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Scuola del Corpo Forestale Stato

ELEMENTI DI DIRITTO PUBBLICO,


COSTITUZIONALE E
AMMINISTRATIVO

Francesco Alberti
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PARTE PRIMA

I principi generali
del diritto

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CAPITOLO PRIMO

1.1 IL DIRITTO
Alla preliminare domanda, che cos’è il diritto, si può rispondere solo per approssimazioni
successive. Lo si può definire in prima approssimazione, come un sistema di regole per la
soluzione dei conflitti fra gli uomini.
La funzione del diritto è quella di proibire l’uso della violenza per la soluzione dei
conflitti, risolvendoli attraverso l’applicazione di regole predeterminate, le quali stabiliscono
quale fra gli interessi in conflitto debba prevalere e quale debba soccombere.
Queste regole, nel loro insieme, compongono un sistema: esse non risolvono isolatamente questo
o quel possibile conflitto, ma ognuna di esse, insieme alle altre, svolge una funzione
complessiva, che è quella di adeguare i rapporti fra gli uomini, in tutta la loro varietà e
complessità, ad un modello di ordinata convivenza al fine di realizzare un equilibrio generale e,
il più possibile, stabile fra i diversi interessi presenti nella società.
Questi sistemi di regole mutano nel tempo e si diversificano nello spazio. Ogni epoca
storica ha avuto un suo diritto, ogni società nazionale, ha un suo diritto.
Per ordinare una società secondo il diritto è necessaria una apposita organizzazione:
occorre, innanzitutto, che sia riconosciuta ad una superiore autorità la funzione di creare regole
per la soluzione dei conflitti; occorre, secondariamente, che ad una superiore autorità sia
attribuita la funzione di applicare quelle regole per risolvere i conflitti.
Ogni gruppo sociale, costituito e ordinato per il perseguimento di determinati fini, non
può prescindere da una propria organizzazione e, quindi, da un proprio ordinamento giuridico
che disciplini i rapporti degli associati tra loro e nei confronti dell’autorità superiore.
Nelle società primitive il diritto si componeva di poche e semplici regole; nelle società
evolute dell’antichità, come quella romana, aveva già raggiunto un notevole grado di
complessità. Nel nostro tempo esso presenta caratteri di estrema complessità: ci si può subito
rendere conto degli aspetti quantitativi di questa complessità se si pensa alla grande estensione
dei codici e alle migliaia di leggi che vengono varate in ciascuno Stato; e se ne può comprendere
anche l’aspetto qualitativo se si pensa che ogni regola di diritto è solo un frammento di un
sistema unitario, e quindi essa deve essere applicata in modo coordinato con ogni altra regola
vigente.

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Un successivo grado di approssimazione alla definizione del diritto sta nel distinguere il
sistema di regole, in cui il diritto consiste, da altri sistemi di regole che governano la convivenza
umana, come i principi della morale, basati sulla distinzione tra il bene e il male, le regole del
costume che distinguono tra ciò che è corretto e ciò che è scorretto, i comandamenti delle
religioni, concepiti come regole di fonte naturale.
I contenuti di queste regole spesso coincidono con i contenuti del diritto: uccidere o
rubare è un reato per il diritto, è un male per la morale, è un peccato per le religioni. Ma altre
volte i contenuti dei diversi sistemi di norme non coincidono: il matrimonio è indissolubile per la
religione cattolica, ma non per il diritto, che ammette il divorzio; uccidere per salvare se stesso è
giuridicamente lecito, ma è azione moralmente censurabile; una regola del costume esige di
pagare i debiti di gioco, ma il diritto non lo impone affatto.
Questi sistemi di regole hanno, talvolta, una forza obbligante superiore a quella del diritto
(molti si astengono dal rubare o dall’uccidere per ubbidienza ad un principio morale ancor prima
che per timore della legge); ma sono sistemi ai quali si ubbidisce solo per interiore adesione ai
valori che esprimono e non per esterna costrizione. Il diritto, invece, si caratterizza per il
carattere della coercitività, infatti, esso non consiste solo in un sistema di regole che prescrivono
o che proibiscono dati comportamenti, ma è un sistema organizzato per imporre l’osservanza
delle proprie regole.
L’interrogativo più arduo che si cela entro la domanda, che cos’è il diritto, è quello che
riguarda la sua legittimazione. Il diritto è dettato, come si è detto in precedenza, da una superiore
autorità ed obbliga tutti coloro che a quella autorità sono sottoposti. È, da un punto di vista
puramente formale, un insieme di comandi ai quali si deve ubbidire; si legittima formalmente,
solo in forza del potere di cui sono investite l’autorità che lo emana e quella che ha il compito di
farla osservare. Ma l’aspetto formale non basta a far capire l’importanza del fenomeno: il diritto
vigente in un dato tempo ed in un dato luogo è, in larga parte, l’espressione della società di quel
tempo e di quel luogo, il riflesso di quella data civiltà, la traduzione in regole di comportamento
delle forme di vita economica e civile di quella società. Esso vige perché accettato, se non da
tutti, dalla maggior parte di coloro che vi sono sottoposti: la sua legittimazione, da un punto di
vista sostanziale, non è l’autorità, ma è il consenso.
Autorità e consenso sono i termini del perenne dibattito intorno al diritto: le concezioni
volontaristiche lo riducono tutto ad autorità, ad espressione cioè di volontà sovrana; le
concezioni organicistiche, lo spiegano, al contrario, come la spontanea autorganizzazione della
società, che si dà un potere sovrano solo per reprimere ineliminabili casi di devianza. La storia
offre materia per prendere posizione in questo dibattito, mostrando che tra autorità e consenso
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c’è sempre uno scarto che è maggiore nelle società governate da regimi dispotici, è ridotto il più
possibile nei regimi democratici, dove il diritto è creato da assemblee elette a suffragio
universale e periodicamente rinnovato. Ma lo scarto fra autorità e consenso permane anche nei
regimi democratici. Sistemi politici sempre più perfezionati possono ridurlo, non eliminarlo; il
coordinamento degli opposti interessi in conflitto non è mai completo e l’ubbidienza al diritto
non è sempre e non è per tutti “ubbidienza a se stessi”. Il diritto, resta per molti o per pochi,
l’espressione di una superiore autorità, alla quale si è costretti ad ubbidire. Finché perdurano
ragioni di conflitto tra gli uomini, le regole di convivenza sociale sono destinate a conservare i
caratteri formali del diritto: solo in una società in cui siano state eliminate le ragioni profonde del
conflitto tra gli uomini, il diritto perderebbe la propria ragione d’essere. Una società simile è, per
ora, solo un ideale dell’umanità; in essa, se gli uomini sapranno costruirla si realizzerà
l’ottocentesca definizione di estinzione del diritto.

1.2 LA NORMA GIURIDICA.


L’unità elementare del diritto è la norma giuridica; il sistema nel suo complesso, ossia
l’insieme delle norme che lo compongono, prende il nome di ordinamento giuridico.
Per indicare più norme tra loro coordinate per assolvere una funzione unitaria si suole parlare di
istituto ( e si parla per esempio di istituto delle proprietà per indicare, complessivamente, le
norme sulla proprietà; di istituto della responsabilità civile per designare, complessivamente, le
norme che pongono le condizioni per la risarcibilità del danno da fatto illecito).
Ciascuna norma, presa a sé, consiste in una proposizione precettiva, formulata in termini
generali ed astratti. Coloro ai quali la norma si rivolge, imponendo o proibendo dati
comportamenti, sono detti destinatari. Il testo delle leggi è, tradizionalmente, diviso in articoli,
numerati in ordine progressivo; e gli articoli sono spesso divisi in commi. Orbene, ciascun
articolo di legge o, se diviso in commi, ciascun comma può contenere una o più norme, ossia una
o più proposizioni precettive, che prescrivono cioè un dato comportamento.
Il discorso delle norme giuridiche, comunque sia formulato, è sempre un discorso in
funzione precettiva; esso si distingue dal discorso descrittivo o assertivo, con il quale si
comunicano conoscenze o si esprimono convincimenti.
Le norme giuridiche sono, precetti generali e astratti: generali, perché non si rivolgono a
singole persone, ma ad una serie di persone; sono precetti astratti, perché non riguardano fatti
concreti, ma una serie ipotetica di fatti, esse sono regole per la soluzione di conflitti; ma sono
regole precostituite a tal fine: non sono create quando il conflitto è già insorto, bensì prima del
suo insorgere e per l'eventualità che insorga.
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Questa precostituzione delle regole per la soluzione dei conflitti assolve, in primo luogo,
la funzione di assicurare uniformità di soluzioni e di predeterminare, secondo il già segnalato
scopo di ogni sistema di diritto, l’assetto complessivo della società, di adeguarla ad un dato
modello generale di convivenza sociale. Corrisponde, ancora, a quel principio di civiltà giuridica
che è la certezza del diritto: i singoli debbono sapere in anticipo, per potersi regolare di
conseguenza, quali sono i comportamenti giuridicamente leciti e quali giuridicamente illeciti,
quali sono gli interessi protetti dal diritto e quali gli interessi non protetti.
Il grado di generalità e di astrattezza delle norme giuridiche può essere più o meno
elevato. Il più alto grado è raggiunto dalle norme che si rivolgono, indistintamente, a chiunque
(ad esempio, art. 575 cod. pen.: “chiunque cagiona la morte di un uomo è punito con la
reclusione” ecc.) o che si riferiscano a qualunque fatto (ad esempio, l’art. 2043 cod. civ.:
“qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri danno ingiusto obbliga colui che ha
commesso il fatto a risarcire il danno”). Sono le norme dette di diritto comune o di diritto
generale.
Sono, invece, di diritto speciale le norme con limitato grado di generalità ed astrattezza: esse
delimitano la serie dei soggetti cui si rivolgono o dei fatti cui si riferiscono, sottraendoli
all’applicazione del diritto generale. Riguardano specifiche categorie professionali, specifiche
situazioni sociali o temporali o locali: sono pur sempre norme generali ed astratte, ma questo
loro carattere è circoscritto entro la serie di soggetti o di fatti cui si riferiscono.

1.3 IL DIRITTO PRIVATO E IL DIRITTO PUBBLICO.


Tutto il diritto si scompone in due grandi sistemi di norme, che si distinguono fra loro con
il nome di diritto privato e di diritto pubblico. Secondo l’orientamento tradizionale il diritto
privato corrisponde al diritto che regola i rapporti fra privati e il diritto pubblico equivale al
diritto che regola i rapporti ai quali partecipa lo Stato, o altro ente pubblico.
Ancora, si può dire, ripetendo la distinzione tracciata dai romani, che il diritto privato attiene alla
protezione di interessi particolari (“l’utilità dei singoli” dicevano i Romani) e che il diritto
pubblico protegge l’interesse generale della collettività (“la prosperità di Roma” secondo le fonti
romane).
Il significato attuale della distinzione fra diritto privato e diritto pubblico, per quanto la materia
formi oggetto di molte dispute, è nei suoi termini generali assai semplice. Possiamo dire che il
diritto privato è il “diritto“ senza ulteriore qualificazione: la sua più esatta denominazione è
quella di diritto comune, applicabile anche nei rapporti ai quali partecipa lo Stato o altro ente
pubblico (rapporti fra privati ed ente pubblico, rapporti fra enti pubblici).
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Dal diritto privato il diritto pubblico si distingue sulla base di due specifici presupposti:
anzitutto perché riguarda solo i rapporti – ed è questo l’elemento caratterizzante- ai quali lo Stato
e gli altri enti pubblici partecipano quali enti dotati di sovranità, ossia della potestà di comando
della quale sono investiti gli apparati dello Stato e gli altri enti pubblici che concorrono con essi
nell’esercizio della sovranità.
Si può dire quindi che “le norme di diritto pubblico attengono a situazioni e a rapporti in cui
necessariamente, ossia secondo il contenuto delle norme stesse, è implicata la partecipazione
dello Stato (e degli altri enti pubblici ad esso ausiliari), quelle di diritto privato a situazioni e a
rapporti in cui tale partecipazione è solo eventuale” (Miele).

1.4 BRANCHE DEL DIRITTO PUBBLICO E DEL DIRITTO PRIVATO.


Nell’ambito di questa grande ripartizione dell’ordinamento giuridico in norme di diritto
pubblico e norme di diritto privato, si procede, poi, in una ulteriore delimitazione di più specifici
settori, in relazione al particolare oggetto della disciplina giuridica.
Così , nell’ambito del diritto pubblico si individuano diverse materie, come quelle del diritto
costituzionale, del diritto amministrativo, del diritto processuale, penale, ecclesiastico e così via.
Nell’ambito del diritto civile, quello commerciale e della famiglia ecc.
È diritto pubblico, in particolare, quello che regola:
a) l’organizzazione dello Stato, cioè i modi di formazione e le attribuzioni degli apparati degli
altri enti pubblici;
b) i rapporti autoritativi, cioè basati sull’esercizio dei poteri sovrani, che lo Stato o altro ente
pubblico stabilisce con singoli individui o con enti.
Il diritto pubblico si articola, a sua volta, in sotto-sistemi:
il diritto costituzionale attiene alle regole fondamentali di organizzazione dello Stato-
comunità (le libertà e i doveri fondamentali del cittadino) e dello Stato-apparato (a quali organi e
secondo quali regole spetta l’esercizio delle funzioni sovrane);
il diritto amministrativo riguarda i compiti e le attività degli apparati dell’esecutivo e degli
enti pubblici;
il diritto penale regola la potestà punitiva dello Stato: stabilisce quali fatti costituiscono
reato e quali pene si possono applicare a chi li commette;
il diritto processuale attiene all’esercizio della giurisdizione, ossia dell’attività dei giudici di
applicazione del diritto ai casi concreti, e si distingue in diritto processuale civile (di applicazione
del diritto privato), diritto processuale penale (di applicazione del diritto penale), diritto
processuale amministrativo (di applicazione del diritto amministrativo).
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La possibilità, per gli apparati dello Stato o per altri enti pubblici, di stabilire con i privati
rapporti autoritativi, basati sulla sovranità, può essere concessa dal diritto con maggiore o
minore larghezza.
In ogni caso, i principi dello Stato di Diritto esigono ovunque che la pubblica
amministrazione non possa fare uso dei poteri autoritativi se non quando la legge la autorizzi a
farne uso. In mancanza di una norma di legge, che le riconosca poteri autoritativi, essa resta
sottoposta al diritto privato comune.

1.5 DIRITTO OGGETTIVO E DIRITTI SOGGETTIVI.


La parola “diritto” ha, in quasi tutte le lingue, un doppio significato: la si impiega, in
senso oggettivo, per indicare le norme giuridiche, ossia le norme che prescrivono agli individui
dati comportamenti; ma la si impiega anche, in senso soggettivo, per indicare la pretesa di un
soggetto a che altri assuma il comportamento prescritto dalla norma.
Così , ad esempio, si parla del diritto di proprietà in senso oggettivo quando si fa riferimento alle
norme del codice civile e delle altre leggi che regolano quel rapporto fra gli uomini, avente ad
oggetto le cose, che va sotto il nome di proprietà; si parla, invece, di diritto di proprietà in senso
soggettivo quando si fa riferimento all’insieme delle pretese che quelle norme riconoscono al
proprietario di una cosa nei confronti di ogni altro soggetto.
Del diritto abbiamo fin qui parlato in senso oggettivo: come norma, generale ed astratta,
che regola i rapporti fra gli uomini, imponendo loro di assumere dati comportamenti (ossia
prescrivendo obblighi) o imponendo loro di non assumere dati comportamenti (ossia
prescrivendo divieti); in una parola: imponendo doveri.
Del diritto dobbiamo ora parlare in senso soggettivo: dalla considerazione delle norme
che regolano i rapporti fra gli uomini, dobbiamo passare alla considerazione dei rapporti che le
norme regolano.
1.5.1 Rapporti giuridici.
Li si definisce, in quanto regolati dalla norma giuridica, come rapporti giuridici: ogni
rapporto fra gli uomini regolato dal diritto oggettivo è, perciò stesso, un rapporto giuridico.
Entro il rapporto giuridico possiamo distinguere fra un soggetto, cosiddetto soggetto
passivo, al quale una norma impone un dovere, ed un altro soggetto, cosiddetto soggetto attivo,
nell’interesse del quale quel dovere è imposto.

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1.5.2 Diritto soggettivo.
Il diritto soggettivo è definito come un interesse protetto dal diritto oggettivo. Lo si può
descrivere come la pretesa di un soggetto ad esigere da un altro soggetto l’osservanza di un
dovere imposto al secondo nell’interesse del primo.
Si consideri, ad esempio, la norma del codice civile secondo la quale “qualunque fatto doloso o
colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a
risarcire il danno” (art.2043). Questa norma impone ad un soggetto il dovere di risarcire i danni
da lui cagionati, ma il dovere gli è imposto nell’interesse del soggetto che ha subito il danno. La
pretesa di questo secondo soggetto di ottenere l’osservanza, da parte del primo, del dovere
impostogli dalla norma, è un diritto soggettivo.
Si deve notare, però, che la formulazione delle norme giuridiche non segue sempre lo schema
della imposizione di un dovere ad un soggetto, alla quale si ricollega il riconoscimento del diritto
di un altro a pretendere l’osservanza del dovere altrui. Spesso la norma riconosce direttamente al
soggetto attivo un diritto, ossia riconosce la pretesa di esigere da altri (soggetti passivi) un
determinato comportamento.
Così è, ad esempio, la norma sul diritto di proprietà: il codice civile riconosce al proprietario il
“diritto di godere e di disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo” (art. 832). Qui alla pretesa
direttamente riconosciuta al soggetto attivo, quella di godere e di disporre delle cose con
esclusione degli altri, si ricollega il dovere dei soggetti passivi, cioè quello di astenersi da ogni
comportamento che leda il diritto del proprietario.
Non sempre le norme del diritto oggettivo che prescrivono doveri, sono traducibili in
norme che riconoscono diritti soggettivi.
Ad esempio le norme di diritto pubblico che impongono obblighi o divieti a protezione di
interessi solo generali, ossia di interessi riferiti all’intera società e che nessun singolo membro di
questa può considerare anche come proprio interesse, non attribuiscono diritti soggettivi. Così
proteggono un interesse valutato solo come generale le norme che impongono a tutti l’obbligo di
concorrere alle spese pubbliche pagando le imposte e le tasse (art. 53 Cost.) o quelle che, in vista
della difesa nazionale, impongono l’obbligo del servizio militare (art.52 Cost.). In questi casi la
pretesa di esigere l’osservanza degli obblighi o dei divieti imposti dal diritto oggettivo, spetta al
soggetto che impersona l’intera società, ossia allo Stato o ad altro ente pubblico, con esclusione
di ogni diritto soggettivo dei singoli. Nel rapporto giuridico che queste norme instaurano, al
dovere del soggetto passivo si contrappone un potere sovrano del soggetto attivo, detto anche
potestà d’imperio, la cui correlativa posizione del soggetto passivo del rapporto giuridico è
quella della soggezione.
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Spesso, tuttavia, norme poste a tutela di interessi generali della società proteggono, al
tempo stesso, anche l’interesse particolare dei suoi singoli membri; e con il potere sovrano di
esigerne l’osservanza, spettante allo Stato o ad altro ente pubblico, concorre il diritto soggettivo
dei singoli. Così è, ad esempio, per le norme che prescrivono, a protezione dell’interesse
generale ad un’equa e razionale utilizzazione del suolo, divieti di costruzioni o limiti alla facoltà
di costruire: l’ente pubblico, nella specie il comune, ha il potere sovrano di esigerne l’osservanza
e può, ordinare la demolizione delle costruzioni illegalmente eseguite. Ma al potere sovrano
dell’ente si aggiunge, il diritto soggettivo dei singoli: a questi, è riconosciuto il diritto di ottenere
il risarcimento del danno che l’illegittima costruzione abbia cagionato loro e, in certi casi, anche
il diritto di ottenere la riduzione in pristino, ossia la demolizione della costruzione illegale (art.
872 2° comma C. C.).
Entro la categoria dei diritti soggettivi si distinguono due grandi sottocategorie: i diritti
assoluti ed i diritti relativi.
Sono diritti assoluti quei diritti che sono riconosciuti ad un soggetto nei confronti di tutti:
alla pretesa di un determinato soggetto attivo è qui correlativo il dovere di una moltitudine
indeterminata di soggetti passivi. Tipico diritto assoluto è il diritto di proprietà. Alla serie dei
diritti assoluti appartengono i diritti reali (tra i quali è compreso il diritto di proprietà), che sono
diritti assoluti sulle cose; e i diritti della personalità, ossia i diritti assoluti riconosciuti a tutela
della persona umana ( diritto alla vita, all’integrità fisica, all’onore, al nome, alla riservatezza
ecc.).
Sono, invece, diritti relativi i diritti che spettano ad un soggetto nei confronti di una o più
persone determinate o determinabili. Così , fra quelli già menzionati, il diritto al risarcimento del
danno: esso spetta , nei termini dell’art. 2043, a chi ha subito il danno nei confronti di “colui che
ha commesso il fatto, e dunque nei confronti di una o più persone determinate.
Alla serie dei diritti relativi appartengono i diritti di credito, che sono diritti ad una prestazione
avente valore economico; ed i diritti di famiglia, ossia i diritti reciproci fra i componenti la
famiglia, che sono diritti a comportamenti non avente valore economico. Il dovere correlativo al
diritto di credito assume il nome di obbligazione o di debito; ed il rapporto giuridico fra il
creditore ed il debitore è detto rapporto obbligatorio. I doveri correlativi ai diritti di famiglia
vengono distinti dalle obbligazioni con il nome di obblighi.
1.5.3 Le situazioni giuridiche.
Abbiamo fin qui ragionato sul presupposto che le norme giuridiche impongano obblighi e
divieti. Ora bisogna precisare che ci sono norme le quali espongono i loro destinatari a situazioni

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che non sono propriamente definibili né come obbligo (dovere di comportarsi in un certo modo),
né come divieto (dovere di non comportarsi in un certo modo).
Una ulteriore situazione è la cosiddetta soggezione: ricorre quando una norma espone un
soggetto a subire, passivamente, le conseguenze di un atto altrui. La situazione attiva, correlativa
ad una soggezione, si definisce potere; e può trattarsi tanto di un potere riconosciuto dal diritto
privato, quanto di un potere riconosciuto dal diritto pubblico.
È, nel primo caso, un potere sovrano: così il potere , spettante allo Stato o ad altri enti pubblici in
base all’art. 42 comma 3° Cost., di espropriare i beni dei privati nei casi previsti dalla legge e per
motivi di interesse generale. A questo potere di espropriare non è correlativo un dovere del
privato proprietario, il quale non deve fare o non fare alcunché: egli, semplicemente subisce le
conseguenze di un atto altrui.
Ai poteri riconosciuti dal diritto privato si dà, comunemente il nome di diritti potestativi: così , ad
esempio, il diritto di recesso dal contratto, come il diritto che, in dati casi, spetta all’imprenditore
di licenziare il proprio dipendente, oppure il diritto di questo alle dimissioni volontarie. Il
lavoratore nel primo caso e l’imprenditore nel secondo si trovano in una situazione di semplice
soggezione al diritto potestativo altrui (il diritto di licenziare o il diritto di dimettersi); subiscono
le conseguenze dell’altrui recesso dal contratto (conseguenze che, in entrambe i casi, consistono
nella cessazione del rapporto di lavoro).
Diverso tanto dal dovere (obbligo o divieto) quanto dalla soggezione è l’onere. Si
definisce come tale il comportamento che il soggetto è libero di osservare o non osservare, ma
che deve osservare se vuole realizzare un dato risultato. È il caso, ad esempio, dell’onere della
prova, previsto dall’art. 2697: “chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che
ne costituiscano il fondamento”. Qui il soggetto è tenuto ad un dato comportamento solo se
vuole realizzare un dato risultato. Egli è libero di dare o di non dare la prova del proprio diritto,
ma se non la dà, non conseguirà il risultato cui l’onere della prova è preordinato, ossia non
otterrà una sentenza che riconosca il suo diritto.
Il diritto soggettivo è, come si è detto, un interesse protetto dal diritto oggettivo: il
soggetto portatore dell’interesse protetto coincide con il soggetto titolare del diritto.
Ma questa coincidenza può mancare: può accadere che il diritto oggettivo attribuisca ad un
soggetto una pretesa a protezione di un interesse altrui. In tal caso non si parla più di diritto
soggettivo, ma si parla di potestà. È il caso della potestà dei genitori sui figli minori. Le potestà
sono poteri propri del soggetto, anche se spettantigli nell’interesse altrui; non vanno confuse con
i poteri derivati, in forza dei quali un soggetto è abilitato ad agire nell’interesse altrui per
incarico conferitogli dallo stesso interessato; o vi è abilitato per incarico della pubblica autorità
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(così tutori, curatori, amministratori giudiziari ecc.), e in tal caso il potere di provvedere
all’interesse altrui prende il nome di ufficio.
Altra situazione giuridica attiva è quella della facoltà questa attribuisce al titolare la possibilità di
svolgere una semplice attività, materiale o giuridica, che di per sé non incide sulle situazioni
giuridiche di altri soggetti. La facoltà è una delle possibili modalità di esercizio di un diritto
soggettivo, ed il diritto soggettivo può definirsi anche come un complesso di diverse facoltà: ad
esempio, chi ha il diritto di proprietà su di un terreno ha la facoltà passeggiarvi sopra, o di
coltivarlo, o di cogliere i frutti della coltivazione, o di darlo in affitto, o di costruirvi sopra, o di
venderlo, o di lasciarlo inutilizzato, ecc.
Altra figura di situazione giuridica attiva è l’interesse legittimo, esso spetta ai privati
toccati dall’esercizio di un potere della pubblica amministrazione, e consiste nella pretesa,
giuridicamente tutelata, che la pubblica amministrazione rispetti le norme giuridiche dettate per
regolare la sua attività. Questa situazione consente al soggetto attivo di ottenere dal giudice
l’annullamento dell’atto amministrativo illegittimo.

1.6 FATTI GIURIDICI E ATTI GIURIDICI.


Il diritto oggettivo è norma che regola i rapporti fra gli uomini, imponendo loro doveri o
riconoscendo loro diritti. È, al tempo stesso, norma che prevede fatti, al verificarsi dei quali i
doveri o i diritti si costituiscono, si modificano o si estinguono.
Si suole definire, in termini generali, come fatto giuridico ogni accadimento, naturale o
umano, al verificarsi del quale l’ordinamento giuridico ricollega un qualsiasi effetto giuridico,
costitutivo o modificativo o estintivo di rapporti giuridici.
Fatto giuridico può essere un accadimento naturale, del tutto indipendente dall’opera
dell’uomo. Se un fiume, ad esempio, modifica il proprio corso abbandonando l’alveo originario e
formando un nuovo letto, i proprietari confinanti con le opposte rive dell’alveo abbandonato ne
diventano proprietari per la metà che è dalla loro parte (art.946): qui nuovi diritti di proprietà si
sono costituiti come conseguenza di un semplice evento naturale, al di fuori di ogni concorso
dell’opera dell’uomo.
Fatto giuridico può essere, inoltre, un fatto umano: è il caso in cui la costituzione, la
modificazione o l’estinzione di un rapporto giuridico si produce solo come effetto di un
comportamento consapevole e volontario dell’uomo. È tale, ad esempio, il già menzionato “fatto
doloso o colposo” o ”fatto illecito” di cui all’art. 2043: qui il termine “fatto” è usato con
riferimento ad un comportamento umano, sia esso doloso (ossia intenzionale) oppure colposo
(ossia dovuto a negligenza, imperizia o imprudenza). Altrettanto si può dire per l’acquisto della
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proprietà delle cose di nessuno: il pescatore, ad esempio, diventa proprietario del pesce che
cattura; e ne diventa proprietario per effetto di un fatto consapevole e volontario, come è appunto
la cattura del pesce.
La categoria così delimitata è, a sua volta, il punto di partenza di molteplici
classificazioni. Si distingue fra comportamenti discrezionali e comportamenti dovuti, a seconda
che il soggetto sia libero di compierli oppure vi sia obbligato (tipico fatto dovuto è il pagamento
di un debito).
Tutti i fatti umani fin qui consideri producono effetti solo in quanto siano fatti
consapevoli e volontari dell’uomo, indipendentemente dalla circostanza che l’uomo ne abbia
voluto gli effetti giuridici e, anzi, anche se l’autore del fatto non li voleva affatto. Così il fatto
illecito produce l’effetto di obbligare chi lo ha commesso a risarcire il danno cagionato solo in
quanto fatto doloso o colposo, e questa obbligazione sorge quantunque non possa dirsi che
l’autore del fatto abbia voluto un simile effetto.
I fatti giuridici producono effetti nei confronti del soggetto che li ha posti in essere sul
solo presupposto che questi goda della capacità naturale di intendere e di volere.
Una sottocategoria dei fatti giuridici è quella degli atti giuridici: li si può definire come
atti destinati a produrre effetti giuridici.
Il codice civile li menziona, con norma generale, all’art. 2: perché essi possano produrre
effetti non basta, come per i fatti giuridici, la capacità naturale di intendere e di volere; occorre la
legale capacità di agire.
Se ne conoscono due specie fondamentali:
a) le dichiarazioni di volontà.
Si distinguono, entro la vasta categoria dei fatti umani, per lo specifico ruolo che in essi svolge la
volontà dell’uomo: l’effetto giuridico, costitutivo, modificativo o estintivo di rapporti giuridici,
non si ricollega alla sola volontarietà del comportamento umano, ma all’ulteriore estremo della
cosiddetta volontà degli effetti.
A vende una cosa a B, si produce quale effetto giuridico il trasferimento della proprietà della
cosa dal primo al secondo; e questo effetto si produce solo in quanto la loro volontà sia diretta a
produrlo. La differenza specifica tra fatto umano (giuridico) e atto giuridico è questa: mentre il
fatto umano in genere produce effetti che il diritto gli ricollega purché fatto consapevole e
volontario (non importa poi se chi lo ha posto in essere abbia voluto, oltre che il fatto, anche gli
effetti che il diritto gli ricollega), l’atto di volontà, al contrario, non produce effetti se risulta che
il soggetto non li aveva voluti.
b) le dichiarazioni di scienza.
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Il linguaggio legislativo indica con il nome di atti, oltre che gli atti o dichiarazioni di volontà,
anche gli atti o dichiarazioni di scienza. Con questi il soggetto dichiara di avere conoscenza di
un fatto giuridico: così , ad esempio, la dichiarazione con la quale il creditore dichiara di aver
ricevuto il pagamento del proprio credito; così la confessione, che è la dichiarazione di fatti a sé
sfavorevoli e favorevoli ad altri. L’effetto delle dichiarazioni di scienza non è, come per le
dichiarazioni di volontà, di costituire o modificare o estinguere rapporti giuridici, ma è quella di
dichiarare la conoscenza o l’esistenza di fatti giuridici di per sé costitutivi o modificativi o
estintivi di rapporti.
Bisogna però segnalare che il corrente linguaggio dei giuristi spesso non rispetta questo schema
di classificazione: si considerano come fatti giuridici i fatti naturali; come atti giuridici i fatti
umani (e, perciò si parla di “atti illeciti”, anziché di fatti illeciti, di “atti dovuti”, anziché di fatti
dovuti ecc.); mentre si impiega il concetto, estraneo al linguaggio legislativo, di negozio
giuridico per indicare gli atti di volontà , ossia quelli che per il codice civile sono “atti giuridici”
(contratti e atti unilaterali).

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CAPITOLO SECONDO

2. LA PRODUZIONE DEL DIRITTO.


2.1 IL SISTEMA DELLE FONTI DEL DIRITTO.
Di fonti del diritto si può parlare in due sensi: come fonti di produzione e come fonti di
cognizione.
Fonti di produzione sono i modi di formazione delle norme giuridiche; fonti di cognizione sono i
testi che contengono le norme giuridiche già formate.
Le fonti del diritto che interessano il nostro paese sono di due ordini: fonti del diritto
nazionale, basate sulla sovranità dello Stato Italiano; fonti del diritto sovranazionale, basate sui
poteri della Comunità Economica Europea.
All’indicazione delle fonti del diritto è dedicato l’art. 1 delle “Disposizioni sulla legge in
generale”, che precedono il codice civile dette, in forma abbreviata, preleggi. Ma è una
indicazione oggi incompleta, giacché quelle disposizioni, entrate in vigore insieme al codice
civile, risalgono al 1942 e non tengono conto né della Costituzione della Repubblica, entrata in
vigore nel 1948, né della Comunità Economica Europea, istituita nel 1957, né dell’autonomia
legislativa delle regioni, resa operante nel 1970, in attuazione della Costituzione.
Le preleggi si limitano ad indicare come fonti del diritto:
A) Le leggi;
B) I regolamenti;
C) Gli usi.
Oggi il sistema delle fonti deve essere così completato:
A) La Costituzione e le leggi costituzionali;
B) Le leggi ordinarie dello Stato, Il Trattato della CEE e i regolamenti comunitari;
C) Le leggi regionali;
D) I regolamenti;
E) Gli usi.
A questo ordine di successione delle varie fonti del diritto, corrisponde una vera e propria
gerarchia tra le norme giuridiche da esse prodotte: le norme contenute in fonti di grado superiore
vincolano l’attività produttiva di norme mediante fonti di grado inferiore; queste non possono
produrre norme in contrasto con quelle già formate da fonti di grado superiore, pena la
illegittimità delle norme che risultino in contrasto. Così le leggi ordinarie non possono

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contrastare con le norme della Costituzione; i regolamenti non possono contrastare con le leggi
ordinarie.
Per i regolamenti comunitari, le leggi regionali e per gli usi il criterio del rispetto delle norme di
grado superiore si combina con quello dell’ambito di materia entro il quale ciascuna di queste
fonti può operare.
Dobbiamo ora distintamente considerare la posizione gerarchica delle diverse fonti di
produzione del diritto italiano.

2.1.1 LA COSTITUZIONE.
È la legge fondamentale della Repubblica: deve, formalmente, la sua posizione
sovraordinata rispetto alle altre leggi dello Stato alla sua natura di costituzione rigida. Per
modificare una sua legge occorre uno speciale procedimento, il procedimento di revisione
costituzionale, regolato dagli artt. 138 s. Cost., che è diverso dall’ordinario procedimento di
formazione delle leggi (sono dette, invece, elastiche le costituzioni che, come il nostro antico
Statuto Albertino, possono essere modificate con l’ordinario procedimento di formazione delle
leggi e, dunque, di qualsiasi legge).
Lo stesso procedimento previsto per la revisione costituzionale vale per le altre leggi
costituzionali: queste sono le leggi emanate in materie per le quali la Costituzione formula una
riserva di legge costituzionale, ossia dispone che solo con legge costituzionale si possono
regolare determinate materie (così gli artt. 71, 116, 117, 132, 137 Cost.). In altri, numerosi casi,
la Costituzione formula semplici riserve di legge, da intendersi come riserva di legge ordinaria, il
che significa che date materie, quelle cui si riferisce la riserva di legge, non possono essere
regolate con fonti di grado inferiore alla legge.
Una norma di legge che sia in contrasto con la Costituzione o con le altre leggi
costituzionali si dice costituzionalmente illegittima. A giudicarla tale non è però abilitato
qualsiasi giudice: un apposito organo giurisdizionale, la Corte Costituzionale, ha, fra le altre, la
specifica funzione di giudice sulla legittimità costituzionale delle leggi e degli altri atti aventi
forza di legge dello Stato e delle regioni (art. 134 Cost.). Questo giudizio ha carattere solo
eventuale: ad esso si previene se, nel corso del processo civile o penale o amministrativo, una
delle parti o lo stesso giudice abbia sollevato questione di legittimità costituzionale di una norma
di legge, e, se la controversia non possa essere decisa indipendentemente dalla soluzione della
questione di legittimità costituzionale, il giudice, se la questione è stata sollevata dalle parti, si
pronuncia solo sulla sua “non manifesta infondatezza”; quindi rimette gli atti alla Corte
Costituzionale e, in attesa di questa, sospende il processo (legge 11 marzo 1953 n.87 artt. 23 ss.).
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Se la Corte Costituzionale dichiara illegittima una norma di legge, questa cessa di avere efficacia
dal giorno successivo alla pubblicazione della sentenza (ar. 136 comma 1°), che è perciò una
sentenza dotata di effetto generale, non limitato alle parti del giudizio: essa elimina
definitivamente dall’ordinamento giuridico la norma giudicata come costituzionalmente
illegittima;

2.1.2 LE LEGGI ORDINARIE.


Intese come fonti del diritto, sono quel procedimento di formazione di norme giuridiche
che è regolato dagli artt. 70 ss. Cost. (l’iniziativa del governo o di ciascun membro del
parlamento o dei consigli regionali o l’iniziativa popolare, la approvazione separata da parte di
ciascuno dei due rami del parlamento, la promulgazione da parte del Presidente della
Repubblica). Va subito osservato che molte leggi tuttora vigenti – e, fra queste tutti i codici in
vigore – sono state formate in epoca anteriore alla Costituzione e, in particolare, durate la
dittatura fascista, secondo un procedimento autoritario di formazione delle leggi. Esse sono,
tuttora, fonti di cognizione del diritto italiano, sebbene non formate secondo gli odierni modi di
produzione legislativa del diritto.
Alle leggi ordinarie sono equiparati atti del governo aventi forza di legge ordinaria: i
decreti legge, che il governo può emanare, ai sensi all’art. 77 comma 2° Cost., solo “in casi
straordinari di necessità e di urgenza” (ma che, nella prassi, sono diventati un ordinario
strumento di legislazione) e che perdono efficacia sin dall’inizio se, entro sessanta giorni, il
parlamento non li abbia convertiti in legge; i decreti legislativi (o leggi delegate), che il governo
emana per delega del parlamento, sulla base di una legge di delega che fissa i principi e i criteri
direttivi cui il governo deve attenersi, definisce l’oggetto dell’attività legislativa delegata e il
tempo entro il quale la delega deve essere esercitata (art. 76 Cost.).
Allo stesso livello delle leggi ordinarie e degli altri atti aventi valore di legge ordinaria si
collocano, nella gerarchia delle fonti, il Trattato Istitutivo della Comunità Economica Europea e i
regolamenti emanati dal Consiglio della Comunità nelle materie fissate dal Trattato.
L’adesione del nostro paese a questo ente sovranazionale ha comportato una limitazione della
sovranità dello Stato, consentita dall’art. 11 della Costituzione, e la conseguente possibilità per
questo ente di esercitare, nelle materie stabilite dal Trattato, diretti poteri normativi entro i
singoli paesi membri, oltre che diretti poteri giurisdizionali, con le sentenze della Corte di
Giustizia, per l’applicazione del diritto comunitario. Il ruolo della Comunità nella formazione del
diritto va oltre gli stessi regolamenti: essa rivolge Direttive vincolanti ai singoli Stati membri per

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la formazione di un diritto europeo uniforme; e, perciò, esercita anche una ulteriore indiretta
funzione creatrice del diritto;

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2.1.3 LE LEGGI REGIONALI.
Sono il portato dell’autonomia, anche legislativa, che la Costituzione riconosce alle
regioni nelle materie indicate nell’art. 117 Cost. o in altre materie che possono essere indicate
con successive leggi costituzionali.
L’autonomia legislativa delle regioni comporta una limitazione interna della sovranità
dello Stato, che nelle materie di competenza legislativa regionale può, con propria legge, dettare
solo i “principi fondamentali”, mentre è riservata alle regioni, a ciascuna per il proprio territorio,
la legislazione analitica. Il rapporto gerarchico fra le leggi nazionali e le leggi regionali si pone,
perciò, in questi termini: le leggi regionali non possono essere in contrasto con i principi
fondamentali posti con legge statale; e sull’eventuale contrasto giudica la Corte Costituzionale,
su ricorso del governo. Ma, se lo Stato invade con propria legge la competenza regionale, la
regione può essa stessa sollevare davanti alla Corte Costituzionale la questione di legittimità
della legge statale.
Secondo un orientamento restrittivo della Corte Costituzionale le regioni non possono
emanare, nelle materie di cui all’art. 117 Cost., norme di diritto privato, ma solo norme
regolatrici delle proprie funzioni amministrative. Finché perdurerà questo, discusso,
orientamento restrittivo, le leggi regionali non avranno particolare importanza per il diritto
privato;

2.1.4 I REGOLAMENTI.
Sono una fonte normativa sott’ordinata alla legge: non possono contenere norme
contrarie alle disposizioni di legge (art. 4 comma 1° preleggi); sulla loro legittimità giuridica
giudica, questa volta, il giudice ordinario.
Vengono emanati dal governo o da altre autorità: oggi dalle regioni, oltre che dalle province e
dai comuni.. Si distingue, tradizionalmente, fra regolamenti di esecuzione, emanati per regolare
nei particolari materie già regolate dalla legge, e regolamenti indipendenti, destinati a regolare
materie non regolate da alcuna legge.
Oggi si dubita dai più della legittimità del potere regolamentare indipendente, che si
traduce in virtuale potere legislativo del governo, in violazione delle prerogative costituzionali
del parlamento (oltre che dalla Corte Costituzionale); e si dubita, altresì , che i regolamenti di
esecuzione possano essere emanati fuori dei casi in cui la legge stessa abbia previsto, per la
propria esecuzione, l’emanazione di un apposito regolamento.

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2.1.5 USI E CONSUETUDINI.
All’ultimo grado della gerarchia delle fonti si collocano gli usi o, secondo i casi, le
consuetudini. Questi sono una fonte non scritta e non statuale di produzione di norme giuridiche,
consistono nella pratica uniforme e costante di dati comportamenti, seguita con la convinzione
che quei comportamenti siano giuridicamente obbligatori.
Non è uso, come fonte del diritto la cosiddetta prassi, ossia il consueto modo di comportarsi
degli operatori in un dato settore (la prassi seguita dalle banche, quella seguita dalle pubbliche
amministrazioni); né è tale l’atteggiamento conformistico che, spesso, gli individui assumono
(come il dare la mancia: cosiddetto regalo d’uso).
Per avere un uso come fonte del diritto, occorre avere la convinzione che quel
comportamento generalizzato sia ubbidienza ad una non scritta norma di diritto (nel dare la
mancia ci si conforma ad una pratica generalizzata, ma si sa di non esservi obbligati).
Si ritiene, ad esempio, che sia uso in senso tecnico il segreto bancario: le banche si rifiutano
sistematicamente di fornire alle pubbliche amministrazioni (e, in particolare, al fisco) notizie sui
propri clienti nella convinzione, pur in mancanza di una specifica legge, di essere giuridicamente
tenute al segreto; e c’è voluta una legge per consentire al fisco di superarlo per colpire i grandi
evasori (d.p.r. 15 luglio 1982 n.463).
Un tempo le consuetudini erano una fra le più importanti fonti del diritto, la loro deteriore
posizione nel moderno diritto dell’Europa continentale si collega al ricordato principio della
statualità del diritto. Nel sistema italiano, in particolare, il primato del diritto statuale sul diritto
consuetudinario, si manifesta in due principi:
1. Nelle materie non regolate da leggi o da regolamenti le consuetudini hanno piena efficacia
(uso praeter legem). Qui la mancanza di norme statuali di regolazione della materia, rileva
come si tratti di materia che lo Stato (o altro ente pubblico con potere normativo) non ha
interesse a regolare, queste materie possono, perciò, essere regolate da una fonte non statuale
come la consuetudine. Questa resta, tuttavia, una fonte sottordinata alle altre fonti, secondo la
gerarchia posta dall’art. 1 delle preleggi: se una norma di legge o di regolamento interviene,
successivamente, a regolare la materia, la consuetudine cessa, automaticamente, di avere
efficacia;
2. Nelle materie regolate da leggi o da regolamenti la consuetudine ha efficacia solo in quanto
sia da essi richiamata (uso secundum legem). I richiami agli usi sono alquanto frequenti nel
codice civile: questo regola, in certi casi, determinati rapporti con principi di carattere
generale e rimette, per il resto, agli eventuali usi , oppure pone norme regolatrici di
determinati rapporti, ma precisa che esse non valgono se, nella materia, esiste un uso diverso.
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Ogni decisione circa la esistenza di una consuetudine e la sua efficacia è rimessa al
giudice. Le eventuali raccolte scritte di usi, alle quali provvedono appositi enti a ciò autorizzati,
non trasformano gli usi in fonti scritte; hanno solo un valore di prova: provano l’esistenza
dell’uso fino a prova contraria, che può essere data con ogni mezzo.

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CAPITOLO TERZO

3. L’EFFICACIA DEGLI ATTI NORMATIVI.

3.1 EFFICACIA DELLA LEGGE NEL TEMPO.


Le leggi e i regolamenti diventano obbligatori o, come si dice, entrano in vigore solo a
seguito della loro pubblicazione (che per le leggi e i regolamenti dello Stato è eseguita nella
Gazzetta ufficiale) e, se non diversamente disposto, il quindicesimo giorno successivo ad essa.
La loro obbligatorietà è, dunque, subordinata ad un adempimento, come la pubblicazione, diretto
a renderli conoscibili da parte di chi deve osservarli; ma si tratta, va precisato, di una
conoscibilità astratta, ossia della virtuale possibilità, per ciascun destinatario, di conoscerli
attraverso la loro pubblicazione: leggi e regolamenti, una volta pubblicati, obbligano anche chi si
fosse trovato, in concreto, nella assoluta impossibilità di venirne a conoscenza. Vale il
tradizionale principio secondo il quale l’ignoranza della legge non scusa: si pone l’esigenza di
sottrarre l’obbligatorietà del diritto a ogni possibile disputa circa la sua effettiva conoscenza da
parte dei singoli.
Le leggi, o singole norme in esse contenute, cessano di avere efficacia:
o per espressa disposizione di una legge successiva;
o per referendum popolare;
o per sentenza di illegittimità costituzionale;
in questi casi si parla di abrogazione espressa; ma una norma di legge può perdere efficacia per
incompatibilità con una nuova disposizione di legge oppure perché una nuova legge regola
l’intera materia, e si dice allora che la precedente norma è stata tacitamente abrogata.
Altro principio generale, che si collega alle già segnalate esigenze di certezza del diritto,
è quello secondo il quale la legge non dispone che per l’avvenire: essa non ha effetto retroattivo
(irretroattività della legge). Questo principio assume valore di precetto costituzionale, vincolante
la legislazione ordinaria, solo per le leggi penali: solo a queste fa riferimento la Costituzione,
allorché stabilisce che nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in
vigore prima del fatto commesso. Rispetto al diritto privato, invece, la irretroattività della legge
risulta sancita solo da una norma generale di legge ordinaria (quale è il codice civile, con le
relative preleggi); e, in quanto norma di legge ordinaria, essa è derogabile da altre leggi
ordinarie, che possono attribuire a se stesse effetto retroattivo.

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Questa possibilità di deroga non è però illimitata: la retroattività della legge, essendo una
eccezione ad una regola generale, altera il principio costituzionale di uguaglianza ed è, perciò,
da considerarsi legittima solo in presenza di un “ragionevole motivo” che la giustifichi. In ogni
caso, la retroattività della legge deve risultare in modo esplicito (o quanto meno, desumersi dalla
funzione della legge, come nel caso delle cosiddette leggi interpretative, che hanno la funzione di
chiarire il senso di leggi anteriori): altrimenti, il giudice non potrà applicarla che a situazioni
successive alla sua entrata in vigore.
Legge non retroattiva significa, in concreto, legge che non influisce sul fatto compiuto.
Così , ad esempio, la legge di riforma del diritto di famiglia, che ha vietato il matrimonio ai
minorenni, non influisce sul matrimonio che i minorenni avessero contratto prima della riforma.
Se la nuova legge non influisce sul fatto compiuto, essa ne regola però gli effetti presenti: così ,
ad esempio, può chiedere ed ottenere il divorzio anche chi aveva contratto matrimonio prima
della legge che, nel 1970, ha introdotto il divorzio in Italia. Ciò non equivale a rendere retroattiva
la nuova legge: significa che gli effetti presenti del matrimonio contratto sotto la vecchia legge
sono regolati dalla nuova.
E’, per contro, legge retroattiva quella diretta ad influire su fatti compiuti, privandoli ex post di
ogni effetto. Un esempio è nella legge n. 841 del 1950, che attuava la riforma fondiaria: questa
consentiva allo Stato di espropriare terreni di persone che avessero proprietà superiori ad un
certo numero di ettari; e una apposita norma (art. 20) dichiarava inefficace ogni atto di vendita di
terreni suscettibili di espropriazione, compiuto non solo dopo l’entrata in vigore della legge, ma
anche nei due anni anteriori.

3.2 IL DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO.


Il principio della statualità del diritto non comporta che, necessariamente, sul territorio
dello stato si applichi sempre e soltanto il diritto di quello stato. Ogni stato può nell’esercizio
della sua sovranità autonomamente stabilire che a certi rapporti si applichi il diritto da esso
prodotto e ad altri il diritto prodotto da altri stati. Questo rinvio con norma statuale, per la
regolazione di certi rapporti, al diritto di altri stati, proprio perché effettuato con norma dello
stato non è rinuncia alla sovranità ma diventa sua espressione.
Mentre le norme penali e di polizia si applicano immancabilmente a tutti coloro che si
trovano nel territorio dello Stato, altrettanto non avviene per le norme di natura diversa e
specificatamente per le norme del diritto privato. Può invero accadere che un giudice italiano si
trovi in virtù di una legge dello stato a dover applicare per la risoluzione dei conflitti il diritto di
altri stati. In tali casi i riferimenti normativi vengono tratti dalle norme del diritto internazionale
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privato che sono contenute nelle “preleggi” del codice civile (Artt. 17-31) che stabiliscono
quando il giudice deve applicare il diritto italiano e quando, invece, il diritto di altri stati.
Ciascuno stato formula autonomamente le proprie norme di diritto internazionale privato, senza
tenere conto di quanto formulato dagli altri Stati, con la conseguente possibilità della nascita di
conflitti: può accadere, così , che al rapporto fra due cittadini di stati diversi entrambi gli stati di
appartenenza pretendano di applicare il proprio diritto, partendo ciascuno da una diversa norma
di diritto internazionale privato; oppure al contrario che per quel tipo di rapporto entrambi gli
Stati rinviino al diritto straniero. Per evitare questi conflitti vengono stipulate delle convenzioni
internazionali con le quali più Stati si impegnano reciprocamente ad adottare norme omogenee di
diritto internazionale privato. Per le materie in cui non si è sottoscritta alcuna convenzione la
possibilità di conflitto permane. Ciascuno stato risolve il conflitto facendo valere la propria
norma di diritto internazionale privato: vale il principio secondo il quale, quando la legge dello
stato rinvia ad una legge straniera , questa va applicata senza tenere conto del rinvio da essa fatto
ad altra legge (art. 30 preleggi). Perciò il giudice italiano applica allo straniero il diritto nazionale
di questo anche se, secondo il diritto internazionale privato del suo paese, si dovrebbe applicare
il diritto italiano.
Le nostre preleggi adottano, fondamentalmente, due criteri, che applicano
alternativamente alle diverse materie. Uno è il criterio della legge nazionale: è il criterio per il
quale il giudice italiano oppure il diritto straniero a seconda che si tratti di regolare rapporti
relativi a cittadini o a stranieri. Così si applica, in Italia, la legge nazionale dello straniero per ciò
che attiene allo stato e alla capacità delle persone e ai rapporti di famiglia (art. 17 preleggi):
perciò, ad esempio, il giudice italiano considererà maggiorenne un sedicenne se, secondo la
legge del suo paese, la maggiore età si consegue a sedici anni (il secondo comma del medesimo
articola regola però in modo diverso l’ipotesi inversa: lo straniero che sia incapace per la sua
legge nazionale è considerato capace in Italia se compie un atto per il quale è capace il cittadino
italiano).
Le cose si complicano quando si tratta di rapporti misti, intercorrenti fra cittadini italiani
e stranieri (o fra stranieri di diversa nazionalità). Valgono allora, questi sotto criteri:
nei rapporti fra coniugi di diversa nazionalità si applica la legge nazionale del marito (art. 18-19
preleggi); nei rapporti tra genitori e figli la legge nazionale del padre (art. 20). Ancora il criterio
della legge nazionale vale per le successioni a causa di morte: ovunque si trovino i beni ereditari,
si applica la legge nazionale del defunto (art. 23).
L’altro criterio è quello della legge del luogo: in materia di possesso, proprietà, ed altri
diritti reali su cose mobili o immobili vale la legge del luogo nel quale le cose si trovano.
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Per le obbligazioni da contratto si applicano, a seconda dei casi, l’una o l’altra legge (art.
25 co. 1 preleggi): si applica la legge nazionale dei contraenti se è ad essi comune (perciò, il
contratto fra italiani, anche s e concluso all’estero, è soggetto alla legge italiana), altrimenti si
applica la legge del luogo (onde il contratto fra un italiano ed uno straniero, concluso in Italia, è
soggetto alla legge italiana), salva in ogni caso la volontà delle parti.
Per le obbligazioni non contrattuali vale, invece, la legge del luogo dove è avvenuto il fatto dal
quale l’obbligazione deriva (art. 25 co. 2 preleggi): così l’obbligazione di risarcire il danno da
fatto illecito è sempre regolata dalla legge del luogo dove il danno è stato cagionato (e lo
straniero che, ad esempio, cagiona un investimento stradale in Italia risponde del danno secondo
la legge italiana).
Alle singole norme che, a seconda della materia, adottano il criterio della legge nazionale
e quello della legge del luogo si aggiungono altre due norme che contengono affermazioni di
principio. Una è quella che pone un generale limite all’applicazione del diritto italiano al
cittadino straniero: lo straniero, nelle materie in cui si applica la legge italiana, è sempre
sottoposto agli obblighi da questa previsti, ma è ammesso a fruire dei diritti civili riconosciuti
dall’ordinamento italiano solo a condizione di reciprocità (art. 16 preleggi) ossia solo se la sua
legge nazionale ha norme di diritto internazionale privato che consentono allo straniero di fruire
dei diritti civili da essa riconosciuti ai propri cittadini. Così lo straniero potrà avere proprietà in
Italia solo se lo Stato al quale appartiene consente al cittadino italiano di avere proprietà sul suo
territorio. Il limite della condizione di reciprocità è però attenuato dall’articolo 2 della
Costituzione che riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo e lo straniero è perciò
protetto nei suoi diritti inviolabili di uomo indipendentemente dalla ricorrenza della condizione
di reciprocità.
L’altra norma di principio pone, per converso, un generale limite all’applicazione nel
territorio italiano del diritto straniero e, più in generale, degli atti degli stati esteri e di qualunque
istituzione o ente, nonché delle convenzioni private formate all’estero. Diritti, atti e convenzioni
straniere non possono, in nessun caso, avere effetto in Italia quando siano contrari all’ordine
pubblico o al buon costume (art. 31 preleggi). Il giudice può, secondo le norme di diritto
internazionale privato, essere tenuto ad applicare il diritto straniero; non è però tenuto a
conoscerlo. L’antico principio secondo cui il giudice conosce il diritto vale solo per il suo diritto
nazionale: il diritto straniero deve, invece, essere provato dalla parte che ha interesse alla sua
applicazione.

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3.3 L’INTERPRETAZIONE DELLA LEGGE.
L’applicazione della legge è applicazione di norme generali ed astratte a rapporti fra gli
uomini: essa traduce in comandi particolari e concreti, quali sono le sentenze dei giudici, le
generali ed astratte previsioni della legge.
Questa traduzione non è però meccanica; presuppone, da parte di chi deve applicare la legge, una
preliminare e, spesso, completa operazione, diretta a stabilire:
a) qual’è, fra le tante, la norma entro la cui generale ed astratta previsione può essere fatto
rientrare il caso da risolvere e, perciò, qual’è la norma da tradurre in comando particolare e
concreto;
b) qual’è il significato da attribuire alle norme: sia alle norme delle quali si esclude
l’applicazione, in quanto il giudizio di non applicabilità presuppone l’attribuzione di un
significato, sia a quelle giudicate come le norme da applicare, in quanto le si applicherà
secondo il significato che si attribuisce loro.
Questa preliminare operazione, attributiva di un significato alle norme e selettiva di esse, è
l’interpretazione: una operazione che deve essere, essa stessa, condotta secondo criteri fissati
dalla legge.
L’art. 12 delle preleggi stabilisce, anzitutto, che nell’applicare la legge non si può ad essa
attribuire altro senso se non quello reso palese:
a) dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse (criterio cosiddetto di
interpretazione letterale o teleologica);
b) dalla intenzione del legislatore (criterio cosiddetto di interpretazione ideologica).
La legge va, dunque, interpretata alla lettera, senza possibilità per l’interprete di
attribuirle liberamente un senso; e questo criterio di interpretazione letterale riflette chiaramente
il più volte ricordato principio della statualità del diritto, impone al giudice di attenersi
strettamente al diritto posto con la legge dello Stato, impedendogli di erigersi egli stesso, in sede
di libera interpretazione della legge, a creatore del diritto. Anche il criterio di interpretazione
teologica tende a questo risultato: le parole sono solo il mezzo mediante il quale si esprime
l’intenzione del legislatore e come tali vanno interpretate. Esse debbono essere prese alla lettera,
ma non fino al punto di attribuire alla norma un senso diverso da quello che, dal contesto della
legge, risulta corrispondere alla finalità che la norma si propone.
L’interpretazione da prescegliere deve essere, dunque, quella che risulti il più possibile aderente
al senso letterale delle parole e, al tempo stesso, il più possibile corrispondente all’intenzione del
legislatore, quale si desume dalla legge.

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Il legislatore è antica espressione metaforica con la quale non si indicano gli artefici di
quella specifica legge, i componenti l’organo legislativo che ne ha formato il testo, bensì l’ideale
creatore del sistema legislativo, di quella come di ogni altra legge di cui si compone
l’ordinamento giuridico. Le relazioni illustrative che accompagnano le leggi, i verbali delle
discussioni parlamentari o dei lavori preparatori svolti da commissioni di esperti possono offrire,
a volte, utili elementi di giudizio per ricostruire, storicamente, le finalità di una legge, ma non
sono vincolanti per l’interprete, che è vincolato solo da ciò che dalla legge si può ricavare: se c’è
contrasto fra l’intenzione che si desume dalla legge e quella che emerge dai lavori preparatori, la
prima prevale sulla seconda.
Se poi l’organo legislativo, di fronte alle dispute insorte sulla ricostruzione della
intenzione del legislatore, vuole imporre la sua interpretazione del testo legislativo, non ha che
fare una nuova legge, recante la sua interpretazione della legge precedente (cosiddetta
interpretazione autentica); ma non sarà la sua intenzione storica ad imporsi, bensì il testo della
nuova legge (cui però si riconosce, come si è detto, effetto retroattivo).
L’interpretazione secondo l’intenzione del legislatore può dare luogo alla cosiddetta
interpretazione estensiva, con la quale si attribuisce alle parole della legge un significato più
ampio di quello letterale. Ad esempio: l’ art. 3 della Costituzione stabilisce che “tutti i cittadini
hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge”. Si è inteso, con ciò escludere che il
principio di uguaglianza valga per stranieri? Sicuramente no: la norma deve, allora, essere
interpretata secondo la sicura intenzione del legislatore e, anziché “cittadini”, vi si deve leggere
“uomini” (come all’uomo fa riferimento il precedente art. 2).
All’interpretazione estensiva si contrappone quella restrittiva, con la quale si dà alle parole un
significato più ristretto di quello comune, giudicato come più aderente all’intenzione del
legislatore. Una interpretazione restrittiva è ad esempio, la già ricordata (e discutibile )
interpretazione che la Corte costituzionale dà all’art. 117 della Costituzione, allorché ritiene che
il potere legislativo delle regioni, nelle materie indicata da questo articolo, riguardi solo il potere
di porre norme di diritto pubblico e non anche norme di diritto privato.
Ogni ordinamento giuridico statuale rivendica a sé il carattere della completezza; esso
non può ammettere di avere lacune; deve essere in grado di dare una soluzione di ogni possibile
conflitto che si generi fra coloro che vi sono sottoposti. Ma il legislatore non può avere tanta
fantasia da prevedere tutti i possibili conflitti, da precostituire una regola per ogni possibile caso.
A colmare le eventuali lacune si provvede con l’applicazione analogica del diritto: “se una
controversia non può essere decisa con una precisa disposizione si ha riguardo alle disposizioni
che regolano casi simili o materie analoghe” (art. 12 comma 2° preleggi).
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La mancanza di una precisa norma di legge non autorizza, dunque, il giudice a creare
liberamente, a propria discrezione, la regola secondo la quale risolvere il conflitto. Egli deve, pur
sempre, ricercarla entro l’ordinamento giuridico dello Stato: se non in una norma che prevede
quel caso (che non c’è), in una che contempli un caso analogo, il caso che presenti il maggior
grado di analogia con quello sul quale deve pronunciarsi. Di ogni norma di legge il giudice può,
perciò, fare una duplice applicazione, allorché applica una norma di legge ad un caso analogo a
quello da essa previsto.
L’applicazione analogica incontra però un duplice limite (art. 14 preleggi): non possono
essere applicate a casi simili le norme penali (il che corrisponde al principio dell’art. 1 codice
penale, per il quale nessuno può essere punito se non per un fatto espressamente previsto dalla
legge come reato, e con le pene da essa previste) e le norme eccezionali, ossia quelle che fanno
eccezione a regole generali. In questo caso c’è una norma, la regola generale appunto, secondo la
quale decidere la controversia: il giudice dovrà applicarla anche se, in casi simili al caso in
esame, il legislatore abbia apportato alla regola generale una eccezione. Si noti che la natura
eccezionale di una norma ne impedisce l’applicazione analogica, ma non l’interpretazione
estensiva, che è pur sempre applicazione diretta della norma, anche se estensivamente
interpretata.
Può accadere che il giudice non solo non trovi una norma che preveda il caso da
risolvere, ma non trovi neppure norme relative a casi analoghi a materie simili, delle quali fare
applicazione analogica. Egli dovrà, allora, decidere “secondo i principi generali dell’ordinamento
giuridico dello Stato “ (art. 12 comma 2 preleggi). Questi non sono principi sanciti da testuali
norme di legge (altrimenti il giudice avrebbe una norma di legge della quale fare applicazione
diretta), ma sono principi non scritti che si ricavano per induzione da una pluralità di norme e
che rappresentano le direttive fondamentali cui appare essersi ispirato il legislatore (il principio
della libera circolazione della ricchezza, quello dalla conservazione del contratto, quello della
protezione del contraente più debole e così via).
Applicazione diretta, applicazione analogica, applicazione dei principi generali sono state
qui descritte, in ossequio all’art. 12 preleggi, come operazioni nettamente diverse fra loro. Si
deve però avvertire che questa tripartizione dei modi di applicazione del diritto è il retaggio di
una antica visione, di origine anteriore alle codificazioni, che concepiva il diritto come
soluzione per casi dei conflitti fra gli uomini.
Nell’abituale argomentare dell’interpretare odierno questa tripartizione tende a dissolversi, a
misura che si afferma l’idea di sistema normativo e si concepisce l’opera dell’interprete come
opera di ricostruzione del sistema. E’ di fatto, sempre più raro trovare nelle sentenze riferimenti
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all’art. 12 preleggi: si muove, piuttosto, dalla premessa che esistono norme esplicite e norme
implicite nel sistema legislativo. Ciò che nelle preleggi si definisce come applicazione analogica
non è più concepito come una operazione che conduce ad applicare una norma regolante un caso
diverso, purché analogo: si preferisce qualificare questa norma come norma che enuncia
espressamente, in rapporto al caso particolare in essa contemplato, una più generale norma,
implicita nel sistema legislativo; ed è in questa più generale norma che si fa applicazione
(diretta) anche in altri casi (in tutti i casi che possono rientrare nell’ambito di applicazione della
identificata norma implicita). Qualificare, per contro, una norma come eccezione e, perciò, come
insuscettibile di applicazione analogica equivale , da questo punto di vista, a negare che quella
norma possa essere assunta come espressione di una norma più generale. Quanto ai “principi
generali dell’ordinamento giuridico dello Stato”, essi sono per definizione norme implicite nel
sistema: differiscono da quelle cui si allude quando si parla di analogia solo per il fatto che la
loro esistenza è attestata da una pluralità di norme esplicite, ciascuna delle quali ne costituisce
espressione in un caso particolare.
L’attribuzione di significato alle norme, la ricerca di norme regolatrici di casi analoghi e
l’identificazione dei principi generali sono operazioni funzionali all’applicazione del diritto a
casi concreti. Il giudice le compie ogniqualvolta è chiamato a decidere una controversia; e le
conclusioni alle quali perviene circa il significato delle norme, l’esistenza degli estremi
dell’analogia, la vigenza di un implicito principio generale sono conclusioni dotate di autorità,
della medesima autorità che è propria delle sentenze. Esse valgono, perciò, solo per il caso
concreto deciso con quella sentenza: altri giudici, che decidono casi identici, o lo stesso giudice
che sia successivamente chiamato a decidere un nuovo caso identico al precedente, possono
pervenire a conclusioni diverse. Nel nostro sistema, come già si è avvertito, non vige il principio
(proprio del diritto anglosassone) del precedente giudiziario vincolante; e questa possibilità, per
nuovi giudici come per lo stesso giudice, di rivedere l’interpretazione già data ad una norma è,
anch’essa, un modo di riaffermare la sovranità della legge dello Stato, la solo dotata di generale
efficacia obbligatoria.
Ciò non impedisce, tuttavia, che una certa autorevolezza venga, di fatto, attribuita ai
cosiddetti precedenti di giurisprudenza, ossia alle soluzioni uniformemente date da più giudici
ad una medesima questione interpretativa (uniformità di soluzioni che fa apparire probabili che
alla medesima soluzione gli stessi o altri giudici perverranno in futuro), oppure alla soluzione
che ad una questione interpretativa sia stata data dalla Cassazione, che è l’organo giudiziario al
quale ogni controversia può essere portata in ultima istanza (e che si presume, anche se neppure
la Cassazione, è vincolata dai propri precedenti, confermerà la soluzione già data). Alla
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conoscenza dei precedenti di giurisprudenza si attribuisce, perciò molta importanza: esistono
molte riviste specializzate che periodicamente pubblicano un gran numero di sentenze, nonché
pubblicazioni specializzate, i “repertori”, che annualmente diffondono, ordinate per materia,
migliaia di “massime”, ossia di conclusioni interpretative della legge, estratte da tutte le sentenze
che le riviste specializzate, hanno pubblicato nel corso dell’anno. Esiste anche, presso la
Cassazione, un apposito “ufficio del massimario” e c’è , qualche tempo, un elaborate elettronico
che memorizza, sempre per “massime”, tutte le sentenze già emanate da questo supremo organo
giudiziario: i terminali di questo elaboratore, distribuiti sul territorio nazionale, permettono a
giudici, avvocati, notai ecc. di conoscere rapidamente, per ogni questione interpretativa che
insorga, se esistano e quali siano i precedenti di giurisprudenza della Cassazione.
Dalla interpretazione del giudice, che è funzionale all’applicazione della legge ai casi
concreti, si distingue l’attività interpretativa, detta interpretazione dottrinale, di quei ricercatori
specializzati nella interpretazione del diritto che sono i giuristi. E’ un’attività che si basa sullo
studio sistematico del diritto e che ha la sua collocazione istituzionale nelle facoltà di
giurisprudenza delle università : il suo prodotto è, in definita, la formulazione di astratti progetti
o modelli di interpretazione della legge, consegnati in saggi, in trattati, in commentari delle
leggi, in manuali diritto, ai quali i giudici possono attingere quando sono chiamati ad affrontare
questioni interpretative. A differenza della interpretazione del giudice, che ha carattere
autoritativo, quella del giurista non è, formalmente, vincolante per nessuno: essa si impone solo
per la forza di convinzione esercitata dall’argomentazione del giurista. Sulla influenza che
l’interpretazione dottrinale esercita su quella giudiziale può constatarsi questo: l’interpretazione
giudiziale è, abitualmente, il risultato di una scelta fra diversi modelli di interpretazione già
proposti dai giuristi; essa tende, di regola, ad adeguarsi alla interpretazione dottrinale più
tradizionale e più largamente accolta; i mutamenti negli orientamenti giurisprudenziali sono,
salvo eccezioni, più lenti della evoluzione del pensiero dei giuristi.

3.4 LA PROTEZIONE GIURISDIZIONALE DEL DIRITTO SOGGETTIVO.


Di applicazione del diritto abbiamo fin qui parlato intendendo il diritto in senso
oggettivo, come sistema di norme che il giudice interpreta e applica per decidere controversie.
Ora dobbiamo proseguire il discorso intendendo il diritto in senso soggettivo, come interesse del
singolo protetto dalla legge. L’applicazione della legge da parte del giudice si presenta, da questo
diverso punto di vista, come protezione giurisdizionale dei diritti soggettivi.
Nessuno può farsi giustizia da sé: chi lamenta che un proprio diritto è stato leso da altri
deve, per ottenere giustizia, rivolgersi all’autorità giudiziaria. Se si fa giustizia da sé, usando
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violenza sulle cose o nei confronti delle persone, commette i reati di esercizio arbitrario delle
proprie ragioni che sono puniti dal codice penale (artt. 392-93 cod. pen.).
Il giudice, d’altra parte, interviene per proteggere, con l’autorità della quale è dotato, i
diritti vantati dai singoli solo se sollecitato da costoro. Questo principio è nel codice civile: alla
tutela giurisdizionale dei diritti l’autorità giudiziaria provvede su domanda dell’interessato (art.
2907). Solo in casi eccezionali, previsti dalla legge, provvede su domanda di un altro organo
pubblico, il pubblico ministero; e in casi ancora più eccezionali può provvedere d’ufficio, ossia
di propria iniziativa (così è per la dichiarazione di fallimento).
I principi fondamentali sulla protezione giurisdizionale dei diritti sono contenuti nel
codice civile; i modi e le forme di esercizio della giurisdizione civile, invece, sono regolati
nell’apposito codice di procedura civile.
Ecco un minimo indispensabile di nomenclatura processuale, ricorrente anche nel codice
civile: chi, lamentando che un proprio diritto è stato leso da altri, si rivolge all’autorità
giudiziaria, è detto attore; la persona, contro cui questi agisce, è detta convenuto; l’attore e il
convenuto si dicono parti.
E’ processo o procedimento o giudizio l’insieme degli atti che si compiono nello svolgimento
della funzione giurisdizionale, dal momento in cui l’attore si rivolge al giudice, al momento in
cui il giudice decide la controversia con la sentenza. La controversia tra attore e convenuto è
detta causa o lite: essa forma l’oggetto del processo (o procedimento o giudizio).
E’ detta azione la pretesa che l’attore vanta in giudizio. Il convenuto, se vuole contrastare
la pretesa dell’attore può opporgli una o più eccezioni (ad es: il credito da te vantato non esiste;
la cosa che rivendichi non è di tua proprietà) oppure adduce l’esistenza di fatti o di diritti che
rendono inefficace quella pretesa (ad es: il credito da te vantato esisteva, ma l’ho già pagato;
oppure: la cosa che rivendichi è tua, ma io ne ho il diritto di usufrutto).
Con le eccezioni il convenuto si limita a difendersi; ma egli può, a sua volta,
contrattaccare avanzando una domanda riconvenzionale, basata o sullo stesso titolo sul quale
l’attore fonda la sua pretesa (ad es: l’attore fonda la sua pretesa su un contratto di vendita e,
come venditore, chiede al compratore convenuto il pagamento del prezzo; il convenuto si
difende con una eccezione, adducendo di avere già pagato e contrattacca con una domanda
riconvenzionale chiedendo che l’attore gli consegni la cosa venduta) oppure sul titolo sul quale il
convenuto fonda la sua eccezione (ad es: il convenuto oppone all’attore, che vanta un credito nei
suoi confronti, l’eccezione di compensazione, dimostrandosi a sua volta creditore dell’attore; ma,
essendo il suo credito di importo superiore, chiede all’attore di pagargli la differenza).

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La protezione giurisdizionale dei diritti soggettivi è funzione spettante all’autorità
giudiziaria ordinaria, istituita e regolata dalle norme sull’ordinamento giudiziario e formata,
secondo questo ordinamento, giudice unico, tribunali, corti d’appello e Corte di Cassazione.
L’attività del giudice ordinario di protezione dei diritti è detta giurisdizione civile (in antitesi alla
giurisdizione penale, che è l’attività del giudice ordinario di accertamento dei reati e di
applicazione delle pene), e si parla di giudici civili, di giustizia civile, di sezioni civili dei
tribunali, di sentenze civili e così via. La giurisdizione civile è esercitata a protezione di ogni
diritto soggettivo, sia questo il diritto di un privato nei confronti di un altro privato oppure il
diritto di un privato nei confronti della pubblica amministrazione, la quale è anch’essa
sottoposta, come è già stato avvertito, al diritto privato.
Dalla giurisdizione civile si distingue la giurisdizione amministrativa o, come più spesso
si dice, la giustizia amministrativa: questa provvede alla tutela giurisdizionale degli interessi
legittimi del cittadino, lesi da un atto illegittimo della pubblica amministrazione. E’ una
giurisdizione esercitata da organi giurisdizionali speciali: dai tribunali amministrativi regionali,
dal Consiglio di Stato. L’elemento che distingue la sfera di applicazione delle due forme di tutela
giurisdizionale è la diversa natura dell’interesse che si tutela: la prima tutela i diritti soggettivi o,
come più brevemente si usa dire, i diritti, la seconda tutela gli interessi legittimi.
3.3.1 Diritto soggettivo e interesse legittimo.
La distinzione fra diritto soggettivo e interesse legittimo si riporta al diverso grado di
protezione che la legge può riconoscere agli interessi umani: ci sono interessi dei singoli che la
legge riconosce e protegge direttamente, in quanto interessi di per sé meritevoli di protezione
(diritti soggettivi); e ci sono interessi dei singoli che la legge protegge solo indirettamente, in
quanto coincidono con l’interesse pubblico (interessi legittimi). Sono diritti soggettivi i diritti
della personalità (alla vita, all’integrità fisica, al nome, alla riservatezza ecc.), il diritto di
proprietà e gli altri diritti reali, i diritti di obbligazione ecc.: qui l’interesse del soggetto è
riconosciuto e protetto dalla legge in sé per sé; le norme del codice civile sui diritti della
personalità, sui diritti reali, sui diritti di obbligazione ecc. lo proteggono in quanto interesse
privato.
Così ad esempio, chi costruisce a meno di tre metri dalla costruzione del vicino viola il suo
diritto di proprietà: non rispetta le norme relative alle cosiddette distanze legali, che sono dettate
per proteggere direttamente l’interesse privato di ogni proprietario. E il vicino, il cui diritto
soggettivo è stato violato, potrà rivolgessi all’autorità giudiziaria ordinaria per ottenere la
reintegrazione del diritto leso, ossia la demolizione della parte dell’edificio costruita in
violazione delle distanze legali, oltre al risarcimento degli eventuali danni. Ma se il vicino, pur
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rispettando le distanze legali, ha costruito in forza di una illegittima licenza di costruzione, un
edificio di altezza superiore a quella che il piano regolatore permetteva, egli ha sicuramente
violato un interesse pubblico e può, al tempo stesso, avere recato pregiudizio anche ad interessi
privati: all’interesse del vicino, ad esempio, a cui impedisce di godere di un più ampio panorama.
Questo suo interesse privato è tutelato non per se stesso, ma solo perché coincide con l’interesse
pubblico per il quale è posto quel limite all’altezza degli edifici; è, pertanto, un interesse
legittimo.
Da questo primo esempio emerge un altro carattere dell’interesse legittimo: è interesse
legittimo solo quello che può essere violato da un atto illegittimo della pubblica amministrazione
(cioè l’amministrazione dello Stato, di una regione, di una provincia, di un comune, di un altro
ente pubblico): nel nostro esempio, la violazione dell’interesse legittimo del proprietario vicino è
conseguenza indiretta della violazione, da parte di una illegittima licenza di costruzione,
dell’interesse pubblico per il quale erano vietate, in quella zona, costruzioni superiori ad una
certa altezza. Il titolare dell’interesse legittimo violato si rivolgerà, pertanto, all’organo di
giustizia amministrativa per ottenere l’annullamento della licenza edilizia in questione. Una volta
pronunciato l’annullamento dell’atto amministrativo illegittimo, quella costruzione risulterà una
costruzione illegittima, e sarà la stessa pubblica amministrazione a doverne ordinare la (parziale)
demolizione, reintegrando così l’interesse pubblico e, al tempo stesso, anche l’interesse legittimo
del privato.
Bisogna però aggiungere subito che una medesima posizione di interesse del privato può
avere doppia natura, essere cioè diritto soggettivo o interesse legittimo seconda che il privato
entri in rapporto con altri privati oppure con la pubblica amministrazione. Così è, in particolare,
per il diritto di proprietà: questo è diritto soggettivo nei rapporti fra privati ed è tale, in linea
generale, anche nei rapporti con la pubblica amministrazione. Se questa, ad esempio, costruisce
su proprio terreno un immobile in violazione delle distanze legali prescritte dal codice civile, il
privato proprietario vicino può sicuramente lamentare la violazione di un suo diritto e rivolgersi,
per ottenere protezione, all’autorità giudiziaria ordinaria. Ma la pubblica amministrazione ha,
come si è già visto, il potere di espropriare per pubblica utilità i beni privati; e, di fronte all’atto
amministrativo di espropriazione, il diritto di proprietà del privato degrada a mero interesse
legittimo. Il proprietario espropriato potrà impugnare l’atto di espropriazione, se illegittimo; ma
dovrà rivolgersi al giudice amministrativo. Il suo diritto di proprietà è, in questo caso, protetto
solo come interesse legittimo, ossia solo se coincide con l’interesse pubblico al regolare esercizio
del pubblico potere.

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Si può dire, in generale, che, quando la legge riconosce un potere discrezionale alla
pubblica amministrazione, ossia il potere di decidere se compiere o non compiere un dato atto
(come è nel caso dell’espropriazione per pubblica utilità), la posizione di interesse del privato,
che da quell’atto venga toccato, perde la natura di diritto soggettivo e si presenta solo come
interesse legittimo.
Da quanto fin qui detto emergono due principi: il primo è il principio secondo il quale la
pubblica autorità deve, nell’esercizio delle sue funzioni, rispettare la legge, ed i suoi atti sono
legittimi solo se emanati in conformità della legge (cosiddetto principio di legalità); il secondo
principio è quello secondo il quale tutti gli atti della pubblica autorità, che siano in contrasto con
la legge, possono essere impugnati davanti agli organi di giurisdizione amministrativa da
qualunque privato cittadino che da quell’atto abbia subito la lesione di un proprio interesse
legittimo. Questo secondo principio è enunciato espressamente dalla Costituzione “contro gli atti
della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale degli interessi
legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione amministrativa”.
I due principi considerati, complessivamente, concorrono a fondare quello che si definisce come
lo Stato di diritto, che anche per questo aspetto si contrappone all’antico stato assoluto, nel quale
il pubblico potere era al di sopra della legge, e i privati potevano solo rivolgergli “suppliche”,
senza la possibilità di ottenere protezione giurisdizionale.
La Costituzione dice anche che “contro tutti gli atti della pubblica amministrazione è
sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti dinanzi agli organi di giustizia ordinaria”. Il
che significa che, se un atto della pubblica amministrazione ha leso, anziché un interesse
legittimo, un diritto soggettivò del privato, questi si rivolgerà, per ottenere protezione
giurisdizionale, non al giudice amministrativo, ma al giudice ordinario (cosiddette azioni
giudiziarie).
La regola è che il giudice ordinario è il giudice dei diritti e il giudice amministrativo è il
giudice degli interessi legittimi. Si noti tuttavia che questa regola va coordinata con un altro
principio fondamentale dello stato moderno, che è il principio della divisione dei poteri: potere
esecutivo e potere giudiziario (giudice ordinario) sono tra loro indipendenti; l’uno non può
imporsi sull’altro. Ecco come il coordinamento è stato attuato nel nostro sistema (la legge
fondamentale è ancora è ancora quella del 20 marzo 1865 n.2248 allegato E): il giudice
ordinario non può annullare gli atti amministrativi illegittimi, né può condannare la pubblica
amministrazione ad adempiere una obbligazione di consegnare un bene determinato o di seguire
una prestazione di fare o di non fare. Può solo dichiarare che l’atto amministrativo, lesivo di un

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diritto privato, è illegittimo, e può condannare la pubblica amministrazione al risarcimento di
una somma di denaro.
Dal fatto poi che l’atto amministrativo sia stato dichiarato illegittimo dal giudice
ordinario deriva l’obbligo della pubblica amministrazione di conformarsi al giudicato, ossia di
revocare o modificare l’atto amministrativo illegittimo. Se la pubblica amministrazione non
adempie questo obbligo (e, in pratica, raramente lo adempie), il privato può rivolgersi al giudice
amministrativo, il quale, sulla base della sentenza del giudice ordinario, provvede
all’annullamento dell’atto illegittimo o adotta esso stesso, con sentenza, i provvedimenti
necessari per reintegrare il diritto leso dalla pubblica amministrazione (ad es: ordina la
demolizione di una costruzione eseguita dalla pubblica amministrazione che il giudice ordinario
ha dichiarato lesiva dei diritti di un privato proprietario).

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CAPITOLO QUARTO

4. I SOGGETTI DI DIRITTO.

4.5 CONDIZIONE GIURIDICA DELLA PERSONA: LA CAPACITA’ GIURIDICA,


IL NOME, LA SEDE, LA MORTE PRESUNTA.
Per il diritto l’uomo è una persona o, secondo un’altra espressione, un soggetto di diritto.
La prima è l’espressione usata dal codice civile, la seconda è di uso dottrinale: entrambe
indicano l’attributo che all’uomo è riconosciuto nel mondo del diritto, quello di centro di
imputazione o punto di riferimento di diritti e di doveri. Nella nostra civiltà ogni uomo è, in
quanto tale, una persona: egli assume questo attributo al momento dalla nascita e lo conserva
fino al momento della morte.
Si definisce come capacità giuridica l’attitudine dell’uomo ad essere titolare di diritti e di
doveri; l’espressione è equivalente a quella di soggettività giuridica. Questa attitudine si acquista
al momento della nascita (che coincide con l’inizio della respirazione polmonare), e perdura fino
alla morte (che coincide con la cessazione definitiva del battito cardiaco).
Il già concepito non ancora nato è privo, per il diritto, della capacità giuridica: la legge gli
riserva dei diritti (come il diritto alla successione del padre che sia morto durante la gestazione
della moglie); ma l’acquisto di questi diritti è subordinato all’evento della nascita. Se questo
evento non si verifica, la riserva a favore del concepito perde ogni efficacia, e i diritti a lui
riservati andranno ad altri. Non importa poi che il nato muoia subito dopo: egli ha avuto, anche
se per pochi istanti, la capacità giuridica, ed ha acquistato i diritti a lui riservati. Stabilire se sia
nato vivo può, in certi casi, assumere decisiva importanza: se è nato vivo, anche se muore subito
dopo, i diritti da lui acquistati andranno a chi è, per legge, suo erede e che può essere persona
diversa da quella che avrebbe ereditato se il concepito fosse nato vivo. Fuori dei casi in cui la
legge glieli riserva, il concepito non acquista diritti: la giurisprudenza, ad esempio, nega a chi sia
nato dopo l’uccisione del padre il diritto al risarcimento del danno.
La nascita è dichiarata dal padre o, in mancanza, da altri (dal medico o dalla levatrice, o
da altre persone che abbiano assistito al parto, oppure la madre) all’ufficiale dello stato civile del
comune in cui la nascita è avvenuta. Questa dichiarazione dà luogo alla formazione dell’atto di
nascita, che l’ufficiale di stato civile iscrive nei registri dello stato civile. Negli stessi registri
vengono iscritti gli altri atti che influiscono sullo stato civile della persona e, alla morte della
persona, l’atto di morte.

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Gli atti dello stato civile hanno forza probatoria: fanno fede, fino a prova contraria, della verità
di ciò che è stato dichiarato all’ufficiale di stato civile; e provano fino a querela di falso ciò che
l’ufficiale di stato civile attesta essere stato dichiarato in sua presenza.
Ogni persona è identificata con un nome o prenome e un cognome. Il nome o prenome le
è dato, a propria scelta, da chi dichiara la nascita all’ufficiale di stato civile o, se il dichiarante se
ne astiene, dallo stesso ufficiale dello stato civile. Il cognome, se si tratta di figlio legittimo, è
quello del padre; altrimenti il neonato è iscritto nei registri dello stato civile come figlio di ignoti,
ed il cognome gli è dato, a propria scelta, dallo stesso ufficiale. Se poi il figlio naturale viene
riconosciuto, allora egli assume il cognome del genitore che lo ha riconosciuto; se è stato
riconosciuto contemporaneamente da entrambi i genitori, assume il cognome del padre. Nei casi
e con le procedure previste dall’ordinamento dello stato civile, la persona, divenuta
maggiorenne, può ottenere di cambiare sia il nome che il cognome. Il nome non ha solo la
funzione, nell’interesse generale, di consentire l’identificazione della persona, la persona ha un
diritto al nome, energicamente protetto dalla legge.
L’attribuzione del sesso della persona, quale risulta dall’atto di nascita, può in forza della
legge 164/82 essere rettificata con sentenza del tribunale, in presenza di “intervenute
modificazioni dei caratteri sessuali” (è il caso dei cosiddetti transessuali), previa autorizzazione
del trattamento medico-chirurgico eventualmente necessario. La sentenza non ha effetto
retroattivo, precisa la legge: si tratta, anche per il diritto, di un effettivo mutamento del sesso
della persona, sopraggiunto nel corso della sua vita, che lascia sussistere per il passato il sesso
enunciato nell’atto di nascita.
Il domicilio è il luogo in cui la persona ha stabilito la sede principale dei suoi affari (il
luogo ove l’imprenditore ha la sede dell’impresa, il professionista il proprio studio ecc.) o
interessi; coincide normalmente, ma non necessariamente, con la residenza, che è il luogo della
dimora abituale della persona. Si può svolgere la propria attività professionale in un comune ed
abitare in un altro. Emblematico è l’esempio dei coniugi: marito e moglie, che non siano
separati, hanno la stessa residenza; ma possono avere domicili diversi. Dal domicilio generale
della persona, si distingue il domicilio speciale, che la persona stessa può eleggere, con atto
scritto, per determinati suoi affari, ad esempio agli effetti della esecuzione di un contratto.
Dalla residenza si distingue la semplice dimora, che è il luogo in cui la persona
attualmente soggiorna, anche se non corrisponde al luogo in cui soggiorna abitualmente (es: la
seconda casa per il fine settimana). Ma non è dimora il semplice soggiorno, il luogo in cui si
prende alloggio occasionalmente o momentaneamente (come l’albergo in cui si alloggia durante
un viaggio di affari o una vacanza).
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Ciò che assume rilievo è il domicilio: i pagamenti si effettuano al domicilio del creditore
o a quello del debitore, la successione si apre nel luogo dell’ultimo domicilio del defunto.
Tuttavia il matrimonio si celebra nel comune dove uno dei due sposi ha la residenza, il fallito ha
l’obbligo di non allontanarsi dalla propria residenza. Il trasferimento della residenza si effettua
con apposita dichiarazione al precedente ed al nuovo comune di residenza. Se la persona ha nel
medesimo luogo il domicilio e la residenza, il trasferimento di questa fa presumere il
cambiamento anche del domicilio, se non è fatta una diversa dichiarazione nella denuncia di
trasferimento di residenza. I minori hanno il domicilio nel luogo di residenza dei genitori.
Se una persona scompare dal luogo del suo ultimo domicilio o della sua ultima residenza
e non se ne hanno più notizie, può sorgere anzitutto il problema di provvedere alla conservazione
del suo patrimonio. Coloro che presumono di esserne i successori e qualsiasi altro interessato o il
pubblico ministero, possono chiedere al tribunale dell’ultimo domicilio o dell’ultima residenza la
nomina di un curatore dello scomparso. Trascorsi due anni dal giorno cui risale l’ultima notizia,
il tribunale può dichiarare l’assenza della persona e immettere nel possesso temporaneo dei beni
dell’assente coloro che sarebbero stati suoi eredi se fosse morto. Costoro ne hanno
l’amministrazione e fanno proprie le rendite che i beni producono, ma non possono alienarli o
ipotecarli o darli in pegno. Se l’assente dovesse ricomparire, gli dovranno essere restituiti i beni,
ma non le rendite nel frattempo percepite.
Se poi trascorrono dieci anni dall’ultima notizia dell’assente, il tribunale ne può
dichiarare la morte presunta, e può dichiararla anche se non era stata a suo tempo dichiarata
l’assenza. La sentenza produce gli stessi effetti della morte naturale, e li produce dalla data della
presunta morte: si apre, da quella data, la successione ereditaria; coloro che furono immessi nel
possesso temporaneo dei beni ne acquistano la piena disponibilità,; il coniuge può contrarre
nuovo matrimonio. Se il presunto morto ricompare, gli dovranno essere restituiti i beni, ma nello
stato in cui trovavano. Se erano stati venduti, avrà diritto di conseguire i beni nei quali il prezzo
era stato reinvestito; ma, se il danaro realizzato dalla vendita è stato consumato, non avrà diritto
a nulla. Il nuovo matrimonio del coniuge perde efficacia e riacquista vigore il precedente.

4.2 LA CAPACITA’ DI AGIRE: CONDIZIONE DEI MINORI, DEGLI INTERDETTI,


DEGLI INABILITATI.
Oltre alla capacità giuridica, che è l’attitudine del soggetto alla titolarità di diritti e di
doveri, c’è la capacità di agire, che è l’attitudine del soggetto a compiere atti giuridici, mediante
i quali acquistare diritti o assumere doveri. La prima spetta, dal momento stesso della nascita, ad
ogni essere umano; la seconda presuppone una persona in grado di provvedere ai propri interessi:
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essa si consegue con il raggiungimento della maggiore età, ossia al compimento del diciottesimo
anno.
La mancanza di capacità di agire impedisce al minore di compiere atti giuridici: tali sono,
come si è precisato, i contratti e, in genere, le dichiarazioni di volontà dirette a produrre effetti
giuridici; e tali sono anche le dichiarazioni di scienza, aventi effetto di prova circa l’esistenza di
fatti produttivi di effetti giuridici. Significative al riguardo sono le norme sulla confessione e sul
giuramento: questi sono efficaci solo se provengono da persona capace di disporre del diritto al
quale si riferisce il fatto oggetto di confessione o di giuramento. La mancanza di capacità di agire
non impedisce, invece, di porre in essere fatti giuridici, dai quali derivino effetti giuridici per
l’incapace: così è efficace il pagamento del proprio debito eseguito dall’incapace; così l’incapace
può acquistare la proprietà di cose di nessuno per occupazione, essendo questa un semplice fatto
umano (l’impossessamento della cosa, come la cattura del pesce da parte del pescatore) al quale
la legge ricollega l’acquisto della proprietà.
Determinati atti giuridici, eccezionalmente, sono consentiti al minore: così il sedicenne,
accertata la sua maturità psico-fisica, può essere dal tribunale autorizzato, per gravi motivi, a
contrarre matrimonio; ancora il sedicenne può riconoscere il figlio naturale.
Il minore acquista diritti ed assume doveri per mezzo di coloro che sono i suoi legali
rappresentanti: egli è sottoposto alla potestà dei genitori o, in mancanza di genitori viventi, alla
cura di un tutore nominato dal giudice, in funzione di giudice tutelare. Ai genitori, o al tutore,
spetta la legale rappresentanza del minore: essi amministrano i beni di cui il minore sia
proprietario (per averli, ad esempio, ricevuti in eredità o in donazione); compiono, in suo nome,
gli atti giuridici mediante i quali il minore acquista diritti o assume doveri (danno in locazione i
suoi bene, esigono i suoi crediti ecc.). i genitori possono però compiere gli atti di straordinaria
amministrazione (come alienare o ipotecare o dare in pegno i beni del minore o accettare o
rinunciare ad eredità, contrarre mutui ecc.) solo per necessità o utilità evidente del minore e
previa autorizzazione del giudice tutelare; non possono, inoltre, riscuotere capitali spettanti al
minore se non previa autorizzazione dello stesso giudice, che ne determina le modalità di
impiego (art. 320). Maggiori limiti incontrano i poteri di rappresentanza del tutore: questi non
può, senza autorizzazione del giudice tutelare, comperare beni in nome del minore (ad esempio,
investire il danaro del minore in immobili o in titoli), eccettuati solo i beni necessari per l’uso del
minore o per l’amministrazione del suo patrimonio; mentre deve richiedere, per i più importanti
atti di straordinaria amministrazione, l’autorizzazione del tribunale.
Questa sostituzione del legale rappresentante al minore nel compimento di atti giuridici in
suo nome vale solo per gli atti che non abbiano carattere strettamente personale. Ci sono atti,
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come ad esempio il matrimonio o il riconoscimento di figlio naturale o il testamento, oppure
come l’iscrizione ad un partito politico, che implicano scelte assolutamente personali: il minore
non può compierli, perché incapace di agire (il minore di sedici anni, se si tratta del
riconoscimento di figlio naturale); ma neppure li può compiere, in suo nome, chi esercita su di
lui la legale rappresentanza.
L’incapacità legale di agire, stabilita per il minore di diciotto anni, può non
corrispondere, e normalmente non corrisponde, ad una effettiva e totale incapacità del minore di
intendere e i volere, ossia rendersi conto delle conseguenze giuridiche dei propri atti.
L’incapace legale può avere la naturale capacità di intendere e di volere, e può averla in
diversa misura a seconda dell’età e in rapporto alla diversa natura o al diverso contenuto
dell’atto. A dieci anni, ad esempio, si ha la capacità naturale in rapporto a contratti come
l’acquisto di un quaderno; ad età successive la capacità si estende, progressivamente, alla
possibilità di valutare le conseguenze giuridiche dell’acquisto di beni di maggiore valore
economico. Il minore resta, quale che sia la sua età e la natura o il contenuto del contratto,
legalmente incapace di contrattare in proprio nome, ma la sua capacità naturale gli consente di
concludere contratti in nome altrui: di concludere contratti in rappresentanza di altra persona che
abbia la capacità legale di contrattare. Il principio è fissato dall’art. 1389 del codice civile: “per
la validità del contratto concluso dal rappresentante basta che questi abbia la capacità di
intendere e di volere, avuto riguardo alla natura ed al contenuto del contratto stesso, sempre che
sia legalmente capace il rappresentato”. Si spiega così perché i minori concludano contratti e
perché nessuno dubiti della loro validità: essi li concludono in qualità di rappresentanti dei loro
genitori ed in virtù della loro naturale capacità di contrattare; con la conseguenza che i beni
acquistati dai minori sono, giuridicamente, beni di proprietà dei genitori e le obbligazioni assunte
sono obbligazioni di costoro. Chi contratta con il minore deve rendersi conto, in rapporto all’età
di questo ed alla natura o al contenuto del contratto, se il minore abbia la naturale capacità di
intendere e di volere; e deve, inoltre, potere desumere da queste stesse circostanze che il minore
eserciti un potere di rappresentanza conferitogli, espressamente o tacitamente dai genitori. Il
cartolaio, ad esempio, non ha dubbi di fronte al decenne che, soldi in mano, chiede di acquistare
un quaderno, giacché le circostanze e l’età fanno presumere con certezza che egli agisce in
rappresentanza dei genitori. In nessun caso il minore potrà, se non munito di procura scritta,
concludere contratti per i quali sia richiesta la forma scritta a pena di nullità.
Il sedicenne che sia autorizzato dal tribunale a contrarre matrimonio è, dalla data del
matrimonio emancipato. L’emancipazione comporta l’acquisto della piena capacità di agire
limitatamente agli atti di ordinaria amministrazione. Per gli atti di straordinaria amministrazione
42
deve, invece, essere autorizzato dal giudice tutelare ed assistito da un curatore, che sarà il
coniuge se maggiorenne, altrimenti, la persona nominata dal giudice tutelare e scelta,
preferibilmente, fra i genitori. La necessaria assistenza del curatore comporta che l’atto
dell’emancipato, per essere valido, deve recare il consenso del curatore.
Il maggiore di età può trovarsi in condizione di abituale infermità mentale che lo renda
incapace di provvedere ai propri interessi. In questi casi egli può, con sentenza, essere interdetto,
ossia privato della capacità di agire. La sentenza di interdizione è pronunciata dal tribunale su
istanza del coniuge o di un parente o di un affine prossimo, oppure del pubblico ministero. A sua
volta il giudice tutelare nomina un tutore dell’interdetto, che ha gli stessi poteri di legale
rappresentanza del tutore del minore.
Uno stato di interdizione, implicante la privazione della capacità di agire, è previsto dal
codice penale per chi sia stato condannato all’ergastolo o alla pena della reclusione per un tempo
non inferiore cinque anni. Si tratta, in questo caso, di legale incapacità di agire, che la ricollega
direttamente alla condanna penale; e di uno stato di incapacità stabilito non a protezione
dell’interdetto, come nel caso dell’infermo di mente, ma come pena accessoria alla sanzione
penale, per una più intensa punizione del condannato. All’interdetto legale si applicano, anche
per ciò che riguarda l’amministrazione dei suoi beni e la rappresentanza negli atti ad essa
relativi, le stesse norme previste per l’interdizione giudiziale.
Lo stato di infermità mentale può non essere talmente grave da giustificare a totale
privazione della capacità di agire: le medesime persone legittimate alla domanda di interdizione
possono, allora chiedere l’inabilitazione, e lo stesso tribunale, al quale sia stata chiesta
l’interdizione dell’infermo di mente, può ritenere più congruo limitarsi a dichiararlo inabilitato.
Possono essere inabilitati anche i prodighi, ossia coloro che sperano il proprio patrimonio, e
coloro che fanno abituale abuso di bevande alcoliche o di sostanze stupefacenti, se espongono sé
o la famiglia a grave pregiudizio economico. All’inabilitato è nominato un curatore: la sua
posizione corrisponde a quella del minore emancipato.

4.4 LA PERSONA FISICA E LA PERSONA GIURIDICA.


L’attributo di persona non è dal diritto riconosciuto soltanto all’uomo; sono altrettante
persone, per il codice civile, anche le organizzazioni collettive, come gli enti pubblici, le
associazioni, le fondazioni, le società, i consorzi e così via. Dell’uomo si dice che è una persona
fisica; alle organizzazioni collettive si dà, per distinguerle dall’uomo, il nome di persone
giuridiche.

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Nel sistema del codice civile, che si apre con le norme sulle persone, le persone fisiche e
quelle giuridiche vengono presentate come due specie di un medesimo genere: il genere è la
persona, il soggetto di diritto, il centro di imputazione o di riferimento di rapporti giuridici; entro
questo genere il codice civile colloca, quali specie, la persona fisica e la persona giuridica. Le
norme dei successivi libri del codice civile, che fanno indistinto riferimento al proprietario, al
creditore, al debitore ecc. sono riferibili, in linea i principio, sia alle persone fisiche sia alle
persone giuridiche: esse si applicano al proprietario, creditore, debitore persona fisica come al
proprietario, creditore, debitore persona giuridica. Ci sono però norme che, per la particolare
natura di rapporti che regolano, sono suscettibili di trovare applicazione solo a persone fisiche:
così i rapporti di famiglia non possono, manifestamente, instaurarsi che fra le persone fisiche, le
successioni per causa di morte sono successioni per la morte di una persona fisica, e via dicendo.
E’ persona giuridica, in prima approssimazione, ogni soggetto di diritto diverso dalla
persona fisica: ogni centro di imputazione di rapporti giuridici che il diritto fa corrispondere,
anziché ad un singolo essere umano, ad una organizzazione collettiva di uomini. Una
associazione, una fondazione, una società sono organizzazioni collettive formate, pur sempre, da
esseri umani; dal diritto sono, tuttavia, considerate come un soggetto a se stante, ulteriore rispetto
alle singole persone fisiche che compongono l’organizzazione collettiva. Si dice, perciò, che la
persona giuridica è dotata di una propria capacità giuridica, che le permette di essere titolare di
propri diritti e di propri doveri, di avere la proprietà di propri beni, di essere responsabile per
propri debiti e così via. Ancora: le organizzazioni collettive agiscono, pur sempre, per mezzo di
uomini: hanno assemblee o consigli di amministrazione nei quali esseri umani discutono e
prendono deliberazioni; hanno amministratori che, nei rapporti esterni, concludono contratti e, in
genere, compiono atti giuridici in norme della organizzazione collettiva. La volontà che si forma
nelle assemblee o nei consigli di amministrazione è, giuridicamente, imputata alla persona
giuridica; gli atti compiuti in suo nome dagli amministratori sono atti riferiti alla persona
giuridica; ossia sono atti gli effetti giuridici dei quali investono la persona giuridica. Il che
permette di dire che alla persona giuridica è riconosciuta, oltre che una propria capacità
giuridica, anche una propria capacità di agire: essa compie atti giuridici per mezzo delle persone
fisiche che agiscono come suoi organi.
Il diritto altri rapporti non regola se non rapporti fra gli uomini; altri conflitti di interessi
non risolve se non conflitti di interesse fra gli uomini. Però è un fatto che gli uomini agiscono e
stabiliscono fra loro rapporti sia come singoli individui sia attraverso organizzazioni collettive
delle quali sono membri o sono amministratori. Ai diritti e ai doveri che ciascuno di essi ha come
singolo individuo si contrappongono così i diritti e i doveri che ciascuno di essi ha come membro
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di una associazione, come socio di una società, come amministratore di una fondazione. Alla
proprietà, al credito, al debito che ciascun individuo ha come singolo si contrappone la proprietà,
il credito, il debito che spetta ad una pluralità organizzata di individui, e che spetta loro secondo
le regole di organizzazione proprie del tipo di organizzazione collettiva cui appartengono. Queste
singole regole comportano, ad esempio, che il singolo non può utilizzare per uso personale i beni
che gli appartengono come membro del gruppo e che sono destinati al perseguimento dello
scopo collettivo; che egli risponde dei debiti assunti in nome del gruppo e non con gli altri suoi
beni personali e così via. Ma tutto ciò si può dire in modo assai più semplice e rapido: si può dire
anche che i beni appartengono ad un’altra persona, ossia al gruppo come persona giuridica, che i
debiti sono debiti di un’altra persona, ossia del gruppo come persona giuridica, e così via.
Il concetto di persona giuridica è di origine relativamente recente: la sua prima
formulazione risale alla prima metà del secolo scorso; la sua più compiuta elaborazione ed il suo
ingresso nel linguaggio legislativo sono della seconda metà del secolo. La responsabilità limitata
era, allora, responsabilità limitata in senso proprio: responsabilità del socio limitata al bene da lui
destinato, con il conferimento, a formare il patrimonio del gruppo. Introdotto nel secolo scorso, il
concetto di persona giuridica, muta solo la configurazione del fenomeno: la responsabilità
limitata cessa di essere responsabilità del socio limitata all’apporto, e diventa irresponsabilità del
socio per i debiti della società. La società è persona distinta dai soci; i debiti della società non
sono, perciò, debiti dei soci, ne risponde soltanto la società con il suo patrimonio. Nel moderno
discorso giuridico l’uso del concetto di persona giuridica è insostituibile: non possiamo fare a
meno di parlare di proprietà della società o della associazione, di debito o di credito della società,
di contratti da essa stipulati, di fatti illeciti da essa commessi e così via. Bisogna avere coscienza
che la soggettività giuridica delle organizzazioni collettive non è della stessa natura di quella
dell’uomo, e che ogni proporzione formulata con riferimento a persone giuridiche è traducibile
in una proporzione formulata con riferimento alle persone fisiche che le compongono o che
agiscono in loro nome. Questa consapevolezza permette di sventare i cosiddetti abusi della
personalità giuridica. Un ente dotato di personalità giuridica viene, sempre più spesso, costituito
da più persone al solo scopo di frapporre lo schermo di un nuovo soggetto di diritto fra sé ed
altri, per sottrarsi alle pretese dei creditori, per evadere il fisco e così via.
E’ principio generale che dei debiti di una società per azioni risponda solo la società con
il suo patrimonio; tuttavia, se i soci della società si riducono a uno solo, questi risponde
illimitatamente dei debiti assunti in nome della società. Qui la legge mostra di considerare
l’organizzazione collettiva della società come condizione necessaria della responsabilità limitata:
essa impedisce di esercitare una impresa individuale sotto il nome di una società e di fruire
45
indebitamente del beneficio della responsabilità limitata; dichiara, per sventare l’abuso della
personalità giuridica, la decadenza del socio dal beneficio della limitazione di responsabilità.

4.5 I DIRITTI DELLA PERSONALITÀ.


Ci sono diritti soggettivi che sono creati dal diritto oggettivo, ma ci sono diritti soggettivi
che si dicono solo trovati dal diritto oggettivo: sono i diritti dell’uomo, che si considerano
esistenti indipendentemente da ogni diritto oggettivo che li riconosca e che questo si limita a
garantire. A differenza di ogni altro diritto soggettivo, i diritti dell’uomo, detti anche della
persona umana o diritti della personalità, si considerano come diritti spettanti all’uomo in quanto
tale, indipendentemente dal tipo di sistema politico o sociale entro il quale egli vive, e come
diritti che ogni Stato ha il dovere di riconoscere e di garantire. Sono il diritto alla vita,
all’integrità fisica, alla salute, al nome, all’onore, alla libertà personale, all’espressione del
pensiero, alla riservatezza e altri ancora, la cui identificazione è principalmente rimessa, nei
diversi Stati, alle Carte costituzionali.
Ad essi la nostra Costituzione fa riferimento nell’art. 2 “la Repubblica riconosce e
garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si
svolge la sua personalità”.
Questo loro carattere di inviolabilità ha un duplice referente: sono diritti dell’uomo inviolabili da
parte della pubblica autorità, nell’esercizio delle sue funzioni legislative, esecutive o giudiziarie;
sono inoltre diritti dell’uomo inviolabili da parte di altri uomini, nell’ambito dei rapporti fra
privati. Sotto il secondo aspetto assumono rilievo la protezione penale e la protezione civile dei
diritti della personalità.
La protezione penale si manifesta nelle norme del codice penale che puniscono i delitti
contro la persona, a loro volta distinti in delitti contro la vita e l’incolumità individuale, come
l’omicidio e le lesioni personali, contro l’onore, come l’ingiuria e la diffamazione, contro la
libertà personale, come il sequestro di persona, contro la libertà morale, come la violazione di
domicilio e le interferenze illecite nella vita privata.
La protezione civile dei diritti della personalità riguarda il diritto all’integrità fisica, il
diritto al nome, il diritto sulla propria immagine, il diritto morale d’autore e di inventore. Più in
generale protezione civile deriva da quelle norme che riconoscono un diritto al risarcimento e, se
possibile, alla reintegrazione in forma specifica a chiunque abbia subito un danno ingiusto e tale
può essere la lesione di un diritto della personalità, dell’integrità fisica, dell’onore ecc.

46
Fin da ora va rilevato il collegamento esistente fra protezione penale e protezione civile:
quando un fatto illecito è previsto dalla legge penale come reato, la vittima ha diritto al
risarcimento del danno anche non patrimoniale.
I diritti della personalità si classificano in diritti assoluti – sono cioè diritti protetti nei
confronti di tutti – e diritti indisponibili – sono diritti che il loro titolare non può alienare, ai quali
non può rinunciare -.
Alla indisponibilità si collega la imprescrittibilità: sono diritti che non si prescrivono, che non si
estinguono cioè per il non uso prolungato nel tempo.
Il carattere della indisponibilità emerge, rispetto al diritto alla vita e al diritto all’integrità
fisica, dalla norma che vieta gli atti di disposizione del proprio corpo quando cagioniamo una
diminuzione permanente della integrità fisica (art. 5). Non la cagionano, ad esempio, il prelievo
di sangue in piccola quantità oppure il prelievo di un rene, bastando l’altro ad assicurare
l’integrità fisica. Va rilevato che impropriamente si parla di atto di disposizione: il consenso alla
trasfusione del sangue o al trapianto di un rene non obbligano il consenziente, che può sempre
revocare il proprio consenso. Neppure si tratta di un consenso che, in nome di un incapace, possa
essere dato dal suo legale rappresentante: l’esercizio dei diritti della personalità ha carattere
strettamente personale: ciò che il minore non può consentire non possono, in suo nome,
consentirlo neppure i genitori.
Al diritto sul proprio corpo si collega anche il principio costituzionale per il quale
nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per legge. Fuori dei
casi previsti dalla legge (vaccinazioni, schermografie obbligatorie e simili), il medico non può,
senza il consenso del paziente, sottoporlo a cure mediche o ad interventi chirurgici, neppure se il
trattamento sanitario sia necessario per salvargli la vita. Se il paziente è in stato di incoscienza,
l’intervento medico o chirurgico senza il suo consenso si giustificherà sulla base del principio
dello stato di necessità, se il paziente è incapace, il consenso è dato dal suo rappresentante
legale. Nel caso specifico dell’aborto della minorenne o della donna interdetta è necessario anche
il consenso della donna, non solo: la volontà di abortire della donna incapace e l’autorizzazione
del giudice tutelare possono rendere superfluo il consenso dei genitori o del rappresentante
legale.
Non ha, invece, una specifica protezione civile il diritto all’onore, che è il diritto alla
dignità e al decoro personale e alla considerazione sociale. Il contenuto di questo diritto si
desume dalle norme del codice penale che puniscono l’ingiuria e la diffamazione, quali offese: la
prima, all’onore o al decoro della persona presente; la seconda, alla reputazione altrui, arrecate
comunicando con più persone (per mezzo di stampa, di altre comunicazioni di massa o
47
altrimenti). In linea di principio, chi lede l’altrui onore non è ammesso a provare, a propria
discolpa, la verità o la notorietà del fatto attribuito alla persona offesa, nessuno perde il diritto al
rispetto del proprio onore, quale che sia la propria condotta di vita. In sede penale,
l’accertamento della verità del fatto può essere chiesto dalla persona offesa (cosiddetta querela
con facoltà di prova) ed è sempre ammesso quando la persona offesa sia pubblico ufficiale o
quando il fatto attribuito sia un reato per il quale pende o si inizia un processo penale. Ma anche
in questi casi, si potrà essere condannati per ingiuria o per diffamazione nonostante
l’accertamento della verità del fatto, se il modo con il quale il fatto era stato attribuito appare in
sé lesivo del diritto all’onore.
La protezione civile di questo diritto è quella che deriva dai già ricordati principi comuni:
risarcimento, anche in forma specifica, del danno patrimoniale o non patrimoniale. In quanto
diritto della personalità, il diritto all’onore è indisponibile: è ritenuto nullo il patto con il quale ci
si obbliga a compiere atti contrari al proprio onore o il patto con il quale si accetta un
corrispettivo economico per consentire ad altri di compiere atti lesivi del proprio onore. Tuttavia,
il consenso accordato senza corrispettivo economico esonera da responsabilità penale o civile.
Un diritto della personalità spetta a ciascuno sul proprio nome. Se ne comprende il senso
se si considera che il nome è il mezzo di identificazione della persona: il senso che permette al
soggetto di riferire a sé qualità personali e vicende della vita umana. Il diritto al nome è protetto
dall’art. 7 sotto un duplice aspetto:
a) Come diritto all’uso del proprio nome, ossia come diritto di identificare se stessi con il
proprio nome e come diritto di essere dagli altri identificati con esso. E’ protetto con l’azione
di reclamo: spetta contro chi contesti alla persona o le impedisca l’uso del proprio nome o
contro chi la identifichi con un nome diverso dal suo;
b) Come diritto all’uso esclusivo del proprio nome. E’ protetto, sotto questo secondo aspetto,
con l’azione di usurpazione: spetta contro chi usi il nome altrui per identificare sé o per
indicare una cosa o faccia comunque indebito uso del nome altrui.
In entrambe i casi l’azione mira ad ottenere dal giudice una sentenza che ordini la
cessazione del fatto lesivo. Non occorre che l’attore provi di avere subito un danno; basta, se il
nome è stato usurpato, che il fatto appaia suscettibile di recargli pregiudizio, anche non
economico; e neppure questo si richiede nel caso della contestazione dell’uso del nome. Oltre
che il nome, è protetto lo pseudonimo, o nome d’arte, quando abbia acquistato la stessa
importanza del nome. Un diritto al nome è comunemente riconosciuto, anche alle persone
giuridiche, con riferimento alla denominazione dell’associazione o della fondazione o della

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società: il che equivale a dire che è protetto, oltre che il nome degli individui singoli, anche
quello che identifica le loro organizzazioni collettive.
Una protezione analoga a quella del nome è attribuita all’immagine delle persone.
L’art.10, ricerca il punto di equilibrio fra le due opposte esigenze: da un lato, la protezione del
diritto del singolo alla riservatezza, a sottrarre la propria immagine e gli atteggiamenti della
propria vita privata agli occhi degli estranei; dall’altro lato, la protezione del diritto di
informazione del pubblico, del diritto di cronaca della stampa. L’equilibrio è così raggiunto: è
vietato esporre o pubblicare l’immagine altrui senza il consenso della persona ritratta, salvo che
non si tratti di persona notoria, oppure che l’immagine sia stata pubblicata nel contesto di un
avvenimento svoltosi in pubblico e sempre che la pubblicazione non rechi pregiudizio alla
dignità della persona. Perciò, neppure il diritto di informazione giustifica la divulgazione di
immagini che riproducano fatti o atteggiamenti della vita intima di persona notoria.

4.6 I NUOVI DIRITTI DELLA PERSONALITÀ.


I diritti della personalità costituiscono una serie aperta; il loro catalogo è in continua
espansione. La diffusione dei mezzi di comunicazione di massa e l’applicazione dei ritrovati
della tecnica espongono a nuove insidie la personalità umana. Vengono considerati sempre nuovi
aspetti della personalità che reclamano protezione; vengono identificati nuovi diritti inviolabili
dell’uomo da garantire a norma dell’art. 2 Costituzione.
Al di là del diritto al nome e del diritto all’onore è stato individuato dalla giurisprudenza un
ulteriore e autonomo diritto alla identità personale, definito come il diritto a che non sia travisata
la propria immagine politica, etica o sociale con l’attribuzione di azioni non compiute dal
soggetto o di convinzioni da lui non professate.
Al di là del diritto all’immagine, la giurisprudenza protegge – in forme e con limiti
corrispondenti – un più generale diritto alla riservatezza: diritto a che non siano divulgati, con la
stampa, la televisione e altri strumenti di comunicazione di massa, fatti attinenti alla vita privata
della persona, anche se di per sé veri e di per sé non lesivi della sua dignità; tali, perciò, da non
integrare gli estremi della lesione del diritto all’onore e da legittimare la specifica protezione
penale di questo e la conseguente protezione civile. Un generale riconoscimento del diritto alla
riservatezza è nell’art. 8 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e
delle libertà fondamentali: “ogni persona ha diritto al rispetto della sua vita privata e familiare,
del suo domicilio e della sua corrispondenza”.
Gravi minacce alla riservatezza possono derivare dalla diffusione dell’informatica. I
computers possono essere utilizzati per la tenuta delle cosiddette banche dati, ossia per la
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sistematica raccolta e memorizzazione di informazioni. Queste possono essere notizie di
carattere obiettivo, come le informazioni sui prezzi o sui cambi o su ogni altro dato di mercato, o
come le informazioni meteorologiche ecc.; ma possono essere, e speso lo sono, notizie di
carattere soggettivo, ossia notizie sul conto di persone, di imprese, di enti.
Il grande bisogno di informazione proprio del nostro tempo, si collega per un verso alle
esigenze di governo della complessa società odierna, e si riconnette alle esigenze operative di chi
in una società complessa, come è la nostra, deve prendere decisioni, effettuare scelte, elaborare
programmi di produzione ecc.
Un centro elaborazione dati è istituito presso il Ministero dell’interno a fini della tutela
dell’ordine pubblico e della repressione della criminalità. La materia è regolata dalla legge 1°
aprile 1981 n.121, che attribuisce al Dipartimento della pubblica sicurezza compiti di
“classificazione analisi e valutazione delle informazioni e dei dati che devono essere forniti
anche dalle forze di polizia in materia di tutela dell’ordine, della sicurezza pubblica e di
prevenzione e repressione della criminalità e loro diramazione agli organi operativi delle
suddette forze di polizia.
Questa banca dati, sebbene utile per l’efficiente azione dei pubblici poteri, può arrecare
grave pregiudizio al diritto dei cittadini alla riservatezza. La citata legge prevede due forme di
tutela di questo diritto:
a) Un limite di raccolta delle informazioni: per l’art. 7 comma 2° “in ogni caso è vietato
raccogliere informazioni e dati sui cittadini per il solo fatto della loro razza, fede religiosa od
opinione politica, o della loro adesione ai principi di movimenti sindacali, cooperativi,
assistenziali, culturali, nonché per la legittima attività che svolgono come appartenenti ad
organizzazioni legalmente operanti nei settori sopra indicati”;
b) Limiti nella utilizzazione delle informazioni: l’art. 9 commi 3° e 4° stabilisce che “è
comunque vietata ogni utilizzazione delle informazioni e dei dati predetti per finalità diverse
da quelle previste dall’art. 6 lettera a. E’ altresì vietata ogni circolazione delle informazioni
all’interno della pubblica amministrazione fuori dei casi nel primo comma del presente
articolo. Nessuna decisione giudiziaria implicante valutazioni di comportamenti può essere
fondata esclusivamente su elaborazioni automatiche di informazioni che forniscano un
profilo della personalità dell’interessato”.
A nessuno è consentito raccogliere, sul conto dei cittadini, notizie del genere di quelle
sopra indicate sub a; d’altra parte, i dati possono essere utilizzati solo per gli specifici fini in
considerazione dei quali sono stati raccolti, né possono essere utilizzati solo per gli specifici fini
in considerazione dei quali sono stati raccolti, né possono essere divulgati o resi di pubblica
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ragione. Sotto questo aspetto va anche riconosciuto, come lo si riconosce in altri paesi, il
cosiddetto diritto all’oblio di ottenere cioè che siano cancellati dalla memoria del computer quei
dati sul suo conto che hanno perso ogni utilità in relazione alla specifica funzione della loro
memorizzazione.
Attualmente questa particolare disciplina della tutela della riservatezza dei dati personali
è disciplinata dalla legge n. 675/96 cosiddetta “legge sulla privacy” ed inoltre è stata istituita
un’apposita autorità garante della privacy che vigila sul rispetto di questo diritto.

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CAPITOLO QUINTO

5. GLI OGGETTI DEL DIRITTO.

5.1 BENI MATERIALI ED IMMATERIALI.


L’ordinamento giuridico disciplina la condotta e gli interessi dei consociati iln relazione
ai beni, ovvero alle cose del mondo che possono dare qualche utilità all’uomo e di cui costui può
appropriarsi.
Una prima distinzione che si può tracciare nell’ambito dei beni è quella fra beni materiali (o
corporali) e beni immateriali (o incorporali).
I beni materiali sono le cose percettibili ai sensi umani ed utilizzabili dall’uomo nella
loro fisica materialità, come il danaro, gli alimenti, gli animali, i terreni, gli edifici, le macchine,
gli oggetti di consumo, ecc.
I beni immateriali sono quelli che recano utilità all’uomo pur non consistenti in oggetti
del mondo fisico: beni immateriali sono ad esempio i prodotti dell’ingegno umano, come le
opere d’arte e le invenzioni; nonché i segni distintivi dell’impresa come la ditta, il marchio e
l’insegna, i quali danno utilità all’imprenditore per la loro capacità di distinguere i suoi prodotti e
la sua azienda dai prodotti e dall’azienda dei concorrenti e di attirare clientela.

5.2 BENI IMMOBILI E MOBILI.


I beni materiali si suddividono fondamentalmente i beni immobili e beni mobili.
I beni immobili sono individuati dall’art. 812 del codice civile, da cui risulta che essi
possono suddividersi in due categorie:
- beni immobili in natura , che sono “il suolo, le sorgenti, i corsi d’acqua, gli alberi, gli edifici
e le altre costruzioni, anche se unite al suolo a scopo transitorio, e in genere tutto ciò che
naturalmente o artificialmente è incorporato al suolo”;
- beni immobili per destinazione, e cioè “i mulini, i bagni e gli altri edifici galleggianti quando
sono saldamente assicurati alla riva o all’alveo e sono destinati ad esserlo in modo
permanente per la loro utilizzazione”, i quali, come dice la norma, “sono reputati immobili”.
I beni mobili si individuano in via residuale, giacchè, sempre per l’art. 812c.c., “sono
mobili tutti gli altri beni”. L’art. 814 c.c. precisa che si considerano beni mobili anche “le energie
naturali che hanno valore economico” come ad esempio l’energia elettrica.

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La maggiore importanza, che i beni immobili tradizionalmente assumono sul piano
economico e sociale, e soprattutto il fatto che essi hanno una circolazione limitata, hanno
suggerito l’adozione di speciali sistemi per l’accertamento e la documentazione della loro
consistenza e dei loro trasferimenti: tali sistemi sono il catasto, tenuto dagli uffici tecnici erariali
e formato da un complesso di mappe che descrivono tutti gli immobili rustici ed urbani, e i
registri immobiliari, tenuti dalle apposite conservatorie e contenenti l’indicazione di tutti gli atti
suscettibili di costituire , modificare o estinguere i diritti reali sui beni immobili. Tali atti devono
assumere a differenza che per i beni mobili la forma scritta.
Data l’importanza di taluni beni mobili (navi, aerei, veicoli terrestri), anche per questi sono state
introdotte particolari forme di registrazione e di pubblicità delle vicende dei diritti che li
riguardano, sicché tali beni vengono detti beni mobili registrati (art. 815 Cod. civ.).

5.3 LE PERTINENZE E I FRUTTI.


L’art. 817 del C.C. qualifica pertinenze “le cose destinate in modo durevole a servizio od
ornamento di un’altra cosa” la quale si dice principale. Esempi di pertinenza sono il mobilio
rispetto alla casa, il box rispetto all’appartamento. La rilevanza giuridica delle pertinenze è data
dal fatto che “gli atti e i rapporti giuridici che hanno per oggetto la cosa principale comprendono
anche le pertinenze, se non è diversamente disposto” (art. 818 C.C.).
Le cose prodotte da altre cose si dicono frutti e si distinguono:
- frutti naturali sono “quelli che provengono direttamente dalla cosa, vi concorra o no l’opera
dell’uomo, come i prodotti agricoli, la legna, i parti degli animali, i prodotti delle miniere,
cave e torbiere”;
- frutti civili invece sono “quelli che si ritraggono dalla cosa come corrispettivo del godimento
che altri ne abbia”, come gli interessi dei capitali, o i canoni delle locazioni (art. 820 C.C.).
La proprietà dei frutti naturali è acquistata, al momento della loro separazione dalla cosa
madre, dal proprietario di questa oppure da altro soggetto al quale il proprietario li abbia ceduti
prima della separazione, cioè quando erano pendenti. I frutti civili si acquistano invece giorno
per giorno in ragione della durata del diritto alla loro percezione (art. 821 C.C.).

53
54
PARTE SECONDA

Introduzione
al
Diritto Pubblico

55
56
CAPITOLO SESTO

6.1 LO STATO.
È una comunità di individui (Popolo) stabilmente organizzata e stanziata su un territorio,
retta da un ordinamento giuridico.
Lo Stato può quindi identificarsi in un ordinamento superiore il cui fine non è circoscritto e che
si caratterizza nell’esercizio di un potere sovrano (che non ne trova cioè di superiori) su un
determinato territorio e sulla popolazione che al territorio è legata.
Dalle definizioni sopra riportate, emergono gli elementi costitutivi dello Stato:
1. Popolo
2. Territorio
3. Sovranità
La compresenza di questi elementi distingue lo Stato da altri ordinamenti che, pur potendo anche
far parte dello Stato, sono ad esso subordinati.

6.2 FUNZIONI DELLO STATO


Lo Stato, come qualsiasi altra organizzazione, è istituzionalmente preordinato al
perseguimento di particolari fini ( o funzioni).
Le funzioni dello Stato possono così sintetizzarsi:
a) La funzione costituente: cioè l’organizzazione di se stesso. Ciò avviene con l’emanazione
della Costituzione che è la legge fondamentale di ogni Stato e contiene i principi generali
relativi al suo funzionamento;
b) La funzione legislativa: ovvero l’emanazione di norme occorrenti al mantenimento e al suo
sviluppo: cioè la creazione del diritto;
c) La funzione esecutiva o amministrativa: che consiste nella realizzazione dei fini concreti
dello Stato mediante gli Organi amministrativi dello Stato i quali applicano e fanno applicare
le leggi;
d) Funzione giurisdizionale o giudiziaria: con la quale lo Stato assicura l’osservanza delle
norme applicando e facendo applicare il diritto nell’ambito della giustizia civile,
amministrativa e penale.
e) Funzione politica: consiste nell’effettuazione delle scelte relative allo sviluppo della
comunità statale.

57
6.3 I FINI DELLO STATO.
Lo Stato persegue dei fini essenziali, che consistono
1) Difesa dello Stato e dei cittadini nei confronti degli altri Stati;
2) Mantenimento dell’ordine pubblico;
3) Realizzazione del benessere sociale.

6.4 ELEMENTI COSTITUTIVI DELLO STATO.


Come precedentemente esposto gli elementi costitutivi dello Stato sono:
1. Il Popolo detto anche elemento personale che è costituito da una comunità di persone
cittadine dello Stato;
2. Il Territorio o elemento spaziale: costituito dal luogo dove tale comunità di persone è
stanziata stabilmente;
3. La Sovranità o elemento giuridico-organizzativo: costituita dall’ordinamento giuridico che
regola la vita e l’organizzazione della comunità stanziata sul territorio dello Stato.

6.4.1 IL POPOLO.
Il Popolo è costituito da un complesso di individui che hanno vissuto, vivono e vivranno
in un determinato territorio.
Il Popolo è costituito dai cittadini riconosciuti tali dall’ordinamento giuridico dello Stato
stesso; è cioè , l’insieme delle persone che appartengono allo Stato e che si chiamano suoi
cittadini.
Stranieri sono, invece, coloro che appartengono a Stati esteri e apolidi sono coloro che
non hanno la cittadinanza di alcuno Stato.
Dal concetto di Popolo vanno tenuti distinti i concetti di Popolazione e di Nazione:
- Popolazione: è l’insieme degli individui che si trovano in un certo momento nel territorio di
uno Stato: si tratta di un concetto non giuridico, ma demografico o statistico;
- Nazione: è una nozione politica e sociologica che raggruppa gli individui in base a fattori di
lingua, razza e religione ecc.
In un dato momento storico, il concetto di popolo può essere stabilito in base a due diversi
vincoli giuridici che legano un individuo ad uno Stato:
a) vincolo di sudditanza: indica la sottoposizione dell’individuo alla potestà d’imperio dello
Stato; riguarda, cioè, tutti coloro, cittadini, stranieri o apolidi, che indistintamente si trovano
sul territorio di uno Stato;

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b) vincolo di cittadinanza: è l’appartenenza ad uno Stato ed implica un rapporto stabile fra Stato
e individuo (c.d. sudditanza permanente).
La cittadinanza è l’appartenenza di una persona ad uno Stato. Assume rilevanza importantissima
nel campo del diritto in quanto il cittadino dello Stato ha il godimento sia dei diritti civili che di
quelli politici, mentre lo straniero, ad esempio, gode solo dei diritti civili.
I modi di acquisto della cittadinanza sono regolati da ogni Stato nel modo che più ritiene
opportuno.
I principali criteri adottati per qualificare una persona come cittadino sono tre:
− jus sanguinis: è cittadino di uno Stato chi nasce da padre cittadino, o, se figlio naturale, da
madre cittadina (diritto di sangue);
− jus soli: è cittadino chiunque è nato sul territorio (suolo) di uno Stato;
− sistema misto: sono cittadini, sia coloro che, pur figli di stranieri, nascono sul territorio di
uno Stato.
Per quanto riguarda l’acquisto della cittadinanza italiana la nostra legge prescrive che questo
può avvenire:
1) per nascita: sia per diritto di sangue che per diritto di luogo;
2) per opzione (o per beneficio di legge): lo straniero nato in Italia, o figlio di genitori residenti
in Italia da almeno dieci anni al tempo della sua nascita, o di cui il padre o la madre o l’avo
paterno siano stati cittadini italiani per nascita diventa automaticamente cittadino italiano
verificandosi una delle seguente ipotesi:
a) se presta servizio militare nello Stato o vi accetta un impiego;
b) se, compiuto il diciottesimo anno, risiede nello Stato ed entro il diciannovesimo dichiara
di scegliere la cittadinanza italiana;
c) se risiede nello Stato da almeno dieci anni e non dichiara entro il diciannovesimo di voler
conservare la cittadinanza straniera.
3) Per naturalizzazione. La cittadinanza italiana può essere concessa con decreto del Capo dello
Stato udito il parere del Consiglio di Stato:
a) allo straniero che risieda nel territorio dello Stato da almeno cinque anni qualora abbia
reso notevoli servizi all’Italia o abbia contratto matrimonio con una cittadina italiana;
b) allo straniero che abbia prestato servizio per tre anni allo Stato Italiano, anche all’estero.
4) per matrimonio. La donna che contrae matrimonio con un cittadino italiano ne acquista la
cittadinanza.
La perdita della cittadinanza italiana colpisce, tra l’altro, chi acquisti spontaneamente una
cittadinanza straniera e stabilisca la propria residenza all’estero. Inoltre, essa può derivare da
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rinuncia del soggetto: ad esempio, la donna italiana che abbia sposato uno straniero, acquistando
la cittadinanza di lui, perde la cittadinanza italiana se vi rinuncia espressamente.
Chi ha perso la cittadinanza italiana può riacquistarla secondo i modi di acquisto previsti dalla
legge.

6.4.2 IL TERRITORIO.
È la sede su cui è stabilmente organizzata la comunità statale e costituisce l’elemento
spaziale e materiale dello Stato.
Il territorio comprende:
a) la terraferma: delimitata da confini naturali o artificiali (questi ultimi determinati attraverso
trattati o consuetudini internazionali);
b) mare territoriale: comprende la fascia di mare costiero entro cui si esercita la sovranità dello
Stato; per lo Stato italiano, esso si estende fino a 12 miglia marine (22,22 Km) dal litorale.
Queste sono misurate dalla linea costiera di bassa marea, oppure, per golfi, seni e baie, dalla
linea che unisce i punti estremi di questi, sempre che non distino fra loro oltre venti miglia
marine (37 Km).
È generalmente riconosciuta allo Stato costiero la possibilità di sfruttare la piattaforma
continentale che è lo zoccolo del continente sommerso fino al limite della profondità di 200
m dalla costa.
Al di là del mare territoriale si estende il mare libero, comune a tutti gli Stati, che
liberamente ne possono usare.
c) Sottosuolo e spazio aereo sovrastante la terraferma e il mare territoriale, fino all’altezza
raggiungibile dagli aerei;
d) C.d. territorio in senso lato (o territorio fluttuante o extraterritorialità): è quello che
comprende:
- le navi e gli aerei mercantili se viaggiano in alto mare e nel cielo sovrastante lo Stato di
appartenenza; non così se si trovano nelle acque territoriali o nei cieli di un altro Stato.
- Le navi e gli aerei militari ovunque si trovino.
Le navi e gli aeromobili militari che si trovano rispettivamente nelle acque territoriali o nello
spazio aereo di un altro Stato sono assoggettati alle leggi dello Stato del quale battono bandiera.
A norma, poi, dell’art. 5 del codice della navigazione, “gli atti e i fatti compiuti a bordo di una
nave o di un aeromobile nel corso della navigazione in luogo o spazio soggetto alla sovranità di
uno stato estero sono regolati dalla legge nazionale della nave o dell’aeromobile in tutti i casi nei
quali, secondo le disposizioni sull’applicazione delle leggi in generale, dovrebbe applicarsi la
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legge del luogo dove l’atto è compiuto o il fatto avvenuto”; mentre, agli effetti della legge penale
(art. 4, comma 2, cod. pen.), “le navi e gli aeromobili italiani sono considerati come territorio
dello Stato, ovunque si trovino, salvo che siano soggetti , secondo il diritto internazionale, ad una
legge territoriale straniera”. Infine, “le navi italiane in alto mare e gli aeromobili italiani in luogo
o spazio non soggetto a sovranità di alcuno Stato sono considerati come territorio italiano (art. 4
codice della navigazione).
Non fanno parte dello Stato le ambasciate poiché godono della immunità territoriale in quanto
anche trovandosi sul territorio dello Stato è considerata come giuridicamente situata nel territorio
di un altro Stato.

6.4.3 LA SOVRANITÀ.
E’ la caratteristica di ogni Stato indipendente ed implica una relazione paritaria dello Stato
nei confronti degli altri Stati ed un rapporto di supremazia sui propri cittadini.
La sovranità, dunque:
a) è un potere d’imperio, cioè un potere di comandare e di attuare coattivamente il proprio
comando: senza questo potere, lo Stato non avrebbe la possibilità di conseguire i fini
collettivi per i quali si costituisce;
b) è originaria, in quanto sorge con il costituirsi dello Stato; altri enti, nell’ambito dello
Stato, sono forniti di potere d’imperio (Comuni e Province), ma tale potere non è originario,
bensì derivato dalla sovranità dello Stato, ente sovrano;
c) è esclusiva, in quanto compete solamente allo Stato;
d) è incondizionata, non può cioè essere limitata da enti esterni allo Stato senza il consenso
di quest’ultimo.
La sovranità dello Stato si estrinseca mediante tre funzioni fondamentali tradizionalmente
indicate come i tre poteri dello Stato:
− la funzione legislativa, consiste nel fare le leggi (Parlamento);
− la funzione esecutiva o amministrativa, mediante la quale lo Stato si preoccupa di applicare e
far applicare le leggi (Governo);
− funzione giudiziaria o giurisdizionale, con la quale lo Stato assicura l’osservanza delle norme
applicando norme generali ed astratte ai casi concreti, facendo applicare il diritto nell’ambito
della giustizia civile, amministrativa e, ove occorra, penale (Magistratura).
Le tre funzioni dello Stato, legislativa, amministrativa re giurisdizionale, si esplicano
attraverso l’emanazione di atti che assumono, per ciascuna di esse , forma, denominazione ed
efficacia giuridica diverse.
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L’atto legislativo è la legge.
L’atto amministrativo è, di solito, il decreto.
L’atto giurisdizionale è la sentenza.

6.5 LE FORME DELLO STATO.


La definizione dello Stato come organizzazione politica e sovrana di un popolo stanziato su
un territorio riguarda specificamente lo Stato-organizzazione o Stato-apparato o Stato-governo.
A questo si contrappone e si affianca lo Stato-popolo o Stato-comunità, vale a dire il popolo o
comunità umana su cui lo stato esercita il proprio potere e la propria attività di governo. In ogni
momento storicamente dato, Stato-popolo e Stato-apparato, vale a dire governati e governanti, si
pongono in rapporti diversi, perché diversa nei tempi e nei luoghi è la capacità di frazioni più o
meno ampie del popolo di far condividere le proprie esigenze ed aspirazioni da coloro che
ricoprono le cariche dell’organizzazione statale e dunque di influire sulla determinazione dei fini
e dei modi dell’azione di costoro e, quindi sui fini e sui modi dell’azione dello Stato. Questa
diversità di situazioni si riflette nella diversità delle forme di Stato. Forma di Stato è infatti
l’insieme dei rapporti che in ogni Stato, in un momento storicamente dato, si instaurano tra lo
Stato-organizzazione e lo Stato-popolo, ovvero tra governanti e governati.

6.5.1 La formazione dello Stato moderno.


Un’organizzazione politica e sovrana, come quella caratteristica dello Stato come sopra
descritto, non è esistita in ogni luogo ed in ogni tempo ogni qual volta una pluralità di individui
si è trovata a vivere in comunità. Essa è tipica dell’epoca moderna e si è formata nell’Europa
Occidentale attraverso una vicenda lunga e complessa sviluppatasi con il superamento del
sistema feudale, nel periodo compreso tra il XV ed il XVII secolo.
Alcuni studiosi addirittura rifiutano di chiamare Stato le organizzazioni politiche del mondo
antico e di quello medievale, ed usano la parola Stato solo per designare l’organizzazione
politica e sovrana costituitasi nei paesi dell’Europa occidentale all’inizio dell’età moderna. Del
resto la parola Stato si trova usata per la prima volta per designare l’organizzazione di un popolo
stanziato su un territorio , da Niccolò Macchiavelli, il quale scriveva nella prima metà del 500.
La società feudale era caratterizzata da una molteplicità dicentri di potere politico e militare. Al
vertice di essa stavano il Sacro Romano Impero ed il Papato, i quali peraltro non solo lottavano
fra loro per porsi come l’unico potere sovrano, ma vedevano anche la loro pretesa sovranità
continuamente contestata dai poteri, teoricamente subordinati, dei signori feudali e dei Comuni.

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Da questa situazione di permanente conflitto si cominciò ad uscire intorno al XV secolo in
Inghilterra, in Francia e in Spagna, con la creazione delle monarchie nazionali, i cui re
affermarono la loro sovranità all’interno dei confini nazionali, da un lato rendendosi indipendenti
dall’Impero e dal Papato e dall’altro affermando la loro supremazia sulla nobiltà feudale e sui
comuni. Il momento culminante della formazione dello Stato moderno viene comunemente fatto
coincidere con la stipulazione dei Trattati di Westfalia nel 1648, con i quali le varie monarchie
nazionali, avendo già stabilito la propria sovranità all’interno dei loro confini, affermarono la
propria indipendenza nei confronti dell’Impero e della Chiesa nonché nei loro reciproci rapporti.
Proprio con questi trattati si suole del resto far coincidere la nascita della cosiddetta società
internazionale, cioè della comunità di Stati, che al di là del divario dei rapporti di forza
riscontrabili tra essi, si riconoscono l’un l’altro come indipendenti e sovrani e quindi come
uguali.

6.5.2 Lo Stato assoluto.


Tale forma di Stato si rinviene per in Inghilterra nel cinquecento sotto i Tudor e poi sotto gli
Stuart sino al 1688; e in Francia nel periodo che va dal 1314 al 1789, allorché la monarchia riuscì
a governare il paese senza aver bisogno di ricorrere, per le più importanti decisioni politiche e
specificamente per l’imposizione dei tributi, alla convocazione e all’assenso degli stati generali,
cioè della rappresentanza delle tre classi della nobiltà laica, del clero e della borghesia. Lo stato
assoluto corrisponde ad una fase di equilibrio tra la forza politica della nobiltà, che era stata la
classe dominante nel feudalesimo, ma all’inizio dell’età moderna aveva ormai imboccato la
strada del declino, e la forza politica emergente della borghesia commerciale finanziaria e
terriera.
La legittimazione teorica dello stato assoluto venne offerta dalla dottrina dell’origine divina della
sovranità, secondo cui il potere supremo sulla società è stato attribuito da Dio al re, il quale lo
esercita senza incontrare limiti giuridici e senza dover rendere conto di tale esercizio ad alcuna
entità terrena. Sul piano giuridico costituzionale lo stato assoluto è caratterizzato dalla cosiddetta
confusione dei poteri nelle mani del monarca: costui esercita direttamente sia la suprema
funzione di direzione politica sia la funzione legislativa, e demanda la funzione amministrativa e
quella giurisdizionale ad appositi organi centrali e periferici. Il re conserva però il potere di
avocare a sé o ad un proprio consiglio qualsiasi affare amministrativo e giurisdizionale che egli
reputi opportuno decidere in deroga alla legge ed in conformità alle esigenze della cosiddetta
“ragione di Stato”. Pertanto nello Stato assoluto le leggi non garantiscono all’individuo alcun
diritto nei confronti dello Stato e specificatamente della pubblica amministrazione.
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6.5.3 Lo Stato di polizia.
Gli storici individuano più precisamente due fasi nella vicenda dello Stato assoluto: quella
dello Stato patrimoniale e quella dello Stato di polizia.
Nella prima fase, più vicina alla concezione feudale, tutto lo Stato è considerato un patrimonio
personale del monarca, il quale di conseguenza non incontra alcun obbligo o limite nei confronti
dei sudditi.
La seconda fase si colloca in Europa nel periodo del cosiddetto dispotismo illuminato ,cioè nella
seconda metà del Settecento. Nello Stato di polizia (locuzione che in questo contesto designa lo
Stato che, sebbene assoluto, deve provvedere al benessere dei sudditi, e non, secondo l’uso oggi
corrente, lo Stato che restringe le libertà dei cittadini attraverso i troppo ampi poteri attribuiti
all’autorità di polizia) si comincia a distinguere fra il patrimonio privato del sovrano e lo Stato;
quest’ultimo si considera affidato al monarca non per la sua personale utilità; ma perché egli
provveda, sia pure paternalisticamente e dispoticamente, al benessere dei sudditi.
Pertanto nella fase dello Stato di polizia si cominciano a distinguere due ipotesi: da una parte i
casi in cui la pubblica amministrazione entra in rapporto con i privati nell’esercizio della sua
capacita di diritto pubblico, cioè nell’esercizio di poteri pubblici o autoritari, come ad esempio
quando eserciti il suo potere di espropriare il bene di un privato; dall’altra i casi in cui essa entra
in rapporto con i privati nell’esercizio della sua capacita di diritto privato, cioè nell’esercizio di
poteri privati, come quando decida di procurarsi un bene con un contratto di compravendita o di
affitto. Nel primo caso il privato non ha alcuna possibilità di tutelare le sue ragioni di fronte
all’atto amministrativo, mentre nel secondo caso egli si vede riconosciuti, nei confronti della
pubblica amministrazione, dei diritti di cui può ottenere la tutela dal giudice.

6.5.4 Lo Stato liberale.


Il progressivo rafforzamento economico e politico della borghesia porta al superamento
dello Stato assoluto e, attraverso una vicenda lunga, complessa e, in Francia anche sanguinosa,
approda all’instaurazione dello Stato liberale. Questo è la forma di Stato in cui la borghesia
commerciale, finanziaria, agraria e poi industriale esercita la propria egemonia, da sola o più
frequentemente d’accordo con la nobiltà.
Elementi caratteristici dello Stato liberale sono la presenza di almeno una Assemblea
rappresentativa, eletta periodicamente dal corpo elettorale, e la separazione dei poteri, vale a
dire l’attribuzione della funzione legislativa, della funzione amministrativa e di quella
giurisdizionale a tre gruppi di organi dello Stato diversi e indipendenti tra loro, secondo la
teorizzazione legata al nome di Montesquieu (separazione dei poteri).
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Attraverso votazioni cui partecipa solo una minima parte della popolazione maschile adulta,
selezionata sulla base del censo, la borghesia e la nobiltà mandano i propri rappresentanti in
Parlamento e più precisamente in una Camera di questo detta camera elettiva o camera bassa,
mentre l’altra camera è formata da nobili o pari nominati dal re.
Il parlamento delibera le leggi, le quali disciplinano i rapporti fra i cittadini nonché fra
costoro e la pubblica amministrazione, e riconoscono diritti ai cittadini anche nei confronti
dell’azione di diritto pubblico di quest’ultima. Mentre la tutela dei diritti dei privati nei confronti
degli altri privati spetta da sempre all’autorità giudiziaria, in una prima fase dello Stato liberale il
rispetto dei diritti dei privati nei confronti dell’azione autoritaria della pubblica amministrazione
è lasciato al semplice principio della legalità dell’azione amministrativa, per cui questa deve
rispettare la legge e quindi anche le sfere di libertà che la legge garantisce ai singoli: è la fase del
cosiddetto Stato legale.
In un secondo tempo lo Stato liberale istituisce organi di giustizia amministrativa, cioè giudici
dotati del potere di verificare la legalità dell’azione autoritaria della pubblica amministrazione e
di annullare gli atti amministrativi che, in violazione della legge, ledano le situazioni soggettive
dei privati: ciò dà luogo al cosiddetto Stato di diritto. A fondamento dello Stato liberale sta nei
paesi dell’Europa continentale, una Costituzione, cioè un documento, emanato unilateralmente
dal monarca o votato dai rappresentanti delle classi dominanti riuniti in assemblea, che enuncia i
principi fondamentali del nuovo tipo di Stato. Tali principi comprendono l’attribuzione del
potere legislativo ad un’assemblea rappresentativa, la separazione dei poteri, la subordinazione
dell’azione amministrativa alla legge e il riconoscimento ai cittadini, oltre che di un limitato
diritto di elettorato attivo e passivo, dei cosiddetti diritti di libertà civile, tra cui spiccano la
libertà personale, di domicilio, di comunicazione e diffusione del pensiero.
L’indiscutibile progresso rappresentato dallo Stato liberale rispetto a quello assoluto e il
valore positivo che i termini libertà e liberale di solito assumono, non devono far trascurare i
gravi limiti sociali che lo caratterizzarono. Infatti fu lo Stato dell’alta borghesia e
dell’aristocrazia, concedeva il diritto di voto ai soli cittadini più ricchi in base al rilievo che solo i
ricchi dispongono dell’indipendenza e della cultura necessarie per decidere con cognizione e
libertà le questioni della politica e, in quanto pagano i tributi, sono sufficientemente interessati
alla buona gestione della cosa pubblica. Lo Stato liberale accoglieva infatti la dottrina della
sovranità nazionale, per cui la sovranità, intesa come il supremo potere dello Stato, appartiene
non al popolo ma alla nazione, i cui interessi sarebbero rettamente percepiti e gestiti solo dai
cittadini abbienti e colti. In materia economica lo Stato liberale aderiva alla teoria liberista o del

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laissez-faire, e non esercitava direttamente attività di produzione o di scambio di beni o servizi.
Esso si limitava ad assicurare la difesa della comunità nazionale e l’ordine pubblico interno.
Non va neppure dimenticato che lo Stato liberale negava alle classi lavoratrici di associarsi
in partiti e sindacati, il diritto di voto ed il diritto di sciopero. Lo Stato liberale quindi era uno
stato fortemente repressivo perché ignorava totalmente la questione sociale, cioè il
miglioramento delle condizioni di vita delle classi subalterne.

6.5.5 Lo Stato democratico.


Lo sviluppo industriale, promosso dalla borghesia e favorito dalla politica economica dello
Stato liberale, determina peraltro la crescita numerica e politica del proletariato, che attraverso
dure lotte strappa alla borghesia, da un lato, i diritti di associazione sindacale e di sciopero per
conseguire attraverso la contrattazione collettiva meno inique condizioni di lavoro, e, dall’altro, i
diritti di associazione in partiti e di voto per far entrare i propri rappresentanti in Parlamento e
così indirizzare anche a proprio favore l’azione degli organi dello Stato. Questa vicenda porta al
superamento dello Stato liberale e all’avvento di una nuova forma di Stato, lo Stato democratico,
detto anche liberal-democratico perché non rifiuta i principi dello stato liberale, ma anzi li
potenzia cercando di farne partecipi tutte le classi sociali. Lo Stato democratico si dice anche
Stato pluriclasse, perché, a differenza dello Stato liberale che era lo Stato dell’alta borghesia e
dell’aristocrazia, tende a far concorrere tutte le classi sociali alla direzione della cosa pubblica. In
attuazione della dottrina della sovranità popolare, per cui il potere supremo dello Stato
appartiene a tutto il popolo, il diritto di elettorato attivo e passivo viene progressivamente esteso
fino all’affermazione della sua universalità. Negli Stati che adottano la forma repubblicana
diviene eleggibile anche il Capo dello Stato.
La forza politica conquistata dai lavoratori e dai loro partiti determina anche un mutamento
dei compiti o fini dello Stato, che, per quanto riguarda specificamente l’atteggiamento di
quest’ultimo nei riguardi dell’economia, cessano di essere quelli astensionistici dello Stato
liberale per divenire quelli cosiddetti interventisti propri dello Stato sociale o assistenziale o del
benessere o, come si suol dire, del Welfare State. Questo Stato non assiste passivamente alla
lotta fra le classi e gli individui nel campo dell’economia, ma assume l’onere di assicurare
decenti condizioni di vita e di lavoro alle classi subalterne, e a tal fine esercita direttamente
alcune attività imprenditoriali, usa lo strumento fiscale, la manovra del credito e anche la
programmazione dello sviluppo economico per prevenire le crisi economiche, realizzare la piena
occupazione, redistribuire ricchezza a favore delle classi meno abbienti, assicurare l’assistenza e

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la previdenza e fornire i principali servizi sociali anche agli strati meno fortunati della
popolazione. Si delineano in questa forma di Stato i suoi compiti sociali.

6.6 LO STATO UNITARIO, REGIONALE E FEDERALE.


Vi è un’altra distinzione tra le forme di Stato che riflette il diverso atteggiarsi degli organi
supremi dello Stato apparato.
Le forme più ricorrenti sono:
− lo Stato unitario o semplice, costituito da un solo popolo, un solo territorio ed un solo
ordinamento giuridico, che può essere accentrato o decentrato;
− lo Stato federale o composto, si ha quando il territorio si divide in più circoscrizioni
autonome che hanno la qualifica di “Stati” c.d. Stati membri. Ne sono esempio la Svizzera,
gli U.S.A.

6.7 LE FORME DI GOVERNO.


Per forma di governo si intende quella forma che l’organizzazione statale assume per
esercitare il potere sovrano. Essa riguarda, in particolare, la gestione del potere statale, la
struttura degli organi, il loro numero, i loro poteri specifici. Più specificamente la forma di
governo è il modo in cui le funzioni statali, in particolare la cosiddetta funzione di direzione
politica, quella legislativa e quella amministrativa, sono distribuite fra i supremi organi dello
Stato.
Famosa è la distinzione delle forme di Governo formulata da Aristotele, il quale qualificava
tre forme cosiddette pure: la monarchia, governo di uno solo, l’aristocrazia , governo di pochi
privilegiati, la democrazia, governo del popolo.
Di fronte ad esse ne poneva altre che rappresentavano le degenerazioni del potere di governo e
più precisamente la tirannide come degenerazione della monarchia, l’oligarchia dell’aristocrazia
e la demagogia della democrazia. La moderna dottrina, sostituendo all’antica tripartizione
aristotelica una distinzione che il Machiavelli per primo pose nel Principe, contrappone due sole
forme di governo: la Monarchia e la Repubblica.
Nella monarchia, il potere sovrano viene attribuito direttamente al Capo dello Stato, che lo
esercita per diritto proprio e non come rappresentante del popolo.
Nella Repubblica, la sovranità appartiene, invece, al popolo ed il Capo dello Stato esercita i suoi
poteri solo per delega del popolo e come rappresentante di questo.
La Monarchia si dice assoluta quando tutto il potere è accentrato nel monarca; si dice
Costituzionale quando l’esercizio della sovranità è ripartito fra il re ed altri organi costituzionali
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in posizione giuridica di parità: e tali organi traggono il diritto di esercitare la potestà d’imperio,
insieme col monarca, dalla Costituzione.
La Repubblica a sua volta può essere suddivisa in due tipologie fondamentali:
Repubblica presidenziale, nella quale il Capo dello Stato, eletto dal popolo, è anche capo del
governo, e nomina e revoca, secondo la propria volontà, i ministri, come ad esempio negli Stati
Uniti.
La Repubblica parlamentare nella quale il Capo dello Stato (che non è capo del governo) è eletto
dal Parlamento, ed i ministri sono responsabili di fronte al parlamento che ne può chiedere la
sfiducia e quindi revocarli.

6.7.1 Il governo costituzionale puro.


La forma di governo che per prima si afferma storicamente è il governo costituzionale puro
o monarchia limitata. In vari paesi dell’Europa occidentale esso ha rappresentato la veste assunta
dallo Stato liberale nel suo periodo iniziale, immediatamente dopo lo Stato assoluto. Il re in
questa forma di governo conserva ancora la funzione di direzione politica e di direzione
amministrativa; egli esercita tali funzioni per mezzo di ministri nominati e revocati da lui e
responsabili della loro azione solo nei suoi confronti. Il parlamento, di cui una camera è eletta a
suffragio ristrettissimo, si limita ad approvare le leggi e i bilanci con cui il re e i suoi ministri
rendono conto ai rappresentanti del corpo elettorale della destinazione data alle somme di denaro
raccolte con i tributi o i prestiti.
Il governo costituzionale puro fece la prima apparizione in Inghilterra dopo la cosiddetta
rivoluzione del 1688 e vi durò fino alla metà del secolo successivo. Funzionò in Francia
dall’inizio della rivoluzione fino alla caduta della monarchia (1789-1792), e poi dopo il 1814
sotto la restaurazione dei Borboni, nel Regno di Sardegna subito dopo lo Statuto del 1848
nonché nell’impero tedesco dal 1870 al 1918.

6.7.2 Il governo presidenziale.


Tale forma di governo, realizzabile esclusivamente negli Stati che si atteggiano a
repubblica, trovò la sua prima enunciazione nella Costituzione degli Stati Uniti d’America del
1787. È caratterizzato dalla separazione dei poteri con l’affidamento del potere rappresentativo e
amministrativo a un Presidente direttamente eletto dal popolo per un periodo determinato (di
quattro anni negli Stati Uniti), questi governa con l’ausilio di ministri da lui nominati e non è
responsabile davanti al parlamento.

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Questo sistema si avvicina al governo costituzionale puro in quanto il presidente come il re, sono
capi dell’esecutivo ed insieme ai ministri non rispondono della loro azione alle assemblee
parlamentari .

6.7.3 Il governo parlamentare.


La forma di governo parlamentare è caratterizzata dal fatto che in essa il parlamento, oltre
ad esercitare la funzione legislativa, influisce sulla composizione del consiglio dei ministri o
governo. In essa il parlamento assume un ruolo più rilevante che nel sistema costituzionale puro
e in quello presidenziale, in quanto concorre in misura più ampia all’esercizio della funzione di
direzione politica. Il modello di governo parlamentare è compatibile sia con la forma della
monarchia sia con quella della repubblica: in caso di repubblica parlamentare infatti il
Presidente della Repubblica è eletto periodicamente da Parlamento. Nel sistema parlamentare il
capo dello Stato, re o presidente, nomina un Presidente del Consiglio, o premier o Primo
ministro, il quale forma un consiglio di ministri o governo, con cui si presenta al Parlamento
enunciando le linee programmatiche dell’azione di governo. Se la maggioranza del Parlamento,
considerati il programma e la composizione del Governo, approva una mozione di fiducia al
governo, questo resta in carica e governa fino a quando non perda la fiducia della maggioranza
parlamentare.
Il governo parlamentare si ebbe per la prima volta in Gran Bretagna come trasformazione del
governo costituzionale puro. Dalla Gran Bretagna passò nei paesi dell’Europa continentale ed
anche nel Regno di Sardegna e quello d’Italia sino all’avvento del fascismo.

6.7.4 Il governo direttoriale.


Un cenno va fatto anche alla forma di governo direttoriale, la quale assicura la stabilità di
governo, perché in essa, all’inizio di ogni legislatura, il parlamento elegge un comitato di
governo che, non essendo soggetto a voti di sfiducia o di revoca, resta in carica sino alla
successiva consultazione elettorale. La forma di governo in discorso vige in Svizzera, dove il
Consiglio Federale elegge il Governo Federale per la durata di un’intera legislatura.

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6.8 LA COSTITUZIONE.
La Costituzione, è la legge fondamentale di ogni Stato che contiene i principi
fondamentali e le norme essenziali ai quali deve uniformarsi non solo la condotta del cittadino,
ma anche e soprattutto l’attività dello Stato specialmente quella diretta alla produzione delle
norme giuridiche. Non è strettamente necessario che le costituzioni siano scritte (l’Inghilterra
non ha mai avuto una costituzione scritta), ma d’altra parte quando l’assetto di uno Stato appare
recente e non consolidato la condizione scritta della Costituzione è una prerogativa necessaria.
Tuttavia al di là del fatto che la Costituzione sia scritta o no, è come essa viene o non
viene attuata, che è importante.
Si parla allora di Costituzione formale, quando essa sia presente per iscritto in uno Stato e
di Costituzione materiale quando, pur essendo presente e palpabile in uno Stato non è mai stata
“formalizzata” per iscritto.
Nella letteratura si fa riferimento anche alle costituzioni “ottriate”, cioè a quelle concesse
dai monarchi ottocenteschi per loro scelta; alle costituzioni dette “rigide” e “flessibili” a seconda
del fatto che vi sia la possibilità più o meno agevole di modificarne le norme.
Un’altra distinzione operata per le costituzioni è quella tra Costituzioni “programma” e
“bilancio”. Nel primo caso la costituzione si propone dei risultati da perseguire nel tempo; nel
secondo la Costituzione deve ritenersi una sorta di riconoscimento di una situazione, di una
realtà, già affermatasi.
Infine le Costituzioni possono essere lunghe o corte a seconda che riguardino soltanto gli
aspetti fondamentali del funzionamento dello Stato o che invece tendano a regolamentare un po’
tutti gli aspetti del vivere sociale.

70
PARTE TERZA

Ordinamento Costituzionale
della
Repubblica Italiana

71
72
CAPITOLO SETTIMO

7.1 LA COSTITUZIONE ITALIANA


Anche la Costituzione italiana è l’insieme di leggi che regolano i diritti e i doveri del
cittadino e dello Stato; essa è entrata in vigore il 1 gennaio 1948, come ordinamento della
Repubblica Italiana nata il 2 giugno 1946.
Essa sostituì lo Statuto Albertino rimasto in vita per ben cento anni il quale era una carta
ottriata, ossia concessa dal sovrano, e flessibile, cioè poteva essere modificata con leggi
ordinarie.
La Costituzione Repubblicana, invece, è il risultato di un accordo di diverse e opposte
ideologie politiche: sinistra, destra e centro; essa è una carta lunga, democratica, in quanto votata
dal popolo, ma è anche rigida in quanto i principi costituzionali sono considerati immodificabili
con procedimenti ordinari, infatti per modificare un articolo della Costituzione Italiana occorre
attuare un procedimento legislativo cosiddetto “aggravato”.
La Costituzione italiana consta di 139 articoli, oltre a 18 disposizioni transitorie e finali,
ed è così suddivisa:
− Principi fondamentali (artt. 1-12);
− Parte prima: Diritti e doveri dei cittadini (artt. 13-54) comprendente quattro titoli (Rapporti
civili; Rapporti etico-sociali; Rapporti economici; Rapporti politici);
− Parte seconda: Ordinamento della Repubblica (artt. 55-139), comprendente sei titoli (Il
Parlamento; Il Presidente della Repubblica; Il Governo; La Magistratura; Le Regioni, le
Province, i Comuni; Garanzie Costituzionali).

7.2 CARATTERISTICHE DELLO STATO ITALIANO SECONDO LA COSTITUZIONE.


Sulla base della vigente Costituzione, lo Stato italiano può definirsi come: repubblicano,
democratico, fondato sul lavoro, interventista, parlamentare, decentrato, non confessionale,
aperto alla comunità internazionale.

7.2.1 Lo Stato repubblicano.


La Costituzione, al suo art. 1 comma I, definisce l’Italia una Repubblica. L’art. 1 non si
limita, però, a definire l’Italia una Repubblica ma la qualifica ulteriormente come “democratica”
e “fondata sul lavoro”. A ciò si deve aggiungere che la Costituzione contiene una “norma di

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chiusura”: infatti l’art. 139 dispone che ”la forma repubblicana non può essere oggetto di
revisione costituzionale” ponendo un limite ben preciso alla stessa revisione costituzionale. In
altri termini, il nostro attuale ordinamento o è repubblicano o non lo è. Cosicchè, se per
avventura si volesse restaurare la monarchia in Italia, si dovrebbe ricorrere non alle vie legali
(che lascerebbero vigente, sia pure in parte modificata , la Costituzione) ma ad un procedimento
extralegale che abbatterebbe non soltanto la Repubblica ma anche la struttura costituzionale
sulla quale essa è fondata.

7.2.2 Lo Stato democratico.


Nel suo significato etimologico, democrazia sta ad indicare “governo di popolo”. Si ha
democrazia quando il popolo partecipa al governo dello Stato. In ogni società, piccola o grande
che sia, possiamo identificare alcuni componenti che hanno la direzione del gruppo (governanti)
ed altri che soggiacciono invece ai comandi dei primi (governati). Secondo l’ideale democratico
siffatta distinzione dovrebbe essere abolita nel senso di rendere possibile un pieno ed assoluto
auto governo, senza residui, in modo da raggiungere l’identificazione fra governanti e governati.
Tuttavia questa è soltanto un’utopia, si deve quindi ricorrere ad un concetto più realistico di
democrazia secondo il quale, ferma restando la distinzione tra governanti e governati, i primi
vengono posti in continuo collegamento con i secondi, di modo che l’azione governativa risulti
conforme alle effettive esigenze della collettività popolare.
Gli ordinamenti degli Stati democratici prevedono una serie di istituti giuridici diretti ad
immettere il popolo nel governo dello Stato:
a) o indirettamente, attraverso i suoi rappresentanti designati dal corpo elettorale (democrazia
rappresentativa);
b) o direttamente, attribuendo al corpo elettorale alcuni poteri di decisione o di impulso in
ordine all’attività di governo (democrazia diretta);
c) o anche in maniera decentrata, consentendo, che le società intermedie a carattere politico ed i
singoli individui possano concorrere a determinare l’indirizzo politico dello Stato e ad
evidenziare le esigenze, gli interessi, le istanze della collettività che siano ritenuti degni, o
comunque, suscettibili di considerazione e di tutela (democrazia decentrata o pluralista).
Il collegamento fra governanti e governati e la garanzia che l’azione dei primi sia
tendenzialmente conforme alla volontà dei secondi vengono formalmente assicurati:
a) per quanto riguarda la democrazia rappresentativa, rendendo elettivi, da parte di tutti i
cittadini, uomini e donne, che abbiano raggiunto la maggiore età, gli organi del potere

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legislativo e collegando il Governo ai rappresentanti del popolo attraverso l’istituto della
fiducia (art. 94: “il Governo deve avere la fiducia delle due Camere”);
b) per quanto riguarda la democrazia diretta, attraverso gli Istituti del referendum
abrogativo delle leggi ordinarie e degli atti aventi valore di legge (art. 75 Cost.), del
referendum costituzionale che può inserirsi nel procedimento di formazione delle leggi di
revisione costituzionale e delle leggi costituzionali (art. 138 Cost.) e dei referendum in
materia di creazione, fusione o modifiche territoriali di regioni e di comuni (artt. 132 e
133 Cost.); ed, ancora, con gli istituti dell’iniziativa popolare delle leggi (art. 71 Cost.) e
della petizione (art. 50 Cost.), mediante la quale i cittadini possono rivolgersi alle Camere
per proporre provvedimenti legislativi o esporre comuni necessità;
c) per quanto riguarda, infine, la democrazia decentrata o pluralista, mediante
l’attribuzione ai cittadini associati in partiti politici del potere di concorrere, con metodo
democratico, a determinare la politica nazionale (art. 49 Cost.) ed ai cittadini associati in
sindacati del potere di autotutelare gli interessi della categoria alla quale appartengono in
quanto imprenditori o prestatori d’opera avvalendosi del contratto collettivo di lavoro
(art. 39 Cost.) e del diritto di sciopero ( art. 40 Cost.). Oltre che dei partiti e dei sindacati
occorre far menzione dei “gruppi di pressione” (economica, politica, professionale,
culturale, religiosa, ecc.) e della altre “società intermedie”: la famiglia, le associazioni
culturali, politiche, economiche, le comunità religiose, la comunità scolastica, tutte quelle
formazioni sociali, insomma, nelle quali, l'’omo svolge la sua personalità e si realizza la
cosiddetta “partecipazione democratica”.

7.2.3 Lo Stato fondato sul lavoro.


La norma contenuta nell’articolo di apertura della Costituzione collegata con l’art. 4 della
stessa che enuncia il diritto dovere al lavoro, sta a significare che al lavoro si è attribuita
rilevanza costituzionale. Il lavoro diviene valore informativo dell’ordinamento, in quanto la
dignità del cittadino è commisurata alla sua capacità di concorrere al progreso materiale e
spirituale della società, senza che possano farsi più valere posizioni sociali che non trovano il
loro titolo nell’apporto del soggetto all’evoluzione della comunità alla quale appartiene. Questa
elevazione del lavoro a valore fondamentale dell’ordinamento giustifica le numerose norme
contenute nel documento costituzionale che consentono allo Stato di intervenire nel settore
dell’economia.

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7.2.4 Lo Stato interventista.
L’Assemblea Costituente ha dato vita ad un tipo di Stato interventista, cioè uno Stato che,
pur conservando i tradizionali istituti della proprietà privata e della libertà dell’iniziativa
economica privata, li considera non più come qualcosa che ha valore intangibile e ritiene
necessario intervenire nei rapporti economici per coordinare l’attività economica ed indirizzarla
al raggiungimento di un maggiore benessere comune (artt. 41, 43, 44, Cost.).
Le norme contenute negli articoli sopra citati definiscono il rapporto fra iniziativa economica
privata ed intervento dei pubblici poteri in un’economia che possiamo definire mista e tendono
ad istituire un sistema di economia regolata.
La Costituzione per passare a questo tipo di economia prevede l’utilizzo di almeno tre
strumenti:
- la programmazione (art. 41 ultimo comma);
- l’espropriazione di imprese e categorie di imprese che si riferiscano a servizi pubblici
essenziali o a fonti di energia o a situazioni di monopolio e che abbiano caratteri di
preminente interesse generale ed il loro trasferimento allo Stato, ad enti pubblici o a
comunità di lavoratori o di utenti (art. 43 Cost.);
- la riforma agraria (art. 44).

7.2.5 Lo Stato Parlamentare.


La norma costituzionale che caratterizza la nostra forma di governo come parlamentare è
contenuta nell’art. 94, comma I, il quale dispone che “il Governo deve avere la fiducia delle due
Camere”. I commi successivi disciplinano le modalità per la concessione o la revoca della
fiducia. Come conseguenza del rapporto fiduciario che si instaura tra il Parlamento ed il
Governo, l’art. 95 Cost. prevede la responsabilità politica (davanti alle camere) del Presidente
del Consiglio dei ministri e dei ministri; questi ultimi rispondono collegialmente per gli atti del
Consiglio ed individualmente per gli atti dei loro dicasteri. Dall’esame della Costituzione emerge
quindi il carattere di centralità del Parlamento nel nostro ordinamento, il quale costituisce la
massima sede rappresentativa in cui operare la sintesi delle varie istanze comunità statale e le
scelte definitive.

7.2.6 Lo Stato decentrato.


Il nostro ordinamento costituzionale prevede uno Stato decentrato. Infatti all’art. 5 si
legge che “la Repubblica, una e indivisibile, riconosce e promuove le autonomie locali”. In
esecuzione a tale principio la Costituzione ha previsto la creazione delle regioni, quali enti
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autonomi con propri poteri e funzioni (art. 115), che si affiancano ai tradizionali enti territoriali
minori, provincie e comuni (art. 114). Alle regioni è stato affidato il potere di emanare norme
legislative in determinate materie. In questo modo si è cercato di rendere applicabile uno dei
fondamentali principi dei sistemi democratici, quello di avvicinamento dei cittadini allo Stato,
attraverso la mediazione dell’ente regione, come conseguenza della loro partecipazione alla vita
della collettività nella quale sono più immediatamente inseriti.

7.2.7 Lo Stato non confessionale.


Il carattere non confessionale dello Stato italiano discende dalle norme costituzionali che
riconoscono la più ampia libertà di religione e l’eguale libertà di tutte le confessioni religiose,
che escludono che la professione di una data religione possa costituire criterio discriminante fra
cittadini e che le associazioni od istituzioni che abbiano carattere ecclesiastico o perseguano un
fine religioso possano essere oggetto di un trattamento differenziato.

7.2.8 Lo Stato aperto alla comunità internazionale.


Lo Stato italiano si è impegnato: ad uniformare il proprio ordinamento alle norme del
diritto internazionale generalmente riconosciute; a disciplinare la condizione dello straniero in
conformità delle norme e dei trattati internazionali; a concedere allo stesso il diritto di asilo; (art.
10 Cost.); a ripudiare la guerra come mezzo di risoluzione delle controversie internazionali ed a
consentire, in condizione di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un
ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le nazioni (art. 11 Cost.).

7.3 I PRINCIPI FONDAMENTALI DELLA COSTITUZIONE.


Esponiamo ora sinteticamente i principi fondamentali della Costituzione: quei principi
che nel loro insieme delineano il nuovo tipo di ordinamento giuridico e di Stato che, dopo le
esperienze del fascismo, della guerra e della resistenza, le forze politiche antifasciste
concordarono di dare all’Italia. Queste forze politiche pur essendo molto diverse fra di loro,
conversero su alcuni elementari principi comuni che avrebbero dovuto reggere la vita della
Repubblica appena sorta. L’insieme di questi principi sono il frutto di un accordo tra esse,
ciascuna ha rinunciato a qualcosa del proprio programma e ha accettato qualcosa del programma
delle altre, si parla quindi di compromesso costituzionale.
I principi fondamentali sono contenuti nei primi dodici articoli della Costituzione. È alla
luce di tali principi che devono essere valutate e interpretate le altre norme costituzionali, e in
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particolare quelle relative ai “diritti e doveri dei cittadini”. In questi principi costituzionali sono
rappresentati i limiti materiali alle modificazioni della Costituzione, questi cioè sono principi o
norme che non possono essere modificati, pena una “rottura” della Costituzione e quindoi la
perpetrazione di un atto rivoluzionario, legittimabile sul piano della forza ma non alla luce
dell’ordinamento costituzionale.

7.3.1 Principio Democratico.


Il principio democratico significa che le decisioni relative alla gestione della cosa
pubblica, o almeno le più importanti fra esse, devono essere prese offrendo a tutti i cittadini
interessati una eguale e reale possibilità di influire sulla loro formazione.
Il principio è posto dalla norma di apertura della Costituzione, la quale afferma che
“l’Italia è una Repubblica democratica”, e prosegue enunciando che “la sovranità appartiene al
popolo, che la esercita nelle forme e nei limiti della Costituzione”. La democrazia non può
svolgersi in modo disordinato, sulla base di iniziative spontanee e casuali, ma al contrario, per
funzionare bene, deve essere organizzata e regolamentata, deve svolgersi secondo determinate
procedure.
La democrazia ha bisogno di strumenti, senza i quali le stesse procedure del suo
svolgimento (in particolare il voto) sarebbero prive di senso. Di qui l’attribuzione ai cittadini di
alcuni diritti, che sono appunto strumentali ad un efficace svolgimento della democrazia, ci
limitiamo a ricordare il diritto a manifestare liberamente le proprie opinioni e il diritto di
associarsi liberamente in partiti. Questi due diritti sono i presupposti necessari perché si abbia
democrazia politica, la loro assenza, o la loro sostanziale limitazione, fa sì che non possano
definirsi democratiche, in questo senso, le c.d. democrazie popolari, e cioè gli ordinamenti
giuridico-politici di ispirazione socialista instauratisi nei paesi dell’Europa orientale dopo la
seconda guerra mondiale.
D’altra parte, anche negli ordinamenti che riconoscono i diritti elementari della
democrazia politica, conviene distinguere fra democrazia formale e democrazia reale.
Democrazia è essenzialmente partecipazione concreta dei cittadini alle scelte sulla gestione della
cosa pubblica. Se un gran numero di cittadini, pur avendo il diritto di propaganda politica, di
costituire e aderire a partiti, oltre che il diritto di voto, concretamente non esercitano tali diritti, vi
è un difetto di democrazia reale.

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7.3.2 Il principio personalista.
Il principio personalista significa che l’ordinamento giuridico deve sempre rispettare e
valorizzare la persona e la personalità umana, combattendo ogni iniziativa capace di promuovere
lo sviluppo. Il principio personalista è affermato con grande chiarezza dall’art. 2 per cui “la
Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo”: questa formula fa riferimento
ai più importanti diritti di libertà, senza il rispetto dei quali non c’è rispetto della personalità
umana. Un’altra affermazione generale del principio personalista si trova poi nell’art. 3 c. 2, ove
si assegna alla Repubblica il compito di rimuovere tutti gli ostacoli che “impediscono il pieno
sviluppo della personalità umana”. Altre norme della Costituzione richiamano lo stesso
principio, da punti di vista particolari e sono:
♦ L’art. 27 afferma che le pene inflitte agli autori di reati “non possono consistere in
trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato”
e rifiuta la pena di morte, con la possibile eccezione dei casi previsti dalle leggi militari di
guerra;
♦ L’art. 32 dice che “la Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e
interesse della collettività, e garantisce cure gratuite agli indigenti”;
♦ L’art. 41 c.2, precisa che l’iniziativa economica privata, che pure è libera, non può svolgersi
in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana.
L’art. 2 Cost., dopo aver detto che la Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili
dell’uomo, precisa che a questo fine l’uomo deve intendersi “sia come singolo sia nelle
formazioni sociali ove si svolge la sua personalità”. Se ne ricavano due dati molto importanti. Il
primo è che l’uomo sviluppa la sua personalità non solo nel chiuso della propria individualità,
ma anche partecipando a formazioni sociali in cui entra in rapporto con altri uomini. Il secondo è
che i diritti inviolabili dell’uomo possono essere lesi anche dalla formazione sociale cui
l’individuo appartiene: e anche in questo caso i suoi diritti vanno tutelati.

7.3.3 Il principio pluralista.


Il principio pluralista significa che l’ordinamento giuridico riconosce l’esistenza
all’interno della società, di opinioni, interessi, organizzazioni differenti; e non solo tollera questo
pluralismo, ma lo incoraggia, sul presupposto che esso produca un complessivo arricchimento
della società. Il principio pluralista è affermato nella Costituzione sotto diversi aspetti.
Prima di tutto pluralismo ideologico. Ciò significa che l’ordinamento ammette e anzi
stimola la formazione e la manifestazione di opinioni differenti sui più disparati aspetti della vita
materiale e spirituale. Ne costituiscono applicazione numerose libertà espressamente
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riconosciute dalla Costituzione. Come si vede, le libertà, che prima avevamo constatato essere
strumentali al principio personalista, appaiono qui strumentali al principio pluralista.
Poi come pluralismo sociale. Ciò significa che i soggetti non solo sono liberi di nutrire,
dentro di sé, idee e inclinazioni diverse, non solo sono liberi di manifestarle all’esterno, ma sono
anche liberi di costituire e far funzionare organizzazioni idonee a realizzare concretamente quelle
idee e inclinazioni. Queste organizzazioni sono le formazioni sociali, cioè quelle comunità
intermedie che operano all’interno della società generale. Possono avere la natura più varia:
famiglie, partiti, sindacati, associazioni culturali o di altro genere, confessioni religiose ecc.
E’ evidente che al principio del pluralismo sociale si legano, oltre alle libertà di associazione,
anche altre due norme della Costituzione:
1. La norma che, reagendo alla politica fascista di snazionalizazione dei gruppi di nazionalità
non italiana, garantisce la tutela delle minoranze linguistiche come in Trentino-Alto Adige
dove è previsto un bilinguismo delle lingue tedesca e italiana;
2. La norma per cui la Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale
fondata sul matrimonio.
Infine, come pluralismo istituzionale. Ciò significa che le pubbliche istituzioni non si
riducono allo Stato-persona, e soprattutto a uno Stato che decida e agisca esclusivamente dal
centro. I poteri pubblici non sono concentrati, ma diffusi sul territorio, coesistono, si coordinano
e si bilanciano tra loro.

7.3.4 Il principio di eguaglianza.


Fondamentale importanza ha, nel nostro sistema costituzionale, l’art. 3, dedicato al
principio di eguaglianza. Il primo comma pone il principio di eguaglianza formale, o
eguaglianza davanti alla legge: per esso, “tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali
davanti alla legge, senza distinzioni di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni
politiche, di condizioni sociali e personali”. Esso costituisce una garanzia di effettivo esercizio
delle libertà riconosciute ai soggetti.
Oltre all’enunciazione generale dell’eguaglianza dei cittadini davanti alla legge, la
Costituzione riafferma più volte il principio di eguaglianza in rapporto a situazioni particolari.
Essa afferma:
1. L’eguaglianza tra marito e moglie nell’ambito del matrimonio (art. 29);
2. L’eguaglianza tra figli legittimi e figli naturali (art. 30);
3. L’eguaglianza di diritti e di retribuzione fra lavoratori e lavoratrici (art. 37);
4. L’eguaglianza di tutti i cittadini, uomini e donne, quanto al diritto di voto(art. 48);
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5. L’eguaglianza di tutti i cittadini dell’uno e dell’altro sesso, per quanto riguarda l’accesso agli
uffici pubblici e alle cariche elettive (art. 51).
Ma la costituzione non si limita ad affermare un principio di eguaglianza in senso
formale. Essa afferma anche, all’art. 3 c. 2, il principio di eguaglianza sostanziale. L’eguaglianza
davanti alla legge infatti è importante, ma non impedisce che, in una società divisa in classi, chi
ha ricchezza, cultura, prestigio e potere abbia in concreto una posizione dominante, e chi
viceversa ne è privo si trovi in una situazione subalterna, e di fatto possa esercitare poco o nulla
quelle libertà e quei diritti che astrattamente sono garantiti in modo eguale a tutti i cittadini.
Perciò le diseguaglianze sostanziali che esistono fra le diverse classi sociali rischiano di impedire
l’effettiva attuazione dei fondamentali principi costituzionali (es: tutti hanno il diritto di
contrapporre le proprie idee alle idee degli altri, cercando di conquistare intorno ad esse il
massimo consenso; ma chi è proprietario di giornali e catene televisive ci riuscirà più
efficacemente di chi non controlla alcun mezzo di comunicazione di massa). Il principio di
eguaglianza sostanziale punta proprio a superare questo genere di inconvenienti. Si tratta di
impedire che gli squilibri e le diseguaglianze di fatto esistenti nella società finiscano per svuotare
i principi costituzionali, a danno delle categorie sociali più deboli. A questo fine, l’art. 3 c. 2
dichiara che “è compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale,
che, limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo
della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica,
economica e sociale del Paese”.

7.3.5 Il principio di socialità.


Il principio di socialità si collega strettamente con il principio di eguaglianza in senso
sostanziale: esso significa che la Repubblica italiana è impegnata a compiere tutti gli interventi
necessari per rimuovere le situazioni di disagio e di inferiorità delle classi sociali subalterne, e in
particolare di quelle che ricavano i mezzi di vita esclusivamente dal lavoro.
Il principio di socialità si manifesta prima di tutto nel particolare valore che la
Costituzione attribuisce al lavoro, e nella particolare tutela che assicura ai lavoratori subordinati:
1. Il valore fondamentale riconosciuto al lavoro emerge dalla norma di apertura della
Costituzione, per cui “l’Italia è una repubblica democratica, fondata sul lavoro”; emerge poi
dall’art. 3 c. 2, che impegna la Repubblica a rimuovere gli ostacoli che impediscono
“l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e
sociale del Paese”; emerge ancora dall’art. 4, ove al c.1 “la Repubblica riconosce a tutti i
cittadini il diritto al lavoro e promuove le condizioni che rendono effettivo questo diritto”.
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2. La particolare tutela delle condizioni di vita e di lavoro dei lavoratori subordinati è delineata
dagli artt. 36, 37, 39 e 40.
Il principio di socialità si manifesta poi nelle norme che disciplinano l’organizzazione
economica e produttiva (c.d. Costituzione economica), e impongono limiti alla proprietà e alle
attività economiche private. Il principio di socialità si manifesta infine nella importanza che la
Costituzione assegna ai principi e agli istituti della previdenza, dell’assistenza e della sicurezza
sociale.

7.3.6 Il principio della coesistenza pacifica e della cooperazione fra gli stati.
L’art. 11 Cost. fissa un principio alla politica estera italiana, stabilendo che “l’Italia
ripudia la guerra come strumento di offesa alla libertà degli altri popoli e come mezzo di
risoluzione delle controversie internazionali”. Naturalmente l’indirizzo pacifista della
Costituzione non esclude che la Repubblica, se attacca, si difenda e reagisca contro l’aggressore.
Anzi, per l’art. 52 c.1, “la difesa della patria è sacro dovere cittadino”. Per le esigenze della sua
difesa, la Repubblica deve avere forze armate. Lo stesso art. 52 le prevede, ponendo al riguardo
due principi:
1. Il principio dell’esercito di leva, per cui il “servizio militare è obbligatorio nei limiti e modi
stabiliti dalla legge”, e “il suo adempimento non pregiudica la posizione di lavoro del
cittadino, né l’esercito dei diritti politici”;
2. Il principio per cui “l’ordinamento delle forze armate si ispira allo spirito democratico della
Repubblica”.
Il comando delle forze armate è attribuito al Presidente della Repubblica, per assicurare la
subordinazione al potere civile e l’estraneità alla lotta politica. Deliberare lo stato di guerra
spetta, invece, al Parlamento, mentre al Presidente della Repubblica è lasciato il semplice atto di
dichiarazione dello stato di guerra, che già sia stato deliberato dalle Camere.
Oltre la citata competenza in materia di politica militare, il Parlamento ha, più in
generale, importanti competenze in materia di politica estera, con particolare riguardo alla
ratifica dei trattati internazionali: fra questi trattati, quelli che “sono di natura politica, o
prevedono arbitrati o regolamenti giudiziari, o modificazioni di leggi” possono essere ratificati
con atto del Presidente della Repubblica solo in base a una legge di autorizzazione della ratifica,
votata dal Parlamento.
L’orientamento della Costituzione, favorevole alla pacifica coesistenza fra i diversi Stati,
si manifesta anche nell’art. 10 c.1 Cost., per cui “l’ordinamento giuridico italiano si conforma
alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute”.
82
L’obiettivo di mantenere la pace fra gli Stati è difficilmente realizzabile senza l’altro
obiettivo, quello di stabilire fra gli Stati stessi rapporti più equi specie per quanto riguarda la
distribuzione e l’utilizzazione delle risorse economiche: si parla di “nuovo ordine economico
internazionale” per segnalare l’esigenza di correggere i drammatici squilibri che sotto questo
profilo esistono fra i paesi industrializzati e i paesi arretrati, o in via di sviluppo, del Terzo e del
Quarto mondo. Inoltre, anche nell’ambio dei paesi sviluppati, l’obiettivo di migliorare le
relazioni internazionali e farle evolvere pacificamente è agevolato se gli stati cooperano fra loro
nel campo economico, commerciale, culturale ecc. Ma la cooperazione internazionale richiede
che ogni Stato rinunci a una porzione della propria sovranità, che potrebbe esercitare nel modo
più pieno e illimitato solo se fosse l’unico Stato al mondo o rifiutasse qualsiasi rapporto con gli
altri Stati. Di qui l’importante enunciazione dell’art. 11 Cost.: l’Italia “consente, in condizioni di
parità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie a un ordinamento che assicuri
la pace e la giustizia fra le nazioni; promuove e favorisce le organizzazioni internazionali rivolte
a tale scopo”.

7.4 I DIRITTI DI LIBERTÀ.


La Costituzione italiana garantisce all’individuo una lunga serie di libertà civili ovvero di
diritti di libertà: si tratta di situazioni giuridiche attive, comprensive non solo di diritti, ma anche
di poteri e di facoltà, che attengono alle principali manifestazioni della vita dell’uomo nella
società.
La Costituzione tutela i diritti di libertà con:
- una riserva di legge, la quale stabilisce che tali diritti possono essere limitati solo nei casi e
nei modi indicati dalla legge o da atti aventi forza di legge;
- con una riserva di giurisdizione, la quale implica che la concreta limitazione della libertà
deve essere disposta dall’autorità giudiziaria.
I diritti di libertà sono spesso garantiti dalla Costituzione non soltanto ai cittadini italiani,
ma a tutti gli uomini, e quindi anche agli stranieri.

7.4.1 La libertà personale.


Il primo fondamentale diritto di libertà, che la Costituzione riconosce all’individuo, è la
libertà personale, cioè il diritto di disporre liberamente del proprio corpo restando immune da
restrizioni materiali quali l’arresto, la cattura e l’ispezione e la perquisizione personali. L’art. 13
c.1 Cost. dichiara che “la libertà personale è inviolabile”, la legge stabilisce infatti che la libertà
personale può essere limitata solo nei casi e nei modi indicati dalla legge, e solo con un atto
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motivato dell’autorità giudiziaria. L’atto motivato del magistrato (ordine o mandato di cattura,
decreto di ispezione o perquisizione personale) di regola deve essere emanato prima che la
libertà personale sia concretamente limitata. Tuttavia in casi eccezionali di necessità e urgenza, i
quali non consentano il preventivo intervento del magistrato, il funzionario di polizia può essere
abilitato dalla legge ad adottare di propria iniziativa un provvedimento provvisorio di arresto, di
fermo o di ispezione o perquisizione personale. Tale provvedimento deve essere comunicato
entro quarantotto ore al magistrato, il quale nelle successive quarantotto ore dalla comunicazione
deve convalidarlo. Se l’atto non viene convalidato si intende revocato e resta privo di effetto.
A protezione del detenuto da abusi l’art. 13 c. 4 Cost. aggiunge che la legge deve punire
come reato ogni violenza fisica o morale sulle persone sottoposte restrizione i libertà.
Infine a garanzia degli imputati contro l’eccessivo protrarsi della carcerazione per
processo penale, l’art. 13 c.5 Cost. stabilisce che la legge deve fissare i limiti massimi della
carcerazione preventiva, cioè dei periodi di tempo trascorsi i quali l’imputato detenuto, se il
processo penale non è ancora giunto a conclusione, deve essere scarcerato e subire a piede libero
l’eventuale prosecuzione del processo.

7.4.2 La libertà di domicilio.


Una disciplina analoga a quella della libertà personale è dettata dall’art. 14 Cost. a
proposito della libertà di domicilio, che è il diritto di ciascuno a che la propria abitazione resti
immune da ispezioni, perquisizioni, sequestri e in generale da qualunque invasione arbitraria,
l’art. 14 c.1 Cost. specifica che “il domicilio è inviolabile”.
Il comma 2 dell’art. 14 Cost. aggiunge che nel domicilio possono eseguirsi ispezioni o
perquisizioni o sequestri solo nei casi e modi stabiliti dalla legge secondo le garanzie prescritte
per la tutela della libertà personale, ciò significa che ispezioni, perquisizioni e sequestri possono
essere operati dalla pubblica autorità nel domicilio solo nei casi e nei modi stabiliti dalla legge e
solo sulla base di un atto motivato dall’autorità giudiziaria. Peraltro in casi di necessità ed
urgenza , che non consentono il tempestivo intervento del magistrato, il funzionario di polizia
può introdursi di propria iniziativa nel domicilio per eseguirvi una ispezione, una perquisizione o
un sequestro. Tali atti devono essere comunicati entro 48 ore al magistrato il quale nelle
successive 48 deve controllare la loro conformità alla legge, se non vengono convalidati entro
tale termine, gli atti suddetti si intendono revocati e restano privi di ogni effetto.

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7.4.3 La libertà di comunicazione personale.
L’art. 15 c.1 Cost. dichiara inviolabili non solo la libertà ma anche la segretezza della
corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione: esso, cioè, garantisce a ciascuno sia il
diritto di comunicare con una o più persone determinate con la posta, il telefono, il telegrafo o un
qualsiasi altro mezzo, sia il diritto di effettuare tali comunicazioni segretamente, cioè senza che
terze persone possano prendere conoscenza del loro contenuto.
In tema di libertà e di segretezza delle comunicazioni, la Costituzione non consente
nemmeno gli interventi provvisori della polizia.

7.4.4 La libertà di circolazione e soggiorno.


L’art. 16 Cost. garantisce ai soli cittadini la libertà di circolare e di soggiornare, collocando
eventualmente il proprio domicilio o la propria residenza in qualsiasi parte del territorio della
Repubblica.
Le libertà di circolazione e soggiorno sono tutelate dall’art. 16 Cost. con una riserva
rinforzata di legge, in quanto limitazioni a tali libertà possono essere apportate solo con
disposizioni generali di legge, le quali possono prevedere limitazioni solo per motivi di sanità e
di sicurezza, con esclusione di qualsiasi motivo politico. L’art. 16 c.2 Cost. specifica ed estende
la libertà di circolazione aggiungendo che ogni cittadino ha anche libertà di espatrio, cioè può
uscire dal territorio della Repubblica e rientrarvi, purché osservi gli obblighi previsti dalla legge.

7.4.5 La libertà di riunione.


L’art. 17 Cost. garantisce ai cittadini la libertà di riunione, cioè la libertà di radunarsi in
un dato luogo e in una qualsiasi forma per un qualsiasi fine: ad esempio per dibattere un
argomento di comune interesse, per manifestare un’opinione, pronunciare e ascoltare un discorso
o assistere a uno spettacolo.
L’esercizio di tale diritto è assolutamente libero, purché la riunione si attui pacificamente
e senz’armi, allorché il raduno si compia in un luogo privato o in un luogo aperto al pubblico.
Luogo privato è il luogo chiuso al quale coloro che intendono partecipare alla riunione possono
accedere solo con il consenso del titolare del luogo, luogo aperto al pubblico è, invece, il luogo
al quale un numero indeterminato di persone possono accedere subordinatamente al rispetto di
condizioni quali l’acquisto di un biglietto.
Quando poi la riunione deve svolgersi in luogo pubblico, cioè aperto al pubblico transito come
una via, una piazza, un parco, l’unica condizione che la legge può imporre per la legittimità
dell’adunanza è che gli organizzatori ne diano un preavviso, con congruo anticipo, all’autorità di
85
pubblica sicurezza. Dato il preavviso, la riunione può svolgersi liberamente, senza il bisogno di
esplicita autorizzazione, a meno che la suddetta autorità intervenga a vietarla, regolarla o
scioglierla “per comprovati motivi di incolumità o sicurezza pubblica” (art. 17 c. 3 Cost.)

7.4.6 La libertà di associazione.


Secondo l’art. 18 Cost. viene garantito, anche questa volta ai soli cittadini, la libertà di
associazione, cioè di costituire fra sé un rapporto duraturo di organizzazione e cooperazione per
il perseguimento in un comune di qualunque fine che non sia vietato dalla legge penale. La
Costituzione vieta soltanto le associazioni a delinquere, cioè quelle che perseguono fini vietati ai
singoli dalla legge penale, le associazioni segrete e quelle che perseguono, anche indirettamente,
scopi politici mediante organizzazioni di carattere militare.
La legge 25 gennaio 1982 n.17, ha definito segrete le associazioni che, anche all’interno
di associazioni palesi, occultano la loro esistenza ovvero tenendo segrete congiuntamente finalità
e attività sociali, rendendo sconosciuti, in tutto o in parte ed anche reciprocamente, i soci,
svolgono attività diretta ad interferire sull’esercizio delle funzioni di organi costituzionali, di
amministrazioni pubbliche, anche ad ordinamento autonomo, di enti pubblici anche economici,
nonché di servizi pubblici essenziali di interesse nazionale. Tali associazioni sono vietate perché
minacciano l’ordinato e trasparente funzionamento delle pubbliche istituzioni.
La libertà di associazione viene ribadita da varie disposizioni costituzionali, relative a
forme particolari di associazione:
1. Gli art. 19 e 20 Cost. garantiscono la libertà di associarsi per fini religiosi e di culto;
2. L’art. 39 c.1 Cost., dichiarando che l’organizzazione sindacale è libera, garantisce il diritto di
associarsi in sindacati a tutela degli interessi professionali;
3. L’art. 49 Cost. garantisce il diritto di associarsi in partiti dichiarando appunto che tutti i
cittadini hanno diritto di associarsi liberamente in partiti per concorrere con metodo
democratico a determinare la politica nazionale.

7.4.7 La libertà di manifestazione del pensiero.


L’art. 21 Cost. garantisce a tutti gli individui, anche se privi della cittadinanza italiana, la
libertà di manifestazione del pensiero. Questa non è solo la libertà di nutrire nell’intimo della
propria mente un qualsiasi convincimento in ordine a qualsiasi argomento, ma è anche la libertà
di manifestare tale convincimento con la parola, lo scritto e ogni altro mezzo di diffusione a un
numero indeterminato, e tendenzialmente più elevato possibile, di persone.

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La Costituzione garantisce tale libertà perché riconosce che la libertà circolazione delle
notizie e delle opinioni è essenziale da un lato allo svolgimento della democrazia, dall’altro al
progresso della società e in particolare a quel progresso della cultura e della ricerca scientifica e
tecnica che l’art. 9 Cost. colloca fra gli obiettivi fondamentali della Repubblica.
La libertà di manifestazione del pensiero incontra solo i limiti che siano esplicitamente
stabiliti da norme costituzionali oppure derivino dalla necessità di tutelare altri valori anch’essi
protetti dalla Costituzione, come le pubblicazioni di stampa contrarie al buon costume, l’ingiuria,
la diffamazione ecc.

7.4.8 La libertà di stampa.


L’art. 21 Cost. dedica alcune disposizioni particolari alla libertà di stampa, che è una
specie della libertà di manifestazione del pensiero, giustificate dall’importanza che la stampa
assume nella nostra società quale mezzo di diffusione delle notizie e delle opinioni. Sempre lo
stesso articolo stabilisce che la stampa non può essere sottoposta ad autorizzazioni o a censure, la
legge può solo esigere che gli stampati rechino l’indicazione delle persone che si assumono la
responsabilità dei reati commessi con lo scritto e che la stampa periodica sia sottoposta a
registrazione, cioè all’indicazione della testata e dei responsabili, presso il tribunale.
Lo stampato, una volta posto in circolazione, può essere sequestrato solo se con esso sia
commesso un reato per il quale la legge sulla stampa prevede il sequestro, che deve sempre
essere previamente disposto dall’autorità giudiziaria. Infine la legge può stabilire, con norme di
carattere generale, che siano resi noti i mezzi di finanziamento della stampa periodica, questo
principio di trasparenza cerca di affermare, anche, il valore del pluralismo, limitando la
concentrazione delle testate, cioè vietando che uno stesso soggetto sia proprietario di un
eccessivo numero di giornali.
Una disciplina alquanto diversa è prevista per l’altro importante mezzo di comunicazione
di massa: la televisione.

7.4.9 La libertà religiosa.


L’art. 19 Cost. garantisce la libertà religiosa. Per esso, tutti hanno diritto di professare
liberamente la propria fede religiosa in qualsiasi forma, individuale o associata, di farne
propaganda e di esercitane in privato o in pubblico il culto, solo con un limite: che non si tratti di
riti contrari al buon costume.
Questa garanzia di libertà delle organizzazioni religiose è resa effettiva dall’art. 20: il
carattere ecclesiastico e il fine di religione o di culto d’una associazione non possono essere
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causa di speciali limitazioni legislative, né di speciali gravami fiscali per la sua costituzione,
capacità giuridica e ogni forma di attività. Ma in questa materia il principio di eguaglianza è
spinto ancora più a fondo. Per la Costituzione, non solo una organizzazione religiosa non può
essere discriminata rispetto a una organizzazione non religiosa; ma neppure può essere
discriminata rispetto a una organizzazione riferita a una religione diversa. Infatti tutte le
confessioni religiose sono egualmente libere davanti alla legge (art.8 c.1). Ciò significa che lo
Stato italiano non è uno Stato confessionale, cioè uno Stato che dichiara una preferenza di
principio verso una religione piuttosto che verso altre, o addirittura assume quella religione a
religione ufficiale dello Stato stesso. In realtà nel nostro ordinamento una condizione di
particolare privilegio è accordata alla chiesa cattolica in dipendenza del Concordato stipulato tra
Stato e Chiesa nel 1929.
Quanto alle confessioni acattoliche, la Costituzione prevede che esse hanno diritto di
organizzarsi secondo i propri statuti, in quanto non contrastino con l’ordinamento giuridico
italiano e che i loro rapporti con lo stato sono regolati per legge sulla base di intese con le
relative rappresentanze. In questo modo, per regolare i suoi rapporti con le confessioni religiose,
lo Stato italiano ha scelto il modello concordatario (che si basa su appositi accorsi stipulati con le
confessioni stesse), respingendo il modello separatista (per cui lo Stato mantiene una perfetta
indifferenza verso queste ultime, comportandosi come se non esistessero).

7.4.10 I rapporti fra stato e chiesa cattolica.


Ai rapporti fra Stato e Chiesa cattolica, la Costituzione dedica un’apposita norma (l’art.
7) che l’Assemblea costituente credette d’introdurre, pur fra gravi contrasti, in considerazione
del particolare seguito che la religione cattolica ha nel popolo italiano, e del fatto che a Roma si
trova la sede stessa della Chiesa cattolica.
L’art. 7 contiene tre principi:
1) Lo Stato e la Chiesa cattolica sono, ciascuno nel proprio ordine, indipendenti e sovrani
(ulteriore dichiarazione del confessionalismo);
2) I loro rapporti sono regolati dai Patti Lateranensi che segnarono la conciliazione fra Stato e
Chiesa, essi comprendono tre documenti:
♦ Un trattato, relativo allo Stato della Città del Vaticano, al suo territorio e alla sua sovranità;
♦ Una convenzione finanziaria, in base a cui lo Stato pagò alla Chiesa una somma a titolo di
risarcimento;
♦ Un concordato che è l’atto più importante e riguarda le condizioni della religione e della
Chiesa in Italia.
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3) Le modificazioni dei Patti Lateranensi non richiedono procedimento di revisione
costituzionale, purché siano state accettate dalle due parti, e cioè concordate in base a una
trattativa fra lo Stato e la Chiesa.
Una tale trattativa, avviata molti anni fa, si è conclusa di recente con gli accordi di
revisione del Concordato, con essi sono state modificate quelle norme del Concordato che
apparivano in più forte contrasto con lo spirito di un ordinamento laico. Le principali modifiche
riguardano perciò:
A) La disciplina del matrimonio religioso con effetti civili;
B) La riduzione di alcuni privilegi (specie fiscali) accordati alle proprietà della chiesa e agli
enti ecclesiastici che li amministrano;
C) L’eliminazione della obbligatorietà dell’insegnamento della religione nelle scuole.

7.4.11 La libertà dell’arte, della scienza e dell’insegnamento.


L’art. 33 c.1 Cost., affermando che l’arte e la scienza sono libere, sancisce la libertà di
espressione e di ricerca scientifica. La Repubblica promuove lo sviluppo della cultura e la
ricerca scientifica (art. 9 c.1 Cost.).
La libertà artistica e scientifica non si arresta neppure ai confini dell’osceno: infatti per
l’art. 529 c.p. non si considera oscena l’opera d’arte o l’opera di scienza. Ciò pone, però, il
difficile problema di stabilire quando un’opera (ad esempio un film) può considerarsi un’opera
d’arte e quando no. Tale compito è oggi affidato a un organo amministrativo, che esercita la
censura preventiva sui film, e che molti propongono di abolire.
Lo stesso art. 33 c.1 stabilisce la libertà di insegnamento. Tale principio implica due
conseguenze.
La prima è la libertà di istituire e gestire scuole private (ad esempio religiose). L’unica
condizione è che esse non devono comportare oneri per lo Stato.
La seconda conseguenza è che nell’ambito delle scuole pubbliche non è ammissibile
imporre agli insegnanti e agli studenti un indirizzo ideologico particolare che escluda tutti gli
altri.
La libertà di insegnamento è importante, ma altrettanto importante è il diritto
all’insegnamento, cioè il diritto di ricevere, anche se si è in condizioni economiche disagiate,
un’adeguata istruzione.

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90
CAPITOLO OTTAVO

8 IL CORPO ELETTORALE E L’ORGANIZZAZIONE DELLA DEMOCRAZIA

8.1 IL CONCETTO DI CORPO ELETTORALE


In una Repubblica democratica come l’Italia, nella quale la sovranità appartiene al
popolo, l’organo principale dello Stato e degli altri enti pubblici territoriali (regioni, province e
comuni) è il corpo elettorale. Questo è composto dall’insieme dei cittadini della Repubblica che,
essendo titolari del diritto di voto, possono partecipare alle votazioni per adottare secondo il
metodo democratico le decisioni fondamentali della vita nazionale.
L’art. 48 c. 1 Cost. sancisce il principio del suffragio universale stabilendo che sono
elettori tutti i cittadini, uomini e donne, che hanno raggiunto la maggiore età. Pertanto il corpo
elettorale comprende tutti i cittadini e tutte le cittadine che hanno compiuto diciotto anni.
Sono esclusi dal corpo elettorale solo i membri della Casa Savoia e coloro ai quali il
diritto al voto è negato per incapacità civile o per effetto di sentenza penale irrevocabile o nei
casi di indegnità morale indicati dalla legge.
In base a questa norma vengono esclusi dal corpo elettorale:
1. I falliti, ma solo per i cinque anni successivi alla dichiarazione di fallimento;
2. Coloro che sono incorsi nell’interdizione perpetua o temporanea dai pubblici uffici, oppure in
misura di sicurezza o prevenzione;
3. Coloro che siano stati condannati con sentenza definitiva per i reati elencati dal D.P.R. 20
marzo 1967 n.223.
L’appartenenza al corpo elettorale risulta dall’iscrizione nella liste elettorali tenute da
ogni comune, nella quale vengono registrati tutti i cittadini residenti nel territorio comunale e
aventi diritto al voto.

8.2 IL VOTO.
Il principio di uguaglianza di cui all’art. 3 c. 1 Cost. trova un’importante specificazione
nel principio di uguaglianza del voto. L’art. 48 c. 2 Cost. stabilisce che “il voto è uguale”, la
Costituzione recepisce così il principio democratico per cui “ i voti si contano e non si pesano”, e
proibisce arcaici istituti come il voto multiplo, il voto plurimo e il voto familiare. Tale articolo
aggiunge che il voto è personale, cioè deve essere esercitato dal suo titolare personalmente e non

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tramite un incaricato o rappresentante o procuratore, è libero e, proprio per consentire questa
libertà di esercizio, deve anche essere segreto: il suo titolare, cioè, ha diritto a tenere segreta a
chiunque la scelta che egli ha espresso con il proprio voto.
L’art. 48 c. 3 Cost. dichiara che l’esercizio del diritto di voto è dovere civico.

8.3 LA DEMOCRAZIA RAPPRESENTATIVA.


Le grandi dimensioni del corpo elettorale fanno sì che di regola operi lo schema della
c.d. democrazia rappresentativa o indiretta o delegata. Ciò significa che esso non adotta
direttamente le deliberazioni costituenti, legislative o amministrative, ma elegge dei
rappresentanti, i quali adottano tali decisioni oppure a loro volta designano altri soggetti che
devono adottare tali decisioni.
Più precisamente il corpo elettorale si pone alla base del c.d. circuito democratico. In
sede nazionale il corpo elettorale elegge il Parlamento, il quale a sua volta elegge il Presidente
della Repubblica e, con il meccanismo della concessione e della revoca della fiducia, mantiene in
carica o fa decadere il Governo. Questo dal canto suo, dirige la pubblica amministrazione, che,
essendo sottoposta al Governo responsabile politicamente davanti al Parlamento, e dovendo
inoltre operare in conformità alle leggi approvate dal Parlamento, resta sia pure indirettamente
subordinata a quest’ultimo.
Analogamente, in sede regionale, il corpo elettorale regionale, composto dagli elettori
residenti nei comuni della regione, elegge il Presidente del Consiglio regionale che nomina la
giunta regionale incaricata di dirigere l’amministrazione regionale. E ancora, in sede provinciale
e comunale, i corpi elettorali della provincia e del comune eleggono rispettivamente il Presidente
del Consiglio provinciale ed il Sindaco, che nominano l’uno la Giunta provinciale e l’altro
l’amministrazione comunale.
Le elezioni del Parlamento si dicono elezioni politiche; quelle dei Consigli regionali,
provinciali e comunali si usano chiamare elezioni amministrative.

8.4 LA DEMOCRAZIA DIRETTA.


Allo scopo di avvicinare il popolo alle istituzioni, la Costituzione italiana prevede
peraltro alcuni istituti di democrazia diretta, per cui il corpo elettorale non si limita a eleggere i
componenti degli organi legittimati a deliberare, ma adotta direttamente talune decisioni
normative o amministrative.
Si tratta dei casi di referendum popolare, la Costituzione ne prevede varie forme:

92
1. Il referendum di approvazione dei progetti di legge costituzionale già approvati dal
parlamento;
2. Il referendum per l’abrogazione delle disposizioni di legge ordinaria;
3. Il referendum sulle proposte di creazione di nuovi enti territoriali minori o di modifica delle
loro circoscrizioni.
Alla democrazia diretta possono ricondursi anche altri due istituti:
1. In materia di iniziativa legislativa, l’art. 71 c. 2 Cost. prevede che almeno cinquantamila
elettori possono proporre al Parlamento un progetto di legge redatto in articoli;
2. In materia di funzione giurisdizionale, l’art. 102 c. 3 Cost. demanda alla legge la previsione
dei casi e dei modi in cui il popolo può partecipare direttamente all’amministrazione della
giustizia.

8.5 LE ARTICOLAZIONI DEL CORPO ELETTORALE.


Da quanto precede discende che il corpo elettorale non è un organo monolitico, ma si
articola a diversi livelli e precisamente:
A) In un corpo elettorale nazionale, cui compete votare nelle elezioni del Parlamento e nei
referendum nazionali;
B) In corpi elettorali regionali, cui compete votare nelle elezioni dei Consigli regionali e nei
referendum regionali;
C) In corpi elettorali provinciali e comunali, che hanno analoghi compiti in sede di provincia
e di comune.
Lo stesso corpo elettorale nazionale, d’altronde, si presenta in due diverse forme:
A) Una più ampia, composta di tutti i cittadini che hanno compiuto i diciotto anni, alla quale
spetta eleggere i componenti della Camera dei deputati e votare nei referendum;
B) Una più ristretta, composta di tutti i cittadini che hanno compiuto i venticinque anni, alla
quale spetta eleggere i componenti elettivi del Senato della Repubblica.

93
94
CAPITOLO NONO

9.1 ORGANI COSTITUZIONALI DELLO STATO.


Si dicono costituzionali gli organi la cui istituzione è direttamente prevista dalla
Costituzione.
Due sono le prerogative comuni a tutti gli organi costituzionali:
1) Indipendenza di azione nell’ambito delle rispettive attribuzioni;
2) Suddivisione delle tre funzioni fondamentali dello Stato (legislativa, esecutiva, giudiziaria o
giurisdizionale).
Sono organi costituzionali:
1. il Parlamento;
2. il Governo;
3. il Presidente della Repubblica;
4. la Corte Costituzionale;
5. la Magistratura.
Di ognuno di questi organi si cercherà, di seguito, di fornire le caratteristiche essenziali.

95
9.2 IL PARLAMENTO.
Il potere legislativo è attribuito in Italia al Parlamento. Il corpo elettorale nazionale elegge
ogni cinque anni il Parlamento che, a norma dell’art. 55 Cost. si “compone della Camera dei
Deputati e del Senato della Repubblica” e pertanto assume la struttura bicamerale. Si tratta di un
bicameralismo perfetto o paritario in quanto le due camere, che di regola agiscono
separatamente, hanno gli stessi poteri, tra l’altro, esse concorrono nella stessa misura alla
funzione legislativa (art. 70 Cost.) e devono entrambe concedere e conservare la fiducia al
Governo affinché questo possa restare in carica (art. 94 Cost.). La Costituzione differenzia
leggermente le due camere solo sul piano della composizione, perché, mentre la Camera dei
Deputati è esclusivamente elettiva, il Senato può avere un certo numero di componenti non
elettivi.
9.2.1 La Camera dei Deputati.
È costituita da membri eletti a suffragio universale da tutti i cittadini che hanno raggiunto la
maggiore età. Il numero dei deputati è di 630 e sono eleggibili tutti gli elettori che hanno
compiuto il venticinquesimo anno di età. I deputati restano in carica 5 anni.
Per la elezione della Camera dei Deputati il territorio della Repubblica è suddiviso in 26
circoscrizioni elettorali. I 630 seggi vengono ripartiti tra le varie circoscrizioni in proporzione
alla popolazione residente e poi assegnati per ¾ a collegi uninominali (pari a 475 seggi) e per ¼
(pari a 155 seggi) al riparto proporzionale. I candidati nei collegi uninominali devono aderire ad
una lista che si presenta a livello circoscrizionale. Al fine di agevolare la formazione di
schieramenti politici aggregati, si consente che più liste (fino a 5) possano pubblicamente
collegarsi tra loro, presentando quindi gli stessi candidati nei vari collegi uninominali, pur
continuando a mantenere liste distinte a livello circoscrizionale. La lista a livello circoscrizionale
è una lista breve con numero di candidati non superiore ad 1/3 dei seggi da assegnare con
metodo proporzionale nella circoscrizione, ed è rigida dal momento che non esiste per l’elettore
la possibilità di esprimere un voto di preferenza, così che risulteranno eletti i candidati secondo
l’ordine di lista prestabilito dal partito. Si vota su due schede diverse una per il collegio
uninominale da assegnare con metodo maggioritario, ed una per il riparto proporzionale dei
seggi nella circoscrizione.
L’esito dello spoglio delle schede relative alle elezioni nei singoli collegi uninominali porta
all’immediata proclamazione dei candidati che vi hanno conseguito la maggioranza dei voti
validi, mentre lo spoglio dell’altra scheda, relativa al recupero proporzionale, comporta lo
scorporo dei voti relativi alle elezioni dei candidati collegati a quella lista nei collegi
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uninominali. A livello nazionale, si calcola la cifra elettorale nazionale di ciascuna lista e si
procede al riparto proporzionale dei seggi rimanenti escludendo le liste che non abbiano
raggiunto la soglia minima del 4% dei voti validamente espressi. Il metodo di assegnazione dei
seggi è quello del quoziente naturale e dei più alti resti. Determinato così il numero dei seggi che
spetta alle diverse liste a livello nazionale, si procede a ripartirli fra le diverse circoscrizioni, in
proporzione alle cifre elettorali conseguite dalle liste nelle diverse circoscrizioni: sulla base dei
seggi attribuiti alle liste circoscrizionali, vengono proclamati eletti “i candidati inseriti nella lista
secondo l’ordine progressivo di presentazione” e nel caso in cui i seggi conseguiti siano in
numero superiore a quello dei candidati presentati, vengono proclamati eletti i candidati che, pur
non conseguendo il seggio, sono stati più votati nei collegi uninominali.
La sede della Camera dei Deputati è a Roma nel palazzo di Montecitorio.

9.2.2 Il Senato della Repubblica.


Hanno diritto ad eleggere i rappresentanti del Senato tutti i cittadini che hanno compiuto i 25
anni di età. I senatori, nel numero di 315, possono essere eletti tra tutti i cittadini che abbiano
compiuto 40 anni di età, anch’essi restano in carica per 5 anni. I 315 componenti elettivi del
Senato sono eletti su base regionale, i seggi senatoriali vengono ripartiti fra le regioni in
relazione alla popolazione residente quale risulta dall’ultimo censimento restando stabilito che il
numero minimo di senatori è di 7 per ogni regione ad eccezione del Molise con 2 senatori e della
Val d’Aosta con 1 senatore. I 315 seggi del Senato vengono assegnati per ¾ pari a 232 a collegi
uninominali ed attribuiti con metodo maggioritario ai candidati che vi conseguono più voti,
mentre per ¼ (pari a 83) vengono attribuiti, in proporzione ai voti conseguiti a livello regionale,
ai candidati, non eletti a livello di collegio uninominale, che siano fra loro collegati, peraltro
escludendo dal computo dei voti conseguiti su scala regionale i voti ottenuti dai candidati che già
sono risultati eletti (c.d. scorporo). La legge fa divieto di presentarsi in più di un collegio
senatoriale e di candidarsi contestualmente alla Camera. L’elettore esprime un unico voto nella
scheda, dall’esito dello spoglio dei voti deriva l’elezione in ciascun collegio del candidato che ha
ottenuto il maggior numero di voti validi ed il calcolo della cifra elettorale conseguita da ciascun
candidato e complessivamente dai candidati collegati a livello regionale, scorporando i voti dei
candidati collegati risultati già eletti. Il riparto dei seggi da attribuire secondo il principio
proporzionale tra i vari gruppi dei candidati avviene con il metodo D’Hondt, e, all’interno di
ciascun gruppo, risulteranno eletti i candidati che abbiano conseguito le maggiori percentuali
rispetto ai voti complessivamente espressi nei vari collegi.
Oltre che elettivi i senatori possono essere:
97
A) di diritto, quali gli ex presidenti della Repubblica;
B) scelti, nel numero massimo di 5, fra cittadini che con il loro esempio, la loro cultura, il loro
apporto scientifico, hanno portato lustro al Paese;.
La differenza numerica del Senato nei confronti della Camera lo pone in condizioni di netta
inferiorità nelle deliberazioni che debbono avvenire in seduta comune.
La sua sede è Palazzo Madama.

9.2.3 La durata delle Camere.


Tanto la Camera dei Deputati che il Senato della Repubblica vengono eletti per un
periodo di cinque anni che prende il nome di legislatura.
La durata di una o entrambe le camere può subire una proroga aldilà del quinquennio solo in
caso di guerra ed in virtù di una legge (art. 60 Cost.). D’altro canto essa può risultare abbreviata
rispetto al quinquennio giacché il Presidente della Repubblica, salvo che negli ultimi sei mesi del
suo mandato, può, sentiti i Presidenti delle due Camere, disporre lo scioglimento di una o di
entrambe. Cessata una o entrambe le Camere, le nuove elezioni devono effettuarsi entro 70
giorni e la camera o le camere neo elette devono riunirsi entro 20 giorni dall’elezione (art. 61
Cost.). in ossequio al principio di continuità delle funzioni dello Stato, è prevista la cosiddetta
“prorogatio” delle Camere, infatti, lart. 61 c. 2 Cost. stabilisce che “finché non siano riunite le
nuove Camere sono prorogati i poteri delle precedenti”. Queste, pertanto, anche se scadute o
sciolte, si riuniscono immediatamente ove si ravvisi la necessità di un loro intervento.

9.2.4 Il Parlamento in seduta comune.


Il senato della Repubblica e la camera dei deputati si riuniscono in seduta comune in
alcuni casi tassativamente indicati dalla Costituzione:
a) elezione (art. 83) e giuramento (art. 91) del Presidente della Repubblica;
b) messa in stato d’accusa del Presidente della Repubblica (art. 90);
c) elezione di 1/3 dei componenti del Consiglio superiore della Magistratura (art. 104), di 5
giudici costituzionali (art. 135), e per la compilazione ogni 9 anni di un elenco di persone tra
cui sono sorteggiati, in caso di necessità, i 16 giudici aggregati alla Corte Costituzionale per i
giudizi in materia penale (art. 135).
Quando il Parlamento si riunisce in seduta comune, il Presidente e l’ufficio di presidenza sono
quelli della Camera dei Deputati.

98
9.2.5 Le funzioni del Parlamento.
Il Parlamento è l’organo costituzionale al quale sono affidate le attribuzioni di maggior
importanza per la vita pubblica, esse sono:
a) Funzione Legislativa. La procedura per la formazione delle leggi ordinarie è disciplinata
dagli art. 70 e 74 della Costituzione e comprende le seguenti fasi:
1) L’iniziativa: la presentazione del progetto di legge alle Camere appartiene al Governo, ai
Consigli regionali, al Consiglio Nazionale dell’Economia e del Lavoro (limitatamente al
campo economico e sociale) ed al popolo, in un numero di 50.000 elettori;
2) l’esame e la votazione: il progetto di legge è discusso e approvato a maggioranza
separatamente da uno e dall’altro ramo del Parlamento. In caso di legge costituzionale, ossia
che modifica in parte il testo della Costituzione, è necessaria una doppia approvazione da
parte del Parlamento, a distanza di almeno tre mesi l’una dall’altra. Per la proposta di
controllo della legge costituzionale occorre la maggioranza assoluta (la metà più uno degli
elementi del parlamento), se invece si tratta di legge ordinaria è sufficiente la maggioranza
semplice (la metà più uno dei presenti). Con l’approvazione delle due Camere la legge è
detta perfetta (ossia “esiste”), ma non è ancora esecutoria. Non può essere eseguita poiché
occorre la promulgazione.
3) la promulgazione: la promulgazione consiste nel dare l’autorizzazione a pubblicare la legge;
tale compito spetta al Presidente della Repubblica. In caso di parere contrario la rinvia, entro
trenta giorni, al Parlamento, avvalendosi del suo diritto di veto e motivando il dissenso con
un messaggio. In questo caso il Parlamento ha l’obbligo di riesaminare la legge, ma non di
cambiare il testo, se non lo ritiene necessario. Nel caso in cui sia approvato di nuovo lo stesso
testo il Presidente ha l’obbligo di promulgarla entro il termine di 30 giorni. Oltre ad essere
firmata dal Presidente della Repubblica la legge deve portare la firma del Presidente del
Consiglio dei Ministri, del Ministro di Grazia e Giustizia (Guardasigilli), quella del Ministro
o dei Ministri che l’hanno proposta. E’ pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica,
e inserita nella Raccolta Ufficiale delle Leggi e dei Decreti. Entra in vigore dopo 15 giorni
dalla pubblicazione e questo periodo si chiama vacatio legis, dopo questo periodo si esige il
rispetto e la conoscenza della Legge da parte di tutti i cittadini: “La Legge non ammette
ignoranza”.
b) Funzione di controllo sull’operato del governo sia in campo politico sia in campo
finanziario:
1) il controllo politico avviene attraverso vari atti quali:
- Il voto di fiducia che il Governo, dopo la sua nomina, è obbligato a chiedere alle camere;
99
- Le interrogazioni. Sono domande che i membri del Parlamento possono rivolgere a un
Ministro, quale componente del Governo, per ottenere un chiarimento sulla veridicità di un
fatto o su provvedimenti che s’intendano adottare. Esse si esauriscono con la risposta del
Ministro ed escludono qualsiasi tipo di discussione fra interrogante e interrogato;
- Le interpellanze. Sono domande presentate, come interrogazioni dai membri del Parlamento
al Governo, sulla cui risposta l’interpellante non ha diritto di replica;
- Le inchieste parlamentari su materie di pubblico interesse.
2) il controllo finanziario si esplica attraverso l’esame e l’approvazione annuale del Bilancio
dello Stato, questo deve essere presentato dal Governo al Parlamento entro il 30 settembre.
Nel caso in cui il bilancio non possa essere approvato dal Parlamento in tempo per il nuovo
anno finanziario (che dura dal 1° gen. al 30 dic.) si ricorre all’esercizio provvisorio che non
può superare, tuttavia, la durata di quattro mesi e può essere concesso solamente per legge.
c) funzione di corpo elettorale nei confronti di alcuni organi costituzionali quali il Presidente
della Repubblica e una parte dei membri della Corte Costituzionale e del Consiglio Superiore
della Magistratura.
Inoltre il parlamento ha il potere di prendere alcune decisioni di particolare importanza per la
vita del paese:
1) Autorizza la ratifica dei trattati internazionali;
2) Delega il Presidente della Repubblica a concedere l’amnistia o l’indulto;
3) Delibera lo stato di guerra;
4) Mette in stato di accusa il Presidente della Repubblica.

9.2.6 Le garanzie dei membri del Parlamento.


A norma dell’art. 67 Cost. “ogni membro del Parlamento rappresenta la Nazione ed esercita
le sue funzioni senza vincolo di mandato”. Ciò significa che il parlamentare, in quanto
rappresentante dell’intera Nazione e non già degli elettori del suo collegio non può ricevere da
questi disposizioni vincolanti circa il modo in cui deve svolgere il suo mandato; anche se, come è
comprensibile, egli sarà portato a rendersi interprete, nella camera cui appartiene, anche delle
esigenze e dei bisogni del suo elettorato.
Inoltre a norma dell’art. 68 comma 1 della Costituzione “i membri del Parlamento non
possono essere chiamati a rispondere delle opinioni espresse e dei voti dati nell’esercizio delle
loro funzioni”. Tale norma esenta i parlamentari da ogni responsabilità civile, penale,
amministrativa che potrebbe sorgere da un’opinione espressa o da un voto dato. Questa

100
irresponsabilità permane anche alla scadenza del mandato. Essa è limitata tuttavia: a) ai voti ed
alle opinioni, b) espresse nell’esercizio delle funzioni parlamentari, e non anche in altra sede.
Sempre l’art. 68 commi II-III Cost. prevede che: nessun membro del Parlamento, senza
autorizzazione della camera alla quale appartiene, può essere:
a) sottoposto a perquisizione personale o domiciliare;
b) arrestato altrimenti privato della libertà personale o mantenuto in detenzione, salvo che in
esecuzione di una sentenza irrevocabile di condanna ovvero se sia colto nell’atto di
commettere un delitto per il quale è previsto l’arresto obbligatorio in flagranza;
c) sottoposto ad intercettazioni , in qualsiasi forma, di conversazioni o comunicazioni ed a
sequestro di corrispondenza.

9.3 IL GOVERNO.
Con la funzione amministrativa lo Stato apparato svolge un’attività effettiva e diretta a
raggiungere i suoi fini immediati. Questa complessa e multiforme attività viene svolta dal
governo e dagli organi da esso dipendenti, oltre che dagli uffici dei minori enti pubblici
territoriali e dagli enti strumentali. Essa può essere definita “attività amministrativa” e deve
svolgersi secondo le direttive ed entro i limiti predisposti nella Costituzione e nelle leggi (c.d.
principio di legalità). È da tenere presente però che gli organi e gli enti di cui sopra svolgono
anche una diversa attività diretta alla determinazione ed alla attuazione dell’indirizzo politico
amministrativo. (che si può definire attività di indirizzo politico).
Il potere esecutivo è costituito da un complesso di organi (centrali e periferici) al vertice dei
quali è posto il Governo come organo Costituzionale.
A norma dell’art. 92 Cost. “il governo della Repubblica è composto del Presidente del
Consiglio e dei Ministri, che costituiscono insieme il Consiglio dei ministri”. Come si può notare
il Governo è composto da più organi individuali (presidente e ministri) e da un organo collegiale
(il consiglio), venendo a costituire nel loro insieme un organo complesso (cioè formato da più
organi elementari). All’ordinamento della Presidenza del Consiglio provvede la legge n. 400 del
1988.

9.3.1 Il Presidente del Consiglio dei Ministri.


Occupa nel Governo una posizione di preminenza in quanto a norma dell’art. 95 Cost.
“dirige la politica generale del Governo e ne è responsabile, mantiene l’unità di indirizzo politico
e amministrativo, promuovendo e coordinando l’attività dei ministri”. Risiede a palazzo Chigi, è
nominato dal Presidente della Repubblica sentito il parere dei Presidenti delle due Camere e
101
degli ex Presidenti della Repubblica. Egli riceve l’ordine, da parte del Presidente della
Repubblica, di formare il Governo. Accanto al Presidente del Consiglio vi possono essere uno o
più Vicepresidenti che collaborano con lui nell’esercizio delle sue attribuzioni. Sono anch’essi
nominati dal Presidente della Repubblica, ma su proposta del Consiglio dei Ministri.

9.3.2 I ministri.
Sono nominati dal Presidente della Repubblica su proposta del Presidente del Consiglio.
Sono responsabili di fronte al Parlamento, collegialmente, per gli atti firmati dal Consiglio dei
Ministri e singolarmente per gli atti che ciascuno compie nel proprio Ministero. Si possono
distinguere in: Ministri con portafoglio che sono quelli a capo di un Ministero e Ministri senza
portafoglio che svolgono funzioni particolari strettamente legate ad attività amministrative
statali, partecipano ai lavori del consiglio dei Ministri senza avere, però, gli specifici compiti che
incombono sui Ministri con portafogli. Se non fanno parte del Consiglio dei Ministri vengono
chiamati Alti Commissari di Governo (ad esempio l’alto commissario antimafia).

9.3.3 Il procedimento di formazione del Governo.


Il primo atto per la formazione di un Governo è la scelta del Presidente del Consiglio fatta
dal Presidente della Repubblica, il quale per meglio raggiungere tale intento procede alle
cosiddette consultazioni. Queste consistono nell’ascoltare il parere delle più alte personalità
politiche, quali ex Presidenti della Repubblica, ex Presidenti del consiglio, Presidenti delle
Camere, capigruppo parlamentari. A sua volta, il Presidente del Consiglio incaricato (che spesso
accetta l’incarico “con riserva”) procede ad una serie di consultazioni con gli esponenti del
proprio ed eventualmente di altri partiti, per raggiungere un accordo sulla linea politica e sulla
scelta dei Ministri. Conclusa anche questa fase di consultazioni, il Presidente della Repubblica,
con proprio decreto, nomina il Presidente del Consiglio e, per proposta di questo, i Ministri.
Prima di assumere le funzioni sia il Presidente del Consiglio che i Ministri giurano nelle mani
del Presidente della Repubblica.
Entro dieci giorni dalla formazione del Governo, questo, deve ottenere la fiducia del Parlamento,
se ciò non avviene il Governo cade e si deve ripartire con una nuova consultazione.
E’, inoltre, previsto che il Governo stesso dia le dimissioni, in questo caso si apre una crisi e il
Presidente della Repubblica inizia le consultazioni per la nomina di un nuovo Governo.
Se, invece, si dimettono solo alcuni Ministri c’è un rimpasto e soltanto i dimissionari sono
sostituiti.

102
Il Governo è obbligato a dimettersi: in caso di morte del Presidente del Consiglio, quando è
eletto un nuovo Presidente della Repubblica e in caso di rinnovo delle Camere.
Nonostante la funzione del Governo sia esecutiva, in alcuni casi in cui ha il potere di emanare lui
stesso delle norme giuridiche. Gli atti, mediante i quali il Governo, pone delle norme giuridiche,
prendono il nome di atti normativi. Gli atti normativi del Governo sono distinti ulteriormente in:
A) atti normativi con efficacia pari alle leggi formali, in particolare ci riferiamo ai: Decreti
legge, sono emanati dal Governo in circostanze di necessità ed urgenza, entrano in vigore
subito dopo la loro pubblicazione, ma devono essere trasformati in legge dal Parlamento
entro 60 giorni dalla pubblicazione altrimenti decadono.
Decreti delegati o legislativi: che sono emanati dal Governo su delega del Parlamento,
entrano in vigore dopo 15 giorni dalla pubblicazione (vacatio legis), e sono leggi a tutti gli
effetti.
B) Atti normativi con efficacia di atti amministrativi quali:
I regolamenti: sono atti di contenuto normativo non aventi efficacia di legge formale
emanati da organi amministrativi. La loro funzione non consiste, quindi, nel modificare il
diritto vigente, ma nel completare le norme contenute nelle leggi. I due principali
regolamenti sono:
- Regolamenti di esecuzione: contengono norme dettagliate per l’attuazione di una legge;
- Regolamenti autonomi o indipendenti: sono atti di autodisciplina che gli organi
amministrativi utilizzano per gestire l’esercizio dei loro poteri.

9.3.4 Il consiglio dei ministri.


Al consiglio dei ministri spetta di approvare i disegni di legge di iniziativa governativa da
presentare alle Camere, la deliberazione dei decreti legge, dei decreti legislativi e dei
regolamenti governativi, la decisione sulle più alte questioni di politica estera, di ordine pubblico
e di alta amministrazione nonché le nomine alle più alte cariche dello Stato escluse quelle dei
magistrati. Gli spetta inoltre di deliberare i provvedimenti che assumeranno la veste di decreti del
Presidente della Repubblica.

103
9.4 IL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA.
A norma dell’art. 83 Cost. il Presidente della Repubblica è eletto dal Parlamento in seduta
comune, integrato da tre delegati per ogni regione eletti dal consiglio regionale in modo che sia
assicurata la rappresentanza delle minoranze. La Valle d’Aosta ha un solo delegato.
L’elezione del Presidente della Repubblica ha luogo per scrutinio segreto ed a maggioranza di
due terzi dell’assemblea. Solo quando al terzo scrutinio non si sia raggiunta tale maggioranza
È sufficiente per l’elezione la maggioranza assoluta. La nostra Costituzione ha adottato la
soluzione di fare eleggere il Capo dello Stato dai deputati e dai senatori riuniti in seduta comune
e non già direttamente dal corpo elettorale o dal corpo elettorale ma con un procedimento di II
grado. Il modo di formazione dell’organo previsto nella nostra costituzione evita i pericoli che
potrebbero sorgere se il Presidente fosse direttamente investito nell’ufficio dal popolo. In tal
caso, infatti, il Presidente potrebbe essere indotto ad intervenire nella direzione politica dello
Stato mentre, come sappiamo, nei regimi democratici parlamentari tale direzione è riservata al
raccordo Parlamento – Governo. D’altra parte, col prescrivere per l’elezione del Presidente una
maggioranza qualificata o anche, dopo il terzo scrutinio la maggioranza assoluta, e l’intervento
dei delegati regionali, si è voluto allargare il più possibile la base elettorale, in odo che il Capo
dello Stato non risulti elettoralmente collegato ad alcun partito. Opportunamente, inoltre, è stata
prevista la segretezza del voto per dar modo agli elettori presidenziali di votare i piena libertà e
secondo il loro intimo convincimento.
Per essere eletto Presidente della Repubblica è sufficiente essere cittadino italiano, avere
compiuto cinquanta anni di età e godere dei diritti civili e politici. Soltanto i membri e i
discendenti di Casa Savoia non possono essere eletti Presidenti della Repubblica, poiché nei loro
confronti vige il divieto posto nell’art. XIII delle “disposizioni Transitorie e finali” della
Costituzione, secondo il quale “i membri e i discendenti di Casa Savoia non sono elettori e non
possono ricoprire uffici pubblici o cariche elettive”.
Il Presidente della Repubblica dura in carica sette anni. I sette anni cominciano a decorrere
dal giorno in ci il Presidente (a norma dell’art. 91 Cost.) presta giuramento di fedeltà alla
Repubblica e di osservanza della Costituzione innanzi al Parlamento in seduta Comune, poiché è
da quel momento che il Presidente entra nell’esercizio delle proprie funzioni. La lunga durata
dell’ufficio consente al Presidente di meglio esercitare la sua funzione di moderatore fra le parti
politiche, in ciò facilitato durante il settennio dal rinnovarsi della composizione politica delle
Camere che hanno proceduto alla sua elezione. La costituzione non pone alcun divieto alla
rieleggibilità del Presidente alla scadenza del mandato. A norma dell’art. 84, comma II, Cost.
“L’ufficio di Presidente della Repubblica è incompatibile con qualsiasi altra carica.
104
La cessazione dall’ufficio può avvenire, oltre che, in via normale, per la scadenza del settennio:
a) per impedimento permanente, nel caso in cui il Presidente sia impossibilitato ad esercitare le
sue funzioni;
b) per morte o dimissioni;
c) per decadenza dalla carica in seguito ad esempio alla perdita della cittadinanza o dei diritti
politici.
In caso di cessazione anticipata dall’ufficio, il presidente della Camera indice le elezioni del
nuovo Presidente della Repubblica entro quindici giorni, salvo il maggior termine previsto se le
Camere sono sciolte o mancano meno di tre mesi alla loro cessazione. Qualora il Presidente sia
permanentemente o temporaneamente impedito ad adempiere le sue funzioni, queste vengono
esercitate, dal Presidente del Senato, si ha la cosiddetta supplenza. Il supplente del Presidente
della Repubblica acquista la sua carica automaticamente, senza bisogno, cioè di alcun atto di
investitura e senza che debba prestare giuramento. I poteri del supplente sono quelli propri del
Capo dello stato. Si ritiene, tuttavia, che egli debba, per correttezza costituzionale, ed a meno che
non ricorrano cause di assoluta necessità, astenersi dal compiere atti che incidano sull’equilibrio
dei rapporti fra gli organi costituzionali.

9.4.1 La responsabilità del Presidente della Repubblica.


L’art. 90 Cost. stabilisce che “il Presidente della repubblica non è responsabile degli atti
compiuti nell’esercizio delle sue funzioni, tranne che alto tradimento o per attentato alla
Costituzione. In tali casi è messo in stato d’accusa dal Parlamento in seduta comune, a
maggioranza assoluta dei suoi membri”. Da questa disposizione discende anzitutto, in maniera
implicita , che il Presidente della Repubblica è pienamente responsabile, sotto il profilo civile e
penale, per gli atti illeciti che nel corso del settennio egli compia come privato, cioè fuori
dell’esercizio delle sue funzioni. Nei confronti del procedimento penale per tali fatti egli non è
neppure protetto dalla necessità di un’autorizzazione a procedere come quella prevista a tutela
dei membri del Parlamento e della Corte Costituzionale. Si ritiene che il Presidente della
Repubblica, quando fosse sottoposto a procedimento penale per un’imputazione dotata di una
certa gravità e di qualche apparente fondamento, dovrebbe dare le dimissioni dalla carica.
Per gli atti illeciti compiuti nell’esercizio delle sue funzioni, invece, il Presidente della
Repubblica risponde sul piano penale, civile e costituzionale solo in quanto tali atti assurgano ad
alto tradimento o ad attentato alla Costituzione. Finora non è stato chiarito se questi due
illeciti debbano essere puntualmente previsti dalla legge (così attentato alla Costituzione

105
potrebbe essere quello previsto dall’art. 283 C.P.) , oppure se l’art.90 Cost. contempli anche casi,
non determinati dalla legge, di gravi infrazioni dei doveri presidenziali.
Il Presidente della repubblica, messo in stato di accusa per alto tradimento o attentato alla
Costituzione dalla maggioranza assoluta del Parlamento in seduta comune, viene giudicato dalla
Corte Costituzionale integrata con “sedici membri tratti a sorte da un elenco di cittadini avventi i
requisiti per l’eleggibilità a senatore, che il Parlamento compila ogni nove anni con le stesse
modalità stabilite per i giudici ordinari” (art. 135 c. 7 Cost.).

9.4.2 I poteri del Presidente della Repubblica.


Il Presidente della Repubblica è posto dalla Costituzione al vertice dello Stato e rappresenta
l’unità nazionale, si presenta come un organo monocratico con funzioni imparziali di garanzia e
controllo costituzionale e di rappresentanza dello Stato.
I poteri che gli vengono conferiti sono tali da consentirgli di coordinare l’attività degli altri
organi costituzionali.
Ricordando che la Repubblica Italiana è una Repubblica di tipo parlamentare, al Presidente della
Repubblica competono una serie di funzioni che così si possono riassumere:
1) Funzione legislativa;
2) Funzione esecutiva;
3) Funzione giurisdizionale;
Funzione legislativa:
il Presidente della Repubblica italiana: indice le elezioni delle nuove Camere; può convocare
in via straordinaria le Camere ove riconosca la necessità di decidere urgentemente su
determinati problemi; può sciogliere le Camere prima della scadenza quando si avveda che
esse non riescono a funzionare; autorizza la presentazione alla Camere dei disegni di
iniziativa del Governo; promulga le leggi ed emana i decreti aventi valore di leggi ed i
regolamenti; esercita un controllo di legittimità costituzionale sugli atti del Parlamento,
infatti se ritiene che una legge non sia legittima può rinviarla alle Camere per il riesame;
indice il referendum popolare sulle leggi dello Stato; nomina cinque Senatori a vita.

Funzione esecutiva:
compito fondamentale del Presidente della Repubblica in questo campo è la nomina del
Presidente del Consiglio dei Ministri su indicazione delle forze politiche e sociali; il
Presidente, inoltre, nomina i più alti funzionari dello Stato su proposta del Governo; nomina
otto esperti del CNEL; conferisce le onorificenze della Repubblica; può sciogliere i Consigli
106
regionali; controfirma gli atti ministeriali; dichiara lo stato di guerra deliberato dalle
Camere; presiede il Consiglio Supremo della difesa; ha il comando delle forze armate;
ratifica i trattati internazionali; riceve i rappresentanti diplomatici degli Stati esteri.
Funzione giurisdizionale:
il Presidente della Repubblica, nomina personalmente 5 giudici della Corte Costituzionale;
presiede il Consiglio Superiore della Magistratura; può commutare le pene, concedere la
grazia (provvedimento istituzionale riguardante il singolo che estingue la pena, ma non il
reato) e, su delega delle Camere, concedere l’amnistia (provvedimento collettivo che
estingue il reato e annulla la pena) e l’indulto (provvedimento collettivo, annulla la pena, ma
non estingue il reato).

9.5 LA CORTE COSTITUZIONALE.


La Corte Costituzionale è l’organo che garantisce l’osservanza della Costituzione da parte
dei supremi organi dello Stato e delle Regioni. Le attribuzioni che la legge le assegna sono tali
da collocarla al di fuori dei tre poteri dello Stato, ma gli affida una funzione di coordinamento
giuridico.
In base all’art. 134 della Costituzione le sue attribuzioni sono:
A) Giudicare sulle controversie relative alla legittimità costituzionale delle leggi e atti aventi
forza di legge dello Stato e delle Regioni.
Questa funzione consiste più esattamente nel controllare se le leggi costituzionali ovvero le leggi
ordinarie dello Stato, delle regioni o delle Provincie autonome di Trento e Bolzano ovvero
ancora i decreti legislativi o i decreti legge del Governo siano affetti da illegittimità
costituzionale. Questa incostituzionalità può assumere due forme:
- incostituzionalità materiale, quando gli atti soggetti al controllo della Corte costituzionale
contengono norme contrarie ai precetti costituzionali;
- incostituzionalità formale, quando gli atti suddetti sono stati emessi senza rispettare le
prescrizioni procedimentali previste dalla Costituzione.
Si può affermare in linea generale che i vizi formali attengono all’atto e, più precisamente, al
procedimento con il quale l’atto è stato posto in essere; i vizi materiali , invece, o al contenuto
dell’atto, vale a dire alla norma in quanto contrastante con un precetto costituzionale o al
soggetto che ha emanato l’atto legislativo al di fuori della sfera di competenza ad esso riservata
dalla Costituzione ovvero ancora all’esercizio del potere legislativo per un fine diverso da quello
107
assegnatogli dalla Costituzione o in modo non conducente al conseguimento del fine o, ancora,
non rispondente al criterio della ragionevolezza (ed avremo allora l’eccesso di potere).
La questione della legittimità costituzionale può essere sollevata:
1) Direttamente alla Corte (procedimento in via d’azione o diretto): da parte del Governo
(contro una legge regionale entro 15 giorni dalla comunicazione che il Consiglio regionale ha
nuovamente approvato la legge) o da parte di una Regione (contro una legge della
Repubblica o di un’altra Regione entro un termine, rispettivamente, di 30 o 60 giorni dalla
loro pubblicazione);
2) Sollevata durante un processo penale, civile o amministrativo (procedimento in via
d’eccezione o incidentale): in questo caso l’incostituzionalità può essere rilevata d’ufficio dal
giudice stesso o essere eccepita da una delle due parti in causa. Nel secondo caso, il giudice,
se, dopo un primo esame sommario, ritiene che la questione della legittimità costituzionale
della legge non sia manifestamente infondata e che il giudizio non possa essere definito
indipendentemente dalla risoluzione della questione, sospende il processo e trasmette tutti gli
atti alla Corte Costituzionale per la decisione della questione.
Resta pertanto esclusa, nel nostro sistema, l’impugnativa diretta delle leggi e degli atti
equiparati, che si ritengano in contrasto con la Costituzione, da parte di chi lamenti che una legge
o di un atto equiparato abbia leso una sua situazione giuridica soggettiva. Nel nostro
ordinamento il soggetto che ritenga di aver avuto lesa da un altro privato o da un pubblico potere
una situazione giuridica soggettiva costituzionalmente rilevante dovrà pur sempre, per ottenere
giustizia, non essendo previsto il ricorso diretto individuale alla Corte Costituzionale, rivolgersi
ad un giudice, ordinario o speciale, a seconda dei casi. E dipenderà da tale giudice se la legge che
una delle parti presume essere in contrasto con la Costituzione sarà sottoposta al controllo della
Corte stessa.
La sentenza di incostituzionalità emessa dalla Corte è pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale e
dal giorno successivo alla pubblicazione la norma incostituzionale cessa di avere efficacia ed è
cancellata dall’ordinamento giuridico.
B) Giudicare sui conflitti di attribuzione fra i poteri dello Stato, su quelli fra Stato e Regioni e
su quelli tra le regioni.
Un conflitto di attribuzione si ha quando due autorità si dichiarano entrambe competenti
(conflitto positivo) o entrambe incompetenti (conflitto negativo) a adottare un determinato
provvedimento.
Come è specificato all’art. 37 della legge n. 87 del 1953, “il conflitto tra poteri dello Stato è
risoluto dalla Corte Costituzionale se insorge tra organi competenti a dichiarare
108
definitivamente la volontà del potere cui appartengono e per la delimitazione della sfera di
attribuzioni determinata per i vari poteri da norme costituzionali”. Perché sorga il conflitto
di attribuzione fra i poteri dello Stato è necessario che esso sorga: tra organi appartenenti a
poteri diversi; tra organi competenti a dichiarare definitivamente la volontà del potere cui
appartengono; per la delimitazione delle attribuzioni dei vari poteri poste da norme
costituzionali.
C) Giudicare sulle accuse promosse contro il Presidente della Repubblica ed i Ministri. In
questo caso si dice che la Corte agisce in composizione integrata, in quanto nel giudizio
intervengono altri 16 giudici detti “aggregati”, scelti a sorte tra un elenco formato dal
Parlamento ogni nove anni. Possono essere compresi nell’elenco i cittadini che hanno i
requisiti per essere eletti Senatori.
D) Giudicare sull’ammissibilità dei referendum abrogativi, di leggi e atti aventi forza di legge.
Contro le decisioni della Corte Costituzionale non è ammessa alcuna impugnazione (art. 137
comma 2, Cost.).

9.5.1 Composizione della Corte.


A norma dell’art. 135 c. 2 Cost. la Corte Costituzionale è composta di 15 giudici ordinari
“scelti tra i magistrati, anche a riposo, delle giurisdizioni superiori ordinarie ed amministrative, i
professori ordinari di università in materie giuridiche e gli avvocati dopo venti anni di esercizio”
della professione, dei quali (art. 135 c. 1 Cost.):
- 5 sono eletti dalle supreme magistrature (3 dalla Corte dei Cassazione, 1 dal Consiglio di
Stato e 1 dalla Corte dei Conti);
- 5 sono eletti dal Parlamento in seduta comune a scrutinio segreto e con la maggioranza dei
2/3 dell’assemblea. Per gli scrutini successivi al terzo è sufficiente la maggioranza dei 3/5 dei
componenti l’assemblea;
- 5 sono eletti dal Presidente della Repubblica.
Prima di assumere le loro funzioni, i giudici della Corte prestano giuramento nelle mani del
Presidente della Repubblica. Essi durano in carica nove anni decorrenti ciascuno dal giorno del
giuramento e non possono essere nuovamente nominati.
La Corte, inoltre, ha un presidente che essa elegge a maggioranza assoluta dei componenti,
dura in carica tre anni ed è rieleggibile.
L’ufficio di giudice della Corte è, però, incompatibile con quello di membro del Parlamento
o di un Consiglio Regionale, con l’esercizio della professione di avvocato e con ogni carica o
ufficio indicati dalla legge(art. 135 c. VI Cost.). in particolare i giudici della corte non possono
109
assumere o conservare altri uffici o impieghi pubblici o privati, né esercitare attività
professionali, commerciali, funzioni di amministratore o sindaco in società che abbiano fini di
lucro. Inoltre è loro preclusa qualsiasi attività inerente ad un'associazione o partito politico.
I giudici della Corte godono delle prerogative concesse ai membri del parlamento, vale a
dire:
- insindacabilità: non possono essere perseguiti per le opinioni e i voti espressi nell’esercizio
delle loro funzioni;
- immunità penale: non possono essere perquisiti, arrestati o sottoposti a processo penale senza
l’autorizzazione della Corte Costituzionale;
- inamovibilità: non possono essere rimossi o sospesi dall’ufficio se non per incapacità fisica o
civile o per gravi mancanze e con provvedimento adottato dalla Corte stessa.

9.6 IL POTERE GIUDIZIARIO: LA MAGISTRATURA.


Con la funzione giurisdizionale, lo Stato accerta la volontà normativa da far valere in un
caso concreto, allo scopo di eliminare lo stato di dubbio che si sia determinato in ordine alla
qualificazione da dare al caso concreto, oppure di mettere in atto le sanzioni previste nell’ipotesi
che la volontà di legge non sia stata osservata, assicurando così la certezza del diritto e la
reintegrazione dell’ordine giuridico violato. È evidente, infatti, che non è sufficiente porre
astrattamente le norme che regolano i rapporti tra gli uomini, ma è anche necessario che tali
norme vengano spontaneamente osservate o che, nel caso di una loro violazione, si provochi
negli appartenenti al gruppo sociale una reazione diretta a farle osservare coattivamente ed a
reintegrare l’ordine giuridico violato. Inoltre è necessario predisporre gli strumenti per accertare
quale sia la volontà normativa da far valere ne caso concreto, quindi definire i criteri di
interpretazione delle norme stesse.
Proprio per rispondere a queste esigenze la nostra Costituzione ha previsto la istituzione
di un organo che appunto amministra la funzione giurisdizionale che è chiamato Magistratura.
La Magistratura è costituita da organi giurisdizionali i quali hanno funzione di accertare,
attraverso i giudici, quale sia il contenuto delle norme generali ed astratte da far valere in un caso
concreto, allo scopo della risoluzione di controversie e la repressione di reati. Tale funzione si
dice appunto “giurisdizionale” e si basa su alcuni principi costituzionali, che sono:
A) La giustizia è amministrata in nome del popolo: si afferma il principio della sovranità
popolare (art. 101 Cost.);
110
B) La Magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere (art.
104 Cost.): la sua indipendenza consegue necessariamente al principio della divisione dei
poteri ;
C) I giudici sono soggetti soltanto alla legge(art. 101 c.2 Cost.): i Magistrati nell’esercizio delle
loro funzioni non sottostanno a vincoli di subordinazione gerarchica, non soltanto verso
organi di altri poteri, ma anche verso altri giudici. I Magistrati, infatti, si distinguono tra loro
soltanto per diversità di funzione, quindi un giudice di grado superiore non può dare ordini
ad uno di grado inferiore.
D) La funzione giurisdizionale è esercitata da magistrati ordinari istituiti e regolati dalle norme
sull’ordinamento giudiziario (art.102 Cost.): qui è sancito il principio di unicità di
giurisdizione, non si possono istituire giudici straordinari o speciali. Al principio della unicità
giurisdizionale si contrappone: il principio della pluralità degli organi giurisdizionali,
ciascuno con diversa competenza per materia, valore e territorio e il principio ella pluralità
dei gradi di giurisdizione, secondo il quale ogni istanza può essere presentata dalle parti
soccombenti, con provvedimento motivato, al giudice di grado superiore.
L’organo che si occupa di realizzare la piena indipendenza dei Magistrati è il Consiglio
Superiore della Magistratura. Le sue attribuzioni consistono nel deliberare su tutti gli atti
relativi alla vita dei Magistrati: assunzioni, assegnazioni e trasferimenti, promozioni e
provvedimenti disciplinari. Al Ministro della Giustizia restano mansioni esecutive, in quanto
deve dare pratica attuazione alle decisioni del Consiglio. Al Ministro Guardasigilli è dato il
potere di promuovere l’azione disciplinare, deferendo i Magistrati al C.S.M.
Ai Magistrati è concessa la garanzia di inamovibilità.
Il Consiglio Superiore della Magistratura è presieduto dal Presidente della Repubblica ed è
composto di:
- 2 membri di diritto: il Primo Presidente e il Procuratore Generale della Suprema Corte di
Cassazione;
- 30 membri elettivi dei quali: 2/3 eletti dai Magistrati ordinari nel loro ambito; 1/3 eletto dal
Parlamento in seduta comune tra professori ordinari d’università in materie giuridiche e
avvocati che abbiano esercitato la professione per almeno quindici anni. Tra questi ultimi è
eletto il Vice Presidente. I membri elettivi durano in carica quattro anni e non sono
immediatamente rieleggibili.
Secondo la costituzione la funzione giurisdizionale è esercitata dai magistrati ordinari istituiti
e regolati dalle norme sull’ordinamento giudiziario e la magistratura “costituisce un ordine
autonomo ed indipendente da ogni altro potere”(art.104), stabilendo in tal modo il principio
111
dell’unicità della funzione giurisdizionale. Tuttavia la stessa Costituzione (art.103) dispone
delle deroghe al suddetto principio prevedendo che la funzione giurisdizionale possa anche
essere esercitata:
a) dal Consiglio di Stato e dagli altri organi di giustizia amministrativa (nei quali devono
farsi rientrare gli organi di giustizia amministrativa di I° grado i T.A.R tribunali
Amministrativi Regionali). Per la tutela nei confronti della P.A degli interessi legittimi e,
in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi.
b) Dalla corte dei Conti, nelle materie di contabilità pubblica e nelle altre specificate dalla
legge.
c) Dai tribunali militari che, in tempo di guerra, hanno la giurisdizione stabilite dalla legge
ed, in tempo di pace, soltanto quella per i reati militari commessi da appartenenti alle
Forze Armate.
d) Dalla Corte Costituzionale.
e) Da ciascuna Camera, in sede di giudizio sulle lezioni contestate e dalle camere in seduta
comune per il giudizio sulle accuse al Presidente della Repubblica.
Quindi la Costituzione ha previsto dei giudici speciali, statuendo però, all’ art. 102 comma 2,
che non possono essere istituiti giudici straordinari o speciali, in modo da garantire il
principio secondo cui ciascun individuo deve conoscere preventivamente quale sarà il suo
giudice naturale precostituito per legge che lo giudicherà se commetterà una determinata
violazione e del quale non potrà essere distolto.
Altri giudici speciali previsti dalla legge, il Tribunale delle Acque Pubbliche ( superiore e
regionale) e le Commissioni Tributarie (provinciali e regionali).

9.6.1 La ripartizione fra i vari organi della funzione giurisdizionale.


Come è noto si hanno tre diversi tipi di giurisdizione: civile, penale ed amministrativa, ai
quali con l’entrata in vigore della Costituzione se ne è aggiunta un quarto: la giurisdizione
Costituzionale .
Premesso che il principio della unicità della giurisdizione non ha carattere di assolutezza e a
meno che non si voglia far rientrare tutti i giudici nei magistrati ordinari e ha numerose
eccezioni, si può suddividere la funzione giurisdizionale a seconda degli organi che lo
esercitano :
- la giurisdizione civile è esercitata dai giudici di pace, dal Tribunale (monocratico o ordinario)
, dalla Corte di Appello, dalla Corte di Cassazione;

112
- la giurisdizione penale è esercitata dai giudici di pace, dal Tribunale (monocratico o
ordinario), dalla Corte di Assise di I grado e di Appello, dalla Corte di Cassazione, ed
inoltre, dai Tribunali Militari, dalle Camere in seduta comune in sede di promovimento delle
accuse nei confronti del Presidente della Repubblica e dalla Corte Costituzionale nei giudizi
sulle accuse promosse nei confronti del Presidente della Repubblica;
- la giurisdizione amministrativa è esercitata dal Consiglio di Stato, dalla Corte dei Conti, dai
Tribunali Amministrativi Regionali, dal Tribunale Superiore delle acque pubbliche;
- la giurisdizione costituzionale è esercitata dalla Corte Costituzionale.
Il criterio fondamentale di ripartizione della competenza fra la giurisdizione ordinaria e
amministrativa è quello secondo il quale il giudice ordinario è il giudice dei diritti soggettivi,
invece, quello amministrativo è il giudice degli interessi legittimi. Si deve però notare che chi
adisce al giudice ordinario non può chiedere la revoca, la modifica o l’annullamento dell’atto
amministrativo, ma soltanto una sentenza dichiarativa di illegittimità dell’atto e degli effetti
che ne derivano, spettando all’autorità amministrativa l’obbligo di procedere in tal senso; e
che chi adisce al giudice amministrativo non può chiedere il risarcimento del danno per
lesione di un interesse legittimo.

113
9.8 LE AUTONOMIE DEGLI ENTI TERRITORIALI.
9.8.1 Le regioni.
Le regioni sono state istituite in Italia con la Costituzione del 27.12.1947, il cui Titolo V
disciplina le linee essenziali dell’ordinamento dei nuovi enti.
L’esigenza di decentramento dello Stato e quella di assegnare, di conseguenza,
determinate funzioni dello Stato ad enti da questo distinti, trovano la loro radice in alcuni
complessi problemi della società italiana che lo Stato, con la sua amministrazione rigidamente
accentrata, non era riuscito a risolvere. Il problema delle autonomie regionali fu affrontato
globalmente dall’Assemblea costituente, eletta per dare un nuovo assetto costituzionale allo
Stato italiano. Nonostante che la maggioranza dei partiti in essa rappresentati fosse favorevole
alla creazione dei nuovi enti, i dibattiti su questo tema furono spesso vivaci e non mancarono
anche delle prese di posizione nettamente contrarie. Alla fine le norme sull’ordinamento
regionale previste nel progetto di costituzione furono approvate ed entrarono a comporre il titolo
V della nuova Carta repubblicana. Ai preesistenti enti territoriali, provincie e comuni si
aggiunse, in tal modo, la regione, quale ente intermedio fra lo Stato e le minori collettività locali.
Questo ente dispone di funzioni non soltanto amministrative ma anche legislative e statutarie,
cioè di autorganizzazione, ed è soggetto a raccordi non troppo stretti con l’indirizzo politico
dello Stato. La sua previsione ha realizzato in Italia quel particolare tipo di Stato decentrato detto
Stato Regionale.

9.8.2 Regioni a statuto ordinario e regioni a statuto speciale.


La Costituzione prevede due tipi di ente regione: le regioni a statuto ordinario e le
regioni a statuto speciale, che si differenziano per il diverso grado di autonomia loro
riconosciuto.
Le regioni a statuto ordinario sono, a norma dell’art. 131 Cost.: il Piemonte, la Lombardia, il
Veneto, la Liguria, l’Emilia Romagna, la Toscana, le Marche, l’Umbria, il Lazio, la Campania,
la Puglia, la Basilicata, la Calabria nonché, in forza della legge costituzionale 27 dicembre 1963
n. 3 (che ha diviso l’Abruzzo-Molise in due regioni distinte), l’Abruzzo e il Molise. Queste
regioni sono caratterizzate da un minore grado di autonomia. La loro organizzazione e i loro
poteri sono determinati dalla Costituzione e da statuti regionali che, pur potendo avere contenuti
diversi da regione a regione, non possono derogare alle statuizioni della Costituzione. Essi,
deliberati dai singoli Consigli regionali a maggioranza assoluta (art. 123 Cost.).
Le regioni a statuto speciale sono: la Valle d’Aosta, il Trentino Alto Adige, il Friuli Venezia
Giulia., la Sardegna e la Sicilia. Queste regioni godono di una maggiore autonomia
114
(particolarmente accentuata nel caso della Sicilia), che si spinge sino alla previsione, in
determinate materie, di una loro potestà legislativa esclusiva, cioè tale da escludere ogni
intervento della legislazione statale. Gli statuti di queste regioni, poiché possono derogare a
quanto stabilito dalla Costituzione con riguardo alle regioni a statuto ordinario, sono deliberati
dal Parlamento nazionale con legge costituzionale (art. 116 Cost.).

9.8.3 Gli organi regionali.


Organi direttivi della regione sono: il consiglio regionale, la Giunta regionale ed il
Presidente della regione. Al governo dell’ente partecipa anche il corpo elettorale, che ogni
cinque anni elegge a suffragio universale e diretto il Consiglio regionale e il Presidente della
Giunta. Il corpo elettorale regionale può presentare proposte di legge e di regolamento al
Consiglio regionale, inoltre, può svolgere un’altra funzione importante con il referendum
abrogativo di leggi e provvedimenti amministrativi della regione.
I Consigli regionali sono composti da un numero di consiglieri variabile da trenta a
ottanta a seconda della popolazione residente nella regione.
Il Consiglio regionale è il massimo organo deliberativo rappresentativo della regione, a
parte la sua struttura unicamerale, è nella regione ciò che il Parlamento è nello Stato. Esso si dà
un regolamento e dispone di commissioni e gruppi consiliari, dura in carica cinque anni e il
quinquennio decorre, per ciascun Consiglio, dalla data delle elezioni.
Le norme sulle attribuzioni e sul funzionamento dei consigli delle regioni a statuto ordinario
sono dettate dalla Costituzione e dagli Statuti regionali. In particolare, il Consiglio esercita le
potestà statutaria, legislativa e regolamentare spettanti alla regione, può fare proposte di legge
alle Camere etc.
I membri del Consiglio regionale “non possono essere chiamati a rispondere delle
opinioni espresse e dei voti dati nell’esercizio delle loro funzioni”, ma a differenza dei membri
delle Camere non godono dell’immunità penale.
La Giunta regionale è l’organo esecutivo delle Regioni corrisponde nella regione al
Governo nello Stato. È composta da un Presidente e da un numero fisso o variabile di assessori
assegnati ai rami dell’amministrazione in base a criteri diversi a seconda degli Statuti. I membri
della Giunta sono nominati e revocati dal Presidente della Giunta. Recentemente con la legge n.
43 del 1995 è stato riformato il sistema elettorale regionale predisponendo un sistema che tende
a rafforzare la stabilità dei governi regionali infatti, l’art.8 prevede che se nei due anni successivi
alle votazioni “il rapporto fiduciario fra il Consiglio e la Giunta è posto comunque in crisi” la
durata in carica del Consiglio è ridotta ad un biennio.
115
Fra le attribuzioni delle Giunte delle regioni a Statuto ordinario, previste negli statuti, vanno qui
ricordate: l’esecuzione delle leggi e delle deliberazioni del Consiglio; l’amministrazione del
patrimonio della regione; la direzione dell’attività degli uffici regionali; la predisposizione dei
piani di sviluppo regionali; la predisposizione del Bilancio preventivo della regione e la
presentazione annuale del conto consuntivo.
Il Presidente della Giunta regionale è il capo dell’ente regione. Viene eletto direttamente dal
corpo elettorale regionale Egli rappresenta la regione all’esterno, promulga le leggi ed i
regolamenti regionali, indice i referendum previsti dagli statuti o dalle leggi regionali,
rappresenta l’ente in giudizio ed esercita i diritti patrimoniali e non patrimoniali attribuiti alla
regione. Il Presidente convoca e presiede le riunioni della Giunta, dirige le funzioni
amministrative delegate dallo Stato alla regione, conformandosi alle direttive impartite, tramite il
Commissario di Governo, dal Governo centrale.

9.8.4 la potestà normativa delle regioni: lo statuto, le leggi e i regolamenti.


Ogni regione ha uno statuto, che è il complesso delle norme relative alla organizzazione
interna della regione stessa. In particolare esso disciplina gli organi regionali, il potere di fare
proposte di legge al consiglio regionale, il referendum su leggi e atti amministrativi della
regione, la pubblicazione delle leggi e dei regolamenti regionali (art. 123 c. 1 Cost.).
Lo statuto viene deliberato dal consiglio regionale, maggioranza assoluta dei suoi membri
solo nelle regioni a statuto ordinario come previsto dall’art. 123 Cost. recentemente modificato
dalla legge costituzionale n. 1 del 22.11.1999. Invece nelle regioni a statuto speciale lo statuto è
deliberato come legge costituzionale dal Parlamento della Repubblica, e il consiglio regionale
può proporre al Parlamento un progetto di statuto o di sua revisione (art. 116 Cost.).
I due tipi di regione si differenziano anche in rapporto alla potestà legislativa.
Esistono, in primo luogo, limiti comuni a entrambi. Nessuna regione può fare leggi che:
- contrastino con la Costituzione;
- o con lo statuto regionale;
- o con l’interesse nazionale e con quello di altre regioni;
- o con gli impegni internazionali assunti dalla Repubblica;
- o con le grandi riforme deliberate dal Parlamento nazionale.
Inoltre entrambi i tipi di regione non possono “istituire dazi d’importazione o
esportazione o transito fra le regioni”, né ostacolare “in qualsiasi modo la libera circolazione
delle persone e delle cose fra le regioni” né ancora “limitare il diritto dei cittadini di esercitare in
qualunque parte del territorio nazionale la loro professione, impiego o lavoro” (art. 120 Cost.).
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Fermi questi limiti, le regioni a statuto speciale dispongono nelle materie indicate dai
loro statuti di una potestà legislativa esclusiva, nel senso che in tali materie la legge regionale
non è tenuta a rispettare i principi posti dalla legge statale ordinaria e, una volta entrata in vigore,
esclude ogni possibilità d’intervento di quest’ultima.
Le regioni a statuto ordinario hanno, invece, soltanto una potestà legislativa ripartita o
concorrente con quella statale: ciò significa che la legge regionale deve rispettare i principi
generali della disciplina della materia che siano stati dettati dallo Stato con apposite leggi cornice
oppure, qualora tali leggi non siano ancora state emanate, che siano desumibili in via
d’interpretazione dall’ordinamento statale. Le materie in cui le regioni a statuto ordinario hanno
potestà legislativa ripartita sono elencate nell’articolo 117 della Costituzione e comprendono:
l’ordinamento degli uffici regionali e degli enti amministrativi dipendenti dalla regione,
l’agricoltura e le foreste, l’urbanistica, la beneficenza pubblica, l’assistenza sanitaria e
ospedaliera, l’istruzione professionale ed artigiana, l’assistenza scolastica, l’artigianato, il
turismo e l’industria alberghiera, la caccia, la polizia locale, nonché le tramvie, le linee
automobilistiche, i trasporti, la viabilità e i lavori pubblici in quanto aventi interesse solo
regionale.
Entrambi i tipi di regione hanno poi una potestà legislativa integrativa (detta anche di
attuazione o di esecuzione) delle leggi statali, giacché “le leggi della Repubblica possono
demandare alla Regione il potere di emanare norme per la loro attuazione” (art. 117 c. 3 Cost.).
Le leggi regionali così emanate assolvono in rapporto alla legge statale una funzione
sostanzialmente analoga a quella assolta dai regolamenti governativi di esecuzione. Inoltre le
regioni dei due tipi hanno la potestà di emanare regolamenti di esecuzione delle leggi regionali.
Tali regolamenti sono deliberati dal Consiglio regionale, promulgati dal Presidente della Giunta
Regionale e pubblicati secondo le modalità stabilite dallo Statuto regionale.

9.8.5 La potestà amministrativa.


Le regioni hanno una potestà amministrativa, che è:
- propria, e riguarda le stesse materie in cui esse esercitano potestà legislativa; oppure
- delegata, se riguarda altre materie di competenza non regionale ma statale, rispetto alle quali
una legge dello Stato abbia delegato alle regioni funzioni amministrative (art. 118 Cost.).
per evitare la creazione di nuovi apparati burocratici, l’art. 118 c. 3 Cost. stabilisce che “la
Regione esercita normalmente le sue funzioni amministrative delegandole alle Provincie, ai
Comuni e ad altri enti locali, o valendosi dei loro uffici”.

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9.8.6 La finanza regionale.
Al fine di assicurare alle regioni i mezzi economici necessari per l’espletamento delle
loro funzioni, ponendole in grado di darsi un indirizzo politico amministrativo eventualmente
diverso da quello dello Stato, l’art. 119 Cost. stabilisce che “le Regioni hanno autonomia
finanziaria” e quindi possono istituire tributi ”nelle forme e nei limiti stabiliti da leggi della
Repubblica, che la coordinano con la finanza dello Stato, delle Provincie e dei Comuni”. L’art.
119 Cost. prevede che la finanza regionale sia alimentata anche da “tributi erariali, in relazione ai
bisogni delle regioni per le spese necessarie ad adempiere le loro funzioni normali”, e altresì che
lo Stato assegni con leggi speciali contributi a singole regioni “per provvedere a scopi
predeterminati, e particolarmente per valorizzare il Mezzogiorno e le isole”. Infine le regioni
hanno un proprio demanio ed un proprio patrimonio.
Peraltro l’autonomia finanziaria delle regioni è in realtà quasi inesistente, le entrate che derivano
da tributi propri sono irrisorie e la grandissima parte delle loro entrate deriva dai fondi assegnati
dallo Stato, per questo si usa dire che la finanza regionale è una finanza derivata.
I fondi statali, che vengono ripartiti fra le regioni sono essenzialmente i seguenti:
- un fondo comune, che viene ripartito fra le regioni in base a criteri automatici fissati per
legge; (art. 8 legge 281/70)
- un fondo di sviluppo, che viene ripartito dal CIPE in modo più discrezionale, alo scopo di
favorire le regioni in cui sono maggiori le esigenze e le prospettive di sviluppo;
- una pluralità di fondi settoriali, stabiliti da varie leggi in relazione ai diversi campi di
intervento.
Si deve sottolineare che i fondi che giungono alle regioni dallo Stato sono per la maggior parte
vincolati nelle destinazioni.

9.8.7 I controlli sulle regioni.


L’autonomia regionale è stata contemperata con l’unità della Repubblica, prevedendo un
controllo dello Stato sulle leggi delle Regioni, sui loro atti amministrativi, nonché sul
funzionamento dei consigli e delle Giunte Regionali.
Il controllo sulle leggi regionali viene esplicato dal Governo della Repubblica tramite il
Commissario Governativo di cui all’art. 124 Costituzione. Ogni legge approvata dal Consiglio
Regionale deve, prima della promulgazione da parte del presidente della Giunta Regionale,
essere comunicata al commissario, che, interpellato il Governo, deve pronunciarsi su di essa
entro trenta giorni. Se entro tale termine il commissario appone il visto alla legge, questa è
promulgata, pubblicata nel “Bollettino ufficiale della Regione” ed entra in vigore. Se invece il
118
Governo ritiene che la legge “ecceda la competenza della regione o contrasti con gli interessi
nazionali o con quelli di altre regioni”, il commissario rinvia la legge senza visto al Consiglio
regionale. Il consiglio, se intende esplicitamente approvare la legge nonostante i rilievi del
governo deve votarla a maggioranza assoluta. Se ciò avviene, al Governo non resta che portare il
suo conflitto con il Consiglio regionale:
- davanti alla Corte costituzionale se sostiene che la legge regionale viola la costituzione, le
leggi statali ordinarie o lo statuto regionale (controllo di legittimità);
- davanti al Parlamento se sostiene che la legge contrasta con l’interesse nazionale o con
quello di altre regioni (controllo di merito).
Il controllo sugli atti amministrativi della regione è esercitato da una Commissione statale di
controllo, prevista dall’art. 125 Cost. e disciplinata, per composizione e funzionamento, dal
D.Lgs. 40/93 (modificato dal D.Lgs. 479/93). La commissione è nominata con decreto del
Presidente del Consiglio dei ministri, previa deliberazione del consiglio dei ministri e su
proposta del Ministro per gli affari regionali di concerto con il ministro dell’interno. Essa è
composta da un dirigente della presidenza del consiglio dei ministri, uno della carriera prefettizia
e uno della ragioneria generale dello Stato, da un magistrato contabile e da un esperto scelto in
una terna di nomi designata dal Consiglio regionale ed è presieduta dal Commissario di Governo.
Il controllo di legittimità si esercita mediante il seguente procedimento: entro venti giorni dal
ricevimento dell’atto sottoposto a controllo, la commissione deve annullarlo, con provvedimento
motivato se lo ritiene illegittimo; decorso tale termine senza che l’atto sia stato annullato esso
diviene efficace. Si ha dunque, un’ipotesi di silenzio accoglimento e non vi è necessità di visto
espresso. Durante i venti giorni concessi all’organo controllore per l’esame dell’atto, l’efficacia
di questo rimane sospesa. Il controllo sugli atti regionali è, di conseguenza un controllo
preventivo.
La commissione di controllo può chiedere chiarimenti o elementi integrativi, nel qual caso il
termine è interrotto e ricomincia a decorrere una volta che la regione abbia fatto pervenire alla
commissione le controdeduzioni. I vizi rilevabili dall’organo di controllo sono soltanto i vizi di
legittimità, essendo ormai escluso ogni sindacato di merito. In particolare, possono essere
sicuramente contestati l’incompetenza e la violazione di legge.
Il novero degli atti sottoposti a controllo si è andato vieppiù riducendo nel corso degli anni, dalla
legge Scelba (62/539) alla più recente Bassanini bis (127/97), comunque è da precisare che erano
sottoposti a controllo gli atti degli organi politici delle regioni e non quelli adottati da funzionari
e dirigenti.

119
Prima della legge 127/97, erano sottoposti a controllo quasi tutti gli atti della regione: tutti i
regolamenti, gli atti di contenuto generale, di indirizzo di programmazione, i contratti collettivi
decentrati, le piante organiche, gli atti dispositivi del patrimonio regionale, i criteri per le
concessioni, l’assunzione di servizi pubblici, gli atti generali in materia di tariffe, canoni e rette
per il rilascio di autorizzazioni, gli atti generali attuativi delle direttive e dei regolamenti
comunitari.
La legge 127/97 ha ridotto in misura drastica il novero degli atti sottoposti al controllo, i quali
adesso, sono soltanto i seguenti:
- i regolamenti (esclusi quelli organizzativi e di contabilità);
- atti costituenti adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione
europea. Il mantenimento del controllo su tutti gli atti di adempimento agli obblighi derivanti
dall’appartenenza all’Unione europea è giustificato dalla necessità di assicurare il pieno
adempimento, su tutto il territorio nazionale, dei predetti obblighi, anche quando siano in
materie riservate alla potestà amministrativa delle regioni.
Per gli atti amministrativi delle regioni a statuto speciale era già previsto un controllo di sola
legittimità; questo è esercitato:
- nella Valle d’Aosta, dalla Commissione di Coordinamento;
- nelle altre dalla Corte dei Conti.
Il controllo sugli organi delle regioni a statuto ordinario ai sensi dell’art. 126 della
Costituzione è esercitato dal Governo il quale può procedere alla scioglimento del consiglio
regionale nelle seguenti ipotesi:
1 compimento di atti contrari alla costituzione o di gravi violazioni di legge;
2 ragioni di sicurezza nazionale;
3 mancata osservanza del Governo di sostituire la giunta regionale o il presidente che abbiano
compiuto analoghi atti o violazioni a quelli del consiglio di cui sopra;
4 impossibilità di funzionamento dell’organo per contrasti interni cui conseguano le dimissioni
dei consiglieri ovvero l’impossibilità di raggiungere una maggioranza ingrado di far
funzionare l’organo.
Lo scioglimento è disposto con decreto motivato del Capo dello Stato, previa deliberazione del
Consiglio dei Ministri, sentito il parere obbligatorio della Commissione parlamentare per le
questioni regionali, formata da venti deputati e venti senatori. A seguito dello scioglimento viene
insediata una amministrazione straordinaria che entro tre mesi indice le elezioni.
Per le regioni a statuto speciale, ad esclusione della Sicilia, è previsto un sistema di controlli
sugli organi regionali pressoché identico a quello previsto per le regioni ordinarie, salvo
120
differenze marginali. Per lo scioglimento del consiglio regionale Siciliano la proposta al governo
viene fatta dal commissario dello stato presso la Regione Sicilia, previa deliberazione delle due
camere, e solo per persistente violazione dello Statuto.

121
122
PARTE QUARTA

L’organizzazione amministrativa
della
Repubblica Italiana

123
124
CAPITOLO DECIMO

10 L’organizzazione Amministrativa.

10.1 Fini e funzioni dello Stato.


Tutte le collettività organizzate in forma di Stato si pongono dei fini, che possono a
grandi linee classificarsi in due categorie: fini di conservazione (o giuridici) e fini di benessere (o
sociali o di progresso).
I fini di conservazione riguardano la stessa sopravvivenza della collettività come gruppo
pacifico e ordinato, e consistono essenzialmente nella sua difesa dagli attacchi esterni e nella
tutela della pace interna tramite la prevenzione e la repressione dei reati.
I fini di benessere attengono alla realizzazione delle condizioni di vita degli individui e
dei gruppi ritenute necessarie o opportune dalla maggioranza della comunità, quali la diffusione
della cultura, la cura della salute, l’assistenza degli anziani e agli inabili, la piena occupazione e
così via.
Tutte le funzioni giuridiche dello Stato sono in qualche modo interessate alla
realizzazione di questi fini.
Ciò vale anzitutto per la funzione di indirizzo politico. Si è visto come in Italia la
Costituzione, nei suoi primi dodici articoli e nella sua prima parte, fornisca un ampio quadro dei
fini che la Repubblica deve realizzare e dei mezzi con cui tale realizzazione deve essere
perseguita. Nell’ambito di scelta lasciato libero dalla Costituzione, la funzione di indirizzo
politico fissa l’ordine e la misura in cui gli interessi di conservazione e di benessere devono
essere curati. È infatti chiaro che quest’ordine e questa misura potranno variare a seconda del
prevalere dell’uno o dell’altro orientamento di maggioranza: una maggioranza politica di
ispirazione progressista o socialista tenderà a realizzare i fini di benessere in misura più ampia
rispetto a una maggioranza di orientamento conservatore.
I fini dello Stato si attuano poi anche mediante la funzione legislativa: per limitarsi a qualche
esempio, non si può dare adeguata difesa dalle aggressioni esterne se la legge non determina i
casi e i modi del servizio militare; non si possono dare diffusione della cultura, cura della salute
e progresso economico se la legge non istituisce e regola le scuole di ogni ordine e grado, i
necessari apparati di ricerca e di cura sanitaria, i controlli e gli interventi volti ad indirizzare
l’iniziativa economica verso obbiettivi di sviluppo nell’interesse della collettività.

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Infine l’essenziale interesse al mantenimento della pace interna alla società non potrebbe
realizzarsi senza la funzione giurisdizionale, per cui una magistratura imparziale risolve le
controversie fra i cittadini e giudica sui reati in conformità alle prescrizioni della legge.
Tuttavia l’esercizio di queste funzioni non basta a realizzare i fini dello Stato in modo
soddisfacente. A questo scopo occorre, ed è anzi decisivo, l’esercizio di un’altra funzione: la
funzione amministrativa.

10.2 La funzione amministrativa e le altre funzioni pubbliche.


Possiamo definire la funzione amministrativa come il complesso dei poteri e delle
attività che enti e organi pubblici esercitano, in attuazione delle leggi, per realizzare
concretamente i fini dello Stato.
E’ facile comprendere perché la funzione legislativa non possa spingersi oltre certi limiti
nella cura di interessi pubblici, e debba essere necessariamente integrata dalla funzione
amministrativa. Nel campo della difesa nazionale, per esempio, la legge può tutt’al più dettare
l’ordinamento delle forze armate, i principi di disciplina, l‘ordinamento della leva, individuare i
beni del demanio militare, regolare l’espropriazione dei terreni e l’appalto dei lavori necessari
per la costruzioni delle fortificazioni. Dopo ciò, tuttavia, l’interesse alla difesa deve essere curato
ad un livello più ravvicinato e di maggiore concretezza: arruolando le truppe, svolgendo
praticamente i procedimenti di espropriazione e quelli di appalto delle costruzioni delle
fortificazioni, provvedendo materialmente all’addestramento delle truppe, e così via.
Analogamente, nel campo della pubblica istruzione, abbiamo visto l’importanza delle
previsioni della legge; ma queste devono essere concretamente attuate: ed allora occorre
compiere tutti gli atti preordinati all’assunzione degli insegnanti e alla gestione della loro
carriera, alla costruzione e all’arredamento degli edifici scolastici, all’espletamento concreto
dell’attività didattica, alla formulazione dei giudizi sul profitto degli studenti e al rilascio dei
titoli di studio, ecc.
L’esercizio di questa funzione comporta l’adozione, da parte degli organi competenti, sia
di atti individuali e concreti (come ad esempio i provvedimenti di nomina o revoca di un
pubblico impiegato, l’atto di espropriazione di un terreno per ragioni di pubblica utilità o l’ordine
di demolizione di un immobile) sia di atti normativi, e perciò di portata generale e astratta, che
sono i regolamenti (si pensi al regolamento edilizio di un comune o al regolamento organico che
disciplina lo stato del personale dipendente da un ente pubblico).

126
La funzione amministrativa si differenzia da quella legislativa perché gli atti compiuti
nell’esercizio di essa, anche quando assumono la natura di regolamento, nella gerarchia delle
fonti del diritto sono sempre subordinati agli atti legislativi, che non possono contraddire.
D’altra parte la funzione amministrativa, anche quando comporta l’adozione di atti
giuridici individuali e concreti (così come è individuale e concreto l’atto tipico della
giurisdizione, cioè la sentenza) si differenzia dalla funzione giurisdizionale.
Caratteristica essenziale di quest’ultima è un atteggiamento di assoluta imparzialità o
neutralità rispetto ai conflitti di interesse che il giudice deve risolvere (sia quando sono in lite
due privati, sia quando la controversia è fra un interesse privato e un interesse pubblico). Diverso
è l’atteggiamento di un ente o organo pubblico impegnato nella funzione amministrativa. E’ vero
che l’art. 97 c.1 Cost. stabilisce che “i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di
legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione”, e
quindi impone anche agli organi amministrativi di agire imparzialmente, cioè di confrontare con
spirito di giustizia gli interessi dei privati e quelli dell’amministrazione eventualmente collidenti.
Ma ciò non toglie che gli organi amministrativi, avendo il compito principale di tutelare specifici
interessi pubblici, sono parti in causa negli eventuali conflitti di interesse con i privati, e perciò
non possono osservare pienamente quella assoluta neutralità o indifferenza rispetto ai conflitti
stessi, che è invece dovere istituzionale degli organi di giustizia.
Proprio per tale ragione, cioè per il fatto che gli atti amministrativi devono pur sempre
considerarsi atti di una “parte”, l’art.113 c.1 Cost. stabilisce che “contro gli atti della pubblica
amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi
dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa”. In altre parole: i privati che si
ritengono lesi dalla funzione amministrativa possono mettere in moto la funzione giurisdizionale
a cui spetta accertare se quella amministrativa è stata esercitata secondo la legge o contro la
legge, e in quest’ultimo caso dare i rimedi opportuni.

10.3 I principi dell’organizzazione amministrativa


La funzione amministrativa è esercitata da un numero imponente di enti e di organi, che
vengono designati con la denominazione complessiva di pubblica amministrazione.
La Costituzione dedica alla pubblica amministrazione varie norme, da cui si ricavano i
principi fondamentali che ne regolano organizzazione e funzionamento.
- Il principio della riserva di legge, per cui le linee essenziali dell’organizzazione
amministrativa devono essere fissate da atti normativi aventi rango legislativo e non da fonti
di rango inferiore. Il già ricordato art. 97 stabilisce infatti che “i pubblici uffici sono
127
organizzati secondo disposizioni di leggi “ (c. 1) e aggiunge che “nell’ordinamento degli
uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie dei
funzionari” (c. 2). Inoltre l’art. 95 c. 3 dispone che “la legge provvede all’ordinamento della
Presidenza del Consiglio e determina il numero, le attribuzioni e l’organizzazione dei
ministeri”. La riserva di legge così sancita è peraltro una riserva relativa, e non assoluta, così
che l’organizzazione amministrativa può essere disciplinata, ovviamente in conformità alla
legge, anche dal Consiglio dei Ministri, dai ministri e da altri soggetti con regolamenti detti
appunto regolamenti di organizzazione.
L’art. 97 c. 1. Cost. specifica poi che la legge deve strutturare i pubblici uffici “in modo che
siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione”.
- Il principio di buon andamento significa che la pubblica amministrazione deve realizzare i
fini pubblici nel modo più efficace possibile, senza eccessive lentezze e con un ragionevole
risparmio di mezzi.
- Il principio di imparzialità significa che l’amministrazione deve contemperare in modo equo
l’interesse pubblico e quello privato eventualmente in contrasto, nonché i vari interessi
privati alcuni dei quali debbano essere sacrificati all’interesse pubblico.

10.4 Organizzazione amministrativa dello Stato: le classificazioni interne.


Ogni ente di grandi dimensioni può essere organizzato secondo due formule
organizzative contrapposte, che non trovano mai applicazione in modo rigido ed esclusivo:
- accentramento, che comporta l’attribuzione delle potestà decisionali esclusivamente agli
uffici o organi centrali, con i quali gli uffici periferici si trovano in un rapporto di tipo
gerarchico;
- decentramento, che comporta l’attribuzione di potestà decisionali anche agli uffici periferici,
con le conseguenti responsabilità.
Nel nostro ordinamento trova accoglienza la formula del decentramento sia a livello
statale (artt. 5 e 129 Cost.) che regionale (art. 129 Cost.) e locale (artt. 13 e 16 della legge
142/90).
Con il termine decentramento si sono spesso identificati fenomeni in realtà diversi fra loro: non a
caso si usa ancora oggi qualificare come decentramento, anche se politico o costituzionale, la
devoluzione di poteri e compiti dello Stato alle Regioni che andrebbe, invece, ricondotta alla più
precisa nozione di autonomia territoriale, vale a dire la capacità riconosciuta alle collettività
locali di regolamentare e amministrare, sotto la propria responsabilità, una parte importante di
affari pubblici. Assai opportunamente la Costituzione tiene ben separato il profilo
128
dell’autonomia da quello del decentramento: l’art. 5, infatti recita che la Repubblica riconosce e
promuove le autonomie locali e attua nei servizi che dipendono dallo Stato il più ampio
decentramento amministrativo. Il decentramento amministrativo garantisce una migliore
organizzazione dei pubblici uffici, in quanto permette di adeguare l’azione degli amministratori
alla specifica e differenziata richiesta delle collettività sottostanti, anche grazie ad una
presumibile migliore conoscenza dei bisogni collettivi. Favorisce, inoltre, un più intenso dialogo
fra cittadini e Pubblica Amministrazione.
Il decentramento si articola in:
- autarchico, quando le funzioni vengono trasferite ad enti diversi dallo Stato e dotati di
autarchia, vale a dire della capacità di porre in essere atti amministrativi che abbiano la stessa
natura e la stessa efficacia degli atti statali;
- burocratico, quando agli uffici periferici vengono trasferite potestà decisionali (con relative
responsabilità) e non soltanto compiti preparatori o esecutivi;
- funzionale, quando determinate funzioni vengono attribuite a strutture compiute che, pur
rimanendo assorbite nell’organizzazione complessiva dell’ente di riferimento, godono di una
certa autonomia operativa, finanziaria e contabile (si pensi al fenomeno delle aziende
autonome). Tale figura , più che attuare un vero e proprio decentramento, consiste in una
forma speciale di amministrazione centrale.
La pubblica amministrazione è un’organizzazione estremamente complessa e articolata.
All’interno di essa possono perciò operarsi delle distinzioni, in relazione a vari criteri.
In relazione al criterio soggettivo, si distingue fra:
- Amministrazione diretta (o statale), che è quella realizzata dalla persona giuridica Stato, e
comprende tutti gli organi statali cui spetta esercitare la funzione amministrativa;
- Amministrazione indiretta, che è costituita da numerosissimi enti pubblici diversi dallo
Stato, che si affiancano ad esso nello svolgimento delle attività amministrative.
All’interno di ciascuna di queste due partizioni, sono poi possibili ulteriori sub distinzioni.
All’interno dell’amministrazione diretta, possiamo distinguere:
- amministrazione diretta centrale ordinaria, costituita dagli organi dello Stato che
svolgono la loro azione sull’intero territorio nazionale (ad esempio: ministero dell’Interno,
ministero della Pubblica Istruzione, Consiglio di Stato, CNEL, Avvocatura dello Stato, Corte
dei Conti);
- amministrazione centrale speciale, che si realizza con le cosiddette aziende autonome a
competenza nazionale ed indipendenti dall’amministrazione ordinaria. (così si attua il c.d.
decentramento funzionale);
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- amministrazione diretta locale, o periferica, formata dagli organi dello Stato che esercitano
le loro funzioni solo su una determinata parte del territorio nazionale pur dipendendo
dall’amministrazione centrale (ad esempio: questura, provveditorato agli studi, si attua così il
c.d. decentramento organico o burocratico).
All’interno dell’amministrazione indiretta, distinguiamo:
- il sistema degli enti territoriali minori, formato da regioni, provincie e comuni (c.d.
autonomie locali, o governo locale) in cui il territorio costituisce elemento essenziale
dell’ente;
- gli enti istituzionali, che possono essere di tipo molto diverso, ma hanno una caratteristica
comune: ciascuno di essi cura un singolo, determinato interesse pubblico (c.d. decentramento
istituzionale che si attua attraverso enti istituzionali dei quali il territorio non è elemento
costitutivo).
In relazione al genere di attività esercitata, la funzione amministrativa si distingue in:
- funzione di amministrazione attiva, che consiste nel compiere le attività preordinate
all’immediata ed effettiva cura dell’interesse pubblico;
- funzione consultiva, che consiste nel dare agli organi di amministrazione attiva pareri circa
gli atti che questi ultimi debbono compiere;
- funzione di controllo, che consiste nell’accertare la legittimità e opportunità degli atti
compiuti dagli organi di amministrazione attiva, ovvero, più in generale, il buon
funzionamento di questi.
Nell’ambito della funzione di amministrazione attiva assume particolare rilievo l’attività di alta
amministrazione, che consiste nella direzione ovvero nella fissazione degli obbiettivi generali
dell’azione amministrativa, e che all’interno di ogni apparato amministrativo è svolta dagli
organi supremi (così , nello Stato, dal Consiglio dei ministri e dai comitati interministeriali;
nell’ambito della regione, dalla Giunta regionale).

10.5 Amministrazione diretta centrale e amministrazione diretta locale: il decentramento


organico o burocratico.
Come sappiamo, l’amministrazione diretta, detta anche amministrazione statale o
governativa, è costituita dagli organi dello Stato cui spetta esercitare la funzione amministrativa.
Questi organi, in teoria, potrebbero essere unici nello Stato e svolgere la loro azione su
tutto il territorio della Repubblica. Ma è chiaro che un assetto del genere pregiudicherebbe
l’efficienza e la rapidità dell’azione amministrativa: per fare un esempio, si pensi alle disfunzioni
130
che si creerebbero se qualsiasi intervento della pubblica sicurezza, nel più sperduto paese
d’Italia, fosse affidato agli uffici del Ministero dell’interno, ovviamente collocati a Roma. Per
questo, nell’ambito dell’amministrazione statale, accanto agli organi centrali , che esplicano la
propria azione su tutto il territorio nazionale, esistono gli organi locali o periferici, che agiscono
solo su determinate parti del territorio, costituenti le circoscrizioni di loro competenza. Per
continuare nell’esempio, un intervento di pubblica sicurezza da operare a Torino verrà compiuto
non direttamente dal ministero dell’Interno (organo centrale) ma dalla questura di Torino
(organo periferico del ministero stesso); e se è un intervento limitato e poco importante, vi
provvederà il commissariato di quel certo quartiere torinese nel cui ambito l’intervento rientra.
Le circoscrizioni che delimitano la competenza degli organi periferici possono avere
dunque ampiezza diversa. Generalmente coincidono con il territorio della provincia (è il caso
delle questure, dei provveditorati agli studi, delle direzioni provinciali del tesoro, i coordinamenti
provinciali del CFS ecc.). Possono anche coincidere con il territorio del comune, con quello della
regione (come le sopra intendenze ai beni artistici e storici) o con zone del territorio ancora
diverse (come le capitanerie di porto). Le circoscrizioni degli organi statali periferici non vanno
confuse con gli enti territoriali minori, con il cui territorio eventualmente coincidano: la questura
di Genova, che è organo della persona giuridica Stato e appartiene quindi all’amministrazione
diretta, non ha nulla a che fare con la provincia di Genova, che è un ente pubblico distinto dallo
Stato e che si inserisce quindi nell’amministrazione indiretta.
Tradizionalmente, l’amministrazione diretta nel nostro paese è stata caratterizzata da un
forte accentramento. Questo non significa che non esistono organi periferici. Significa
piuttosto che il rapporto fra organi centrali e organi periferici era fondato su un rigido principio
di gerarchia, per cui i secondi erano strettamente subordinati ai primi nella loro azione, e
avevano scarsissimi margini di autonomia. In concreto, gli organi centrali potevano impartire
ordini agli organi locali; giudicare i ricorsi proposti contro tali atti; auto sostituirsi agli organi
locali nello svolgimento di singoli affari, ecc.
Anche in questo campo la Costituzione ha segnato una svolta. Essa muove dall’idea che
l’accentramento pregiudica l’efficienza dell’azione amministrativa, e su questa base stabilisce,
all’art. 5, che la Repubblica “attua nei servizi che dipendono dallo Stato il più ampio
decentramento amministrativo”. L’indicazione costituzionale è dunque per un’attenuazione del
principio di gerarchia nei rapporti tra organi centrali e organi periferici.
Questa indicazione ha trovato una prima attuazione con la legge delega 18 Marzo 1968
n.249 e i successivi decreti legislativi. Per effetto di essa, gli organi centrali dell’amministrazione
statale hanno perso gli aspetti più incisivi del rapporto gerarchico, quali i poteri di dare ordini
131
agli organi periferici, di controllarne, annullarne, revocarne o modificarne gli atti, auto sostituirsi
ad essi o avocarne le pratiche e conservano solo i poteri di direzione e coordinamento
dell’attività degli organi locali; per cui possono soltanto, a mezzo di direttive, indicare gli
obbiettivi generali di tale attività e i mezzi e modi con cui i medesimi devono essere perseguiti.
Il decentramento che in tale modo si realizza riguarda i rapporti fra gli organi centrali e
quelli periferici della stessa persona giuridica Stato. Per questo si designa come decentramento
organico o burocratico (a indicare che concerne le relazioni tra diversi organi o uffici del
medesimo ente pubblico).

10.6 L’amministrazione indiretta e il decentramento autarchico.


Di decentramento amministrativo può parlarsi anche in un senso diverso da quello appena
visto: oltre al decentramento organico esiste il decentramento autarchico. Esso consiste nel fatto
che determinati compiti amministrativi, di cura dell’interesse pubblico, anziché all’ente pubblico
Stato vengono affidati ad enti pubblici diversi dallo Stato. Si definisce anche decentramento
per enti o decentramento istituzionale.
Il decentramento autarchico si giustifica talora con l’opportunità di utilizzare apparati
amministrativi, come quelli dei comuni, già profondamente radicati nella coscienza collettiva,
ovvero con l’opportunità di non oberare l’amministrazione statale di nuovi compiti e di
demandare questi ultimi ad apparati istituiti appositamente, e presumibilmente più efficienti ed
economici.
E’ chiaro il nesso con il concetto di amministrazione indiretta. Quest’ultima è infatti
formata dal complesso di quegli enti pubblici diversi dallo Stato, la cui costituzione dà luogo
precisamente al fenomeno del decentramento autarchico. Quanto più spinto è il processo di
decentramento autarchico perciò, tanto più estesa risulta l’amministrazione indiretta.
Come sappiamo, gli enti pubblici costitutivi dell’amministrazione indiretta si suddividono
in due grandi categorie.
- Gli enti territoriali minori si dicono minori per distinguerli dallo Stato, che è il massimo
ente territoriale; e si dicono territoriali perché hanno una parte del territorio della Repubblica
come proprio elemento essenziale o, come sembra più corretto dire, perché hanno il compito
di curare una serie più o meno ampia di interessi propri della comunità stanziata su quel dato
territorio. Gli enti territoriali minori sono la regione, la provincia e il comune. Della regione
si è già parlato; della provincia e del comune si dirà in un apposito capitolo.
- Gli enti pubblici istituzionali sono caratterizzati dal fatto di essere investiti della cura di un
solo interesse pubblico. Essi si dicono nazionali se esplicano tale cura e la corrispondente
132
attività su tutto il territorio nazionale (come l’INPS, il CONI, l’IRI, ecc.); locali se agiscono
solo nell’ambito di una determinata frazione di territorio o circoscrizione (come ad esempio i
vari enti portuali).
Anche all’interno degli enti pubblici che danno corpo all’amministrazione indiretta può
applicarsi il principio del decentramento organico. Infatti tali enti, se talora hanno solo organi
centrali, altre volte hanno anche organi locali che agiscono solo su una parte limitata della sfera
di azioni degli organi centrali, si pensi all’INAIL che si articola in tanti ispettorati regionali.
Si badi che l’articolazione in organi centrali e organi periferici è possibile anche negli enti che
operano non sull’intero territorio nazionale, ma su una parte limitata di esso (enti territoriali
minori, enti istituzionali locali). Ad esempio lo stesso art. 129 c. 1 Cost. avverte che “le
Provincie ed i Comuni” (e, più esattamente, i territori di tali enti minori) “sono anche
circoscrizioni di decentramento[…] regionali”. E i consigli di circoscrizioni (più noti come
consigli di quartiere) sono organi periferici dell’ente comuni.

10.7 La funzione di amministrazione attiva.


Gli organi di amministrazione attiva sono quelli cui spetta compiere le attività o gli atti
direttamente preordinati all’immediata ed effettiva cura concreta dell’interesse pubblico.
Per fare qualche esempio, con riferimento ai diversi comparti dell’amministrazione:
- nell’ambito dell’amministrazione diretta centrale, sono organi attivi, il Presidente della
Repubblica, il Presidente del Consiglio, il Consiglio dei ministri e i singoli ministri;
- nell’ambito dell’amministrazione diretta periferica, sono organi attivi i prefetti;
- nell’ambito dei minori enti territoriali sono organi attivi i Consigli regionali, provinciali e
comunali, le relative Giunte, i presidenti delle Giunte regionali e provinciali e i sindaci dei
comuni;
- negli enti pubblici istituzionali sono organi attivi i consigli di amministrazione e i loro
presidenti.

133
10.8 La funzione consultiva. I pareri.
Gli organi di amministrazione attiva sono spesso affiancati da organi consultivi, il cui
compito non è quello di curare direttamente gli interessi pubblici, ma di dare agli organi attivi
pareri o consigli intorno agli atti che questi ultimi devono o ritengono opportuno adottare.
L’attività consultiva presenta alcune caratteristiche costanti:
- viene esercitata di regola da organi collegiali, perché l’esperienza insegna che la pluralità
degli individui contribuisce alla migliore ponderazione del parere e quindi al migliore
rendimento dell’attività consultiva;
- viene esercitata tramite atti che non sono manifestazioni di volontà, come è proprio dei tipici
atti di amministrazione attiva, ma manifestazioni di giudizio o di apprezzamento o
valutazione;
- è sempre preventiva e non successiva, in quanto precede e non segue l’emanazione dell’atto
di amministrazione attiva cui è preordinata;
- è sempre provocata e mai spontanea, in quanto viene esercitata dall’organo consultivo non di
propria iniziativa ma su richiesta dell’organo attivo.

Gli organi consultivi possono essere organi dello Stato, e rientrare perciò nell’ambito
dell’amministrazione diretta (è il caso del Consiglio di Stato, in cui si parlerà più avanti, o del
Consiglio universitario nazionale, che è organo consultivo del ministro per la Pubblica
Istruzione). Possono anche essere organi di altri enti pubblici, e appartenenti quindi
all’amministrazione indiretta: ad esempio, i Consigli tributari sono organi consultivi dei comuni
per l’esercizio delle funzioni che a questi ultimi spettano in materia di accertamento tributario.
E’ possibile che funzioni consultive siano occasionalmente svolte da organi che hanno
fondamentalmente compiti di amministrazione attiva: sono molti i casi, per esempio, in cui una
Giunta regionale può emettere un provvedimento di sua competenza solo dopo avere ascoltato il
parere del Consiglio regionale, che viene così investito di una funzione consultiva.
L’atto in cui si realizza la funzione consultiva è il parere. I pareri si prestano a varie distinzioni.
I pareri possono essere innanzitutto di legittimità o di merito:
• parere di legittimità è quello che verifica se l’atto di amministrazione attiva è conforme alle
leggi, ai regolamenti e in genere alle norme costituenti l’ordinamento giuridico;
• parere di merito è quello che vaglia l’opportunità dell’atto cioè la sua idoneità a realizzare
l’interesse pubblico cui è preordinato.
Inoltre i pareri possono essere Obbligatori o facoltativi:

134
• parere obbligatorio è quello che l’organo ha l’obbligo giuridico di richiedere prima di
provvedere, in modo che, se provvede senza averlo richiesto, il suo atto è illegittimo;
• parere facoltativo è quello che l’organo può, se crede, richiedere, senza esservi
giuridicamente obbligato.
I pareri , infine, possono essere vincolanti, non vincolanti o parzialmente vincolanti:
• si ha parere vincolante quando l’organo di amministrazione attiva, se decide di provvedere è
tenuto a conformare il suo atto al contenuto del parere stesso;
• si ha parere non vincolante quando invece l’organo di amministrazione attiva può
provvedere in modo difforme da quanto suggerito nel parere stesso;
• si ha parere parzialmente vincolante se l’organo di amministrazione attiva può provvedere in
modo difforme dal parere solo a condizione di seguire una particolare procedura: è il caso dei
pareri che i ministri sono tenuti a chiedere al Consiglio di Stato, e dai quali essi possono
discostarsi con l’autorizzazione del Consiglio dei ministri.
Quando il parere è obbligatorio e insieme vincolante, l’attività dell’organo consultivo si
avvicina molto a quella dell’organo attivo, e il primo organo sembra sostituirsi al secondo
nella cura diretta dell’interesse pubblico: questa conseguenza si attenua se la legge prevede
che l’organo attivo, di fronte a un parere vincolante di cui non condivide il tenore, conserva
la libertà di non emettere il provvedimento di amministrazione attiva.

10.9 La funzione di controllo.


La funzione di controllo consiste nel garantire la legittimità e l’opportunità di singoli atti
ovvero dell’intera attività degli organi di amministrazione attiva. Anche i controlli possono
essere variamente classificati.
Possono aversi controlli sugli atti e controlli sugli organi:
• controllo sugli atti è quello che cade sui singoli determinati atti dell’organo di
amministrazione attiva (è tale, per esempio, il controllo che il comitato regionale di controllo
esercita sugli atti di comuni o provincie o quello che la Corte dei conti esercita sugli atti del
Consiglio dei ministri e dei singoli ministri);
• controllo sugli organi è quello che cade sull’intero funzionamento dell’organo attivo in un
dato periodo (abbiamo visto che il Consiglio dei ministri esercita un controllo del genere sul
funzionamento del Consiglio regionale, della Giunta regionale e sul presidente di questa; un
analogo controllo è esercitato dal ministro dell’Interno sui Consigli comunali e sui sindaci
dei comuni).

135
Il controllo sugli organi, quando accerta che l’organo non funziona nel modo prescritto dalla
legge sfocia nella revoca dell’organo monocratico (ad es. la rimozione del sindaco) o nello
scioglimento dell’organo collegiale (ad es. del Consiglio regionale o del Consiglio
comunale), nella loro sostituzione mediante nuove nomine o nuove elezioni e, in attesa di
queste, nella designazione di un commissario o commissione straordinari che provvedano al
disbrigo della ordinaria amministrazione o degli affari urgenti.
Ulteriori classificazioni riguardano i controlli sugli atti. Nell’ambito di questi, si
distinguono controlli di legittimità e controlli di merito:
• controllo di legittimità (detto anche vigilanza) è quello che mira a garantire la conformità
dell’atto alle norme giuridiche;
• controllo di merito (detto anche tutela) è quello che mira a garantire l’opportunità dell’atto,
cioè la sua idoneità a soddisfare l’interesse pubblico.
Sempre nell’ambito dei controlli sugli atti si distinguono controlli impeditivi, preventivi e
successivi.
• Il controllo impeditivo interviene prima del compimento dell’atto e si estrinseca nel
concedere o nel negare all’organo di amministrazione attiva l’autorizzazione a compierlo. Un
controllo del genere se accerta la legittimità e l’opportunità dell’atto sfocia
nell’autorizzazione di quest’ultimo. Se invece ha esito negativo, si traduce nel diniego di
autorizzazione e nel divieto per l’organo attivo di compiere l’atto (è il caso
dell’autorizzazione dello Stato agli acquisti di beni immobili da parte degli altri enti
pubblici).
• Il controllo preventivo cade sull’atto compiuto ma non ancora efficace e sfocia
nell’ammettere o nell’impedire che esso acquisti efficacia (tale è il controllo esercitato dal
comitato regionale di controllo sugli atti comunali e provinciali e quello esercitato dalla
Corte dei conti sugli atti del Consiglio dei ministri o dei ministri).
Il controllo preventivo, quando accerta la legittimità o l’opportunità dell’atto controllato,
sfocia nell’apposizione di un visto sull’atto e nella registrazione dell’atto, che è l’iscrizione
degli estremi di questo nei registri dell’organo controllante. Lo stesso controllo, quando
accerta invece l’illegittimità dell’atto, sfocia nell’annullamento di questo, mentre, quando
accerta l’inopportunità dell’atto, sfocia semplicemente in una richiesta di riesame: l’organo
controllante si limita cioè a invitare l’organo controllato a riesaminare l’atto ritenuto
inopportuno; ma se nonostante l’invito l’organo controllato riapprova l’atto , questo acquista
efficacia anche senza che l’organo di controllo possa più fare alcunché.

136
• Il controllo successivo cade su un atto già compiuto ed efficace e si estrinseca nel consentire
la sua ulteriore piena efficacia oppure nell’annullamento dell’atto stesso (un controllo del
genere è consentito dall’art. 6 t.u.l.c.p. al Consiglio dei ministri sugli atti di ogni autorità
amministrativa.
• Il controllo sostitutivo , infine, è una figura particolare di controllo sugli atti, per cui
l’organo di controllo quando accerta che l’organo controllato omette di compiere un atto
prescritto dalla legge, può sostituirsi ad esso per compiere l’atto oppure nominare un
commissario affinché lo ponga in essere. Ad esempio il comitato regionale di controllo
quando abbia dichiarato il dovere della Giunta comunale di adottare una data delibera, e
l’abbia inutilmente invitata ad agire di conseguenza, può inviare un commissario presso il
comune perché compia l’atto dovuto.

137
CAPITOLO UNDICESIMO

11.1 I ministeri e gli altri organi dell’amministrazione diretta centrale.


Fra gli organi attivi dell’amministrazione diretta centrale alcuni oltre ad avere
competenze amministrative, hanno anche, e prima di tutto, compiti di suprema direzione politica
dello Stato: sono il Presidente della Repubblica, il Presidente del Consiglio ed il consiglio dei
ministri, in questi organi le funzioni costituzionali sono più importanti di quelle amministrative:
per questo delle loro attribuzioni se ne è parlato nella parte dedicata all’ordinamento
costituzionale della Repubblica.
I più importanti organi attivi dell’amministrazione diretta centrale sono i ministri,
ciascuno dei quali sta al vertice di una complessa organizzazione burocratica, che è il ministero.
Anche i ministri sono organi di rilevanza politico costituzionale, però il loro ruolo nel campo
dell’amministrazione è almeno altrettanto importante di quello che essi svolgono a livello
politico costituzionale.
Come già detto in precedenza l’art. 92 della Cost. individua gli organi necessari di cui si
compone il governo della Repubblica: Presidente del Consiglio, ministri, Consiglio dei ministri.
Essi, come tali devono concorrere alla regolare costituzione di qualsiasi Governo e pertanto la
loro assenza ne renderebbe illegittima la formazione. Al di fuori di tali organi, la legge
23.08.1988, n. 400 ha previsto degli organi non necessari : Consiglio di Gabinetto, Comitati di
Ministri e Comitati Interministeriali, Vicepresidenti del Consiglio, Ministri senza portafoglio,
Sottosegretari di Stato e Commissari straordinari di governo.
Il Consiglio di Gabinetto è un comitato ristretto del Consiglio dei Ministri; infatti ne sono
membri soltanto alcuni ministri, individuati in base all’importanza delle loro funzioni. Negli
ultimi anni questo strumento è stato utilizzato sempre di meno, a fronte di un recupero delle
riunioni plenarie dell’intero Consiglio dei Ministri.
Il Sottosegretario di Stato collabora con il Ministro nell’esercizio dell’attività amministrativa;
rappresenta il Ministro in caso di emergenza o di impedimento per gli affari amministrativi
urgenti; sostiene eventualmente in Parlamento la discussione degli atti e progetti del Ministro;
esercita le attribuzioni delegategli con decreto del Ministro.

11.2 I Ministeri.
Il Ministero è la ripartizione fondamentale dell’Amministrazione centrale italiana. Ogni
ministero è competente per un ramo di attività amministrativa e per determinate materie ed

138
affari. L’art. 95 Cost. attribuisce alla legge ordinaria il compito di determinare il numero, le
attribuzioni e l’organizzazione dei ministeri. Con la legge 59/97 (c.d. legge Bassanini) il
legislatore ha delegato il Governo ad emanare appositi decreti legislativi per il riordino e il
riaccorpamento dei ministeri e delle loro direzioni generali per gruppi di funzioni e materie
omogenee, eliminando le numerose duplicazioni di competenze esistenti. In attuazione della
delega di cui sopra è stato emanato il decreto legislativo n. 300/99 che ha individuato il numero
dei ministeri in 12 dalla prossima legislatura ed ha riordinato l’organizzazione del Governo.

11.3 I comitati interministeriali.


Sono organi collegiali costituiti da più ministri, istituiti per la cura di particolari settori
dell’amministrazione che esigono un coordinamento dell’attività di più Ministeri.
Le ragioni pratiche della costituzione dei comitati di Ministri consistono nel progressivo
aumento dei compiti dello Stato e del numero dei Ministeri e nel moltiplicarsi delle interferenze
reciproche fra i settori della P.A., per cui si è avvertita la necessità di un collegamento costante e
stabile fra settori amministrativi.
I Comitati interministeriali possono costituirsi mediante decreto del Consiglio dei Ministri o del
Presidente del Consiglio dei Ministri oppure mediante legge. I Comitati costituiti con decreto del
Presidente del Consiglio o del Consiglio dei Ministri sono tutti organi puramente interni, con
funzioni preparatorie, consultive o esecutive.
I Comitati costituiti con legge hanno, invece, quasi tutti rilievo esterno.
Sia i Comitati a rilievo esterno che interno, possono essere:
- a composizione rigida: per i quali è stabilito il numero ed i Ministri componenti;
- a composizione elastica: per i quali è possibile di volta in volta, secondo le esigenze
contingenti, una integrazione con titolari di altri Ministeri.
Con L.400/88 si è delegato (art. 7) il Governo ad emanare norme volte a riordinare e a ridurre il
numero dei Comitati interministeriali esistenti. In tal senso ha provveduto la L. 537/93 che, al
fine di pervenire alla eliminazione della duplicazione di competenze fra i vari Comitati e ad un
più omogeneo coordinamento delle attività ministeriali, ha disposto la soppressione di tutti i
Comitati interministeriali esistenti, eccezione fatta per il CIPE, il CICR, il CIS.

11.3.1 Il comitato interministeriale per la programmazione economica (CIPE).


Il Comitato interministeriale per la programmazione economica (CIPE), attivo dal 14-4-1965, è
stato istituzionalizzato con L. 27 febbraio 1967, n. 48. Il D.Lgs. 5 dicembre 1997, n. 430, in

139
attuazione della legge delega 94/97, ha ridefinito compiti e funzioni del più importante Comitato
interministeriale in materia economica.
Il CIPE, sulla base di proposte delle amministrazioni competenti per materia, svolge funzioni di
coordinamento in materia di programmazione e di politica economica nazionale, nonché di
coordinamento della politica economica nazionale con le politiche comunitarie. Il D.Lgs. 430/97
ha anche precisato che i compiti di gestione tecnica, amministrativa e finanziaria attualmente
attribuiti al CIPE saranno trasferiti alle amministrazioni competenti per materia, tenuto conto dei
settori ai quali si riferiscono le relative funzioni.
L’art. 16 L. 48/67, non abrogato dal D.Lgs. 430/97, prevede che il CIPE sia composto in sede
permanente dal Presidente del Consiglio, che lo presiede, dal Ministro del Tesoro, del bilancio e
della programmazione economica, dal Ministro degli Affari esteri, delle Finanze, dell’Industria,
commercio e artigianato, per il Commercio con l’estero, dei Lavori pubblici, del Lavoro e
previdenza sociale, dei Trasporti e della navigazione, per le Politiche agricole. Alle riunioni
partecipa anche il Ministro degli Affari regionali in qualità di presidente della Conferenza Stato
Regioni alle riunioni del CIPE possono partecipare anche altri ministri, invitati in ragione delle
materie oggetto di trattazione, e alcuni membri tecnici esterni alla compagine ministeriale.

11.3.2 Il comitato interministeriale per il credito ed l risparmio (CICR).


Il CICR è un organo collegiale composto dal Ministro del Tesoro del bilancio e della
programmazione economica, dei Lavori pubblici, dell’Industria, commercio ed artigianato, del
Commercio con l’estero, delle Politiche agricole, delle Finanze, delle Politiche comunitarie, e dal
Governatore della Banca d’Italia. Per quanto riguarda le funzioni esso ha l’alta vigilanza in
materia di tutela del risparmio, in materia di esercizio della funzione creditizia ed in materia
valutaria.

11.3.3 Il comitato interministeriale per le informazioni e la sicurezza (CIS).


Il CIS è l’organo collegiale cui fa capo la politica governativa della sicurezza. È
presieduto, infatti, dal Presidente del Consiglio, e ne sono membri il Ministro dell’interno, il
Ministro degli Esteri, il Ministro di Grazia e Giustizia, il Ministro della difesa, il Ministro
dell’industria, il Ministro delle Finanze. Ha funzioni consultive e propulsive in ordine agli
indirizzi generali e agli obiettivi fondamentali della politica di sicurezza. Per l’esercizio delle
proprie funzioni, il CIS si avvale del CESIS (comitato esecutivo per i servizi informativi e di
sicurezza) al quale devono obbligatoriamente riferire i due servizi segreti italiani: il SISDE

140
(servizio informativo sicurezza democratica), che è un organismo civile, ed il SISMI (servizio
informativo per la sicurezza militare) che è, invece un organismo militare.

11.4 Le Aziende Autonome.


Il fenomeno delle aziende autonome, che la dottrina inquadra nel decentramento
funzionale, si è sviluppato per assicurare una gestione agile e pronta di servizi di interesse
pubblico, svincolata dalle strutture amministrative tradizionali anche se sottoposta al controllo
dello Stato. Le aziende autonome sono un organismo atipico, privo, di solito, di personalità
giuridica (e quindi non titolare di patrimonio proprio) ma dotato di una propria e distinta
organizzazione amministrativa, pur se incardinata nell’amministrazione statale. Le aziende
godono di autonomia amministrativa, contabile (il loro bilancio è distinto da quello statale ma
allegato allo stesso) e finanziaria, ma sono soggette a controllo politico da parte del Parlamento,
gerarchico da parte del Ministro competente e successivo da parte della Corte dei Conti.
Il fenomeno della privatizzazione di vasti settori dell’economia pubblica non poteva non
coinvolgere anche le aziende autonome, molte delle quali sono state trasformate in enti pubblici
economici e, successivamente, in società per azioni (l’ultima trasformazione ha riguardato
l’Amministrazione dei monopoli di Stato, trasformata con D.Lgs 9 luglio 1998, n. 283 in Ente
tabacchi italiani, ente pubblico economico).

11.5 LE CONFERENZE PERMANENTI.


A) La funzione di concertazione della politica regionale e locale.
Una fondamentale funzione dello Stato in un ordinamento pluralistico che riconosca e tuteli le
autonomie locali (come recita l’art. 5 della Costituzione) è quella della concertazione delle
decisioni di interesse regionale e locale con gli enti che vi sono direttamente interessati, ossia
Regioni, Province, Comuni ed altri enti locali territoriali (come le Comunità montane).
A questo fine esistono, nel nostro ordinamento, alcune Conferenze permanenti, cioè organi
collegiali con funzioni consultive e decisionali nei quali siedono rappresentanti dello Stato, delle
Regioni e degli enti locali. Le Conferenze permanenti sono state istituite nell’ottica del c.d.
regionalismo cooperativo ed in adesione al principio di leale collaborazione fra Stato e Regioni,
affermato in numerose sentenze della Corte costituzionale. Negli ultimi anni, poi, il modus
procedendi della concertazione della politica interna di interesse locale fra Stato ed enti
territoriali si è andato vieppiù diffondendo, in un non casuale parallelismo con l’introduzione
degli istituti di partecipazione del cittadino alla determinazione del contenuto dei provvedimenti
amministrativi.
141
Vi sono tre conferenze: la Conferenza permanente per i rapporti fra lo Stato, le Regioni e le
Province autonome; la Conferenza permanente Stato-città ed autonomie locali; la Conferenza
unificata.

11.5.1 La Conferenza Stato-Regioni.


La Conferenza Stato-Regioni è stata istituita nel 1983 e, in origine, il suo ruolo era meramente
consultivo, attivabile solamente su iniziativa del Presidente del Consiglio.
Successivamente all’istituzione, con il D.Lgs. 15 dicembre 1989, n. 418 sono state trasferite alla
Conferenza Stato-Regioni le attribuzioni a carattere generale fino ad allora esercitate da alcuni
organismi a composizione mista istituiti nel tempo da leggi speciali ed elencati dallo stesso
decreto 418/89 (art. 7). Gli stessi organismi, peraltro, restavano in vita per l’esercizio di funzioni
specifiche e tecnico-scientifiche. Anche questi ultimi, tuttavia, sono stati adesso completamente
aboliti dal D.Lgs. 281/97.
Con tale decreto, il Governo ha proceduto al potenziamento della Conferenza Stato-Regioni, alla
riorganizzazione ed all’attribuzione di nuove competenze alla Conferenza Stato-Città ed
autonomie locali ed all’istituzione della Conferenza unificata fra le prime due, come richiesto
dalla legge delega. Sono, altresì , stati soppressi gli altri organismi a composizione mista Stato-
Regioni istituiti nel tempo da leggi speciali (ed elencati, tassativamente, in allegato al decreto
281/97), le cui funzioni vengono ereditate dalla Conferenza Stato-Regioni.
La Conferenza Stato-Regioni è presieduta dal Presidente del Consiglio ed è composta dai
Presidenti delle Regioni e delle Province autonome di Trento e di Bolzano, nonché dai Ministri
interessati agli argomenti trattati nelle singole sedute, su designazione ed invito del Presidente, il
quale può decidere di invitare anche rappresentanti di amministrazioni centrali dello Stato e di
enti pubblici.

11.5.2 La Conferenza Stato-Città ed autonomie locali.


La Conferenza Stato-città ed autonomie locali è stata istituita, con D.P.C.M. 2 luglio 1996,
presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri, con compiti di coordinamento, studio,
informazione e confronto sulle problematiche connesse agli indirizzi di politica generale che
possono incidere sulle funzioni proprie di Province e Comuni e su quelle delegate da leggi dello
Stato.
Con il D.Lgs. 281/97, la Conferenza Stato-città è stata finalmente organizzata in modo compiuto
dal legislatore, con contestuale attribuzione di funzioni maggiormente qualificanti.

142
La Conferenza Stato-città è presieduta dal Presidente del Consiglio dei Ministri o, per sua
delega, dal Ministro dell’Interno o dal Ministro per gli Affari regionali. Ne sono membri, inoltre,
il Ministro del Tesoro, del Bilancio e della programmazione economica, il ministro delle
Finanze, il Ministro dei Lavori pubblici, il ministro della Sanità, il Presidente dell’ANCI
(Associazione Nazionale Comuni d’Italia), il Presidente dell’UPI (Unione Province d’Italia) e
quello dell’UNCEM (Unione Nazionale Comuni, Comunità ed Enti montani), nonché sei
Presidenti di Provincia designati dall’UPI e quattordici Sindaci designati dall’ANCI, dei quali
cinque fra quelli delle città che siano Aree metropolitane. Possono essere, comunque, invitati alle
riunioni altri membri del Governo ed i rappresentanti di amministrazioni statali e locali o di enti
pubblici.

11.5.3 La Conferenza unificata.


La Conferenza unificata è stata istituita dal D.Lgs. 281/97 (su specifica indicazione della legge
delega 59/97), per la trattazione delle “materie ed i compiti di interesse comune delle Regioni,
delle Province e dei Comuni”. Essa è costituita da membri di entrambe le Conferenze permanenti
(la Stato-Regioni e la Stato-Città).
La Conferenza unificata è competente nelle materie di interesse comune alle Regioni ed agli enti
locali, nel cui ambito d’interesse assume deliberazioni, promuove e sancisce intese ed accordi,
esprime pareri, designa rappresentanti nei casi in cui sia necessario. E’ altresì competente, e deve
pertanto essere convocata, in tutti i casi in cui la Conferenza Stato-Regioni e la Conferenza
Stato-città debbano esprimersi su un medesimo oggetto (art. 9, comma 2).
La Conferenza unificata esprime, inoltre, il proprio parere in merito al disegno di legge
finanziaria e ai disegni di legge collegati, al documento di programmazione economica e
finanziaria, agli schemi di decreto legislativo di conferimento di funzioni e compiti alle Regioni
ed agli enti locali adottati in base all’art. 1 della legge 59/97.
La Conferenza unificata promuove e sancisce anche intese fra Governo, Regioni ed enti locali al
fine di coordinare l’esercizio delle rispettive competenze e svolgere, in collaborazione, attività di
interesse comune; assicura lo scambio di dati ed informazioni fra Governo, Regioni ed enti
locali; dev’essere consultata sulle linee generali delle politiche del personale pubblico e sui
relativi processi di riorganizzazione e di mobilità; esprime gli indirizzi per l’attività dell’Agenzia
per i servizi sanitari regionali. Può essere, infine, sottoposto all’esame dell’assemblea ad
iniziativa del Presidente del Consiglio ogni altro oggetto di preminente interesse comune delle
Regioni e degli enti locali.

143
11.6 ALTRI ORGANI COLLEGIALI DELLO STATO.
A) Il Consiglio universitario nazionale (CUN)
Il CUN è organo elettivo di rappresentanza delle istituzioni autonome universitarie ed espleta
attività consultiva e propositiva.

B) Il Consiglio nazionale della pubblica istruzione


Al Consiglio, organo consultivo del Ministero della Pubblica istruzione, sono attribuite
competenze di indirizzo in materia di istruzione non universitaria.

C) Il Consiglio per i beni culturali e ambientali


Il Consiglio (denominato, prima del D.Lgs. 20 ottobre 1998, n. 368, consiglio nazionale) è il
massimo organo consultivo del Ministero per i beni e le attività culturali (nuova denominazione
assunta, ex D.Lgs. 368/98, dal Ministero per i beni culturali ed ambientali). I suoi compiti sono:
- pronunciarsi, per la tutela degli interessi concernenti i beni culturali, sugli strumenti per la
programmazione generale o settoriale dello Stato e sulla loro attuazione;
- esprimere pareri sui programmi nazionali per i beni culturali predisposti
dall’amministrazione;
- esprimere pareri, a richiesta del Ministro, sugli atti legislativi o regolamentari relativi ai beni
culturali e su ogni altra questione a lui demandata dalla legge.
Il Consiglio continua ad esercitare tali funzioni fino a quando un regolamento di delegificazione
non provvederà eventualmente a rideterminarne i compiti.

D) Il Consiglio nazionale per l’ambiente


L’organo, istituito con legge 349/86, è presieduto dal Ministro per l’Ambiente ed è rinnovato
ogni 3 anni; dà consigli e avanza proposte sulle materie di cui alla L. 349/86 e può proporre
iniziative per le finalità previste nella stessa legge.

E) Il Comitato nazionale per l’ordine e la sicurezza pubblica


Il Comitato nazionale per l’ordine e la sicurezza pubblica è un organo collegiale composto dal
Ministro dell’Interno, da un Sottosegretario di Stato per l’Interno, dal Capo della Polizia, dai
Comandanti generali dell’Arma dei Carabinieri e del Corpo della Guardia di Finanza (art. 18
della L. 121/81).

144
Oltre alla fondamentale funzione di coordinamento delle diverse forze di Polizia, ha funzioni
consultive nei confronti del Ministro dell’Interno in materia di ordine e sicurezza pubblica e di
ordinamento ed organizzazione delle forze di Polizia.

F) Il Consiglio Superiore delle Forze Armate


Organo tecnico di notevole importanza è anche il Consiglio Superiore delle Forze Armate,
istituito con L. 9/1/1951, n. 167 e dotato di funzioni consultive del Ministro per la Difesa. E’
formato dagli ufficiali più alti in grado delle varie Armi, dei Capi di Stato Maggiore
dell’Esercito, della Marina e dell’Aeronautica e da vari rappresentanti delle singole Armi.

145
CAPITOLO DODICESIMO

12 L’AMMINISTRAZIONE PERIFERICA DELLO STATO.

12.1 L’amministrazione diretta locale: organi a competenza generale e organi a


competenza particolare.
Amministrazione periferica dello Stato è sinonimo di amministrazione diretta locale; ed è
concetto che si lega strettamente a quello di decentramento organico o burocratico, il quale a sua
volta implica il concetto di circoscrizione. Gli organi dell’amministrazione diretta locale possono
classificarsi in due categorie:
1) Organi a competenza generale sono quelli che esercitano funzioni corrispondenti alle
competenze di più ministeri, e perciò si configurano come articolazioni non di un singolo
ministero, ma del governo nel suo insieme e sono:
- il commissario del Governo nelle regioni;
- il prefetto;
e inoltre per aspetti molto limitati:
- il presidente della Giunta regionale quale ufficiale del Governo;
- il sindaco quale ufficiale del Governo.
2) Organi a competenza particolare sono quelli che esercitano funzioni corrispondenti alle
competenze di un singolo ministero così che si configurano come articolazioni periferiche di
quel determinato ministero.

12.2 Il commissario del governo nelle regioni.


L’art. 124 Cost. stabilisce che un Commissario del Governo residente nel capoluogo della
Regione, sovrintende alle funzioni amministrative esercitate dallo Stato e le coordina con quelle
esercitate dalla Regione. È un organo periferico del Governo attraverso il quale si tengono i
collegamenti fra attività amministrativa statale e attività regionale e si effettua il controllo statale
sulle Regioni. Vi è un commissario del Governo per ogni regione che risiede in ogni capoluogo
di regione: la sua circoscrizione coincide con il territorio della regione.
Il commissario è organo dello Stato, non della regione, egli:
a) Sovrintende a tutte le funzioni amministrative esercitate da organi statali nell’ambito della
regione;

146
b) Coordina le funzioni amministrative svolte nell’ambito della regione da organi dello Stato
con le funzioni amministrative svolte dall’ente regione;
c) Appone il visto sulle leggi regionali e informa il Governo per consentirgli di promuovere le
questioni di legittimità o di merito in ordine alle leggi regionali stesse.
Molto spesso l’incarico di Commissario del Governo viene affidato allo stesso soggetto
che ricopre la carica di prefetto del capoluogo della regione. Nonostante ciò i due organi non
vanno confusi: il primo ha circoscrizione regionale, il secondo circoscrizione provinciale, e le
funzioni sono diverse.

12.3 Il Prefetto.
Il prefetto è il principale organo periferico dell’amministrazione statale. La sua
circoscrizione coincide con il territorio della provincia.
I prefetti vengono nominati con decreto del Presidente della Repubblica su proposta del
Ministro degli Interni, previa deliberazione del Consiglio dei ministri. Sono scelti per almeno tre
quinti tra i funzionari dirigenti del ministero dell’Interno; per il resto possono essere scelti anche
fuori dell’ambito dell’amministrazione. Poiché il prefetto rappresenta nella provincia il Governo,
il Consiglio dei ministri ha un ampio potere discrezionale di trasferirlo di sede e addirittura di
rimuoverlo dall’impiego. Dipende burocraticamente dal Ministero dell’interno.
Secondo la formula della legge, il prefetto rappresenta il potere esecutivo della
provincia. Perciò egli dipende funzionalmente da tutti i ministri, i quali possono ordinargli
interventi negli uffici locali delle rispettive amministrazioni. Inoltre egli dispone di un generale
potere di coordinamento di tutte le amministrazioni periferiche dello Stato operanti nella
circoscrizione provinciale, nonché del potere di vigilare sul loro funzionamento e di segnalare le
eventuali manchevolezze al ministro competente.
Le principali funzioni del prefetto sono:
A) È responsabile del mantenimento dell’ordine e della sicurezza pubblica nella provincia;
B) È preposto al questore e alle altre autorità locali di pubblica sicurezza;
C) Può adottare, in caso di urgenza o di grave necessità, i provvedimenti indispensabili per la
tutela dell’ordine e della sicurezza;
D) Dispone della forza pubblica e, in caso di necessità, può richiedere l’intervento delle altre
forze armate.
Ha funzioni di controllo sugli organi degli enti locali, può sospendere dalla carica il
sindaco per gravi motivi di ordine pubblico o persistenti violazioni dei doveri d’ufficio; e se
ricorrono motivi di urgente necessità, può sospendere l’intero Consiglio comunale e provinciale.
147
Il prefetto, in caso di assenza o impedimento, è sostituito da un viceprefetto vicario. Nello
svolgimento dei suoi compiti, egli è assistito da organi collegiali con funzioni prevalentemente
consultive, che appartengono alla complessiva organizzazione della prefettura. Tali organi sono:
1) Il Consiglio di prefettura, composto dallo stesso prefetto e da due funzionari direttivi del
ministero dell’Interno, il quale dà al prefetto pareri consultivi talora facoltativi, talora
obbligatori;
2) La giunta provinciale amministrativa, che ha un limitato ruolo consultivo.
Anche se oggi il suo ruolo è molto diminuito a causa dell’instaurazione dell’ordinamento
regionale, il prefetto conserva una competenza importantissima quale garante dell’ordine e della
sicurezza pubblica nella provincia, cui si collega una funzione fondamentale di moderatore dei
conflitti sociali e specialmente di lavoro.

12.4 Il presidente della giunta regionale quale organo delegato dal governo.
Il presidente della Giunta regionale è, fondamentalmente, organo dell’ente regione. Può
tuttavia operare, per un particolare e limitato aspetto, anche come organo periferico
dell’amministrazione statale o come delegato del Governo.
Il fenomeno si lega alla possibilità che lo Stato deleghi sue funzioni alle regioni: in tale
caso la regione svolge attività che rimangono pur sempre attività statali e devono essere svolte in
conformità delle direttive impartite da organi dello Stato. Di qui le funzioni del Presidente della
Giunta regionale quale delegato del Governo: a norma dell’art. 121 c.4 Cost., egli “dirige le
funzioni amministrative delegate dallo Stato alla Regione, conformandosi alle istruzioni del
Governo centrale”.

12.5 Il Sindaco quale ufficiale del governo.


Come capo dell’amministrazione comunale, il sindaco è organo dell’ente comune. Però
svolge anche importanti funzioni statali, assumendo perciò veste di organo periferico dello Stato,
la cui circoscrizione coincide ovviamente con il territorio del Comune.
Egli svolge tali funzioni alla dipendenza gerarchica del Prefetto e, attraverso questi, dei
ministri competenti a seconda del tipo di funzioni, e in particolare, del Ministro dell’Interno. Le
sue funzioni sono essenzialmente :
1) Funzioni attinenti lo stato civile (tenere i registri delle nascite, delle morti, della cittadinanza,
dei matrimoni e rilasciare i corrispondenti certificati);
2) Funzioni in materia di anagrafe (tenere il registro della popolazione; svolgere determinati
compiti in occasione di censimenti);
148
3) Funzioni in materia di ordine pubblico (egli opera come autorità i pubblica sicurezza nei
comuni che ne sono privi);
4) Funzioni in materia di sicurezza e igiene pubblica: in questo campo egli ha un ampio potere
di ordinanza, e può adottare tutti i provvedimenti che le circostanze richiedono, i c.d.
provvedimenti “contingibili e urgenti”.

12.6 GLI ORGANI PERIFERICI DELLO STATO A COMPETENZA PARTICOLARE.


Gli organi statali periferici a competenza particolare sono molto numerosi, perché non
solo i ministeri, ma anche le aziende o amministrazioni autonome hanno uffici locali sparsi sul
territorio nazionale.
La circoscrizione territoriale di tali uffici è di solito la provincia, più raramente la
regione. Alcuni ministeri hanno poi organi locali che operano solo in determinate zone del
territorio nazionale: è il caso del magistrato delle acque del Veneto e del Po, che sono organi
periferici del ministero dei Lavori Pubblici e interessano soltanto al regime delle acque del
Veneto e del maggiore fiume nazionale.
Gli uffici periferici più importanti sono:
1. Le questure, uffici provinciali preposti alla pubblica sicurezza che dipendono dal ministero
dell’Interno e dal prefetto e hanno alle proprie dipendenze i commissariati e, dove questi
mancano, i sindaci;
2. Gli uffici regionali delle entrate del Ministero delle finanze
3. Gli uffici provinciali del tesoro, dipendenti da ministero del Tesoro;
4. I provveditorati agli studi, uffici provinciali dipendenti dal ministero della Pubblica
Istruzione e preposti all’istruzione primaria e secondaria;
5. I Coordinamenti Regionali e Provinciali del Corpo Forestale dello Stato, che dipendono dal
ministero delle Politiche Agricole e Forestali;
6. le sovrintendenze alle antichità e belle arti, che dipendono dal ministero dei Beni Culturali e
hanno circoscrizione regionali.

149
CAPITOLO TREDICESIMO

13.1 GLI ORGANI CONSULTIVI.


La funzione degli organi consultivi consiste nell’offrire pareri agli organi i
amministrazione attiva.
Tra gli organi consultivi appartenenti all’amministrazione dello Stato, alcuni sono inseriti
nelle stesse branche di amministrazione attiva a cui dirigono i loro pareri. E’ il caso dei Consigli
superiori istituiti nell’ambito dei ministeri. Altri sono esterni all’amministrazione attiva, e hanno
competenza generale, anziché settoriale come quelli appena considerati. I più importanti organi
consultivi centrali sono quattro:
1. il Consiglio di Stato;
2. l’Avvocatura dello Stato;
3. il Consiglio nazionale dell’economia e del lavoro;
4. il Consiglio supremo di difesa.

13.2 IL CONSIGLIO DI STATO.


Il Consiglio di Stato è definito dalla Costituzione “organo di consulenza giuridico
amministrativa e di tutela della giustizia nell’amministrazione”, esso perciò non ha solo funzione
consultiva, ma anche giurisdizionale. Svolge funzione consultiva generale in materia giuridico
amministrativa e giurisdizionale amministrativa, di secondo grado e, per determinate materie,
esclusiva.
Questa duplicità di funzioni ha un riscontro nella struttura dell’organo. Il Consiglio di Stato si
articola, infatti, in sei sezioni, delle quali le prime tre svolgono funzioni consultive, mentre le
altre tre svolgono funzioni giurisdizionali. La legge 127/97 prevede, adesso l’istituzione di una
nuova sezione consultiva per l’esame degli schemi di atti normativi per i quali il consiglio di
stato è tenuto a dare o è richiesto del parere. La sezione esamina, altresì , se richiesto dal
Presidente del Consiglio , gli schemi di atti normativi dell’Unione europea.
Ciascuna sezione consultiva è composta da due presidenti, di cui uno titolare, e da almeno nove
consiglieri; ciascuna sezione giurisdizionale è composta da due presidenti, di cui uno titolare, e
almeno dodici consiglieri.
L’organico del Consiglio di Stato comprende un Presidente, 15 Presidenti di sezione, 72
consiglieri. I posti di consigliere sono coperti per un quarto in seguito a un concorso riservato ai
consiglieri dei tribunali amministrativi regionali. Gli altri tre quarti sono coperti dal Consiglio

150
dei ministri con nomine discrezionali che cadono soprattutto su alti funzionari dello Stato e su
uomini politici disposti ad abbandonare la politica attiva: un tale criterio di scelta rischia di non
garantire pienamente all’organo quell’indipendenza di fronte al governo che è invece richiesta
dall’art. 100 c. 3 Cost. finalizzata ad assicurare tale indipendenza è la quasi inamovibilità di cui i
consiglieri di Stato godono: essi non possono venire collocati a riposo, sospesi o rimossi
dall’ufficio se non con decreto del Presidente della Repubblica su proposta del Ministro
dell’Interno, udito il parere dello stesso Consiglio di Stato in adunanza generale e previa
deliberazione del Consiglio dei Ministri.
I pareri del Consiglio di Stato possono essere richiesti sia dal Presidente del Consiglio dei
Ministri sia dai singoli ministri e anche dalle Regioni.
Il Presidente del Consiglio di Stato ne affida la formulazione a una delle tre sezioni consultive e
ad altra sezione appositamente formata oppure, nei casi di maggiore importanza e delicatezza,
all’adunanza generale di tutti i magistrati del Consiglio.
Il parere verte qualche volta sulla sola legittimità dell’atto, e qualche altra anche sul
merito.
I pareri del Consiglio di Stato possono essere:
a) facoltativi: sono i pareri che la pubblica amministrazione ha facoltà di chiedere se lo ritiene
opportuno, senza esservi obbligata. Essi non sono mai vincolanti per la P.A. che li richiede;
b) obbligatori: sono quei pareri che la P.A. deve chiedere al Consiglio, in base a norme
giuridiche e in casi determinati. I pareri obbligatori si distinguono (per legge) in vincolanti e
non vincolanti, a seconda che la P.A. sia tenuta a seguirli, in sede di emanazione dell’atto in
ordine al quale ha chiesto il parere, oppure possa discostarsene.
In generale la richiesta del parere è facoltativa. Il parere del Consiglio di Stato è obbligatorio nei
seguenti casi anche alla luce della l. 127/97:
1. sulle proposte di emanazione degli atti normativi del governo di regolamento governativo o
di testo unico;
2. per la decisione dei ricorsi straordinari al Presidente della Repubblica;
3. sugli schemi generali di contratti tipo, accordi e convenzioni predisposti da uno o più
ministri.
Il parere di solito non è vincolante, salvi alcuni casi eccezionali. Va tuttavia precisato che,
quando il parere del Consiglio di Stato è obbligatorio vincolante, il Ministro che intenda
provvedere in maniera divergente da esso deve ottenere l’autorizzazione del Consiglio dei
ministri. I pareri sono resi nel termine di 45 giorni (fatti salvi i termini più brevi previsti per
legge). Trascorso il termine per l’esercizio della funzione consultiva, l’amministrazione
151
procedente può valutare se sia opportuno attendere comunque il parere, oppure proseguire
indipendentemente dall’acquisizione dello stesso.

13.3 L’AVVOCATURA DELLO STATO.


L’avvocatura dello Stato è l’organo avente carattere ausiliario e competenza generale, cui
sono affidate istituzionalmente la rappresentanza e difesa in giudizio di tutte le amministrazioni
dello Stato, sia davanti alla giurisdizione ordinaria che innanzi alla giurisdizione amministrative
e speciali, ai collegi arbitrali ed alle giurisdizioni costituzionali.
Oltre che l’amministrazione statale, l’Avvocatura dello stato difende in giudizio anche
altri enti pubblici (regioni, università, enti istituzionali).
L’Avvocatura dello Stato può assumere la rappresentanza e difesa degli impiegati e
agenti delle amministrazioni dello Stato e degli altri enti nei giudizi civili e penali che li
interessano per fatti e cause di servizio, qualora le amministrazioni o gli enti ne facciano
richiesta e l’Avvocato Generale dello Stato ne riconosca l’opportunità.
Accanto a questa funzione, l’Avvocatura dello Stato svolge una funzione stragiudiziale di
tipo consultivo. Essa presta infatti consulenza al Governo e ai ministri, fornendo loro pareri
sull’opportunità di promuovere procedure giudiziarie o di evitarle con transazioni, ovvero ancora
sulla convenienza di determinati contratti che la pubblica amministrazione si propone di
stipulare. L’Avvocatura dello Stato è posta alle dirette dipendenze del Presidente del Consiglio
dei Ministri al quale è gerarchicamente subordinata.
La struttura comprende:
1. l’Avvocatura generale, che ha sede a Roma e al cui vertice sta l’avvocato generale dello
Stato;
2. le avvocature distrettuali, collocate nelle sedi di Corte d’appello diverse da Roma.

13.4 IL CONSIGLIO NAZIONALE DELL’ECONOMIA E DEL LAVORO.


Il Consiglio nazionale dell’economia e del lavoro (CNEL) è stato istituito dalla legge 5
gennaio 1957 n.33 riformato con la legge 30 dicembre 1986, n. 936 in attuazione dell’art. 99
Cost., che lo definisce “organo di consulenza delle Camere del Governo”. Lo stesso art. 99
stabilisce che esso deve essere composto di esperti e di rappresentanti delle categorie produttive,
in misura che tenga conto della loro importanza numerica e qualitativa.
Il CNEL è composto, oltre che dal presidente, da 111 membri,.

152
I membri del CNEL sono nominati dal Consiglio dei ministri per un triennio e sono
rinnovabili. Le nomine sono fatte, in parte, su designazione di organismi che rappresentano
interessi professionali, economici e culturali.
Il CNEL offre pareri al Parlamento e al Governo nelle materie economico-sociali:
questioni di politica economica, finanziaria, fiscale, previdenziale, assistenziale, del lavoro e così
via.
Oltre che una funzione consultiva, il CNEL ha anche una funzione di iniziativa
legislativa: può fare proposte di legge nelle stesse materie in cui svolge opera di consulenza.

13.5 IL CONSIGLIO SUPREMO DI DIFESA.


Tale consiglio è un organo: di rilievo costituzionale, collegiale con funzioni consultive e
deliberative. Oltre a coordinare tutte le attività relative alla difesa dello Stato, il consiglio
esamina i problemi generali politici e tecnici attinenti alla difesa nazionale e determina i criteri e
fissa le direttive per l’organizzazione ed il coordinamento delle attività militari dello Stato.

153
CAPITOLO QUATTORDICESIMO

14 GLI ORGANI DI CONTROLLO.

14.1 LA CORTE DEI CONTI.


L’art. 100 della Costituzione stabilisce che la Corte dei Conti Esercita il controllo
preventivo di legittimità sugli atti del Governo, ed anche quello successivo sulla gestione del
Bilancio dello Stato. Partecipa, nei casi e nelle forme stabilite dalla legge, al controllo sulla
gestione finanziaria degli enti a cui lo Stato contribuisce in via ordinaria. Riferisce direttamente
alle camere sul risultato del riscontro eseguito. L’art. 103, invece, le attribuisce la giurisdizione
nelle materie di contabilità pubblica e nelle altre specificate dalla legge.
La Corte dei Conti è un organo di rilevanza costituzionale è il massimo organo di
controllo. Questa non è però la sua unica funzione. Oltre che funzioni di controllo essa esercita
anche funzioni giurisdizionali: decide le controversie in materia di responsabilità civile dei
pubblici funzionari nei confronti dello Stato e le controversie in tema di pensioni dei dipendenti
Statali.
La Corte dei Conti si compone di un Presidente, di svariati presidenti di sezione, di circa
70 consiglieri e circa 430 tra referendari e primi referendari. I referendari sono nominati in
seguito a concorso, mentre i consiglieri sono nominati dal Consiglio dei ministri. Ai componenti
della Corte è garantita una quasi inamovibilità: essi non possono venire revocati né collocati a
riposo se non per decreto del Presidente della Repubblica su conforme parere di una
commissione formata dai presidenti e dai vicepresidenti della Camera del Senato.
La Corte dei Conti attualmente, in seguito alla legge 20.12.1996 n. 639, si articola in:
- sette sezioni di controllo (4 per le regioni speciali, una per gli atti del Governo e
dell’amministrazione centrale, una per gli enti locali e una per gli enti cui lo Stato
contribuisce in via ordinaria);
- collegi di controllo operanti a livello regionale secondo il modello organizzativo delle
sezioni;
- tre sezioni giurisdizionali centrali per le materie di contabilità pubblica;
- sezioni giurisdizionali regionali in tutte le regioni e due sezioni giurisdizionali con sede in
Trento e in Bolzano.
In sede di controllo come in sede giurisdizionale, la Corte dei conti può operare sia per
singole sezioni sia, nei casi più importanti e delicati, a sezioni unite.

154
La Corte dei Conti esercita quattro tipi di competenze:
- funzione di controllo;
- funzione giurisdizionale;
- funzione consultiva;
- funzione amministrativa.

14.2 I CONTROLLI DELLA CORTE DEI CONTI.


I controlli della Corte dei Conti sono sempre di legittimità, mai di merito. Si possono
distinguere in varie categorie. Distinguiamo anzitutto:
1. controlli preventivi;
2. controlli successivi;
All’interno dei controlli successivi, distinguiamo poi.
1. Un controllo generale;
2. Controlli particolari.

14.2.1 il controllo preventivo di legittimità.


La Corte verifica che gli atti sottoposti al suo controllo rispettino le norme del diritto
oggettivo e siano, quindi, esenti da vizi di legittimità: incompetenza, eccesso di potere e
violazione di legge
Il controllo è quello che l’art. 100 c. 2 Cost. definisce “controllo preventivo di legittimità sugli
atti del governo”. Esso incide sull’efficacia degli atti, paralizzandola qualora la Corte ricusi il
visto.
Trattandosi di controllo preventivo, questi atti non sono efficaci prima di essere sottoposti
al controllo stesso. Una volta emanati, essi vengono trasmessi alla Corte dei Conti, dove vengono
esaminati da un consigliere della sezione di controllo. In base all’esito dell’esame possono darsi
due casi:
1) il consigliere, se riconosce che l’atto è legittimo, vi appone il visto e provvede alla sua
registrazione nei registri della Corte: a questo punto l’atto è efficace può essere eseguito;
2) il consigliere, se riscontra che l’atto è illegittimo, rifiuta visto e registrazione, e lo restituisce
al ministro con un foglio di rilievi in cui motiva il rifiuto. Se il ministro insiste e ripropone
l’atto nella sua formulazione originaria, la parola passa all’intera sezione di controllo, che si
pronuncia alla fine di un giudizio in cui l’amministrazione interessata può far valere le sue
ragioni. Se anche la sezione di controllo dichiara l’illegittimità dell’atto e rifiuta il visto, e il
155
ministro per parte sua non intende ritirare il provvedimento, il ministro stesso lo sottopone al
Consiglio dei ministri il quale, se ritiene che sussistano superiori interessi pubblici
all’emissione dell’atto, può deliberare di chiedere alla Corte la registrazione con riserva: a
questo punto la Corte a Sezioni unite, anche se continua a ritenere l’illegittimità dell’atto, ne
ordina egualmente la registrazione, apponendovi il visto con riserva. La legge 639/96 ha
precisato che il provvedimento acquista efficacia se entro 30 giorni l’ufficio del controllo non
lo trasmette alla sezione oppure la sezione non si pronuncia sulla conformità a legge dello
stesso. Ogni 15 giorni la Corte trasmette al Parlamento un elenco di tutti i provvedimenti
registrati con riserva, affinché possa esercitare il controllo politico sul Governo e far valere la
sua responsabilità, qualora ritenga che i superiori interessi posti a base della richiesta di
registrazione non sussistano.
La legge n. 20 del 1994 ha fortemente ridotto il numero di atti assoggettabili al controllo
preventivo di legittimità, che possono essere inquadrati in quattro diverse categorie (art.3):
- provvedimenti emanati a seguito di deliberazione del Consiglio dei ministri;
- atti che hanno una rilevante incidenza sul bilancio (regolamenti, nomine di dirigenti, atti
generali di indirizzo, atti di disposizione del patrimonio immobiliare, etc.);
- atti c.d. a rischio, come gli atti per il cui corso sia stato necessario l’ordine scritto del
Ministro o che la Corte deliberi di assoggettare a controllo per un periodo determinato in
relazione a situazioni di diffusa e ripetuta irregolarità in sede di controllo successivo;
- atti che il Presidente del Consiglio dei Ministri richieda di sottoporre temporaneamente al
controllo preventivo della Corte.
Le sezioni unite della Corte dei Conti possono, inoltre, stabilire, con deliberazione motivata, che
singoli atti di notevole rilievo finanziario, individuati per categorie ed amministrazioni statali,
siano sottoposti all’esame della Corte dei Conti per un periodo determinato. Si tratta di un
controllo preventivo susseguente, che non incide sull’esecutività degli atti e si concretizza nella
richiesta di riesame da parte dell’amministrazione statale interessata.

14.2.2 I controlli successivi.


I controlli successivi, come sappiamo, si esplicano dopo che l’atto è già diventato efficace
e ha avuto esecuzione. In base al comma 8 dell’art.3 della legge 20/94, sono fatti saalvi i
controlli successivi previsti dal D.Lgs. 29/93 e dal D.Lgs. 39/93, nonché dall’art. 166 della L.
312/80.
Distinguiamo un controllo generale e controlli particolari.

156
Controllo generale. Ha per oggetto l’intera attività finanziaria dello Stato, e consiste nel
revisionare, alla fine di ogni esercizio finanziario, il rendiconto consuntivo dello Stato. La Corte
esamina le entrate e le spese, controllandone la conformità alle leggi. Quindi delibera sul
rendiconto a sezioni unite (c.d. giudizio di parificazione). La deliberazione viene inviata alle
Camere insieme con una relazione in cui la Corte formula i propri giudizi sul modo come le varie
amministrazioni dello Stato hanno gestito le risorse finanziarie loro assegnate. Questa relazione
della Corte dei Conti, se fosse presa dal Parlamento in considerazione più attenta di quanto
normalmente avviene, potrebbe costituire un’ottima base per il controllo politico del Parlamento
stesso sull’operato del Governo.
Controlli particolari. Si esercitano sui rendiconti annuali, che devono essere presentati
dai pubblici funzionari incaricati della erogazione di spese, o che abbiano comunque maneggio
di denaro. Se il controllo risulta regolare, viene emesso un decreto di discarico. In caso contrario,
il funzionario incorre in responsabilità per il danno causato all’amministrazione (c.d.
responsabilità contabile), tale responsabilità viene accertata dalla stessa Corte dei Conti
nell’ambito delle sue funzioni giurisdizionali.
Un ulteriore tipo di controllo è quello che la Corte dei Conti esercita sulla gestione
finanziaria degli enti a cui lo Stato contribuisce in via ordinaria, che cioè ricevono dallo Stato
sovvenzioni continuative, e sugli enti locali. Questo controllo può attuarsi con modalità diverse:
talora la Corte rivede i bilanci degli enti sovvenzionati; altre volte detta direttive per la loro
gestione; altre volte ancora un consigliere della Corte fa parte del consiglio d’amministrazione
degli enti stessi.
Il controllo sugli enti locali. Il controllo di gestione. La legge 26 febbraio 1982, n. 51
ha istituito un’apposita sezione enti locali, chiamata ad esaminare la gestione finanziaria di tutte
le Provincie e Comuni con popolazione superiore agli 8.000 abitanti, i quali trasmettono i propri
conti consuntivi e le relative relazioni ai revisori. La corte esprime un giudizio successivo
sull’andamento della finanza locale e relaziona le Camere sui risultati dell’esame compiuto.
Anche questa forma di controllo deve, adesso, coordinarsi con quanto previsto dalla legge di
riforma a proposito del controllo di gestione. In base all’art. 3, comma a L. 20/94 “la Corte dei
Conti svolge, anche in corso di esercizio, il controllo successivo sulla gestione del bilancio e del
patrimonio delle amministrazioni pubbliche, nonché sulle gestioni fuori bilancio e sui fondi di
provenienza comunitaria, verificando la legittimità e la regolarità delle gestioni, nonché il
funzionamento dei controlli interni a ciascuna amministrazione. Accerta, anche in base all’esito
di altri controlli, la rispondenza dei risultati dell’attività amministrativa agli obiettivi stabiliti

157
dalla legge, valutando comparativamente cosi, modi e tempi dello svolgimento dell’azione
amministrativa”.
Il controllo viene esercitato su tutte le amministrazioni pubbliche: Stato, enti sovvenzionati,
università, Aziende Sanitarie Locali, Regioni ed enti locali (come ha ribadito la sentenza n. 29
del 1995 della Corte Costituzionale). All’interno di tale forma di controllo è prevista la
possibilità per la Corte dei Conti di chiedere alle amministrazioni pubbliche non territoriali il
riesame di atti ritenuti non conformi a legge. Se l’amministrazione conferma gli atti senza
modificarli, la Corte dei Conti, ove ne rilevi l’illegittimità, ne dà avviso all’organo generale di
direzione.
Il controllo sulla gestione è finalizzato a stimolare nell’ente o nell’amministrazione controllati
processi di autocorrezione sia sul piano delle decisioni legislative, dell’organizzazione
amministrativa e delle attività gestionali, sia sul piano delle decisioni legislative,
dell’organizzazione amministrativa e delle attività gestionali, sia sul piano dei controlli interni. Il
controllo permette, inoltre, di ravvisare quelle irregolarità e quegli illeciti che potranno essere
oggetto della giurisdizione della Corte; ciò avvicina la funzione di controllo a quella
giurisdizionale, in vista della tutela della finanza pubblica.

14.2.3 Le attribuzioni consultive e giurisdizionali.


Il R.D 18 novembre 1923, n. 2440 prescrive che il parere della Corte dei Conti deve
essere sentito sulle norme che portano modificazioni alla legge sulla Contabilità di Stato.
Alla Corte spettano, infine, i giudizi di responsabilità, aventi ad oggetto:
- la responsabilità contabile, che si fonda, invece, sul danno patrimoniale, doloso o colposo,
cagionato all’amministrazione;
- la responsabilità amministrativa, che si fonda, invece, sul danno patrimoniale, doloso o
colposo, cagionato all’amministrazione;
- la responsabilità del funzionario che abbia causato danni a terzi, risarciti dalla pubblica
amministrazione, nei confronti della stessa.
La Corte giudica, infine, sulla materia pensionistica, relativa alle pensioni a carico totale o
parziale dello Stato.

158
14.3 LE RAGIONERIE.

14.3.1 La ragioneria generale dello Stato.


La ragioneria generale dello Stato è divenuta un dipartimento del Ministero del Tesoro
del Bilancio e della programmazione economica: il dipartimento della Ragioneria generale dello
Stato, che ha competenza nel settore delle politiche di bilancio e del coordinamento e verifica
della spesa pubblica, sulla quale esercita i controlli e le verifiche degli andamenti della spesa
pubblica, sulla quale esercita i controlli e le verifiche previsti dall’ordinamento, provvedendo
anche alla valutazione della fattibilità e della rilevanza economico finanziaria dei provvedimenti
e delle iniziative di innovazione normativa, anche di rilevanza economico-finanziaria dei
provvedimenti e delle iniziative di innovazione normativa, anche di rilevanza comunitaria, alla
verifica della quantificazione degli oneri e della loro coerenza con gli obiettivi programmatici in
materia di finanza pubblica.

14.3.2 Le ragionerie centrali.


Le ragionerie centrali sono istituite presso ciascun ministero assumono la denominazione
di Uffici centrali del Bilancio: esercitano sul ministero stesso il c.d. controllo di ragioneria, volto
a garantire l’osservanza delle norme sulla conservazione del patrimonio dello Stato, l’esatto
accertamento delle entrate e delle spese, la regolare gestione dei fondi.
Le ragionerie centrali, benché istituite presso i singoli ministeri, non dipendono dal
ministero stesso: diversamente, si avrebbe una inopportuna coincidenza tra controllore e
controllato, che pregiudicherebbe l’efficacia del controllo. Esse dipendono dalla Ragioneria
generale dello Stato.

14.3.3 le ragionerie regionali e le ragionerie provinciali dello Stato.


Le funzioni del Ministero del Tesoro, del bilancio e della programmazione economica
sono svolte in sede periferica da Dipartimenti provinciali del Tesoro del bilancio e della
programmazione economica.
Le ragionerie regionali, invece, sono soppresse. Le funzioni relative ad amministrazioni
decentrate su base più ampia di quella provinciale sono esercitate su base più ampia di quella
provinciale sono esercitate dalla ragioneria provinciale operante presso il dipartimento
provinciale avente sede nel capoluogo di Regione, anche mediante l’utilizzazione del personale
delle soppresse ragionerie regionali.

159
CAPITOLO QUINDICESIMO

15 LE AUTONOMIE LOCALI.
15.1 IL SISTEMA DEL “GOVERNO LOCALE”: REGIONI, PROVINCE E COMUNI
Nell’ambito dell’amministrazione indiretta si distinguono gli enti territoriali e gli enti
istituzionali. La Costituzione afferma che “la Repubblica si riparte in regioni, province e
comuni”. Il sistema degli enti territoriali, che sono appunto le regioni, le province e i comuni,
risulta così organizzato a imbuto: il territorio nazionale è anzitutto diviso nelle circoscrizioni
territoriali degli enti regione; ciascuna regione comprende un certo numero di province; e nel
territorio di ciascuna provincia sono compresi diversi comuni.
Caratteristica di questi enti è di essere, appunto, enti territoriali: ciò significa che per essi
il territorio non si limita a definire l’ambito geografico delle loro competenze amministrative, ma
è elemento essenziale e costitutivo degli enti medesimi.
Dal punto di vista costituzionale, peraltro, gli enti territoriali non stanno tutti sul
medesimo piano. Infatti, parlando delle regioni, la Costituzione definisce quelle a statuto
ordinario come “enti autonomi con propri poteri e funzioni secondo i principi fissati nella
Costituzione”, e per quelle a statuto speciale prevede “forme e condizioni particolari di
autonomia, secondo statuti speciali adottati con leggi costituzionali”. Quanto agli altri enti,
invece, essa dichiara semplicemente che le “Province e i Comuni sono enti autonomi nell’ambito
dei principi fissati da leggi della Repubblica, che ne determinano le funzioni”. Ne deriva che le
regioni da una parte, i comuni e le province dall’altra, hanno un diverso grado di autonomia:
l’autonomia delle regioni è più forte, perché definita e garantita da norme costituzionali;
l’autonomia di comuni e province è meno forte, perché la Costituzione ne rimette la definizione
alle leggi ordinarie. Anche per questo, oltre che per le minori dimensioni territoriali, comuni e
province si dicono enti locali minori.
Se a ciò si aggiunge che le regioni esercitano la funzione legislativa, che invece non
spetta a comuni e province, e ancora che, a differenza di comuni e province, le regioni
partecipano ad alcune funzioni di livello costituzionale, si comprende perché delle regioni si
parli anche nella parte relativa all’ordinamento costituzionale.
Le differenze di posizione costituzionale esistenti fra le regioni da una parte, comuni e
province dall’altra, non devono però far dimenticare che fra le prime e i secondi esistono rapporti
molto forti e connessioni strettissime: tanto che i tre tipi di enti territoriali formano un sistema
coerente, in cui le funzioni dell’uno si collegano e coordinano con quelle dell’altro, ad esempio:

160
- molte funzioni amministrative degli enti locali minori riguardano materie in cui la regione ha
competenza legislativa, con la conseguenza che lo svolgimento di tali funzioni è molto
spesso disciplinato dalla regione con sue leggi;
- funzioni amministrative regionali possono essere esercitate, in concreto, da enti locali minori
a cui la regione abbia delegate; in tal caso gli enti delegati le esercitano secondo le direttive
emanate dalla regione stessa, e utilizzando risorse fornite da questa;
- gli atti degli enti locali minori sono soggetti al controllo di organi regionali;
- molti procedimenti amministrativi sono formati in parte da atti del comune o della provincia,
in parte da atti della regione. Ciò vale, ad esempio, per quell’importantissimo procedimento
amministrativo che è il procedimento di formazione dei piani urbanistici: il piano regolatore
generale è deliberato dal comune, ma diventa efficace solo dopo l’approvazione della
regione.

15.2 AUTONOMIA AMMINISTRATIVA E FINANZIARIA DELLE REGIONI.

15.2.1 Autonomia amministrativa e attribuzioni amministrative delegate.


L’autonomia amministrativa delle Regioni ordinarie trova il proprio fondamento
nell’art.118 Cost. Alle Regioni spettano le funzioni amministrative nelle stesse materie in cui
hanno competenza legislativa (c.d. principio del parallelismo), salvo che per quelle materie di
interesse esclusivamente locale, che possono essere attribuite dalle leggi della Repubblica alle
Province, ai Comuni o ad altri enti locali (art.118 Cost.). Lo stesso vale anche per le Regioni ad
autonomia speciale.
Le funzioni amministrative attribuite alle Regioni nelle materie previste dall’art.117 Cost. sono
proprie delle Regioni, e quindi rientrano nel concetto di autonomia di tali enti. Da tali funzioni
vanno tenute distinte quelle che “che lo Stato può con legge, delegare alle Regioni, per il loro
esercizio” (art.118,comma 2 Cost.); in tale caso ricorre una ipotesi di delegazione di potestà
amministrativa (propria dello Stato) alla Regione, che la esercita temporaneamente, per conto
dello Stato e non in proprio, e nei limiti della delegazione stessa.

15.2.2 Il trasferimento delle funzioni amministrative. Il principio di sussidiarietà.


Il trasferimento di funzioni amministrative dallo Stato alle Regioni è avvenuto in tre
distinte fasi, ciascuna corrispondente a diverse epoche storiche e visioni politiche:
1. la prima fase, culminata nei decreti delegati del 1972, vide lo Stato attribuire alle Regioni
funzioni “ritagliate” e poco omogenee, nonché poco incisive, tali da rendere asfittica
161
l’ordinaria attività amministrativa regionale. Le funzioni, inoltre, non vennero trasferite per
materie ma per ambiti di competenza dei singoli Ministeri;
2. la seconda fase, coincidente con la legge delega 382/75 e con i successivi decreti legislativi
n.616, 617 e 618 del 1977, vide lo Stato, constatato il fallimento della precedente esperienza,
trasferire un più ampio novero di competenze e di funzioni alle Regioni. È da quell’epoca
che nel nostro Paese può dirsi realmente operante un sistema di autonomie regionali. I decreti
delegati del 1977, infine, attuarono un consistente trasferimento di uffici e personale dallo
Stato alle Regioni, riducendo in proporzione i relativi organici statali;
3. la terza fase ha infine ribaltato il principio tradizionale del trasferimento di funzioni: con la
legge delega 59/97 e con il successivo decreto legislativo 112/98, si è stabilito, infatti, che la
totalità delle funzioni amministrative, con l’eccezione di quelle espressamente riservate allo
Stato e tassativamente elencate nella stessa legge 59/97, siano conferite alle Regioni (ed agli
enti locali). I testi legislativi appena citati sono andati, dunque, ben oltre il dettato
dell’art.117 Costituzione attribuendo alla competenza delle Regioni e degli enti locali molte
materie non comprese nell’elenco di quell’articolo. Ciò è stato fatto sia interpretando
estensivamente il trasferimento di funzioni alle Regioni (comma 1 dell’art.117 Cost.), sia
utilizzando in modo molto ampio lo strumento della delega di funzioni non trasferite (comma
2), è l’effetto del recepimento nel nostro ordinamento del c.d. principio di sussidiarietà
introdotto dal Trattato sull’Unione Europea del 7 febbraio 1992 (meglio noto come Trattato
Maastricht), ed in base al quale i compiti di gestione amministrativa della cosa pubblica
devono essere affidati alla struttura più vicina alla cittadinanza, lasciando alle strutture
amministrative sovraordinate soltanto quelle funzioni che, per la loro natura, non possono
essere svolte localmente. Ogni ente sovraordinato, quindi, nel disegno di Maastricht, svolge
una funzione “sussidiaria” rispetto all’ente locale più vicino al cittadino, secondo una scala di
attribuzione di funzioni sussidiarie che inizia dal Comune e, passando attraverso la Provincia,
la Regione e lo Stato, termina con la ritenzione delle funzioni comuni di interesse
sovranazionale all’Unione Europea. L’individuazione esatta delle funzioni trasferite alle
Regioni, nonché di quelle attribuite agli enti locali e di quelle lasciate allo Stato, è contenuta
nel decreto legislativo 31 marzo 1998, n.112.

162
15.2.3 Tipi e limiti dell’attività amministrativa regionale.
Per le Regioni ordinarie, possiamo distinguere tre tipi di funzioni amministrative
regionali:
a) funzioni proprie delle Regioni, espressione di autonomia amministrativa, previste, per le
materie ex art.117 Cost, dall’art.118, comma 1 Cost.;
b) funzioni svolte dalle Regioni non in proprio ma per conto dello Stato, in virtù di delega: in tal
caso non vi è autonomia amministrativa, ma delegazione di funzioni amministrative da parte
dello Stato (118, comma 2 Cost.);
c) funzioni svolte nelle materie (diverse da quelle previste dall’art.117, comma 1 Cost.)in cui
leggi della Repubblica demandano alle Regioni il potere di emanare norme per la loro
attuazione (ultimo comma dell’art.117 Cost.).
Si ricordi che – a norma dell’art. 3 della L. 8 giugno 1990, n.142 – le Regioni organizzano
l’esercizio delle funzioni amministrative a livello locale attraverso i Comuni e le Provincie. E’
chiaro, quindi, che la Regione con proprie leggi deve disciplinare altresì la cooperazione dei
Comuni e delle Provincie tra loro e con se stessa. Non solo, ma con legge regionale vengono
fissati anche i criteri e le procedure per la formazione e l’attuazione degli atti e degli strumenti
della programmazione socio-economica e della pianificazione territoriale dei Comuni e delle
Provincie rilevanti ai fini dell’attuazione dei programmi regionali; infatti l’ente regionale ha
soprattutto funzioni di programmazione dell’attività amministrativa locale.

15.2.4 Autonomia finanziaria delle Regioni ordinarie.


Per l’art. 119 Cost. le Regioni hanno autonomia finanziaria nelle forma e nei limiti
stabiliti da leggi della Repubblica, che la coordinano con la finanza dello Stato, delle Province e
dei Comuni.
L’autonomia finanziaria delle Regioni ordinarie si riduce essenzialmente ad una autonomia di
spesa e di bilancio, ossia alla potestà attribuita alle Regioni di amministrare direttamente le
entrate stabilite da leggi statali. In tale autonomia finanziaria, possiamo distinguere una finanza
ordinaria e una finanza straordinaria.

15.3 L’ORGANIZZAZIONE AMMINISTRATIVA REGIONALE.


Per l’art.118, comma 3 Cost. la Regione esercita normalmente le sue funzioni
amministrative delegandole alle Province, ai Comuni o ad altri enti locali o valendosi dei loro
uffici (ciò al fine di evitare il sorgere di un altro apparato burocratico simile a quello statale o di
altri enti locali, e tale da paralizzare o imbrigliare l’azione delle Regioni).
163
L’amministrazione regionale può quindi svolgersi in tre modi e cioè:
a) con la delega agli altri enti locali territoriali di funzioni amministrative della Regione. La
delega va conferita con legge regionale. In particolare, possono formare oggetto di delega
da parte della Regione anche funzioni a quest’ultima già delegate dallo Stato (art.7
D.P.R. 24-7-1977 n. 616);
b) con l’utilizzazione diretta di uffici amministrativi degli enti locali territoriali da parte di
organi regionali (c.d. avvalimento);
c) con l’istituzione di enti strumentali regionali che svolgono compiti amministrativi
regionali in particolari settori (art.117 e 118, ultimo comma Cost.);
d) Le Regioni non possono creare nuovi enti territoriali minori .

15.3.1 La determinazione delle funzioni locali alla luce dell’art.3 della legge 142/90.
Il compito principale affidato alle regioni dalla legge 142/90 appare quello della più
efficiente allocazione delle funzioni amministrative tra i diversi livelli di governo locale. In
conformità ai principi stabiliti dalla L. 142/90 le regioni identificano in via preliminare gli
interessi comunali e provinciali, in rapporto alle caratteristiche di popolazione e territorio, nelle
materie e nei casi previsti dall’art. 117 Costituzione. Una prima questione riguarda gli ambiti
materiali in cui la Regione possa esercitare la potestà disciplinata dall’art.3. Sicuramente tale
potestà copre le materie di competenza regionale elencate nel primo comma dell’art. 117 della
Costituzione. La prevalente dottrina ritiene che tale potestà possa anche estendersi alle materie
delegate alla regione dallo Stato ai sensi dell’art. 118 Costituzione. Un secondo quesito riguarda
la precisa individuazione dei contenuti del potere regionale di organizzare le funzioni a livello
locale.
Una lettura garantista dell’art. 3 ritiene che sia la stessa legge 142/90, agli art. 9,14, e 15,
ad individuare le funzioni proprie degli enti locali e che questi ultimi potrebbero esercitarle
immediatamente, attribuendo alle regioni la possibilità di attribuire o delegare altre funzioni agli
enti locali, trattenendo a sé solo quelle destinate a soddisfare esigenze di carattere unitario.
Una lettura regionalista di tale articolo ritiene che gli articoli sopracitati non possono
trovare immediata applicazione data la loro estrema genericità anche per evitare continue
interferenze fra i diversi livelli di governo locale, quindi l’intervento legislativo regionale
risulterebbe indispensabile per distribuire le varie funzioni a livello locale.
L’art. 4 comma 5 della legge 59/97 (Bassanini 1) asseverando la seconda lettura, dando
per assodato che debbono essere le Regioni ad affidare ed organizzare l'esercizio di funzioni
locali agli enti minori, impone a ciascuna Regione di adottare, entro brevi termini le leggi di
164
“puntuale individuazione delle funzioni trasferite o delegate agli enti locali e di quelle mantenute
in capo alla Regione stessa ai fini dell’applicazione dell’art.3 della legge 8 giugno 1990, n.142”.
Nel caso in cui le Regioni non adempiranno a tale obbligo, il Governo è delegato, dalla stessa
norma, a provvedere con propri decreti legislativi, sentite le Regioni inadempienti. In tal modo si
vuole spingere le Regioni a dare attuazione all’art. 3 della legge 142/90, evidentemente rimasto,
fino a ad oggi, largamente inattuato. Inoltre, con le stesse leggi regionali prescritte dalla legge
59/97, le Regioni dovranno anche conferire agli enti locali tutte le funzioni relative alle materie
di cui all’art. 117 della Costituzione che non richiedono “l’unitario esercizio a livello regionale”.

15.4 LE AUTONOMIE LOCALI DOPO LE RIFORME DEL 1990 E DEL 1997.


La Costituzione pone le autonomie locali alla base del sistema statuale, riconoscendo in
esse le “cellule fondamentali” dell’intero apparato amministrativo ed organizzativo della
Repubblica. L’art. 5 Cost., infatti, non a caso include il riconoscimento e la tutela delle
autonomie locali fra i principi fondamentali della Repubblica. Di riconoscimento, più che di
istituzione, si parla poiché i Comuni, che sono i più importanti fra gli enti locali, preesistono
rispetto allo Stato italiano, la cui storia moderna prende le mosse proprie dalle libertà comunali
conquistate durante il Medioevo dalle città della Penisola.
Gli enti locali, nel nostro ordinamento, sono i seguenti:
a) i Comuni, che sono “ enti originari” e coincidono di solito con un centro urbano
storicamente identificato come tale; ai Comuni spetta adesso (dopo la riforma del 1997)
buona parte dei compiti amministrativi e dei servizi in favore del cittadino; i Comuni più
popolati sono suddivisi in Circoscrizioni comunali;
b) le Province, che sono “enti intermedi” fra i Comuni e le Regioni (prima della loro
istituzione, fra i Comuni e lo Stato); alle Province spettano compiti di coordinamento,
alcuni compiti amministrativi e la gestione di servizi;
c) le Comunità montane, che sono raggruppamenti infraprovinciali di più Comuni
associati dalle caratteristiche montane del loro territorio e, pertanto, dalla necessità di
specifici interventi finalizzati a sopperire alle difficoltà economiche e dei collegamenti;
d) le Aree metropolitane, che sono speciali tipi di Province con poteri notevolmente più
ampi e molto vicini a quelli comunali soprattutto in ambito urbanistico; i Comuni che ne
fanno parte costituiscono tutti insieme una grande conurbazione caratterizzata dalla
continuità del tessuto urbano e dalla comunanza di interessi (si pensi all’hinterland di
Milano o di Napoli);

165
e) le Unioni di Comuni, che sono enti costituiti da più Comuni che si associano in vista di
una futura fusione di Comuni, allo scopo di sperimentarne gli effetti; nei nuovi Comuni
risultanti da fusione, i vecchi Comuni sopravvivono, con alcuni compiti amministrativi,
come Municipi.
Il quadro d’insieme appena descritto è il risultato di successive riforme che hanno adeguato il
sistema delle autonomie locali al dettato costituzionale. Fino al decennio scorso, infatti, la legge
fondamentale in materia di enti locali è rimasta il Testo Unico della Legge Comunale e
Provinciale del 1934, il quale assegnava alle autonomie locali un ruolo non soltanto inadeguato
al principio costituzionale di cui all’art. 5, ma anche ridimensionato ai precedenti storici, in
coerenza con la visione fascista dello Stato accentratore. Nell’ultimo decennio si è verificato un
grande processo riformatore, anche sulla spinta di forti istanze autonomistiche, le cui tappe
principali sono: la legge 8 giugno 1990, n. 142, di riforma degli enti locali; la legge 25 marzo
1993, n. 81, sull’elezione diretta del Sindaco e del Presidente della Provincia; il decreto
legislativo 25 febbraio 1995, n. 77, in materia di autonomia finanziaria degli enti locali; la legge
15 maggio 1997, n. 127 (c.d. Bassanini bis ) e successive modifiche, che ha introdotto maggiore
autonomia organizzativa ed operativa per gli enti locali, anche attraverso numerose novelle alla
legge 142/90.

15.4.1 La riforma della legge 8 giugno 1990, n. 142.


Tra le principali innovazioni introdotte dalla legge di riforma delle autonomie locali emergono:
1 Autonomia statuaria;
2 Istituti di partecipazione popolare;
3 Processi di fusione tra Comuni con popolazione inferiore ai 5.000 abitanti, anche attraverso
l’Unione, tappa intermedia per giungere all’unificazione;
4 La previsione della figura di un Municipio retto da un pro - Sindaco, nel territorio di singoli
Comuni preesistenti oggetto di fusione;
5 L’individuazione di nove Aree metropolitane, in cui l’amministrazione locale si articolerà in
due livelli di governo: la Città metropolitana – che sostituirà la Provincia – ed i Comuni;
6 La previsione della possibile gestione di servizi pubblici locali, oltre che in economia di
concessione a terzi, anche a mezzo di aziende speciali di istituzioni e società per azioni a
prevalente capitale pubblico locale;
7 Lo sviluppo delle forme di associazione e collaborazione tra Comuni, attraverso le
convenzioni, i consorzi, le unioni e gli accordi di programma;
8 La possibilità di stipulare con i dirigenti degli enti locali anche contratti di diritto privato.
166
15.4.2 La riforma della legge 15 maggio 1997, n. 127 (e successive integrazioni).
La legge 127/97 (c.d. Bassanini bis) reca fondamentali innovazioni alla struttura ed al
funzionamento degli enti locali. Alcune di esse hanno portata epocale, come la riforma della
dirigenza locale e dei Segretari comunali e provinciali.
Le fondamenta della nuova riforma sorgono sulla esperienza fatta dalle amministrazioni
locali negli anni successivi all’emanazione della legge 142/90; lo scopo della riforma è quello di
adeguare la struttura degli enti alle nuove competenze già ad esse attribuite ed a quelle che lo
Stato avrebbe di li a poco trasferito agli enti locali con il D.Lgs. n. 112 del 1998, nonché di
perseguire la semplificazione della attività amministrativa svolta dagli enti locali e la loro
autonoma determinazione nella organizzazione della stessa.
Le innovazioni possono così essere riassunte, limitandosi alle principali:
- Attribuzioni agli enti locali di maggiori poteri in materia di potestà autoorganizzativa, che
può adesso definirsi pressoché piena, e di gestione del personale;
- Ulteriore riduzione dell’ambito di competenza dei Consigli comunali e provinciali, il cui
ruolo si circoscrive con maggior chiarezza alle funzioni di utilizzo e di controllo politico,
spogliato di ogni ingerenza nella gestione burocratica dell’ente (ad esempio, molti
regolamenti di competenza consiliare, fra cui quello di organizzazione degli uffici);
- Attribuzione di maggiori poteri al Sindaco rispetto alla Giunta, fra cui il nuovo potere di
scelta discrezionale del Segretario dell’ente;
- Piena attuazione del principio di separazione fra politica ed amministrazione;
- Riforma della dirigenza degli enti locali, che viene resa maggiormente autonoma rispetto agli
organi politici ma, nel contempo, subisce una riduzione di garanzie ed un incremento di
responsabilità manageriali; i dirigenti operano adesso in piena autonomia gestionale e di
spesa, salvi soli i controlli di gestione durante l’esercizio amministrativo annuale e l’obbligo
di raggiungimento degli obbiettivi assegnati alla fine dello stesso; molte competenze
operative, prima attribuite al Sindaco o la Giunta, spettano ora ai dirigenti;
- Ridefinizione della figura del Direttore generale, del quale possono dotarsi i Comuni con
popolazione superiore ai 15.000 abitanti (o i Consorzi di Comuni che, tutti insieme,
raggiungano tale popolazione);
- Riforma dei segretari comunali e provinciali, i quali sono ora scelti dai sindaci e dai
presidenti delle provincie in un Albo Nazionale, amministrato da un’agenzia autonoma di
gestione.

167
15.5 LA PROVINCIA.
La provincia è definita dalla L. 142/90 un ente locale intermedio tra Comune e Regione,
con il preciso compito di curare gli interessi e promuovere lo sviluppo della comunità
provinciale: come il Comune, anche la Provincia gode di autonomia statuaria e finanziaria e
concorre alla determinazione degli obbiettivi contenuti nei piani e nei programmi dello Stato e
delle Regioni, provvedendo, per quanto di propria competenza allo loro specificazione ed
attuazione.
Sono organi della Provincia:
a) Il Consiglio provinciale, che a funzioni di indirizzo e controllo politico – amministrativo;
b) La Giunta provinciale, cui è affidata la competenza generale per tutto ciò che non è
attribuito espressamente dalla legge o dallo Statuto agli altri organi, deve riferire annualmente al
Consiglio sulla propria attività svolta;
c) Il Presidente della Provincia rappresenta l’ente, convoca e presiede la Giunta e sovrintende
al funzionamento dei servizi e degli uffici e alla esecuzione degli atti. Esercita le funzioni
attribuitegli dalle leggi, dello Statuto e dai regolamenti e sovrintende all’espletamento delle
funzioni statali e regionali attribuite o delegate alla provincia.
Il Presidente della Provincia è l’organo responsabile della amministrazione della Provincia;
egli provvede alla nomina, alla designazione e alla revoca dei rappresentanti della Provincia
presso enti, aziende ed istituzioni. E’ eletto a suffragio universale e diretto contestualmente alla
elezione del Consiglio provinciale (art. 8);
Il Presidente della Provincia può nominare un Direttore generale, con funzioni di direzione
e coordinamento dei dirigenti. In alternativa, può decidere di non nominare nessun Direttore
generale oppure di attribuire questa qualifica al Segretario provinciale, il quale, comunque,
mantiene le attribuzioni che gli sono proprie (legge 127/97). Il Direttore generale è nominato con
atto discrezionale ed è legato all’ente da contratto a tempo determinato (in ogni caso non
superiore alla durata in carica del Presidente). L’incarico dunque ha carattere fiduciario.

15.5.1 Le attribuzioni.
Alla provincia spettano le funzioni amministrative e di interesse provinciale che
comprendono vaste zone intercomunali o l’intero territorio provinciale in determinati settori
quali:
- difesa del suolo, tutela e valorizzazione dell’ambiente e prevenzione delle calamità naturali;
- tutela e valorizzazione delle risorse idriche ed energetiche;
- valorizzazione dei beni culturali;
168
- viabilità e trasporti;
- protezione della flora e della fauna, parchi e riserve naturali;
- caccia e pesca nelle acque interne;
- organizzazione dello smaltimento dei rifiuti a livello provinciale, rilevamento, disciplina e
controllo degli scarichi delle acque e delle emissioni atmosferiche e sonore;
- servizi sanitari, di igiene e profilassi pubblica attribuiti dalla legislazione statale e regionale;
- compiti connessi all’istruzione secondaria di secondo grado e artistica e alla formazione
professionale, compresa l’edilizia scolastica, attribuiti dalla legislazione statale e regionale;
- raccolta ed elaborazione dati, assistenza tecnico - amministrativa agli enti locali.
Inoltre alle Provincie sono delegati compiti di promozione, coordinamento di attività, nonché
la realizzazione di opere di rilevante interesse provinciale nel settore economico, produttivo,
commerciali, turistico, sociale, sportivo, culturale (art . 14, comma 2).
Ulteriore specifico compito delle Province è quello della programmazione il cui
procedimento viene delineato dal comma 1 dell’art. 15 della L. 142/90. Tale compito si svolge
secondo le norme dettate dalla legge regionale, mentre è la stessa Provincia a predisporre e ad
adottare il piano territoriale di coordinamento che determina gli indirizzi generali di assetto
del territorio, ovvero le diverse destinazioni del territorio, la localizzazione delle maggiori
infrastrutture e delle principali vie di comunicazione, gli obiettivi e modi di intervento per la
sistemazione idrica, idrogeologica e idraulico - forestale (interessi ambientali). E’ la Provincia,
quindi, che ha la funzione di accertare la compatibilità degli strumenti di pianificazione
territoriale predisposti dai Comuni, con le previsioni contenute nel piano territoriale di
coordinamento.
Il D.Lgs. 112/98, adottato in attuazione della delega di cui alla legge 59/97 (c.d. Bassanini ),
ha conferito alle Province numerose funzioni prima spettanti allo Stato o alle Regioni, in
adesione al principio di sussidiarietà.
15.5.3 Finanza provinciale.
La legge 142/90 riconosce espressamente all’ente locale:
- autonomia finanziaria, fondata sulla certezza di risorse proprie e di trasferimenti statali e
regionali;
- potestà impositiva autonoma nel campo delle imposte, delle tasse e delle tariffe.
L’art. 54 individua gli elementi che andranno a costituire la finanza di Province e Comuni:
- imposte proprie;
- addizionali e compartecipazioni ad imposte erariali e regionali;
- trasferimenti erariali;
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- trasferimenti regionali;
- tasse e diritti per servizi pubblici;
- altre entrate proprie anche patrimoniali;
- risorse per investimenti;
- altre entrate.

15.6 IL COMUNE.
E’ un ente territoriale di base con autonomia statutaria e finanziaria che rappresenta, cura
e promuove lo sviluppo della comunità locale. Tale posizione primaria trova conferma nelle
funzioni ad esso attribuite dalla legge 142/90, così come modificata ed integrata dalla legge
81/93 relativa all’elezione diretta del Sindaco, del Presidente della Provincia, del Consiglio
comunale e del Consiglio provinciale.
Sono organi del Comune:
a) il Consiglio comunale che è l’organo di indirizzo e di controllo politico - amministrativo (e
non più organo a competenza generale “per tutto quanto non espressamente attribuito agli
altri”). La legge di riforma delle autonomie locali fissa talune competenze esclusive del
Consiglio per le quali sono aprioristicamente esclusi interventi sostitutivi in via di emergenza
da parte di organi differenti (tranne per le variazioni di bilancio). Spetta invece agli Statuti
definire le norme fondamentali per determinare le attribuzioni di tale organo e le norme
integrative delle competenze obbligatorie del Consiglio stesso;
b) la Giunta comunale, cui è affidata la competenza generale per tutto quanto non sia attribuito
espressamente dalla legge o dallo statuto di altri organi. L’art. 17, L.81/93 ha ridefinito le
competenze della giunta attraverso la previsione di una sua collaborazione con il sindaco
nell’amministrazione del comune e nell’attuazione degli indirizzi generali del Consiglio. In
tale ambito s’inserisce la competenza diretta di nomina dei rappresentanti del comune presso
enti, aziende ed istituzioni. La Giunta, inoltre, proprio per la sua nuova veste di organo a
competenza generale, ha l’obbligo di riferire annualmente al Consiglio sulla propria attività
svolta, fungendo, tra l’altro, anche da organo propositivo e d’impulso nei confronti di
quest’ultimo;
c) il Sindaco è eletto a suffragio universale e diretto, rappresenta il Comune, convoca e
presiede la Giunta, nonché il Consiglio quando non è previsto il Presidente del Consiglio, che
sovrintende al funzionamento dei servizi e degli uffici e all’esecuzione degli atti (mentre agli
assessori sono conferiti i poteri di indirizzo e di controllo su servizi e uffici la cui direzione è
riservata, invece, ai dirigenti) (art. 12 L. 81/93). L’elezione di tale organo avviene con il
170
sistema maggioritario nei Comuni con popolazione fino a 15.000 abitanti, proporzionale con
premio di maggioranza negli altri. Il Sindaco, che è membro del Consiglio comunale, nomina
i componenti della Giunta e ne da comunicazione al Consiglio. Al Sindaco compete:
- rappresentare l’ente;
- convocare e presiedere il Consiglio e la Giunta;
- sovraintendere al funzionamento dei servizi e degli uffici;
- sovraintendere alla esecuzione degli atti e all’espletamento delle funzioni attribuite o
delegate al Comune, tanto dallo Stato quanto dalla Regione;
- coordinare, nell’ambito della disciplina regionale e sulla base degli indirizzi del Consiglio
Comunale, gli orari di apertura e chiusura degli esercizi commerciali e dei servizi pubblici,
nonché gli orari di apertura al pubblico degli uffici periferici delle PP.AA.;
- provvedere, sulla base degli indirizzi stabiliti dal consiglio, alla nomina, designazione e
revoca dei rappresentanti del Comune, presso enti, aziende e istituzioni;
- provvedere alla nomina dei responsabili degli uffici e dei servizi, nonché all’attribuzione e
definizione degli incarichi dirigenziali e di collaborazione esterna;
- esercitare delle ulteriori funzioni eventualmente ad esso attribuite da norme di legge e di
regolamento, nonché dallo Statuto.
- Inoltre, il Sindaco, quale ufficiale di Governo, sovraintende:
- alla tenute dei registri di stato civile e di popolazione, nonché agli adempimenti di legge in
materia elettorale, di leva militare e di statistica;
- all’emanazione di atti in materia di ordine e di pubblica sicurezza, di sanità e di igiene
pubblica, nell’ambito della competenza di legge e di regolamento;
- allo svolgimento delle funzioni affidategli dalla legge in materia di pubblica sicurezza e di
polizia giudiziaria.
- L’art. 12 L. 81/93 ha poi statuito la piena responsabilità del Sindaco in ordine
all’amministrazione del Comune. La durata del mandato amministrativo per il Sindaco è di 4
anni. La legge prevede, inoltre l’impossibilità di confermare chi ha ricoperto per 2 mandati
consecutivi la carica di Sindaco;
d) il Segretario comunale è un funzionario pubblico, dipendente da una Agenzia nazionale ed
iscritto ad apposito Albo nazionale, previsto per ciascun Comune (e ciascuna Provincia, ove
prende il nome il Segretario provinciale). Ha la funzione precipua di consulente giuridico –
amministrativo dell’ente locale, in ordine alla conformità della azione amministrativa alle
leggi, allo statuto ed ai regolamenti; inoltre assiste e cura la verbalizzazione delle sedute di
Giunte e Consigli, roga i contratti dell’amministrazione ed esercita le altre funzioni
171
attribuitegli dallo Statuto dell’ente. Il Segretario comunale è posto in una posizione di vertice
nella gerarchia dell’ente locale e sovraintende e coordina l’attività dei dirigenti (e, di
conseguenza tutto il personale ) . Nel caso in cui il Comune (solo se superiore ai 15.000
abitanti) abbia un direttore generale, le funzioni di coordinamento dei dirigenti sono
esercitate da quest’ultimo, restando al Segretario la sua specifica funzione di garante della
legalità e correttezza amministrativa e di “notaio” dell'amministrazione. Il Segretario
comunale dipende soltanto funzionalmente dal Sindaco (o dal Presidente della Provincia),
che può, per altro, sceglierlo fra gli iscritti all’Albo (ma può poi revocarlo solo per violazioni
di doveri di ufficio). Alla scadenza del mandato del Sindaco, il successore può decidere,
entro ristretti termini di legge, de confermare il Segretario e sceglierne un altro dall’Albo, nel
qual caso il primo entra in disponibilità per essere assegnato ad altri Comuni a all’Agenzia
nazionale;
e) il Difensore civico. Il Comune (come pure la Provincia) può provvedere, attraverso lo
Statuto, l’istituzione di tale figura, già esistente in molte regioni, avente la funzione di
tutelare i cittadini che vi si rivolgano per ottenere un intervento in occasione di rapporti con
le Autorità comunali (ad es. in caso di inerzia o rifiuto delle stessa). Il Difensore civico ha
potere di indagini e di stimolo, e può richiedere informazioni sui procedimenti in corso agli
organi comunali competenti. La legge 127/97 ha attribuito al Difensore civico comunale e
provinciale alcune funzioni di controllo prima spettanti ai Comitati regionali di controllo (cui
ancora spettano con riferimento ai Comuni e alle Provincie ove il Difensore civico non sia
stato istituito). L’art. 17, commi 38 – 39 della legge 127/99, infatti, prevede che un quarto dei
consiglieri di Provincie e Comuni (o un quinto per i Comuni con popolazione inferiore ai
15.000 abitanti), possono chiedere la sottoposizione al sindacato di legittimità del Difensore
civico delle deliberazioni giuntali e consiliari in materia di appalti e forniture di rilievo
comunitario di assunzioni del personale e piante organiche. La legge stessa 127/99, infine,
prevede che – in caso di inerzia o omissione da parte delle amministrazioni comunali e
provinciali nel compiere gli atti obbligatori per legge – il Difensore civico regionale (se non è
istituito, provvede, anche in questo caso, il Comitato regionale di controllo) possa nominare
un commissario ad acta, che provvede entro 90 giorni in sostituzione dell’organo comunale
(o provinciale) inadempiente.
f) I Dirigenti comunali. I dirigenti comunali sono gli organi burocratici di vertici dell’ente
locale. Dopo la riforma della legge 127/97 è stata loro attribuita ogni competenza gestionale
ed operativa. Essi agiscono, in piena autonomia decisionale e con poteri di spesa, nel
perseguimento degli obiettivi loro assegnati ed utilizzando le risorse loro attribuite dagli
172
organi di direzione politica dell’ente, attraverso il documento noto come piano esecutivo di
gestione (PEG) o, nei Comuni con popolazione inferiore ai 15.000 abitanti, piano risorse –
obiettivi (PRO), che è adottato dalla Giunta all’inizio di ogni anno, sulla base del bilancio di
previsione. Il PEG e il PRO possono essere variati durante l’anno anche su proposta dei
dirigenti.
g) Il Direttore generale. Il Sindaco dei Comuni con popolazione superiore ai 15.000 abitanti
può nominare un Direttore generale, con funzioni di direzione e coordinamento dei dirigenti.

15.6.1 Le attribuzioni.
In virtù della definizione data dall’art. 2 della 142/90, emerge il carattere primario che il
Comune ricopre oggi nell’ambito dell’organizzazione amministrativa dello Stato italiano. L’art.
9 individua i settori organici conferiti al comune:
- Servizi sociali;
- Assetto e utilizzazione del territorio;
- Sviluppo economico.
Per l’esercizio delle relative funzioni – oltre quelle aggiunte dalla Regione con apposite leggi
– è previsto il ricorso a forme di decentramento per i Comuni da 30.000 a 100.000 abitanti,
mentre per i Comuni con popolazione superiore a tale ultimo limite, il decentramento diventa
obbligatorio. Il Comune, tra l’altro, gestisce i servizi elettorali, di anagrafe, di stato civile, di
statistica e di leva militare. Allo scopo di svolgere in maniera ordinata le funzioni ed i servizi
loro demandati, i comuni e le province possono stipulare tra loro apposite convenzioni; possono
altresì costituire tra loro un consorzio per la gestione associata di una o più servizi attraverso il
sistema della azienda speciale (ente strumentale del Comune : c.d. “municipalizzata”, dotato di
personalità giuridica, di autonomia imprenditoriale e di proprio statuto approvato dal Consiglio
comunale). Inoltre – nell’intento di definire ed attuare le opere, gli interventi o programmi di
intervento che richiedano, per la loro completa realizzazione, una azione integrata di una
pluralità di istituzioni – è stata prevista l’adozione dei c.d. accordi di programma (art. 27 L.
142/90) . Il D.Lgs. 112/98 , adottato in attuazione della delega di cui alla legge 59/97 (c.d.
Bassanini) , ha conferito ai Comuni numerose funzioni prima spettanti allo Stato o alle Regioni,
in adesione al principio di sussidiarietà.

173
15.7 LE UNIONI, LE FUSIONI, LE ISTITUZIONI E LE MODIFICAZIONI
TERRITORIALI DEI COMUNI.
Secondo quanto disposto dall’art. 133, comma 2 della Costituzione l’istituzione di nuovi
Comuni e la modificazione delle loro circoscrizioni e denominazioni sono riservate alla legge
regionale, sentite le popolazioni interessate e nel rispetto dei principi fondamentali stabiliti dalle
leggi dello Stato. La Regione provvede sia a definire in via generale le forme e le modalità con
cui operare le modificazioni, sia ad attuare tali modifiche mediante proprie leggi. Quanto alla
fusione, ad essa si fa ricorso, nell’ambito di uno specifico programma finalizzato alla riduzione o
alla eliminazione dei Comuni polvere, ovvero dei Comuni le cui ridotte dimensioni demografiche
e territoriali comportano disfunzioni nella gestione dei servizi essenziali, impossibilità di
provvedere alla erogazione dei servizi ulteriori, inadeguatezza degli apparati burocratici e dei
mezzi finanziari. Preparatoria rispetto alla fusione dei piccoli Comuni e l’Unione, nella quale i
Comuni “sperimentano l’eventuale futura vita in comune” (BARUSSO).

15.8 I MUNICIPI.
Nell’ambito dei nuovi Comuni risultanti da fusione, l’art.12 della L.142/90 ha previsto
l’istituzione di Municipi, nell’intento di assicurare adeguate forme di partecipazione popolare e il
decentramento dei servizi tra le comunità che compongono i Comuni di nuova istituzione. I
compiti affidati ai Municipi sono essenzialmente: la gestione dei servizi di base; l’esercizio di
altre funzioni loro delegate dal Comune.

15.9 LE CIRCOSCRIZIONI COMUNALI.


La nuova normativa in tema di circoscrizioni (art. 13 L.142/90) ha introdotto l’obbligo da
parte dei Comuni con popolazione superiore ai 100.000 abitanti o capoluogo di Provincia, e la
facoltà per i Comuni con popolazione tra i 30.000 e i 100.000 di deliberare il decentramento in
circoscrizioni.
I compiti ad esse attribuiti sono quelli di: partecipazione, consultazione e gestione dei
servizi di base; esercizio delle funzioni delegate loro dal Comune. Tali attribuzioni sono
disciplinate dallo Statuto comunale e da un apposito regolamento.
Gli organi della circoscrizione:
 Il Consiglio circoscrizionale (eletto a suffragio diretto, lo Statuto sceglie il sistema elettorale
che viene poi disciplinato con regolamento);

174
 Il Presidente cui spettano i poteri di convocazione e di direzione dei lavori dell’organo
consiliare, la rappresentanza verso l’esterno della circoscrizione e l’esercizio delle funzioni
delegate dal Comune.

15.10 I CIRCONDARI E LE CIRCOSCRIZIONI PROVINCIALI.


I circondari sono delle articolazioni territoriali della Provincia che essa può stabilire in
base all’ampiezza e alle caratteristiche del territorio, alle esigenze della popolazione e alla
funzionalità dei servizi (ITALIA). Nei casi in cui la dimensione territoriale della Provincia non
sia adatta ad assicurare la funzionalità dei servizi e a garantire il soddisfacimento delle esigenze
della popolazione, nonostante l’attuazione di forme di decentramento, risulta necessario
procedere ad una modifica delle circoscrizioni provinciali – che rappresentano la suddivisione
dell’ambito territoriale della Provincia individuandone le dimensioni e i confini (ITALIA) - o
all’istituzione di nuove Provincie.

15.11 LE COMUNITÀ MONTANE.


L’art. 28 della L. 142/90 sancisce in maniera esplicita che le comunità montane, finora
genericamente qualificate enti di diritto pubblico, sono enti locali. La loro istituzione è riservata
a legge regionale che chiama a farne parte Comuni montani e parzialmente montani della stessa
Provincia con esclusione di Comuni con popolazione superiore a 40.000 abitanti e di Comuni
parzialmente montani nei quali la popolazione residente nel territorio montano sia inferiore al
15% della popolazione complessiva.

15.12 AREE METROPOLITANE.


Tale figura di ente locale, mutuata da ordinamenti giuridici stranieri, rappresenta una
novità di rilievo nell’impianto della L. 142/90 con la quale si da risposta ai numerosi e difficili
problemi che l’ormai diffuso fenomeno delle “conurbazioni” pone a chi voglia farsi carico di
amministrare realtà territoriali estese e sempre più ingovernabili con i soli strumenti che
l’ordinamento italiano ha finora messo a disposizione. In base a tali presupposti il legislatore ha
voluto disciplinare in maniera particolareggiata la struttura organizzativa e funzionale di grandi
Comuni i quali, non trovando più spazi per un ulteriore sviluppo socio – economico, hanno
progressivamente limitato e per certi versi soffocato quello dei Comuni limitrofi, sfruttando il
territorio di questi per la localizzazione di servizi sgraditi (impianti di depurazione, discariche,
carceri etc. ) accentuando i loro già gravi problemi di carattere sociale (ITALIA). All’interno
dell’Area Metropolitana sono previsti 2 livelli di governo: la Città metropolitano e il Comune.
175
Alla Città metropolitana sono affidate le funzioni di competenza provinciale (artt. 14 e 15
L.142/90) e le funzioni normalmente di competenza del Comune quando rivestano un carattere
sovracomunale o debbano, per ragioni di economicità e di efficienza, essere svolte in forma
coordinata nell’area metropolitana. Ai Comuni, invece, spettano funzioni di carattere residuale,
che rientrano nell’ambito strettamente municipale (regolamenti edilizi, amministrazioni di beni
di uso civile, opere pubbliche di interesse comunale etc.).

15.13 FORME ASSOCIATIVE E DI COOPERAZIONE.


La legge di riforma delle autonomie locali ha disciplinato la possibilità di ricorrere a
forme di associazione e cooperazione fra enti locali secondo il modello convenzionale
“dell’amministrare per consenso” (GIANNINI).
Le forme associative e di collaborazione sono:
a) Le convenzioni, che consistono in un accordo organizzativo attraverso cui Comuni e
Provincie possono svolgere in modo coordinato determinate funzioni e servizi. In esse
dovranno individuarsi:
- I fini, le funzioni e i servizi che ne sono oggetto;
- La durata;
- Le forme di consultazione tra gli enti contraenti;
- I rapporti finanziari tra i convenzionati;
- Gli obblighi e le garanzie di detti enti;
b) I Consorzi sono strutture associative dotate di personalità giuridica costituite dai Comuni tra
loro e/o con le Province per la gestione associata di uno o più servizi o funzioni. Il legislatore
riconosce agli enti locali ampio margine di valutazione circa l’opportunità di riunirsi n
consorzio (Consorzio facoltativo) provvedendo, preliminarmente, alla stipula di una
convenzione; vi sono tuttavia dei casi del tutto eccezionali nei quali – in presenza di un
rilevante interesse pubblico – lo Stato può disporre con legge la costituzione di Consorzi
obbligatori cui sono tenuti ad aderire tutti gli enti locali individuati dalla legge statale;
c) Unioni di Comuni, preposte alla gestione congiunta di funzioni o servizi, in previsione di una
fusione tra gli enti interessati;
d) Gli accordi di programma, tesi ad eliminare i “tempi morti” che caratterizzano gli interventi,
di opere o di programmi coinvolgenti più livello di governo.

176
15.14 I CONTROLLI SUGLI ATTI AMMINISTRATIVI DEGLI ENTI LOCALI.
Gli organi preposti al controllo degli atti degli enti locali sono il Comitato regionale di
Controllo (CORECO) e i difensori civici regionali, provinciali e comunali.
In primo luogo sono sottoposti a controllo di legittimità sugli atti amministrativi i comuni
e le provincie. Inoltre l'art. 49 della legge 142/90 prevede che le norme sul controllo e sulla
vigilanza dettate per i comuni e per le provincie si applichino alle Aziende sanitarie locali, ai
consorzi, alle unioni di comuni ed alle comunità montane, salvo diverse disposizioni di legge.
L’art. 45 della legge 142/90 prevedeva tre diverse forme di controllo:
a) controllo necessario: prescritto per tutte le deliberazioni del Consiglio comunale e per quelle
della Giunta dichiarate urgenti;
b) il controllo eventuale su richiesta di una minoranza qualificata di consiglieri o su richiesta
del Prefetto, che si esercitava solo su alcuni tipi di deliberazioni della giunta ed era limitato ai
vizi denunciati;
c) il controllo facoltativo su richiesta della Giunta, che ricorreva quando la Giunta volesse
essere confortata sulla legittimità di una delibera.
La legge 127/97 non ha inciso sulle specie di controlli ma ha introdotto diverse novità che
incidono sulla loro importanza relativa. Le più importanti riguardano la drastica riduzione degli
atti soggetti a controllo necessario e la creazione di un particolare sub-procedimento per il
controllo eventuale (c.d. controllo su richiesta di riesame).
La 127/97 prevede adesso la sottoposizione a controllo necessario dei seguenti atti:
- gli statuti dell’ente;
- i regolamenti di competenza del Consiglio esclusi quelli attinenti all’autonomia organizzativa
e contabile;
- i bilanci annuali e pluriennali e relative variazioni, e il rendiconto di gestione.
Il controllo eventuale si esercita sulle deliberazioni sia giuntali che consiliari, purché riguardino:
- appalti e affidamento di servizi o forniture di importo superiore alla soglia di rilievo
comunitario (che è attualmente di circa 400 milioni di lire per servizi e forniture e di 10
miliardi di lire per gli appalti);
- assunzioni del personale , piante organiche e relative variazioni.
Il controllo si esercita nei limiti delle illegittimità denunciate. La legge in discorso ha previsto
che questo tipo di controllo venga effettuato dal Difensore civico provinciale o comunale, salvo
che questo non sia stato istituito e in tal caso rimane competente il CORECO.

177
15.15 IL CONTROLLO SUGLI ORGANI DEGLI ENTI LOCALI.
L’organo preposto al controllo sugli organi degli enti locali è il Prefetto della provincia
ove si trova l’ente controllato. Ad esso competono anche il controllo sostitutivo ed ispettivo sui
comuni nelle materie attribuite al sindaco nella sua qualità di ufficiale di Governo.
Resta di competenza del Prefetto il potere di sospensione e scioglimento dei consigli
comunali e provinciali per infiltrazioni e condizionamenti della criminalità organizzata.

15.15.1 Lo scioglimento del consiglio comunale e provinciale.


La legge prevede che in alcuni casi di malfunzionamento, di crisi o per ragioni di ordine e
sicurezza pubblica , i consigli comunali e provinciali possano essere sciolti con decreto del
Presidente della repubblica su proposta del ministro dell’Interno.
Le ipotesi di scioglimento sono le seguenti:
1 compimento di atti contrari alla Costituzione da parte del consiglio;
2 compimento di gravi e persistenti violazioni di legge da parte del consiglio;
3 gravi motivi di ordine pubblico;
4 accertata infiltrazione e condizionamento di tipo mafioso (l. 221/91);
5 mancata approvazione del bilancio nei termini;
6 omissione della deliberazione di dissesto finanziario;
7 inosservanza del termine per la formulazione del bilancio riequilibrativo;
8 mozione di sfiducia nei confronti del sindaco o del presidente della provincia;
9 impossibilità di funzionamento degli organi e dei servizi.
Nel decreto presidenziale di scioglimento viene nominato un commissario ad acta, che ha il
compito di provvedere alla gestione ordinaria dell’ente. Entro 90 giorni dalla pubblicazione del
decreto di scioglimento dovranno tenersi le elezioni per il rinnovo dell’organo.
Nelle more dello scioglimento del consiglio, il Prefetto ha la facoltà di sospendere il consiglio
comunale o provinciale, nominando un commissario prefettizio per la provvisoria
amministrazione dell’ente che non può superare i 90 giorni.

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CAPITOLO SEDICESIMO

16 GLI ENTI PUBBLICI AUTARCHICI (C.D. <<PARASTATO>>).


Con l’assunzione da parte dello Stato di compiti e incombenze sempre più numerose,
anche in ambiti tradizionalmente rientranti nell’attività dei privati, quali la previdenza,
l’economia, la ricerca etc., la struttura statale si trasformò. Nacquero allora i primi enti pubblici
diversi dallo Stato e dagli enti locali territoriali, dotati di autarchia (capacità di
autoamministrazione) e di autonoma personalità giuridica, insieme alle prime aziende autonome
ed alle prime società di diritto privato a partecipazione statale.
Il complesso di questi enti pubblici autarchici non territoriali venne definito, sin da
subito, “parastato” o anche “amministrazione parallela”.
A differenza degli enti locali territoriali e delle amministrazioni indipendenti, gli enti in
questione, pur se dotati di autarchia e di varie forme di autonomia, non godono di indipendenza
né dell’autogoverno tipico degli enti locali.
Ogni ente pubblico “parastatale” è controllato da un Ministero competente o dal Governo, che ne
nomina, direttamente o indirettamente, i vertici. Dell’operato degli enti parastatali, ed anche
degli enti pubblici economici, rispondono i Ministri davanti al Parlamento, poiché si tratta pur
sempre di enti strumentali ai quali compete la cura di interessi comunque riconducibili alla cura
dello Stato.
Gli enti pubblici autarchici si distinguono dalle amministrazioni indipendenti perché le seconde
rappresentano uno stadio evolutivo più avanzato nel processo di decentramento che ha spinto il
legislatore ad istituire i primi. Gli enti pubblici strumentali, inoltre, godono tutti di personalità
giuridica, mentre alcune autorità amministrative indipendenti non hanno personalità autonoma.
Gli enti autarchici sono atipici, in quanto ciascuno di essi presenta caratteri peculiari, e
non costituiscono un numerus clausus, potendo essere tanti quanti sono i fini che perseguono.
Possono essere locali o nazionali, a seconda che operino in un limitato ambito spaziale oppure su
tutto il territorio nazionale.

16.1 GLI ENTI AUTARCHICI NAZIONALI.


Essi possono distinguersi, a loro volta, in enti strumentali, ausiliari e di gestione.
16.1.1 Gli enti strumentali.
Perseguono interessi propri dello Stato (o delle Regioni), curano attività di pertinenza dello
Stato e sono assai vicini agli organi statali (SANDULLI). Fra essi possono qui ricordarsi:

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- gli Istituti statali d’istruzione e le Università statali; sono dotati di personalità giuridica e
dipendono rispettivamente dal Ministero della P.I. e dal Ministero dell’Università e della
ricerca scientifica e tecnologica;
- l’Istituto Centrale di Statistica (ISTAT): cura le indagini statistiche, si interessa della
programmazione economica ed è alle dipendenze della Presidenza del Consiglio dei Ministri;
- la Banca d’Italia: emette moneta, vigila sul credito ed è posta sotto controllo del Ministero
del Tesoro;
- il Consiglio Nazionale delle Ricerche (CNR) coordina e finanzia la ricerca scientifica e
dipende dalla Presidenza del Consiglio;
- l’ICE (Istituto nazionale per il Commercio Estero), alle dipendenze del ministero per il
Commercio estero, la promozione e lo sviluppo del commercio con l’estero nonché i processi
di internazionalizzazione del sistema produttivo nazionale;
- l’ENEA (Ente nazionale per la ricerca e lo sviluppo dell’energia nucleare e delle energie
alternative).
Relativamente alla Banca d’Italia, va sottolineato che per alcuni Autori si tratterebbe di
amministrazione indipendente. In realtà ancora incerta è la natura di tale organo, di cui si discute
anche se di possa considerare o meno ente pubblico, eventualmente economico. Numerose sono,
infatti, le peculiarità: natura societaria, partecipazione al capitale di soggetti privati, svolgimento
di attività squisitamente privatistiche, assenza di controllo della Corte dei Conti.

16.1.2 Gli enti ausiliari.


Perseguono, invece, interessi propri che non sono direttamente statali, ma integrano e
completano l’attività dello Stato.
Fra gli enti ausiliari assumono particolare rilievo i seguenti:
- le Università libere di diritto pubblico;
- l’Accademia dei Lincei;
- gli enti sportivi e ricreativi (CONI etc.);
- gli enti assicurativi;
- altri enti vari (es.: ACI).

16.1.3 Gli enti di gestione.


L’intervento dello Stato nell’economia può concretizzarsi nell’acquisizione di
partecipazioni azionarie in società di diritto privato. Tali pacchetti sono generalmente riuniti
nelle mani di appositi enti pubblici di gestione, che assumono la responsabilità della direzione e
180
del coordinamento dell’azione imprenditoriale e finanziaria dei gruppi di imprese private
concretamente operanti nei vari settori economici.
A partire dalla L. 35/92, si è avviato in Italia un processo di privatizzazione attuato attraverso la
trasformazione di questi enti in società per azioni private (si pensi alla privatizzazione di IRI,
ENI, INA, ENEL, avvenuta con L.359/92).

16.2 GLI ENTI AUTARCHICI LOCALI.


Perché un ente possa qualificarsi locale, devono concorrere le seguenti condizioni:
- la sua sfera d’azione deve essere circoscritta ad un ambito spazialmente delimitato;
- il fine pubblico che persegue deve essere rilevante ai soli interessi locali;
- tra i componenti dei suoi organi amministrativi non figura lo Stato o altro ente pubblico
nazionale.
Esistono nel nostro ordinamento due enti pubblici, particolarmente importanti, preposti alla cura
di interessi settoriali locali: le Camere di commercio, industria, artigianato ed agricoltura e gli
Ordini e Collegi professionali. SANDULLI denomina questi organismi “enti periferici tipizzati”,
il termine “enti locali” venendo riservato solo “a quegli enti che la legislazione statale configura
come emanazione di comunità territoriali” (ad es. Comunità montane).

16.3 IL PROBLEMA DELLA SOPPRESSIONE DEGLI ENTI INUTILI.


Il proliferare di enti pubblici verificatosi negli ultimi decenni ha posto in più occasioni all’ordine
del giorno il problema della soppressione degli enti inutili. Il tentativo più organico è stato
compiuto con la legge 20-3-1975, n. 70, attraverso la quale:
- si è previsto in sede legislativa un meccanismo di soppressione automatico per circa 750 enti
inutili ben identificabili;
- si è lasciata, però, al Governo, nel termine di tre anni, la possibilità di salvare alcuni di essi,
considerandoli necessari, a certe condizioni e secondo criteri predeterminati;
- ove non è stato possibile sopprimere automaticamente enti a struttura associativa (ciò
sarebbe stato in contrasto con l’art. 18 della Costituzione) si è sgravato il bilancio dello
Stato da contribuzioni a favore degli enti stessi, che sono stati declassati ad enti privati.
La legge in esame costituì , tuttavia, una voce isolata, non inserendosi in un quadro organico di
riforma della pubblica amministrazione che investisse anche i grandi enti che formano l’ossatura
del Paese (Stato, Regioni, Provincie, Comuni).
Proprio in quest’ottica, la legge 15 marzo 1997, n. 59 (c.d. Legge Bassanini), nel quadro di una
radicale revisione delle strutture amministrative statali e locali, ha delegato il Governo a
181
riordinare gli enti pubblici nazionali operanti in settori diversi dell’assistenza e previdenza
nonché gli enti privati controllati direttamente o indirettamente dallo Stato, che operano, anche
all’estero, nella promozione e nel sostegno pubblico al sistema produttivo nazionale. A tal fine il
Governo deve attenersi ai seguenti principi e criteri direttivi (art. 14):
- fusione o soppressione di enti con finalità omologhe e complementari;
- trasformazione in ufficio dello Stato o di altra amministrazione pubblica o in struttura di
università, di enti per i quali l’autonomia non sia necessaria o funzionalmente utile;
- liquidazione di enti inutili;
- trasformazione in associazioni o in persone giuridiche di diritto privato degli enti che non
svolgono funzioni o servizi di rilevante interesse pubblico nonché di altri enti per il cui
funzionamento non è necessaria la personalità di diritto pubblico;
- trasformazione in ente pubblico economico o in società di diritto privato di enti ad alto
indice di autonomia finanziaria.
In attuazione di questa delega, ad esempio, il Centro sperimentale di cinematografia è stato
trasformato in fondazione e l’ente pubblico La Biennale di Venezia in persona giuridica privata.

182
CAPITOLO DICIASSETTESIMO

17 LE AMMINISTRAZIONI INDIPENDENTI

17.1 LE AUTORITÀ AMMINISTRATIVE INDIPENDENTI.


Le autorità amministrative indipendenti sono enti o organi pubblici dotati di sostanziale
indipendenza dal Governo, caratterizzati da autonomia organizzatoria, finanziaria e contabile, e
dalla mancanza di controlli e di soggezione al potere di direttiva dell’Esecutivo, fornito di
garanzie di autonomia nella nomina, nei requisiti soggettivi e nella durata delle cariche dei
vertici, ed aventi funzione tutoria di interessi costituzionali in campi socialmente rilevanti.
L’indipendenza, a sua volta, può definirsi come “l’assenza di qualsiasi rapporto organizzativo tra
tali organi e qualsiasi altro organo dello Stato” e si concreta “nell’inamovibilità dei loro
componenti” e “nella non interferenza nel rapporto d’ufficio tra gli appartenenti all’organo”
( GIANNINI ).
Al pari degli enti strumentali dello Stato, cioè degli enti pubblici parastatali od
economici, sono “ organizzazioni differenziate” ( CERULLI - IRELLI ), nel senso che si tratta
di entità distinte dello Stato centrale. Tuttavia, mentre gli enti strumentali svolgono funzioni
statuali ( da ciò l’appellativo di “ strumenti” dello Stato ) e, soprattutto, sono soggetti a controlli
e direttive da parte dei Ministeri cui fanno capo, le autorità amministrative indipendenti non
fanno parte dello Stato - apparato, e vanno piuttosto ricondotte allo Stato – comunità (ossia alla
comunità statale complessivamente intesa).
L’importanza assunta negli ultimi tempi da queste autorità e la novità da esse rappresentate,
impongono una trattazione ampia ed esaustiva della materia.

17.2 CARATTERI DELLE AMMINISTRAZIONI INDIPENDENTI.


Le amministrazioni indipendenti non sono un istituto ma un fenomeno giuridico. Si tratta,
infatti, di enti ed organi creati dal legislatore sulla spinta di un’esigenza di autonomia ed
imparzialità, diversamente atteggiata a seconda del momento politico e delle caratteristiche
operative necessarie.
Per questa ragione è impossibile indicare caratteristiche comuni a tutte le autorità indipendenti i
caratteri elencati qui di seguito sono posseduti da alcune amministrazioni e non da altre, in
misura variabile (pur se, nel corso del tempo, il legislatore ha seguito certe linee guida comuni).
Ciò che tuttavia accomuna le diverse amministrazioni sono la funzione tutoria ed una

183
sostanziale indipendenza dal Governo. Variano notevolmente, invece, il grado ed i tipi di
autonomia concessa dalla legge.

17.2.1 La funzione tutoria.


La caratteristica distintiva delle amministrazioni indipendenti, ciò che costituisce la stessa
ragion d’essere della indipendenza, è la funzione di regolamentazione e tutela di interessi
collettivi in ambiti della vita sociale nei quali il comportamento dei diversi interessi in gioco si
presenti particolarmente delicato. Infatti, è proprio al fine di evitare pericoli di condizionamento
da parte del potere politico, della burocrazia, del potere economico o di gruppi di pressione
privati che il legislatore attribuisce alle amministrazioni in questione autonomia e libertà da
ingerenze dell’Esecutivo.
La funzione tutoria si distingue sia dalla funzione amministrazione attiva propriamente
detta, in quanto non consiste nella gestione diretta della cosa pubblica, sia dalla funzione di
controllo in senso stretto, poiché si sostanzia in facoltà e poteri di indirizzo più ampi di quelli
normalmente riconosciuti agli organi di controllo.
Oggetto della funzione tutoria delle autorità indipendenti sono interessi di rilievo
costituzionale (il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione, l’obiettività
dell’informazione ed il diritto di manifestazione del pensiero, la libertà di concorrenza, il
contemperamento fra diritto di sciopero ed altri diritti della persona costituzionalmente
riconosciuti).

17.2.2 L’autonomia.
a) Autonomia organizzatoria e d’organico.
Al fine di consentire alle autorità amministrative indipendenti lo svolgimento della loro
funzione tutoria in modo libero da condizionamenti esterni, le leggi istitutive prevedono, in
misura variabile, diverse forme di autonomia. Dato comune alla gran parte delle amministrazioni
in questione sono l’autonomia organizzatoria, cioè la facoltà di darsi regole per il funzionamento
degli organi, e l’autonomia di organico, ovvero la facoltà di articolare e modificare le piante
organiche dei dipendenti.
b) Autonomia finanziaria.
L’autonomia finanziaria, ossia la possibilità di disporre di entrate proprie, e’ –
contrariamente a quella amministratoria – un dato estremamente raro fra le amministrazioni
indipendenti.

184
Allo stato attuale, infatti, soltanto l’ ISVAP si finanzia autonomamente, attraverso un contributo
annuale a carico delle imprese di assicurazione che operano sul territorio nazionale (art. 67,
D.P.R. 449/79). Le altre amministrazioni indipendenti vengono finanziate mediante trasferimenti
dallo Stato (precisamente dai Ministeri competenti per materia o dalla Presidenza del Consiglio)
oppure per i Difensori civici, dalle Regioni.
c) Autonomia contabile
L’autonomia contabile, cioè la possibilità di adottare regole proprie nella gestione del
bilancio, e’ riconosciuta espressamente dal Garante della radio diffusione e dell’editoria (art. 8
L. 416/81), alla CONSOB (art. 1 D.L. 96/74) ed all’ Autorita’ garante della concorrenza e del
mercato (art. 10 L. 287/90). Non e’ riconosciuta , invece, alla Commissione di garanzia per
l’attuazione della L. 146/90 ed ai Difensori civici regionali.

17.2.3 Le garanzie
a) I criteri di nomina dei titolari degli organi
L’effettiva autonomia delle autorità amministrative è direttamente proporzionale al grado di
indipendenza dei suoi vertici. Le leggi istitutive, proprio allo scopo di garantire l’autonomia
decisionale delle amministrazioni indipendenti, sanciscono regole e criteri che limitano la
discrezionalità del Governo nella nomina dei titolari degli organi (la scelta deve avvenire
nell’ambito di persone particolarmente qualificate e note per specchiata moralità ed
indipendenza); in diversi casi, addirittura, le norme sottraggono il potere di nomina al Governo
per attribuirlo ad altri organi costituzionali (in particolare ai Presidenti delle Camere).
E’ il caso dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, della Commissione di garanzia
per l’attuazione della L.146/90 e dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici.
Circa la natura dell’atto di nomina, ove questo spetti al Governo sembra assodato doversi
parlare di atto di alta amministrazione; invece, nel caso di nomina da parte dei Presidenti delle
Camere, la dottrina è divisa fra chi (CORASANITI) sostiene trattarsi di atto politico e chi
(CATRICALÀ, CLARIZIA) di alta amministrazione. La qualificazione nell’una o nell’altra
categoria assume rilevanza pratica ai fini dell’impugnabilità dell’atto davanti al giudice
amministrativo, dell’obbligo di motivazione e della sua sottopposizione al controllo della Corte
dei Conti .
b) I requisiti soggettivi e le incompatibilità dei titolari.
Sempre al fine di garantire l’indipendenza effettiva delle autorità, la legge prevede alcuni
requisiti soggettivi che devono essere posseduti dai titolari degli organi di vertice.

185
Di solito, la facoltà di scelta dei vertici può esercitarsi soltanto rispetto a persone
appartenenti a determinate categorie. In altri casi sono richieste certe qualità personali (ad
esempio, per il Presidente dell’ISVAP, indiscussa moralità ed indipendenza nonchè approfondita
conoscenza delle materie tecniche ed amministrative relative all’attività assicurativa).
La legge prevede inoltre svariate ipotesi di ineleggibilità e di incompatibilità, fino al limite
rappresentato dal caso del Presidente dell’ISVAP, il quale non può svolgere alcuna altra attività.
c) La durata della carica.
Altre garanzie di indipendenza sono la durata, la limitata revocabilità e la limitata (o nulla)
rinnovabilità della carica. In tal modo i titolari degli organi dei vertice della autorità sono messi
in condizione di esercitare la loro funzione per tutta la durata del loro mandato senza temere di
essere rimossi in caso di contrasti con il Governo e senza tentazioni di precostituire posizioni di
potere finalizzate alla riconferma nell’incarico.
In particolare quanto alla durata, il termine – sempre previsto – è di norma sufficientemente
lungo da consentire un esercizio stabile e professionale della funzione, ma non tanto da
vanificare la giusta alternanza al vertice di amministrazioni caratterizzate dalla crucialità degli
ambiti di loro competenza.
Ad esempio, durata temporalmente limitata è prevista per il Presidente dell’ISVAP (5 anni), per i
membri della CONSOB (5 anni), dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (7 anni),
dell’AIPA (4 anni), dell’Autorità per la vigilanza sui LL.PP. (5 anni), della Commissione di
garanzia per l’attuazione della L. 146/90 (3 anni), e per la maggior parte dei Difensori civici.
Anche la revoca è prevista soltanto entro ristretti limiti: ad esempio, per la CONSOB, l’art.
1 del D.L. 95/74, prevede lo scioglimento nei soli casi di impossibilità di funzionamento o di
continuata inattività. Circa la rinnovabilità della carica, gli organi di vertice di alcune
amministrazioni indipendenti sono rinnovabili una sola volta, quelli di altre autorità non sono
affatto rinnovabili.

17.2.4 I rapporti con il Governo.


a) Mancanza di controlli e di collegamenti.
Una delle caratteristiche fondamentali delle autorità indipendenti è l’assenza di ingerenze da
parte del governo. L’esecutivo, infatti, non ha poteri di controllo o di direttiva nei confronti delle
autorità. In particolare, non esiste alcun controllo governativo sugli atti. Secondo parte della
dottrina, tuttavia, sussiste quantomeno il generale potere di annullamento governativo.
Esiste, infine, un limitato controllo sugli organi, consistente nel potere di revocare il mandato
agli organi di vertice per gravi e ripetute violazioni di legge e per impossibilità di funzionamento
186
(v. art. 1 D.L. 95/74). Analogo controllo sugli organi non compete ai Presidenti delle Camere
sulle autorità dagli stessi nominate (Autorità garante della concorrenza e del mercato,
Commissione di garanzia per l' attuazione della L. 146/90 ): il potere di nomina è eccezionale e
non è passibile di estensione alcuna che non sia espressamente stabilita dalla legge (che nulla
prevede al riguardo).
b) Mancanza del potere di direttiva.
Il Governo non è gerarchicamente sovraordinato alle amministrazioni indipendenti. Non ha,
di conseguenza, alcun potere di ordine. Non ha neppure, in genere, poteri di direttiva, cioè di
emanare atti di indirizzo politico amministrativo che vincolano al perseguimento di un obbiettivo
lasciando libertà di determinazione delle modalità d’azione. D’altronde, è proprio la
indipendenza dall’indirizzo politico amministrativo governativo a connotare le autorità in esame.
Non hanno poteri di direttiva neppure i Presidenti delle Camere nei confronti delle autorità da
loro nominate. Il loro potere è – come già detto – eccezionale, e si esaurisce nell’atto di nomina.
c) Gli obblighi di informazione.
Quasi tutte le amministrazione indipendenti sono tenute a trasmettere al Parlamento una
relazione annuale sulla propria attività.

17.2.5 I poteri.
Al fine di esercitare la funzione tutoria loro assegnata, la legge attribuisce alle autorità
amministrative indipendenti tre categorie di poteri: i poteri ispettivi e d’indagine, quelli
sanzionatori e quelli decisori.
a) Poteri ispettivi e d’indagine.
I poteri ispettivi e di indagine consistono nella possibilità di chiedere notizie ed informazioni,
di convocare persone interessate alle attività controllate, di esaminare atti e documenti.
b) Poteri sanzionatori e di sollecitazione.
Pressoché a tutte le amministrazioni indipendenti spettano poteri di sollecitazione,
raccomandazione e proposta; ad alcune autorità spettano anche poteri sanzionatori veri e propri.
Ad esempio, l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni può diffidare le imprese editoriali e
radiotelevisive dal perseverare in comportamenti che violino le norme sull’editoria e la
radiodiffusione.
c) Poteri decisori.
Molte amministrazioni indipendenti hanno potere regolamentare e decisorio. Quanto al
primo, si tratta della possibilità di emanare norme regolamentari, efficaci verso l’esterno
dell’organo o dell’ente. Il secondo consiste invece nella facoltà di decidere su controversie
187
rientranti nella competenza dell’autorità indipendente (ad esempio, la Commissione di garanzia
per l’attuazione della L. 146/90, la quale decide sulle controversie interpretative o applicative
degli accordi collettivi).

17.3 LE AMMINISTRAZIONI INDIPENDENTI NEL NOSTRO ORDINAMENTO.


A questo punto della trattazione è opportuno esaminare, anche se brevemente, alcune delle
amministrazioni indipendenti presenti nel nostro ordinamento.

17.3.1 I Difensori civici.


Un certo numero di regioni hanno istituito la figura del Difensore civico. Il Difensore è
un organo monocratico, modellato sulla falsariga dell’ ombusdman scandinavo, dotato di poteri
di ispezione e di intervento, che ha la funzione di assicurare il regolare svolgimento delle
pratiche dei cittadini presso gli uffici dell’amministrazione presso la quale opera. A tal fine il
Difensore civico interviene, su istanza dei cittadini o d’ufficio, con un procedimento
sostanzialmente informale, per individuare inefficienze e disfunzioni nel funzionamento della
macchina burocratica regionale.
Il difensore svolge, quindi, un’attività tutoria dell’interesse al buon andamento ed all’imparzialità
della pubblica amministrazione, sancito dall’art. 97 della Costituzione, poiché il suo intervento a
tutela degli interessi – legittimi ma anche semplici e di mero fatto – dei privati cittadini si riflette
automaticamente sull’efficienza e sull’efficacia dell’amministrazione.
Inoltre, fino all’istituzione del Difensore civico nazionale, i Difensori civici regionali esercitano
le funzioni di richiesta, di proposta, di sollecitazione e di informazione loro attribuite dai
rispettivi ordinamenti anche nei confronti delle amministrazioni periferiche dello Stato.

17.3.2 L’autorità garante della concorrenza e del mercato.


L’Autorità garante della concorrenza e del mercato, c.d. “Autorità Artitrust“, istituita
dalla L. 287/90, è un organo collegiale composto dal presidente e da quattro membri, nominati
con determinazione adottata d’intesa dai Presidenti delle Camere tra persone di notoria
indipendenza appartenenti ad una delle categorie indicate dall’art. 10, comma 2 della L. 287/90
(alti magistrati , professori universitari, etc.).
La funzione dell’Autorità è quella di garantire la libera concorrenza ed il corretto funzionamento
del mercato (valori, questi, riconducibili, secondo la giurisprudenza, ai principi sanciti dall’art.
41 della Costituzione). L’Autorità ha poteri di indagine e di denunzia (agli organismi comunitari
competenti in materia di antitrust) tesi ad impedire violazioni ai divieti stabiliti dalla stessa L.
188
287/90 e dalla normativa comunitaria a tutela della libertà di concorrenza e del corretto
funzionamento del mercato ed a controllare le concentrazioni fra imprese onde segnalare i rischi
di formazioni di monopoli.

17.3.3 La commissione di garanzia per l’attuazione della L. 146/90.


La commissione di garanzia per l’attuazione della legge sull’esercizio del diritto di
sciopero (l. 146/90), è un organo collegiale costituito da nove membri, nominati con D.P.R. su
designazione dei Presidenti delle Camere fra esperti di diritto costituzionale, diritto del lavoro, e
relazioni industriali. La commissione ha la funzione di garantire la conformità degli accordi
collettivi ai principi ed alle disposizioni della legge 146/90, valutando l’idoneità delle prestazioni
individuate come essenziali dalla contrattazione collettiva onde garantire il contemperamento
dell’esercizio del diritto di sciopero con il godimento dei diritti della personalità
costituzionalmente tutelati (art. 13, lett. A L.146/90), ed intervenendo nella composizione dei
conflitti sindacali in merito. La commissione ha anche un potere di conciliazione nel caso in cui
le parti sociali non riescano a raggiungere un accordo. La commissione ha infine rilevanti
funzioni decisorie.

17.3.4 le autorità per i servizi di pubblica utilità.


La legge n. 481 del 14 novembre 1995 ha istituito due autorità di regolazione dei servizi
di pubblica utilità: una per l’energia elettrica ed il gas, e l’altra per le telecomunicazioni. Il
legislatore, nella norma istitutiva, ha dichiarato espressamente le finalità e le funzioni delle
nuove autorità indipendenti. Queste sono: la garanzia della concorrenza e dell’efficienza nel
settore dei servizi di pubblica utilità; la garanzia di adeguati livelli di qualità in condizioni di
economicità e redditività; la garanzia della fruibilità e della diffusione sull’intero territorio
nazionale; la tutela degli interessi di utenti e consumatori; l’armonizzazione degli obiettivi
economico- finanziari dei soggetti esercenti il servizio con gli obiettivi generali di carattere
sociale, di tutela ambientale e di uso efficiente delle risorse.
L’Autorità per le energie elettrica ed il gas è competente alla regolazione ed al controllo dei
servizio di erogazione di energia, siano essi svolti dalle grandi imprese nazionali (ENEL e
Italgas) attribuiti dalla legge all’autorità sono gli stessi previsti, in generale, per le autorità di
regolazione per i servizi di pubblica necessità. Inoltre, l’Autorità in esame ha ereditato le
competenze in materia precedentemente spettanti al Ministero dell’industria, commercio ed
artigianato.

189
L’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, formalmente istituita della legge n. 481, del
1995, non è regolata dalla stessa legge. L’art. 2, comma 4, infatti (per ragioni di opportunità
politica), ne rinviava a successivi interventi legislativi la disciplina e la composizione,
precisando, tuttavia, che i principi generali ed i caratteri comuni sopra esaminati sarebbero stati
validi anche per l’istituenda Autorità. La legge n. 481, dunque , disciplina soltanto l’Autorità per
l’energia elettrica ed il gas.
La disciplina per l’amministrazione in esame è stata poi dettata dalla legge 31 luglio 1997, n.
249, la quale, nel contempo, reca anche una nuova disciplina in materia di sistemi di
telecomunicazioni e di reti radiotelevisive.
La neo istituita Autorità sostituisce il Garante per la radiodiffusione e l’editoria, che viene
contestualmente soppresso dall’art. 1, comma 22 L.249/97.

17.3.5 La CONSOB.
La Commissione nazionale per le società e la borsa (CONSOB) è una delle poche
amministrazioni indipendenti dotate di autonoma personalità giuridica. Istituita nel 1974 come
organo privo di personalità, è stata infatti trasformata infatti in ente pubblico con la L. 281 del
1985. È un organo collegiale, composto da un presidente e quattro membri, nominati con D.P.R.
su proposta del Presidente del Consiglio dei Ministri, previa deliberazione del Consigli
medesimo, fra persone di indiscussa moralità e indipendenza e di specifica e comprovata
esperienza e competenza.
La CONSOB ha la funzione di regolamentazione e di vigilanza sul mercato dei valori mobiliari,
allo scopo di tutelare il patrimonio diretto all’investimento azionario. A questo fine, la
Commissione ha rilevanti poteri di controllo sulle società quotate in borsa, sulle società di
certificazione dei bilanci e sulla veridicità e completezza degli stessi. Inoltre essa ha poteri di
indagine e di ispezione; può ordinare alle società quotate i borsa di rendere pubblici i bilanci ed i
dati e le informazioni relative, insieme ad ogni elemento ritenuto necessario per una migliore
informazione del pubblico. La CONSOB ha anche un potere regolamentare: può infatti emanare
norme generali relative alla disciplina del mercato mobiliare. La CONSOB può infine ammettere
o meno le società alla quotazione in borsa.

17.3.6 L’ISVAP .
Anche l’Istituto superiore per la vigilanza sulle assicurazioni private (ISVAP) è
un’autorità amministrativa indipendente dotata di autonoma personalità giuridica. Istituita dalla
legge 576 del 1982, è un ente pubblico per cui il Presidente ed i membri del Consiglio di
190
amministrazione sono nominati con D.P.R., previa delibera del Consiglio dei Ministri, su
proposta del Ministro dell’industria, fra le persone di indiscussa moralità e indipendenza nonché
dotate di approfondita conoscenza delle materie tecniche ed amministrative relative all’attività
assicurativa.
L’ISVAP ha la funzione di tutelare i soggetti che stipulano contratti d’assicurazione con le
imprese assicuratrici. L’Istituto svolge la sua funzione tutoria garantendo l’efficienza, la stabilità
e la solvibilità delle imprese e vigilando sul mercato delle assicurazioni. A questo fine, la legge
gli riconosce rilevanti poteri di acquisizione di notizie ed informazioni e d’ispezione. L’Istituto
può proporre al Ministro dell’Industria le misure ritenute necessarie per il risanamento delle
imprese in crisi; può altresì chiedere la nomina, nelle ipotesi di legge, di un commissario ad acta
per il compimento d’atti necessari da parte delle imprese soggetta alla sua vigilanza. L’ISVAP
gode di autonomia organizzatoria, di organico, finanziaria e contabile e non è sottoposta al
potere di controllo e di vigilanza direttiva del Governo, con l’unica eccezione rappresentata dal
potere del Ministro dell’Industria di emanare direttive ai sensi dell’art. 2 della L. 576/1982; la
stessa norma riconosce al Ministro un generico potere di vigilanza sull’Istituto. Questa
circostanza fa dubitare ad alcuni (CERULLI-IRELLI) che l’ISVAP possa essere annoverata fra
le amministrazioni indipendenti.

17.3.7 Il Garante per la protezione dei dati personali.


Istituito con la legge 31/12/1996, n. 675, modificata con D.Lgs. 9/5/1997, n.123, il
Garante per la protezione è un organo collegiale che, come recita la stessa norma istitutiva, opera
in piena autonomia ed indipendenza: è costituito da quattro membri, dei quali due eletti dalla
Camera dei deputati e due dal Senato della Repubblica. I componenti dell’autorità devono essere
persone di sicura indipendenza e di riconosciuta esperienza nel campo del diritto e
dell’informatica ed eleggono, nel loro ambito, il Presidente. La durata della carica è limitata ad
un periodo di quattro anni, rinnovabili non più di una volta. Le principali funzioni del Garante
sono vigilare sulle attività di trattamento dei dati personali, con particolare riferimento alle
“banche-dati” informatiche, verificandone la legittimità secondo le nuove regole stabilite dalla
stessa L. 675/96 e ricevendo le segnalazioni ed i reclami in merito. Il Garante, inoltre, ha
l’obbligo di denunciare i reati di cui venga a conoscenza nell’esercizio delle sue funzioni, di
promuovere la diffusione di codici di autoregolamentazione fra gli operatori che trattino dati
personali e la conoscenza delle norme a tutela dei cittadini in materia dei dati personali. La legge
attribuisce al Garante il potere di vietare il trattamento dei dati, o di disporne il blocco, quando vi
ravvisi un concreto pericolo di pregiudizio rilevante a danno di uno o più soggetti interessati. Per
191
l’esercizio delle proprie funzioni, il Garante può richiedere agli operatori coinvolti nel
trattamento dei dati personali di fornire informazioni ed esibire documenti; può disporre accessi
alle banche di dati ed altre ispezioni e verifiche sui luoghi ove si svolge l’attività di trattamento
dei dati (previa autorizzazione del Presidente del Tribunale competente per territorio).

192
CAPITOLO DICIOTTESIMO

18 L’AZIONE AMMINISTRATIVA.

18.1 L’atto amministrativo.


La pubblica amministrazione esercita la funzione amministrativa perseguendo i fini che le
sono prefissi dall’ordinamento, essenzialmente compiendo atti amministrativi. Questi consistono
in dichiarazioni di scienza, di valutazione, di desiderio e di volontà poste in essere da una
autorità amministrativa nell’esercizio della funzione o potestà amministrativa.
Perché una dichiarazione di scienza, di valutazione, di desiderio o di volontà possa
qualificarsi come atto amministrativo occorre dunque che essa sia emessa da un organo
amministrativo in esplicazione di una potestà amministrativa. Non sono quindi atti
amministrativi gli atti di concreta cura di interessi pubblici compiuti da autorità non
amministrative, come ad esempio i provvedimenti adottati dalle assemblee parlamentari nei
confronti dei propri impiegati. Neppure sono atti amministrativi gli atti compiuti si da organi
amministrativi, ma fuori dell’esercizio di una potestà amministrativa, come ad esempio gli atti
posti in essere da una pubblica amministrazione nell’esercizio di una propria capacità di diritto
privato.
Sappiamo che l’azione amministrativa obbedisce al principio di legalità: l’atto
amministrativo deve essere previsto e disciplinato dalla legge. La disciplina legislativa dei vari
atti amministrativi, però, può essere più o meno dettagliata e rigida. A seconda del grado di
completezza e rigidità della disciplina legislativa che le riguarda, gli atti amministrativi si
distinguono in due categorie: atto amministrativo vincolato e atto amministrativo discrezionale.
L’atto amministrativo è vincolato quando le norme giuridiche che regolano
compiutamente i casi, i tempi e i modi del suo compimento, non lasciando alcuna libertà di
apprezzamento all’organo che deve compierlo. E’ tale per esempio quello con cui l’organo di
controllo verifica la legittimità di un atto di amministrazione attiva; oppure quello con cui il
consiglio di un ordine o collegio professionale iscrive all’albo la persona dichiarata idonea
dall’apposita commissione giudicatrice.
L’atto è invece discrezionale quando l’organo amministrativo ricava dalla norma una più
o meno ampia libertà di apprezzare, in vista della migliore realizzazione del fine pubblico, i
presupposti in presenza dei quali l’atto deve essere adottato, nonché il momento in cui deve
compiersi, e ha una certa libertà di determinarne il contenuto. Ne costituisce esempio quello con

193
cui l’organo competente dichiara la pubblica utilità di un opera ai fini di un provvedimento di
espropriazione.
Dalla discrezionalità di cui si è parlato ora, e che viene più precisamente detta
discrezionalità amministrativa, va distinta la discrezionalità tecnica. Mentre la prima consiste
nella libertà di adottare il provvedimento amministrativo che l’autorità ritiene più idoneo a
realizzare l’interesse pubblico in un dato caso, la seconda non implica alcuna libertà, e consiste
nel potere di valutare un fatto o una situazione alla stregua di regole tecniche o scientifiche quali
quelle della medicina, dell’agraria, dell’estetica etc.: ad esempio, implica una discrezionalità
tecnica l’accertare se un animale sia affetto da una malattia contagiosa ovvero se una statua abbia
valore artistico; quando tale accertamento si sia concluso positivamente, implica una
discrezionalità amministrativa lo scegliere le misure più idonee a prevenire il diffondersi della
malattia o ad assicurare la conservazione dell’opera d’arte.
Nella categoria generale dell’atto amministrativo si devono poi distinguere gli atti
amministrativi in senso stretto (o atti amministrativi meri) dai provvedimenti amministrativi.
Gli atti amministrativi in senso stretto consistono in una dichiarazione di scienza (come
le relazioni, le attestazioni, i certificati, le registrazioni o le comunicazioni) o in una
dichiarazione di valutazione o, come anche si dice, di giudizio o di apprezzamento (per esempio
i pareri) o in una dichiarazione di desiderio (come le richieste, le istanze e le proposte). In tali
atti la volontà dell’organo amministrativo viene in rilievo come semplice volontà di compiere
l’atto, e non come volontà di determinare i suoi effetti: questi sono rigorosamente stabiliti dalla
legge, che li collega in modo automatico al compimento dell’atto.
I provvedimenti amministrativi sono invece dichiarazioni di volontà della Pubblica
Amministrazione, in cui tale volontà conta precisamente come volontà di determinare il
contenuto e gli effetti dell’atto. Effetti che costituiscono, modificano o estinguono situazioni
giuridiche.

18.2 Il provvedimento amministrativo e la sua esecutorietà.


Il provvedimento amministrativo è una dichiarazione di volontà della pubblica
amministrazione in cui la volontà rileva non solo come volontà di compiere l’atto, ma anche
come volontà di determinare il suo contenuto e i suoi effetti.
Questi possono consistere: nella costituzione, nella modifica, nell’estinzione di una situazione
giuridica, ovvero nel diniego di tale costituzione, modifica o estinzione.
A seconda del tipo di effetti, si individuano le varie categorie di provvedimenti
amministrativi.
194
Le caratteristiche comuni a tutti i provvedimenti amministrativi sono:
- tipicità e nominatività, sono cioè previsti dalle norme e non possono esserne creati altri
dalla Pubblica amministrazione;
- autoritatività, perché incidono unilateralmente sulla sfera giuridica dei destinatari;
- esecutorietà, cioè dire che il provvedimento amministrativo è esecutorio significa che esso,
quando è efficace, produce i suoi effetti da solo, senza bisogno (come invece accade per gli
atti di diritto privato) che un giudice accerti preventivamente la sua legittimità e ne ordini
l’esecuzione malgrado la resistenza del soggetto contro interessato. Per fare qualche
esempio: provvedimento amministrativo che qualifica una strada come statale, determina
automaticamente l’acquisizione della relativa proprietà allo Stato; provvedimento che ordina
la demolizione di una costruzione abusiva, o lo scioglimento di una riunione pericolosa per
la sicurezza o l’incolumità pubblica, può essere immediatamente eseguito ad opera della
forza pubblica, senza che l’autorità amministrativa debba rivolgersi al giudice per fare
accertare la fondatezza della sua pretesa alla demolizione dell’edificio o allo scioglimento
della riunione.
- Provvisoriamente inoppugnabili, perché, anche se illegittimi, sono provvisoriamente
efficaci sino alla pronuncia dell’autorità giudiziaria.
A seconda degli effetti che producono nei confronti del soggetto cui si rivolgono, possiamo
distinguere:
- provvedimenti espansivi che determinano una espansione delle facoltà giuridiche del
soggetto, e quindi operano tendenzialmente a suo vantaggio;
- provvedimenti restrittivi, che determinano una compressione delle facoltà giuridiche del
soggetto, e quindi operano tendenzialmente a suo svantaggio.

18.2.1 I provvedimenti espansivi.


Tra i provvedimenti amministrativi che ampliano la sfera giuridica dei destinatari
attribuendo diritti o delle facoltà giuridiche ai soggetti privati, segnaliamo i seguenti:
- Le autorizzazioni (spesso definite licenze) con cui la pubblica amministrazione rimuove un
ostacolo all’esercizio di un diritto o di una facoltà da parte di un privato, che ne è già titolare
ma non può concretamente esercitarlo senza l’autorizzazione. Si pensi all’autorizzazione
comunale all’apertura di un esercizio di vendita per negozi di determinate superfici (c.d.
licenza di commercio): questo provvedimento non attribuisce al privato un diritto che costui
non aveva (diritto di esercitare una impresa spettava al privato in forza dell’art. 41 Cost.);
solo che questo diritto rimane, per cosi dire, bloccato sino a che non interviene
195
l’autorizzazione, la quale ha appunto l’effetto di sbloccarne l’esercizio. Altri esempi di
autorizzazione: porto d’arma; licenza di caccia e di pesca; patente di guida; passaporto.
- Le concessioni, invece, attribuiscono al privato un diritto, un potere o una facoltà di cui
prima egli non era titolare. Ad esempio: il diritto di occupare un tratto di spiaggia per
costruirvi uno stabilimento balneare (concessione di bene demaniale), di esercitare un
pubblico servizio (concessione di pubblico servizio), come nel caso delle imprese che
esercitano servizi di trasporto di linea, ovvero la distribuzione di acqua potabile in base a
concessione del comune, o nel caso della RAI, che per concessione dello Stato esercita il
servizio di radiotelediffusione. Altro esempio è costituito dalla concessione della cittadinanza
a uno straniero.
- Le nomine, sono i provvedimenti che prepongono un privato a un pubblico ufficio onorario
(ad esempio: nomina di un giudice conciliatore) o burocratico (ad esempio: assunzione del
dipendente di un ente pubblico).
- Le ammissioni, con cui il privato viene ammesso a fruire di determinati diritti o servizi
pubblici, come nel caso dell’ammissione a partecipare ad un concorso o a frequentare una
scuola o una biblioteca pubblica.
- Le dispense, con cui il privato viene esonerato dall’osservanza di obblighi di carattere
generale, come per esempio da quello del servizio militare o delle pubblicazioni di
matrimonio.
- Le sovvenzioni, che attribuiscono aiuti in denaro ai privati che si accingono a svolgere
attività di loro personale convenienza ma nelle quali l’ordinamento ravvisa anche un
interesse pubblico, come l’apertura di una industria in una zona economicamente depressa.

18.2.2 I provvedimenti restrittivi.


Tra i provvedimenti amministrativi che restringono la sfera giuridica dei privati ( e quindi
contrastano, in linea di principio, con i loro interessi), segnaliamo:
- gli ordini, con cui l’autorità amministrativa comanda al privato di tenere un certo
comportamento (ad esempio, l’ordine della polizia stradale di fermarsi sulla strada per subire
un controllo, o l'ordine del sindaco di abbattere una costruzione abusiva) oppure gli vieta di
tenere un comportamento (ad esempio, divieto del questore di svolgere un corteo secondo un
certo itinerario);
- provvedimenti di espropriazione, detti anche ablativi, con cui il privato vieni per ragioni di
pubblica utilità spogliato della proprietà o di un altro diritto di godimento sul bene;

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- i provvedimenti punitivi, che applicano le sanzioni disciplinari ai pubblici impiegati e le
sanzioni pecuniarie ai responsabili di altri illeciti amministrativi.

18.3 Atti che non sono provvedimenti o meri atti.


Tali atti non sono dotati di autoritarietà, esecutorietà e non sono tutti tipici e nominati. Tra
questi possiamo indicare:
- atti paritetici: atti amministrativi con i quali la P.A. determina unilateralmente il contenuto
dell’obbligo posto a suo carico sulla base di una mera attività accertativa (ad esempio la
liquidazione degli stipendi ai dipendenti);
- atti ricognitivi: atti amministrativi consistenti in manifestazioni di conoscenza (ad esempio
le attestazioni e le certicazioni);
- atti di valutazione: atti amministrativi consistenti in manifestazioni di giudizio (ad esempio
i pareri, le proposte, i giudizi);
- atti di controllo: atti di 2° grado consistenti nel riesame dell’atto amministrativo al fine di
accertare la conformità dello stesso alle norme giuridiche (controllo di legittimità) o la
corrispondenza dello stesso atto a quei criteri di opportunità, convenienza, efficienza o
economicità che la P. A. è tenuta ad utilizzare nell’esercizio dei suoi poteri discrezionali
(controllo di merito).

18.4 Gli elementi dell’atto amministrativo.


Come ogni atto giuridico, anche l’atto amministrativo risulta composto da una serie di
elementi, in difetto dei quali esso è invalido o addirittura inesistente. Gli elementi dell’atto
amministrativo si distinguono in essenziali, senza i quali l’atto è nullo o inesistente, accidentali, i
quali possono anche mancare, senza per questo comportare la nullità dell’atto.
Secondo l’opinione corrente gli elementi essenziali dell’atto amministrativo sono:
- il soggetto, cioè l’organo amministrativo che compie l’atto;
- l’oggetto cioè la persona di cui l’atto amministrativo modifica la situazione giuridica
(oggetto di un provvedimento punitivo è, ad esempio, il responsabile assoggettato a
sanzione), questo deve essere lecito, determinato;
- il contenuto, cioè la scienza, il giudizio, il desiderio o la volontà di cui l’atto amministrativo
costituisce manifestazione;
- la finalità o causa che l’atto mira a realizzare. Per comprendere questo elemento occorre
collegarlo con il principio di legalità dell’azione amministrativa, il quale comporta che le
finalità realizzabili con gli atti amministrativi sono soltanto quelle previste dalla legge. Ne
197
deriva che tali atti sono nominati o tipici (principio di tipicità degli atti amministrativi): ciò
significa che l’amministrazione può porre in essere solo gli atti che la legge prevede e può
porli in essere solo per raggiungere i fini che la legge considera come propri di quegli atti. Il
compimento di un atto amministrativo per un fine diverso da quello previsto per esso dalla
legge (ad esempio, soppressione di un posto come mezzo per ottenere il licenziamento del
pubblico dipendente che lo occupa) fa si che l’atto, come vedremo tra poco, sia colpito dal
vizio di eccesso di potere;
- la forma, che è il mezzo espressivo con cui l’atto si presenta nel mondo esterno. Talora la
legge prescrive che l’atto debba avere una data forma, come ad esempio la forma scritta per il
decreto o l’ordinanza, o la triplice intimazione orale, preceduti da squilli di tromba, per
l’ordine di scioglimento di una riunione. Altre volte consente che l’organo amministrativo
dia all’atto la forma che ritiene più conveniente nel caso concreto, come avviene per gli
ordini relativi alla circolazione stradale, che possono essere formulati oralmente oppure con
segnali manuali, grafici o anche meccanici. In alcuni casi la legge configura come atto
amministrativo persino il silenzio o l’inerzia della pubblica amministrazione, prevedendo che
la sua omissione di pronunciare sull’istanza di un privato possa, nel corso di particolari
condizioni, valere come manifestazione di volontà dell’amministrazione stessa. Si distingue
allora fra:
- silenzio accoglimento, quando la mancata pronuncia dell’amministrazione entro un certo
termine vale come accoglimento dell’istanza ( è quanto si prevede per certe
autorizzazioni);
- silenzio rigetto, quanto la mancata pronuncia vale invece come reiezione dell’istanza (è il
caso della omessa pronuncia sul ricorso gerarchico contro un atto amministrativo, che il
privato leso dall’atto può rivolgere all’autorità gerarchicamente superiore a quella che ha
emesso l’atto).
Quando la legge esige la forma scritta, l’atto deve avere la seguente struttura:
- un’intestazione, indicante l’autorità che emana l’atto;
- un preambolo, contenente l’indicazione dei presupposti di fatto, delle norme di legge
applicate e degli atti preparatori eventualmente compiuti o acquisiti ( richieste, istanze,
proposte, pareri, relazioni);
- una motivazione, che indichi i presupposti di fatto e di diritto che hanno determinato la
pubblica amministrazione nel compimento dell’atto. La motivazione dell’atto amministrativo
è obbligatoriamente prevista dalla legge 241/90, la sua mancanza costituisce quindi una
violazione di legge.
198
- un dispositivo, contenente la dichiarazione di scienza di giudizio, di desiderio o volontà;
- luogo, data e una sottoscrizione da parte del soggetto che, nella sua veste di organo
pubblico, è autore dell’atto.
Elementi accidentali dell’atto amministrativo, invece, sono:
- il termine è la data a partire dal quale ha inizio o fine l’efficacia dell’atto;
- la condizione subordina l’inizio o la fine dell’efficacia dell’atto al verificarsi di un evento
futuro ed incerto;
- la riserva rende efficace provvisoriamente un atto sottoposto a futura acquisizione di parere
o giudizio.

18.5 Il procedimento amministrativo.


L’atto amministrativo talvolta viene emesso subitaneamente in presenza dei suoi
presupposti di fatto, e viene immediatamente comunicato ai suoi destinatari: è quando accade nei
casi, già ricordati, dell’ordine di scioglimento di una riunione e degli ordini relativi alla
circolazione stradale. Più spesso esso è preceduto da una serie più o meno lunga di atti
preparatori, i quali danno vita, nel loro insieme, a quello che si usa definire il procedimento
amministrativo.
Come il procedimento legislativo e quello giurisdizionale trovano compiuta disciplina
rispettivamente nei regolamenti parlamentari e nei codici di procedura civile e penale, così il
procedimento amministrativo trova una disciplina organica nella legge n. 241/90.
Precedentemente in Italia si avevano solo singole leggi che disciplinavano in vario modo i
particolari procedimenti amministrativi: ad esempio, il procedimento amministrativo preordinato
alla formazione di un piano regolatore è disciplinato dalla legge urbanistica ( n. 1142 del 1942)
e dalle varie leggi urbanistiche regionali.
Dall’esame delle diverse specie di procedimento amministrativo è peraltro possibile
desumere un’idea generale del suo svolgimento e delle fasi in cui esso si suddivide.
Queste fasi sono nell’ordine le seguenti:
Fase di impulso o di iniziativa. E’ quella in cui l’autorità competente dà inizio al procedimento.
Ciò può avvenire:
- d’ufficio, cioè senza sollecitazione di altro soggetto o organo (ad esempio il procedimento di
concorso per l’assunzione di un pubblico impiegato viene aperto dalla pubblica amministrazione
di propria iniziativa non appena ne ravvisi la necessità), oppure
- su richiesta di un’altra autorità o su istanza di un privato (ad esempio: istanza di concessione

199
edilizia). Richiesta e istanza assumono il nome di proposta quando non si limitano a sollecitare
l’inizio del procedimento, ma suggeriscono anche di dare un determinato contenuto all’atto
conclusivo: ad esempio, i ministri sono nominati dal Presidente della Repubblica, ma su proposta
del Presidente del Consiglio, che gli indica le persone da nominare in quella carica (art. 92 c. 2
Cost.).
Fase istruttoria, nella quale l’autorità procedente acquisisce le informazioni e le valutazioni
necessarie a determinare il contenuto che l’atto conclusivo deve assumere, in conformità alle
norme giuridiche e alle regole dell’opportunità amministrativa. A tale fine essa accoglie le
deduzioni orali descritte dei soggetti interessati e controinteressati all’atto, provoca gli eventuali
pareri obbligatori o facoltativi, compie ispezioni di luoghi, di cose o di persone, verifiche e
accertamenti, acquisisce le relazioni degli esperti e in genere tutti i documenti che ritiene utili
alla migliore istruzione della pratica. Ad esempio, nel procedimento preordinato al rilascio della
patente di guida, la fase istruttoria consiste essenzialmente nella visita medica e nell’esame
teorico e pratico del richiedente.
Fase costitutiva o deliberativa, nella quale l’organo competente, valuti il risultato dalla fase
istruttoria, adotta l’atto amministrativo cui il procedimento è preordinato. Tale adozione è
semplice e breve allorché l’organo deliberante è individuale, cioè composto di una sola persona,
mentre assume una certa complessità allorché l’organo ha struttura collegiale, giacché in questo
caso bisogna fare luogo alla convocazione dell’organo e allo svolgimento dell’adunanza con le
attività di discussione, votazione, proclamazione del risultato e redazione del documento.
La fase integrativa dell’efficacia segue quella costitutiva e conclude il procedimento. L’atto
amministrativo, una volta formato, non è ancora efficace, cioè non è ancora in grado di produrre
i suoi effetti tipici. Esso diventa efficace solo dopo aver superato i controlli previsti dalla legge
ed essere stato comunicato ai soggetti che vi sono interessati mediante la notificazione a mezzo
dell’ufficiale giudiziario o di altro incaricato, oppure attraverso la pubblicazione del suo
contenuto o dei soli suoi estremi nel foglio ufficiale nell’albo dell’ente. La fase integrativa
dell’efficacia è appunto costituita dal compimento di queste attività di controllo e di
comunicazione.
18.5.1 la legge 241/90.
Prima della legge n. 241/90 non c’era nel nostro ordinamento una specifica norma che
disciplinava la formazione del procedimento amministrativo. Ciò comportava come principali
inconvenienti per il buon andamento della cosa pubblica, un’ampia discrezionalità
dell’amministrazione emanante e la mancata partecipazione del cittadino al procedimento che lo
riguardava. Con tale legge il legislatore ha cercato di disciplinare il procedimento non tanto
200
prevedendo disposizioni per singoli atti o provvedimenti, quanto regolando i poteri della
Pubblica amministrazione nella gestione dello stesso procedimento. A tal proposito la legge
241/90 prevede principi e regole cui le PP. AA. devono attenersi:
PRINCIPI
 Principio del giusto procedimento: garantisce il diritto agli interessati alla partecipazione al
procedimento;
 Principio di trasparenza: garantito attraverso l’obbligo della motivazione, il diritto
d’accesso e l’istituzione di servizi di controllo interno alle P.A.;
 Principio di semplificazione: attuato attraverso l’introduzione di alcuni istituti diretti a
snellire e rendere più celere l’azione della P.A.
REGOLE.
 Regola dell’economicità (o efficienza e3 dell’efficacia: il conceto di economicità deve
essere inteso come rapporto tra mezzi impiegati e risultati ottenuti con l’emanazione
dell’atto; il concetto di efficacia deve essere inteso, invece come rapporto tra risultati
ottenuti e obiettivi prefissati;
 Regola del divieto di aggravamento del procedimento: la P.A. non può appesantire gli
oneri degli interessati al provvedimento, con la richiesta di atti non necessari o
comportamenti omissivi;
 Regola dell’obbligo di conclusione del procedimento entro termini stabiliti;
 Regola dell’obbligo di motivazione dell’atto.
La legge 241/90 inoltre si preoccupa di garantire il cittadino con ulteriori norme ed istituti,
quali:
a) l’individuazione del responsabile del procedimento;
b) la partecipazione al procedimento da parte degli interessati: essa si concretizza con
l’obbligo della P.A. di comunicare all’interessato l’avvio del procedimento, il diritto
d’intervento dell’interessato, il diritto di prendere visione degli atti, la possibilità di
stipulare accordi;
c) la semplificazione amministrativa, da realizzarsi attraverso i seguenti istituti:
- la conferenza di servizi;
- accordi di programma;
- l’attuazione concreta dell’istituto dell’autocertificazione;
- la generalizzazione del silenzio assenso (il silenzio della P.A., che deve esprimersi
su un’istanza del privato, equivale ad accoglimento della stessa istanza).

201
18.6 La patologia dell’atto amministrativo.
Con patologia dell’atto amministrativo si intende quella situazione in cui l’atto
amministrativo presenta uno o più vizi, o manchi di uno o più elementi essenziali.
In questi casi l’atto può essere:
1) inesistente: si verifica quando l’agente che ha emanato l’atto non è un organo della Pubblica
amministrazione o quando l’atto sia stato emanato da un organo astrattamente competente
ma al di fuori della sua competenza territoriale. Una situazione del genere è data per
esempio dal fenomeno dell’incompetenza assoluta o straripamento di potere, che si ha
quando l’atto viene emanato da una autorità addirittura prima priva di potestà
amministrativa (ad esempio da un giudice) oppure da un’autorità dotata di tale potestà, ma
appartenete a una branca dell’organizzazione amministrativa diversa da quella che sarebbe
stata competente a provvedere: si pensi all’ipotesi in cui il provveditore agli studi emetta un
decreto di esproprio o un questore rilasci un titolo di studio.
2) irregolare: si verifica quando l’atto presenta un vizio relativo alla forma o al procedimento e
non relativo al contenuto;
3) imperfetto: si ha quando l’atto non ha concluso il suo ciclo di formazione relativo alla fase
costitutiva dell’atto stesso;
4) inefficace: quando l’atto, pur perfetto, non è idoneo a produrre gli effetti giuridici propri in
quanto manca ancora dei requisiti d’efficacia previsti;
5) invalido: si verifica quando l’atto è difforme dalla norma che lo disciplina; se la norma è
giuridica l’atto sarà qualificato illegittimo, in quanto presenta un vizio di legittimità; se la
norma non è giuridica ma improntata a criteri di convenienza, opportunità, economicità o
efficienza, l’atto si qualifica come inopportuno, in quanto presenta un vizio di merito.

18.7 L’invalidità dell’atto amministrativo.


L’atto amministrativo, quando è stato compiuto in contrasto con le prescrizioni delle legge
o è stato emesso al termine di un procedimento che non ha rispettato tali prescrizioni, è viziato e
quindi invalido.
L’invalidità, in ragione della maggiore o minore gravità del vizio che colpisce l’atto, può
assumere la forma della nullità o quella dell’annullabilità:
la nullità è la forma più grave, significa che l’atto è sin dall’inizio inidoneo a produrre i
suoi effetti, che perciò non si producono assolutamente mai;

202
l’annullabilità invece non impedisce che l’atto produca i suoi effetti: ma questi, non
appena l’atto viene annullato, sono eliminati con effetto retroattivo, cioè si considera che non si
siano mai prodotti.
La nullità è un tipo d’invalidità che ricorre quando l’atto manca di uno dei suoi elementi
essenziali.
L’annullabilità ricorre quando tali elementi, pur presenti, risultano viziati, manifestando vizi di
legittimità. Tali vizi di legittimità sono:
- Incompetenza,
- eccesso di potere,
- violazione di legge.
Incompetenza. L’incompetenza che determina l’annullabilità è quella semplicemente relativa (se
fosse assoluta darebbe luogo, come abbiamo visto a straripamento di potere, che determina la
inesistenza dell’atto). Essa ricorre allorché l’atto amministrativo è stato emesso da un organo
incompetente, cioè privo del potere di compierlo, ma pur sempre appartenente alla stessa branca
dell’organizzazione amministrativa cui fa capo l’organo che sarebbe stato competente: è il caso
dell’atto che dovrebbe essere emesso dal ministro e che invece è adottato dall’organo decentrato
dipendente da esso, oppure dell’atto che è stato emanato dalla Giunta regionale mentre
competente ad emanarlo sarebbe stato il Consiglio.
Eccesso di potere. E’ un vizio tipico degli atti discrezionali, e ricorre nel caso così detto di
sviamento di potere, cioè quando il potere discrezionale è dall’amministrazione sviato dal fine in
vista del quale esso le è conferito dalla legge: quando, in altre parole, viene esercitato per un fine
privato oppure per un fine pubblico diverso da quello in vista del quale le legge prevede
l’esercizio di quel potere e il corrispondente atto amministrativo. Esempi di tale vizio si hanno
nell’espropriazione di un terreno disposta dall’organo competente e in presenza di tutti i formali
presupposti di legge, ma non per ragioni di utilità pubblica bensì per personale animosità nei
confronti del proprietario; oppure nel trasferimento di un impiegato disposto non per ragioni di
servizio, ma per punirlo di una supposta infrazione disciplinare.
Accertare l’esistenza dello sviamento di potere può non essere facile. Per agevolare questo
accertamento, la giurisprudenza amministrativa ha elaborato una serie di figure sintomatiche o
indiziarie di eccesso di potere. Si tratta di ipotesi in cui l’atto amministrativo presenta
caratteristiche o modalità tali da far ragionevolmente presumere che esso sia stato compiuto per
un fine diverso da quello che la legge prevede come conseguibile con quel tipo di atto. Figure
sintomatiche o indiziarie dell’eccesso di potere sono, fra le altre:

203
- il travisamento dei fatti, che ricorre quando l’amministrazione si è indotta ad adottare l’atto
perché assumeva come esistente una certa situazione di fatto che invece non sussiste, oppure
perché assumeva come inesistente una certa situazione che invece sussiste;
- l’insufficienza, illogicità o contraddittorietà della motivazione ovvero il contrasto fra
dispositivo e motivazione dell’atto (per cui, ad esempio, questo punisce un impiegato per
un’infrazione disciplinare che la motivazione dimostra non essere stata commessa ovvero
essere stata commessa da un collega);
- l’ingiustizia manifesta, per cui si trattano in maniera diversa situazioni obbiettivamente
uguali oppure si trattano in maniera uguale situazioni obiettivamente diverse;
- la contraddittorietà di provvedimenti, per cui l’atto che si ritiene viziato da eccesso di potere
è logicamente inconciliabile con altri atti amministrativi (come quando si licenzi per scarso
rendimento un impiegato che poco prima ha ottenuto un encomio per la sua diligenza).
Violazione di legge. Ricorre in ogni altro caso in cui l’atto amministrativo risulti in contrasto
con norme giuridiche. Qui << legge>> deve intendersi, infatti, in senso lato, come sinonimo di
norma giuridica. Perciò può determinare annullabilità dell’atto amministrativo per <<violazione
di legge>> non solo il contrasto con norme di rango legislativo, ma anche il contrasto con norme
regolamentari: si pensi ad una deliberazione presa da un Consiglio regionale con modalità
diverse da quelle previste dal regolamento dei lavori del Consiglio.
Incompetenza, eccesso di potere e violazione di legge si dicono vizi di legittimità, perché
determinano in ogni caso un contrasto dell’atto amministrativo con norme giuridiche.
L’annullabilità dell’atto può, in determinati casi, discendere anche da vizi di merito, cioè dalla
contrarietà dell’atto alle regole di opportunità o di buona amministrazione cui l’azione
amministrativa deve conformarsi: l’atto è allora annullabile perché, pur non violando alcuna
specifica norma giuridica, non corrisponde al pubblico interesse. Deve dirsi, però, che
l’annullabilità per vizi di merito è possibile solo nei casi eccezionali in cui la legge prevede
espressamente tale possibilità

18.8 Il trattamento dell’atto amministrativo invalido.


Occorre distinguere fra atto nullo e atto annullabile. Poiché l’atto amministrativo nullo non
produce alcun effetto giuridico, l’accertamento della nullità non determina alcuna estinzione di
effetti giuridici, perché questi non si sono mai prodotti. Ciò si esprime dicendo che la
dichiarazione di nullità ha un valore meramente dichiarativo.

204
Tale dichiarazione può essere emessa senza limiti di tempo e anche d’ufficio, cioè senza il
bisogno della richiesta del soggetto interessato.
Competenti a dichiarare la nullità sono:
- la stessa autorità che ha compiuto l’atto nullo;
- l’autorità gerarchicamente sovraordinata ad essa;
- l’organo di controllo;
- qualsiasi giudice che sia chiamato per qualsiasi ragione ad occuparsi dell’atto nullo.
L’atto amministrativo annullabile, invece, produce i suoi effetti, che per altro possono essere
rimossi (sin dall’origine) con un atto di annullamento: questo perciò ha portata non meramente
dichiarativa, ma costitutiva, in quanto non si limita ad accertare la mancanza di effetti, ma
determina esso stesso l’eliminazione degli effetti, che per intanto l’atto aveva prodotto.
All’annullamento degli atti amministrativi annullabili può giungersi per due vie:
- per via giurisdizionale, quando l’annullamento è pronunciato, al termine di un vero è proprio
processo, da un giudice amministrativo;
- per via amministrativa, quando l’annullamento è pronunciato da un organo amministrativo,
che può essere:
- lo stesso organo che ha emanato l’atto annullabile;
- l’organo gerarchicamente sovraordinato;
- l’organo di controllo;
- il Consiglio dei ministri.
Per l’annullamento in via amministrativa, per altro, l’invalidità dell’atto è condizione necessaria
ma non sufficiente. Infatti occorre anche che, nel momento in cui si proceda all’annullamento,
esista un pubblico interesse all’eliminazione dell’atto invalido; e dimostrare l’esistenza di un tale
pubblico interesse è tanto più difficile quanto più lungo è il tempo trascorso dal compimento
dell’atto.
Qualsiasi annullamento, poi, non è più possibile se l’atto è annullabile ha subito una convalida o
una sanatoria:
- la convalida ricorre quando l’organo che ha compiuto l’atto annullabile, o quello che avrebbe
potuto compierlo quando questo sia affetto da incompetenza relativa, dichiara di volere eliminare
dall’atto il vizio che lo inficia;
- la sanatoria ricorre, in rapporto all’atto annullabile perché emanato in difetto di una proposta
o di un’autorizzazione prescritte dalla legge, allorché questi presupposti dell’atto sopravvengano
a posteriori. L’atto convalidato o sanato resta epurato dal vizio che lo affliggeva, e i suoi effetti
non possono più essere rimossi.
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Dall’annullamento va distinta la revoca, che riguarda gli atti colpiti da vizi di merito (cioè
da motivi di inopportunità) sopravvenuti. La revoca è il provvedimento con cui l’autorità che ha
emanato l’atto, ovvero l’autorità gerarchicamente sovraordinata, eliminano gli effetti dell’atto
stesso che, benché legittimo e inizialmente opportuno, adesso appare inopportuno alla luce delle
mutate circostanze. Ad esempio: revoca della concessione per l’occupazione di un tratto di strada
pubblica con un chiosco di gelati, che l’intensificarsi del traffico per quella strada ha reso
pericoloso.
La revoca non opera retroattivamente, ma solo per il futuro: gli effetti dell’atto revocato,
prodottisi prima della revoca, restano fermi. (opera ex nunc).

18.9 l’attività di diritto privato della Pubblica Amministrazione.


Compiere atti amministrativi non è l’unico modo in cui la P.A. può agire per il
perseguimento dei fini pubblici. Oltre che di capacità di diritto pubblico, la Pubblica
Amministrazione gode anche di una capacità di diritto privato: questa le permette di compiere
negozi giuridici privati. Compiere negozi giuridici privati è un altro modo in cui la pubblica
amministrazione può curare gli interessi pubblici. Il fenomeno dà vita alla cosiddetta attività di
diritto privato della P.A.
Quindi la pubblica amministrazione può perseguire i fini pubblici anche attraverso lo strumento
contrattuale, in questi casi però prima di arrivare alla stipula del contratto la P.A. dovrà osservare
un determinato procedimento di scelta del contraente, denominato dell’evidenza pubblica,
improntato appunto a criteri di trasparenza nella scelta del partner contrattuale. Ovviamente
qualora la P.A. decida di utilizzare lo strumento contrattuale, dovrà osservare quelle norme
civilistiche che disciplinano il rapporto contrattuale dalla fase delle trattative a quella
dell’esecuzione.
I sistemi di scelta del contraente sono vari:
- asta pubblica;
- licitazione privata;
- trattativa privata;
- appalto concorso.
I casi in cui si adoperano i sistemi sopracitati sono disciplinati da varie norme di contabilità
pubblica a cui si rimanda.

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BIBLIOGRAFIA.

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CARETTI, DE SIERVO, Istituzioni di diritto Pubblico, Ed. Il Mulino Bologna.
GALGANO F., Diritto Privato, CEDAM Padova 1992.
MARTINES T., Diritto Costituzionale, Ed. GIUFFRÈ Milano 1994.
ROPPO E., SCAPARONE M., Manuale di Diritto Pubblico, Ed. La Terza Bari.
VIGNOCCHI, GHETTI, Istituzioni di Diritto Pubblico, Ed. GIUFFRÈ Milano.

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