Uma análise penal sobre a fraude à 2ª fase do Exame da OAB 2009.

3 - Revista Jus Navigandi 07/05/11 10:58

Jus Navigandi
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Uma análise penal sobre a fraude à 2ª fase do

Exame da OAB 2009.3
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Publicado em 03/2010
Luiz Rosado Costa

Como é cediço, ante a suspeita de fraude na 2ª fase do Exame de Ordem, a CESPE/UnB, responsável
pela aplicação da prova, e a OAB suspenderam a correção e a divugação do divulgação dos resultados da
prova prático-profissional do Exame de Ordem 2009.3, aplicada em 28 de fevereiro de 2010, até deliberação
do Colégio de Presidentes de Seccionais da OAB.

A fraude foi descoberta porque um dos examinandos, em Osasco (SP), tinha as respostas da prova
anotadas a lápis nas páginas do Código Penal, que podia ser consultado durante a prova. Diante disso, surge
a questão: o examinando em questão cometeu crime? Se sim, qual?

Apesar da elevada reprovação social às fraudes, mormente num caso em que 18.500 bacharéis em
Direito serão prejudicados se a prova efetivamente for anulada, e do prejuízo decorrente da elaboração do
novo certame, nossa legislação penal vigente carece de um tipo incriminador para a conduta de fraudar
concursos públicos, extensivo ao Exame de Ordem.

Para não deixar condutas de tamanha gravidade sem punição penal pela omissão legislativa, parte da
doutrina e jurisprudência, em forçada hermenêutica, enquadra a conduta como estelionato (art. 171, do CP),
como neste recente aresto, mutatis mutandis, do STM:

APELAÇÃO. ESTELIONATO. FRAUDE EM CONCURSO. INSTITUIÇÃO DE ENSINO MILITAR.

PREJUÍZO CARACTERIZADO. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DO SURSIS. APELO PROVIDO
PARCIALMENTE. MILITAR QUE PARTICIPA DE ESQUEMA FRAUDULENTO NO CONCURSO PARA
INGRESSO NA ESCOLA DE ESPECIALISTAS DE AERONÁUTICA (EEAER) MEDIANTE A
UTILIZAÇÃO DE UM TERCEIRO PARA SUBSTITUÍ-LO NA REALIZAÇÃO DO EXAME, QUE LHE
ASSEGUROU O INGRESSO NA CARREIRA MILITAR. Presença dos elementos essenciais do crime de
estelionato, previsto no art. 251 do CPM: meio fraudulento, dolo em induzir a Administração Militar a
erro, vantagem ilícita obtida pelo agente consubstanciada no ingresso no curso de sargentos da referida
instituição de ensino. Materialidade comprovada mediante prova pericial, cuja conclusão atesta que os
lançamentos gráficos constantes das provas não partiram do punho do acusado. A contraprestação do
serviço prestada pelo acusado durante o treinamento técnico-militar não tem o condão de excluir o
prejuízo da Administração Militar, pois persiste a formação de um militar sem habilitação nas provas
intelectuais. Apelo defensivo provido parcialmente para conceder o benefício da suspensão condicional
da pena. Decisão unânime. (STM; APL 0000003-45.2004.7.02.0202; Rel. Min. Antônio Apparicio Ignacio;

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da pena. Decisão unânime. (STM; APL 0000003-45.2004.7.02.0202; Rel. Min. Antônio Apparicio Ignacio;
Julg. 16/12/2009; DJSTM 05/03/2010)

Tal solução, ao menos aparentemente, sana a omissão do legislador, mas viola o princípio
constitucional da legalidade.

O sujeito passivo do estelionato deve ser pessoa certa e determinada, não ocorrendo, como assinala
Julio Fabbrini Mirabete, "estelionato, mas crime contra a economia popular quando atingidas vítimas
indeterminadas [01] ". No caso, fica impossível determinar precisamente os sujeitos passivos, mais ainda por
causa da abrangência nacional do Exame de Ordem.

Ademais, o estelionato é crime contra o patrimônio, que para a configuração do tipo subjetivo exige a
"vontade de obter ilícita vantagem patrimonial para si ou para outrem" [02] . O Exame da OAB serve apenas
para verificar a aptidão do indivíduo ao exercício da prática profissional como advogado, não trazendo por si
só qualquer vantagem patrimonial direta, afastando-se de forma inequívoca, no caso, a existência do dolo
específico para que o estelionato restasse caracterizado.

Neste sentido, acertadamente, decidiu o STJ em caso análogo que:

HABEAS CORPUS. FRAUDE A VESTIBULAR. "COLA ELETRÔNICA". ESTELIONATO.

FALSIDADE IDEOLÓGICA. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. USO DE DOCUMENTO
FALSO. FORMAÇÃO DE QUADRILHA. TRANCAMENTO DA AÇÃO. ATIPICIDADE E PRINCÍPIO DA
CONSUNÇÃO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1 - Paciente denunciado por estelionato,
falsificação de documento público, falsidade ideológica, uso de documento falso e formação de
quadrilha, (artigos 171, § 3º, 297, 299, 304 e 288, todos do Código Penal), em concurso material. 2 -
"Fraudar vestibular, utilizando-se de cola eletrônica (aparelhos transmissor e receptor), malgrado
contenha alto grau de reprovação social, ainda não possui em nosso ordenamento penal qualquer norma
sancionadora" (INQ 1145/STF). 3 - Writ concedido para reconhecer a atipicidade da "cola eletrônica" e
trancar a ação penal no que diz respeito às condutas tipificadas nos artigos 171, § 3º e 299 do Código
Penal, mantida a persecução penal em relação as demais condutas típicas e autônomas. (STJ; HC
39.592; Proc. 2004/0162092-7; PI; Sexta Turma; Rel. Des. Conv. Haroldo Rodrigues; Julg. 19/11/2009;
DJE 14/12/2009)

Cabe ainda destacar que tampouco cabe o enquadramento da conduta da fraude narrada no tipo do
art. 288 (falsidade ideológica) do Código Penal, porque nas anotações do examinando em seu Código Penal
não foi inserida ou omitida "declaração falsa ou diversa daquela que deveria ser escrita", mas pelo contrário.
Assim, o examinando, inequivocamente, não cometeu crime.

Nesta linha, com o fim de suprir este verdadeiro vácuo legislativo, estão prontos para votação na
Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania três projetos de lei do Senado que tipificam como crime - com
previsão no Código Penal - a fraude em concurso público, correntamente entre os crimes de "fraude à fé
pública" [03] .

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pública" [03] .

Enquanto a lei não vem, a conduta continua atípica, restando apenas aos examinandos prejudicados a
busca pela reparação dos danos na esfera civil.

Dura lex, sed lex.

Notas
1. MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. Vol. 2. 6ª ed. São Paulo: Atlas, 1991. p. 273.
2. Idem, p. 276.
3. .Cf: http://www.senado.gov.br/Agencia/vernoticia.aspx?codNoticia=98690&codAplicativo=2. Acesso em
06/03/2010.

Sobre o autor
Luiz Rosado Costa
Graduado em Direito pela Universidade Estadual de Maringá. Advogado criminalista em Maringá-PR
http://clausulapenal.blogspot.com

Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT

COSTA, Luiz Rosado. Uma análise penal sobre a fraude à 2ª fase do Exame da OAB 2009.3. Jus Navigandi,
Teresina, ano 15, n. 2443, 10 mar. 2010. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/14483. Acesso em: 7 maio
2011.

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