el deber de realizar el pago de la deuda una vez es reconvenido
por el acreedor hipotecario para el efecto, sin poder proponer ninguna excepción
tendiente a que primero se demande a los deudores que se obligaron
personalmente.

En estos eventos, el tercero que realice el pago se subroga en los derechos del
acreedor hipotecario, tal como ocurre con los fiadores, a fin de ejercer una acción
de recobro contra quien contrajo la obligación.

Claro está que si el tercero poseedor del bien fuere desposeído del inmueble o lo
abandonare a favor del acreedor, podrá reclamar del deudor la indemnización
plena de los perjuicios sufridos, además de lo cual éste deberá pagarle las
mejoras que el tercero hubiere realizado en el bien hipotecado.

247. EXTINCION DE LA HIPOTECA:

El artículo 2457 del Código Civil consagra varios eventos de extinción de la

hipoteca, justificándose detenerse un poco en cada uno de ellos.

248. POR EXTINCION DE LA OBLIGACION PRINCIPAL:

Aquí debe recordarse la disposición del artículo 1625 del Código Civil, que
consagra los modos de extinguir las obligaciones y son:

- El mutuo acuerdo;

- El pago efectivo o la solución de la obligación;

- La novación, es decir el cambio de la obligación por otra;

- La transacción, que constituye un contrato mediante el cual las partes precaven

un litigio futuro o terminan con uno existente;

- La remisión, que constituye el perdón de la deuda;

- La compensación, que extingue la obligación cuando acreedor y deudor son a la

vez obligados recíprocos en dos obligaciones de la misma naturaleza y cuantía,
siendo ambas exigibles;

- La confusión, que ocurre cuando una persona llega a reunir a la vez los
caracteres de acreedor y de deudor de una misma obligación;

- La pérdida de la cosa que se debe, lo cual opera en obligaciones de especie o

cuerpo cierto pero no en las de género, en cuanto que los géneros no perecen;
- La declaración judicial de nulidad o la rescisión;

- La operancia de la condición resolutoria a la que esté sometida la obligación;

- La prescripción.

Algunos de estos eventos ameritan mención especial.

249. EL MUTUO ACUERDO:

Aquí debe recordarse que en derecho las cosas se deshacen como se hacen y,
por ello, si hubo un acuerdo para constituir un gravamen hipotecario, otro acuerdo
de las partes puede dejarlo sin efecto.

Aquí la doctrina menciona la “Resciliación del Contrato”, que viene a ser la

disolución de los contratos, por mutuo disenso, es decir el mutuo consenso de las
partes para darlo por terminado y esta figura se desprende del artículo 1602 del
Código Civil.

Este mutuo acuerdo es un negocio jurídico que debe reunir las condiciones de
existencia, validez, eficacia y oponibilidad, indispensables en todo acto jurídico.

250. EL PAGO:

El numeral 1o del inciso 2o del artículo 1625 del Código Civil determina que las
obligaciones se extinguen total o parcialmente por la solución o el pago efectivo.

Pero el pago, como cualquier acto jurídico, tiene unas condiciones de existencia,
validez, eficacia y oponibilidad, debiéndose indicar que su principal condición es la
contemplada por el artículo 1626 del Código Civil, en cuya virtud el pago efectivo
es la prestación de lo que se debe, en concordancia con lo cual el artículo 1627
del mismo código determina que el pago debe hacerse bajo todos los respectos en
conformidad al tenor de la obligación, no pudiendo el acreedor ser obligado a
recibir otro bien diferente del que se le debe, ni aún bajo pretexto de ser de igual o
mayor valor que el adeudado.

En cuanto a condiciones de validez, debe indicarse que deben cumplirse las

propias de cualquier negocio jurídico, vale decir capacidad, consentimiento exento
de vicios, objeto lícito y causa lícita. Además, el artículo 1633 del Código Civil
determina que cuando la obligación comprende el objeto de transferir la propiedad,
es condición de validez del pago que quien lo realiza sea el dueño del bien o haya
recibido autorización del dueño para efectuar el pago, salvo cuando se trate de
bienes fungibles, caso en el cual la consumición del bien por parte del acreedor
de buena fe valida el pago. Otras condiciones de validez las contempla el artículo
1636 del Código Civil, para los eventos de incapacidad del acreedor, embargo del
crédito y pago al deudor insolvente en perjuicio de los acreedores de él.
Es conveniente indicar, en materia de hipotecas, que si hay varios créditos
exigibles y tienen garantías específicas, por ejemplo uno con prenda y el otro con
hipoteca y el acreedor recibe un pago, él podrá imputar el pago al que le ofrezca
menos seguridades (por ejemplo una que cuente con una hipoteca de segundo
grado).

De otro lado, en caso de concurrencia de hipotecas, con el precio obtenido en el

remate por el bien hipotecado se realizará el pago atendiendo la prelación
derivada de las fechas de inscripción de las hipotecas, pero una vez se han
pagado las costas judiciales causadas en el proceso de remate.

Es necesario terminar este aparte indicando que el artículo 2453 del Código Civil
determina un evento especial en materia de hipotecas, en cuya virtud un tercero
frente a la relación obligacional puede pagar válidamente el crédito hipotecario, a
condición de ser poseedor del bien hipotecado.

251. LA NOVACION:

La novación es definida por el artículo 1687 del Código Civil, como aquella
institución en la cual se sustituye una obligación antigua, que queda extinguida,
por una obligación nueva.

De manera pues que si una hipoteca antigua es reemplazada por una obligación
nueva, hipotecaria o no, podrá operar esta forma de extinción de las obligaciones.

252. LA REMISION:

El artículo 1711 del Código Civil la define de la siguiente forma: “La remisión o
condonación de una deuda no tiene valor, sino en cuanto el acreedor es hábil para
disponer de la cosa que es objeto de ella”.

De conformidad con el artículo 1712 del Código Civil es válida la remisión que
proviene de la mera liberalidad del acreedor, pero en tal caso deben aplicarse las
disposiciones legales que reglamentan las donaciones.

A voces del artículo 1713 del Código Civil, la remisión puede ser expresa o tácita,
siendo de la segunda especie cuando el acreedor entrega voluntariamente al
deudor el título ejecutivo o lo destruye o cancela con el ánimo de extinguir la
deuda, sin que la mera remisión de la garantía constituida por la hipoteca o la
prenda pueda considerarse como una condonación de la obligación principal
garantizada.

Así las cosas, si el acreedor hipotecario concurre a una Notaría y, mediante

escritura pública, declara cancelada la obligación hipotecaria, sin determinar cual
fue la forma en que la misma se ha extinguido, habrá lugar a considerar que se
produjo una remisión de la deuda.

253. LA COMPENSACION:

La compensación se encuentra regulada en los artículos 1714 a 1723 del Código

Civil y se define como un medio de extinción de las obligaciones que opera
cuando dos personas son deudoras recíprocas, motivo por el cual se extingue la
deuda, para lo cual se exigen los siguientes requisitos:

- Reciprocidad en los créditos: El artículo 1716 del Código Civil exige la identidad
de personas que son a la vez deudoras y acreedoras; pero es necesario que las
dos deudas tengan un mismo carácter, por cuanto que el inciso 2o de dicha norma
con toda claridad deja ver cómo si una de las obligaciones tiene carácter principal,
pero la otra accesoria, no opera la compensación. En este punto, debe llamarse la
atención sobre el artículo 1717 del Código Civil, que permite sostener la existencia
de una excepción, en cuya virtud es posible que un mandatario oponga, para
efectos de compensarlos, a quien es acreedor de su mandante, créditos que dicho
mandatario tiene contra ese acreedor.

- Fungibilidad de los objetos: Se desprende del ordinal 1o del artículo 1715 del
Código Civil, refiriéndose a los bienes que son reemplazables unos por otros y
exigiendo que los objetos de ambas obligaciones sean de este tipo, como por
ejemplo sucede con el dinero, aceptando la doctrina que se produzca inclusive
respecto de inmuebles indeterminados del mismo género.

- Liquidez de las obligaciones: Se desprende del ordinal 2o del artículo 1715 del
Código Civil, en cuanto que se requiere una absoluta determinación en la cuantía
de las obligaciones, para que pueda producirse la extinción de ambas o de una
íntegramente y de la otra parcialmente si alguna era superior en su cuantía.

- Exigibilidad de las obligaciones: Se desprende del ordinal 3o del artículo 1715 del
Código Civil, en cuanto que solamente son exigibles las obligaciones ciertas que
no se encuentren sometidas a la modalidad del plazo o la condición o, si lo
estaban, que estas modalidades ya se hayan cumplido.

- Embargabilidad de los créditos: Se desprende del inciso 2o del artículo 1721 del
Código Civil, que solamente la consagra para los alimentos, sin que exista un
impedimento legal que haga imposible extenderla a las otras obligaciones. Si uno
de los créditos está excluido del patrimonio del deudor que sus acreedores pueden
perseguir, no podrá tampoco ser extinguido por compensación, ni servirá para
extinguir otra obligación por esa misma vía.

La compensación puede ser legal, judicial y voluntaria, operando la primera por el

ministerio de la ley y sin el conocimiento ni el consentimiento de los deudores,
presentándose la segunda cuando una persona demanda a otra en un proceso
declarativo, pretendiendo una sentencia que posteriormente prestará mérito
ejecutivo, formulando el demandado una demanda de mutua petición, es decir una
reconvención o contrademanda, para que con carácter igualmente declarativo y en
el mismo proceso se declare la existencia de otro crédito, produciéndose como
consecuencia de la declaración judicial de existencia de los dos créditos la
compensación entre ambos y ocurriendo la tercera cuando hay una declaración de
voluntad para compensar obligaciones que no son compensables por ministerio de
la ley y puede ser convencional o facultativa, en la medida en que se celebre un
acuerdo para realizarla o cuando la persona en cuyo beneficio se ha descartado la
compensación legal opta por realizarla.

254. LA CONFUSION:

El artículo 2457 del Código Civil determina que la hipoteca se extingue, entre otros
eventos, cuando se extingue la obligación principal, lo cual hace necesario acudir
al artículo 1625 del mismo código, que determina cómo se extinguen las
obligaciones, incluyendo allí la confusión.

La confusión, como forma de extinguir las obligaciones se encuentra regulada por

los artículos 1724 a 1728 del Código Civil y se presenta cuando en una misma
persona concurren las calidades de acreedor y deudor de una misma obligación,
evento en el cual, de pleno derecho, se produce la extinción de la deuda.

Es importante indicar que en aplicación del principio general según el cual lo

accesorio sigue la suerte de lo principal, el artículo 1725 del Código Civil
determina con toda claridad que la confusión que extingue la obligación principal
produce el mismo efecto extintivo respecto de la fianza, pero no viceversa.

Posteriormente, el artículo 1726 consagra la confusión parcial, en cuanto que el

concurso de las dos calidades en una misma persona se produzca solamente en
una parte de la deuda, quedando el remanente por ende todavía existiendo. Aquí
se protege los intereses de la persona que es acreedor del deudor que se vuelve
acreedor de sí mismo, pero solo parcialmente.

A voces de la primera parte del artículo 1727 del Código Civil, cuando se trata de
una obligación con presencia plural de personas en el lado pasivo de la relación
obligacional y ellos son solidarios frente a un solo acreedor, el codeudor solidario
en el cual hayan concurrido las calidades de acreedor y deudor y así se produzca
la extinción de la deuda, podrá repetir contra los otros codeudores por la parte o
cuota que les correspondiere en la deuda.

Al tenor de la segunda parte del artículo 1727 del Código Civil, si la solidaridad no
se presenta en el lado pasivo sino en el activo de la relación obligacional y se
produce la confusión, el coacreedor que se convirtió en deudor y por ello produjo
la extinción de la deuda por confusión, estará obligado a pagarle a los otros
coacreedores la cuota o parte que les correspondiere en el crédito.
Finalmente, el artículo 1728 sienta una regla muy importante en materia sucesoral,
según la cual los créditos y las deudas del heredero que aceptó con beneficio de
inventario, no se confunden con las deudas y créditos hereditarios.

255. LA PERDIDA DEL BIEN HIPOTECADO:

La pérdida del cuerpo cierto debido produce la extinción de la obligación, lo cual

opera en obligaciones de especie o cuerpo cierto pero no en las de género, en
cuanto que los géneros no perecen.

Debe indicarse aquí que el artículo 2451 del Código Civil determina que la pérdida
o el deterioro grave del bien hipotecado, al punto de no garantizarse el pago de la
deuda, dará derecho al acreedor para exigir que se mejore la hipoteca, o que se
reemplace el bien por una garantía equivalente o, finalmente, para acelerar el
plazo y declararlo insubsistente, exigiendo en tal caso el pago total e inmediato de
la obligación.

256. LA PRESCRIPCION:

El artículo 2512 del Código Civil define a la prescripción extintiva como un modo
de extinguir las acciones o derechos ajenos, por no haberse ejercido los mismos
durante cierto periodo de tiempo.

A su turno, el artículo 2535 del Código Civil determina que la prescripción que
extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso durante el
cual no se hayan ejercido las acciones, iniciándose el cómputo del plazo desde
cuando las obligaciones se hicieron exigibles.

El artículo 2536 del Código Civil, con la reforma introducida por la ley 791 del
2.002, fijó en 5 años la prescripción de la acción ejecutiva y en 10 la de la
ordinaria. Una vez vencidos los 5 años de prescripción de la acción ejecutiva, ésta
no se extingue sino que se muta en ordinaria, durando en tal carácter otros 10
años.

257. LA RESOLUCION DEL DERECHO DEL CONSTITUYENTE:

Aquí ya no se está en el campo de la extinción de las obligaciones a que se

contrae el artículo 1625 del Código Civil.

De conformidad con el inciso 2º del artículo 2457 del Código Civil, la resolución del
derecho de quien constituyó la hipoteca produce la extinción de la misma, lo cual
puede ocurrir cuando opera el evento previsto por el artículo 1546 del Código Civil
cuando en un contrato bilateral alguno de los contratantes dejó de cumplir con sus
obligaciones.
258. LA CONDICION RESOLUTORIA:

Es diferente la resolución del derecho del hipotecante de la operancia de la

condición resolutoria, por cuanto que en la resolución quedan incluídos inclusive
los eventos de la condición resolutoria tácita prevista en el artículo 1546 del
Código Civil, respecto de la cual existen serios debates respecto de si verdad
constituye una condición o no, sosteniendo quienes optan por negarle tal carácter
que se trata de una equivocación originada en el medioevo, ya que en realidad no
es una condición, por cuanto que no es una de las modalidades a las que puede
someterse la obligación, sino más bien una “acción resolutoria” derivada del
incumplimiento de uno de los contratantes.

Si se acepta el razonamiento acerca de que la figura contemplada por el artículo

1546 del Código Civil no es una condición sino una acción resolutoria, vendría
entonces a resultar que esta segunda parte del inciso segundo del artículo 2457
del mismo código se referiría a verdaderas condiciones expresamente estipuladas
en los contratos, en cuya virtud un suceso futuro de ocurrencia incierta
determinará que el derecho de la persona sobre el bien se resuelva.

En todo caso, es necesario recordar que extinción de la hipoteca producida por la

condición resolutoria ocurrida respecto del derecho del hipotecante, es necesario
que de la condición resolutoria se hubiere tomado nota en el título de propiedad
del hipotecante y en el folio de matrícula inmobiliaria del bien hipotecado, por así
desprenderse de lo dispuesto en los artículos 2441 inciso 2º y 1548 del Código
Civil.

259. EXTINCION DEL PLAZO:

Si la hipoteca fue constituida a un plazo determinado, el vencimiento de dicho

término producirá la extinción del gravamen hipotecario, por así determinarlo la
parte final del inciso segundo del artículo 2457 del Código Civil.

260. DECLARACION UNILATERAL DEL ACREEDOR:

El inciso final del artículo 2457 del Código Civil determina como forma de extinción
de la hipoteca la declaración unilateral del acreedor, siempre que, en garantía de
los derechos de terceros y en cumplimiento de las exigencias de publicidad de los
actos jurídicos para efectos de su oponibilidad, se tome nota de dicha cancelación
en el folio de matrícula inmobiliaria correspondiente.

A este respecto es necesario precisar que el artículo 49 del decreto 960 de 1.970,
que es el estatuto de notariado, determina que la cancelación de gravámenes que
se constituyeron por escritura pública, debe hacerse también con la misma
solemnidad, previendo el artículo 50 de dicho estatuto que basta la
comparescencia del acreedor y refiriéndose el inciso segundo de dicho artículo 50
así como también el 51 al evento en que el acreedor hipotecario original no es el
que comparece, pudiéndose diferenciar los siguientes eventos:

- Si se trata de un causahabiente por acto entre vivos (por ejemplo un cesionario),

deberá acreditarse tal calidad con el documento en cuya virtud se produzca tal
causahabiencia, de lo cual deberá dejarse constancia en la escritura de
cancelación;

- Si se trata de un representante del acreedor, debe protocolizarse con la escritura

pública de cancelación el documento que acredite la representación legal, judicial
o voluntaria que ejerce el representante;

- Si el acreedor falleció y la sucesión aún no se ha liquidado o no se ha adjudicado

ni asignado el crédito a ningún heredero o legatario, pueden hacer la cancelación
todos los herederos que hayan aceptado la herencia y el cónyuge sobreviviente,
acreditando sus respectivas calidades con copia de los autos de reconocimiento
en el proceso de sucesión y certificación del juzgado de no existir en el proceso
otros interesados reconocidos.

261. CANCELACION DEL REGISTRO DE LA ESCRITURA DE HIPOTECA:

Los artículos 39 a 41 del decreto 1250 de 1.970, que es el estatuto del registro de
instrumentos públicos, consagran la cancelación de las inscripciones en las
Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos, pudiéndose destacar que:

- El registrador debe cancelar la inscripción o registro, cuando se le presente la

prueba de la cancelación del acto, que en el caso de las hipotecas se produce a
través de la presentación de un certificado notarial en que se atesta que mediante
una escritura pública se declaró cancelada la hipoteca;

- Igualmente, deberá el registrador cancelar la inscripción o registro de la hipoteca,

cuando se le presenta orden judicial en tal sentido, la cual se produce cuando el
crédito es pagado en un proceso ejecutivo hipotecario, o cuando el bien fue
rematado, o cuando en algún proceso civil o penal se declara que la hipoteca no
debe subsistir por ser falsa o nula;

- Una vez cancelado el registro de la hipoteca, éste gravamen perderá su fuerza

legal.
 UNIDAD IX
CONTRATOS ALEATORIOS

262. LA CONSTITUCION DE RENTA VITALICIA:

A. DEFINICION:

El artículo 2287 del Código Civil define este contrato así: “..es un contrato aleatorio
en que una persona se obliga, a título oneroso, a pagar a otra una renta o pensión
periódica, durante la vida de cualquiera de estas dos personas o de un tercero”.

Bajo el tenor del inciso 2º del artículo 2290 del Código Civil, la pensión solamente
podrá ser pagada en dinero.

De conformidad con el artículo 2288 del Código Civil, “La renta vitalicia podrá
constituirse a favor de dos o más personas que gocen de ella simultáneamente,
con derecho de acrecer o sin él, o sucesivamente, según el orden convenido, con
tal que todas existan al tiempo del contrato”.

Autoriza el artículo 2289 del Código Civil que pueda designarse como beneficiario
de la renta vitalicia a una persona que aún no exista al momento de celebrarse el
contrato.

B. CARACTERISTICAS:

- La renta vitalicia es un contrato aleatorio, porque el monto de la prestación a

cargo del debirentista no se conoce en el momento de la formación del contrato,
dependiendo dicho monto de la contingencia incierta de la duración de la vida de
otra persona.

- Es oneroso, no gratuito, porque el derecho a percibir la renta surge del pago del
precio, ya que constituido gratuitamente degenera en donación o en legado, tal
como lo determina el artículo 2301 del Código Civil.

- Es real, puesto que no se perfecciona sino por la entrega del precio.

- Es unilateral, toda vez que el pago del precio es condición de perfeccionamiento

y una vez perfeccionado solamente el debirentista está obligado a realizar alguna
prestación, la de pagar la renta o pensión;
- Es irrevocable, salvo que las partes hayan estipulado expresamente la facultad
de darlo por terminado. Esta característica se desprende del artículo 2294 del
Código Civil, en el cual se incurre en una imprecisión jurídica, pues se refiere es a
la rescisión, que es una forma de dejar sin valor ni efecto los contratos cuando hay
nulidad relativa o lesión enorme y no a la terminación como debería indicarse.

C. ACRECIMIENTO:

El derecho de acrecer es el que tiene uno de los beneficiarios del contrato, para
que en caso de que el otro beneficiario fallezca, renuncie, repudie o falte, la parte
que éste percibía engrose la renta del superviviente.

D. CONTRAPRESTACION:

De conformidad con el artículo 2290 del Código Civil, el precio de la renta vitalicia
o lo que se pague por el derecho de percibirla puede consistir en dinero o en
bienes raíces o muebles.

E. FORMALIDADES:

El artículo 2292 del Código Civil dispone: “El contrato de renta vitalicia deberá
precisamente otorgarse por escritura pública, y no se perfeccionará sino por la
entrega del precio”.

Esa disposición genera la duda de si se trata de un contrato solemne o real,

pudiéndose acudir para dilucidar el punto al artículo 1500 del Código Civil, en cuya
virtud el contrato es real cuando para su perfeccionamiento se requiere la tradición
del bien al que se refiere, solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas
formalidades especiales y consensual cuando se perfecciona por el mero
consentimiento, pudiéndose concluir que como la última frase del artículo 2292
determina a la entrega del precio como indispensable para el perfeccionamiento
del contrato, se trata de uno de carácter real.

F. FALLECIMIENTO PREVIO DEL BENEFICIARIO:

En otra falta de técnica, el artículo 2293 del Código Civil determina la nulidad del
contrato si antes de perfeccionarse muere la persona de cuya existencia depende
la duración de la renta, o si ella, al tiempo del contrato, adolecía de una
enfermedad que le haya causado la muerte dentro de los 30 días subsiguientes.

La impropiedad técnica ocurre por cuanto que debería hacerse mención a la

inexistencia del contrato, debiéndose recordar claro está que no toda la doctrina
acepta la posibilidad de plantear en materias civiles la inexistencia de los actos
jurídicos.
G. TERMINACION DEL CONTRATO:

Al tenor del artículo 2300, este contrato se extingue por prescripción, y el plazo
para tales efectos, hoy en día, debe considerarse de diez años, de conformidad
con la ley 791 del 2.002.

La renta vitalicia se extingue con la muerte de los beneficiarios de la pensión, por

cuanto esta es la condición a la que está sometido el contrato.

263. EL JUEGO Y LA APUESTA:

A. INEFICACIA ORIGINAL:

De conformidad con el artículo 95 de la ley 153 de 1.887, estos contratos no

generaban obligaciones, disponiendo dicha norma:

“El juego y apuesta no producen acción ni excepción.

El que gana no pude exigir el pago.

Si el que pierde paga, tiene, en todo caso, acción para repetir lo pagado”.

No obstante la existencia de dicha norma, que pareciera prohibir la celebración de

estos contratos, la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia e varias
oportunidades se inclinó por considerar que en ciertas circunstancias,
concretamente cuando interviene la fuerza o la destreza corporal, sí podrían tales
contratos ser fuente de obligaciones civiles, siendo en tal sentido clara la
sentencia dictada el 8 de mayo de 1.979.

B. EFICACIA EXCEPCIONAL:

A su turno, el artículo 2286 del Código Civil determinó que cuando se tratare de
juegos de fuerza o destreza corporal, como el de armas, carreras a pie o a caballo,
pelota, bola y otros semejantes, sí es posible reclamar el pago del premio ofrecido.

C. MONOPOLIO ESTATAL Y VALIDEZ:

Esa ineficacia inicial de los contratos de juego y apuesta, fue desechada en la

medida en que se determinó que el Estado tendría el monopolio en la explotación
de tales actividades.

Al amparo de tal monopolio es que se han creado desde hace muchos años las
loterías, que son entidades estatales, y hoy en día se han entregado en concesión
las apuestas permanentes, tales como el “chance”, el “baloto” y los otros sistemas
de apuesta.

D. CADUCIDAD:
Es muy importante indicar una caducidad consagrada en el artículo 25 de la ley
643 del 2.001, según el cual las acciones atinentes a los documentos de juego,
tienen una caducidad de 6 meses.

Debe recordarse que la caducidad es más estricta que la prescripción, por cuanto
que los plazos de aquella no se suspenden ni interrumpen y corren contra toda
persona.
 UNIDAD X
EL DEPOSITO Y EL SECUESTRO

264. EL DEPOSITO:

A. DEFINICION:

Dispone el artículo 2236 del Código Civil:

"Llámase en general depósito el contrato en que se confía una cosa corporal a

una persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie. La cosa
depositada se llama también depósito."

Distingue la doctrina entre depósito Regular o Irregular, adquiriendo en el primero

el depositario la mera detentación del bien, debiendo restituirla en especie y en el
segundo recibiendo el dominio del depósito, debiendo restituir cosas equivalentes,
de la misma especie y calidad, como ocurre cuando se deposita dinero en cuenta
corriente.

B. CARACTERISTICAS:

Es un contrato unilateral, real y generalmente gratuito. Por ello, se perfecciona con

la entrega de la cosa que hace el depositante al depositario. Dicha entrega se
hace de cualquier modo que transfiera la tenencia de la cosa que se deposita.

En cuanto a la gratuidad, debe indicarse que el artículo 2244 del Código Civil la
determina como condición esencial de este contrato, disponiendo además que si
hay remuneración, el contrato se convierte en arrendamiento de servicios.

C. CAPACIDAD:

De conformidad con el artículo 2243 del Código Civil, la capacidad se rige por las
reglas generales de las obligaciones; es decir que se requiere que tanto
depositante como depositario sean capaces. Claro está que si el depositante es
incapaz, este hecho no invalida el contrato, por cuanto que quien se obliga es el
depositario, y con relación a este la ley exige que debe ser plenamente capaz.
265. EL DEPOSITO PROPIAMENTE DICHO:

El Código Civil diferencia entre DEPOSITO PROPIAMENTE DICHO Y EL

SECUESTRO.

A. PRECISION SOBRE EL DEPOSITO PROPIAMENTE DICHO:

De conformidad con el artículo 2240 del Código Civil, el depósito propiamente

dicho es un contrato en que una de las partes entrega a la otra una cosa corporal
mueble para que la guarde y la restituya en especie, a voluntad del depositante.

El artículo 2241 del Código Civil determina que el error sobre la identidad de los
contratantes o sobre la sustancia, cantidad o calidad del bien no invalida el
contrato, debiéndose indicar en todo caso que si el depositario padeció error
acerca de la persona del depositante, o descubrió que la guarda de la cosa
depositada le acarrea peligro, podrá restituir inmediatamente el depósito.

B. LA SOLEMNIDAD:

Al tema de la solemnidad hace referencia el artículo 2242 del Código Civil,

determinando que si al tenor de la ley fuere obligatoria la formalidad de un escrito
para el otorgamiento de este contrato, no obstante haberse omitido esta
formalidad, bastará la palabra del depositario respecto de la existencia del
contrato, así como también en lo atinente al bien depositado y al hecho de la
restitución.

C. OBJETO DEL DEPOSITO:

El objeto del contrato de depósito es la guarda de la cosa, y a voces del artículo

2245 del Código Civil, dicha guarda no hace presumir que el depositario pueda
hacer uso de la cosa, y si hace uso de ella, el contrato se convierte en comodato
es decir préstamo de uso. Claro está que hay eventos excepcionales en los cuales
dicho uso no convertirá el contrato en depósito, quedando al arbitrio del juez
determinar si debería presumirse la facultad de usar el bien, para lo cual debe
calificar las circunstancias existentes entre las partes, como la amistad y la
confianza, presumiéndose más fácilmente este permiso en las cosas que no se
deterioran con el uso.

Ahora bien, al tenor del artículo 2246 del Código Civil, cuando el depósito versa
sobre dinero y éste se guarda en un arca cerrada o en una cajilla de seguridad, al
punto que el recipiente no pueda abrirse sin la llave so pena de fracturarlo, no se
presume la facultad de usar el bien por parte del depositario, debiendo éste
responder por la ruptura del arca o de los sellos, existiendo la presunción en cuya
virtud la fractura o ruptura de los sellos se debe a culpa del depositario.
Contrariamente, cuando el dinero se entrega contado, hay una presunción legal
según la cual el depositario puede usar el dinero estando solo obligado a devolver
una cantidad equivalente.
266. OBLIGACIONES DEL DEPOSITARIO:

Son las siguientes:

A. DE CONSERVACION:

El depositario debe conservar la cosa, inclusive los sellos y cerraduras (artículo

2248 del Código Civil).

Como consecuencia de esta obligación, es que el artículo 2253 del Código Civil
determina que el depositario debe restituir el mismo bien que recibió, así consista
en dinero u otros bienes fungibles, salvo que, tratándose de dinero, no se haya
depositado en arca cerrada o con otras precauciones especiales, tal como lo
determina el artículo 2246 del mismo código.

B. DE GUARDA DE SECRETOS:

De conformidad con el artículo 2250 del Código Civil, el depositario está en el

deber de guardar los secretos de los depósitos de confianza.

C. DE RESTITUCION:

El depositario debe restituir la cosa depositada, en los siguientes eventos:

- Cuando el depositante se la solicita (artículo 2251 del Código Civil);

- Al vencimiento del término convenido o antes de tal plazo cuando muere el

depositario o cuando sobreviene al depositante una necesidad urgente de la cosa,
debiendo asumir el depositante los costos del transporte necesarios para la
restitución del bien (artículo 2205 del Código Civil, aplicable por mandato del
artículo 2257 ibd).

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 2254 del Código Civil, el

depositario que no se ha constituido en mora de restituir, no responde de la fuerza
mayor o del caso fortuito, pero si a consecuencia del accidente recibe el precio de
la cosa depositada, u otra en lugar de ella, como ocurre en los eventos en que el
bien depositado fue asegurado, está obligado a restituir al depositante lo que se le
haya dado.

Ahora bien, cuando el depositario ha fallecido y sus herederos no tienen noticias

del depósito, habiendo éstos vendido la cosa depositada, podrá el depositante
ejercer la acción reivindicatoria y si no quiere o no puede hacerlo, podrá exigirles a
dichos herederos que le entreguen lo que hubieren recibido por dicha cosa, o que
le cedan las acciones que en virtud de la enajenación les competen.
En lo tocante con la responsabilidad del depositario, debe indicarse que el artículo
2263 del Código Civil, determina que se extiende hasta la culpa leve, siendo
pertinente entonces recordar que al tenor del inciso 3º del artículo 63 del Código
Civil, la “culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia
y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.
Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta
especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano”.

D. DE NO USAR EL BIEN:

Como ya se vio, el depósito no faculta el uso del bien por parte del depositario,
salvo que por las circunstancias que rodearon el contrato, o por la vinculación de
las partes, o por la naturaleza del bien depositado, pueda asumirse que el
depositante autorizó el uso.

E. DE RESPONDER POR EL DEPOSITO:

El depositario no es responsable sino hasta de la culpa grave, salvo en algunos

casos excepcionales, en los cuales la responsabilidad va hasta la culpa leve,
como ocurre cuando:

- El depositario se ha ofrecido como tal o ha pretendido se le prefiera sobre otra

persona como depositario;

- El depósito se ha celebrado en interés de ambas partes y el depositario tiene la

posibilidad de usar la cosa en ciertos casos o se le ha concedido remuneración.

Al tenor del artículo 2249 del Código Civil, cuando hay rupturas del arca o de los
sellos que guarden los bienes depositados, se presume la culpa del depositario o
de sus dependientes, debiéndose estar en estos casos a la declaración del
depositante, en cuanto al número y calidad de lo depositado, siendo desvirtuable
tal presunción por parte del depositario.

267. INDEMNIZACIONES A FAVOR DEL DEPOSITARIO:

De conformidad con el artículo 2259 del Código Civil, el depositante deberá

indemnizarle al depositario por las expensas que haya invertido para la
conservación del bien, que en todo caso él mismo habría ejecutado, así como
también los perjuicios derivados del contrato que no sean atribuibles a culpa del
depositario, determinando el artículo 2258 del Código Civil la existencia de un
derecho de retención a favor del depositario para garantía del pago de las sumas
a que aquí se viene haciendo referencia.

268. DEPOSITO NECESARIO:

Desde ya puede indicarse que salvo lo expresamente regulado, el depósito
necesario está sujeto a las mismas reglas del depósito común o propiamente
dicho, por así determinarlo expresamente el artículo 2264 del Código Civil.

Al tenor del artículo 2260 del Código Civil, “El depósito propiamente dicho se
denomina necesario, cuando la elección del depositario no depende de la libre
voluntad del depositante, como en el caso de un incendio, ruina, saqueo u otra
calamidad semejante”.

De conformidad con el artículo 2261 del Código Civil, respecto del depósito
necesario puede admitirse toda clase de prueba; por ello resulta necesario indicar
que, no obstante tratarse de un contrato real tal como antes se vio, hay libertad
probatoria respecto de la prueba de su celebración.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 2265 a 2272 del Código Civil, las
disposiciones sobre el depósito necesario se aplican a los bienes introducidos a
una posada, que le son entregados al posadero o a sus dependientes,
respondiendo por ende dicho posadero de todos los daños causados a esos
bienes por culpa suya, de sus dependientes y de las personas que visitan la
posada, pudiendo alegar en su defensa la fuerza mayor y el caso fortuito, estando
en todo caso a cargo del huésped demostrar el número, calidad y valor de los
efectos que le han sido hurtados. Claro está que el viajero tiene la obligación de
hacer saber al posadero la existencia de los objetos de gran valor que no se llevan
ordinariamente en el equipaje, y aún debe mostrarlos, si el posadero lo exigiere,
para que se emplee mayor cuidado en su custodia, so pena de rechazarse la
reclamación formulada por dicho pasajero, al igual que cuando el hurto pudiere
imputarse a negligencia del huésped o existe un pacto de exoneración de
responsabilidad entre las partes.

269. OBLIGACIONES DEL DEPOSITANTE:

Recordando que el depósito es un contrato real que requiere la entrega del bien
objeto del mismo para su perfeccionamiento (artículo 2237 del Código Civil), debe
indicarse que para el depositante no se origina en el contrato la obligación de
entregar el bien. Por ello, la doctrina limita las obligaciones del depositante a:

- Indemnizar al depositario de las expensas que haya hecho para la conservación

la cosa (artículo 2259 del Código Civil).

- Indemnizar al depositario por los perjuicios que sin culpa le haya ocasionado el
depósito (artículo 2259 del Código Civil).

- Recibir el bien arrendado una vez vencido el término del depósito, o cuando el
bien depositado peligre en manos del depositario o cuando el depósito le cause
perjuicio al depositario (artículo 2252 del Código Civil).

270. EL SECUESTRO:
A. NOCION:

De conformidad con el artículo 2239 del Código Civil, esta es una modalidad
especial de depósito y, a voces de los artículos 2273 y 2275 ibd, consiste en el
depósito de un bien mueble o inmueble que se disputan dos o más individuos, en
manos de otro, denominado secuestre, que debe restituirla al que obtenga una
decisión a su favor.

Al tenor del artículo 2274 del Código Civil, al secuestro se le aplican las mismas
reglas que regulan el depósito necesario.

Es importante indicar también que cuando se produce como medida cautelar

dentro de un proceso, son aplicables las disposiciones contenidas en el Código de
Procedimiento Civil y en las disposiciones reglamentarias expedidas por el
Gobierno Nacional y por el Consejo Superior de la Judicatura, con el propósito de
profesionalizar la actividad de los secuestres, determinando su inscripción en listas
públicas, para ingresar a las cuales se debe demostrar la inexistencia de
antecedentes y cuya utilización es obligatoria para los funcionarios judiciales y
administrativos, como los Inspectores de Policía, que tienen la facultad de
designar a dichos auxiliares de la justicia.

No debe olvidarse además, que por virtud de lo dispuesto en el Código de

Procedimiento Civil, quien corre con los gastos y expensas y aún con los
honorarios del secuestre, es quien haya sido vencido en el proceso, así quien
haya solicitado el secuestro deba asumirlos inicialmente, por cuanto que estos
gastos, expensas y demás costos derivados del secuestro, corresponden a lo que
la legislación procesal civil incluye dentro de las costas procesales, a cuyo pago
resulta condenado quien resulta derrotado en la litis.

B. CLASES:

De conformidad con el artículo 2276 del Código Civil, el secuestro puede ser de
dos clases:

- Convencional: Es el que se constituye con la entrega del objeto litigioso a la

persona designada por las partes en conflicto.

- Judicial: Es el que constituye por decreto el juez y por lo tanto no requiere de

ninguna otra prueba.

271. OBLIGACIONES Y FACULTADES DEL SECUESTRE:

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2277 del Código Civil, los
depositantes y los secuestres contraen recíprocamente las mismas obligaciones
que emanan del depósito propiamente dicho, principalmente en lo tocante a los
gastos y expensas causados por la guarda del bien y en lo relacionado con los
daños y deterioros que haya sufrido la misma.

Por mandado del artículo 2279 del Código Civil el secuestre de un inmueble tiene
las mismas facultades administrativas de un mandatario. Ahora bien, por virtud de
ese artículo y de las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, debe rendir
cuentas de su administración al Juez y al adjudicatario del bien secuestrado,
principal, pero no exclusivamente, en lo tocante con la recolección de los frutos, el
pago de empleados y demás gastos que impliquen la administración del bien.

La obligación de servir el cargo dura al secuestre hasta cuando haya sentencia

ejecutoriada, salvo que se le presente una necesidad imperiosa, de la que debe
dar aviso a los depositantes o al juez, según si convencional o judicial es el
secuestro, debiendo en todo caso aguardar a ser relevado, tal como lo determina
el artículo 2280 del Código Civil, cuyo inciso segundo determina que el acuerdo
unánime de las partes produce la remoción del secuestre en el convencional y que
el juez puede removerlo, aún antes de la sentencia.

Por permitirlo el Código de Procedimiento Civil, en la práctica se ha generalizado

el uso de dejar el secuestre los bienes muebles secuestrados en poder de un
“depositario”, que normalmente es la persona que atendió la diligencia de embargo
y secuestro de bienes, teniendo dicha persona el carácter de depositario,
conservando el secuestre plenas facultades de inspección y movilización de los
bienes en cualquier momento.

Como quiera que el secuestre tiene el deber de responder por los bienes
secuestrados, para lo cual debe haber constituido una caución que garantice el
buen desempeño del cargo, el artículo 2278 del Código Civil le da una facultad de
persecución sobre aquellos objetos, inclusive en contra del propietario o de
quienes se los disputan y fueron los depositantes.

272. EL DEPOSITO EN MATERIA COMERCIAL:

A. CLASES:

El Código de Comercio distingue entre varias modalidades de depósito, como son:

- El depósito en general;

- El depósito en almacenes generales de depósito;

- El contrato de hospedaje;
- El depósito en cajillas de seguridad;

- El depósito de dinero a término en establecimientos bancarios;

- El depósito en cuentas corrientes y de ahorro en establecimientos bancarios;

- El depósito de mercancías para ser transportadas.

Cada una de esas actividades tiene reglamentaciones especiales, algunas de las

cuales no forman parte del Código de Comercio, como por ejemplo ocurre con la
ley 300 de 1.996, denominada “Ley General del Turismo”, que regula
especialmente la actividad turística, incluyendo dentro de su marco normativo
muchas disposiciones sobre el hospedaje y la hotelería, e igualmente todo lo
atinente al funcionamiento de los establecimientos bancarios y aquellos que son
almacenes generales de depósito, que generalmente son de propiedad de los
bancos, aunque con razones sociales propias y actividad relativamente
independiente.

En lo tocante con el contrato de depósito en general, debe indicarse que no hay

definición en el Código de Comercio, siendo eso sí de mucha importancia indicar
que mientras para la legislación civil se trata de un contrato esencialmente
gratuito, el artículo 1170 del Código de Comercio determina que es naturalmente
remunerado, debiéndose pactar tal remuneración en el contrato, en defecto de lo
cual debe aplicarse la costumbre y hasta la estimación pericial.

Debido a reportar ventajas para ambas partes, dado el carácter oneroso del
depósito mercantil, depositante y depositario responden hasta de la culpa leve por
el pago de la remuneración, la custodia y conservación de la cosa,
respectivamente, presumiendo el artículo 1171 del Código de Comercio que la
pérdida o deterioro de la cosa se debe a culpa del depositario, quien debe probar
la causa extraña para liberarse de la responsabilidad.

B. OBLIGACIONES DEL DEPOSITARIO EN EL DEPOSITO EN GENERAL:

De conformidad con lo dispuesto por los artículos 1170 a 1179 del Código de
Comercio, las obligaciones del depositario en materia comercial son:

- Conservar y custodiar la cosa, sin poder entregarla a otra persona a título de

depósito sin autorización del depositante, salvo que los usos normales del
comercio determinen que se presuma tal autorización, o cuando se requiera esa
entrega para garantizar la conservación del bien (artículos 1171 y 1172).

- Abstenerse de utilizar el bien dado en depósito (artículo 1172).

- Observar rigurosamente los términos convenidos en lo tocante con la guarda del

bien depositado, pudiendo modificar dicha forma solamente cuando causas
imprevistas le obligaren a hacerlo, debiendo darle aviso de inmediato al
depositante (artículo 1172).

- Restituir el bien cuando el depositante lo reclame, salvo que se hubiere

estipulado un plazo en interés del depositario, pudiendo haber en todo caso
devolución anticipada cuando se presentare una justa causa (artículo 1174). Dicha
restitución debe hacerse en el lugar que estipularon las partes y, a falta de
acuerdo, en el lugar en que debía custodiarse el bien, corriendo los gastos de la
restitución a cargo del depositante. El artículo 1179 permite el depósito de cosas
fungibles autorizando al depositario restituir otras de la misma especie y calidad, si
así lo convienen las partes, adquiriendo el depositario en tal evento la propiedad
de dichos bienes, lo cual ha sido considerado como una conversión del negocio
jurídico que entonces se deriva en un mutuo (préstamo de consumo).

- Preavisar al depositante para devolverle el bien, cuando no se hubiere estipulado

un plazo para la devolución y el depositario requiriere devolver el bien depositado
por una justa causa (artículo 1174).

- Responder por los frutos y accesorios del bien depositado (inciso final artículo
1174).

- Devolver el exceso de la suma depositada en garantía del cumplimiento de una

obligación (artículo 1173).

C. OBLIGACIONES DEL DEPOSITANTE:

Por parte de la doctrina se señalan las siguientes:

- Pagar la remuneración estipulada, o a falta de tal pacto, la que señala la

costumbre, y a falta de esta la que provenga de determinación pericial (artículo
1170).

- Pagar al depositario los gastos que haya realizado en la conservación del bien.

- Indemnizar los perjuicios que el depósito le cause al depositario.

D. DISCREPANCIAS ENTRE LOS DEPOSITANTES:

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 1175 del Código de Comercio, la

justicia es la encargada de decidir las diferencias ocurridas entre los varios
depositantes respecto de la restitución, al igual que cuando al depositante le
sucedan varios herederos, la cosa no sea divisible y no haya acuerdo entre dichos
sucesores.
E. PLURALIDAD DE DEPOSITARIOS:

Al tenor de lo consagrado en el inciso final del artículo 1175 del Código de

Comercio, cuando hay varios depositarios, el depositante debe solicitar la
restitución al que tenga el bien y éste deberá comunicar dicho requerimiento a los
demás.

F. TERCEROS CON INGERENCIA EN EL DEPOSITO:

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1176 del Código Civil, cuando el

depósito es también en beneficio de un tercero, la restitución requiere del
consentimiento de éste.

G. DERECHO DE RETENCION:

El artículo 1177 del Código de Comercio consagra un derecho de retención a favor

del depositario, en cuya virtud éste podrá retener el bien para garantizar el pago
de las sumas que le deba el depositante, relacionadas directamente con el
depósito.
 UNIDAD XI
COMODATO Y MUTUO

273. CONTRATO DE COMODATO O PRESTAMO DE USO:

A. DEFINICION:

El artículo 2200 del Código Civil lo define así:

"El comodato o préstamo de uso es un contrato en que una de las partes entrega
a la otra gratuitamente una especie mueble o raíz, para que haga uso de ella, y
con cargo a restituir la misma especie después de terminar el uso.

Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa".

B. CARACTERlSTICAS:

Es un contrato unilateral, esencialmente gratuito, real e intuito personae respecto

del comodatario, en el cual intervienen dos personas a saber: el que se entrega el
bien, es decir el comodante, y el que lo utiliza y goza, que se denomina
comodatario.

La unilateralidad del contrato determina que solamente obliga a una sola de las
partes, concretamente la restitución de la cosa por parte del comodatario, quien ha
recibido el uso de la misma. Sin embargo, pueden aparecer obligaciones a cargo
del comodante, como en el caso de indemnizaciones a cargo de éste, sin que en
tal caso el contrato se convierta en bilateral, pues las obligaciones que en la
ejecución del contrato surgen a cargo del comodante no tienen origen o fuente en
el contrato mismo, sino que aparecen con posterioridad, sosteniendo algunos que
se pretende evitar el enriquecimiento sin causa.

No debe confundirse este contrato con el contrato de arrendamiento de cosas,

pues la diferencia fundamental estriba en la gratuidad, característica esencial del
contrato de comodato, al contrario del arrendamiento, que siempre es oneroso. No
obstante lo anterior, el artículo 2204 del Código Civil, que forma parte de la
regulación del comodato, determina que dicho contrato puede ser en beneficio de
ambas partes, lo cual permite sostener que, por excepción y sin que ello mude la
naturaleza ni la esencia de este acuerdo de voluntades, es posible estipular algún
beneficio a favor del comodante, como ocurre cuando se prestan escenarios
construidos por el Estado para la realización de conciertos o de espectáculos
deportivos, a cambio de mejoras o reparaciones en los mismos.

No sobra indicar que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en
un concepto emitido en el año 2.003 con ponencia de la Consejera Susana
Montes Echeverry sostuvo que cuando se estipulan remuneraciones en favor del
Estado en los contratos de comodato, éste modifica su naturaleza y se convierte
en otra clase de contrato, por ejemplo el arrendamiento.

C. COSAS SUCEPTIBLES DE COMODATO:

Son objeto del contrato de comodato toda clase de bienes muebles e inmuebles,
siempre que estén en el comercio, no sean fungibles y estén individualizadas, al
punto de ser cuerpos ciertos, con el objeto de que pueda cumplirse con la
obligación de restitución.

D. PERFECCIONAMIENTO DEL COMODATO:

Es necesario precisar que este contrato se perfecciona con la entrega del bien, sin
que se requiera la tradición del mismo, como confusamente lo determina el inciso
final del artículo 2200 del Código Civil. Y es que se trata de una entrega y no de
una tradición, puesto que, en este segundo caso, el contrato se mudaría a uno de
donación; es que el comodante le da al comodatario las facultades de usar y gozar
el bien, pero sigue siendo su propietario, estando éste en la obligación de
restituirlo, motivo por el cual el artículo 2201 de dicho código dispone:

“El comodante conserva sobre la cosa prestada todos los derechos que antes
tenía, pero no su ejercicio, en cuanto fuere incompatible con el uso concedido al
comodatario”.

274. OBLIGACIONES DEL COMODATARIO:

A. DE USO:

Debe el comodatario emplear la cosa en el uso convenido y a falta de estipulación,

aquel que corresponde a la naturaleza del bien prestado, debiendo responder y
devolver el bien de inmediato, con indemnización de perjuicios, en caso de
contravención (artículo 2202 del Código Civil).

B. DE CONSERVACION:

Debe el comodatario conservar el bien, observando para ello el mayor cuidado,

respondiendo hasta de la culpa levísima y siendo de su cargo asumir todo
deterioro que no provenga de la naturaleza o del uso legítimo de la cosa, al punto
que si ésta sufriere un deterioro tal que no pueda emplearse en el uso ordinario,
podrá el comodante exigir el precio que tenía la cosa en el momento de su
entrega, abandonando su propiedad al comodatario (artículo 2203, incisos 1º y 2º
del Código Civil).

La disposición analizada hace necesario determinar qué debe entenderse por

culpa levísima, para lo cual debe echarse mano del artículo 63 del Código Civil, en
cuya virtud viene a ser “la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre
juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes”. Es decir que
esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o al sumo cuidado.

Es necesario indicar que debe el comodatario responder por las expensas

ordinarias de conservación del bien prestado, como ocurre con las previstas por el
ordinal 1º del artículo 2216 del Código Civil, que hace referencia a la alimentación
de los animales dados en comodato.

C. DE RESPONSABILIDAD:

El comodatario debe responder por el bien, extremándose tal responsabilidad

hasta el caso fortuito, en los siguientes eventos:

- Si ha empleado el bien en un uso indebido o ha demorado su restitución, a

menos de probar que el deterioro o pérdida habrían sobrevenido igualmente sin el
uso indebido o sin la mora (artículo 2203, numeral 1º);

- Si el caso fortuito provino de su culpa así sea levísima (artículo 2203, numeral
2º);

- Si al presentarse el suceso accidental en vez de salvar la cosa prestada prefirió

salvar las suyas propias (artículo 2203, numeral 3º);

- Si en el contrato o en otra forma que se pueda probar expresamente se ha hecho

responsable del caso fortuito (artículo 2203, numeral 4º).

Ahora bien, si el comodatario ha fallecido, tal evento le pone fin al contrato y el

artículo 2211 del Código Civil determina que los herederos deben restituir el bien,
salvo si éste fue prestado para un uso particular que no puede diferirse ni
suspenderse. Si dichos herederos enajenan el bien de buena fe, es decir sin tener
conocimiento de la existencia del comodato, puede el comodante que no pueda o
no quiera hacer uso de la acción reivindicatoria, lo mismo que si esta no prospera,
exigir a los herederos el pago del justo precio del bien o la cesión de las acciones
judiciales atinentes a la enajenación, a elección de él. Si la enajenación se produjo
teniendo los herederos conocimiento sobre la existencia del comodato, entonces
habrá responsabilidad penal y, además, deber de responder por todos los
perjuicios ocasionados.

D. SOLIDARIDAD:
Recordando que el inciso 2º del artículo 1568 del Código Civil determina como
fuentes de solidaridad a la ley, el contrato y el testamento, es necesario indicar
aquí que el artículo 2214 del mismo código consagra un evento de solidaridad
entre los comodatarios, cuando el bien ha sido prestado a muchos.

275. EXTINCION DEL COMODATO:

El comodato se extingue por las siguientes causas previstas por la ley:

- Por vencimiento del término estipulado.

- Por la necesidad imprevista y urgente que de la cosa tenga el comodante.

- Por incumplimiento de las obligaciones del comodatario.

- Por muerte del comodatario, ya que la del comodante no pone fin al contrato, tal
como lo determina el artículo 2215 del Código Civil.

276. RESTITUCION DEL BIEN:

A. RESTITUCION NORMAL:

El comodatario está en la obligación de restituir el bien al comodante en el mismo

estado en que lo recibió:

- Una vez vencido el término estipulado;

- Si no se estipuló plazo de duración, una vez efectuado el uso para el que fue
prestada.

B. RESTITUCION ANTICIPADA:

El artículo 2205 del Código Civil contempla la posibilidad de pedir la restitución del
bien dado en comodato, antes del vencimiento del plazo pactado, en los siguientes
eventos:

- Por muerte del comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un
servicio particular que no pueda suspenderse, lo cual permite sostener que se
trata de un contrato intuito personae, que no debe pasar a los sucesores del
comodatario.

- Si al comodante le sobreviene una necesidad imprevista y urgente de la cosa.

- Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la cosa.

C. A QUIEN DEBE RESTITUIRSE EL BIEN:

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 2206 del Código Civil, la restitución
del bien debe hacerse al comodante o a la persona que tenga derecho a recibirla a
su nombre.

Si el comodato fue otorgado por un incapaz, será válida la restitución efectuada a

él mismo.

277. OBLIGACIONES DEL COMODANTE:

A. PRECISION:

Se discute si del contrato de comodato se desprende para el comodante la

obligación de entregar la cosa objeto del comodato, pero se puede sostener que
como tal entrega es condición de perfeccionamiento del convenio, al punto que
antes de la misma no existe el contrato, por ser de carácter real, lo cual
determinaría que ésta no es una obligación emanada del presente contrato, con lo
cual se encuentra otra forma de diferenciarlo del arrendamiento, además de su
carácter gratuito. Claro está que es posible y así lo acepta expresamente el autor
Fernando Vélez en sus estudios sobre derecho civil, que se celebre un contrato de
promesa de comodato el cual si conlleva la obligación de entregar el bien.

Al margen de esta discusión, es indudable que el comodante contrae la obligación

de indemnizarle al comodatario los perjuicios derivados de la mala condición o
calidad del objeto prestado, siempre que esa mala calidad o condición reúna estos
requisitos:

- Que la mala condición o calidad sea de tal naturaleza que por eso haya causado
el daño.

- Que haya sido conocida y no declarada por el comodante.

- Que el comodatario no haya podido determinarla con mediano cuidado.

Igualmente, es obligación del comodante responderle al comodatario por los

gastos efectuados para realizar reparaciones urgentes y necesarias del bien.

En aplicación de la figura de la confusión, como modalidad de extinción de las

obligaciones, determina el artículo 2210 del Código Civil que la obligación de
restituir cesa cuando el comodatario descubre que es el verdadero dueño del bien
prestado. Claro está que si el comodante le disputa la propiedad del bien, deberá
devolvérsela, salvo si está en la posibilidad de probar breve y sumariamente que
es el propietario del bien.

B. DERECHO DE RETENCION:
No obstante que el artículo 2207 del Código Civil le niega al comodatario la
facultad de retener el bien para seguridad de lo que se le deba, lo cierto es que el
artículo 2218 ibd consagra derecho de retención para los eventos previstos por los
artículos 2216 y 2217, es decir:

- Cuando aún sin avisarle al comodante, el comodatario ha efectuado gastos para

reparaciones necesarias y urgentes de la cosa, cuya urgencia ha sido tal que no
fue posible la consulta al comodante y sea posible presumir fundadamente que
éste también las habría realizado;

- Cuando el comodatario haya sufrido perjuicios causados por la mala calidad o

vicios de la cosa, que hayan sido conocidos por el comodante y que el
comodatario no haya podido conocerlos, además de lo cual deben ser de tal
entidad que pueda presumirse que exista relación de causalidad entre estos y el
perjuicio.

Pues bien, en tales eventos, si el comodante se niega a pagar dichas expensas e

indemnizaciones, el comodatario tendrá derecho a retener la cosa dada en
comodato hasta cuando el comodante cancele los respectivos valores.

278. COMODATO PRECARIO:

Los artículos 2219 y 2220 del Código Civil determinan que el contrato de
comodato toma la denominación de precario en los siguientes eventos:

- Cuando el comodante se reserva la facultad de pedir la cosa prestada en

cualquier tiempo;

- Cuando no se presta la cosa para un uso particular;

- Cuando no se ha fijado un plazo para la restitución del bien;

- Cuando no ha mediado contrato y la tenencia del bien ajeno se deriva de

ignorancia o mera tolerancia del dueño.

279. EL CONTRATO DE MUTUO O PRESTAMO DE CONSUMO:

A. DEFINICION:

El artículo 2221 del Código Civil lo define así:

"El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes

entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras
tantas del mismo género y calidad".
B. CARACTERISTICAS:

Es un contrato unilateral, real, principal, naturalmente gratuito que puede ser

oneroso conmutativo cuando se pactan intereses. El carácter real fue ratificado en
la sentencia dictada por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia el 27 de
marzo de 1.998 dentro del expediente 4798, debiéndose precisar que la entrega
de los bienes no debe siempre realizarse de manera real y efectiva al mutuario,
siendo viable la entrega simbólica, como por ejemplo a través del abono en la
cuenta corriente bancaria de éste, pues en tal sentido ha sido clara la
jurisprudencia, según puede constatarse en la sentencia dictada el 22 de marzo
del 2.000 dentro del expediente 5335 por la Sala Civil de la Corte Suprema de
Justicia.

El mutuo puede ser gratuito u oneroso, por cuanto que a pesar de ser
naturalmente gratuito, cuando en el contrato se pactan intereses, el acto se
convierte en un contrato oneroso. Ahora bien, como quiera que el mutuo comercial
es esencialmente remunerado, al punto que el artículo 1163 del Código de
Comercio determina que el mutuario siempre deberá pagarle intereses al
mutuante, salvo pacto expreso en contrario, es necesario traer a colación lo que
ha venido sucediendo en Colombia, a raíz de la gran cantidad de personas que se
encuentran secuestradas, debiéndose indicar que la Corte Constitucional, en la
sentencia de tutela T-520 del 26 de junio del 2.003, determinó que cuando una
persona se encuentra en tales circunstancias, no puede ser compelida ni a pagar
las cuotas del mutuo ni los intereses moratorios que normalmente se liquidarían si
se tratara de una persona que está gozado de su libertad. Recientemente ha sido
expedida una ley en la cual se prohiben los embargos contra personas
secuestradas.

El artículo 2222 del Código Civil, determina el carácter real del mutuo, por cuanto
que este contrato se perfecciona con la entrega y tradición de la cosa ya que el
mutuante transfiere el dominio de la misma al mutuario y esta es la característica
que esencialmente diferencia al mutuo de los contratos de comodato y
arrendamiento.

C. LA CAPACIDAD:

La doctrina sostiene que la capacidad en el mutuante se limita a ser el dueño del

bien objeto del contrato, mientras que respecto del mutuario si se exige plena
capacidad, tanto de goce como de ejercicio.

D. EL NOMINALISMO:

Los artículos 2223 y 2224 del Código Civil consagran un principio nominalista, al
disponer que:
- Al prestarse bienes fungibles distintos de dinero, la restitución debe ser en los
mismos bienes, independientemente de las variaciones del precio sufridas en el
intervalo, salvo que el acreedor aceptare que se reemplacen por el dinero que
valgan al momento en que debía realizarse la devolución;

- Si se hubiere prestado dinero, se deberá la cantidad numérica enunciada en el

contrato.

No sobra indicar que ese nominalismo fue abiertamente cuestionado en años

pasados ante la inflación galopante y la hiperinflación que vivieron algunos países
como Argentina, Uruguay y Perú, habiéndose concluido que era injusto que el
deudor pagara un suma exactamente igual a la que le habían prestado, con un
poder adquisitivo fuertemente disminuido. Por tal motivo se estimó que las sumas
adeudadas deberían ser sometidas a procesos de actualización monetaria, para
que lo pagado tuviera el mismo poder adquisitivo. En Colombia, en algunas
oportunidades se aceptó que esa actualización se justificaba en aras de la equidad
y para evitar un enriquecimiento sin causa del deudor y en otras oportunidades se
estimó que no era necesario acudir a esa teoría, por cuanto que bastaría con
echar mano del artículo 1626 del Código Civil, en cuya virtud el pago es la
prestación de lo que se debe, lo cual permitiría sostener que debe entregarse una
cantidad con el mismo poder adquisitivo, para que el pago sea total y completo y
tenga poder liberatorio respecto de la obligación pactada.

E. EL PLAZO:

El plazo es un hecho futuro, de realización cierta, del cual depende el nacimiento,

la modificación y la extinción de una obligación, indicándose por ende la existencia
de plazo suspensivo y de plazo resolutorio.

Lo usual en el mutuo es que el plazo se fije en el contrato, pero, a falta de

estipulación, la ley consagra un plazo presunto (no antes de diez días, artículo
2225 del Código Civil) y otro judicial (artículo 2226 ibd). Si el mutuo es gratuito, el
plazo se concede en favor del deudor o mutuario, por lo cual éste puede
renunciarlo, o sea, devolver la cosa antes del vencimiento del plazo. Si es
oneroso, es decir con intereses, como generalmente ocurre en el préstamo de
dinero, el mutuario no puede renunciar al plazo, por cuanto este contrato es en
beneficio de ambas partes y la finalización anticipada por parte del mutuario
causaría perjuicios al mutuante.

Es bueno indicar en este punto que debido a la crisis económica y financiera que
vivió Colombia a finales del siglo XX, la Corte Constitucional decidió hacer
obligatorio que los acreedores hipotecarios recibieran el pago anticipado de los
créditos, a lo cual se negaban por ser estos contratos pactados en interés de
ambas partes y no solamente a favor de los deudores.

F. CLASES DE PLAZO:
El plazo puede ser convencional, legal o judicial.

- El convencional es el fijado en el contrato;

- El legal o presunto lo consagra el artículo 2225 del Código Civil;

- El judicial lo consagra el artículo 2226 del Código Civil, que faculta al juez para
fijar un plazo para la restitución, a solicitud del acreedor o del deudor, cuando se
hubiere estipulado que el mutuario pague cuando le sea posible.

G. SANEAMIENTO:

Como quiera que en el mutuo hay transferencia de propiedad de los bienes objeto
del contrato del mutuante hacia el mutuario, aquel tiene la obligación se salir al
saneamiento de los bienes prestados. En tal sentido:

- El artículo 2227 del Código Civil determina que es posible reivindicar los bienes
mutuados, mientras conste su identidad, si quien prestó no tenía derecho a
enajenar, al paso que cuando ha desaparecido la identidad, el mutuario que las
recibió de mala fe será obligado al pago inmediato, con el máximo de los intereses
que la ley permite estipular y si obró de buena fe solo deberá devolver con los
intereses estipulados al vencerse los diez días previstos por el artículo 2225 del
Código Civil.

- El artículo 2228 del Código Civil dispone que el mutuante debe responder por los
perjuicios que experimenta el mutuario, por la mala calidad o los vicios ocultos que
presenta la cosa prestada, al punto que si éstos fueren de tal entidad que en caso
de conocerlos el mutuario fuera dable asumir que no se hubiera celebrado el
contrato, podrá éste desistir del mutuo, siempre y cuando que el mutuante los
haya conocido o haya debido conocerlos.

H. OBLIGACIONES DE LAS PARTES:

Por tratarse de un contrato real que solamente se perfecciona una vez el mutuante
le ha transferido los bienes al mutuario, las obligaciones de aquel se reducen
principalmente al saneamiento de la evicción y de los vicios ocultos.

De otro lado, las obligaciones del mutuario se reducen a la devolución de otras

cosas fungibles del mismo género y calidad de las recibidas del mutuante, sin que
sea dable pensar en la conversión de la cosa, por cuanto que el mutuante
transfiere el derecho de dominio que tiene sobre el bien al mutuario.

I. PRESTAMO DE DINERO:

Algunas disposiciones del Código Civil regulan específicamente el préstamo de

dinero, concretamente los artículos 2230 al 2235, que disponen:
- La posibilidad de estipular intereses en dinero o cosas fungibles.

- La reducción, a petición del deudor y por decisión judicial, de los intereses

lesivos, concretamente los que excedan de una mitad al que se probare haber
sido interés corriente al tiempo de la convención, que serán reducidos por el juez a
esa tasa corriente.

- Los intereses presuntos, cuando en la convención se estipulan intereses sin

expresarse la cuota, en cuyo caso se entenderán pactados los intereses legales,
que son del seis por ciento anual.

- La imposibilidad de repetir o imputar a capital la suma pagada a título de

intereses, así no se hubieren estipulado.

- Si se han estipulado intereses, y el mutuante ha dado carta de pago por el

capital, sin reservar expresamente los intereses, se presumirán pagados dichos
réditos.

J. CLASES DE INTERESES:

De las disposiciones contenidas en los artículos 2231 al 2234 del Código Civil se
puede concluir que dentro del mutuo con interés se pueden establecer las
siguientes clases de réditos:

- Los convencionales, que se pactan en el contrato con un límite máximo de una

vez y media el interés legal, superado el cual el deudor puede pedir su reducción;

- Los convencionales, cuya tasa no se pactó expresamente en el contrato, a pesar

de haberse indicado que sería un mutuo con intereses, en cuyo caso se deberá
aplicar la tasa del 6% anual.

K. EL ANATOCISMO:

Esta figura consiste en el cobro de intereses sobre intereses, lo cual está prohibido
por la legislación civil (artículo 2235), pero permitido por la comercial (artículo 886
del Código de Comercio), con la condición de tener un año de ser adeudados, en
cuyo caso pueden capitalizarse, para sobre los mismos cobrar dichos réditos.

280. EL MUTUO EN EL CODIGO DE COMERCIO:

El Código de Comercio, no define este contrato, pero contiene algunas

disposiciones que lo regulan, en los artículos 1163 al 1169, cuyos vacíos deben
ser solucionados acudiendo al Código Civil.

A. ONEROSIDAD:
El inciso 1º del artículo 1163 consagra la ONEROSIDAD del contrato de mutuo en
materia mercantil, por lo que el mutuario debe pagar al mutuante los intereses
legales comerciales de las sumas de dinero o del valor de las cosas recibidas en
mutuo. A diferencia del mutuo civil, en el cual es de la naturaleza del contrato la
gratuidad, pudiéndose estipular intereses o pudiéndose deducir éstos de la
conducta de las partes y aún pudiéndose fijar por parte del juez, en el comercial la
regla general es la onerosidad, por lo cual para que sea gratuito, se requiere pacto
expreso de las partes.

El inciso 2° del mismo artículo 1163 del Código de Comercio consagra la

presunción consistente en que el recibo expedido por los intereses de un período
hace presumir que los períodos anteriores han sido pagados.

No sobra indicar que algunos establecimientos de crédito vienen cobrando sumas

de dinero so pretexto de que se deben cubrir los gastos de administración del
crédito, el manejo de cartera perdida, gastos de papelería y sobretasas, pero
como ya se ha establecido que el interés moratorio debe cubrir todos los gastos
con los que corre el acreedor con ocasión de la mora del deudor, el cobro de los
conceptos referidos anteriormente equivaldría a sobrepasar la tasa del interés
moratorio permitido por las leyes. Por esta razón es viable sostener que las sumas
de dinero que se cobren por estos conceptos deben adicionarse al interés
moratorio, para determinar si sobrepasan los límites establecidos por el artículo
111 de la ley 510 de 1.999 y si se rebasan los montos legales, debería darse
aplicación a la sanción contemplada en la ley, es decir, a la pérdida total de los
intereses.

B. PLAZO:

El artículo 1164 determina la existencia de dos clases de plazo en materia

comercial:

- El convencional, o sea el fijado por las partes;

- El judicial, cuya fijación compete al juez cuando las partes no han determinado el
plazo en el que el mutuario deba restituir el objeto del mutuo, debiéndose tener en
cuenta las estipulaciones del contrato, la naturaleza de la operación a que se haya
destinado y las circunstancias personales del mutuario y del mutuante.

C. RESTITUCION:

El artículo 1165 del Código de Comercio, contempla el caso en que el objeto del
mutuo consiste en cosas distintas a dinero y la restitución se ha hecho imposible o
notoriamente difícil, por causas no imputables al mutuario, caso en el cual éste
deberá pagar el valor correspondiente a los bienes, liquidado a la fecha y lugar en
que deba hacerse la devolución.

D. CLAUSULA ACELERATORIA:
Constituye una estipulación generalmente contenida en los contratos de mutuo
celebrados con las entidades financieras para ser pagados por instalamentos, es
decir cuotas, y consiste en la posibilidad para el acreedor de, ante la mora en una
cuota, dar por insubsistente el plazo y cobrar la totalidad de la deuda, sin esperar
más.

E. OBLIGACIONES DEL MUTUANTE Y DEL MUTUARIO:

De conformidad con el artículo 1167 del Código de Comercio, el mutuante debe

responder por los vicios ocultos y la mala calidad del bien prestado, que
perjudiquen al mutuario, si éste los ha ignorado o podido ignorar sin su culpa.
Claro está que si el mutuo se pactó sin intereses, el mutuante solo estará obligado
a indemnizar si tuvo conocimiento de la mala calidad o vicios ocultos de la cosa
mutuada y no advirtió de ellos al mutuario.

Las obligaciones del mutuario se reducen a restituir el objeto del mutuo en el lugar
y tiempo estipulados en el contrato y a pagar los intereses en dinero o en especie
y hasta el monto estipulado; igualmente cuando es remunerado el mutuario no
puede renunciar al plazo, pues este contrato en materia comercial es oneroso y
por ende se entiende estipulado en interés de ambas partes.

F. LA SIMULACION DE INTERESES:

De conformidad con el artículo 1168 del Código de Comercio, está prohibida

cualquier estipulación que conduzca a encubrir o simular el cobro de intereses, por
encima de aquellos legalmente permitidos. Por ello, puede sostenerse que esa
estipulación estaría viciada de objeto ilícito, por virtud del artículo 1523 del Código
Civil, aplicable a los asuntos mercantiles por disposición del artículo 822 del
Código de Comercio.

G. TASAS DE INTERES EN EL MUTUO MERCANTIL:

El artículo 884 del Código de Comercio, modificado por la Ley 510 de 1999,
artículo 111, dispone que cuando en los negocios mercantiles deban pagarse
réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés, este será el
bancario corriente y si las partes no estipularon el moratorio, será equivalente a
una y media veces el bancario corriente, sancionándose al acreedor que cobre los
intereses en exceso con la pérdida de todos Ios intereses, sin perjuicio de las
sanciones penales a que pudiere haber lugar.

El interés bancario corriente se prueba con certificado expedido por la

Superintendencia Financiera, habiendo determinado el artículo 19 de la ley 794 de
2003, que todos los indicadores económicos, como lo son los réditos certificados
por la Superintendencia, se consideran hechos notorios.

Es decir que pueden distinguirse:

- El interés de plazo o remuneratorio, que no es otro que la prestación que está
obligado el mutuario a pagar durante el plazo del contrato.

- El interés moratorio, que es el que debe pagar el deudor desde el momento en

que se constituye en mora de pagar la suma de dinero mutuada, hasta el
momento del pago total de la obligación.

H. ACUMULACION ENTRE CLAUSULA PENAL E INTERESES MORATORIOS:

El artículo 1542 del Código Civil, aplicable a este asunto por virtud del artículo 822
del Código de Comercio, regula la cláusula penal así:

"La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento
de una obligación se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso
de no ejecutar o retardar la obligación principal".

La doctrina se plantea si es posible acumular los intereses moratorios y la cláusula

penal, opinando algunos que solo se puede exigir el pago conjunto de ambas
cosas cuando las partes expresamente así lo han determinado, o cuando la
cláusula penal tiene carácter puramente accesorio, estando admitidos esos pactos
por el artículo 1600 del Código Civil, en cuya virtud no pueden pedirse a la vez la
pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado ello
expresamente, estando en todo caso al arbitrio del acreedor pedir la
indemnización o la pena.

Otros opinan que no es posible acumular los intereses moratorios y la cláusula

penal, invocando al efecto el artículo 65 de la ley 45 de 1.990, que determina que
todo lo que se cobre al deudor como sanción por el simple retardo o
incumplimiento del plazo de una obligación dineraria, se presume como interés de
mora cualquiera que sea su denominación, por lo que en materia mercantil no
sería aceptable la cláusula penal de apremio y en el evento de pactarse, se
computará al interés de mora y si de la sumatoria se establece que se sobrepasa
los límites legalmente admitidos, se aplicará la sanción prevista en el articulo 72
de la misma ley.

I. EL ANATOCISMO:

Es también denominado “Interés Compuesto” y, como antes se dijo, consiste en la

eventualidad de que los intereses generen intereses, lo cual está prohibido en
materia civil por el artículo 2235 del Código Civil, al paso de encontrarse admitido
en asuntos mercantiles por el artículo 886 del Código de Comercio.

En cuanto a la capitalización de Intereses, es necesario indicar que el parágrafo 1°

del artículo 64 de la ley 45 de 1.990, autoriza para que en las operaciones de largo
plazo, los establecimientos de crédito puedan utilizar sistemas de pago que
contemplen la capitalización de intereses, no obstante lo cual, en atención a la
crisis económica sufrida por Colombia a finales del siglo XX, que llevó a muchos
compradores de vivienda a perder sus inmuebles por el aumento desmesurado de
las tasas de interés, la Corte Constitucional realizó una cruzada tendiente a limitar
los intereses cobrados por las entidades financieras, habiendo inclusive ordenado
al Congreso y a la Presidencia de la República diseñar un nuevo mecanismo de
financiación de vivienda, diferente al sistema UPAC (UNIDAD DE PODER
ADQUISITIVO DE VALOR CONSTANTE), el cual en virtud de lo dispuesto por la
ley 510 del 3 de agosto de 1.999, fue reemplazado por la UVR (Unidad de Valor
Real). Dicha ley disminuyó el interés moratorio del doble del bancario corriente a
una vez y media éste y, además, ligó la rentabilidad de los créditos de vivienda a
la inflación, tal como se había concebido para el UPAC en su nacimiento en 1.972
y no al DTF (tasa de interés promedia en el sistema financiero) como se lo ligó al
comienzo de la década de los años 90 del siglo XX, en lo que fue una decisión
equivocada que produjo el colapso de ese sistema de financiación, al haberle
imposibilitado a los deudores atender normalmente el pago de las acreencias, lo
cual perjudicó de paso al sistema financiero, cuyo negocio es prestar dinero y
cobrar intereses y no recibir daciones en pago de inmuebles que habían sido
hipotecados en garantía.
 UNIDAD XII
CONTRATO DE OBRA Y CONSTRUCCION

281. GENERALIDADES:

En este tema existen reglamentaciones diversas aplicables a los contratos de

obra, siendo pertinente indicar que:

- La contratación del Estado tuvo su primera etapa con la regulación de la obra

pública, habiendo evolucionado posteriormente hacia estatutos muy complejos con
una reglamentación especial de muchos contratos, tal como ocurrió con los
decretos 150 de 1.976 y 222 de 1.983, para pasar a tener una reglamentación
legal aparentemente sencilla contenida en la ley 80 de 1.993, que determina la
aplicación del derecho privado a la contratación estatal, no obstante lo cual ha sido
expedida una cantidad tal de reglamentaciones especiales, que no puede
sostenerse la existencia de agilidad ni de aplicación integral del derecho privado a
la actividad contractual del Estado;

- El numeral 18 del artículo 20 del Código de Comercio, determina como mercantil

la actividad de las empresas de construcción, no obstante lo cual ese código no
regula el contrato de obra;

- En el marco de la libertad económica con intervención del Estado, previsto por la

Constitución de 1.886 y por las últimas reformas que a la misma se le realizaron,
como la de 1.968 y especialmente acentuado al expedirse la carta política de
1.991, se ha dado una fuerte intervención de las entidades estatales en la
actividad de construcción, al punto que desde finales de la década de los años 60
del siglo XX se determinó que la Superintendencia Bancaria, denominada
financiera desde el año 2.005, podía intervenir, tomar posesión y liquidar a las
personas dedicadas a la actividad de la construcción, para garantizar que los
terceros no fueran defraudados por los urbanizadores piratas y por personas
dedicadas a ejecutar proyectos de vivienda realizando construcciones de mala
calidad;

- A partir de 1.972 se acentuó la actividad constructora como generadora masiva

de empleo, sin mayores requerimientos de preparación en los obreros, habiéndose
apalancado el desarrollo del país en ese sector económico, lo cual no obstante ha
sido criticado por muchas personas por cuanto que en lugar de basar el paradigma
de desarrollo de Colombia en la producción de bienes transables, como ha
ocurrido con los países del sureste asiático que se han desarrollado a partir de su
volcamiento hacia el mercado de exportación, se ha pretendido eliminar la pobreza
a través de bienes no transables como son las viviendas, por cuanto que no se
trata de elementos que sean sometidos a procesos de intercambio frecuente, no
tienen mayor valor agregado una vez se construyen y, además, no pueden ser
exportados;

- La legislación laboral regula de manera especial la responsabilidad de los

constructores frente a los obreros que ejecutan las obras, llegando inclusive a
determinar una responsabilidad solidaria entre el constructor y el beneficiario de la
obra ejecutada;

- La legislación de seguridad social ha sido modificada varias veces, a fin de

permitir que los obreros que participan en la construcción de obras sean afiliados a
los sistemas de salud y de pensiones;

- Finalmente, el Código Civil contiene una reglamentación que no ha sido

derogada sobre este contrato.

282. CONCEPTO, ELEMENTOS Y CARACTERISTICAS ESPECIALES:

A. CONCEPTO:

El Código Civil en el artículo 2053, diferencia el contrato de venta de obra con el

contrato de arrendamiento de obra, así:

“Si al artífice suministra la materia para la confección de una obra material, el

contrato es de venta; pero no se perfecciona sino por la aprobación del que
ordenó la obra.

Por consiguiente, el peligro de la cosa no pertenece al que ordenó la obra sino

desde su aprobación, salvo que se haya constituido en mora de declarar si la
aprueba o no.

Si la materia es suministrada por la persona que encargó la obra, el contrato es de

arrendamiento.

Si la materia principal es suministrada por el que ha ordenado la obra, poniendo el

artífice lo demás, el contrato es de arrendamiento; en el caso contrario, de venta.

El arrendamiento de obra se sujeta a las reglas generales del contrato de

arrendamiento, sin perjuicio de las especiales que siguen”.

B. ELEMENTOS:

En cuanto al precio, es necesario determinar que existen varias posibilidades, por

cuanto que el convencional, es el fijado por acuerdo entre las partes, en cuya
ausencia operará el usual, que hace relación a la costumbre del lugar y en defecto
de los dos, se estará al fijado a través de un experticio. Ahora bien, si las partes
delegaron en un tercero la fijación del precio y esta persona fallece antes de
procederse a la ejecución de la obra, de acuerdo al artículo 2055 del Código Civil,
el contrato es nulo por falta del elemento esencial denominado precio; en caso
contrario, es decir cuanto la obra ya había empezado a ejecutarse, la solución,
consiste en concluir que el precio sea fijado mediante dictamen pericial.

Un elemento importante en este contrato es la inexistencia de subordinación,

dependencia o representación entre el beneficiario de la obra y el artífice, para que
este acto jurídico se rija por las normas civiles y no por las del Código Sustantivo
del Trabajo. La independencia hace relación a la no existencia de un horario ni de
la posibilidad de impartir órdenes al artífice para la ejecución de la obra, sin
perjuicio de lo cual el contratista debe realizarla dentro del plazo y términos
establecidos en el contrato, so pena de incurrir en mora.

Las partes del contrato se denominan: Dueño, quien contrata la realización de la

obra material o inmaterial determinada, y artífice, operario o empresario, quien se
obliga a realizar la obra.

C. CARACTERISTICAS ESPECIALES:

En lo tocante con la construcción de edificios, es necesario indicar la existencia de

algunas disposiciones especiales en el artículo 2060 del Código Civil,
concretamente:

- El empresario no podrá pedir aumento de precio, a pretexto de haber encarecido

los jornales o los materiales, o de haberse hecho agregaciones o modificaciones
en el plan primitivo, salvo que se haya ajustado a un precio particular por dichas
agregaciones o modificaciones. Es por ello que en materia de ejecución de obras
se distinguen los contratos “Llave en mano”, “A todo costo”, “Con costos fijos
unitarios” y “Con costos variables”.

- Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren

costos que no pudieron preverse, deberá el empresario hacerse autorizar por el
dueño para ejecutar las obras adicionales; y si este se rehusa, podrá aquel ocurrir
al juez para que decida si ha debido o no preverse el recargo de obra y fije el
aumento de precio que por esta razón corresponda. Es pertinente recordar que el
artículo 868 del Código de Comercio consagra la “Teoría de la Imprevisión”, para
permitirle a la parte que viere gravemente afectada la ecuación contractual por la
ocurrencia de circunstancias extraordinarias imprevistas o imprevisibles, pedir la
revisión del contrato, a fin de ajustar la fórmula contractual, para que el acuerdo de
voluntades recupere su carácter conmutativo.

- Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los diez años

subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que
el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer en razón de
su oficio o por vicio de los materiales, será responsable el empresario; si los
materiales han sido suministrados por el dueño, solo será responsable el
constructor si se trata de vicios que el empresario ha debido conocer en razón de
su oficio.

- El recibo otorgado por el dueño, después de concluida la obra, solo significa que
el dueño la aprueba como exteriormente ajustada al plan y a la reglas del arte, y
no exime al empresario de responsabilidad.

283. OBLIGACIONES DEL ARTIFICE:

Las principales son las siguientes:

- Realizar la obra encomendada, de acuerdo a las estipulaciones expresadas en el

contrato y, a falta de estas, ejecutarla en forma tal que sirva para un
aprovechamiento o uso normal, sin defectos o vicios que impidan su goce o le
resten utilidad.

- Entregar la obra en el tiempo estipulado.

Según algunos doctrinantes, el incumplimiento por parte del contratista faculta al

dueño o contratante para pedir la resolución del contrato o su cumplimiento con
indemnización de perjuicios, aunque sería viable pensar más bien en una
terminación, por cuanto que salvo que el incumplimiento provenga de no haberse
ejecutado ninguna labor, es bastante difícil poder retrotraer las cosas al estado
que tenían antes de la celebración del contrato, lo cual es propio de la resolución.

Es importante indicar que el inciso 2º del artículo 2056 del Código Civil faculta al
contratante para que en cualquier momento pueda hacer cesar la realización de la
obra, antes de su culminación, reembolsando al artífice todos los costos en que
haya incurrido y reconociéndole el valor ejecutado y todas las utilidades que
hubiera podido ganar en la obra, siendo pertinente indicar que en las obras
normalmente deben elaborarse presupuestos, que incluyen un factor AIU,
correspondiente a los ajustes, los imprevistos y las utilidades, el cual puede ser
utilizado para determinar las sumas que el contratante que utilice esta facultad de
terminar el contrato, debe pagarle al contratista. Esta opción es exclusiva del
dueño, sin que le sea extensible al artífice, pues su obligación es la de entregar la
obra según los términos del contrato y con la aceptación del dueño.

284. OBLIGACIONES DEL CONTRATANTE:

Pueden indicarse las siguientes:

- Pagar el precio de la obra: Es la obligación principal del dueño. El precio que

debe pagar es el convenido en el contrato, o a falta de convención el usual, el
fijado mediante dictamen pericial, o el determinado por un árbitro o un tercero. De
acuerdo al artículo 2058 del Código Civil, se permite que el reconocimiento pueda
hacerse parcialmente, cuando se ha convenido que la obra se apruebe por partes.

- Cooperar en la confección de la obra: Esta obligación se presenta en algunos

contratos, en los que es indispensable la cooperación del dueño, para el logro de
un óptimo resultado, tales como la elaboración de un vestido, de una pintura o
escultura determinada.

- Recibir la obra: Generalmente se estipula en el contrato que el dueño está

obligado a recibir la obra, siendo de su responsabilidad el pago del precio y los
riesgos que corran tanto los materiales como la obra misma, desde el momento en
que incurra en mora.

285. DE LA RECLAMACION DE PERJUICIOS :

De acuerdo con el inciso 1º del artículo 2056 del Código Civil “Habrá lugar a
reclamación de perjuicios, según las reglas generales de los contratos, siempre
que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo convenido, o se haya
retardado su ejecución”.

Es posible entonces estipular en el contrato una solución extrajudicial de las

controversias, pactando que las partes de consuno designen el árbitro que decida
sobre el reparo formulado por el que encargo la obra o por quien la ejecutó. Si un
perito conceptúa que existen los defectos señalados por el contratante, el artífice
podrá ser obligado, a elección del dueño de la obra, a realizarla de nuevo o a la
indemnización de perjuicios. Sobre los materiales, se determina que si estos
hubieren sido aportados por el dueño, el artífice deberá restituir otros de igual
calidad o su valor en dinero.

286. DE LOS RIESGOS:

En este punto, bien vale la pena traer a colación algunos principios que no están
contenidos en las disposiciones legales que regulan este contrato y que se
encuentran en las normas sobre responsabilidad extracontractual, pero que
resultan pertinentes en cuanto a verificar quién debe asumir ciertos riesgos, siendo
del caso indicar de entrada que el artículo 2351 del Código Civil ha sido
interpretado en el sentido de entender que la responsabilidad por la ruina del
edificio le es imputable al empresario que lo construyó, pudiéndose distinguir tres
eventos distintos:

- Que exista un vicio de construcción; o

- Que exista un vicio en el suelo en que se realizó la edificación; o,

- Que exista un vicio en los materiales empleados para construir el edificio.

Acudiendo a las normas específicas del contrato para la confección de obras,
debe indicarse que en lo tocante con el vicio en los materiales los artículos 2057 y
2060 del Código Civil, numerales terceros, si los materiales fueron suministrados
por el dueño del terreno, éste debe soportar la pérdida, a menos que se trate de
vicios que el empresario debía conocer o detectar por su profesión. Es que el
artículo 2057 sigue los lineamientos generales de la ley, según los cuales el bien
perece para su dueño. Por consiguiente, la pérdida de la materia suministrada por
el que ordenó la obra, debe asumirla éste y no es responsable el artífice sino
cuando la materia perece por su culpa o por culpa de las personas que le trabajan
con él. Ahora bien, al tenor de esa misma norma, aunque no medie la culpa
anotada en el perecimiento del bien, el artífice solo puede reclamar el precio en
tres eventos que son:

- Si la obra ha sido reconocida y aprobada.

- Si la no recepción o reconocimiento se deben a mora del que encargó la obra.

- Si el bien perece por vicio de la materia suministrada por el que encargó la obra,
salvo que el vicio sea de aquellos que el artífice, por su oficio, ha debido conocer,
o, además, salvo que conociéndolo, no haya dado aviso oportuno.

287. RESPONSABILIDAD FRENTE A LOS OBREROS:

Dispone el numeral 5º del artículo 2060 del Código Civil:

“5. Si los artífices u obreros empleados en la construcción del edificio han

contratado con el dueño directamente por sus respectivas pagas, se miraran como
contratistas independientes, y tendrán acción directa contra el dueño; pero si han
contratado con el empresario, no tendrán acción contra el dueño sino
subsidiariamente y hasta concurrencia de lo que este debía al empresario”.

Así las cosas puede sostenerse en principio que el Código Civil no hace
responsable al dueño de la obra frente a los obreros en forma principal, sino en la
medida en que hubiere contratado con ellos directamente, por cuanto que, en caso
contrario, dicha responsabilidad es puramente subsidiaria y limitada a la
remuneración que se haya pactado a favor del artífice. No obstante, esta
disposición del Código Civil resulta contradictoria frente a las normas del Código
Sustantivo del Trabajo y por ende inaplicable. En efecto, el estatuto del trabajo
determina la responsabilidad SOLIDARIA E ILIMITADA entre el contratista y el
beneficiario de la obra, lo cual ha determinado que en los contratos de obra
generalmente se estipule la obligación para el artífice de conseguir una póliza de
seguros que garantice el cumplimiento de las obligaciones laborales tales como
sueldos, prestaciones sociales y aportes a la seguridad social.

288. TERMINACION DEL CONTRATO DE OBRA:

En primer lugar debe indicarse que el contrato termina una vez se ha ejecutado la
obra, se ha recibido la misma y se ha pagado la remuneración pactada, siendo
este el evento de terminación normal de este acuerdo de voluntades.

Otro evento de terminación está previsto por la
se haya culminado o no la ejecución de la obra,
el contrato, para determinar quién le debe
desembolsos efectuados por el contratante y
contrato por el contratista.
expiración del plazo pactado, así
siendo necesario entrar a liquidar
a quien, dependiendo de los
del porcentaje de ejecución del

El artículo 2062 del Código Civil consagra un evento de terminación anticipada

especial, concretamente la muerte del artífice, y si hay trabajos o materiales
preparados, que puedan ser útiles para la obra, el dueño está obligado a recibirlos
y a pagar su valor, tasado proporcionalmente al costo total. Salta a la vista que la
muerte del que encargo la obra no se resuelve el contrato, por lo cual este
acuerdo de voluntades tiene carácter de intuito personae respecto del artífice, por
cuanto que el convenio se celebra teniendo en cuenta la calidad de la persona con
la cual se contrató.
 UNIDAD XIII
CONTRATO DE TRANSPORTE

289. REGULACION:

Este contrato fue regulado en el Código de Comercio expedido en 1.971, habiendo

sido sometido a una fuerte reforma en el año 1.990 mediante el decreto 01, pero
además de esa reglamentación, han sido expedidos varios estatutos que regulan
la industria del transporte, que es vital para el desarrollo económico del país. Por
ello, es necesario mencionar que además del Código de Comercio, a este negocio
jurídico se le aplican, entre otros estatutos, las leyes 105 de 1.993 y 336 de 1996 y
los decretos 170, 171, 172, 173, 174, 175 y 176 del 2.001. A ello debe sumarse
que la ley 527 de 1.999, que regula el comercio electrónico, contiene disposiciones
atinentes al transporte de mercancías.

290. DEFINICION, PERFECCIONAMIENTO Y NULIDAD PARCIAL:

El artículo 981 del Código de Comercio, modificado por el artículo 1º del decreto
01 de 1.990 define a este contrato como el acuerdo de voluntades en el cual un
transportador se obliga, a cambio de un precio determinado, a conducir de un
lugar a otro personas o cosas, utilizando un medio de transporte específico y, en el
caso de bienes, a entregarlos al destinatario.

A voces del inciso segundo de esa misma disposición legal, este contrato es
consensual y admite ser probado por cualquier medio de convicción.

Tal como se analizó anteriormente, a diferencia del Código Civil que solo consagró
las nulidades absolutas y las relativas, el estatuto mercantil prevé también las
nulidades parciales en los negocios jurídicos en cuanto solo algunas de sus
cláusulas sean ineficaces. Pues bien, en este contrato se encuentra una de las
aplicaciones prácticas de tal principio, en cuanto se determina que ante la nulidad
de algunas de las estipulaciones del acuerdo de voluntades, así como también en
el evento de ineficacia total, el juez debe adoptar las medidas pertinentes que
eviten el enriquecimiento sin causa de alguna de las partes.

291. CLASES DE TRANSPORTE:

La definición legal antes vista deja ver que existen dos modalidades en el
transporte, el de personas y el de cosas, los cuales tienen regulaciones distintas.

292. OBLIGACIONES DEL TRANSPORTADOR:

El contrato de transporte genera obligaciones de resultado para el transportador.

Ello determina que en el transporte de personas, deba llevarse a la persona
transportada a su destino sana y salva, combinando inclusive distintos medios de
transporte si es necesario para el efecto, como ocurre cuando un aeropuerto ha
sido cerrado y el vuelo es desviado a otro terminal aéreo, caso en el cual la
empresa transportadora está obligada a continuar ejecutando el contrato por vía
terrestre hasta la finalización del trayecto contratado. En el transporte de cosas, la
obligación de resultado consiste en entregar el bien transportado al destinatario,
en el mismo estado en que lo recibió el transportador, presumiéndose que estaba
en buen estado.

Adicionalmente, el artículo 2º del decreto 01 de 1.990, que reemplazó al artículo

982 del Código de Comercio, determina las siguientes obligaciones:

- Utilizar el modo de transporte estipulado, es decir aéreo, terrestre, marítimo y

fluvial;

- Utilizar los vehículos adecuados, es decir aviones jet, turbohelice, de pistón,

automotores de determinadas especificaciones y barcos de cierto tamaño;

- Cumplir los horarios e itinerarios estipulados en el contrato y previstos en las

reglamentaciones estatales.

293. LAS EMPRESAS DE TRANSPORTE:

De conformidad con el artículo 3º del decreto 01 de 1.990, las empresas de

transporte pueden ser de servicio público o de servicio particular, siendo necesario
indicar que aquellas deben:

- Someterse a las reglamentaciones del Gobierno en materia de sus

características, es decir tipo de sociedades, montos de capital y número y
especificaciones de los vehículos;

- Acatar las disposiciones estatales en lo tocante con su funcionamiento, es decir

forma de tomar las decisiones societarias, rutas autorizadas, destinos aprobados y
modalidades de transporte (carga, pasajeros y mixta);

- Celebrar contrato de vinculación con los dueños de los vehículos cuando el

transporte no lo realicen con medios propios.
De otro lado, el artículo 10º de la ley 336 de 1.996 determina que para la creación
de empresas de transporte no se requiere autorización previa por parte del
Estado, como lo exigía el parágrafo del artículo 3º del decreto 01 de 1.990.

Ese mismo artículo 10º de la ley 336 de 1.996 autoriza el funcionamiento como
operador o como empresa de transporte, de la persona natural o jurídica
constituida como unidad de explotación económica permanente, para transportar
personas o cosas, o ambas, con los equipos, instalaciones y órganos de
administración adecuados.

Para poder funcionar, las empresas públicas de transporte que, como se vio, no
requieren permiso previo de constitución, deben contar con una habilitación para
operar, que consiste en la autorización otorgada por el Estado para que puedan
prestar el servicio pretendido.

294. RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTADOR:

Lo primero que debe indicarse es que la obligación contraida por el transportador

es de resultado, como ya se indicó anteriormente. Esa responsabilidad persiste
aunque el transporte se ejecute por intermedio de otra persona, tal como lo
determina el artículo 4º del decreto 01 de 1.990 que modificó al artículo 984 del
Código de Comercio.

Ahora bien, es posible la combinación de transportadores para llevar las personas

o las cosas a su destino, como cuando por ejemplo una empresa aérea tiene
códigos compartidos con otras y el viaje supone la utilización de aviones de varias
de ellas, evento en el cual el artículo 5º del decreto 01 de 1.990 determina una
responsabilidad solidaria entre los transportistas, subrogándose por ministerio de
la ley aquel que respondiere por los daños ocasionados, en los derechos del
pasajero o del remitente o del destinatario contra el responsable de los daños.

De otro lado, el artículo 9º del decreto 01 de 1.990 determina que el propietario del
vehículo empleado para realizar el transporte, es solidariamente responsable
respecto del cumplimiento del contrato, al igual que la empresa transportadora y
aquella que administre el vehículo, entendiéndose que existe control efectivo
sobre el mismo una vez la empresa tiene la facultad de utilizarlo y designar el
personal que habrá de operarlo directamente y sin intervención del propietario.

También resulta pertinente indicar que el artículo 12 del decreto 01 de 1.990 obliga
a los transportadores a celebrar contratos de seguro para que se responda por los
riesgos inherentes al transporte, siempre y cuando el Gobierno Nacional así lo
determinare, habiéndose expedido reglamentaciones gubernamentales que hacen
obligatorios tales amparos.
Para terminar, debe indicarse que el artículo 14 del decreto 01 de 1.990 hace que
la responsabilidad del transportador no se extinga ni siquiera ante su muerte o
disolución o liquidación, ni ante esos mismos eventos acaecidos respecto de quien
contrató el transporte.

295. CAUSA DE EXONERACION DE RESPONSABILIDAD:

Determina el artículo 10º del decreto 01 de 1.990 la ineficacia plena de las

cláusulas contractuales tendientes a exonerar al transportador de responsabilidad,
motivo por el cual éste solamente se exonera, ante la inejecución o la ejecución
defectuosa o tardía del contrato, en los siguientes eventos:

- Probando una causa extraña, es decir que no se deriva de actuaciones u

omisiones propias o de las personas bajo su responsabilidad;

- Acreditando que la pérdida o el deterioro se debió a vicio propio o inherente de la

cosa transportada, como ocurre en los eventos de putrefacción, fermentación,
combustión espontánea y muerte de un animal enfermo;

- Demostrando que adoptó todas las medidas razonables derivadas de la

profesión de transportador, para evitar el perjuicio o su agravación.

El inciso 2º de este artículo 10º consagra una presunción de culpa derivada de la

violación a los reglamentos oficiales y de la empresa.

No sobra indicar que la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia

dictada el 26 de enero de 1.982 con ponencia de la Magistrada Helena Gutiérrez,
sostuvo que la fuerza mayor es también causa de exoneración para el
transportador, habiendo precisado en todo caso que cuando un acontecimiento es
susceptible de ser humanamente previsto, por más súbito y arrollador que
parezca, no genera caso fortuito ni fuerza mayor.

Igualmente, es necesario resaltar que la doctrina ha estimado que ante la

presunción de culpa que pesa en contra del transportador, resulta necesario
acreditar fehacientemente tanto la total diligencia de éste como la causa extraña o
el vicio inherente que produjeron la pérdida.

296. ACCIONES JUDICIALES DE RESPONSABILIDAD:

La reclamación del pasajero por los daños que él sufrió o los ocurridos a su
equipaje, deben ventilarse a través de una acción de responsabilidad civil
contractual, por así desprenderse de los artículos 982, 993 y 1003 del Código de
Comercio, tal como reiteradamente lo ha indicado la Corte Suprema de Justicia,
siendo una de las sentencias más importantes la dictada el 19 de abril de 1.993
con ponencia del Magistrado Pedro Lafont Pianetta.
Contrariamente, la responsabilidad reclamada por los herederos del pasajero que
falleció en el transporte debe tramitarse a través de la acción extracontractual,
pues así lo determina el artículo 1006 del Código de Comercio y en tal sentido se
ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia el 1º de octubre de 1.987, en una
sentencia dictada por la Sala Civil con ponencia del Magistrado Héctor Gómez
Uribe.

La prescripción de las acciones está prevista por el artículo 993 del Código de
Comercio, modificado por el artículo 11 del decreto 01 de 1.990, siendo su término
de dos años que comienzan a correr desde el día en que concluya o haya debido
concluir la obligación de conducción, sin que tal plazo pueda ser modificado por
las partes, lo cual ya había sido sostenido por la Corte Suprema de Justicia en una
sentencia dictada el 4 de marzo de 1.988.

297. TRANSPORTE DE PERSONAS. OBLIGACIONES DEL PASAJERO:

En el transporte de personas, el artículo 15 del decreto 01 de 1.990 determina las

siguientes obligaciones para el pasajero:

- Pagar el pasaje;

- Observar las condiciones de seguridad impuestas por el transportador y por los

reglamentos oficiales y de la empresa, siempre que éstos últimos, consten en
lugar visible al público o en el tiquete;

- Realizar el trayecto contratado, pudiendo desistir del mismo, con derecho a la

devolución total o parcial del pasaje, según el momento en que desista, dando
previo aviso al transportador.

A su turno, del artículo 1001 del Código de Comercio se deriva la obligación de

utilizar el tiquete directamente, por cuanto que la transferencia del mismo solo
podrá hacerse en los términos previstos por los reglamentos oficiales.

298. RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTADOR:

El artículo 1003 del Código de Comercio determina los siguientes elementos de

responsabilidad del transportador, que solo se extingue cuando el transporte haya
concluido, debiendo responder por:

- Todos los daños que sufra el pasajero desde el momento en que se haga cargo
de su transporte;
- Los daños causados por los vehículos utilizados en el transporte y los ocurridos
en los sitios de embarque y desembarque, estacionamiento o espera y en las
demás instalaciones utilizadas para la ejecución del contrato.

En contra del transportador pesa una presunción de culpa, tal como lo determinó
la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 19 de abril de
1.979, dictada con ponencia del Magistrado Alberto Ospina Botero. Por tal motivo,
los únicos motivos de exoneración son los siguientes:

- Causa exclusiva de terceros;

- Fuerza mayor, salvo que exista algún componente de culpa del transportador,
debiéndose indicar que la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia
dictada el 20 de noviembre de 1.989 con ponencia del Magistrado Alberto Ospina
Botero, recordó la posición jurisprudencial reiterada según la cual son sinónimos la
fuerza mayor y el caso fortuito;

- Culpa exclusiva del pasajero;

- Lesiones orgánicas y enfermedad del pasajero, anteriores a la iniciación del

transporte y que no hayan sido agravadas por hechos imputables al transportador,
salvo que a sabiendas haya asumido los riesgos propios de ese transporte;

- Respecto del equipaje de mano que el pasajero haya decidido transportar

consigo.

299. DERECHO DE RETENCION DEL TRANSPORTADOR:

El artículo 1007 del Código de Comercio faculta al transportador para retener total
o parcialmente el equipaje y demás bienes del pasajero que haya transportado,
mientras no se le pague o asegure el pago del pasaje o del flete, si fuere del caso
pagar algo adicional por el transporte del equipaje.

300. TRANSPORTTE DE COSAS:

De conformidad con el artículo 18 del decreto 01 de 1.990, que modificó el artículo

1008 del Código de Comercio, en el contrato de transporte de cosas son partes el
remitente y el transportador, existiendo una tercera parte eventual, que es el
destinatario, bajo dos condiciones: que sea distinto del propio remitente y que
acepte el respectivo contrato.

El transportador es quien se obliga a recibirlas, conducirlas y entregarlas; y el

destinatario es aquel a quien se envían dichos bienes.

301. OBLIGACIONES DEL REMITENTE:

El remitente es quien se obliga por cuenta propia o ajena a entregar las cosas
para la conducción, en el lugar, tiempo y demás condiciones estipuladas.

Además, el remitente es quien normalmente paga el flete, que es el precio del

transporte, salvo que se utilice la modalidad de pago contra entrega y, en todo
caso, tanto el remitente como el destinatario son solidariamente responsables del
pago de dicho flete y de los demás gastos, tales como seguros, servicio de
vigilancia especial y otros anexos que pueden utilizarse en estos contratos.

El artículo 21 del decreto 01 de 1.990, determina como obligación del remitente

suministrar, antes del despacho de los elementos a transportar, los informes y
documentos que sean necesarios para la ejecución del contrato y los atinentes a
las formalidades de policía, sanidad y condiciones de consumo, sin que el
transportador esté obligado a verificar la exactitud y suficiencia de tales informes,
quedando a cargo del remitente la responsabilidad frente al transportador por los
perjuicios derivados de las falencias de tales documentos.

302. TITULOS VALORES ANEXOS AL CONTRATO DE TRANSPORTE:

A. FACTURA CAMBIARIA DE TRANSPORTE:

Se trata de un título valor de contenido crediticio, que incorpora la obligación de

pagar las sumas expresa y detalladamente anotadas en la factura,
correspondientes a los fletes y demás costos de transporte.

Los requisitos especiales para ella están previstos por el artículo 776 del Código
de Comercio y consisten en indicar:

- Que se trata de una factura cambiaria de transporte;

- El número de orden;

- El nombre y domicilio del remitente;

- La denominación y características detalladas de las mercancías que son objeto

de transporte;

- El precio del transporte y la forma de pago;

- La constancia de ejecución del contrato de transporte;

- La expresión de que se asimila en sus efectos a una letra de cambio.

Es posible establecer pago de la obligación cambiaria por cuotas, en cuyo caso

deben además indicarse el número de instalamentos, la fecha de vencimiento de
las mismas y el monto de cada una, debiéndose indicar los pagos parciales en el
texto de las facturas.

De conformidad con el artículo 22 del decreto 01 de 1.990 dicha factura puede ser
emitida a cargo del destinatario o del remitente.

B. CARTAS DE PORTE Y CONOCIMIENTOS DE EMBARQUE:

Son títulos valores representativos de las mercaderías objeto del transporte.

Sus requisitos específicos están consagrados en el artículo 768 del Código de

Comercio y se concretan en que deben indicar:

- Que son una carta de porte o un conocimiento de embarque;

- El nombre y domicilio del transportador;

- El nombre y domicilio del remitente;

- El nombre y domicilio de la persona a quien o a cuya orden se expide o la

mención de ser al portador;

- El número de orden;

- La descripción detallada de las mercancías y su valor;

- El monto de los fletes y demás gastos del transporte, las tarifas aplicables y si
éstos rubros están o no pagados;

- Los lugares de salida y arribo;

- El medio de transporte (aéreo, fluvial o marítimo);

- La nave o aeronave en que se produce el transporte.

303. PERDIDAS, AVERIAS Y RETARDOS:

El inciso 2º del artículo 23 del decreto 01 de 1.990 determina que el transportador

debe responder por los daños ocasionados por el manejo inadecuado de las
mercancías y de la falta o deficiencia del embalaje que no hubiere efectuado el
remitente o que hubieren sido asumidas cuando, habiendo éste realizado tal
empaque, el transportador de todas formas asuma el transporte en esas
condiciones deficientes.
El artículo 25 del decreto 01 de 1.990 determina la responsabilidad en caso de
reducción de volumen o peso de los bienes transportados, disponiendo que la
merma normal no es de cargo del transportador.

Cuando existan controversias sobre el estado del bien transportado debe acudirse
a dictamen pericial.

Es importante indicar que el artículo 36 del decreto 01 de 1.990 consagra una

presunción, en cuya virtud recibida la cosa transportada sin observaciones, se
considera cumplido el contrato. Cuando a simple vista existieren pérdidas
parciales, saqueos o averías, la protesta debe formularse en el acto de la entrega
del bien transportado. Si circunstancias especiales impiden el inmediato
reconocimiento de los elementos transportados, el destinatario puede recibirla bajo
la condición de una revisión posterior, que deberá efectuarse en presencia del
transportador o su delegado, dentro de los tres días siguientes al recibo.

Finalmente, el artículo 39 del decreto 01 de 1.990 regula lo atinente a las

indemnizaciones por pérdidas o retardos, determinado que:

- En caso de pérdida total, la indemnización será igual al valor declarado por el

remitente para la carga encomendada;

- Si la pérdida fuere parcial, la indemnización debe determinarse en proporción a

lo que se perdió;

- Es posible estipular en el documento de transporte un límite a la suma

indemnizable, sin que pueda ser inferior al 75% del valor declarado;

- A título de lucro cesante, tanto para pérdidas totales como parciales, el

transportador debe pagar un 25% del valor de la indemnización;

- Si medió dolo o culpa grave del transportador, debe producirse indemnización

plena, sin que tengan eficacia cláusulas limitativas de responsabilidad ni renuncias
del remitente o del destinatario;

- Si el remitente no indica el valor de las mercancías o declara un mayor valor, la

indemnización a cargo del transportador se limita a un 80% del valor probado que
tuviere lo perdido en el lugar y fecha previstos para la entrega al destinatario, sin
lugar a reconocer lucro cesante.

Ahora bien, si de retardo se trata, es viable estipular indemnizaciones, en defecto

de las cuales se acudirá a proceso judicial para tales efectos.

304. DERECHO DE RETENCION DEL TRANSPORTADOR:

El artículo 41 del decreto 01 de 1.990 faculta al transportador para retener los
elementos transportados, mientras no se le pague o asegure el pago de los fletes
y gastos atinentes al transporte. Pasados treinta días desde aquel en que el
remitente tenga noticia de la retención, podrá el transportador solicitar el depósito
y venta en martillo de los efectos transportados, para hacerse pagar con el
producto de la venta su crédito, con la preferencia que corresponde a los de la
segunda clase.

Si existieren deudas anteriores a cargo del remitente, el transportador podrá

retener los elementos transportados, siempre y cuando entre las partes existieren
relaciones comerciales de la misma índole y se llevaren en una misma cuenta.
 UNIDAD XIV
CONTRATO DE FIDUCIA

305. GENERALIDADES:

El derecho de dominio confiere a su titular la facultad de gozar, usar y disponer del

bien. Sin embargo, este derecho puede estar sometido a limitaciones de carácter
legal o derivadas de derechos ajenos. Las primeras, como las servidumbres
legales, las segundas por voluntad del hombre, vgr. la propiedad fiduciaria y el
usufructo.

El artículo 793 del Código Civil, determina las siguientes limitaciones a la

propiedad: la existencia de una condición en cuya virtud el bien deba pasar a otra
persona, los gravámenes, como las servidumbres, usufructos, usos y
habitaciones. y las servidumbres.

306. DEFINICION, REQUISITOS Y CARACTERISTICAS:

A. DEFINICION:

El artículo 794 del Código Civil, define la propiedad fiduciaria así:

"Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a otra
persona por el hecho de verificarse una condición.

La constitución de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso.

Este nombre se da también a la cosa constituída en propiedad fiduciaria.

La traslación de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el

fideicomiso, se llama restitución".

A su turno, el artículo 1226 del Código de Comercio determina que la fiducia

mercantil es un negocio jurídico en el que un constituyente, fiduciante o
fideicomitente transfiere uno o más cuerpos ciertos a un fiduciario, quien se obliga
a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el
constituyente, en provecho de este o de un tercero, que es el beneficiario o
fideicomisario, pudiendo ser una misma persona el fiduciante y el beneficiario.
El fiduciario es el dueño de la fiducia hasta el día en el que se cumpla la condición
y el fideicomisario tiene la expectativa de ser dueño de la cosa mientras la
condición está pendiente.

B. REQUISITOS:

Para que se pueda constituir un fideicomiso es necesario:

- Que los bienes sean susceptibles de fideicomiso.

- Que existan dos personas, el fiduciario y el fideicomisario.

- Que exista una condición, que al cumplirse, produzca la transferencia de los

bienes del fiduciario a fideicomisario.

El artículo 795 del Código Civil hace referencia a los bienes sobre los cuales
puede constituirse fideicomiso, a saber:

- La totalidad de una herencia;

- Sobre una cuota determinada de ella;

- Uno o más cuerpos ciertos.

El artículo 796 del Código Civil, determina que la constitución del fideicomiso
requiere un contrato celebrado por instrumento público, o un acto testamentario,
requiriéndose respecto de aquellos que se refieran a inmuebles la inscripción del
instrumento en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos.

C. CARACTERISTICAS:

Son características de este contrato las de ser:

- Solemne, por así determinarlo el artículo 796 del Código Civil y el artículo 1228
del Código de Comercio;

- Bilateral, por cuanto genera obligaciones para ambas partes;

- Oneroso, por cuanto que el fiduciante se grava con la transferencia del bien o
bienes, pues pierde el derecho pleno de dominio, aunque posteriormente pueda
readquirirlo si es a la vez beneficiario, pero a su vez se beneficia con el
cumplimiento de la finalidad propuesta; el fiduciario, se beneficia con la
remuneración, gravándose por su parte con la administración y con todo lo que
conlleve la consecución de los fines de la fiducia;

- Típico, en cuanto tiene sus propias disposiciones que lo reglamentan,

concretamente los artículos 1226 y siguientes del Código de Comercio;
- De Tracto Sucesivo, toda vez que las obligaciones y los deberes del fiduciante se
cumplen y exigen periódicamente.

307. CAPACIDAD, CONSENTIMIENTO, OBJETO Y CAUSA:

A. CAPACIDAD:

A voces del inciso 3º del artículo 1226 del Código de Comercio “Solo los
establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente
autorizadas por la Superintendencia Bancaria (hoy financiera), podrán tener la
calidad de fiduciarias".

Una circunstancia interesante en este punto es la determinada por el artículo 1229

del Código de Comercio que permite estipular como beneficiario o fideicomisario a
una persona que no exista en el acto de constitución del fideicomiso, con la
acotación, general a todas las condiciones, consistente en que deba ser posible la
existencia de tal persona y que llegue a existir en vigencia del contrato.

B. CONSENTIMIENTO:

Como en cualquier contrato, el consentimiento de las partes debe ser libre, exento
de cualquier vicio y exteriorizado en el documento público que contenga el negocio
o contrato de fiducia. Cuando el consentimiento no existe, o existiendo la voluntad
adolece de vicio, el contrato es anulable o rescindible según el caso.

C. OBJETO:

En este contrato, al igual que en la compraventa, el objeto se confunde con Ios

bienes o derechos sobre Ios que se constituyen y que, aplicando Ios principios
generales, son todos aquellos susceptibles de enajenación, ya que Ios que están
prohibidos por la ley, producen la anulabilidad y conllevan la declaratoria de
nulidad relativa o absoluta del contrato.

D. CAUSA:

En el contrato de fiducia la causa está constituída por el fin que persigue el

constituyente y si en el contrato no se expresa, puede pedirse la nulidad del
mismo.

308. NEGOCIOS FIDUCIARIOS PROHIBIDOS:

El artículo 1230 del Código de Comercio prohibe estas fiducias:

- Los negocios fiduciarios secretos;

- Aquellas en Ios cuales el beneficio se concede a diversas personas
sucesivamente, y

- Aquellas cuya duración sea mayor de veinte años. En caso de que exceda tal
término, solo será válido hasta dicho límite. Se exceptúan Ios
fideicomisos constituídos en favor de incapaces y entidades de beneficencia
pública o utilidad común.

El primero se refiere a contratos ocultos para encubrir donaciones o violaciones a

la ley, la moral o las buenas costumbres.

El segundo hace referencia a un carrusel de fideicomisos, impidiendo la

consolidación de los derechos de los beneficiarios.

El tercero parte de la libertad de configuración legislativa del legislador y se

exceptúa la aplicación del término máximo a favor de incapaces o entidades de
beneficencia pública o utilidad común. Aquí encontramos una aplicación práctica
del principio de “Conversión” de los negocios jurídicos, en cuya virtud un acto que
podría ser nulo se modifica en otro que sí produce efectos.

309. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES:

Como contrato bilateral o sinalagmático que es, este contrato genera derechos y
obligaciones a cargo de ambas partes, así:

A. RESPECTO DEL FIDUCIANTE:

Los principales derechos del fiduciante están establecidos por el artículo 1236 del
Código de Comercio, y son:

- Los que se hubiere reservado en el contrato para ejercerlos directamente sobre

los bienes fideicomitidos;

- Revocar la fiducia, cuando se hubiere reservado esa facultad en el acto

constitutivo;

- Pedir la remoción del fiduciario y nombrar el sustituto, cuando a ello haya lugar;

- Obtener la devolución de los bienes al extinguirse el negocio fiduciario, si cosa

distinta no se hubiere previsto en el acto de su constitución;

- Exigir rendición de cuentas;

- Ejercer acción de responsabilidad contra el fiduciario; y

- En general, todos los derechos expresamente estipulados y que no sean
incompatibles con los del fiduciario o del beneficiario o con la esencia de la
institución.

Las principales obligaciones son las siguientes:

- Transferir el dominio de los bienes y derechos relacionados en el contrato.

- Pagar la remuneración establecida, cuando así se haya establecido, o la

autorizada por la Superintendencia Financiera cuando no se haya dicho nada al
respecto;

- Pagar los gastos atendidos por el fiduciario, salvo que se estipule otra cosa;

- Salir a la defensa de los objetos de la fiducia, y principalmente proteger los

intereses de los terceros adquirentes;

- Colaborar para que el fin fiduciario se cumpla.

B. RESPECTO DEL FIDUCIARIO:

El principal derecho es el de percibir la remuneración pactada, que al tenor del

artículo 1237 del Código de Comercio corresponde a las tarifas oficialmente fijadas
por la Superintendencia Financiera de Colombia.

Las obligaciones figuran en el artículo 1234 del Código de Comercio:

- Administrar los bienes en la forma indicada en el contrato;

- Conservar los bienes y hacerlos producir su máximo beneficio o provecho;

- Ceñirse estrictamente a las instrucciones del fideicomitente cuando se le faculte

para enajenar los bienes, o en su defecto procurar su venta con el mejor
beneficio;

- Realizar un inventario de los bienes recibidos;

- Constituir una caución que garantice los bienes recibidos.

- Realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la

finalidad de la fiducia;

- Mantener los bienes objeto de la fiducia separados de los suyos y de los que
correspondan a otros negocios fiduciarios;
- Invertir los bienes provenientes del negocio fiduciario en la forma y con los
requisitos previstos en el acto constitutivo, salvo que se le haya permitido obrar del
modo que más conveniente le parezca;

- Llevar la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos

contra actos de terceros, del beneficiario y aun del mismo constituyente;

- Pedir instrucciones al Superintendente Financiero cuando tenga fundadas dudas

acerca de la naturaleza y alcance de sus obligaciones o deba apartarse de las
autorizaciones contenidas en el acto constitutivo, cuando así lo exijan las
circunstancias, caso en el cual el Superintendente escucha al fiduciante y al
beneficiario;

- Transferir los bienes a la persona a quien corresponda conforme al acto

constitutivo o a la ley, una vez concluido el negocio fiduciario, y

- Rendir cuentas comprobadas de su gestión al beneficiario cada seis meses.

C. RESPECTO DEL BENEFICIARIO:

Los derechos aparecen en el artículo 1235 del Código de Comercio:

- Exigir al fiduciario el fiel cumplimiento de sus obligaciones y hacer efectiva la

responsabilidad por el incumplimiento de ellas;

- Impugnar los actos anulables ejecutados por el fiduciario, para lo cual tiene un
plazo de cinco años contados desde el día en que el beneficiario hubiera tenido
noticia del acto que da origen a la acción;

- Exigir la devolución del fideicomiso a quien corresponda;

- Oponerse a toda medida preventiva o de ejecución tomada contra los bienes

dados en fiducia o por obligaciones que no los afectan, en caso de que el
fiduciario no lo hiciere; y

- Pedir al Superintendente Financiero, por causa justificada, la remoción del

fiduciario y, como medida preventiva, el nombramiento de un administrador
interino.

De otro lado, las principales obligaciones del fideicomisario son:

- Pagar la remuneración y todos los gastos a favor del fiduciario que se expresen
en el contrato como a cargo del beneficiario;

- Recibir los bienes entregados o los productos derivados de la administración y

enajenación, al tenor de lo pactado en el contrato;
- Colaborar en la consecución de los fines de la fiducia;

310. SEPARACION DE PATRIMONIOS:

El estatuto mercantil consagra esta separación de patrimonios, en el artículo 1233

al determinar que para todos los efectos los bienes fideicomitidos deberán
mantenerse separados del resto del activo del fiduciario y de los que correspondan
a otros negocios fiduciarios, conformando un patrimonio autónomo.

Una vez extinguida la fiducia, los bienes deberán serle transferidos al beneficiario
que puede ser el propio fideicomitente, o volver al patrimonio del constituyente o al
de sus herederos, si no se estipuló un beneficiario determinado. El artículo 1244
del Código de Comercio determina la ineficacia de cualquier estipulación que
disponga que el fiduciario adquirirá definitivamente, por causa del negocio
fiduciario, el dominio de los bienes fideicomitidos.

311. CAUSALES DE EXTINCION DE LA FIDUCIA:

El artículo 1240 del Código de Comercio las consagra y son:

- La realización plena de los fines propuestos;

- La imposibilidad absoluta de realizar dichos fines;

- Expiración del plazo o haber transcurrido el término máximo señalado por la ley
(veinte años, salvo que se constituya a favor de incapaces o de instituciones de
beneficencia);

- Cumplimiento de la condición resolutoria a la cual está sometido;

- Hacerse imposible, o no cumplirse dentro del término señalado, la condición

suspensiva de cuyo acaecimiento pende la existencia de la fiducia;

- La muerte del fiduciante o del beneficiario, cuando tal suceso haya sido señalado
en el acto constitutivo como causa de extinción;

- Disolución de la entidad fiduciaria;

- Proceso judicial de los acreedores anteriores al negocio fiduciario;

- Declaración de nulidad del acto constitutivo;

- Acuerdo del fiduciante y del beneficiario, sin perjuicio de los derechos del
fiduciario;

- Revocación del fiduciante, cuando expresamente se haya reservado ese

derecho;
- Renuncia del fiduciario, por los motivos expresamente previstos en el contrato o
en la ley, contando al efecto con autorización del Superintendente Financiero.

El artículo 822 del Código Civil consagra las causales de extinción del fideicomiso,
a saber:

- La restitución;

- La resolución del derecho de su autor, como cuando se ha constituido el

fideicomiso sobre una cosa que se ha comprado con pacto de retroventa, y se
verifica la retroventa;

- La destrucción de la cosa en que está constituido;

- La renuncia del fideicomisario antes del día de la restitución; sin perjuicio de los
derechos de los sustitutos;

- El no cumplimiento de la condición en tiempo hábil o su definitivo no

acaecimiento;

- La confusión de las calidades de único fideicomisario y único fiduciario.

312. REVOCACION DE LA FIDUCIA POR ACCION DE LOS ACREEDORES DEL

FIDUCIANTE:

Desde el derecho romano han existido algunas posibilidades para los acreedores
que ven insatisfechos sus créditos, para ejercer acciones tendientes a revocar
actos jurídicos de los deudores que desmejoraran su patrimonio, constitutivo de la
prenda general que garantiza el cumplimiento de las obligaciones, tendiendo tales
acciones precisamente a obtener la reconstitución de ese patrimonio, tal como
ocurría con la acción pauliana.

Por lo anterior deben compaginarse el artículo 1238 del Código de Comercio, que
señala que los bienes fideicomitidos no podrán ser perseguidos por los acreedores
del fiduciante, a menos que sus acreencias sean anteriores a su constitución, con
el numeral 8° del artículo 1240 del mismo código que establece como causal de
extinción del contrato, la acción de los acreedores anteriores al negocio fiduciario.
La Superintendencia Bancaria mediante la circular del 19 de enero de 1.996,
sostuvo que los acreedores del fiduciante deben adelantar previamente un
proceso ordinario, el cual tiene por fin la reintegración del patrimonio del deudor
fideicomitente.

Con el proceso ordinario no se pretende demostrar si el fideicomiso se constituyó

con el fin de defraudar a los acreedores, o la presencia de mala fe, pues solo se
pretende acreditar las fechas de ambas situaciones para que se declare la
terminación del negocio fiduciario, lo que traería como consecuencia que los
bienes fideicomitidos volviesen al patrimonio del deudor, permitiendo de esa forma
la satisfacción de los créditos, mediante la acción de persecución de tales bienes,
siempre y cuando la obligación sea clara, expresa y actualmente exigible, ya que
si la obligación está sometida a condición suspensiva pendiente de cumplimiento,
lo único que podría solicitar el acreedor en su favor serían algunas medidas
conservatorias. Con este proceso ordinario se busca igualmente demostrar que
con ocasión de la fiducia realizada por el deudor, aumentó su estado de
insolvencia y por lo tanto redujo la posibilidad del acreedor de hacer efectivos sus
derechos. Cumplido el presupuesto anterior, la acción de persecución se dirige
contra el deudor fideicomitente y contra la sociedad fiduciaria como titular del
patrimonio autónomo y, en su caso, contra el beneficiario.

313. RENUNCIA DEL FIDUCIARIO:

A voces del artículo 1232 del Código de Comercio, la renuncia del fiduciario solo
procede en los eventos expresamente previstos en el contrato, en silencio del cual
se presumen estipuladas estos:

- La negativa o la imposibilidad del beneficiario para atender las prestaciones de

acuerdo con el acto constitutivo;

- La insuficiencia en los frutos de los bienes fideicomitidos, al punto de no alcanzar

para cubrir las compensaciones estipuladas a favor del fiduciario; y,

- La negativa del fiduciante, sus causahabientes o el beneficiario, a pagar las

compensaciones estipuladas a favor del fiduciario.

No sobra indicar que la renuncia del fiduciario requiere autorización previa del
Superintendente Financiero.

314. REMOCION DEL FIDUCIARIO:

El artículo 1239 del Código de Comercio consagra las causales para que
cualquier interesado pueda acudir ante el juez competente, para solicitar la
remoción del fiduciario, cuales son:

- La existencia de intereses incompatibles con los del beneficiario;

- Incapacidad o inhabilidad;

- Dolo, negligencia o descuido en sus funciones como fiduciario, debidamente

comprobados, al igual que esos motivos en cualquiera otros negocios propios o
ajenos, de tal modo que se dude fundadamente del buen resultado de la
gestión encomendada; y,
- Negativa injustificada a realizar inventario de los bienes objeto de la fiducia, o a
dar caución o a tomar las demás medidas de carácter conservativo que le
imponga el juez.

315. ACCIONES SOBRE LOS BIENES FIDEICOMITIDOS:

Como se acaba de analizar, los acreedores del fiduciante, solo pueden perseguir
tales bienes si sus acreencias son anteriores a la constitución del fideicomiso y no
a través de una acción ejecutiva, como pudiera parecer a simple vista por la
redacción de la ley, sino mediante una acción ordinaria tendiente al
restablecimiento de los bienes al patrimonio del deudor.

En cuanto a los acreedores del beneficiario, se determina que solamente pueden

perseguir los rendimientos que le reporten dichos bienes, si es que ya lo están
haciendo.

Los acreedores del fiduciario no pueden perseguir los bienes fideicomitidos por
ningún motivo, ya que no obstante habérsele transferido a éste la propiedad sobre
los mismos, en realidad existe una separación de patrimonios y autonomía total
entre el del fiduciario y todos aquellos que le han sido transferidos a título de
fiducia.

Para terminar, debe indicarse que el negocio fiduciario celebrado en fraude de

terceros podrá ser impugnado por los interesados.

316. PRINCIPALES OPERACIONES DE FIDUCIA MERCANTIL:

Los principales contratos de fiducia mercantil son: los inmobiliarios, de inversión,

de administración y de garantía.

En la fiducia inmobiliaria, que es un negocio que ha venido adquiriendo mucho

desarrollo, se transfiere un lote por parte de su propietario a la fiduciaria, la cual
además recibe recursos de las personas interesadas en adquirir los inmuebles
construidos, hasta cuando se completa un punto económico de equilibrio,
celebrando dicho fiduciario un contrato de obra con un constructor, para, al estar
construido el proyecto, transferir a quienes se vincularon al mismo las unidades
privadas, a título de participación en la fiducia, cobrando por esas operaciones una
comisión de acuerdo con las tarifas autorizadas por la Superintendencia
Financiera.

En la fiducia de inversión, el fiduciario recibe recursos de varios inversionistas,

para constituir un fondo, con el cual se realizan negocios bursátiles, negociando
acciones, títulos de deuda pública o privada, opciones y aún hasta titularización de
activos, con la finalidad de restituirle a los inversionistas los aportes realizados y
los rendimientos producidos, cobrando por esas operaciones una comisión.
En las fiducias de administración, la fiduciaria recibe los bienes solamente para
administrarlos, sin posibilidad de enajenarlos y con el cargo de entregar los
rendimientos a quien se haya determinado en el contrato y restituir los bienes al
constituyente o a un beneficiario al final del contrato. Igualmente se utiliza para
manejar recursos públicos en la contratación estatal, a fin de que el Estado tenga
la garantía de que el contratista no va a tener absoluta autonomía en la
disposición de los recursos desembolsados para la ejecución del contrato y, de
otro lado, lográndose que el contratista no se vea afectado por las demoras
existentes en la tramitomanía para los desembolsos, a fin de que éstos se realicen
prontamente, evitando que los proyectos se queden temporalmente sin flujo de
recursos con el riesgo de paralizarse.

En las fiducias de garantía, se transfieren los bienes al fiduciario y se constituye un

patrimonio autónomo, para que con el producto de la venta se pague el valor de
las obligaciones o su saldo insoluto, de acuerdo con las instrucciones prevista en
el contrato, para que los acreedores del fiduciante cuenten con la tranquilidad de
ver que la disponibilidad de los bienes dejó de estar en manos del deudor. No
sobra indicar que la Corte Suprema de Justicia, en una sentencia dictada el 14 de
febrero del 2.006 dentro del expediente 05001-3103-012-1999-1000-01 afirmó que
esta operación no conlleva un pacto comisorio y que los actos de enajenación
efectuados por el fiduciario con el fin de pagar las obligaciones garantizadas al
beneficiario son actos de pago voluntario y que la venta de los bienes
fideicomitidos o la eventual dación en pago a los acreedores, supone que no hay
controversia sobre la existencia, validez y eficacia de la obligación, así como
tampoco sobre su incumplimiento por parte del fideicomitente. De otro lado, como
consecuencia de la sentencia dictada el 18 de mayo del 2.006 dentro del
expediente 1997-07700-01, por la Corte Suprema de Justicia, puede afirmarse que
en estos contratos la entrega de los bienes puede hacerse transfiriendo su
propiedad y constituyendo con ellos un patrimonio autónomo, salvo cuando no se
realice tal transferencia, evento en el cual lo que ocurre es la celebración de un
contrato de encargo fiduciario irrevocable.
 UNIDAD XV
EL CONTRATO DE MANDATO

317. PRESENTACION:

A. LA REPRESENTACION: SUSTITUCION EN EL ACTO JURIDICO:

El capítulo II del Título I del libro 4o. del Código de Comercio se denomina “La
Representación” y regula este tema.

El artículo 832 del Código de Comercio determina que existe representación

voluntaria cuando un sujeto del derecho faculta a otro para celebrar en su nombre
uno o varios negocios jurídicos, denominando el acto jurídico en cuya virtud se
confiere la representación apoderar.

Esa norma es plenamente concordante con la del artículo 1505 del Código Civil
que dispone: “Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por
ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales
efectos que si hubiese contratado él mismo”.

B. DISTINCION ENTRE ACTO DE APODERAMIENTO, ACTO DE GESTION Y

NEGOCIO CON EL TERCERO

La doctrina (concretamente el profesor Alvaro Pérez Vives en su libro de “Teoría

General de las Obligaciones”, Tomo I página 106), sostiene que la doctrina
moderna ha repudiado la idea de considerar que el mandato engendra siempre la
representación voluntaria, puesto que ésta emana de la voluntad de las partes
mediante el acto de apoderamiento sin que necesariamente exista mandato,
pudiendo presentarse la coexistencia de los dos negocios jurídicos cuando sí lo
hay, estando formalmente unidos los dos, pero siendo sustancialmente diferentes.
Precisamente, por ese motivo es que el inciso 2o del artículo 1262 del Código de
Comercio dispone: “El mandato puede conllevar o no la representación del
mandante”.

El mismo profesor Pérez Vives, en la página 114 del Tomo I de su obra “Teoría
General de las Obligaciones”, sostiene que el poder general conlleva un
apoderamiento y faculta para ejecutar actos de administración, de conservación y
aún de disposición o enajenación, por virtud del artículo 2158 del Código Civil,
mientras que el especial solo conlleva la posibilidad de ejecutar actos de
disposición.

En el sentido que se viene hablando, puede indicarse que a la luz de las

disposiciones del Código de Comercio el acto de apoderamiento, constituye el
negocio jurídico mediante el cual una persona (denominada poderdante),
constituye a otra persona como su apoderado mediante un acto declarativo de
voluntad, con el objeto de facultarlo para celebrar en su nombre uno o varios
negocios jurídicos (artículo 832), mientras que el mandato es un contrato por el
cual una parte se obliga a celebrar o ejecutar uno o más actos de comercio por
cuenta de otra (artículo 1262). Es muy importante indicar también que el poder es
esencialmente revocable, mientras que el mandato no necesariamente, al punto
que el artículo 1279 del Código de Comercio contempla la irrevocabilidad cuando
está pactada o cuando el mandato se confirió también en interés del mandatario o
de un tercero.

Por consiguiente, puede sostenerse que en el acto de apoderamiento, siempre

existirá representación, mientras que en el acto de gestión ella no va implícita,
pudiéndose en este caso desprender dicho acto de un mandato sin
representación. Dicho con otras palabras, un acto de gestión no necesariamente
implica la existencia de un poder ni de una representación.

La doctrina distingue tres tipos de actos ejecutados por quienes administran

bienes ajenos, es decir de conservación, administración y disposición, siendo los
primeros los que hacen referencia al mantenimiento del bien o derecho del que se
trate, los segundos a la valorización normal derivada de la utilización y
enajenación del producido de los bienes administrados o a la celebración de
contratos que los comprometan por corto tiempo y los de disposición, a la
valorización anormal derivada de la enajenación y transformación del bien o de
haberlo comprometido por largo tiempo.

Es menester indicar también que la doctrina (Alvaro Pérez Vives, obra citada,
Tomo I, página 142) diferencia los eventos en que hay gestión de negocios y el
gestor obra no a nombre de una persona que lo designó como representante
mediante un acto de apoderamiento sino de alguna masa de bienes que esté
administrando (como el curador de la herencia yacente, artículo 596 del Código
Civil), de aquellos en que sí actúa a nombre de su poderdante, por cuanto que en
el primer caso no hay representación propiamente dicha y el gestor se
compromete a su propio nombre y actúa por sí mismo, mientras que en el
segundo el gestor se compromete con el representado y a éste con el tercero.

El negocio con un tercero es uno de los requisitos indispensables para que pueda
pensarse en un acto de representación, toda vez que los artículos 837 y 838 del
Código de Comercio, expresamente determinan que la manifestación de voluntad
del representante requiere, para conformar un negocio jurídico, la presencia de
otro sujeto de derecho en el otro extremo de la relación obligacional. Además,
debe indicarse que de conformidad con el inciso 1o del artículo 833 del mismo
código, los actos y negocios jurídicos propuestos y concluídos por el
representante, en nombre del representado, dentro del límite de la representación
(del poder), producen efectos directamente en relación con el representado.

D. REPRESENTACION DIRECTA E INDIRECTA:

De conformidad con el Diccionario de Derecho Privado, editado en España por la

Editorial Labor, existe representación directa cuando el representante realiza el
acto a nombre del representado, al punto que los efectos se producen para éste,
mientras que en la indirecta el representante realiza el acto en nombre propio,
pero por cuenta e interés del representado, radicándose los derechos y las
obligaciones en cabeza del representante, siendo preciso entonces realizar un
nuevo acto jurídico, como por ejemplo una cesión, para derivar las consecuencias
para el representado.

E. REPRESENTACION APARENTE:

Es también importante indicar aquí, que la ley consagra inclusive la figura del
representante presunto, dándole plena validez a los actos ejecutados por él tal
como lo determinan los artículos 833 y 842 del Código de Comercio, en cuya
virtud:

- Los negocios jurídicos propuestos o concluidos por el representante en nombre

del representado, dentro del límite de sus poderes, producirán directamente
efectos en relación con éste, salvo que el intermediario carezca de facultad para
representar.

- Quien dé motivo a que se crea, conforme a las costumbres comerciales o por su

culpa, que una persona está facultada para celebrar un negocio jurídico, quedará
obligado en los términos pactados ante terceros de buena fe exenta de culpa.

Como se vé, se procura por todos los medios defender los intereses y derechos de
los terceros que, de buena fe, hayan contratado con el representante presunto.

Pero esa institución no es exclusiva del derecho comercial, por cuanto que en el
Código Sustantivo del Trabajo también existe la representación presunta, tal como
puede constatarse en los artículos 32 (quienes ejerzan funciones de dirección de
las empresas, así no figuren expresamente como representantes y los simples
intermediarios), 33 numeral 2o (los directores de agencias y sucursales), 34 (los
contratistas y subcontratistas independientes, quienes obligan al empleador si el
giro habitual de los negocios de éste es armónico con las labores contratadas con
esos contratistas y subcontratistas), 35 (los intermediarios laborales) y 36 (las
sociedades de personas respecto de sus miembros).

318. DEFINICION:
El artículo 2142 del Código Civil define al mandato como un contrato en el que un
mandante confía la gestión de uno o más negocios al mandatario, que se encarga
de ellos por cuenta y riesgo de aquel.

319. CARACTERISTICAS DEL MANDATO:

Son las siguientes:

A. Es un contrato consensual, por cuanto se perfecciona con el consentimiento de

las partes. Por un lado el encargo o la gestión encomendada y por otra la
aceptación de dicho encargo.

B. Es un contrato oneroso, por cuanto tiene o reporta utilidades para ambos

contratantes, pero generalmente en tratándose de mandato civil es gratuito.

C. Es bilateral ya que las partes se obligan mutuamente.

D. Es solemne en ciertos casos, como ocurre cuando se otorga para la

representación en varias juntas de socios, caso en el cual se exige que conste por
escrito legalmente reconocido ante juez o notario, o cuando se otorga para la
ejecución de actos jurídicos para cuya existencia se requiere de instrumento
público.

320. CLASES DE MANDATOS Y FUENTES:

A. CLASES:

Puede afirmarse que existe representación de tres especies, la legal, la judicial y

la convencional.

La representación legal es la que proviene de la ley, pudiéndose citar entre las

legales, las que ejercen los padres de familia en virtud de la patria potestad
(artículo 288 del C.C.C.) y la que ejercen los administradores de las sociedades,
respecto de la persona jurídica constituída en virtud del contrato de sociedad
(artículo 196 Código de Comercio).

La representación judicial es la que requiere un acto judicial para ser conferida y

se presenta entre otros en los siguientes eventos: Las del pupilo, el disipador, el
demente y el sordomudo (artículos 480, 531, 545 y 557 del Código Civil).

La representación voluntaria es la que se confiere mediante el acto jurídico

denominado apoderar y está reglamentada, en los artículos 2142 y siguientes del
Código de Comercio y 832 y siguientes del Código de Comercio.

Además, los mandatos pueden ser especiales o generales, según si se

encomiendan encargos determinados o todos los negocios del mandante, así
contenga algunas excepciones determinadas. Es importante tener en cuenta que
los términos empleados en el mandato general no pueden aplicarse
analógicamente, por lo que la facultad de vender no conlleva a la de hipotecar.

B. FUENTES:

Según las fuentes de donde provenga el mandato, puede ser:

- Convencional, cuando proviene de la voluntad de las partes.

- Legal, el que tiene su origen en la ley.

321. EL PODER:

A. CONCEPTO:

En el “Diccionario de Derecho Privado” publicado por la Editorial Labor en Madrid

España, se da el siguiente concepto de poder para los efectos de las obligaciones
y los contratos civiles y comerciales: Se trata del “negocio jurídico de carácter
unilateral por el cual una persona confiere a otra la facultad de representarla en
determinados actos”.

Así puede sostenerse que a pesar de la relación existente entre el mandato y el

poder, no se trata de conceptos equivalentes, en cuanto aquel es un contrato, es
decir un acto jurídico bilateral, mientras que este es un acto jurídico unilateral, lo
cual explica el motivo por el cual es esencialmente revocable.

B. FUENTES:

El profesor Alvaro Pérez Vives, en su obra “Teoría General de las Obligaciones”,

sostiene que son fuentes del poder la ley, el juez y la voluntad del representado.

C. CLASES:

Hay dos clases de poderes básicamente: el general y el especial. A esa

clasificación hacen referencia los artículos 2156 del Código Civil, 1263 del Código
de Comercio y 65 del Código de Procedimiento Civil. Puede decirse que los
generales son aquellos que facultan al apoderado para ejecutar todos aquellos
actos que interesen al poderdante y para representarlo en todos los procesos en
que se requiera, puesto que se otorga para todos los negocios del mandante,
conllevando por ende la facultad de ejecutar actos de administración, mientras que
el especial faculta para uno o más negocios especialmente determinados y
conlleva la facultad de ejercer actos de disposición.

D. FORMA DE OTORGARLO:
En cuanto a la forma de otorgarlo, el mismo profesor Pérez Vives, basándose en
el artículo 2149 del Código Civil, sostiene que puede hacerse verbalmente, por
escrito y aun tácitamente. Pero resulta que ese principio general debe ser
matizado con las disposiciones de los artículos 836 del Código de Comercio y 65
del Código de Procedimiento Civil, según los cuales cuando el poder se otorga
para celebrar un negocio jurídico que debe constar por escritura pública, debe
también ser conferido por ese medio o por escrito privado debidamente
autenticado y cuando el de carácter general debe constar por escritura pública.

E. FACULTADES COMPRENDIDAS, FACULTADES QUE REQUIEREN

ESTIPULACION EXPRESA.

Respecto de las facultades que se le confieren en el poder al apoderado, es

necesario indicar que el artículo 840 del Código de Comercio determina que el
representante podrá ejecutar todos los actos comprendidos dentro del giro
ordinario de los negocios cuya gestión se le haya encomendado, requiriéndose
una facultad especial para aquellos respecto de los cuales la ley exija una facultad
especial. Es decir, con la perspectiva de la ley comercial, que el poder faculta al
apoderado para ejecutar todos los actos en representación del poderdante, vale
decir una cláusula general de habilitación, existiendo las siguientes excepciones:
la de aquellos actos para los cuales se exigen facultades expresas y la de los
límites que expresamente figuren en el propio mandato.

Ahora bien, tanto el Código Civil como el de Procedimiento Civil, contienen normas
que hacen referencia a las facultades inherentes al poder conferido, pudiéndose
sostener que se incluyen todas aquellas necesarias para adelantar los negocios
encomendados, incluyendo las medidas preparatorias y las ejecutivas,
requiriéndose facultades expresas para recibir el pago de obligaciones por cuenta
del mandante, para desistir de las reclamaciones en nombre de él adelantadas,
para transigir sobre ellas y, en virtud de la reforma al Código de Procedimiento
Civil realizada en el año 2.003, el de realizar postura en la diligencia de remate,
por cuenta del crédito del acreedor ejecutante.

Un tema que merece explicación aparte es la de la posibilidad de sustituir el poder

otorgado y reasumirlo, desplazando así al apoderado sustituto. En tal sentido debe
indicarse que la ley procesal civil permite que el apoderado sustituya libremente el
poder conferido, salvo en dos casos: cuando se ha prohibido por parte del
mandante dicha sustitución, caso en el cual le estará absolutamente vedada al
apoderado; y cuando se ha designado por parte del mismo poderdante la persona
del sustituto, caso en el cual dicho reemplazo ya no será de libre elección del
apoderado.

322. LA CAPACIDAD:

El mandante debe ser una persona capaz y esta capacidad hace relación a la
capacidad de ejercicio o de obrar. El mandatario según las reglas generales debe
tener capacidad de ejercicio, aunque en algunos casos el mandatario puede ser
un incapaz, y no por eso el contrato estaría viciado de nulidad, determinándose
que sus actos en ejercicio del mandato son validos respecto de terceros en cuanto
obliguen a los terceros y al mandante; pero las obligaciones del mandatario con el
mandante y terceros no podrán tener efecto alguno cuando la incapacidad es
absoluta; si la incapacidad es relativa los actos tienen validez y obligan al
mandante.

El contrato de mandato exige la capacidad del mandante para que lo represente

un mandatario y por lo tanto requiere que el mandante escoja bien, ya que el
mandante no puede alegar la falta de capacidad en el mandatario para exonerarse
del cumplimiento de sus obligaciones frente al tercero.

De otro lado, debe indicarse que el tercero que contrató con un mandatario
incapaz no puede destruir este contrato y por lo tanto está obligado a cumplir con
sus obligaciones contractuales.

323. OBJETO DEL MANDATO:

El objeto del mandato está representado en las obligaciones que contraen las
partes, así: las del mandatario en las obligaciones de ejecutar el negocio para el
cual se le ha conferido poder y las del mandante por su parte en la obligación de
pagar la remuneración estipulada por la ejecución del objeto.

El mandatario puede hacer las declaraciones de voluntad bien sea en nombre y

por cuenta del mandante, o simplemente por cuenta del mandante. La diferencia
de estas dos situaciones radica en que en las declaraciones de voluntad a nombre
y por cuenta del mandante, el mandatario da a conocer su calidad de mandatario
al tercero con quien contrata, y por lo tanto no solo ejecuta el negocio por cuenta
del mandante sino también en nombre de él; en cambio cuando ejecuta el negocio
por cuenta del mandante, obra por cuenta de este pero sin dar a conocer al
tercero su calidad de mandatario, ya que en este caso, obra por cuenta del
mandante pero no en nombre de este sino en nombre suyo.

Hay algunos derechos que no admiten para su ejercicio la representación, entre

los que se citan los siguientes:

- Los derechos familiares como la patria potestad; y,

- La facultad de testar que por ser personalísima no se puede delegar.

El artículo 2143 del Código Civil, determina que el mandato puede ser gratuito o
remunerado, fijándose ésta por acuerdo de las partes, antes o después del
contrato, por la ley o por el juez.
Es importante aclarar que el contrato de mandato por costumbre es remunerado y
la gratuidad en este contrato debe ser expresada por parte del mandatario.

Los profesionales que en ejercicio de su profesión tengan la calidad de

mandatarios como representantes de una persona, no se obligan personalmente,
sino que suponen que la relación se traba entre el mandante y los terceros, por lo
tanto, a este contrato se le aplican las reglas relativas del mandato.

Los artículos 2145 y siguientes del Código Civil hacen relación a las personas
interesadas en el mandato y en cada caso reglamenta las situaciones que se
presenten, así: En la representación o mandato no es necesario que su ejecución
redunde en interés del mandante, pues puede redundar en interés de este y del
mandatario o de terceros exclusivamente. Lo importante es que el mandatario
obre por cuenta de su mandante, aunque el negocio no redunde exclusivamente
en su interés. Por consiguiente, el negocio puede interesar al mandante y a un
tercero, o al mandante y al mandatario conjuntamente, o exclusivamente al
tercero.

Cuando el negocio interesa solamente al mandatario, no existe el mandato por

falta de objeto, caso en el cual estaría en presencia de un simple consejo que no
produce obligación alguna para quien lo recibe; claro está, como ya se dijo, que
los simples consejos o recomendaciones para que una persona ejecute sus
propios negocios no producen obligación alguna de ejecutarlos; sin embargo, debe
tenerse en cuenta que si han sido dados con intención de causar daño, surge para
quien los aconseja la responsabilidad de resarcir los perjuicios graves sufridos por
el que los recibe y los ejecuta de buena fe.

La Corte Suprema de Justicia, en sentencia de septiembre 30 de 1.947 sostuvo:

"Por el contrato de mandato un parte se encarga de gestionar por cuenta

y riesgo y a nombre de la otra parte, uno o más negocios que esta Ie
confía, relacionados con terceros. Puede ser gratuito o remunerado y la
remuneración se determina por la convención de las partes, antes o
después del contrato, por la ley o por el juez cuando es usual. Son
elementos esenciales del mandato: Una parte que confiera el encargo y
que se llama mandante o comitente; otra parte que acepta el encargo y
que se llama en general mandatario; Que el encargo verse sobre negocio
o negocios que interesen de algún modo al mandante, puedan ser
ejecutados legalmente por este y por el mandatario, sean reales o futuros
y se relacionen con terceros. Si el negocio se relaciona con el mandatario
solamente, hay un mero consejo; y si el encargo se relaciona solamente
con el mandante, hay un arrendamiento de servicios. El objeto propio del
mandato son actos jurídicos que deben cumplirse por cuenta del
mandante, al contrario de lo que sucede en el arrendamiento de servicios
cuyo objeto son hechos de orden material".
324. ADMINISTRACION DEL MANDATO:

El artículo 2157 del Código Civil ordena al mandatario ceñirse rigurosamente a los
términos del mandato, fuera de los casos en que las leyes le autoricen a obrar de
otro modo. De este articulo se deducen las responsabilidades del mandatario, que
son:

- El mandatario debe ejecutar el mandato siguiendo las instrucciones del

mandante y en la forma en que sea más beneficioso para éste; las instrucciones
pueden ser dadas en el momento del otorgamiento del poder, o posteriormente,
así como pueden también ser modificadas en el curso de la ejecución del
mandato.

- El mandatario debe abstenerse de ejecutar el mandato cuando su ejecución sea

manifiestamente peligrosa para el mandante.

- El mandatario que se halle en imposibilidad de obrar con arreglo a las

instrucciones recibidas, debe tomar las providencias conservatorias que las
circunstancias exijan; pero si no le fuere posible dejar de obrar sin comprometer
gravemente al mandante, el mandatario tomará el partido que más se acerque a
las instrucciones y que más convenga al negocio. Caso en el cual corresponde al
mandatario probar la fuerza mayor que le imposibilitó seguir las órdenes del
mandante.

- El mandatario puede emplear en la ejecución del mandato medios equivalentes

si la necesidad lo obligare a ello y se obtuviere de este modo el objeto del
mandato.

- Podrá el mandatario aprovecharse de las circunstancias para realizar su encargo

con menos gravamen para el mandante, aunque este hubiere determinado
mayores.

- Le está prohibido al mandatario apropiarse de lo que exceda al beneficio o

aminore el gravamen.

- La facultad otorgada por el mandante al mandatario de transigir, no comprende la

comprometer.

- La facultad de vender conlleva la de recibir el precio.

325. DELEGACION DEL MANDATO:

Esta figura la contempla el artículo 2161 del Código Civil, cuando dice: "El
mandatario podrá delegar el encargo si no se le ha prohibido; pero no estando
expresamente autorizado para hacerlo, responderá de los hechos del delegado
como de los suyos propios.
Esta responsabilidad tendrá lugar aun cuando se le haya conferido expresamente
la facultad de delegar, si el mandante no le ha designado la persona, y el delegado
era notoriamente incapaz o insolvente".

Teniendo en cuenta la figura de la delegación y el espíritu del artículo anterior, se

pueden presentar las siguientes situaciones respecto de la delegación:

- El mandatario delega la realización del negocio a una persona determinada por

el mandante. En este caso el mandato inicial termina y el mandatario sale de la
relación jurídica, presumiéndose la celebración de un nuevo contrato entre el
mandante y e! delegado.

- El mandatario delega el encargo con autorización del mandante sin designación

de la persona del delegado. En este caso el mandatario queda obligado para con
su mandante y responderá por la incapacidad del delegado.

- El mandante no ha prohibido la delegación. En este caso el mandatario responde

por la gestión de su delegado como si hubiese sido realizada por el mismo.

- El mandante ha prohibido expresamente la delegación. En este caso el

mandatario responde por la gestión de su delegado y de todos los actos que este
ejecute.

326. PROHIBICIONES AL MANDATARIO:

Entre otras, la legislación civil consagra las siguientes prohibiciones para el

mandatario:

- Donar los bienes de su mandante aunque tenga libre administración de estos

(artículo 2165 del Código Civil).

- Dar a interés dineros de su mandante sin la autorización de éste (artículo 2172

del Código Civil).

- Comprar para si los bienes de su mandante, aunque este le haya ordenado

venderlos, a menos de contar con autorización expresa para comprarlos (artículo
2170 del Código Civil).

- Venderle al mandante bienes de su propiedad, aunque se le haya ordenado

comprar ese tipo de bienes, salvo que cuente con autorización expresa para
adquirir sus propios bienes (artículo 2170 del Código Civil).

- Tomar para sí el dinero que el mandante le dio para colocarlo a interés (artículo
2171 del Código Civil).
327. RESPONSABILIDAD DEL MANDATARIO:

Por mandato del artículo 2180 del Código Civil, el mandatario que se ha excedido
en los límites del mandato es solo responsable frente al mandante; sin embargo,
está obligado a responder frente a terceros en los siguientes casos:

- Cuando no les ha dado suficiente conocimiento de sus poderes.

- Cuando se ha obligado personalmente.

328. OBLIGACIONES DEL MANDATARIO Y DEL MANDANTE:

A. OBLIGACIONES DEL MANDATARIO:

Las principales obligaciones que él contrae son las siguientes:

- Cumplir con el negocio encargado en los términos del contrato de mandato

(artículos 1602 y 2157 del Código Civil).

- Dar cuenta de su administración al mandante, debiendo contar con la

documentación que soporte los movimientos importantes, salvo que el mandante
lo haya exonerado de ello (artículo 2181 del Código Civil).

- Responderle al mandante por todos los cargos que le formule, así se le hubiere
exonerado de la obligación de rendir cuentas (artículo 2181 inciso 2º del Código
Civil).

- Pagarle al mandante intereses sobre los dineros de él que hubiere utilizado en

beneficio propio y sobre aquellos que resultaren a su cargo una vez rendidas las
cuentas una vez ha sido constituido en mora de restituir (artículo 2182 del Código
Civil).

- Responderle al mandante de lo que ha dejado de percibir por culpa del

mandatario y de lo que ha recibido para el mandante así a él no se le adeudare
(artículo 2183 del Código Civil).

B. OBLIGACIONES DEL MANDANTE:

De conformidad con el artículo 2184 del Código Civil, el mandante está obligado:

- A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato.

- A reembolsar al mandatario los gastos razonables causados en la ejecución del

mandato.

- A pagarle al mandatario la remuneración estipulada o la usual.

- A pagarle al mandatario las anticipaciones que éste hubiese hecho en dinero
comprendiendo los intereses corrientes.

- A indemnizar al mandatario por las pérdidas en que haya incurrido sin culpa o
por causa de la ejecución del mandato.

No podrá el mandante disculparse del cumplimiento de las obligaciones

precitadas, alegado que el negocio encomendado al mandatario no tuvo éxito o
que pudo haberse desempeñado a menos costo salvo que se le compruebe culpa
al mandatario.

De otro lado, el artículo 2186 del Código Civil determina que el mandante deberá
cumplir con las obligaciones que a su nombre ha contraído el mandatario, dentro
de los límites del mandato.

329. TERMINACION DEL MANDATO:

El artículo 2189 del Código Civil consagra los siguientes eventos de terminación
del mandato:

- La realización de la gestión encomendada.

- Expiración del término o cumplimiento de la condición prefijada para la

terminación del mandato.

- Revocación del mandante

- Renuncia del mandatario.

- Muerte del mandante o del mandatario.

- Quiebra o insolvencia del mandante o del mandatario, siendo importante indicar

que la quiebra, que estaba contemplada en el Código de Comercio de 1.971 ha
desaparecido del sistema jurídico colombiano, al ser reemplazada por la
liquidación voluntaria y por la obligatoria, previstas por la legislación mercantil para
los eventos de insolvencia, aunque también para los de iliquidez grave.

- Interdicción del mandante o del mandatario.

- Cesación de las funciones del mandante si el mandato ha sido conferido en

ejercicio de ellas.

330. LA REVOCACION:
De conformidad con el artículo 2190 del Código Civil, la revocación del mandato
puede ser expresa o tácita. Es tácita cuando el mandante encarga la realización
del negocio a otra persona sin avisarle en forma expresa al mandatario y es
expresa cuando se le comunica al mandatario para que no siga con la realización
del encargo.

331. LA RENUNCIA:

Es la facultad que tiene el mandatario para no seguir cumpliendo con el encargo

encomendado. Hay que tener en cuenta que la renuncia no pone fin a las
obligaciones sino después de un tiempo prudencial, o el suficiente para que el
mandante pueda proveer de nuevo mandatario que atienda los negocios
encomendados. De otro modo el mandatario se hará responsable de los perjuicios
que la renuncia cause al mandante a menos que no pueda administrar o
desarrollar la gestión por enfermedad o por una causa grave que lo justifique.

332. DERECHO DE RETENCION:

Esta figura está consagrada en el artículo 2138 del Código Civil, autorizándose al
mandatario para retener los efectos que se le hayan entregado por cuenta del
mandante para el aseguramiento de las prestaciones que se le deban.

333. EL MANDATO EN EL CODIGO DE COMERCIO:

A. DEFINICION:

Este contrato lo define el artículo 1262 del Código de Comercio, así:

"El mandato comercial es un contrato por el cual una parte se obliga a celebrar o
ejecutar uno o más actos de comercio por cuenta de otra.

El mandato puede conllevar o no la representación del mandante

Conferida la representación, se aplicarán además las normas del capítulo II del

título I de este libro".

En principio, al tenor del inciso primero, podría pensarse que el código de

comercio sigue la misma trayectoria que el código civil cuando dice que el
mandato comprende la realización o gestión de actos de una persona por cuenta
de otra.

B. MANDATO CON Y SIN REPRESENTACION:

El inciso segundo del artículo 1262, consagra dos clases de mandato, con y sin
representación del mandante.

El mandato con representación se presenta cuando el mandatario actúa frente al

tercero en nombre y representación del mandante; y el mandato sin
representación supone que la realización del negocio se efectúe entre el
mandatario y el tercero.

Cuando se trata de mandato con representación, deben aplicarse las

disposiciones contenidas en los artículos 832 a 844 del Código de Comercio en lo
atinente a la representación, como por ejemplo:

- Los negocios jurídicos propuestos o concluídos por el mandatario en nombre del

mandante, dentro del límite de los poderes, producen directamente efectos en
relación con el representado (artículo 833);

- La buena o mala fe, el conocimiento y la ignorancia en un negocio determinado

celebrado por el mandatario, deberán evaluarse en relación con éste, salvo que se
trate de circunstancias personales del mandante (inciso 1º artículo 834);

- La mala fe del representado no se sanea por la del representante (inciso 2º

artículo 834);

- El poder para celebrar un negocio jurídico que deba constar por escritura pública,
puede ser otorgado por el mismo medio o por documento privado legalmente
reconocido (artículo 836);

- El tercero que contrate con el representante puede exigir la presentación de los

poderes respectivos y, en caso de constar por escrito, a que se le entregue copia
auténtica del mismo (artículo 837);

- El negocio jurídico concluído por el representante en manifiesta contraposición

de los intereses del mandante, puede ser revocado a petición de éste, cuando
dicho desmedro sea o pueda ser conocido por el tercero con mediana diligencia y
cuidado (artículo 838);

- No puede el representante hacer de contraparte del representado ni contratar

consigo mismo, en su propio nombre o como representante de un tercero, salvo
expresa autorización del mandante, debiendo indemnizar los perjuicios
ocasionados y no pudiendo prevalerse del acto irregularmente concluido (artículo
839);

- El mandato comprende las facultades atinentes al giro normal de los negocios

encomendados, requiriéndose poder especial cuando la ley así lo determine
(artículo 840);
- La modificación y revocatoria del poder debe ser puesta en conocimiento de los
terceros, por medios idóneos, siendo inoponibles tales modificaciones y
revocatorias si no se hubieren publicado, salvo si los terceros hubieren tenido
conocimiento de las mismas en el momento de perfeccionarse el negocio;

- Si el mandatario ajustare un negocio por fuera de los límites del poder, la

ratificación del mandante tendrá efecto retroactivo a la celebración del acto
ratificado, salvo en lo que se perjudicare a terceros.

C. ALCANCE DEL MANDATO:

El artículo 1263 del Código de Comercio determina el alcance del contrato de

mandato, indicando que comprende todos los actos para los cuales haya sido
conferido y todos aquellos que sean necesarios para su cumplimiento.

D. REMUNERACION DEL MANDATARIO:

El contrato de mandato comercial es oneroso, característica consagrada en el

artículo 1264 del Código de Comercio, al determinar que el mandatario tiene
derecho a la remuneración estipulada o usual en este género de actividades, o, en
su defecto, a la que se determine por medio de peritos. Es decir que la ley
contempla tres clases de remuneraciones en el mandato: La convencional, la
usual y la pericial.

Cuando el mandato termine antes de la completa ejecución del encargo, el

mandatario tiene derecho a honorarios que se fijarán tornado en cuenta el valor de
los servicios prestados y la remuneración que hubiere correspondido por la
ejecución total del mandato. Si la remuneración pactada se halla en manifiesta
desproporción contra el mandante, éste puede demandar su reducción, probando
que la remuneración usual para esa clase de servicios es notoriamente inferior a la
estipulada o acreditando por medio de peritos la desproporción, a falta de
remuneración usual. Esta reducción no puede pedirse cuando sea pactada
después de la ejecución del mandato, o se hubiere pagado en esa misma
ocasión.

E. OBLIGACIONES DEL MANDANTE:

Las obligaciones del mandante son:

- Pagar la remuneración pactada, total o parcialmente según si se cumplió con la

totalidad de la gestión o si esta quedó inconclusa.

- Reintegrar las expensas hechas por el mandatario en la realización de los actos

de comercio a nombre del mandante.

- Dar respuesta al mandatario en los casos en que este le comunique la

realización de la gestión, la renuncia o la necesidad de modificar el mandato, so
pena de que su silencio sea tomado como la aceptación de las determinaciones
contenidas en la comunicación hecha por el mandatario.

F. OBLIGACIONES DEL MANDATARIO:

Estas se pueden sintetizar así:

- Comunicar al mandante sobre la realización completa del mandato, la

necesidad de modificarlo, e informar sobre las circunstancias que puedan
determinar su revocatoria, o su renuncia.

- Informar al mandante de la marcha del negocio, rendir cuenta detallada de la

gestión y entregarle cuentas dentro de los tres días siguientes a la terminación del
mismo.

- Pagar intereses al mandante por razón de las sumas que esté obligado a
entregarle, una vez haya sido constituido en mora.

- No emplear en sus propios negocios los fondos que le suministre el mandante,

so pena de incurrir en abuso de confianza.

- Seguir las instrucciones dadas por el mandante para la ejecución del mandato,
verificando los términos indicados.

- Proveer la custodia de las cosas que le sean entregadas con destino al

mandante y velar por los derechos de este relacionados con los transportadores o
terceros.

G. DERECHO DE RETENCION:

De conformidad con el artículo 1277 del Código de Comercio, el mandatario tiene

derecho de retención respecto de los efectos del mandante y, más aun, puede
disponer de las sumas de dinero que sean del mandante y en orden preferencial
como si fueren salarios o prestaciones.

H. LA REVOCACION DEL MANDATO:

De conformidad con el artículo 1279 del Código de Comercio, la revocación puede

ser total o parcial. El Código de Comercio consagra la figura de la
IRREVOCABILIDAD DEL MANDATO, figura que se presenta cuando
expresamente se ha pactado, o cuando el mandato se ha conferido en favor del
mandatario o de un tercero, en cuyo caso solamente podrá revocarse por justa
causa comprobada. Hay la posibilidad de distinguir aquí entre poder, que es un
acto jurídico unilateral proveniente del poderdante y esencialmente revocable, del
mandato, que es un contrato entre mandante y mandatario, que puede ser
terminado unilateralmente por aquel, pero puede ser irrevocable por acuerdo de
las partes, o por serle beneficiario también al mandatario o a un tercero.
De conformidad con el artículo 1280 del Código de Comercio, la revocatoria
abusiva genera obligación indemnizatoria a cargo del mandante.

Si el mandato fue conferido por varias personas, se requiere la voluntad de todas

ellas para su revocatoria, salvo cuando existiere justa causa para hacerlo, por así
desprenderse del artículo 1281 del Código de Comercio.

Bajo el tenor del artículo 1282 del Código de Comercio para que la revocatoria del
mandato produzca efectos respecto del mandatario, se requiere que éste haya
tenido conocimiento de la misma y respecto de terceros es preciso la publicidad de
la revocatoria, a menos de probarse que el tercero la conocía.

Determina el artículo 1285 del Código de Comercio que en caso de muerte,

interdicción, insolvencia o liquidación voluntaria o forzosa de los negocios del
mandatario, sus herederos y representantes deben dar aviso inmediato al
mandante y tomarán las previsiones necesarias para evitarle perjuicios a él,
debiendo indemnizarle los perjuicios provenientes de las omisiones en que
hubieren incurrido.

I. IRRENUNCIABILIDAD:

Cuando el mandato se ha pactado en interés del mandante o de un tercero, el

mandatario solamente puede renunciarlo por justa causa, so pena de indemnizar
los perjuicios que cause al violar abusivamente esta facultad, por así disponerlo el
artículo 1284 del Código de Comercio.

H. MUERTE DE LAS PARTES:

De conformidad con el artículo 1284 del Código de Comercio, la muerte o

inhabilitación del mandante no extinguen el mandato cuando ha sido conferido
también en interés del mandatario o de un tercero.
 UNIDAD XVI
CONTRATO DE TRANSACCION

334. EL CONTRATO DE TRANSACCION:

El Código Civil se ocupa de este contrato en el título XXXIX del artículo 2469 hasta
el artículo 2487 y su definición la consagra el artículo 2469 determinando que es
un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o
precaven un litigio eventual, aclarando que no lo es el acto que solo consiste en la
renuncia de un derecho que no se disputa. Con la transacción se sustrae de la
justicia ordinaria un litigio existente, poniéndole fin, o se evita un posible litigio,
descongestionando el aparato estatal de administración de justicia.

Para que se dé la transacción es necesario que se hagan concesiones recíprocas,

que las partes cedan algunos de sus derechos, o sea, que adopten una fórmula
intermedia, la que requiere necesariamente de las concesiones mutuas.

La transacción implica un acto de disposición porque lleva al abandono de

derechos patrimoniales, razón por la cual no todas las personas están en
capacidad legal de transigir, motivo por el que los mandatarios no pueden hacerlo
sin una autorización expresa y oficial (artículo 2471 del Código Civil).

335. CARACTERISTICAS DE LA TRANSACCION:

Son las principales características de este contrato:

- Es un contrato consensual.

- Excepcionalmente solemne: Cuando se pretende finalizar un proceso en curso,

la transacción debe constar por escrito, y de esta se hace sabedor al juez del
conocimiento, mediante un memorial que debe contener el desistimiento de las
pretensiones y de las excepciones y estar firmado por las partes que han
intervenido. Además, cuando constituya trasferencia de derechos reales o se
refiera a bienes inmuebles, será requisito de validez el otorgamiento de escritura
pública, a voces del artículo 12 del Decreto 960 de 1.970, en concordancia con el
artículo 2° del decreto 1250 de 1.970.

- Es un contrato bilateral: Ambas partes contraen obligaciones que se miden por

los sacrificios y las concesiones recíprocas.

- Es oneroso: Las partes se gravan cada una en beneficio de la otra.

- Es conmutativo: Las partes conocen los alcances de las prestaciones; sin
embargo, puede ser aleatorio cuando no se puede establecer los alcances de los
deberes y derechos negociables.

- Es típico: El Código Civil lo regula expresamente.

- Es relativo: Produce efecto con relación a las partes intervinientes.

- Puede ser simple título declarativo de dominio o título traslaticio del mismo:
Limitándose en el primer caso a reconocer la existencia de derechos sobre la cosa
comprometida y en el segundo refiriéndose a cosas sobre las cuales no se
estaban discutiendo, estos nuevos derechos comprometidos constituyen el título
traslaticio de dominio.

- Debe versar sobre cosas existentes, sobre un litigio actual o eventual: Pues el
objeto de la transacción es poner fin a una situación real que aparecía sin
solución.

- Se requiere también que las cosas sean propias y susceptibles de transacción.

- En la transacción hay identidad de causa e identidad de personas: La de causa

determina que no tenga validez sino sobre aquello que fue transado; y la de
personas en cuanto no tiene efecto sino respecto de las personas que han
celebrado el contrato, por virtud de la fuerza relativa de la cosa juzgada.

- Puede celebrarse con cláusula de garantía o cláusula penal, y si esta es

accesoria resulta posible demandar al tiempo la obligación principal y la cláusula
penal.

- La transacción puede celebrarse por todas las personas involucradas en el

conflicto, incluyendo a los coadyuvantes y litisconsortes, y recaer sobre la totalidad
de los derechos debatidos, o sobre parte de ellos, o sin incluir a uno o varios de
los litigantes En el primer caso, se pone fin a la litis y se puede pedir la suspensión
o la terminación del proceso según la conveniencia de los interesados, y en el
último, como lo prescribe el Código de Procedimiento Civil, el proceso habrá de
continuar respecto de los puntos o de las personas no comprendidos en ella.

336. REQUISITOS DE LA TRANSACCION:

Los siguientes son los requisitos de este contrato:

- Capacidad: Solamente puede transar la persona que tiene capacidad de ejercicio

o sea la que es capaz de disponer de los objetos comprendidos en la transacción
de acuerdo a lo normado en el artículo 2470 del Código Civil.
- Objeto: Existen derechos no susceptibles de transacción tales como el orden
público, el estado civil de las personas (que no debe confundirse con las
consecuencias civiles o económicas del estado civil, que si son susceptibles de
transacción), la acción penal, por ser de orden público y los alimentos futuros que
se deben por ley, excepto cuando medie autorización del juez.

- Consentimiento: En materia de transacción los artículos 2476 y 2477 del Código

Civil, repiten las reglas de los vicios del consentimiento. Sin embargo, se establece
una excepción en cuanto a la regla general de los contratos onerosos que se
celebran en consideración a la persona, diciendo que el error en la persona anula
la transacción. Por lo demás, se aplican a la transacción los mismos vicios del
consentimiento así: el error en la cosa de la transacción, al igual que el dolo anula
el contrato. Hay que distinguir entre títulos falsificados y títulos nulos: los primeros
dan origen a la acción de nulidad, y los segundos anulan en todas sus partes la
transacción celebrada, a menos que las partes hayan tratado expresamente sobre
la nulidad del título.

- Causa: La causa de la transacción radica en la existencia del litigio que se

pretende terminar o de aquel que se persigue evitar y ello es lo que motiva a los
contratantes para celebrar el contrato.

337. EFECTOS DE LA TRANSACCION:

De conformidad con el artículo 2483 del Código Civil la transacción celebrada con
los requisitos legales, produce los mismos efectos de una sentencia judicial que ha
hecho tránsito a cosa juzgada en última instancia, es decir, se presenta la misma
situación que se produciría si se hubiera proferido sentencia. Claro está que hay
quienes sostienen que a las sentencias no se les pueden aplicar las nulidades de
carácter sustantivo que se aplican a la transacción, tales como el error, la fuerza y
el dolo, al igual que a la transacción no se le pueden aplicar las nulidades de
carácter objetivo que se le aplican a las sentencias, tales como la falta de
jurisdicción y de competencia y el trámite inadecuado.

El juez que está conociendo del proceso pierde la competencia por efecto de la
transacción; por lo tanto, si después de celebrado el acuerdo el juez profiere
sentencia, esta es nula. Así mismo, si después de celebrado el contrato de
transacción una de las partes demanda, la otra le puede oponer la transacción
como excepción denominada cosa juzgada.
 UNIDAD XVII
CONTRATO DE SUMINISTRO

338. CONCEPTO:
El artículo 968 del Código de Comercio, define a este contrato como aquel en que
una parte se obliga, a cumplir en favor de otra, en forma independiente,
prestaciones periódicas o continuadas de bienes o de servicios, a cambio de una
contraprestación.
339. CARACTERISTICAS:
Se indican las siguientes:
- Consensual: Se perfecciona con el solo consentimiento.
- Bilateral: surgen obligaciones para ambas partes.
- Oneroso: existen ventajas recíprocas.
- Conmutativo: las partes conocen las ventajas y sacrificios de antemano, o sea,
cuando celebran el contrato
- Nominado y Típico: Esta previsto en la ley y regulado por ésta.
- De tracto sucesivo: Las obligaciones de las partes se prolongan en el tiempo.
- Mixto o combinado, pues se combinan distintos tipos contractuales, vale decir la
venta, que es de ejecución instantánea y se verifica respecto de cada prestación,
en relación con la cual deben verificarse las obligaciones de saneamiento en
forma autónoma, adicionalmente teniendo tracto sucesivo el suministro en sí
mismo considerado.
340. ELEMENTOS:
Pueden analizarse así:
- Partes: Quien entrega los bienes se denomina proveedor y quien las adquiere
consumidor.
- Consentimiento: El contrato se perfecciona con la manifestación del
consentimiento de las partes, aunque cuando se produce por la vía de la
adhesión, como ocurre en relación con grandes agentes económicos que tienen
posición de control en un mercado, el consumidor no tiene más opciones que
aceptar o no las condiciones estipuladas por el proveedor, pudiéndose hablar, en
tal caso, de un consentimiento condicionado.
- Objeto: El contrato tiene por objeto inmediato generar prestaciones de dar o
hacer que se necesitan para entregar la cosa y pagar el precio, y por objeto
mediato tiene al propio bien que se suministra.
- Plazo: De conformidad con el artículo 977 del Código de Comercio, el plazo del
contrato puede ser determinado por las partes o indeterminado, evento éste en el
cual, para ponerle fin al mismo, se requiere un preaviso que debe efectuarse con
la anticipación prevista en el propio contrato, o la que se derive de la costumbre y,
en defecto de las dos aquella atinente a la naturaleza del suministro (meses, años,
quinquenios). Además, para cada prestación puede existir un propio plazo, pues
por ejemplo se celebra un contrato a un año, para el suministro de los elementos
que requiere el consumidor mensualmente. Al tenor del artículo 972 del Código de
Comercio, ninguno de los dos plazos puede ser modificado unilateralmente,
debiéndose respetar los intereses de la contraparte cuando se defiriere a una de
ellas la determinación del plazo de cada prestación.
- Preferencia: De conformidad con el artículo 974 del Código de Comercio es
posible que el consumidor se obligue a preferir, en igualdad de condiciones, al
proveedor, en lo tocante con los bienes suministrados, así como también es
posible estipular que el proveedor deba reconocer tal preferencia.
- Exclusividad: Es un elemento accidental del contrato, previsto por el artículo 975
del Código de Comercio, pudiéndose señalar la peculiaridad de que no obstante
no fijar la ley comercial un plazo de duración del suministro, sí establece uno para
la de la exclusividad, puesto que el artículo 976 determina en diez años la
duración máxima de toda cláusula de exclusividad.
- Cuantía del contrato: Debe pactarse en el contrato en un monto determinado o
determinable y si ello no se ha hecho, el artículo 969 del Código de Comercio
contempla varias formas de cuantificación, como son las de permitirle al
consumidor determinarla de acuerdo con sus necesidades si se fijaron máximos y
mínimos, pero sin exceder de aquel ni bajar de éste, entendiéndose en todo caso,
para eventuales reclamaciones, que se ha limitado al consumo ordinario del
consumidor.
- Precio de cada prestación: Debe estarse a lo pactado en el contrato, en defecto
de lo cual el artículo 970 del Código de Comercio consagra una presunción
atinente al establecimiento del mismo precio que se hubiere estipulado para una
prestación anterior o, en su defecto, al precio medio de mercado existente en el
día y lugar de cumplimiento de cada prestación o en el domicilio del consumidor si
las partes se encuentran en lugares distintos. Ese precio debe pagarse por cada
prestación al recibirse la misma, salvo pacto en contrario, siendo pertinente indicar
que muchas veces se acompaña este convenio con el de cuenta corriente
comercial previsto por el artículo 1245 del Código de Comercio, según el cual
corresponde al negocio jurídico en que los créditos y débitos mutuos se
consideran como partidas indivisibles de abono o cargo en la cuenta de cada
cuentacorrentista, de modo que el saldo resultante al corte constituya un crédito
exigible.
- Cesión tácita: De conformidad con el artículo 889 del Código de Comercio, la
simple aquiescencia tácita a la continuación del contrato por un tercero, se
entenderá como cesión del contrato.

341. FUNCIONES ECONOMICAS DEL SUMINISTRO:

Se indican las siguientes:
- Facilitar la colaboración interempresarial mediante la posibilidad de las partes de
cooperar entre sí, sin perder su independencia.
- Permitirle al proveedor asegurarse la colocación de una cantidad determinada de
productos, disminuyéndose los costos administrativos y la cantidad de personal
que necesita.

- Garantizarle al consumidor satisfacer sus necesidades para continuar la

producción en forma segura y rápida al evitar celebrar contratos de compra venta
sucesivos y distintos, y liberarlo de la actividad que implica estar buscando las
materias primas requeridas para el proceso productivo.
342. OBLIGACIONES DE LAS PARTES:
Las principales obligaciones del proveedor son las siguientes:
- Cumplir con las prestaciones pactadas en el término establecido, en la cantidad
acordada y con la calidad ofertada.
- Prestar los servicios necesarios para efectivizar la entrega de la cosa o servicio
objeto del contrato.
- Otorgar garantía por evicción y vicios redhibitorios.
- Preferir al consumidor o entregarle solamente a él, si se pactaron cláusulas de
preferencia o de exclusividad.
Las principales obligaciones del consumidor son las siguientes:
- Pagar precio al suministrante por cada prestación ejecutada.
- Recibir las prestaciones del proveedor.
- Preferir al proveedor o recibir solamente de él, si se pactaron cláusulas de
preferencia o exclusividad.
- Avisar al proveedor de toda variación en sus necesidades de recepción
343. EXTINCION:
Este contrato puede extinguirse por dos tipos de causas:
- Las Normales, que comprenden el vencimiento del plazo pactado, o el preaviso
si no se hubiere estipulado una duración específica o la consumación del objeto
que cualquiera de las partes hubiere manifestado a la otra a la celebración del
contrato, por haber quedado satisfechas todas las necesidades del consumidor y
todas las expectativas del proveedor, confundiéndose aquí prácticamente el objeto
con la causa del contrato.
- Las Anormales, que comprenden el incumplimiento por alguna de las partes, la
insolvencia, la disolución de alguna de los entes jurídicos intervinientes y el
fallecimiento de alguna de las personas naturales vinculadas por el contrato.
 UNIDAD XVIII
ALGUNOS CONTRATOS ATIPICOS

344. PRESENTACION:

En una sentencia del 22 de octubre del 2.001, dictada por la Sala de Casación
Civil de la Corte Suprema de Justicia, recordó dicha corporación que son típicos
aquellos contratos que están descritos y regulados por la ley y atípicos los que no,
generándose ante la inexistencia de tales normas dos problemas fundamentales,
como son los de determinar de un lado su admisibilidad y validez y, de otro, la de
establecer las reglas jurídicas que los regulan.

Para superar esas dos dificultades, se menciona en la sentencia invocada que en

primer lugar debe establecerse si la función económico social del contrato está
conforme con los principios ético jurídicos rectores del ordenamiento y, en
segundo lugar, en lo tocante con la regulación, debe primeramente atenderse a la
autoregulación que hayan efectuado los contratantes, salvo que las cláusulas sean
contrarias a disposiciones de orden público, en segundo lugar aplicarse las
normas generales previstas en el ordenamiento como comunes a todos los actos
jurídicos, en tercer lugar atenderse a la costumbre, para terminar aplicando las
normas que regulen contratos típicos que se asemejen a aquel que se pretende
interpretar.

En consideración a que en Colombia existe libertad económica, resulta imposible

pretender estudiar todos los contratos atípicos que existen, máxime que éstos
pueden llegar hasta donde lo haga la imaginación de los asociados. Por tal motivo,
en este estudio se presentan apenas algunos de los más utilizados.

345. CONTRATO DE LEASING:

A. PROCESO LEGISLATIVO EN COLOMBIA:

El vocablo inglés leasing significa “arrendamiento”, habiendo sido adaptado en

Colombia a una modalidad financiera que es ejecutada por compañías
especializadas que deben contar, hoy en día, con la respectiva autorización para
funcionar por parte de la Superintendencia Financiera.

Este contrato comenzó a desarrollarse en Colombia en 1.975 y la primera norma

que aparece sobre la materia fue el decreto 148 de 1.979 que dispuso que las
CORPORACIONES FINANCIERAS podían invertir en sociedades anónimas de
Leasing hasta el 10% de su capital pagado y reserva legal, habiendo determinado
el decreto 2059 de 1.981 que el control y vigilancia de estas sociedades fuera
ejercido por la Superintendencia de Sociedades.

Hasta 1.982 las sociedades de arrendamiento financiero o leasing podían captar

recursos del publico, pero el gobierno mediante el decreto 2920 de 1.982 prohibió
dicha captación, poniéndole punto final al actuar como entidades financieras y
obligando al desmonte de las captaciones existentes.

La ley 74 de 1.979, reglamentó las condiciones y requisitos para el funcionamiento

de las compañías de leasing financiero, habiendo asignado la inspección y
vigilancia sobre las mismas a la Superintendencia Bancaria.

El decreto 3039 de 1.989 estableció que las sociedades de arrendamiento

financiero o leasing deben constituirse como sociedades anónimas, habiendo sido
ratificado dicho ordenamiento mediante la ley 45 de 1.990, que las clasificó como
Sociedades de Servicios Financieros y autorizó que pudieran ser filiales de los
establecimientos de crédito, es decir de los bancos, las corporaciones financieras,
las corporaciones de ahorro y vivienda y las compañías de financiamiento
comercial.

Los decretos 2913 y 1744 de 1.991 dieron validez a las operaciones de leasing
financiero inmobiliario, habiendo reglamentado su operación y permitiendo que las
cuotas vencidas del contrato de leasing se manejaran como cartera vencida.

La ley 35 de 1.993, determinó que a partir de enero de 1.994, las compañías de

leasing desaparecieran para convertirse en compañías de financiamiento
comercial, permitiéndoles nuevamente la captación de recursos del público y
obligándolas a aumentar su capital, para mejorar la solidez patrimonial, a fin de
garantizar márgenes de solvencia.

Hoy en día existe en Colombia un estatuto orgánico del sistema financiero, que
básicamente ha retomado la legislación vigente, determinándose la posibilidad
legal de existencia de estas compañías de leasing financiero.

B. DEFINICION:

Puede entenderse como arrendamiento financiero la entrega a título de

arrendamiento de bienes adquiridos para el efecto, financiando su uso y goce,
debiendo el arrendatario pagar cánones durante un plazo determinado,
pactándose para éste la facultad de ejercer al final del periodo una opción de
compra, por un precio inferior al valor comercial, denominado “precio de retoma”.

Salta a la vista que se trata de un negocio jurídico complejo, que está integrado
por dos fenómenos distintos, a saber: El contrato de arrendamiento por una parte
y la opción de compra por otra.

Lo usual es que se trate del desarrollo de una actividad que requiere el uso de
bienes muebles o inmuebles necesarios en procesos productivos.

C. PARTES DEL CONTRATO DE LEASING:

En este contrato son partes de un lado, el arrendador, o compañía de

financiamiento comercial y de otro el usuario, arrendatario, o locatario del bien.

D. ELEMENTOS DEL CONTRATO:

Pueden identificarse como elementos de este contrato: Los bienes, el canon, el

plazo y la opción de compra.

- EL ARRENDADOR: Es la compañía de financiamiento comercial especializada

en prestar el servicio de arrendamiento financiero que actúa mediante un contrato
como enlace entre el arrendatario y el proveedor.

- EL ARRENDATARIO O LOCATARIO: Es la persona natural o jurídica que toma

en arriendo unos bienes previamente determinados, que deben contribuir en el
proceso de producción de su negocio. Como regla general debe conocer y
desarrollar una actividad productiva y es él quien selecciona el bien objeto del
contrato.

- LOS BIENES: Que se dan en arriendo pueden ser muebles o inmuebles. En la

operación de leasing, la propiedad del bien no es lo más importante como sí lo es
la capacidad del bien para generar un producto; aquí radica su característica pues
por un lado, ello permite definir la verdadera naturaleza de la operación efectuada
y, de otra parte, permite la verificación permanente de la utilización que le esté
dando el arrendador al bien; por esta razón no se consideran objeto de leasing los
bienes de consumo o la mera tenencia de bienes de producción con fines
especulativos.

- LOS CANONES: Estos son previamente convenidos entre las partes durante el
período de arrendamiento, y le dan derecho al arrendatario a la utilización del bien
en las actividades propias del negocio. Para el arrendador el pago de dicho canon
representa la recuperación de lo invertido en la compra del bien.

- EL PLAZO: Es el acordado por las partes, que usualmente, dependiendo del tipo
de negocio y de la clase del bien, oscila entre los 18 y los 60 meses. Por lo
general los plazos de 18 meses se utilizan en contratos de bienes como
computadores y los de 60 meses en los de inmuebles. Sin embargo, una gran
mayoría de operaciones se acostumbra a realizar en un plazo de 36 meses.

- LA OPCION DE COMPRA: Es una alternativa que exige el contrato de leasing y

por lo tanto debe determinarse desde el comienzo de la operación. Sin embargo,
el hecho de no pactarse esta opción, no significa que el contrato sea ineficaz, pues
lo que ocurre es que se produce otra modalidad de leasing, que bien puede ser el
operativo. Aunque el porcentaje de la opción no está previsto en la ley, se dice que
este no puede ser inferior al 1% del costo de adquisición del bien y debe ser
acordado entre las partes en el momento de iniciarse el contrato.

Además de la denominación completa de las partes y los elementos descritos

anteriormente, debe el contrato de leasing contemplar: el objeto del contrato, las
causales de terminación, el domicilio contractual, el lugar de las notificaciones, el
valor del contrato, el lugar del pago de los cánones, las cláusulas de
responsabilidad y lo correspondiente a los seguros, puesto que los activos deben
estar asegurados contra todo riesgo, siendo la compañía de leasing la beneficiaria
y tomadora del seguro, transfiriendo el costo al arrendatario; el valor y la forma de
pago del seguro también debe quedar estipulada en el contrato, y se puede pactar
por anualidades o por cuotas junto con el canon. Adicionalmente se debe hacer
referencia a las obligaciones de las partes dentro del marco legal del contrato de
arrendamiento mercantil.

Todos los riesgos y gastos corren por cuenta del arrendatario, quien al finalizar el
tiempo pactado en el contrato, puede optar por adquirir el bien por su valor
residual, devolverlo o firmar un nuevo contrato de arrendamiento financiero.

Dentro del texto del contrato debe quedar claramente estipulado que el activo y el
proveedor, fueron escogidos libremente por el arrendatario, debiéndose indicar
que como elemento adicional que no interviene en el contrato está el
PROVEEDOR que por lo general es seleccionado por el arrendatario y es quien
vende la maquinaria o equipo a la compañía de financiamiento comercial, otorga la
garantía sobre el bien y presta el servicio de mantenimiento.

E. PERFECCIONAMIENTO:

No obstante ser consensual este contrato, lo usual es que se firme un contrato de

arrendamiento entre la compañía y el arrendatario, con dos coarrendatarios, a la
par que se firman títulos valores, concretamente pagarés, con espacios en blanco,
que son utilizados para recaudar las obligaciones que quedaren pendientes de
pago.

El perfeccionamiento del contrato se realiza mediante la firma de la operación por

las partes, debiéndose indicar claramente los elementos del contrato y las
condiciones de la operación.
F. CARACTERISTICAS GENERALES:

Pueden señalarse las siguientes características de este contrato:

- ES CONSENSUAL: Se perfecciona con el mero acuerdo de voluntades.

- ES DE ADHESION: Pues el arrendatario adhiere a la totalidad de las cláusulas y

condiciones que la sociedad de leasing establece.

- PUEDE SER PLURILATERAL: Pues en principio genera obligaciones a cargo de

arrendador y arrendatario, pero, además, puede también producirlas para el
proveedor del bien objeto del contrato, quien se obliga a entregar y garantizar el
material y subsanar los vicios.

- ONEROSO Y CONMUTATIVO: Pues desde el momento de su celebración las

partes conocen con certeza la medida, alcance y utilidad de sus obligaciones;
existe equilibrio económico, ya que tanto la sociedad de leasing como el usuario
participan de la rentabilidad económicas.

- DE EJECUCION SUCESIVA: Pues las prestaciones no se agotan en un solo

acto, sino que se van ejecutando a medida que pasa el tiempo. Las partes se ligan
por un término fijado de antemano, durante el cual la sociedad del leasing
mantiene el goce del bien al usuario; por su parte el usuario asume el compromiso
de pagar en forma periódica un canon. La financiación en este tipo de contratos
coincide con el usufructo del equipo objeto del contrato.

- DE CARACTER MERCANTIL: Es lógico que el carácter de este contrato es

netamente mercantil, pues debe ser celebrado por una empresa que en forma
organizada, estable y contínua, y con ánimo permanente de especular, se dedica
a prestar un servicio financiero. La mercantilidad de las operaciones de leasing
conforme con el sistema objetivo se deriva de ser una actividad esencialmente
financiera, pues a través de ella las Sociedades especializadas en el leasing
obtienen recursos de capital en forma profesional, a través del crédito que les
otorgan las Corporaciones Financieras.

- ES UN CONTRATO ATIPICO. El desarrollo de estos contratos se fundamenta

esencialmente en la autonomía de la actividad privada, pues los particulares son
los que señalan los efectos y alcances jurídicos del contrato, limitados solamente
por el orden público, la moral y las buenas costumbres.

346. ASPECTOS DISTINTIVOS DEL LEASING:

A. ASPECTO CONTABLE:

Se debe tener en cuenta que el derecho de propiedad sobre el bien pertenece a la

compañía de leasing y que el leasingnatario solo hace uso del bien, pagando por
ello unos cánones. El valor del equipo no debe aparecer en el balance general del
usuario, ni incluirse en el activo en calidad de bien propio, ya sea como activo fijo
o circulante, así como tampoco el valor del bien debe aparecer en el pasivo como
una deuda por pagar.

El canon de arrendamiento, que es lo único que desembolsa el usuario, es un

gasto operativo y en tal sentido afecta su estado de pérdidas y ganancias.

B. ASPECTO TRIBUTARIO:

Puesto que para el arrendatario el bien no constituye propiedad, una operación de

leasing significa menor carga tributaria que la que le traería la compra de los
bienes, al no aumentar el patrimonio, ni la base de la renta presuntiva, además de
poderse deducir de la renta este gasto operativo. Esto no significa que disminuyan
los recursos monetarios del fisco, pues es la compañía arrendadora el organismo
que declara ese patrimonio y esos ingresos por arrendamientos; es que los pagos
realizados para cumplir con el canon son deducibles en su totalidad de la renta
bruta del usuario. En cambio, cuando un equipo es comprado con fondos propios,
la única deducción tributaria de que goza la empresa es la proveniente de la
reserva por depreciación de los equipos.

C. ASPECTOS ECONOMICOS:

El punto neurálgico de la operación de leasing descansa en que, por ser un medio

para financiar el uso de los equipos, los proyectos de racionalización, aumento de
productividad, expansión y modernización se elaboran antes de haberse
conseguido los recursos monetarios destinados a pagar la inversión
correspondiente; esto es claro porque los recursos se generan gracias a la
utilización del equipo, la cual ha sido financiada en un ciento por ciento (100%), a
través de esta operación.

Dicho de otro modo, no es necesario contar con todo el dinero para adquirir
nuevos equipos, así como tampoco es necesario contratar créditos para financiar
dicha adquisición, bastando con presentarle a la Compañía de Leasing las
necesidades y requerimientos operativos, presentando buena trayectoria
comercial, para que dicha entidad adquiera el equipo y se lo dé en arrendamiento,
pudiéndose entonces ensanchar el proceso productivo del arrendatario.

347. MODALIDADES DEL LEASING:

Estas modalidades dependen del tipo del bien, de su procedencia y de la opción

de compra, pudiendo distinguirse las siguientes:

A. LEASING FINANCIERO:

Consiste en un servicio de arrendamiento durante un tiempo determinado que

fluctúa entre los 18 y 36 meses, existiendo una opción de compra del bien
arrendado por el valor de retoma del mismo, constituyéndose como la principal
característica de esta modalidad.

Los cánones se pagan generalmente por mensualidades anticipadas, aunque se

puede pactar otra forma de pago y aun con cuotas extraordinarias. El valor final
debe estar preestablecido y fijado sobre el valor que tiene el bien al inicio del
negocio. Dicho valor usualmente varia entre el 1% y el 20% del valor inicial del
bien, dependiendo de la velocidad con la que el mismo queda desueto.

En esta modalidad el arrendatario o locatario corre con todos los gastos de

mantenimiento, seguros y adicionalmente, al finalizar el período del contrato,
puede convenir en la celebración de un nuevo arrendamiento sobre el mismo bien,
comprarlo por el valor establecido, o devolverlo al arrendador.

B. LEASING OPERATIVO:

Su diferencia con el anterior es que no contiene opción de compra al final del

plazo del arrendamiento estipulado en el contrato. El arrendatario puede devolver
el bien en cualquier momento, a través de la terminación del contrato y puede
cambiar el equipo continuamente de acuerdo a su necesidad por uno más nuevo o
de otras especificaciones. El arrendador asume la totalidad de los gastos de
mantenimiento y seguros del bien. Es muy usado en activos como vehículos y
ciertos equipos de oficina.

C. LEASING INTERNACIONAL:

Es el contrato de arrendamiento de un bien o servicio entre personas que tienen

su domicilio o ejercen su actividad en países diferentes, ofreciendo algunas
ventajas para las empresas que estén en proceso de expansión y requieran de
equipos y maquinaria extranjera para la conversión industrial, contando al efecto
con programas de modernización y con la posibilidad de aprovechar ventajas
tributarias y cambiarias, pues hay programas que permiten la importación de
bienes de capital requeridos en el proceso de modernización de la plataforma
productiva del país.

Unas ventajas adicionales de esta modalidad radican en que no se afecta el cupo

de endeudamiento del empresario, muchas veces no se le piden a éste garantías
adicionales, se le permite a él cancelar los gastos de nacionalización, tales como
aranceles e impuestos. Con los cánones de arrendamiento, cuando se trata de
importaciones temporales, se elude el pago de algunos tributos y los que se
paguen pueden ser descontados a la hora de presentar la declaración de renta,
siempre que se haya pactado en el contrato una opción de compra irrevocable.

D. LEASING INMOBILIARIO:
Se da como una modalidad de leasing financiero, con la diferencia que los bienes
objeto del contrato hacen referencia específicamente a bienes inmuebles como
bodegas, oficinas, locales y plantas industriales y similares.

Los decretos 2913 y 1744 de 1.991 y 936 de 1.991 reglamentario de ley 49 de

1.990, permiten, para efectos fiscales, que los inmuebles para el caso especifico
de las compañías de financiamiento comercial que ofrecen el servicio de leasing
puedan venderse por debajo de su valor catastral, siempre y cuando la sumatoria
de los cánones de arrendamiento mas la opción de compra sea superior al avalúo
catastral.

El leasing inmobiliario se perfecciona con escritura pública y requiere inscripción

en la oficina de registro de instrumentos públicos en que obre el folio de matrícula
inmobiliaria del bien.

E. LEASING HABITACIONAL:

Es un sistema novedoso, que amerita una explicación detallada.

348. EL LEASING HABITACIONAL:

A finales del siglo XX Colombia atravesó por una fuerte crisis económica y una
profunda recesión durante la cual, con el propósito de mantener vigente el sistema
de la banda cambiaria y evitar que el dólar se negociara libremente, el Banco de la
República aumentó fuertemente las tasas de interés, habiendo producido un
efecto nocivo respecto de los créditos destinados a la adquisición de vivienda,
pues produjo que las deudas resultaran teniendo un valor superior al de los
propios inmuebles, provocándose un resultado doblemente nocivo, puesto que
muchas personas perdieron sus viviendas ante la imposibilidad de pagarlas, otras
decidieron devolverlas para evitar que las deudas contraidas siguieran
aumentando y todo ello determinó que las entidades financieras se vieran
inundadas de inmuebles, sin que ese sea su negocio, puesto que ni son
inmobiliarias ni martillos de remate, sino empresas destinadas a captar del público
recursos a una tasa baja, para colocarlos entre sus deudores con tasas de interés
más altas, devengando por ello un margen de intermediación.

Esa crisis produjo que la Corte Constitucional obligara a los bancos a recibir en
dación en pago los bienes declarando extinguidas las obligaciones así los saldos
de los créditos fueran superiores, declarara inconstitucional el sistema de
financiación de vivienda a través de unidades de poder adquisitivo de valor
constante (UPAC) y le ordenara a la Presidencia de la República y al Congreso
presentar un proyecto de ley y expedir un nuevo estatuto legal, exclusivamente
para la financiación de vivienda, habiéndose incluido allí algo similar al UPAC, que
es el sistema UVR, con el cual no se logró reactivar ni la construcción, ni el crédito
para vivienda, debido a que las personas que habían perdido sus inmuebles se
encontraban reportadas en los bancos de datos con malas calificaciones y,
además, quienes perdieron sus bienes no querían correr nuevamente el riesgo de
entregar un treinta por ciento de cuota inicial, pagar durante años y años cuotas de
amortización, para ver cómo cada vez su deuda era mayor.

Todo lo anterior produjo que los bancos idearan nuevos procedimientos para
financiar inmuebles nuevos y, además, buscaran formas de colocar en el público
aquellos que habían recibido como dación en pago, uno de los cuales fue
desarrollar una modalidad del leasing inmobiliario específicamente destinado a los
inmuebles destinados para vivienda, que es precisamente el leasing habitacional,
que ha sido utilizado inclusive para que quienes perdieron sus inmuebles vuelvan
a comprarlos a los bancos.

Es necesario ahora comenzar a explicar algunos aspectos específicos de esta

figura.

A. QUE ES Y COMO FUNCIONA:

Es una figura jurídica que le permite a una entidad entregar un bien inmueble de
su propiedad a un cliente, llamado locatario, para su uso y goce durante la
vigencia del contrato. En contraprestación, éste se obliga a realizar una serie de
pagos destinados a amortizar el capital y a cubrir los rendimientos financieros de
la entidad propietaria del inmueble.

Al finalizar el contrato, el bien se restituye a su propietario o se transfiere al

locatario en caso de que decida ejercer la opción de adquisición pactada y pagar
el valor establecido en el momento en que se suscribió el contrato. No obstante, la
opción de compra puede ser ejercida en cualquier momento, siempre y cuando
haya acuerdo entre las partes.

De lo dicho, saltan a la vista varios aspectos, como son:

- Se trata de un arrendamiento de vivienda en el que el usuario paga un canon

periódico durante un plazo determinado.

- Al vencimiento del plazo la vivienda puede ser adquirida por el arrendatario, si

decide hacer uso de la opción de compra.

- El valor de la opción se denomina precio residual y debe estar cuantificada en el

contrato.

- Si el arrendatario no hace uso de la opción de compra, restituye la vivienda a la

entidad arrendadora.

La ley y su decreto reglamentario diseñaron esta operación de leasing de una

forma tal, que las entidades autorizadas puedan ofrecer a los usuarios una
solución de vivienda acorde a sus necesidades y capacidad económica y puede
ser ventajosa para las personas que no cuentan con un ahorro previo para pagar
una cuota inicial y a los que tienen expectativas de ingresos superiores o mejoran
su capacidad de pago. La operación la puede pactar el usuario en moneda legal
colombiana o en unidades de valor real.

El leasing habitacional hace que el arrendatario realmente esté comprando su

vivienda, a través de un negocio jurídico que tiene mucho de arrendamiento, algo
de promesa de compraventa y algo de mutuo, cuyas estipulaciones son ley para
las partes, manteniéndose inmodificable el precio convenido, independientemente
del valor que tenga la vivienda al finalizar el contrato, precio que ha podido variar
por aspectos tales como la simple plusvalía o por la realización de ampliaciones,
mejoras necesarias o suntuarias.

De otra parte la ley impide la modificación del canon periódico establecido, lo que
significa, que el pago que se pacte se mantendrá durante los años de duración de
la operación siempre y cuando el arrendatario cumpla con sus obligaciones
contractuales, generándose así cierta garantía en contra de la inflación.

B. MARCO REGULATORIO:

El artículo 1º de la Ley 795 del 2.003 autoriza a los establecimientos bancarios a

realizar operaciones de leasing habitacional para bienes inmuebles destinados a
vivienda.

El numeral 7º del artículo 18 de la ley 788 de 2002 determina que son exentas las
rentas generadas en los contratos de arrendamiento financiero con opción de
compra (leasing) de los inmuebles construidos para vivienda, con duración
superior a 10 años por los próximos 10 años a partir de la vigencia de dicha ley.
Esta exención favorece a las entidades financieras y el arrendatario puede
acceder a las mismas exenciones tributarias establecidas para los créditos de
vivienda, como por ejemplo, la disminución de la base de retención en la fuente
vía deducción por intereses y corrección monetaria (costo financiero del contrato)
y los alivios aplicables a las cuentas AFC, entre otras.

El Decreto 777 del 28 de marzo de 2003 reglamenta las operaciones de esta

modalidad contractual y el Decreto 779 del 28 de marzo de 2003 establece el
tratamiento tributario.

Las Circulares Externas 022 del 6 de junio y 040 del 23 de octubre del 2.003,
contienen las instrucciones relativas a la modificación del Plan Único de Cuentas
para el Sistema Financiero en materia de operaciones de leasing.

C. PERSONAS QUE PUEDEN EJECUTAR ESTA OPERACIÓN:

Como arrendatarios pueden celebrar este contrato las personas naturales y

jurídicas, que deberán, además del pago de los cánones, contratar seguros de
incendio y terremoto respecto del bien y de vida respecto de la persona natural.
Como arrendadores, los establecimientos bancarios, las compañías de
financiamiento comercial, las sociedades titularizadoras y las sociedades
fiduciarias en su calidad de administradoras de patrimonios autónomos; y otras
entidades diferentes sujetas a lo previsto en el Decreto 777 del 2.003.

En términos generales, los arrendatarios deben cumplir con las siguientes

características:

- No tener vivienda, ni haberla tenido con ayuda de un subsidio estatal;

- Demostrar la existencia de ingresos estables de cualquier tipo que sean ciertos y

comprobables;

- Buenas referencias comerciales;

- Un nivel de deuda razonable en el sistema financiero de acuerdo con la

capacidad económica del usuario;

- Las personas que han entregado su vivienda en dación de pago por el

incumplimiento de sus deudas, podrán volver a recibir el inmueble de parte de las
entidades financieras en calidad de arriendo con opción de compra, siempre que
lo soliciten y que la vivienda no haya sido vendida o prometida en venta. En caso
de haberse vendido, las entidades financieras deberán ofrecer otro inmueble para
celebrar la operación;

- Los actuales ahorradores de cuentas de ahorro para el fomento de la

construcción (AFC);

- Los usuarios de créditos de vivienda en mora, podrán acordar con la entidad

financiera celebrar un contrato de leasing habitacional y convertirse en
arrendatario sin salir de la casa de habitación. En estos casos se debe pactar un
mayor valor del precio residual para la opción de compra y lograr bajar el canon
mensual acorde con sus capacidades económicas.

D. CARACTERISTICAS DEL CONTRATO:

El contrato de leasing habitacional tiene estas características:

- Es de tracto sucesivo.

- Es bilateral.

- Es consensual.

- Se puede pactar en UVR (Unidades de Valor Real) o en pesos.

- Los sistemas de amortización elegidos deben sujetarse a las condiciones que
establezca la Superintendencia Financiera.

- Se prevé la posibilidad de ceder el contrato por parte de la entidad financiera.

- Las entidades están autorizadas a exigir garantías que aseguren el cumplimiento

de las obligaciones derivadas del contrato.

- El bien inmueble se entrega libre de gravámenes por concepto de impuestos,

servicios públicos y administración.

E. TERMINACION ANTICIPADA DEL CONTRATO:

Ello es posible siempre y cuando esté estipulado en dicho acuerdo de voluntades.

Claro está que, además, por tratarse de un acuerdo de tracto sucesivo, las
prestaciones válidamente cumplidas no pueden ser revocadas, motivo por el cual
cuando se presenta un incumplimiento, también es posible que cualquiera de las
partes acuda ante el juez competente, para solicitar la terminación del contrato,
con el correspondiente pago de las obligaciones pendientes y de la indemnización
de perjuicios si fue pactada y tiene carácter accesorio o solamente el pago de
alguna de las dos cosas si la cláusula penal no se estipuló como accesoria.

F. EL PAGO:

El sistema de pago está representado en el porcentaje de la vivienda que se

cancela en el canon mensual y el tiempo de duración del contrato, porcentaje y
tiempo que se acuerdan entre las partes. El sistema permite al arrendatario
programar y pactar con la entidad financiera el pago de abonos extraordinarios en
cualquier tiempo, con el objeto de disminuir el monto del precio residual al finalizar
la operación, o reducir los pagos mensuales o para hacer más corto el plazo del
contrato para el ejercicio de tal opción.

G. VENTAJAS PARA EL ARRENDATARIO:

Pueden señalarse las siguientes:

- El locatario tiene la posibilidad de descontar de la renta gravable los cánones

abonados, en la medida en que está establecido que contable y tributariamente el
leasing habitacional debe tratarse para tales propósitos como leasing operativo.

- El arrendatario que sea persona natural puede disminuir el porcentaje de

retención en la fuente que se le aplica.
- El impuesto predial del inmueble debe ser pagado por el propietario, es decir la
compañía de leasing.

- El impuesto de timbre solo podrá ser cobrado al leasignatario si vencido el

término del contrato, este no hace uso de la opción de compra.

- Algunos doctrinantes sostienen que el leasignatario puede vender el inmueble en

cualquier tiempo de la ejecución del contrato y la diferencia entre el precio de
venta y el de la adquisición queda a su favor, lo cual sin embargo puede
someterse a discusión en cuanto que el propietario del bien es el establecimiento
de crédito y no el arrendatario, careciendo éste, por ende, de la facultad
dispositiva aneja al derecho de dominio.

- Si el leasignatario ha realizado mejoras, ampliaciones u obras de cualquier

tipo que aumentaron el valor de la vivienda, dicho aumento será para el usuario.

- Si el leasignatario, no hace uso de la opción de compra, podrá recuperar todos

los depósitos hechos en la cuenta que hubo de abrir con el fin de ir reuniendo el
dinero para pagar el precio residual de la vivienda al finalizar el contrato.

- Además, tiene la oportunidad de convertirse en propietario del inmueble vía el

ejercicio de la opción de compra que puede ejercer al término del contrato.

H. PROPÓSITO DE LOS BANCOS Y EL GOBIERNO FRENTE A ESTE

CONTRATO:

La figura de leasing habitacional promueve la movilización de los activos en el

mercado hipotecario, lo que incentiva una mejor formación de precios.
Adicionalmente, se dinamiza el mercado secundario vía titularización de contratos,
lo cual se traduce en mayor diversificación del riesgo y, por ende, los márgenes de
intermediación de los diferentes agentes se reducen.

Además, se ha perseguido la transformación en activos productivos de los bienes

recibidos en dación en pago, al colocarlos en el público.

I. CARACTERISTICAS ESPECIALES QUE LO DIFERENCIAN DEL

ARRENDAMIENTO:

- El bien arrendado debe ser de la compañía dado que existe la posibilidad de su

adquisición al finalizar el contrato; mientras que en arrendamiento normal no
necesariamente el arrendador es el dueño, como ocurre con las agencias de
arrendamiento.

- En el leasing el contrato continúa hasta su terminación, así el bien perezca. En el

arrendamiento, si el bien perece se da por terminado el contrato.
349. CONTRATOS DE FRANQUICIA:

A. ORIGEN Y ANTECEDENTES:

Con las modalidades que se le conoce hoy, resulta ser un instrumento jurídico
relativamente joven, a pesar de tener su origen en la edad media (siglo XII) y de
haber sido utilizado desde hace un par de cientos de años para la prestación de
servicios públicos, popularizándose en el siglo XX por el sector privado como un
sistema de mercadotecnia aplicado a bienes y servicios.

El origen de la palabra franquicia se remonta a la edad media, pues en esa época

el soberano otorgaba o concedía un privilegio a sus súbditos, quienes en virtud del
mismo podían realizar actividades tales como la pesca y la caza, reservadas en
todo caso a determinadas zonas del reino, denominándose esos permisos "franc".
En Francia, las ciudades con "cartas francas" eran aquellas que tenían privilegios
especiales que les garantizaban ciertas libertades o autonomías, tales como la
dispensa permanente de pagar tributos al Rey o al señor de la región. Por la
misma época la Iglesia Católica concedía, a ciertos señores de tierras,
autorizaciones para que actuaran en su nombre, en la recolección de los diezmos,
permitiendo que un porcentaje de lo recaudado fuera para ellos a título de
comisión.

Ya como instrumento de los agentes económicos privados, es posible identificar

dos épocas muy marcadas en el desarrollo de las franquicias como sistema
comercial y de negocios: la primera, a partir de la segunda mitad del siglo XIX y
principios del XX y la segunda desde la posguerra hasta nuestros días.

En la Época Moderna, el primer antecedente de franquicia en los Estados Unidos

fue el otorgamiento a particulares, por vía legislativa, de autorizaciones para la
explotación de algunos servicios públicos o "public utilities" como fue el caso de
los ferrocarriles y los bancos, generándose pingues ganancias para el titular de la
franquicia, el cual estaba sometido a vigilancia administrativa, como hoy ocurre en
Colombia con los prestadores de servicios públicos domiciliarios, cuyas
actuaciones están sometidas a regulación por parte del Presidente de la
República, que ejerce tal función a través de las Comisiones Reguladoras, tales
como la del agua potable.

Durante la década de 1850 a 1860, en Estados Unidos la Singer Sewing Machine

Company resolvió cambiar su forma de operar, estableciendo una red de
concesionarios a quienes se les cobraba una participación por el derecho a
distribuir sus máquinas de coser en territorios específicos, sin que dicha empresa
asumiera costos laborales. Esa forma de mercadeo duró poco, pero abonó el
terreno para el actual sistema de franquicias, cuya utilización masiva se inició en
1865, al finalizar la Guerra de Sucesión, como forma de expansión de las
actividades de los industriales del norte en colaboración con viajeros y
comerciantes del sur y oeste.

En 1898, la General Motors Company adoptó un sistema similar, para abrir puntos
de comercialización sin comprometer recursos propios, habiendo otorgado
concesiones, sistema exitosamente utilizado en la industria automotriz de hoy en
día.

Las compañías petroleras y de autopartes siguieron el ejemplo de las dos

anteriores, logrando con este sistema expandir la distribución de sus productos,
sin capital ni riesgos propios.

Ya en el siglo XX, la industria de bebidas gaseosas comenzó a utilizar igualmente

el sistema de franquicias, puesto que una embotelladora (franquiciado) recibe el
concentrado, o el derecho a producir el concentrado, mediante la utilización de
una fórmula, junto con el derecho a producir las gaseosas, identificadas con la
marca del franquiciador, a fin de distribuirlas en un área exclusiva y ese es el caso
de la compañía Industrial de Gaseosas S.A. en Colombia, que es la embotelladora
de Coca-Cola.

En 1921, la empresa Hertz Rent a Car resolvió ampliar su red de distribución a

través de concesiones similares a las franquicias, ampliándose así el espectro de
sectores económicos en que se utiliza esta fórmula contractual.

Paralelamente en Francia, en esa misma época, la fabrica de lanas "La Lainiere

de Roubaix" ideó un sistema para comercializar los productos de una nueva planta
y se asoció con un grupo de detallistas independientes ligados por un contrato que
les garantizaba la exclusividad de la marca en un sector geográfico determinado.

A mediados de los años 30 del siglo XX, después de la gran depresión en el

marco del gran dinamismo empresarial que ya vivía los Estados Unidos,
aparecieron en el mercado las franquicias de los hoteles y los restaurantes
Howard Johnson, que se inició en el negocio de los helados.

Pasada la segunda guerra mundial, vino un período de expansión económica en

los Estados Unidos, originado por un fuerte aparato económico que había estado
produciendo a plena marcha durante ese conflicto bélico, sin ser tocado por
bombardeos ni destruido como ocurrió con las industrias europeas. Así, los
norteamericanos tenían mucho dinero y su economía había crecido vigorosamente
durante los años de la confrontación, generándose un fuerte sentimiento
nacionalista que hace fieles a los habitantes de ese país a sus propias marcas. El
método de franquicias permitió que personas emprendedoras pero inexpertas,
pudieran comenzar sus propios negocios con entrenamiento y supervisión de un
empresario con un amplio conocimiento del negocio que pretendía franquiciar. Así
mismo, los hombres de negocios que tenían conceptos innovadores o experiencia
en algún campo especifico encontraron que por medio de las franquicias, podían
explotar estos conceptos sin el capital requerido para otro tipo de negocio.
Hoy día, el auge de esta figura se explica por dos motivos: La prisa de los
individuos por llegar a ser sus propios jefes y la necesidad de las compañías de
encontrar formas más eficientes y baratas de expandirse.

B. DEFINICION:

Es un acuerdo (vertical) por el cual el propietario de una marca, nombre comercial

u otra presentación de marketing distintiva (franquiciante) otorga una licencia en
favor de un minorista (franquiciado) para que utilice su imagen corporativa, su
marca, nombre comercial o presentación, en un establecimiento construido y
adecuado conforme al formato desarrollado por el franquiciante.

Se dice que hay una suerte de simbiosis entre las partes, pues el franchisor
(franquiciante) otorga licencia a un franchisee (franquiciado), para que venda
productos o servicios de su titularidad.

C. NATURALEZA JURIDICA:

Es un contrato consensual, bilateral, de tracto sucesivo, conmutativo, atípico,

innominado, de adhesión y oneroso.

- Consensual: porque queda perfeccionado y genera los efectos jurídicos

correspondientes desde el momento en que las partes manifiestan su
consentimiento.

- Bilateral: porque cada una de las partes se encuentra obligada respecto a la otra,
existiendo prestaciones recíprocas para cada una.

- De Tracto Sucesivo: las obligaciones que se generan para cada parte no se

agotan en el momento de la celebración del contrato sino que perduran más allá
de éste

- Conmutativo: porque desde el momento de la celebración cada una de las partes

conoce las obligaciones y ventajas que le corresponden.

- Atípico e innominado: no se encuentra regulado en la legislación nacional.

- De adhesión: el franquiciante impone las condiciones que son aceptadas por los
franquiciados.

- Oneroso: ya que una de las partes (franquiciado) obtiene una ventaja a cambio
de una contraprestación en dinero a favor de la otra (franquiciante).

La doctrina lo califica como un contrato de colaboración empresarial, entre

distintas empresas independientes, para que por medio de la acción común de las
mismas, se logre una ejecución negocial más eficaz, sin que en la realidad exista
equilibrio de poder entre los participantes, pues el franquiciante somete al
franquiciado a sus condiciones, poniendo a disposición del mismo dos elementos:
una técnica empresarial de reconocido éxito y, en segundo lugar, un portafolio de
elementos, como son el producto o servicio a comercializar, las marcas que los
identifican, los conocimientos sobre el proceso productivo (know how) y la
acreditación en el mercado (good will). Los formatos de los negocios franquiciados
corresponden al estándar determinado por el franquiciante, para mantener una
imagen homogénea de distribución.

D. FUNCION ECONOMICA DE LA FRANQUICIA:

El franquiciado debe realizar una inversión inicial fuerte, adquiriendo la franquicia y

realizando el montaje del establecimiento con el formato desarrollado por el
franquiciante, habiéndose producido en algunas oportunidades préstamos de éste
a aquel, generándose así una modalidad de financiamiento no convencional.

En un mundo en que la publicidad determina cada vez más los hábitos de

consumo de las personas, la franquicia tiene una importancia económica
innegable, pues le permite a los franquiciados vender más caros los productos,
debido a la marca que los identifica, estando el público consumidor dispuesto a
pagar más con tal de adquirir un producto de un marca reconocida.

Así, el franquiciante logra obtener mayores ingresos por las tasas de utilización
que le paga el franquiciado, tanto a título de derechos iniciales, como de canon
periódico, sumado a lo que muchas veces ocurre y es que dentro del contrato se
obliga a éste a adquirir los suministros de aquel, ampliándose así la producción del
dueño de la marca, al paso que el franquiciado aprovecha la imagen corporativa y
la recordación de los productos del franquiciante, para poder vender más y a
mayores precios que los que normalmente obtendría con sus productos sin la
marca que le ha sido permitido utilizar.

La franquicia ofrece una opción interesante frente a las estructuras verticales

convencionales o controladas, pues la inversión de cada tienda está hecha por el
franquiciado, propietario de la tienda, permitiéndole al franquiciador, crear una red
comercial internacional, sin invertir directamente su capital y teniendo control
sobre ella.

La franquicia es un sistema de distribución integrado, controlado por el

franquiciador, pero financiado por los franquiciados. Una franquicia acertada es un
buen socio en el que el éxito del franquiciador y el del franquiciado están
indisolublemente unidos.

E. CLASES DE FRANQUICIA:

La doctrina identifica cuatro diferentes clases:

- De Producción: El franquiciador, además de ser el titular de la marca, fabrica los
productos que comercializa en sus establecimientos franquiciados.

- De distribución: El franquiciador es agente de compras, selecciona productos que

son fabricados por otras empresas y los distribuye a través de sus puntos de venta
franquiciados en condiciones ventajosas, bien sea a cambio de regalías o de
precios más altos o de una combinación de ambos. Sus características básicas se
concentran en el desarrollo del producto o servicio, más que en la operación del
negocio. Se le concede más libertad al franquiciado, pero a la vez menos aporte
operacional.

- De servicio: El franquiciador cede el derecho a utilizar y comercializar una

fórmula o sistema original de cualquier tipo de servicio con un nombre ya
acreditado y que ha demostrado su eficacia a nivel de aceptación. Es ampliamente
utilizado por las cadenas de comidas rápidas.

- De industria: El franquiciador cede el derecho a fabricar y comercializar el

producto con su marca y fórmula originales. Precisa una fuerte inversión de
capital. Aquí el vínculo es jurídico y económico, traspasando tecnología, nombre y
marca del producto. Se utiliza mucho en el campo de las bebidas gaseosas.

- De esquina (Corner): El propietario de una gran superficie o de un almacén por

departamentos acepta destinar una parte de su local de forma exclusiva para una
determinada marca, debiendo existir en esa zona solamente productos con la
imagen y la marca en cuestión, que han sido entregadas por un franquiciador,
existiendo en lo restante mayor independencia y menor exigencia por parte de
éste.

- Master-franquicia: El franquiciador exporta una franquicia de un país de origen

hacia otro, a través del master-franquiciado, persona física o jurídica, a quien el
franquiciador original vende los derechos de su franquicia para que la desarrolle
en el país de destino. El master-franquiciado es el gestor y responsable del
desarrollo y representación del franquiciador de forma exclusiva en su país y será
el encargado de seleccionar a los franquiciados y adaptar el negocio a las
características específicas del país en el que se desarrolle. Es el sistema mas
utilizado para extender una franquicia a nivel internacional y determina la
existencia de tres personas, el franquiciador, el master-franquiciado-
subfranquiciante y el subfranquiciado.

- De Formato de Negocio: El franquiciador le ofrece al franquiciado un negocio que

ha sido estandarizado hasta en el más mínimo detalle y reducido a manuales, de
tal forma que en conjunto con la asistencia del franquiciador, el franquiciado opera
de manera exacta a como lo haría el franquiciador en un negocio propio. El
formato del negocio se refiere a todos los asuntos, incluyendo los aspectos
técnicos, gerenciales, de mercadeo, de adecuación del local y de atención del
cliente. La franquicia de formato de negocio corresponde al concepto moderno de
franquicia comercial. Se ha desarrollado principalmente en las franquicias de
servicios y mixtas (distribución y servicios)

- De formato de tercera generación: El franquiciado recibe un sistema completo

para operar el negocio, un plan total que comprende la asistencia por parte del
franquiciante en la búsqueda del local adecuado para la instalación del negocio, el
entrenamiento y la capacitación del personal en todas las áreas del mismo, los
cuales se prolongan durante la existencia del contrato de franquicia. El
franquiciante concede al franquiciado la exclusividad del territorio, y este último
comercializa o distribuye los productos o servicios exclusivamente. El franquiciado
recibe: manuales de procedimiento, apoyo publicitario, asistencia en la compra de
equipos y fuentes adecuadas de materias primas o productos

- Por Conversión: Se trata de aquellos acuerdos en los que un negocio ya

establecido accede a una cadena de franquicia, adoptando las características de
la misma relativas a imagen, el nombre comercial y publicación conjunta.

- Plurifranquicias: El franquiciado gestiona franquicias diferentes que normalmente

suelen ser complementarias y no competitivas. Se trata del caso de franquiciados
que asumen la explotación de distintos puntos de venta de distintas cadenas de
franquicias.

- Multifranquicia: El franquiciado tiene más de un establecimiento del mismo

franquiciador, y le corresponde un área determinada en la que puede abrir el
numero de establecimientos que estime convenientes.

- Franquicia Activa: Es aquella en que el franquiciador exige que sus franquiciados

sean los que personalmente gestionen y estén al frente de sus establecimientos.

F. PARTES EN EL CONTRATO:

- El Franquiciante o Franchisor: Es quien otorga la franquicia y debe haber

preparado y experimentado, durante un tiempo representativo y con buenos
resultados, una fórmula comercial diferenciada de la competencia, debe ser titular
de la marca del producto a comercializar y disponer de la capacidad para formar a
sus futuros franquiciados, dándoles todo el soporte técnico, empresarial y logístico
que sea necesario.

- El Franquiciado o Franchiasee: Es quien, al cumplir ciertas condiciones, obtiene

el derecho a comercializar y explotar productos o servicios bajo técnicas uniformes
y experimentadas con una rentabilidad probada y con una marca registrada.

G. OBLIGACIONES DEL FRANQUICIADO:

Por tratarse de un contrato de adhesión, las mayores obligaciones son contraidas

por el franquiciado, en virtud de las condiciones impuestas por el franquiciante.
Como contrapartida a las aportaciones del franquiciador el franquiciado deberá:

- Hacer la inversión necesaria para instalar y decorar su establecimiento según

proyecto detallado del franquiciador;

- Pagar al franquiciador el precio de la franquicia y los cánones periódicos

establecidos;

- Disponer del stock suficiente en calidad y variedad según los mínimos que
establece el franquiciador;

- Aplicar el precio de venta aconsejado por el franquiciador;

- Respetar la imagen corporativa, los sistemas de comercialización y gestión de la

franquicia;

- Aceptar los controles periódicos del franquiciador e informar continuamente de la

evolución de su negocio, aceptando las posibles modificaciones que el
franquiciador pudiese imponer para la obtención de resultados positivos;

- Respetar las exclusividades territoriales y de marca;

- Asistir a los cursos de formación que realice el franquiciador;

- Usar los métodos de trabajo, directrices comerciales y de gestión general que el

franquiciado trasmite a través de los manuales.

H. ELEMENTOS INCORPORADOS AL CONTRATO:

La doctrina plantea los siguientes:

- Licencia de Marca: Como el franquiciante es titular de una marca reconocida y

los clientes son atraídos por el good will asociado a la marca, resulta
indispensable que el franquiciado sea licenciatario de la marca.

- Transferencia de un know how: Además de la marca y del acreditamiento, el

franquiciante debe enseñarle al franquiciado cómo conducir su negocio y producir
los bienes a comercializar o prestar los servicios ofrecidos.

- Regalías o Canon: Se debe establecer alguna forma de retribución del

franquiciado al franquiciante, ya que estamos frente a un contrato oneroso, en
contraprestación a los servicios, la asistencia, la licencia de marca y los otros
elementos franquiciados durante la vigencia del contrato.

- Territorio: Se trata de la delimitación de un ámbito territorial a favor del

franquiciado en donde desarrollará el contrato.
- Asistencia del franquiciante al franquiciado: Puede comprender desde un manual
operativo, hasta la creación de un centro de asistencia y servicio mínimo para los
franquiciados que componen la cadena, donde se brinda información de mercado,
técnica o simplemente de compras.

- La no competencia: Que impide al franquiciante desde instalar establecimientos

propios en el territorio para el que se otorgó la franquicia, hasta otorgar otras
franquicias para la misma zona.

- Las subfranquicias: Cuando se trata de negocios en franca expansión y de

marcas que aún no cuentan con suficiente posicionamiento en el mercado, se
suele autorizar al franquiciado para que a su vez celebre contratos de franquicia
en el mismo territorio, aumentando el número de establecimientos afiliados a la
cadena.

- Confidencialidad: En una época en que el conocimiento tiene mayor importancia

que la posesión de activos tangibles, este deber ha venido adquiriendo mayor
trascendencia en la actividad precontractual, así no llegue a celebrarse el
convenio, durante la ejecución del acuerdo de voluntades y en la etapa
postcontractual, habiéndose generalizado la estipulación de estos acuerdos de
confidencialidad, con multas cuantiosas, en ocasiones mayores a la cuantía del
propio contrato celebrado, cuando se revelaren o utilizaren secretos atinentes a la
organización, funcionamiento y procedimientos de la otra parte, persistiendo la
obligación de confidencialidad, según la información a la que se tuvo acceso,
durante lapsos sumamente largos.

- Plazo de duración del Contrato: Por lo general las partes tienden a establecer un
plazo lo suficientemente largo para recuperar la inversión inicial hecha por el
franquiciante.

I. VENTAJAS DE LA FRANQUICIA:

Para los franquiciados y dependiendo de las condiciones de la franquicia, se

presentan las siguientes ventajas, que bien pueden identificarse con la causa del
contrato: Reputación, que permite al franquiciado aprovechar el posicionamiento
de la marca en el mercado; Capital de trabajo, pues así los pagos al franquiciante
sean altos, resulta más barato que iniciar un negocio con marca propia y
posicionarlo hasta obtener el nivel de recordación con la marca propia similar al de
la marca concesionada; Experiencia, pues la práctica del franquiciador compensa
la inexperiencia del nuevo empresario; Asistencia gerencial, para que el
franquiciado no tenga que dedicarse a través del método del ensayo y el error a
aprender de finanzas, estadísticas, marketing y promoción de ventas; Utilidades,
pues al asumir unos costos razonables de franquicia y convenios sobre
suministros, el concesionario usualmente puede esperar un razonable margen de
ganancias, porque el negocio se maneja con la eficiencia de una cadena; y,
Motivación, puesto que como el concesionario y el franquiciador se benefician del
éxito de la operación, ambos trabajan adecuadamente para lograrlo.

Para el franquiciante, la principal ventaja radica en permitirle una penetración

profunda y acelerada en un ámbito territorial que no conoce, sin necesidad de
arriesgar capital propio, denominándose esta ventaja por la sigla en Inglés “OPM”
que significa “other people money” ( el dinero de otra gente); pero además, se
logra tener acceso a una nueva fuente de capitales, sin perder o diluir el control
del sistema de marketing, se evitan los gastos fijos elevados que implican
generalmente un sistema de distribución por almacenes propios, se crea una
nueva fuente de ingresos explotando el know how, se produce un aumento
exponencial en las ventas, se accede a las ventajas de la economía de escala,
pues al adquirir mayores cantidades de suministros se obtienen mejores precios
unitarios, se puede aprovechar los eventuales conocimientos del franquiciante en
el mercado existente en el territorio asignado.

J. DESVENTAJAS:

Para el Franquiciante se indica la imposibilidad de tener un control sobre las

ventas realizadas a pequeñas empresas minoristas, la obligación de compartir las
ganancias obtenidas gracias al posicionamiento de la marca y la potencialidad de
tener que asumir litigios costosos una vez expira el plazo de vigencia de la
franquicia.

Para el franquiciado se indica que se obliga a adquirir suministros al franquiciante

que no alcanzan a ser colocados en el mercado, se limitan las oportunidades para
iniciativas individuales o propias del franquiciatario, se mantiene un “socio” con
poder decisorio y de veto y menor flexibilidad para transferir, vender o cerrar el
negocio, acostumbrándose estipular multas cuantiosas para estos tres eventos.

K. EXTINCION DEL CONTRATO:

Normalmente se estipulan lapsos prolongados para la duración del contrato, a fin

de permitirle a los franquiciados recuperar las inversiones de capital efectuadas y
a los franquiciantes tener estabilidad en el mercado, determinándose causales de
terminación anticipada constituidas por eventos de incumplimiento en la política
comercial, en el pago de las tasas o cánones, en la colaboración en los gastos
publicitarios, en la adquisición de los suministros, en la atención a las
instrucciones respecto a la forma de conducir los negocios emanadas del
franquiciante y en la prohibición de comercializar otros productos o de otros
proveedores.

L. REGULACION LEGAL:

Como se anotó anteriormente, se trata de un contrato atípico, no existiendo un

estatuto legal que lo regule. No obstante, la Decisión 291 emitida por la Comisión
de la Comunidad Andina de Naciones, sobre Tratamiento de los Capitales
Extranjeros y sobre Marcas, Licencias y Regalías, señala los requisitos esenciales
para la inscripción de una franquicia extranjera, como son: identificación de las
partes (con expresa consignación de su nacimiento y domicilio), identificación de
las modalidades que presente la transferencia de la tecnología que se importa,
valor contractual de cada uno de los elementos involucrados en la transferencia de
tecnología y determinación del plazo de vigencia del contrato, entre otros.

350. CONTRATO DE FACTORING:

A. HISTORIA:

En Colombia es un contrato relativamente nuevo, pero su práctica se remonta al

siglo XV, cuando los comerciantes ingleses adquirían y vendían mercancías en
nombre propio pero por cuenta ajena, ejerciendo funciones propias de un
verdadero comisionista, recibiendo la denominación de “factor”, el cual no debe
ser confundido con el factor regulado por el Código de Comercio, que es la
persona a quien se le otorga en administración un establecimiento de comercio o
una parte o ramo de la actividad del mismo y que es mandatario del dueño
(artículo 1332).

Este tipo de contrato fue desarrollado especialmente por los productores ingleses,
quienes utilizaron a los factores para colocar sus productos, especialmente los
textiles, en sus colonias americanas. Los factores alcanzaron una gran
importancia en la distribución de mercancías, efectuando los cobros y facilitando
anticipos sobre las facturas a sus clientes europeos. La funcionalidad y los
beneficios que se obtenían, abrieron la posibilidad de financiar las operaciones
con préstamos, anticipando los pagos a sus comitentes, con lo cual comienza a
perfilarse el carácter financiero de esta operación.

Esta novedosa operación atraía al exportador europeo quien podía colocar sus
productos descartando los riesgos que podía ofrecer una plaza desconocida para
vender a crédito y además se le ofrecía la posibilidad de obtener el pago de
inmediato sin tener que esperar el vencimiento del plazo concedido a los clientes.

Esta forma dinámica y novedosa realizada por los factores, empieza a proliferar
rápidamente y hacen que los factores se agrupen en sociedades de factoring,
como entidades prestadoras de servicios especializados.

Este contrato ha tenido gran evolución en los Estados Unidos, habiéndose

convertido además de una intermediación comercial, en una institución financiera
que realizaba, de un lado, la actividad propia del factor que seguía desarrollando
funciones concretas, tales como información comercial, garantía de solvencia de
los adquirentes y garantía de buena utilización de los anticipos, y por otro, la
prestación de un servicio financiero desarrollando técnicas de información y cobro,
garantizando la efectividad de este y facilitando la realización de las ventas a
crédito.

En el siglo XX las ventas a plazos se incrementaron ampliamente, razón por la

cual el crédito es la institución en la que se fundamenta el mundo comercial actual,
deviniendo en elemento indispensable para la comercialización de bienes y
servicios en el mercado, aunque generando ciertos problemas entre los
productores, cuyo negocio es producir y vender mas no financiar, así como
también para los adquirentes a plazos de los bienes, que pretenden ser
solucionados por las Compañías de Factoring. Es por ello que para ciertas
empresas en vía de expansión esta operación les facilita financiar su producción,
les permite colocar sus productos, cobrar y recaudar.

B. DEFINICION:

Se define diciendo que es un conjunto de servicios prestados por una sociedad

especializada a las personas o instituciones que deseen confiarle la gestión de sus
créditos y, eventualmente, obtener una nueva forma de crédito a corto plazo.

C. CARACTERISTICAS DEL CONTRATO DE FACTORING:

Es un contrato atípico, pues no se encuentra regulado por la ley, limitándose la

legislación a reglamentar el funcionamiento de las compañías que prestan tal
servicio, pero sin fijar la forma contractual.

Además, es consensual, pues no está prescrita ninguna forma para expresar el

consentimiento entre las partes, sin embargo de lo cual, es frecuente que ellas
dispongan de solemnidades convencionales, acordando que no se repute perfecto
hasta tanto no se produzca un documento escrito debidamente firmado que
contenga sus obligaciones y derechos.

Es de tracto sucesivo, siendo la duración y ejecución a medida que pasa el tiempo

una de sus principales características. Por no ser de ejecución instantánea le es
aplicable la teoría de la imprevisión y el fenómeno de la terminación ante el
incumplimiento.

Es de adhesión, en cuanto lo usual es que la empresa de factoring prepara en

formas preimpresas, tanto los documentos que se utilizan en la etapa
precontractual, como el mismo contrato de factoring.

Es financiero, ya que persigue que los empresarios accedan prontamente a

recursos para reciclar su proceso productivo y las compañías de factoring cobran
tasas por las realización de esas operaciones.

D. SERVICIOS INCLUIDOS:
El factoring es un conjunto de servicios, ya que la compañía que los presta
compromete su aparato administrativo, de garantía y de gestión financiera, tal
como pasa a verse:

- Servicios Administrativos: Se hace referencia, principalmente a todos los

aspectos que tienen que ver con la gestión de los créditos del cliente, comenzando
por investigar la trayectoria comercial de la clientela y su solvencia, pudiendo
aprobar o rechazar a quienes pretenden adquirir a crédito los bienes,
reemplazándose así el departamento comercial de las empresas productoras;

- Contabilidad de las ventas: Las transacciones efectuadas entre la empresa

factorada y su clientela se materializan en las ventas cuyos precios se quedaron a
deber. Que no son otra cosa mas que los créditos originados en las operaciones
de ventas de la facturada, los que se trasmiten al factor. Como consecuencia, la
compañía factorada deja de tener una cantidad de clientes en sus libros, para
tener uno solo: el factor que ha adquirido sus créditos. Esta operación trae como
consecuencia una simplificación en la contabilidad de la empresa. El factor
contabiliza los créditos que le ha cedido su cliente, se encarga de su gestión, de
su cobro y de acreditar su pago y le informa al vendedor sobre el comportamiento
de los clientes.

- Información crediticia: Los factores trabajan en mejorar el servicio de

información, toda vez que se viene haciendo más y más importante contar con
buena trayectoria comercial, crediticia y financiera, para acceder a bienes y
servicios.

- Cobro y eventual reclamación judicial: La empresa de factoring es profesional en

el cobro de los créditos y precede en consecuencia si es el caso al cobro judicial.
Cuenta para el efecto con la documentación elaborada por ella misma, con los
estudios patrimoniales de los deudores y con las garantías que ella misma exigió.

- Servicio de garantía: Teóricamente, la compañía de factoring asume la

insolvencia y el riesgo crediticio de los deudores, no obstante lo cual son
frecuentes los eventos en que estas compañías exigen al cliente endosar la
factura y si el deudor no la paga, entonces cuentan con acción judicial tanto contra
éste como respecto de quien vendió el bien y les endosó la factura. Claro está
que si el factor se encargó del estudio de los potenciales deudores, son de su
responsabilidad las fallas que se presenten en este campo y por tanto, debe
asumir las consecuencias que se deriven de una inadecuada escogencia de los
clientes o de la falta de garantías, por lo que en tal caso los riesgos provenientes
del no pago o de la morosidad en el pago los debería asumir el factor.

- Servicio de financiación: Con este servicio se busca la movilización de los

créditos mediante el pago anticipado por parte del factor y es optativa del cliente,
pudiéndose indicar que le permite a la compañía factorada convertir sus
operaciones a corto plazo, en operaciones de contado. Esta es la razón por la que
algunos dicen que el recurso del factoring comienza donde acaba el crédito
bancario.

E. PARTES INTERVINIENTES EN EL CONTRATO:

Son partes en el contrato de factoring el cliente o factorado y la empresa de

facturación, siendo aquel quien lo celebra con el propósito de liquidar de contado
su cartera, además de recibir otros servicios y para tal efecto informa a esta sobre
sus clientes, actividades, mercadeo y contabilidad.

La compañía de factoring es una empresa financiera, legalmente autorizada para

prestar el conjunto de servicios que comprende la operación.

Las sociedades comerciales en cuyo objeto se contemple como actividad la

realización de operaciones de compra de cartera o factoring, se encuentran
sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de
acuerdo con el artículo 11 de la ley 74 de 1.989, pudiendo inclusive tal actividad
ser desarrollada por los bancos.

F. ETAPAS EN EL FACTORING:

Una sociedad industrial o comercial decide contratar los servicios de un factor,

para lo cual presenta una oferta, que generalmente se diligencia en formatos
preimpresos que facilita la sociedad de factoring.

Con base en la información suministrada en la oferta, la compañía de factoring

procede a examinar la situación de su eventual cliente, analizando el sector
económico al que pertenece, los productos que vende, los servicios que presta, su
mercadeo y el potencial, así como también sus estados financieros entre otros.
Luego estudia los clientes que tiene el interesado en la actualidad y el potencial de
clientela que existe en el mercado. Una vez analizado todo lo anterior, si la
empresa interesada es aceptada, se le comunica la aceptación de la oferta y se
procede a firmar el contrato de facturación o factoring, hecho lo cual la empresa
factorada envía al factor todas las facturas y solicita la aprobación de cada una de
ellas, procediendo el factor a examinar las facturas y los deudores, para aprobar o
improbar las operaciones en un término muy corto.

La sociedad de factoring se encarga del cobro de las facturas, actuando como

acreedor subrogado.

G. NATURALEZA JURIDICA DE LA OPERACION DE FACTORING:

La doctrina no ha sentado una posición unánime acerca de la naturaleza jurídica

de esta operación, pues algunos, al denominarlo “Compra en Firme de Cartera”,
sostienen que constituye una cesión de créditos a título de compraventa mercantil,
a lo cual se opone que dicha cesión no es suficiente para explicar todas las
relaciones que encierra el factoring, toda vez que es mucho mas compleja que el
simple cambio de acreedor en una relación obligacional, además de lo cual no
está transfiriendo crédito alguno. Otros sostienen que más que un contrato es una
operación jurídica, puesto que entraña la celebración de varios acuerdos de
voluntades, incluyendo la cesión de los créditos, pero no solo eso, sino también la
realización de acuerdos de financiación, fijando tasas de descuento de las
facturas, períodos de maduración y hasta tasas de interés. Otros, finalmente, en
consideración a que en Colombia se distingue claramente entre el título y el modo,
sostienen que el contrato de factoring es un título traslaticio que genera la
obligación de ceder los créditos, siendo esta última figura, la manera de hacer
tradición de los mismos, sosteniéndose que la mera cesión de créditos no explica
la figura, por cuanto resulta inadmisible ceder aquellos que todavía no se han
originado.

En todo caso, adóptese la posición que se quiera, debe aceptarse que el contrato
de factoring es un convenio marco para regular las relaciones de los contratantes
con referencia a los créditos futuros de uno de ellos, que necesariamente debe
suponer una actividad negocial posterior para la cesión de aquellos que se
originen.

Lo que parece ser absolutamente descartable es considerar que el de factoring

sea un contrato definitivo, teniendo en cuenta la expectativa de la cesión de
créditos futuros, pues dicha cesión es posible en la medida que existan los
créditos, así como también debe desecharse la tesis de que se trata de un
contrato preliminar, lo cual solo sería aceptable en las legislaciones donde no hay
diferencia entre título y modo, siendo como es que en Colombia, ante la diferencia
nítida entre ambos negocios jurídicos, cabe concluir que el contrato de factoring es
un título traslaticio de dominio en la modalidad que implica la transferencia de los
créditos del factor.

Lo que sí parece innegable es que se trata de un contrato de colaboración entre

empresas, puesto que la sociedad de factoring presta un conjunto de servicios a la
factorada, que incluso pueden ser los de financiamiento a corto plazo, la reducción
de los riesgos financieros y es un instrumento para racionalizar la gestión
administrativa de las empresas. Atendiendo a todo el conjunto de servicios que se
pueden prestar en virtud del contrato, puede decirse que el contrato de factoring
es un contrato de colaboración en la gestión administrativa, comercial y financiera
de la empresa.

H. CLASES DE FACTORING:

La operación de factoring puede conllevar o no la financiación del cliente, de

donde surge el contrato de factoring con financiación y sin financiación:

En el factoring con financiación, el cliente puede obtener del factor el pago

inmediato de los créditos oportunamente cedidos, así esté pendiente el plazo para
poder hacer efectivas las facturas. El factor, por su parte, como nuevo titular de los
créditos, tiene derecho a los intereses que perciben los créditos pendientes de
pago. En esta modalidad, la venta que hace el empresario equivale a una
operación de contado.

En el factoring sin financiación, el interés de la operación no es la financiación del

factor, sino los servicios de asistencia técnica, contable y administrativa. Los
pagos de las facturas se efectúan en la fecha prevista para cada uno.

Otra modalidad de esta figura radica en el conocimiento o no por parte de los

deudores de la cesión de las facturas a la compañía factoring. Indicándose en el
primer evento por parte del cliente, en todas sus facturas, quien es el factor y la
facultad que tiene para cobrar y recibir el valor de sus créditos, debiendo dicho
cliente rechazar todo pago que se le pretenda hacer directamente y, en el
segundo, manteniéndose la reserva sobre la identidad del factor frente a los
clientes de este, realizándose el pago de las facturas directamente al empresario,
quien está obligado a remitirle al factor el importe de las facturas tan pronto como
le sean canceladas, limitándose los servicios que presta el factor a la cobertura de
los riesgos de insolvencia, a una eventual financiación y a los trabajos de
información comercial.

I. OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LAS PARTES:

Aunque en la operación de factoring al final surta efectos frente a terceros, en el

contrato solo se vinculan el factor y el empresario.

Dentro de las obligaciones del cliente, pueden citarse las siguientes:

- Someter al factor todos los pedidos de los compradores, solicitando la

aprobación de todos los créditos que se originen en las ventas de la empresa.

- Transferir al factor la totalidad de los créditos originados en sus ventas, bien sea
endosando en propiedad las facturas cambiarias de compraventa, que son títulos
valores, o cediendo los otros efectos de comercio, tales como las facturas
comerciales.

- Notificarle a la clientela la firma del contrato con el factor, incluyendo en todas las
facturas la cesión a favor de éste.

- Informar al factor y enviar la correspondiente documentación de todas las ventas,

para permitirle verificar si la operación cumplida concuerda con las instrucciones.

- Informar al factor sobre su situación financiera y permitirle inspeccionar su

contabilidad, a fin de que éste pueda comprobar la destinación de los recursos
obtenidos por la movilización de créditos y el cumplimiento del principio de
globosidad, que es el consistente en que todas las operaciones de venta, de forma
global, deben estar incluidas en el factoring.
- Recibir los pagos que no deban serle hechos directamente al factor,
notificárselos y entregarle a éste los fondos correspondientes, o abstenerse de
recibir tales pagos si en el contrato se pactó tal prohibición.

- Comunicarle al factor todas las noticias que puedan modificar la valoración del
riesgo asumido y la solvencia de los compradores.

- Retribuir los servicios prestados, es decir el precio del contrato que se denomina
la comisión del factor, determinada de acuerdo a una serie de criterios, tales
como el volumen de ventas, valor medio de facturas, el plazo para el pago de
estas, numero de clientes y sector industrial entre otros, oscilando usualmente
entre un 1% y un 3% del valor de la facturación, a lo cual se adicionan los
intereses de financiación que suelen ser los mismos que cobran los bancos para
los créditos de libre asignación.

- Darle exclusividad al factor.

- Garantizar la existencia del crédito, como ocurre en cualquier cesión de créditos.

A su turno, dentro de las obligaciones del factor, se citan estas:

- Cobrar los créditos cedidos, pudiendo conceder prórrogas para el pago y

convenir nuevas condiciones con los terceros.

- Pagarle al cliente las facturas aprobadas, observando estrictamente las fechas

de vencimiento de las mismas, al punto que si por razones financieras, es decir en
virtud del pago de intereses, otorga plazos adicionales a los compradores, tales
plazos no le son oponibles al cliente.

- Financiar el importe de las facturas, cuando así se haya estipulado en el

contrato.

- Asumir los riesgos de insolvencia de los compradores, cuando expresamente se

haya pactado.

- Investigar la solvencia económica y la trayectoria comercial del comprador, antes

de autorizar la venta.

- Llevar la contabilidad de las ventas del factorado y la cuenta corriente de los

créditos y débitos que se deriven de las relaciones recíprocas entre las partes.

- Informarle al cliente sobre los cobros realizados y el estado de cuenta entre ellos,
para lo cual suele acompañarse al contrato un contrato de cuenta corriente
mercantil.

J. DE LA EXTINCION DEL CONTRATO DE FACTORING:

Como es un contrato de tracto sucesivo, puede ser pactado bajo la modalidad del
plazo, a cuyo vencimiento se termina el contrato, pudiéndose estipular en todo
caso la prórroga y renovación automática. Pero es posible también estipular un
término indefinido, evento en el cual será necesario que unilateralmente se
produzca un desahucio con la anticipación prevista en el contrato, a fin de
provocar su terminación; si no se hubiere pactado el plazo del desahucio deberá
dárselo con una antelación que consulte las conveniencias de la otra parte, de
tal manera que permita tomar las medidas necesarias para evitar perjuicios.

Además, existen motivos de terminación anticipada, que usualmente son:

- El incumplimiento por una de las partes con las obligaciones a su cargo, siempre
y cuando dicho incumplimiento sea relevante, por cuanto que no es razonable que
el incumplimiento de deberes no sustanciales produzca la terminación del
contrato.

- La liquidación de una de las partes, bien sea forzosa o voluntaria.

- La disolución de la sociedad que sea parte del contrato

- El mutuo acuerdo.

351. CONTRATO DE RIESGO COMPARTIDO:

A. CONCEPTO:

Este contrato es también denominado “Joint Venture” y se define como un negocio

jurídico, de carácter bilateral y atípico, en el cual dos o más sujetos de derecho
aúnan esfuerzos para adelantar un proyecto específico, asumir unos riesgos y
obtener unos beneficios, para lo cual combinan sus respectivos recursos, sin crear
una nueva persona jurídica.

El “Dictionary of Modern Economics” da la siguiente definición: Una asociación de

individuos o firmas formada para realizar un proyecto comercial específico.

Otras denominaciones que usualmente se le dan a este tipo contractual son las de
contratos de colaboración, asociación a riesgo compartido, aventuras conjuntas,
sociedad en participación, sociedad temporal, asociación de empresas, asociación
temporal de empresas y unión temporal de empresas.

No sobra indicar que la legislación que regula la contratación estatal en Colombia,

comprende dos figuras que pueden corresponder a formas de “Joint Venture”,
cuales son las de los consorcios y las uniones temporales, ninguna de las cuales
genera nuevas personas jurídicas e implican la asociación para presentar
conjuntamente ofertas contractuales, respondiendo cada uno de los asociados,
consorciados o unidos, por partes o etapas específicas del contrato.

Tradicionalmente se distinguen los acuerdos de joint venture que dan vida a una
empresa separada, a una autónoma entidad jurídica (corporate joint venture) y los
acuerdos, sobre base puramente contractuales, con los cuales los participantes
convienen el desarrollo de una actividad común (contractual joint venture)
diferenciándola del equity joint venture y non equity. La base del equity joint
venture corporation o equity joint venture es un contrato en el cual se acuerda la
conformación de una sociedad (persona jurídica autónoma) con un propósito
funcional y administrativo, como solución de operaciones que requieren grandes
capitales o bienes de alto costo, por ejemplo, maquinarias pesadas especiales. El
origen y desarrollo histórico de ese acuerdo de joint venture nos lleva sin lugar a
dudas, a comprender que tiene fundamentalmente un carácter contractual y es en
función de él, que posteriormente se ha ido modelando la joint venture corporation.
El “Centro de Empresas Transnacionales” de la Organización de Naciones Unidas
emitió un texto jurídico en el cual sostuvo que "Toda Negociación entre nacionales
y extranjeros no puede considerarse como joint venture, pues sólo existe cuando
se unen recursos y se comparten las ganancias y las responsabilidades, con
independencia de que se constituya o no una nueva persona jurídica."
El “Congreso Flamenco de Ciencias Económicas” sostuvo que el joint venture es
una forma de colaboración con reparto de los riesgos y del control entre dos o
varias personas o unidades económicas.
Por su parte, para un gran grupo de autores norteamericanos y la oficina Belga del
Comercio Exterior la constitución de una nueva entidad con personalidad jurídica
propia es accesoria mas no esencial al joint venture, ya que la transferencia de
know how o tecnología en general, puede asumir variadas formas y originar una
participación tan activa en la vida y el control de la empresa receptora de esa
aportación tecnológica, que se puede considerar como empresa mixta, siempre
que esté presente el otro elemento: la participación en riesgos y beneficios. La
referida oficina incluye los elementos, que en su opinión han sido admitidos por la
generalidad, al enunciar que una empresa conjunta es una forma de colaboración
entre empresas, caracterizada por una participación en los riesgos y los beneficios
correspondientes a las actividades que son objeto de un acuerdo, una
participación en el control financiero de las operaciones que resulten de esas
actividades, una transferencia de know how y una forma jurídica ágil, capaz de
adaptarse a las distintas legislaciones nacionales y a las diversas organizaciones
que adopten los socios.

B. OBJETO:

El objeto de este contrato es el siguiente: Unir esfuerzos de dos o más sujetos de

derecho para un propósito común, en aras de lograr la óptima utilización de las
ventajas comparativas de cada una de las partes, en aras de atender proyectos de
gran envergadura, que demandan altos niveles de especialización y cuantiosos
recursos.

C. CARACTERISTICAS:

Son características de este contrato:

A. Es atípico, por lo cual toda su reglamentación corresponde a los acuerdos que

las partes celebren en su ejecución;

B. Es consensual;

C. Tiene naturaleza jurídica propia;

D. Tiene dos o más asociados, generalmente de diferentes países, que realizan

acciones conjuntas o independientes en aras de obtener un objetivo determinado,
participando en el capital de riesgo, en los beneficios y en el control financiero,
conllevando transferencia de tecnología, agilidad y flexibilidad en la forma para
adaptarse a los requerimientos de la legislación.

Aunque el joint venture es muy similar a una sociedad (partnership) se diferencia

de ésta en que está limitado al éxito o al fracaso del proyecto para la cual se
forma, mientras que en ésta la unión es para todos los negocios exitosos o no.
Para algún sector de la doctrina, este contrato une a dos o más personas o
empresas en forma momentánea con un fin específico, se puede constituir entre
las empresas, tanto públicas como privadas, con el objetivo de comercialización,
producción, finanzas, servicios e investigación y desarrollo, compartiéndose
esfuerzos, riesgos y responsabilidades, con el propósito de contar con la
infraestructura y los elementos necesarios para emprender una actividad que
supere las posibilidades individuales de desarrollo con eficacia.
Muchos Joint Venture se consolidan entre países de bloques económicos
diferentes, los que suelen involucrar, por ejemplo, acuerdos de subcontratación y
operaciones de comercio compensado, por lo cual las utilidades se entregan en
productos. Por ello, algunos doctrinantes sostienen que este contrato debe
considerarse como contrato internacional, pues una de sus partes es extranjero
(tiene su domicilio en el extranjero, mueve su capital en el extranjero, puede
transferir tecnología y tiene relevancia económica internacional). Atendiendo a ello
la doctrina jurídica establece que para seleccionar la ley aplicable a estos tipos de
contratos, el factor esencial lo constituye el acuerdo de voluntades entre las
partes, o sea ellos deciden qué ley regirá la relación contractual, aunque algunos
expositores opinan que debería regirse por la ley del lugar de su celebración y
otros sostienen que debe ser la del sitio de cumplimiento. En la práctica, a fin de
evitar el posible conflicto de leyes en el espacio, es casi que indispensable
estipular cual es la legislación aplicable y dónde y cómo deben desatarse los
conflictos atinentes a la interpretación, ejecución, terminación y liquidación del
acuerdo.
Actualmente se conocen en el mundo dos clases fundamentales de estas
asociaciones económicas: la asociación contractual y la empresa mixta como tal.
A pesar de que el contrato de asociación económica internacional no crea una
nueva persona jurídica, en la doctrina actual se le reconoce como joint venture o
empresa mixta.

352. CONTRATO DE CONCESION:

A. PRECISION:
De entrada debe precisarse que este estudio se contrae al derecho privado, no
siendo pertinente por ende hacer análisis alguno acerca de las concesiones
otorgadas por los estados para explotar recursos naturales, o para construir y
explotar vías públicas y obras de infraestructura, todo lo cual se encuentra regido
específicamente por la contratación estatal y por los tratados de derecho
internacional.
B. CONCEPTO:
Es un contrato que puede presentar varias modalidades:
- En una primera modalidad, el cual un Concedente otorga a un Concesionario el
derecho a la compra de sus productos para su posterior reventa a nombre y
cuenta propia de éste último, que pone su empresa a disposición exclusiva del
negocio, y sujeto a un conjunto de normas que establece el concedente. Es la
forma más empleada en el negocio automotriz, pudiéndose señalar como función
económica primordial en este caso la "racionalización empresarial" que se logra al
desentenderse el productor o concedente de la venta al público, ya que de esto se
hará cargo el concesionario al cual se ceden los productos para la venta.
- En una segunda modalidad, un Concedente otorga un espacio en su superficie
comercial o en las dependencias de un centro comercial, para que el
Concesionario desarrolle allí por lapsos determinados operaciones de promoción
comercial. Se ve mucho a la hora de lanzar productos nuevos en los centros
comerciales.
C. CARACTERISTICAS:
Pueden resaltarse las siguientes:
- Bilateral: es un contrato en el cual ambas partes quedan obligadas, genera
obligaciones recíprocas para ambas partes;
- Oneroso: una de las partes obtiene una ventaja de la otra a cambio de una
contraprestación en dinero. El concesionario adquiere las mercaderías a un precio
especial, para lucrarse con la diferencia que paga el consumidor final.
- Consensual: puesto que produce efectos a partir del momento en que las partes
manifiestan su consentimiento.
- Atípico: no esta regulado legalmente ni hay ninguna ley especifica que lo regule.
- Conmutativo: las partes al momento de la celebración saben cuales son sus
obligaciones y las ventajas que obtendrán cada una
- De Tracto sucesivo: Las obligaciones que genera no se agotan en el mismo
momento de la celebración del contrato.
- De Colaboración empresarial: porque establece una relación de cooperación
entre distintas empresas.
- De adhesión: porque normalmente el concedente establece condiciones
uniformes para todos sus concesionarios.
- "Intuito Personae": puesto que la persona específica de quién es elegido como
concesionario por el concedente, es causa determinante del contrato.
- Normativo: Regula futuras negociaciones entre las partes.
D. ELEMENTOS:
Normalmente se estipulan las siguientes condiciones:
- Explotación del negocio por parte del concesionario: Puesto que éste goza de
autonomía jurídica ya que las prestaciones que ejecuta son a su nombre y por su
propia cuenta y riesgo.
- Subordinación económica y técnica: Entre las partes se establece una relación
en la cual el concesionario queda en una posición de subordinación frente al
concedente, que tiene superioridad económica dada entre otras cosas por el poder
de dirección y control; y la reserva de la facultad de realizar reformas al
reglamento según su interés.
- Exclusividad relativa o unilateral: Este elemento aparece manifiesto en las
cláusulas que establecen respecto al concesionario que no podrá comercializar
productos distintos a los autorizados por el concedente.
E. OBLIGACIONES DE LAS PARTES:
El Concedente, que es quien otorga el derecho a la compra de sus productos para
su posterior reventa al público al concesionario, asume las siguientes:
- Mantener una corriente de aprovisionamiento, es decir entregarle al
concesionario lo necesario para mantener un ritmo de explotación determinado, lo
cual es distinto a decir que se obligue a entregar una cantidad específica del
producto;
- Proporcionar la información técnica al concesionario y capacitarlo para la
atención del usuario;
- Instalar talleres de comercialización para efectivizar garantías;
- Garantizar el suministro de repuestos para toda la red de concesionarios;
- Realizar publicidad los productos en forma general, con o sin ayuda financiera de
los concesionarios.

El Concesionario, que es el comerciante que adquiere los productos del

concedente para posteriormente revenderlos al público a nombre propio y por su
cuenta y obtiene de la relación jurídica instaurada la ventaja de insertarse en el
mercado bajo el amparo de una marca conocida, contrae las siguientes:
- Disponer de un establecimiento adecuado para el funcionamiento del negocio;
- Tener un equipo de personal capacitado y responder por el cumplimiento de las
obligaciones legales frente a ese personal;
- Tener una estructura organizacional adecuada, bien sea a título de sociedad, de
empresa unipersonal, debidamente inscrita en la Cámara de Comercio, que sea
completamente ajena e independiente respecto del concedente;
- Seguir las instrucciones en materia comercial, organizacional, contable y
administrativa que le haya dado el concedente;
- Aprovisionarse en forma exclusiva de los productos del concedente;
- Promover venta del producto a través de la realización de un mínimo de
operaciones;
- Efectuar publicidad del producto siempre que tenga la aprobación del
concedente;
- No comercializar otros productos que resulten competitivos respecto al
concedente;
- Asesorar a los clientes sobre las cualidades y características de los productos de
los que dispone para la venta;
- Reparar y dar los servicios correspondientes que correspondan a los productos
vendidos;
- Prestar un Servicio post venta a todos aquellos consumidores que hubieren
adquirido los productos del concedente así la adquisición se hubiere realizado en
otro concesionario;
- Tener un Inventario de repuestos;
- Responder por la garantía frente a los clientes;
- Contar con información actualizada sobre las distintas operaciones, usuarios,
estadísticas de mercado de la zona y demás datos cuyo conocimiento pueda
llegar a ser de interés.
F. DURACION:
El contrato de concesión puede ser de plazo determinado o de plazo indefinido,
acostumbrándose las prórrogas automáticas en caso de no notificación oportuna
en contrario.

353. CONTRATO DE PATROCINIO PUBLICITARIO (SPONSORIZACION):

A. PRECISION:

Se ha desarrollado ampliamente en los últimos tiempos, debido a la incidencia

cada vez mayor de la publicidad en las decisiones de compra y hábitos de
consumo de las personas, habiéndose acostumbrado por parte de grandes firmas
acudir a figuras públicamente reconocidas para que anuncien, utilicen y
promocionen sus productos a cambio de remuneraciones bastante cuantiosas.

En Colombia no existe reglamentación sobre este contrato, pero en Estados

Unidos, Argentina, México, Brasil y Europa se han presentado varios conflictos,
tales como los de las demandas derivadas del veto a determinadas figuras
deportivas que no pueden pertenecer a sus seleccionados nacionales, debido a
estar siendo patrocinados por marcas rivales a aquellas que patrocinan esas
selecciones.

Como referente extranjero puede indicarse la existencia de la Ley General de la

Publicidad en España, que es la número 34 y fue expedida el 11 de noviembre de
1988, la cual hizo referencia a cuatro contratos nuevos, sin regularlos
exhaustivamente, uno de los cuales es el del patrocinio publicitario o
sponsorización, en cuya virtud el patrocinado se obliga a realizar una actividad
deportiva, benéfica, cultural, científica u otra análoga, a cambio de un precio y con
la singular obligación de colaborar en la publicidad del patrocinador. En España,
además, el problema se complica por la dificultad añadida que representa el nuevo
régimen del mecenazgo previsto por el Título II de la Ley 30 del 24 de noviembre
de 1994, que contempla una figura de función casi idéntica a la anterior, pero de
estructura y naturaleza completamente diferentes. Se trata del llamado convenio
de colaboración empresarial en actividades de interés general, por el que el
patrocinador da una ayuda económica a una entidad sin fin de lucro, a cambio de
difundir la participación del patrocinador, al objeto de realizar actividades de índole
semejante a las antes apuntadas. Es claro que según estas definiciones legales, el
nuevo convenio de colaboración es casi igual que el patrocinio publicitario, pero es
igualmente claro que su régimen es, sin embargo, bien distinto del que se aplica a
este último. Aparecen así figuras paralelas pero muy diversas entre sí, existiendo
quienes opinan que en el primer caso se trata de una donación modal (regalo
sometido a una condición) o remuneratoria (artículo 1490 del Código Civil
Colombiano); mientras que en el otro, en cambio, se está frente a un típico
contrato oneroso.

No obstante generar ideas similares, la doctrina propone diferenciar la

sponsorización del mecenazgo y del patrocinio, indicándose que en estos dos
últimos existiría mera liberalidad, la cual ya no opera en cuanto el sponsor espera
un retorno de publicidad.

B. HISTORIA:

El mecenazgo tuvo su origen hacia el año 70 antes de Cristo y su significado y

nombre se deben a Cayo Clinio Mecenas, rico ciudadano romano, ministro y
amigo del emperador Augusto, quien hacia aquel año se distinguió por la
protección y ayuda que prestó a diversos escritores y artistas. Posteriormente,
siendo Trajano emperador, se sigue apoyando de forma altruista a diferentes
artistas y arquitectos de la época, como a Plinio el Joven.

En pleno renacimiento, después del siglo XV comienzan a presentarse

principalmente en Italia y en España, numerosas acciones de ayuda y
colaboración desinteresada con el mundo de las artes, algunas veces por parte de
familias acaudaladas como los Médicis en la ciudad de Florencia, y otras, por
parte de la Corona, como en España. Es de destacar que el año 1492, con el
descubrimiento de América, es una de las fechas que la doctrina que ha estudiado
la esponsorización suele tomar como punto de partida o como un evento de
mecenazgo no exento de dosis de esponsorización, puesto que los Reyes
Católicos, en especial la Reina Isabel, financiaron los diversos viajes de Cristóbal
Colón como forma de lograr un prestigio y un reconocimiento mundial para la
Corona de España.

Partiendo de lo anterior, hay quienes afirman que la esponsorización es una forma

de mecenazgo moderna y adaptada a las estructuras económicas de hoy, con lo
cual adaptan el ánimo publicitario del sponsor a esta figura existente desde hace
varios siglos. No obstante, ello se critica indicando que el tradicional mecenazgo
no ha desaparecido, por cuanto que siguen existiendo personas e instituciones
que, desinteresadamente, patrocinan manifestaciones culturales, artísticas y
deportivas.

B. DEFINICION:
Una definición elemental es la consistente en que esponsorizar es financiar o
ayudar económicamente a alguien para que pueda llevar a cabo su actividad, de
carácter deportivo, científico o cultural, con la contraprestación de poderse
identificar a esa persona con la marca que lo ha financiado.

Una definición técnico-jurídica, es la de considerarlo como el convenio por el que

un empresario, espónsor, con la finalidad de aumentar la notoriedad de sus signos
distintivos, entrega una cantidad de dinero, o de bienes y servicios, a una figura
pública en materia deportiva, artística o cultural, para que éste publicite, en el
modo previsto en el contrato, los productos o la actividad del empresario y asocie
su imagen personal con el producto del patrocinador.

Si bien el contrato de esponsorización como fenómeno publicitario actual, viene

del sponsorship anglosajón, su origen etimológico es latino, pues el espónsor en el
derecho romano era el garante.

C. CARACTERISTICAS:

Este contrato es innominado, atípico, bilateral, conmutativo, oneroso, intuito

personae y de tracto sucesivo.

Es innominado en cuanto no cuenta en Colombia con un “nomen iuris”, además de

no estar regulado por legislación alguna, lo cual lo hace atípico. Es bilateral en
cuanto resulta fuente de obligaciones para ambas partes, que se miran como
equivalentes, deviniendo por ende conmutativo. Es oneroso, por cuanto que las
prestaciones de las partes no son derivadas de la mera liberalidad. Como quiera
que para el patrocinado es elemento esencial la marca que lo va a sponsorizar y
para el patrocinador es indiscutible que la persona a quien quiere patrocinar es al
sponsorizado y no a otra, resulta ser un contrato intuito personae. Finalmente esa
vinculación contractual perdura en el tiempo y de la misma emanan obligaciones
que deben cumplirse periódicamente, lo cual lo caracteriza como un contrato de
tracto sucesivo.

D. NATURALEZA JURIDICA:

Se discute si es un contrato de prestación de servicios, de trabajo, de publicidad,

de difusión o de creación publicitaria, pudiéndose sostener que tiene una
naturaleza mixta, que inclusive comporta formas de asociación, en cuanto pueden
preverse incentivos en caso de aumentos de ventas como consecuencia de
apariciones especiales de la figura pública.

El problema de determinar la naturaleza de este contrato comienza por su propia

denominación, pues hay quienes sostienen que en el Español existen palabras
que evitan esa transliteración, a lo cual puede responderse que no resulta fácil por
cuanto no equivale a los conceptos de mecenazgo ni de patrocinio, según antes
se vio.

En la doctrina italiana se usan los términos "sponsorizzazione" y "patrocinio" o

"mecenatismo", sin que tengan contenido idéntico esos tres conceptos, por cuanto
que el primero es un acto de comercio ligado preferentemente al deporte, mientras
que los otros dos se catalogan como actos de liberalidad que pueden perseguir
fines no exclusivamente comerciales, tales como fines de protección de bienes
artísticos, y arquitectónicos, así se logre una mejora de la imagen del benefactor.
Ahora bien, en la práctica, las diferencias entre ambas figuras no son tan netas y
claras como pudiera parecer a primera vista, siendo muchas veces imposible
mantener deslindado el significado de ambas expresiones.

En la doctrina francesa se distingue entre "sponsoring" y "mécénat de d

´entreprise", además de lo cual en tal país se usan también los términos
anglosajones "sponsor" y "sponsoring", estando no obstante prohibido el uso de
estos neologismos en los documentos oficiales de la Administración Pública, por lo
que el Consejo de la Academia Francesa de la Lengua propusiera sustituirlos por
los términos "parían" o "commandataire" y "parrainage". Sin embargo, en la
práctica, pese a estas restricciones, aquellas voces se usan con frecuencia. Hubo
una sentencia judicial que rechazó el empleo del nombre sponsoring y recomendó
el de parrainage publicitaire.

En Inglaterra se emplean los términos "sponsorship" y "patronage", en

correspondencia con las palabras francesas "sponsoring" y "mécénat d´entreprise"
y a las italianas "sponsorizzazione" y "patrocinio", sosteniéndose que el patrocinio
supone una relación comercial, aceptada mutuamente entre dos o más partes, en
la cual una de ellas promueve la imagen empresarial y los productos y servicios de
otra. .

En la doctrina norteamericana la terminología es más compleja, pues en forma

indistinta se utilizan las expresiones "patronage", "philantrophy", “giving”, “gift”,
“support”, “sponsorship”, "grant-making", "underwriting", "contribution", "donation",
empleándose además los términos "donor", "patrón", "funder", "sponsor",
"underwriter", para referirse a quienes entregan el dinero a cambio de la difusión
de la imagen. El término "sponsoring" se usa en el sector de la televisión y
asociado a los deportes; la voz "patronage" se asocia a las artes; y el término
"underwriting", que procede del ramo de los seguros y de la publicidad, se usa
sobre todo en los supuestos de patrocinio de programas televisivos. De todos
modos, las voces referidas se utilizan, vulgarmente, de una manera
intercambiable, sin demasiadas pretensiones de precisión.

En España, se utilizan las expresiones "esponsor", "mecenas", "filántropo" y

"patrocinador", para designar a la persona que presta ayuda económica para la
realización de actividades deportivas, benéficas, culturales y científicas, en
contrapartida a la colaboración publicitaria que el beneficiario de la ayuda debe
prestar. En el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, el
patrocinio se identifica con "amparo, protección, auxilio"; y la voz patrocinador con
"defender, proteger, amparar y favorecer". Claro está que las ediciones recientes
de dicho diccionario ya incluyen, las voces esponsorización y esponsorizar,
aunque a este último se le relaciona con "patrocinar".

Además, en el derecho internacional ha aparecido una figura novedosa que

confunde aún más el asunto, pues los países nuevos, tales como Timor Oriental y
Montenegro, han celebrado contratos con multinacionales, que patrocinan
diversas actividades de esos países, con el “desinteresado” propósito de poder
ensayar allí medicinas que están en etapa experimental, produciéndose esa
especie de mecenazgo, patrocinio o sponsorización para los países emergentes, a
cambio de que se revele lo desinteresadas que son tales multinacionales. En todo
caso, el más popularizado es el contrato entre una empresa y una persona –física
o jurídica- o un grupo o incluso un ente para financiar una actividad de carácter
deportivo o cultural, con el fin de hacerse publicidad.

E. PARALELO CON FIGURAS AFINES:

Diferenciado del tradicional mecenazgo, como aquí se ha propuesto, también es

necesario deslindar la sponsorización de algunas operaciones jurídicas próximas y
aún más desconocidas, tales como el partnership, el merchandising, el product
placement y la inserción publicitaria.

- Esponsorización y partnership: Mediante este contrato, una empresa y un club

deportivo acuerdan que la primera entregará una cantidad de dinero a la segunda
que, a su vez, permitirá la utilización, con fines de publicidad, de determinadas
actividades o de lugares de su competencia. Sin embargo, lo que le diferencia de
la esponsorización es que queda fuera del acuerdo la participación de los
deportistas y la explotación con fines comerciales de su imagen.

- Esponsorización y merchandising: El fenómeno del merchandising es tan

reciente como el de la esponsorizacón, y juntos integran ese grupo de contratos
atípicos conocidos como "nuevos contratos". El término ya es por sí solo
sugerente pues hace directa referencia al comercio y consiste en la concesión de
una licencia para la fabricación, comercialización y distribución de productos de un
determinado tipo, con el emblema, el logotipo, la imagen o cualquier otro signo del
esponsorizado. Se trata de la comercialización del signo distintivo de una persona
que por sus características personales o profesionales sirve de reclamo
publicitario para el consumo.

- Esponsorización y product placement: La línea de división de las dos figuras es

tan frágil que hay autores que consideran al product placement como una especie
más de la esponsorización. Es ésta una forma de publicidad oculta ya que
consiste en la muestra de un determinado producto en un espectáculo, en una
película o en un evento cultural, sin que sea fácilmente reconocible, pues no se
anuncia, sino que aparece como producto de consumo, como ocurrió cuando Juan
Pablo Montoya ganó el gran premio de Mónaco, habiendo emprendido carrera
hacia los ingenieros del equipo para recibir de ellos, en forma notoria, un reloj que
inmediatamente se puso. La nota que distingue a ambos fenómenos es la de la
capacidad para reconocer la publicidad, evidente aunque indirecta en la
esponsorización, difícil en la segunda, hasta el punto de que puede parecer como
algo fortuito. El product placement se muestra como una modalidad de publicidad
a falta de una regulación específica.

- Esponsorización y testimonial: La figura contractual del testimonial, ampliamente

difundida en los Estados Unidos, mantiene importantes diferencias con la
esponsorización. Se está ante un testimonial cuando un personaje famoso, a
cambio de una cantidad de dinero, hace declaraciones públicas sobre tal o cual
producto dejando entrever expresa o implícitamente que lo utiliza. Es ésta otra
forma de hacer publicidad comercializando la imagen de un personaje famoso que
difiere principalmente del de esponsorización en que en el primero, no se hace
publicidad a la vez que se realiza la actividad por la cual se es una persona
conocida, sino que directamente se publicita el producto. Es de destacar que en
los Estados Unidos hay una regulación muy concreta de esta modalidad
contractual para proteger a los consumidores, tras el conocido caso del cantante
Pat Boone, motivo que llevó a la FTC (Federal Trade Comisión), organismo de
protección a los consumidores, a establecer que en esta clase de publicidad todo
lo que se afirme ha de basarse en la experiencia personal en la utilización del
producto, so pena de considerase como publicidad engañosa.

- Inserción publicitaria y Esponsorización: En la inserción publicitaria, el

empresario busca la difusión y promoción publicitaria de sus productos a través de
los medios masivos de comunicación y similares. Los diarios, los periódicos, la
radio y la televisión, los avisos y letreros posados en las vías públicas, son medios
directos de publicidad, por así decir, típicos y comunes. En este caso, el agente
económico contrata un espacio (en los medios impresos y cartelones) o un
segmento de tiempo (en la radio y televisión) para llegar al consumidor. Los
vínculos y el camino recorrido en la inserción publicitaria son, en algún modo, más
numerosos y más largos, respectivamente. En efecto, el empresario contrata con
una agencia publicitaria para que ésta sea quien idee la campaña; contrata con los
actores que prestarán su imagen en la realización de los spots; y contrata, en
última instancia, con los propietarios o concesionarios de los medios de
comunicación masiva. En este recorrido, además, el empresario ha invertido
fuertes sumas de dinero para saber llegar a los consumidores, creando, cuando no
existe, la necesidad de adquirir el bien que produce. Existen otros casos de
inserción publicitaria que tienen duración más corta, como ocurre con los espacios
que son tomados por los empresarios en los lugares en los que se llevan a cabo
eventos de gran concurrencia. La inserción publicitaria también es una teoría que
busca explicar la naturaleza jurídica del contrato de esponsorización, sin embargo,
esta teoría pretende reducir el fenómeno de la esponsorización a la simple
concesión temporal de un espacio publicitario.
354. CONTRATO DE OUTSOURCING:

A. PRESENTACION:

Esta también es una figura contractual novedosa y persigue que un contratista

independiente realice actividades específicas o globales para otra, siendo la nota
distintiva con respecto a la prestación de servicios, aparte de la existencia de total
autonomía e independencia, la existencia de pluralidad de clientes para los cuales
se prestan los mismos servicios, el carácter de agente libre que en el mercado
puede tener el contratista, al actuar inclusive como “Free Lance” y la posibilidad de
que las labores contratadas sean prestadas personalmente por el contratista o por
subcontratistas de él, bajo la total responsabilidad organizacional de éste. Todos
esos elementos son indispensables para que el contrato no sea calificado como
laboral en virtud de la figura de la legislación del trabajo denominada “Contrato
Realidad”, que consiste en que cualquier contrato podrá ser calificado como
laboral si reúne los requisitos para serlo, independientemente de la forma
contractual que le hayan dado las partes.

Este contrato de outsoursing se ha venido utilizando en consideración a que las

teorías de administración modernas proponen que las empresas deben centralizar
sus esfuerzos en lo que constituye su actividad negocial principal, dejando otras
labores para que les sean prestadas por agentes externos, tales como servicios de
cobranza, contabilidad, mensajería y asesoría de imagen.

B. CARACTERISTICAS:

Es un contrato innominado, atípico, bilateral, consensual, oneroso, conmutativo y

puede ser de ejecución instantánea o de tracto sucesivo, normativo y de
colaboración empresarial.

- Bilateral: es un contrato en el cual ambas partes quedan obligadas, genera

obligaciones recíprocas para ambas partes;
- Oneroso: una de las partes obtiene una ventaja de la otra a cambio de una
contraprestación en dinero;
- Consensual: puesto que produce efectos a partir del momento en que las partes
manifiestan su consentimiento.
- Atípico e innominado: no esta regulado legalmente ni hay ninguna ley especifica
que lo regule.
- Conmutativo: las partes al momento de la celebración saben cuales son sus
obligaciones y las ventajas que obtendrán cada una
- De Tracto sucesivo o de ejecución instantánea: Las obligaciones que genera no
se agotan en el mismo momento de la celebración del contrato, aunque puede ser
celebrado para una sola labor que se consuma en una sola oportunidad.
- De Colaboración empresarial: porque establece una relación de cooperación
entre distintas empresas.
- Normativo: Regula futuras negociaciones entre las partes.

355. CONTRATO DE MERCHANDISING:

A. PRESENTACION:

Mucho se discute si se trata de un contrato o de un procedimiento de

comercialización, pero para abandonar tal discusión basta con indicar que se
vienen suscribiendo con mucha frecuencia este tipo de acuerdos de voluntades, lo
cual justifica cuando menos mencionarlo en este estudio.

Al igual que ocurre con el outsoursing, el merchandising se ha venido utilizando en

consideración a que las teorías de administración modernas proponen que las
empresas deben centralizar sus esfuerzos en lo que constituye su actividad
negocial principal, dejando otras labores para que les sean prestadas por agentes
externos, tales como el estudio de mercados, el diseño de estrategias publicitarias
y la comercialización de los productos.

B. CARACTERISTICAS:

Es un contrato innominado, atípico, bilateral, consensual, oneroso, conmutativo y

puede ser de ejecución instantánea o de tracto sucesivo, normativo y de
colaboración empresarial.

- Bilateral: es un contrato en el cual ambas partes quedan obligadas, genera

obligaciones recíprocas para ambas partes;
- Oneroso: una de las partes obtiene una ventaja de la otra a cambio de una
contraprestación en dinero;
- Consensual: puesto que produce efectos a partir del momento en que las partes
manifiestan su consentimiento.
- Atípico e innominado: no esta regulado legalmente ni hay ninguna ley especifica
que lo regule.
- Conmutativo: las partes al momento de la celebración saben cuales son sus
obligaciones y las ventajas que obtendrán cada una
- De Tracto sucesivo o de ejecución instantánea: Las obligaciones que genera no
se agotan en el mismo momento de la celebración del contrato, aunque puede ser
celebrado para una sola labor que se consuma en una sola oportunidad.
- De Colaboración empresarial: porque establece una relación de cooperación
entre distintas empresas.
- Normativo: Regula futuras negociaciones entre las partes.

356. CONTRATOS SOBRE VALORES NEGOCIABLES (UNDERWRITING):

Se trata de operaciones realizadas a través de banca de inversión (de segundo

piso), mediante la cual ésta se compromete a colocar una emisión de acciones o
títulos negociables, o parte de ella, para posterior reventa en el mercado. Hay
varias clases:

A. EN FIRME: El agente colocador o el intermediario suscribe o adquiere la

totalidad o parte de una emisión de valores, obligándose a ofrecerlos al público
inversionista, al precio que se hubiere pactado con el emisor y por el plazo
preestablecido. Si el intermediario no logra colocar los valores o papeles, debe
asumir directamente la adquisición.

B. GARANTIZADO: El agente garantiza al emisor la colocación de los valores en

un plazo determinado al efecto, con el compromiso de adquirir el remanente no
colocado en ese plazo.

C. AL MEJOR ESFUERZO: El compromiso contraído por el colocador es el de

realizar sus esfuerzos par colocar los papeles entre el público inversionista a un
precio fijo en un plazo determinado, sin que contraiga la obligación de comprarlos
total o parcialmente. Aquí no se compromete la capacidad financiera del agente y
se verifica más bien su experiencia en el mercado.

357. OPERACIONES A PLAZO DE CUMPLIMIENTO FINANCIERO (OPCF):

Son operaciones financieras que se ejercen para comprar o vender activos en un

futuro, como divisas, títulos valores, acciones, commodities, o futuros financieros
sobre tasas de cambio, tasas de interés o índices bursátiles.

Su gran ventaja consiste en permitir ampliar el potencial de apalancamiento

financiero, en cuanto que con el mismo capital, permiten realizar un número mayor
de operaciones, ya que la operación derivativa puede realizarse mediante un
depósito equivalente a un porcentaje de la operación total, denominada margen y
en el sistema de OPCF garantía, de manera que no es necesario colocar el monto
total de la inversión realizada.

Ejemplo: Con $100 se compra una acción que se venderá en un año, habiendo
hecho 10% de utilidad. Con la operación forward, un futuro o una opción, se
podrán obtener los mismos $10 de utilidad, pero colocando solamente una parte
de los $100. Si el margen requerido para realizar la operación es el 20%, entonces
con colocar $20 se realiza una utilidad de $10, aumentando la rentabilidad al 50%,
por lo cual con los $100 iniciales se pueden realizar 5 operaciones aumentando
altamente la rentabilidad.

Hay varias clases de operaciones de este tipo:

A. CONTRATO DE INTERCAMBIO DE FLUJOS COMERCIALES (SWAP):

En el argot bursátil se las conoce como PERMUTAS FINANCIERAS.

Las resoluciones 0560 de 1.995 y 0889 de 1.999 de la Superintendencia de

Valores, definen al SWAP como el conjunto de operaciones realizadas para un
cliente, identificado como el “originador”, en las cuales se condiciona la venta de
uno o más títulos a la compra de otro o varios títulos, con el propósito de obtener
liquidez para ese cliente, mejorar la rentabilidad promedio de su portafolio,
modificar el plazo de ese portafolio o el riesgo por emisores, o la combinación de
algunos o de todos esos factores.

Se trata de un negocio realizado a través de comisionistas de bolsa, que son

personas profesionalmente dedicadas a ese negocio, con un estricto código de
ética y con puestos en la bolsa, siendo finalidades de tales operaciones:

- Mejorar la rentabilidad del portafolio del originador;

- Obtener o liberar liquidez;

- Reducir la duración del portafolio;

- Mejorar el portafolio en términos de calidad crediticia, al intercambiar títulos de

emisores de una determinada calidad crediticia, por valores emitidos por emisores
de mejor calidad crediticia.

B. CONTRATOS DE FORWARD (COMPRA Y VENTA DE ACTIVOS):

Se define por la doctrina como un contrato cambiario a plazo, donde las partes
contraen compromisos en una fecha futura, para intercambiar divisas a un tipo de
cambio convenido.

En este contrato se utiliza un argot bastante especializado, como es el de:

Tasa spot: Es el tipo de cambio al contado, es decir el tipo de cambio entre dos
monedas en que el intercambio deba suceder inmediatamente.

Tasa forward: Tasa que se contrata el día de hoy, para el intercambio de divisas
en una fecha específica en el futuro.
Puntos sawps: Número de puntos que se deben añadir o sustraer al tipo de
cambio al contado a efecto de calcular el tipo de cambio a plazo.

Ensayando una definición general, se dice que es un contrato personalizado de

compraventa, en el cual una de las partes se compromete a vender cierta cantidad
de determinado bien en una fecha futura y la otra parte se compromete a comprar
al precio pactado. Los contratos de futuros tienen mayores garantías que las
operaciones de forward, por cuanto aquellos están respaldados por una cámara
de compensación. Las opciones constituyen el derecho, mas no la obligación, de
vender un activo, denominado “subyacente”, en una fecha futura y por un precio
pactado, pagándose por tal derecho una prima, que dependerá del precio del
activo subyacente, de la volatilidad del mismo, del plazo de la opción y de los tipos
de interés, existiendo tanto opciones de compra como de venta, pudiendo el
poseedor de una de ellas escoger una de tres vías: Ejercer el derecho, comprando
o vendiendo los títulos que la opción le permite, dejar pasar la fecha de
vencimiento sin ejercer la opción o vender la opción antes de su vencimiento, en el
mercado secundario de opciones.