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Diritto civile II

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giacomomunari.91@gmail.com > rivolgersi al dott Munari per problemi, è anche tutor di
diritto civile.
ORARI:
Lunedì 14-15:30
Martedì 8:30-10, 15-16:30
Corso inizia con lezioni telematiche, anche dovessero tornare in presenza probabilmente
rimarranno telematiche per dei suoi problemi di salute.
> lezioni sempre registrate, rimarranno per mesi su teams. Non possiamo in teoria
registrare la lezione per conto nostro e non possiamo farle circolare.
Consiglia di seguire le lezioni “in diretta”, chiederà a qualcuno di intervenire.
Sempre disponibile durante e dopo la lezione per delucidazioni.

Programma:
Il corso si articolerà in due fasi.
La prima fase sarà dedicata al concetto di legge; siamo abituati a considerare come
un’ovvietà che la legge sia la principale fonte del diritto. Quando si pensa alle fonti del diritto
è probabilmente la legge a venire subito in mente, l’art 1 delle disposizioni del codice civile
nell’elencare le fonti del diritto, nomina come prima fonte la legge.
Per i cittadini, i soggetti di diritto della nostra epoca è quasi un’ovvietà che la legge sia la
fonte di diritto per eccellenza, ma non è sempre stato cosi.
Nel passato ci sono stati lunghe fasi storiche, nelle quali le fonti di diritto principali erano
tutt’altre, e lo stesso concetto di legge che a noi pare ovvio, è un concetto che in realtà, per
tutte le implicazioni che noi siamo abituati ad attribuirgli, è tutt’altro che universale, il
concetto di legge che noi conosciamo si forma nella cultura giuridica con l’inizio dell’età
moderna.
La codificazione del concetto di legge nasce, quindi, alla fine del ‘700, e viene affermato
dalla rivoluzione francese; a conclusione dell’illuminismo e con la rivoluzione francese nasce
ciò che si definisce paradigma della legge, cioè l’idea della legge che noi quasi
inconsapevolmente abbiamo acquisito, che però non è sempre esistita, ma che ha preso la sua
forma più conosciuta con l’avvento dell’età moderna.
Nel corso delle nostre lezioni parleremo del paradigma della legge, dell’idea di legge e
considereremo la situazione attuale di questo concetto di legge che a tutti noi è cosi
famigliare, è anche vero che sotto diversi aspetto si può parlare di una sorta di declino o crisi
della legge.
Di questa crisi parlano oggi molti filosofi del diritto, è un fenomeno che si caratterizza da
diversi aspetti, uno dei quali è il fatto che declini il potere degli stati nazionali, la vecchia idea
che per secoli ha dominato il mondo occidentale, per cui lo stato sia la sede esclusiva della
sovranità e quindi il centro esclusivo della produzione del diritto.

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Noi ora viviamo in un’epoca in cui è abbastanza diffusa l’integrazione internazionale, la
collaborazione degli stati che danno luogo a organizzazioni sovrastatali, uno è ad esempio
l’Unione europea. Vi sono quindi autorità o centri di produzione di diritto superiori allo stato;
l’UE produce norme giuridiche con efficacia in alcuni casi diretta, in altri indiretta, negli
ordinamenti dei singoli stati membri. Il fatto che esistano atti dell’UE e altri enti
sovranazionali che incidono sul diritto interno si potrebbe considerare un primo aspetto di
quello che oggi viene considerato il declino della legge, nel senso che la legge nazionale è
sempre stata considerata come il prodotto degli organi legislativi nazionali, oggi però
esistono dei livelli superiori di produzione di norme. Questo è un fatto non puramente
occasionale, ma una realtà che continuerà nel tempo e destinato inevitabilmente a aumentare,
poiché con il progresso della tecnica viviamo in un mondo sempre più interconnesso, nell’età
della globalizzazione. Infatti tutte le principali questioni sociali e politiche della nostra epoca
sono questioni che gli stati da soli non possono pensare di risolvere, sono questioni globali
che richiedono la collaborazione fra stati. Molte questioni reclamano forme di collaborazione
politica e giuridica fra gli stati, che fanno si che nascano dei livelli di produzione normativa
superiori a quelli del singolo stato. Questo quindi è uno dei profili della legge, come atto
normativo dello stato, che oggi è in declino, ciò non vuol dire che non sia più importante ma
sono subentrati altri atti normativi di livello superiore che incidono sulla nostra esperienza
quotidiana.
La prima parte del nostro corso sarà quindi una riflessione sul concetto di legge, cioè sulla
nascita del paradigma di legge nell’epoca della rivoluzione francese, e anche sulle vicende
successive, cioè su come il mondo del diritto, i giuristi, ma anche i semplici cittadini hanno
vissuto questa sovraordinazione e centralità della legge rispetto ad ogni altra fonte del diritto.
Quindi rifletteremo su questi temi, in particolare sul rapporto fra la legge e la giurisprudenza,
fra la legge e i suoi interpreti, perché la legge ovviamente deve essere, una volta emanata,
applicata alle situazioni concrete, colui che interpreta la legge per applicarla in concreto è il
giudice; rifletteremo anche sui rapporti che ci sono fra la legislazione e la giurisprudenza (con
questo termine si indica quindi il complesso delle decisioni giudiziali), e sull’interpretazione
della legge.

>> Questa è la parte generale del nostro corso e alla quale si riferisce, fra i testi indicati nel
programma, il capitolo VI dell’Ordine naturale delle cose ( circa un centinaio di pagine);
questo capitolo serve come supporto testuale a questi discorsi sul concetto di legge. Fatta
questa parte generale, nella seconda parte del corso affronteremo un tema specifico,
un’istituto specifico, e lo studio di questo sarà un’occasione per ragionare in concreto sulle
questioni generali trattate nella prima parte del corso. Studieremo quindi una cosa nuova, nel
senso che gli anni scorsi si parla spesso di argomenti “classici” (es le fonti delle
obbligazioni), cioè il testamento biologico, meglio indicato come disposizioni anticipate, le
decisioni di cura che un soggetto può prendere preventivamente per l’ipotesi di trovarsi un
domani di dover essere curato, magari in condizioni di non poter esprimere il proprio assenso
o dissenso rispetto alle cure. Ciascuno di noi può dichiarare quindi le proprie disposizioni
anticipate di cura, e, questo atto, che prende il nome di testamento biologico, è stato

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recentemente disciplinato da una legge dello stato (n 219\2017).
Ci occuperemo del testamento biologico e della legge che lo disciplina. Ci consentirà da un
lato di conoscere la materia delle disposizioni di cura e di come è disciplinata la materia, ma
nello studiare questo tempo specifico avremo anche l’occasione per constatare nella pratica
come si presenta questa legge.
Sul testo di questa specifica legge, ci domanderemo se è una legge fatta bene o male, se
corrisponde all’idea di legge che l’illuminismo aveva delineato, o se ci sono segni che ci
confermano un fenomeno di crisi o di declino della legge.
Nella parte speciale incroceremo un tema molto specifico come quello del testamento
biologico con il tema più generale delle nostre riflessioni intorno alla legge e alle sue
interpretazioni.
Il carico dal punto di vista da studiare risulta poi leggero rispetto agli anni passati.

>> Per lo studio di questa parte è stato inserito su aulaweb LA LEGGE SUL
BIOTESTAMENTO, una pagina di storia italiana di Donato Carusi di Giappichelli >>
principale riferimento per la seconda parte del programma . In più dovrebbero essere
disponibili una serie di materiali ulteriori (su aulaweb), in realtà seguendo il corso l’ideale
sarebbe leggeri e metterli in relazione con gli appunti e gli argomenti trattati. Dal punto di
vista del carico è ridotto rispetto agli anni scorsi, comunque fa parte integrante del
programma i materiali caricati su aulaweb.
Ci sono due saggi (non troppo lunghi) di un professore di diritto comparato molto importante
nella storia recente del diritto italiano, Gino Gorla, che è stato un maestro della riflessione
sull’interpretazione della legge e sul ruolo della giurisprudenza. Questi due saggi fanno
riflettere a proposito del ruolo della giurisprudenza in un sistema come il nostro, posta in
comparazione con i sistemi di common law. I sistemi di civil law si differenziano per la
concezione, diffusa in tutta l’Europa continentale, della legge come fonte del diritto per
eccellenza, mentre in quelli di common law storicamente predomina l’idea che la fonte
primaria del diritto sia la decisione giudiziale, che si basato sull’efficacia vincolante del
precedente giudiziale. Mentre nella cultura continentale europea e anche in quella italiana
l’idea è che il diritto consista nelle norme di legge, e la giurisprudenza deve applicare le
norme di legge, e non applicare precedenti decisioni giudiziali. Gorla è uno studioso che ha
messo in comparazione questi due sistemi, e ha sottolineato come in fondo la differenza fra
questi due sistemi sia meno radicale di quanto si possa pensare. (Letture utili per riflettere sul
ruolo della giurisprudenza in un contesto di civil law, come quello dell’ordinamento italiano,
basato sull’idea della centralità della legge). Oltre ai saggi, vi è un articolo di Carusi, in tema
di azione di arricchimento\ un pezzo della professoressa Bonini sul problema della rinuncia
alla risoluzione del contratto\ un altro articolo di Carusi sulla caparra confirmatoria >> tutti
argomenti che verranno spiegati a lezioni, prima li spiegherà lui. L’utilità è che su dei temi
molto specifici possiamo mettere alla prova i ragionamenti generali sulla legge e sulla sua
interpretazione da parte dei giudici.
Dopo questi 3 file, trovate uno o due file che riportano dei testi di progetti di legge sul
testamento biologico, che erano stati presentati e discussi in parlamento prima che fosse

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approvata la legge del 2019. Non si devono studiare per filo e per segno, ma ci servirà
leggerli e discuterli proprio per renderci conto di certe disfunzioni nel modo in cui oggi si
fanno le leggi, potendo verificare una serie di problematiche di fenomeni patologici nella
genesi delle leggi attuali. Sono testi nei quali sono riscontrabili una serie di difetti tecnici,
ambiguità che poi ritroviamo anche nel testo della legge in vigore.
È possibile che a questi file, ne venga aggiunto un altro che è un ulteriore articolo di Carusi
sempre in materia di difetti di legge sul tema del testamento biologico.
Deve sempre essere considerato uno strumento importante il codice civile, invito sempre i
miei studenti a comprare un’edizione abbastanza recente del codice (fino a 3 anni fa va bene).
Il codice serve come strumento ulteriore. Anche se in riferimento al testamento biologico non
è inserito nel codice, ma nel libro sul biotestamento è presente anche il testo della legge. È
sempre utile però leggere le norme di cui si fa riferimento, abituarsi a consultare il codice è
un’abilità che rimarrà anche dopo la laurea. Nessuno, qualsiasi professione faremo, chiederà
le norme a memoria, ma bisogna saperlo consultare, sapere come sono distribuite le materie
nel codice.
Ci capiterà all’inizio del corso di far spesso riferimento a due articoli delle disposizioni che
fanno riferimento alla legge in generale, l’ART 12 e 14 delle cosiddette preleggi, poi andando
avanti soffermandoci su certi specifici istituti di diritto privato ( risoluzione per
inadempimento, azione di arricchimento) parleremo di norme del codice che è bene
ovviamente leggerle direttamente.
Un ulteriore strumento utile alla preparazione potrebbe essere il manuale di diritto privato su
cui si è sostenuto l’esame di diritto privato. Può capitare che ci si sia dimenticati argomenti di
diritto privato, è vero però che il diritto civile è un approfondimento monografico e specifico
di temi che fanno parte del diritto privato e la disciplina di quest’ultimo, che è un insieme di
norme e fattispecie collegate, per sostenere l’esame di civile sono necessarie le nozioni basi
di diritto privato. Non sto dicendo di dover ristudiare tutto il manuale, ma avere un senso di
autoresponsabilità, per cui nei casi manchi qualche presupposto andarlo a consultare sul
manuale.

Pet quanto riguarda il libro l’ordine delle naturale delle cose, si trova usato oppure fotocopie;
mentre la legge sul biotestamento è stato stampato da poco quindi reperibile in libreria.

Il concetto di legge

La parola legge e la sua etimologia è antichissima, ma non ben chiara; esisteva già fra i
romani con il vocabolo lex, non è chiaro se l’origine di questo termine sia un’origine
indoeuropeo oppure se la radice sia sanscrita.
Non si sa se etimologicamente il vocabolo legge evochi il concetto di qualcosa che lega
insieme, è un’ipotesi che è stata fatta. Un’altra è che la radice misteriosa abbia a che fare con
il concetto di scegliere, qualcosa che esprime in qualche modo una scelta. Un’ultima ipotesi
meno diffusa la lega al concetto di qualcosa che si legge e che quindi sia scritto.

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Non c’è una risposta sicura sul vero significato etimologico.
Fatto sta che la parola legge esiste fin dall’antichità, ma non ha sempre indicato la stessa
cosa. Non ci interessa fare una storia minuziosa di ciò che si sia inteso con la parola legge
nell’arco del tempo, ma per i romani lex era una fonte del diritto e, soprattutto nell’età
repubblicana, una fonte legata anche a un certo modo di produzione, era, infatti, quell’atto
normativo deliberato in maniera assembleare dai comizi o comunque da strutture di quel
genere in contrapposizioni ad altre fonti di diritto. Ad esempio gli atti del senato si
chiamavano senatus consulta, mentre gli atti degli imperatori prenderanno il nome di
costituzioni.
Forse nel diritto romano la parola Lex andava particolarmente connessa all’idea
dell’approvazione da parte dei comizi, cioè l’idea di un’approvazione da parte di una qualche
assemblea popolare, maggioritaria.
La legge non era evidentemente, però, l’unica fonte del diritto.

Nel diritto cosiddetto intermedio, cioè nel diritto che vige in Europa continentale, nel periodo
che va dalla fine dell’impero romano fino all’età moderna (=dal punto di vista giuridico
l’inizio dell’età moderna si fa corrispondere al ‘700 e alla rivoluzione francese). In tutti i
secoli intermedi, dalla fine dell’impero romano, fino all’età moderna e all’illuminismo, la
parola legge non ha avuto affatto la diffusione che ha oggi. Per tanti secoli le fonte del diritto
per eccellenza del diritto privato, cioè delle norme che disciplinano i rapporti fra i singoli,
furono i testi romani, la compilazione giustinianea (= corpus iuris civilis, raccolta di testi ad
opera di una commissione di esperti, che fu promossa dall’imperatore Giustiniano nella fase
finale della storia romana; questa grande opera di risistemazione del diritto romano composta
di varie parti. Il cosiddetto codex raccoglieva una serie di atti normativi considerati all’epoca
vigenti, antiche leggi e testi di editti; un’altra parte era composta dal digesto che era una
raccolta di frammenti di opere di studiosi del diritto, di scrittori giuridici, con le opinioni dei
più grandi giuristi della storia romana. Un’altra parte era composta dalle istituzioni che era
quella parte delle compilazione giustinianea pensata appunto in funzione dell’insegnamento
ai nuovi giuristi, che erano organizzate intorno allo schema già utilizzato da Gaio. Infine le
novelle che era un’insieme di atti normativi recenti che completava i testi normativi più
antichi raccolti nel codex).
Per qualche secolo, dopo la caduta dell’impero romano, almeno nella parte occidentale
dell’impero, venne quasi dimenticata, ma intorno all’anno 1000, quando ricominciò a
riprendersi la vita economica e traffici commerciali, e quindi quando cominciarono a porsi
problemi di disciplina di rapporti fra privati, contrattuali e commerciali, si pensò che la
disciplina di questi rapporti fosse depositata una volta per tutte nella compilazione
giustinianea, e in particolare nel digesto.
Vi è quindi la convinzione che i romani abbiano elaborato e capito talmente bene i problemi
del diritto privato, che il digesto andasse considerato la migliore disciplina dei rapporti fra
privati. Questa è quindi una prima fonte che venne considerata universalmente vigente in
Europa.

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Un’altra fonte di diritto considerata vigente in questi secoli dell’età intermedia fu la
consuetudine, cioè i comportamenti tenuti dalla generalità delle persone in un certo contesto
ambientale nel tempo ripetuti con l’idea quindi che quei comportamenti fossero doverosi dal
punto di vista giuridico.

L’età intermedia è infatti chiamata anche l’età del diritto comune europeo, poiché per questi
secoli a partire dal 1000 fino al ‘700 in Europa si riteneva che fosse diritto vigente il diritto
romano, in particolare quello contenuto nel digesto come diritto disciplinante i rapporti fra
privati. Ma si riteneva altresì vigente in tutta Europa il diritto della chiesa, cioè quello
canonico.

>> Queste furono quindi per secoli le principali fonti del diritto, dopodiché localmente ci
furono atti normativi scritti che vagamente possono ricordarci il nostro attuale concetto di
legge. Ci furono quindi sovrani, feudatari che emettevano testi normativi che raramente
venivano chiamati leggi, si parla, per esempio, spesso di costituzioni (con accezione diversa
da quella ora in uno) o statuti normativi scritti emananti da comunità (es. città a cui veniva
riconosciuta una certa autonomia).
Ma questi atti normativi che possiamo lontanamente accostare al concetto di legge, in quanto
sono testi approvati da qualcuno, furono si fonti rilevanti, una sempre concepite in subordine
a fonti completamente diverse, come la consuetudine, oppure la compilazione giustinianea
(documento antichissimo, antichità in cui risiede proprio la sua autorevolezza).
In tutto questo lungo periodo storico in cui il concetto che abbiamo della legge pressoché non
esiste, è infatti più recente, e, prende forma a partire dal ‘500 in avanti, in particolare con
l’illuminismo e con l’elaborazione di quelle correnti filosofiche, come il giusnaturalismo che
dall’umanesimo, si sviluppa nel ‘500\600, proprio in questo contesto culturale prende forme
l’idea moderna di legge che poi l’evoluzione francese metterà per la prima volta in pratica in
maniera sistematica.
Fino al giusnaturalismo e illuminismo le fonti del diritto riconosciute universalmente sono
diverse dalla legge; per l’uomo medievale e dell’età intermedia, le fonti sono il diritto
romano, la consuetudine e il diritto della chiesa, per cui il fondamento del loro prestigio e
vigenza è nella tradizione, che è un’idea molto diversa di quella sottintesa nel nostro concetto
della legge. Per noi, la legge è un atto potestativo, cioè un atto con il quale qualche potere
emana delle norme scritte, conoscibili da tutti e che vincoleranno tutti. Legge quindi come
frutto di una deliberazione politica attuale, come affermazione della volontà di qualcuno, per
lo più della protesta di un’assemblea legislativa. L’uomo medievale e dell’età intermedia,
pensava al diritto e alle fonti di diritto, non come qualcosa che dipende da qualcuno, ma come
qualcosa di dato, proveniente dal passato e dalla tradizione, che si può conoscere e non che
deve essere stabilito. I sovrani, principi dell’età intermedia avevano una certa difficolta a
pensare a se stessi come produttori di diritto, concepivano se stessi piuttosto come custodi di
un diritto dato dal passato, dalla tradizione > un diritto formulato e prodotto dai romani e
quello nato nelle consuetudini.
È tipicamente moderna l’idea che sia frutto di una deliberazione attuale, che abbia la forma

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della legge. Il termine legge viene riscoperto e valorizzato nella rivoluzione francese, con il
sottinteso che dovesse derivare da una deliberazione assembleare.

LEZIONE 2- 16/02
DIRITTO COMUNE EUROPEO

Ieri abbiamo iniziato a ragionare sul concetto di legge e sull’origine di questa parola, che ha
origini antichissime. Alcuni la mettono in relazione con il concetto di scegliere qualcosa e
altri con il concetto di legare qualcuno alla legge. Essa è parola che esisteva già nel diritto
romano ed era legata all’idea di atti normativi approvato collegialmente dall’assemblea di
quei tempi. Il diritto romano è un’esperienza che si sviluppa e poi declina nell’arco di molti
secoli, parliamo di più di mille anni fino al 4 secolo d.c. la lex non è l’unica fonte del diritto
però. Dicevamo poi che dopo la caduta dell’impero e per alcuni secoli un po’ in tutta Europa
le fonti principali del diritto furono le consuetudini, comportamenti ripetuti dalle persone con
la convinzione di attenersi così alle regole, e poi soprattutto intorno all’anno 1000 si comincia
a registrare una percettibile ripresa dei traffici commerciali, e si ha una riscoperta del diritto
romano e in particolare del Digesto, insieme di brani tratti dalle opere dei giuristi romani, il
digesto proprio per questo fu considerato una sorta di bibbia del diritto civile, deposito di una
sorta di giustizia naturale nel campo dei rapporti privati. Dunque per diversi secoli abbiamo
da un lato la consuetudine dall’altro il diritto romano in particolare quello depositato nel
digesto. Un’altra fonte universalmente riconosciuta era quella del diritto canonico che aveva
una sua rilevanza anche verso le persone comuni. Queste erano tutte fonti universalmente
conosciute durante l’età intermedia. Per questo fatto che un po’ ovunque in Europa erano
conosciute le stesse fonti del diritto parliamo in questo periodo del diritto comuune europeo.
Vi erano poi delle fonti più specifiche, atti emanati localmente dai sovrani del luogo, o dalle
città con un margine di autonomia, dalle loro assemblee. Ad esempio si parlava di
costituzioni del sovrano, di statuti delle città, ad essi era riconosciuta però solo validità locale.
Era di particolarismo nell’universalismo. C’è l’idea universale in cui esistano delle fonti
valide per tutti, e poi una realtà locale estremamente variegata. Questo è il panorama dell’età
premoderna, l’ancient regime. Durante l’Ancient regime abbiamo questo intreccio tra le due
tipologie di fonti, e abbiamo l’idea che le norme giuridiche più importanti siano norme non
volute da qualcuno ma date dalla storia, dalla natura delle cose. Il diritto romano è il diritto
che tutti consideravano più o meno come diritto vigente perché era il diritto dei giuristi
romani, e si riteneva che essi avessero raggiunto una conoscenza talmente approfondita dei
rapporti tra privati da pensare che esso fosse il diritto per eccellenza dei rapporti tra privati.
Anche la consuetudine è una fonte percepita non come esercizio della potestà di qualcuno ma
come una fonte data. I sovrani, i principi, i detentori di poteri pubblici in questo periodo non
pensano tanto a se stessi come soggetti che fanno il diritto, certo occasionalmente emanano
statuti e fonti del diritto, per lo più però essi pensano a se stessi come custodi di un diritto
dato una volta e per sempre. Il loro compito è rispettare il diritto. In questa situazione dunque

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il diritto viene principalmente percepito non come frutto di deliberazione ma come qualcosa
che si conosce, che è data dalla tradizione della storia e che i contemporanei devono
conoscere, non devono stabilire o deliberare.

Naturalmente all’atto pratico chi è che applica il diritto?? Sono i giuristi, i giudici, i sapienti
del diritto, concepiti come persone in grado di trovare nel diritto romano, nelle consuetudini e
negli atti locali le soluzioni alle controversie che via via si propongono nella prassi. I iuris
prudentes sono coloro che trovano la soluzione nel diritto per lo più dato dalla tradizione.
Sistema che funziona per diversi secoli ed evidentemente si attaglia alle situazioni economico
sociali del tempo, ma pian piano inizia a dare segni di usura con il passare del tempo, a
partire dal 1400/1500 si inizia ad avvertire che presenti degli inconvenienti e diventi sempre
più difficile mantenerlo man mano che si fanno delle conquiste dal punto di vista tecnico.
Con il passare del tempo questo sistema delle fonti inizia ad essere messo in discussione. Per
alcuni secoli ha funzionato perché comunemente accettato, corrispondente alle esigenze
dell’epoca, sistema a lungo radicato alla realtà europea, però fin dalle sue origini, fin
dall’anno mille però tale cultura era percorsa da filoni di pensiero che mettevano in dubbio
questo sistema del diritto comune. Si andava delineando una scuola di pensiero che
chiamiamo il giusnaturalismo, e quindi nei fatti nella realtà politica vige il diritto comune ma
a livello di pensiero umano si ha una linea di pensiero umano critica rispetto a quella
materiale corposa e solida realtà, che era il diritto comune.

Per esempio durante l’umanesimo, 1200-1300, che è una scuola di studi storici che da un lato
conferma la venerazione che da secoli gli uomini nutrivano nei confronti dell’antichità
classica, però essi si rivolgevano al passato ma anche con la capacità di storicizzarlo, essi
erano spesso filologi, studiosi del linguaggio, e durante questa età coloro in particolare che
studiavano i testi del diritto romano ci offrono questo studio filologico che rivela a questi
dotti che i testi della compilazione giustinianea sono stati in parte modificati dai compilatori
giustinianei, gli autori della compilazione a volte li avevano modificati, questo si chiama
critica interpolazionistica→persone che studiano i testi romani non più con assoluta
venerazione. Nel momento in cui si scopre che i commissari giustinianei avevano interpolato
i testi originari allora si smette di vedere tale diritto come sempre uguale a se stesso, questo
nuovo modo di guardare il diritto romano mette in moto l’idea che il diritto può e forse deve
divenire, può essere messo in discussione. Già la critica interpolazionistica è un principio di
crisi del sistema del diritto comune, si fa avanti la mentalità per cui il diritto romano ha una
sua profondità storica. Da questi fermenti dell’umanesimo si inizia a sviluppare il
giusnaturalismo, una scuola di pensiero che comincia a concepire il diritto in maniera un po’
diversa da come lo si intendeva in quell’epoca. Una delle critiche che essi cominciarono a
muovere era il fatto che tale sistema desse spesso luogo a soluzioni pratiche poco prevedibili,
cioè i giuristi che cercavano nei testi sacri la soluzione ai problemi pratici spesso potessero
dare a problemi analoghi risposte diverse. il giusnaturalismo comincia a mettere in
discussione questo potere degli esperti del diritto di sentenziare argomentando dai testi della
tradizione e dalla consuetudine, si inizia a dire che questo sistema crea disordine e difficoltà

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nell’interpretazione. i giuristi spesso offrono delle soluzioni non uniformi, si cade talvolta in
contraddizione, e spesso si hanno soluzioni che si basano su ragionamenti complicati.

Proto-codificazioni

Il giusnaturalismo pian piano mette in discussione questo sistema e introduce nella realtà
effettiva degli elementi di contrasto nel diritto comune, e intorno al 1500-1700 inizia a
manifestarsi in Europa la tendenza a riordinare il materiale normativo, in particolare nel
settore dei rapporti

privati e vengono emanati quelli che sono chiamati dei codici. A questa richiesta riordiniamo
questo materiale e diamo una forma che renda più prevedibili le soluzioni per i casi concreti.
Abbiamo ad esempio un’opera di codificazione in Danimarca già nel 1500, dove si redige un
c.d codice civile danese e poi un altro per la Norvegia. Questi testi, fatti redigere dal sovrano
cristiano della Danimarca, sono dei lontani progenitori del codice nel senso moderno. Sono
dei testi in cui si cerca semplicemente di riordinare il diritto vigente e quindi di dare un
ordine, un’espressione verbale alle consuetudini ad esempio ancora vigenti, coordinando esse
con il diritto romano ancora vigente e con gli atti normativi del sovrano. Si propizia così una
maggiore uniformità nei responsi dei pratici. Si parla di proto-codificazioni, però sono un
fenomeno importante. Sono detti progenitori lontani perché in questa codificazione, oppure
anche in Prussia successivamente, si ha l’idea non di fondare ex novo un diritto ma solo di
rimettere in ordine i materiali antichi in modo da considerare una tendenziale conformità nei
responsi poi dei pratici del diritto. Più o meno in questi secoli tra 1500-1700 qualcosa di
simile lo fanno anche alcuni studiosi del diritto. Il re della Danimarca e quello della Prussia
dopo prendono questa iniziativa di dare avvio a delle compilazione per mettere in ordine il
materiale esistente, e a questa opera corrispondono alcune opere di giuristi dell’epoca.

Ad esempio Jean Domat scrisse un ‘opera, si parla di un’opera di dottrina, che si intitola “ le
leggi civili disposte nel loro ordine naturale”, stessa esigenza espressa da alcuni sovrani
europei, cioè l’esigenza di mettere ordine nel diritto. Si tratta di una sorta di trattato teorico
che fa qualcosa di analogo a quello che avevano fatto i re, cioè tenta di esporre in ordine
logico i contenuti del diritto civile e di riformulare il diritto e dare a questo materiale un
ordine che ne rendesse più facile la conoscenza e anche l’applicazione. Si ha un’opera molto
più raffinata di quella che potevano fare le commissioni del re danese e prussiano.
Quest’opera risulta più evoluta, e più raffinata dell’opera che aveva un’immediata funzione
pratica e politica svolta dalle commissioni dei sovrani. Quest’opera ebbe una notevole
importanza per ciò che succede dopo con la rivoluzione francese. Lo snodo a cui si arriva è
questa insoddisfazione per il diritto comune che cresce sempre di più. Progredisce la tecnica,
l’economia e diventa sempre più evidente che regolare questa materia con le fonti antiche
rende le decisioni tortuose e troppo imprevedibili. Nelle opere che tentavano di riordinare il
materiale antico di diritto finiva con il risolversi nell’innovare in qualche modo i contenuti
del diritto. Domat ad esempio finisce per sostenere l’esigenza che certe regole cambino, si ha

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un lento modificarsi delle mentalità che anche grazie all’opera di questi filosofi porta a questa
esplosione che a fine ‘700 è rappresentata dalla rivoluzione francese. Questa rivoluzione è
definita come il crollo del sistema del diritto comune e dell’avvio della c.d età moderna.

Spesso l’idea forte di queste correnti di pensiero, che preparano l’età moderna, è che la
ragione umana sia in grado di conoscere una giustizia naturale, che è frutto dell’obiettivo
lavoro della ragione umana, che può in parte trovare riscontro nel diritto vigente ma anche
essere critica verso il diritto vigente. Si mette anche in discussione la diseguaglianza che
domina nel diritto comune. L’età del diritto comune è un’età universalistica, ma è anche
un’età in cui la condizione giuridica delle persone era molto diversa in base al gruppo sociale
a cui appartenevano. Il pensiero giusnaturalistico mette in discussione anche il fatto che gli
individui siano trattati diversamente in base all’appartenenza ad uno stato sociale rispetto
all’altro. è giusto che le persone in situazioni analoghe si sentano dare risposte uguali e non
risposte che cambino rispetto alla corte, o al giudice. Poi si ha una messa in discussione di
prerogative giuridiche che venivano riconosciute ai giuristi per la loro appartenenza a una
classe sociale.

RIVOLUZIONE FRANCESE

Tutte queste istanze danno il via alla rivoluzione francese. Essa si presenta come un ripudio
dell’antica e tradizionale distinzione tra condizioni sociali differenti e per altro verso è anche
affermazione della nuova idea che il diritto debba essere deliberato dagli uomini attuali per la
società attuale→uno smantellamento dell’antico sistema di fonti, ed esaltazione della legge
nel senso moderno del termine a cui un po’ tutti noi siamo abituati. Si realizza una sorta di
trionfo della legge come fonte del diritto. Noi ricordiamo che la rivoluzione scopia nel 1789,
viene per così dire innescata da una decisione del re di Francia che pensa di poterne riuscire
da una situazione di crisi convocando gli stati generali. Esso era un istituto che rappresentava
la società gerarchica dell’ancient regime. Avevamo i tre ordini principali, aristocrazia, clero e
terzo stato. questa assemblea che nel periodo feudale aveva una funzione consultiva e di
supporto rispetto al potere monarchico assoluto. Il re di Francia cerca di risolvere i problemi
riconvocando questa assemblea e questa assemblea, che rappresentava l’intero corpo sociale
della Francia, si scopre all’atto pratico percorsa maggioritariamente da questa idea che
occorra cambiare le cose, che occorra cambiare il sistema delle fonti del diritto, mettere in
discussione le radicali disuguaglianze e questa assemblea compie un atto eversivo. Questo è il
momento fondamentale della rivoluzione per le conseguenze pratiche che ebbe. Gli stati
generali si autoproclamano assemblea costituente e si arrogano il diritto e il titolo a decidere
nuove istituzioni, contro la volontà del re che sperava di aggiustare un po’ le cose. Essi si
autoproclamano assemblea costituente e iniziano una radicale opera di sistemazione del
diritto. Il momento cruciale appunto fu quello di una lunga seduta dell’assemblea costituente
tra il 4 e il 5 agosto del 1789, che decise l’abolizione dell’ordine feudale. Nel giro di poche
ore essi abbattono tutto un sistema istituzionale, abbattono gli ordini gerarchici, tutti sono
solo cittadini francesi. Si ha abolizione anche dei diritti secolari, le c.d. corvè, abolite le

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rendite agrarie riconosciute ai proprietari ecclesiastici, soppresse molte imposte, sancita
l’eguaglianza dei francesi anche dal punto di vista civile e fiscale. Una lunga seduta che
cambiava completamente il volto del diritto previgente, la struttura politica sociale che per
secoli aveva retto la Francia, e tutto ciò si fa attraverso leggi. Pochi giorni dopo essa stessa
elisse la famosa “Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino”, un insieme di 17 art.
premessi ormai alla costituzione francese, quindi ancora vigenti. Essi esprimono il concetto
della legge come mezzo di espressione popolare per il tramite della rappresentanza. Questi
art. prevengono la separazione dei poteri dello stato, concepita come garanzia contro il potere
assoluto; libertà di pensiero; principio di legalità della pena, non si può inventare una pena
ma va applicata la pena preventivamente decisa dalla legge; non retroattività della norma
incriminatrice; principio di presunzione di innocenza; poi un altro principio dirompente per
l’epoca cioè la non ereditarietà dell’ufficio pubblico. Vediamo che sono tutti principi che
oggi ci sembrano delle ovvie garanzie di civiltà.

Passo di un libro di Antonio Padua Schioppa→passo dedicato a questa prima fase della
rivoluzione francese→“Forse mai, né prima, né dopo, né allora si affronta nella storia una
simile mole di riforme giuridiche includente tutti i rami del diritto. Ciò avvenne mediante una
procedura di assemblea con trenta comitati a lavoro nelle ore pomeridiane e serali per
predisporre i progetti di legge, con discussioni pubbliche che occupavano gran parte della
giornata svolte alla presenza di centinaia di deputati riuniti quotidianamente, ove si
alternavano alla tribuna oratori di diversissime tendenze e opinioni, con una regia di voci
alternate su ogni questione, favorevoli o contrarie rispetto ai progetti di legge in discussione,
per poi sfociare in concrete decisioni assunte con il voto e formalizzate nel testo di centinaia
di leggi. L’opinione pubblica veniva informata giorno per giorno dai vari giornali dell’epoca
con precisione sul dibattito svolto in assemblea e delle decisioni via via adottate.”

La realtà è che nella rivoluzione francese e specie nei primi due anni si afferma per la prima
volta nella prassi che si chiama il Paradigma della legge, l’idea di legge che noi tutti abbiamo
assorbito dal modo di pensare che nasce dalla rivoluzione, l’idea della legge come fonte del
diritto per eccellenza. L’uso della parola legge inizia a rimandare a un atto normativo scritto
emanato da un’assemblea rappresentativa, l’esaltazione della legge presuppone il
riconoscimento del valore giuridico dell’eguaglianza. È l’atto di nascita dell’idea moderna di
legge, non solo nell’uso della parola che esisteva da tanto tempo ma adesso la parola si carica
di questi specifici significati.

LEZIONE 3- 16\2

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Importanza della Rivoluzione Francese:
I principi affermati nella prima parte della Rivoluzione Francese, sono principi rivoluzionari,
di grande novità rispetto alla situazione dell’ancien regime, vengono affermati mediante la
deliberazione di leggi, sul sottinteso che la legge sia la fonte di produzione di diritto più
coerente con la nuova idea di uguaglianza formale fra i soggetti di diritto perché si pensa la
legge come il frutto di una deliberazione dell’assemblea rappresentativa, frutto della volontà
maggioritaria, della comunità nazionale alla quale questa legge verrà applicata. La legge così
come deliberata dall’assemblea nazionale francese, che poi si chiamerà assemblea
costituente, è fatta di comandi, di norme generali ed astratte, qui c'è molto la reazione dello
spirito razionalistico illuministico alla situazione dei decenni dei secoli del diritto comune: il
sistema del diritto comune basato su quella pluralità di fonti e sul fatto che poi i giuristi, i
giudici e coloro che erano chiamati a decidere le controversie cercavano la soluzione sui testi
romani o nelle consuetudini, in quella situazione si era sempre più chiaramente manifestata la
difficile prevedibilità degli esiti delle controversie, che si risolve in potenziale disparità di
trattamento, cioè nella forte possibilità chi situazioni analoghe vengono giudicate e risolte ma
da giudici diversi in maniera diversa. Viceversa l'idea della legge è l'idea non solo di un atto
normativo deliberato da un'assemblea rappresentativa ma anche di un testo normativo scritto,
fatto di norme che sono formulate in maniera generale ed astratta e che quindi si prestano ad
essere applicate ad una serie indefinita di casi successivi, e per questa sua caratteristica di
essere fatta di comandi generali ed astratti, la legge appare agli illuminista e ai primi
protagonisti della rivoluzione francese come la fonte di diritto che meglio garantisce
l'eguaglianza, la parità di trattamento di situazioni simili, proprio in quanto le sue norme
hanno questa formulazione generale, astratta. Quindi c'è molto l'idea che la legge è la fonte
che meglio assicura la prevedibilità delle decisioni dei giudici, l’uniformità di trattamento di
casi simili e che meglio quindi contiene, limita la discrezionalità o se vogliamo l' arbitrio dei
giudici: nello spirito della rivoluzione francese, soprattutto dei primi anni della rivoluzione
c'è una chiara ispirazione anti giudici, cioè la chiara idea che il giudice non essendo investito
di una legittimazione politica, il giudice è un esperto di diritto che in vario modo, a seconda
dei luoghi e dei tempi, viene messo lì a decidere delle controversie, ma la rivoluzione
francese afferma con decisione l'idea che chi è il legittimato a fare il dritto è il legislatore, è
l'assemblea legislativa che rappresenta la nazione e il giudice non deve far altro che applicare
la legge, quindi si vuole contenere la discrezionalità l'arbitro del giudice, il che fa tutt’uno
con l'obiettivo di rendere le decisioni il più possibile prevedibili e il più possibili uniformi,
quindi fa tutt’uno con l'obiettivo di assicurare la parità di trattamento di casi simili, di
assicurare insomma il rispetto del principio di eguaglianza. Questi sono i motivi della
esaltazione della legge ad opera della rivoluzione francese, dopo di che la rivoluzione
francese è una vicenda complessa: dopo i primissimi atti importanti comincia tutta una fase in
cui in realtà si contrappongono diverse fazioni all'interno della rivoluzione, subentra anche il
problema delle potenze straniere che muovono guerra alla Francia proprio perché temono che
i principi della rivoluzione si possano propagare dalla Francia in altri paesi, comincia ad un
certo punto la cosiddetta stagione del terrore; a un certo punto gli eventi prendono una piega

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drammatica: in Francia un po’ paradossalmente, dopo che i capi della rivoluzione sono quasi
tutti finiti ghigliottinati perché appunto c'è questo incrocio di rivalità tra partiti e fazioni
diverse, prende il potere Napoleone. Si afferma questa personalità per molti aspetti
evidentemente dispotica: Napoleone è da una parte un personaggio che riesce ad accentrare
su di sé il potere politico pressoché assoluto nella Francia dell'immediato post rivoluzione,
dall'altro si presenta ai francesi (e anche agli stranieri) come portatore, almeno in parte, dei
principi della rivoluzione. Quindi nella concretezza dello sviluppo storico abbiamo questa
sorta di ambiguità, i principi della rivoluzione almeno in parte vengono negati da Napoleone,
e in parte vengono confermati da Napoleone che però è francamente un monocrate, cioè un
personaggio che intende concentrare su di sé tutto il potere. In sostanza possiamo osservare
che nella concretezza del processo storico, quello che veramente rimane nelle istituzioni
francesi ed europee all' indomani della Rivoluzione francese è un’affermazione rigorosa del
principio di eguaglianza nei rapporti civili, cioè nei rapporti tra cittadini: quello che
Napoleone non mette in discussione, che conferma e che quindi resta nelle istituzioni come
un frutto immediato della rivoluzione francese è il riconoscimento che tutti i soggetti dal
punto di vista dei rapporti privati, dei rapporti tra i cittadini, devono considerarsi uguali non
ci sono più prerogative diverse, capacità giuridiche diverse a seconda dello status sociale, a
seconda dell' appartenenza all' aristocrazia, al clero, al ceto dei militari, alla borghesia o alla
classe dei contadini, tutti i soggetti sono riconosciuti formalmente eguali a tutti, è
riconosciuta una uguale e generalizzata capacità giuridica, capacità di agire, tutti hanno la
stessa libertà contrattuale, la stessa libertà di stipulare contratti e negozi giuridici quando e
con chi vogliono. Dal punto di vista del diritto privato, dei rapporti privati, l'eguaglianza
riceve in effetti un rigoroso riconoscimento nel diritto, negli ordinamenti giuridici che escono
dalla rivoluzione francese; invece l'affermazione dirompente dell’eguaglianza che si è
compiuta nei primi anni o addirittura nei primi mesi della rivoluzione francese viene
ridimensionata fortemente dal punto di vista dei rapporti politici, cioè mentre nello spirito
originario della rivoluzione questo riconoscimento generalizzato di eguaglianza implicava
necessariamente il principio democratico (le leggi le fare un'assemblea rappresentativa che
deve rappresentare tutti i cittadini), dal punto di vista dei rapporti politici, il potere di
governare la comunità, qui l’uguaglianza viene svuotata di contenuto perché appunto in
Francia il potere politico si condensa nelle mani di Napoleone e perché negli altri paesi
europei dove i principi della Rivoluzione riescono ad attecchire, in realtà attecchiscono sul
piano dei rapporti civili, a ci vorrà ancora molto tempo anziché invece si affermi il principio
democratico afferente i rapporti politici, e quindi ancora per tutto l’Ottocento avremo nei
paesi europei un lento e contrastato sviluppo del pensiero delle istituzioni rappresentative dei
parlamenti, un lento del pensiero che la legge la debbano fare i parlamenti: ci saranno infatti
ancora per tutto l’800 monarchie assolute e monarchi assoluti che rifiutano di adottare i
principi democratici portati avanti dalla Rivoluzione. La legge è promulgata dai sovrani in
maniera autoritaria, i Parlamenti all'interno dei quali si inizia in maniera più o meno a
riconoscere il potere legislativo, non sono ancora per tutto il corso dell'Ottocento eletti a
suffragio universale, perchè le prime forme di riconoscimento nei paesi europei sono forme di

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riconoscimento di una democrazia censitaria, il che significa che l’elettorato attivo e quello
passivo son fortemente limitati in funzione del censo, in relazione al reddito delle persone: i
cittadini ricchi possono votare e solo quelli ancora più ricchi possono essere eletti (modo
molto discutibili di declinare la democrazia). Tutti essendo eguali dal punti di vista
civilistico, tutti sono i grado di arricchirsi mettendo in gioco le proprie capacità, quindi coloro
che si sono arricchiti maggiormente sono coloro che hanno messo a disposizione meglio le
loro capacità, ed è in un certo senso giusto che siano questi soggetti a scegliere i
rappresentanti del loro popolo, ed è giusto che siano i più ricchi dei ricchi teoricamente a
poter essere eletti, e questa è una logica che sorresse la mentalità fra la fine dell’800 e l’inizio
del ‘900 riguardo la teoria della democrazia, non basata sul suffragio universale ma una
democrazia censitaria.

Per effetto della Rivoluzione francese, nel prosieguo della storia europea dell'Ottocento, in
effetti la legge viene un po’ dovunque comunque riconosciuta come la fonte di diritto per
eccellenza. Questo è sicuramente uno dei lasciti più importanti della rivoluzione francese: la
legge viene riconosciuta come fonte di diritto per eccellenza perché ormai si riconosce, sullo
slancio delle affermazioni della rivoluzione francese, che i popoli, indipendentemente dalle
procedure più o meno democratiche o più o meno rappresentative attraverso le quali le leggi
verranno deliberate nel corso dell'Ottocento, hanno titolo a darsi oggi delle proprie istituzioni
la cui validità dipende appunto dall’essere state deliberate oggi da chi rappresenta il popolo o
dal sovrano, dagli organi politici dell’attualità e quindi è ormai prevalente l’idea che il diritto
sia qualcosa che si delibera oggi nell’attualità, è l'oggetto di una volizione attuale piuttosto
che un dato consegnato agli uomini una volta per sempre dalla tradizione. Il significato
dell’esaltazione moderna della legge, il significato dell'affermazione della centralità della
legge fra le fonti di diritto e questo l'idea che non sia il passato con la sua autorità (l'autorità
del diritto romano, l'autorità del diritto canonico, il tradizionale radicamento delle
consuetudini a legittimare le istituzioni vigenti), le istituzioni vigenti si legittimano in base a
una deliberazione attuale della comunità o di chi la rappresenta o da chi la comanda e la
dirige.

Questa esaltazione della legge, questa affermazione di centralità della legge tra le fonti di
diritto, novità assoluta rispetto all’ancien regime, dove le fonti del diritto erano altre, questa
affermazione con la rivoluzione francese e nei decenni successivi della centralità della legge
tra le fonti del diritto trova la sua massima e più evidente rappresentazione nel fatto che
vengono emanati, prima in Francia e poi altrove, dei codici, codici nel significato moderno,
cioè che si presentano come affermazione ex novo del diritto in un certo settore
dell'ordinamento il codice cosiddetto Napoleone, il codice civile dei francesi che fu approvato
nel 1804 e che tuttora è il codice civile vigente in Francia (naturalmente dal 1804 ad oggi ci
sono state parecchie modifiche però il codice vigente in Francia è sempre quello con le sue
modificazioni ma è sempre il codice cosiddetto Napoleone del 1804). Il codice Napoleone
viene comunemente riconosciuto come il primo codice civile in senso moderno, mentre il
codice danese, il codice norvegese emanati nel 600 erano delle pure e semplici compilazioni,

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cioè riproducevano norme, esplicitavano norme che già si consideravano vigenti in
precedenza, per esempio davano una formulazione aperta alle cosiddette consuetudini ed
erano quindi semplicemente una risistemazione del diritto previgente, il codice Napoleone è
un codice civile, è il codice che nella materia del diritto civile si presenta come oggetto di una
deliberazione nuova: è la più simbolica e potente affermazione del fatto che non sono più in
vigore le fonti dell’ancien regime, non sono più in vigore le fonti del diritto comune europeo
ma la legge è diventata la fonte di diritto per eccellenza il codice non è che una ampia legge
una legge organica che disciplina un intero settore dell'ordinamento giuridico. Il codice civile
e il codice che disciplina tendenzialmente in maniera organica unitaria tutti i rapporti
privatistici.

Così come in Francia fu adottato un codice civile, in quegli stessi anni del primo decennio
dell'Ottocento, sotto Napoleone, furono approvati il codice penale, il codice di procedura
civile, il codice di procedura penale, cioè ampie leggi organiche di disciplina di un
determinato settore dell'ordinamento giuridico; sul modello della Francia l'idea di codice si
estende un po' in tutta Europa, viene ripresa da tutti i paesi europei pur nel periodo della
restaurazione dopo la caduta di Napoleone, dopo il congresso di Vienna, dopo il ritorno dei
sovrani legittimi sui rispettivi troni. Anche negli altri paesi questa eredità della rivoluzione
francese appare ormai qualcosa di non più revocabile, di non più discutibile, e quindi per
esempio abbiamo già pochi anni dopo il codice l'approvazione in Francia del codice
Napoleone, in Austria l'Austria all'epoca era una grande potenza ed era tendenzialmente la
grande potenza rivale della Francia, questa grande potenza in linea di principio vittoriosa
(Napoleone è stato sconfitto congresso di Vienna ritorno degli Asburgo al governo in Austria
nell'impero austriaco) adotta dei propri codici, adotta in particolare un codice civile del 1810
che è un codice che, ex novo, disciplina la materia privatistica riconoscendo l'eguaglianza fra
tutti i soggetti, tra tutti i cittadini, in contrasto con la situazione dei secoli precedenti, in
contrasto con la situazione del periodo del diritto comune. Il codice Napoleone è rimasto
famoso come il primo grande codice civile moderno però anche il codice austriaco del 1810 è
un codice che ha, dal punto di vista storico e culturale, un suo grande prestigio, e per alcuni
aspetti lo possiamo anzi considerare come un codice perfino più avanzato del codice
francese: ad esempio questo universale riconoscimento di eguaglianza nei rapporti civili nel
codice Napoleone nella sua versione originaria riguarda esclusivamente i cittadini uomini: la
donna nella Francia post rivoluzionaria continua ad essere tendenzialmente considerata come
un soggetto sottoposto alla potestà del padre o del marito. In Austria invece, proprio un po’
paradossalmente i principi dell’illuminismo vengono recepiti anche più radicalmente da
questo punto di vista nell'impero asburgico, perché il codice civile austriaco riconosce la pari
capacità giuridica e la capacità di agire anche alle donne maggiorenni. Ci interessa
sottolineare questa grande importanza storica simbolica del codice Napoleone come primo
codice civile in senso moderno cioè come primo codice nel quale il diritto civile viene
presentato come un complesso di norme che vigono perché così ha deciso l'assemblea
nazionale dei francesi, l'idea è che queste norme siano adesso vigenti perché così si è deciso
oggi, non perché corrispondano a istituti e a insegnamenti tradizionali; dopodiché alcune di

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queste norme davvero sono simili nei contenuti ai principi del diritto romano che erano
applicati in precedenza ma anche quando il contenuto è uguale alle regole dell’antico diritto
romano ciò che è sostanzialmente nuovo è l'idea che quel contenuto valga oggi non perché è
il contenuto ideato dai romani ma perché così ha deciso la Francia del giorno d'oggi, questo
ciò che qualifica l'idea moderna di legge e in particolare il codice come sua massima
espressione. Alcuni paesi in maniera immediata negli anni immediatamente successivi alla
codificazione francese altri un po’ più avanti un po’ tutti i paesi europei nel corso
dell'Ottocento adottano i loro codici, in particolare i loro codici civili.

Anche gli Stati italiani preunitari nella prima metà dell'Ottocento adottano in genere delle
loro codificazioni di diritto privato, di diritto penale e via discorrendo, e appena l'Italia sarà
unificata, una delle prime cose che si fece fu l'adozione di un codice civile italiano che fu
emanato nel 1865, quasi una traduzione in italiano del codice Napoleone, cioè somigliava
moltissimo al codice Napoleone nei contenuti, però anche qui fu dichiarato vigente in base
all'idea che l'Italia unita si dava le sue leggi, poi sceglieva che le sue leggi fossero molto
simili alle leggi francesi (il codice italiano del 1865 fu quasi una traduzione in italiano del
codice Napoleone solo per alcuni aspetti tutto sommato non troppo importanti, insieme
differenziava quello che differenzia la storia giuridica italiana della storia francese è che
mentre il codice Napoleone è rimasto tutt’ora il codice civile vigente in Francia, in Italia il
codice civile del 1865 è stato in vigore per alcuni decenni e poi è stato soppiantato da un
nuovo codice civile, il codice civile attuale il codice civile oggi in vigore in Italia).

L’ultimo paese europeo ad adottare un codice civile e a dotarsi di un codice civile suo è la
Germania, per tutto il corso dell’800 ci fu un lungo dibattito fra studiosi e giuristi riguardo
alla funzione e il ruolo della legge, si chiedevano se fosse il caso di sposare questo paradigma
della legge che la Rivoluzione francese aveva adottato: molti si chiedevano se fosse stato
giusto adottare un codice e invece molti si chiedevano se fosse giusto difendere il vecchio
sistema delle fonti romani e delle consuetudini (fazione dello ius e fazione della lex). Alla
fine, questo dibattito terminò con il prevalere della legge e quindi negli ultimi decenni
delll’800 si elaborò un Codice civile che venne approvato negli ultimi anni del secolo e si
decise che il codice entrò in vigore, in modo molto significativo, il 1° gennaio del 1900. Il
Codice civile tedesco viene comunemente chiamato BGB; sottolineo questo che qualcosa di
più di una curiosità per notare che la Germania è stato l'ultimo paese europeo per lo meno fra
i principali che ha formalmente abbandonato la tradizione del diritto comune, cioè l'ultimo
paese europeo che ha disconosciuto quel vecchio sistema di fonti che riconosceva in
particolare la vigenza dei testi romani. Enorme importanza storica che ha avuto il diritto
romano, la quasi incredibile importanza storica del diritto romano e della compilazione
giustinianea: dico quasi incredibile perché è veramente impressionante pensare che la
compilazione giustinianea fatta nel quinto - sesto secolo d.C. che raccoglieva testi di giuristi
romani più antichi dei vari secoli siano stati diritto vigente in Germania fino al 31 dicembre
del 1899. Si comprende qual è la enorme importanza storica che ha avuto il diritto romano e
possiamo capire con questo anche perché tuttora nelle università si studi il diritto romano,

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perché il diritto romano ha comunque avuto questa enorme influenza storica e ha finito anche
con l’influenzare nei contenuti i codici civili moderni. Ripeto: resta il fatto che il codice
moderno è un’ affermazione di novità della fonte, queste norme valgono non perché sono le
norme tradizionali che provengono dalla tradizione romanistica ma perché noi oggi, noi
francesi di oggi, noi tedeschi di oggi scegliamo di darci questa enorme come nostro diritto
vigente, questo il significato del codice moderno o della legge in senso moderno; resta il fatto
che nei contenuti molte norme dei codici civili moderni, di quello tedesco, francese e italiano
siano norme che continuano tuttavia a servirsi dei concetti fondamentali elaborati dai romani
(il concetto di obbligazione, il concetto di contratto sono tutti concetti che derivano dalla
tradizione romanistica e molte norme dei codici sono norme che corrispondono, talvolta
approssimativamente, talvolta con grande precisione a norme già riconosciute già elaborate
dai romani). La novità sta nel fatto che la vigenza di queste norme indipendentemente dal
loro contenuto viene ora pensata non come basata sull’autorità dei romani sulle autorità della
tradizione del passato ma queste norme vengono pensate come vigenti oggi perché oggetto
dell'approvazione della deliberazione di un'assemblea rappresentativa o comunque di un
organo odierno della collettività.

Molti paesi anche al di fuori dell’Europa hanno risentito dell’influenza del Code francese o
del codice tedesco, e quando si sono dati che codici loro propri, ad esempio i codici
dell’America latina, hanno scelto di darsi dei codici civili che sono ricalcati o sul modello del
codice francese o del codice tedesco: il codice napoleone e il BGB sono rimasti in vigore
come prototipi di codici. Per quanto anche il codice austriaco abbia una sua importanza, sono
stati sicuramente di più il Code Napoleon e il BGB ad influenzare in maniera maggiore la
nascita di altri codici. L’Italia quando fu unificata si diede un Codice civile che fu
sostanzialmente ricalcato su quello del modello francese, altri paesi hanno scelto di seguire da
più d vicino il modello del codice tedesco: ci sono anche qui delle strane parentele
geografiche, potrebbe sembrare sorprendente che paesi come la Grecia e la Turchia abbiano
adottato dei codici simili a quello del modello tedesco, altri paesi del mondo seguirono da più
da vicino seguirono il modello francese. Mentre il codice civile italiano del 1865 era
pressoché una copia tradotta in italiano del Code Napoleon, ma quello del 1942 per alcuni
aspetti continua ad appartenere alla tradizione francese, per altri aspetti è vicino al codice
tedesco, cioè rappresenta una specie di modello intermedio, e pur non godendo al livello
internazionale dello stesso prestigio degli altri, tuttavia il codice italiano del 1942 è un codice
che si vede riconosciuto a livello internazionale una sua autorevolezza come una sorta di
modello intermedio. In diversi paesi dell’America Latina, quando nel corso del ventesimo
secolo del ‘900 si è deciso di adottare dei codici civili, in diversi di questi paesi si è scelto
come modello al quale avvicinare sotto alcuni aspetti, si è scelto proprio il codice italiano del
1942. Questo per dir che di fronte a questi due monumenti di prototipi codicistici, il codice
italiano ha avuto anche lui una sua influenza a carattere internazionale.

Messi a confronto, questi due prototipi, in comune hanno di essere dei codici civili in senso
moderno cioè dei codici che si presentano come formulazione di norme del diritto civile che

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dovranno valere in quanto deliberate appunto attualmente dagli organi politici della Francia o
della Germania. Hanno in comune entrambi di sviluppare sistematicamente, con riguardo ai
rapporti privati perché i codici civili riguardano i rapporti privati, l'idea dell’uguaglianza tra i
privati ( e questo è ovviamente anche quello che hanno scritto nel nostro codice civile, si
pensi all'articolo 1 del codice civile italiano: “tutte le persone hanno la capacità giuridica cioè
hanno la capacità di essere titolari di rapporti giuridici attivi e passivi”, tutti gli uomini in
quanto esseri viventi hanno la capacità giuridica; poi all’articolo 2 “tutte le persone che hanno
compiuto la maggiore età hanno la capacità di agire, cioè di acquistare diritti e doveri,
compiendo loro personalmente gli atti giuridici”). Questi sono i contenuti che tutti i codici
civili moderni hanno in comune: il riconoscimento indifferenziato a tutti i cittadini della
stessa capacità, il superamento della vecchia logica secondo la quale la condizione giuridica
delle persone dipendeva dall’appartenere a un certo strato sociale piuttosto che un altro,
questo è una costante naturalmente dei codici civili moderni: il riconoscimento
dell’eguaglianza, il riconoscimento tendenzialmente a tutti della stessa capacità giuridica e
della stessa capacità di agire.

Per altri aspetti, si riscontrano nei codici civili moderni alcune differenze interessanti: ci sono
alcune scelte generalissime che distinguono il codice Napoleone dal BGB: un esempio, il
codice Napoleone afferma il principio consensualistico, ossia la proprietà passa nel
momento in cui si stipula il contratto e invece in Germania si stipulano due contratti, un
contratto con effetti obbligatori e un contratto con effetti reali. Questa è una importante
differenza tecnica del diritto privato francese rispetto al diritto privato tedesco. Il principio
consensualistico adottato in Francia significa che il consenso espresso in contratto è
sufficiente a trasferire la proprietà o altri diritti reali: principio consensualistico, in altri
termini, significa che se io adesso qui mi metto d'accordo con qualcuno di voi per vendergli
la mia automobile, supponiamo che io dica all’altro soggetto di voler vendere la mia
automobile per 100 € l’altro mi dice sì sono d'accordo, la voglio comprare per 100 €;
abbiamo raggiunto il consenso, abbiamo stipulato un contratto, principio consensualistico
vuol dire che nel momento in cui abbiamo stipulato questo contratto, cioè abbiamo raggiunto
il consenso, questo consenso determina il trasferimento del diritto di cui stiamo parlando, in
questo caso il trasferimento del diritto di proprietà sull’automobile. E’ nel momento in cui ci
mettiamo d’accordo che l' acquirente diventa proprietario della cosa venduta; questo vale non
solo per la proprietà ma vale il trasferimento di qualunque diritto: se io decido di cedere a
qualcuno un diritto di usufrutto o un diritto di credito, con il principio consensualistico vuol
dire nel momento in cui ci siamo messi d'accordo, abbiamo stipulato il contratto, si determina
il trasferimento del diritto. Questo principio consensualistico è una grossa novità introdotta
dal codice Napoleone ed è rimasta nel diritto francese, rimasta in tutti i paesi che hanno
sentito più direttamente l'influenza nel diritto francese, rimasta anche in Italia. In Italia, il
principio consensualistico fu accolto dal Codice civile del 1865 e confermato nel codice
civile del 1942: il codice del 1942 esprime il principio consensualistico all’articolo 1376.
Non è dovunque così: in Germania il principio consensualistico non è stato accolto che
significa che in Germania se io vendo a qualcuno la mia automobile, il contratto, l'accordo tra

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me e l’acquirente di cessione dell'automobile non determina ancora il trasferimento del
diritto, il contratto determina solo degli obbligazioni: il compratore è naturalmente obbligato
a pagare il prezzo mentre il venditore è obbligato a trasferire la proprietà. Il trasferimento
della proprietà o dell'altro diritto in questione non si verifica istantaneamente per effetto del
contratto ma richiede un atto successivo, ci vuole un ulteriore atto giuridico con il quale il
venditore trasferisca il diritto al compratore: se il venditore questo ulteriore atto non lo fa
risulta inadempiente al contratto con le conseguenze giuridiche del caso, ma comunque resta
il fatto che il compratore ancora non ha acquistato la proprietà di quei bene o la titolarità di
quel diritto.

Quale di questi ordinamenti è più vicino al diritto romano? Certamente quello tedesco, perché
il punto è proprio che nel diritto romano il principio consensualistico non c'era, nel diritto
romano le cose funzionavano come funzionano adesso in Germania: se una persona stipulava
con un’altra un contratto di compravendita da quel contratto nascevano obbligazioni soltanto,
ma l'effetto reale, cioè il trasferimento della proprietà del bene richiedeva un atto successivo
che si poteva chiamare mancipatio oppure ci voleva la traditio: il semplice accordo tra le
parti non bastava a trasferire la proprietà. Da questo punto di vista, il diritto tedesco si è
mantenuto fedele alla tradizione romanistica mentre il diritto francese e il diritto italiano
hanno preso un’altra strada.

Un’altra differenza interessante tra il codice francese il codice tedesco è che il codice tedesco,
BGB, ha una sua sistematica che si basa sul concetto di negozio giuridico. Il concetto di
negozio giuridico è un concetto che nel nostro codice non è presente da nessuna parte, anche
da questo punto di vista il nostro codice è più vicino alla tradizione francese perché questo
negozio giuridico (tedesco) è una creazione della cultura giuridica e della dottrina tedesca, ed
è una categoria nella quale i tedeschi tradizionalmente, da quando il codice fu progettato, è la
categoria nella quale il pensiero giuridico tedesco mette insieme quelli che noi chiamiamo
anche atti di autonomia privata: il contratto, il testamento, le promesse unilaterali. Tutti questi
atti, che nel codice francese e nel codice italiano si trovano considerati separatamente (cioè
c’è tutta una lunga parte dedicata al contratto, poi c'è una parte dedicata al testamento, c'è una
parte sulle promesse unilaterali); non ci sono parti generali nelle quali si parli di tutti questi
atti insieme. Da noi questo concetto di negozio giuridico è un concetto che adopera la
dottrina, che si trova nei trattati e nei manuali, invece in Germania è un concetto che ha una
sua dignità legale: il codice civile tedesco, il BGB, contiene una parte generale sul negozio
giuridico con una serie di norme che riguardano generalmente tutti gli atti di autonomia
privata in contratti ma anche gli atti unilaterali di autonomia privata. Questa è un’altra
differenza che è presente fra i due modelli e ha culturalmente, e anche tecnicamente, una sua
importanza.

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LEZIONE 7 - 1.3.21

Ricapitoliamo quello che abbiamo detto su queste due nome sulle disposizioni in generale,
l’ART 12 e 14.
Il C1 ART 12 indica i criteri generali ai quali deve attenersi chiunque interpreti la legge,
dunque, in particolare, i criteri ai quali debbono attenersi i giudici.
Il primo comma dell’ART 12 dice che nell’applicare la legge occorre rispettare la lettera della
legge, attribuire alla legge il senso proprio fatto palese dalle parole nella loro reciproca
connessione.
E’ dunque una chiara indicazione di vincolo dell’interprete, in particolare del giudice, al
rispetto del tenore testuale, letterale della legge.
Questa indicazione corrisponde al criterio che per molti decenni, soprattutto nel corso
dell’Ottocento, varie scuole di pensiero giuridico, in particolare la cosiddetta
scuola dell’esegesi in Francia, avevano propugnato, cioè c'era stato soprattutto nella seconda
metà dell'Ottocento tutto un filone di pensiero che aveva insistito molto sullo stretto dovere
dei giudici di rispettare la lettera della legge, di interpretare la legge letteralmente e sulla
impossibilità il giudice di discostarsi dai significati letterari della legge.
Abbiamo parlato dell'ideologia del giudice “bouche de la loi”, cioè esecutore meccanico del
tutto neutrale dei contenuti della legge, in particolare con la scuola francese cosiddetta
dell'esegesi (esegesi in sostanza significa stretta adesione al testo) aveva propugnato questo
valore della subordinazione del giudice alla lettera della legge.
Effettivamente noi ritroviamo questo principio nel C1 dell’ART 12.
Dunque questo principio del vincolo dell’interprete della lettera della legge è presente nel
nostro codice civile nelle disposizioni della legge in generale, e, che corrisponde a un’idea
che per lungo tempo era stata coltivata da una parte della cultura giuridica europea, in
particolare francese ma non solo in Francia.
Per altro verso, è peraltro un criterio che invece, più ci si avvicina ai giorni nostri, più viene
messo in discussione, cioè sono oggi molto frequenti i giuristi, filosofi del diritto, gli
osservatori che sostengono che questo vincolo dell’interprete alla lettera della legge sia una
sorta di finzione, di illusione dal momento che si tende a dire oggi che le parole non avendo
propri significati intrinseci, acquistano significato in base alle scelte interpretative e quindi
questa è una posizione che oggi va piuttosto per la maggiore, è piuttosto frequente, si pensa
oggi da parte di molti che il vincolo dell’interprete alla lettera della legge sia soltanto fittizio,
una sorta d'illusione ottica. (E’ un'opinione sulla quale dovremo ritornare e personalmente
non la trovo per nulla convincente, però esiste e oggi è abbastanza condivisa da una
significativa parte della dottrina giuridica).
Il C1 dell’ART 12 aggiunge peraltro all'indicazione del vincolo della interprete del giudice
rispetto letterale della legge, un’altra indicazione: nell’interpretare la legge bisogna anche
cercare di cogliere e di attuare l’intenzione del legislatore.
Vi facevo notare che questa ulteriore indicazione di per sé già suona un po' come una

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smentita di quell’idea estremistica propria della scuola dell’esigenze, secondo la quale il
giudice è vincolato in maniera strettissima alla lettera della legge.
Il fatto che il primo C1 indichi un ulteriore criterio è già una spia del fatto che chi scrisse
questa norma era consapevole del fatto che non si può esaurire questa questione del rapporto
tra giudice e la legge limitandosi ad affermare che il giudice deve rispettare la lettera della
legge; quindi, si l'indicazione al giudice di rispettare la lettera della legge, ma ci si deve anche
interrogare sulle intenzioni del legislatore, e in fondo, è già di per se un riconoscimento del
fatto che la lettera della legge non può essere sempre chiara e univoca. E, proprio per questo,
occorrerà un secondo criterio questo secondo criterio, il primo comma dell'articolo 12 lo
indica nella ricerca circa le intenzioni del legislatore.
Dunque indicare l'intenzione del legislatore come criterio di interpretazione della legge è
un’indicazione - in qualche misura può apparire antitetica e contraddittoria rispetto all'
indicazione per cui il giudice è vincolato al rispetto della lettera della legge - ma queste due
indicazioni, a prima vista antitetiche e contrastanti tra loro, si possono conciliare proprio
partendo dal presupposto che la lettera della legge, alla quale l’interprete è vincolato, può non
essere univoca, può essere ambigua e lasciare dei margini di incertezza, e, appunto per
muoversi entro questi margini, interverrà il criterio dell’intenzione del legislatore.

Che cos'è l' intenzione del legislatore?


-Potrebbe essere quello spirito che una certa norma in sede di produzione della stessa, è
emersa; che può derivare dai lavori parlamentari che hanno portato all'approvazione di quelle.

> Ma, quando si parla di il legislatore normalmente si fa riferimento al Parlamento, che è,


però, fatto di tante persone, non di una mente sola, ma tante menti, che, quando si fa una
legge discutono, si confrontano e eventualmente trovano dei compromessi.
Quindi può essere problematico individuare con esattezza l'intenzione del legislatore; può
darsi che all'interno del Parlamento, forze politiche diverse abbiano approvato uno stesso
testo, attribuendo ciascuno dei significati diversi.
Il problema è proprio questo cioè che il legislatore, in regime di democrazia, non è mai una
persona individua, ma è sempre un'assemblea di più persone può essere problematico
individuare l'intenzione del legislatore.
Ci sono anche correnti di pensiero che ritengono che l'intenzione del legislatore non esista,
perché il legislatore non esiste, è un astrazione che in realtà consiste in un’assemblea, un
insieme di procedure e, dunque, è un'immagine impersonale alla quale non corrisponde
nessuna realtà psicologica unitaria.
- Normalmente le leggi dovrebbero essere emanate dal Parlamento, ma la costituzione
prevede degli atti equiparati alla legge che sono i decreti del governo o i decreti delegati cioè
quando il Parlamento delega la sua funzione legislativa al governo fissando dei principi per
intervenire su una certa materia, oppure i decreti legge cioè decreti emanati dal governo in via
d’urgenza aventi forza di legge, che poi devono essere approvati dal Parlamento (e se non
vengono approvati dal Parlamento in un termini di 60 giorni, questi decreti decadono).

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Queste sono dinamiche importanti perché effettivamente al giorno d'oggi sempre più spesso i
testi con forza di legge sono frutto o di decreti delegati o di decreti legge, quindi di fatto sono
scritti e concepiti dal governo, approvati ex post dal Parlamento, come nel caso dei decreti
legge, emanati per necessità e urgenza, e delegati invece ex ante nel caso appunto dei decreti
delegati.
Tutto questo è un elemento di cui tener conto che tuttavia non cambia moltissimo i termini
del nostro problema perché si potrebbe pensare addirittura che - ad esempio, quando è il
governo a scrivere e votare una legge che poi viene convertita definitivamente dal Parlamento
o quando è stata dal Parlamento previamente delegata- che, in fondo, sia un numero minore
di persone ad avere discusso e approvo la legge e quindi addirittura ritenere che potrebbe
essere relativamente più facile individuare l'intenzione del legislatore.
Però in realtà il problema da un punto di vista logico è lo stesso, siccome stiamo pur sempre
parlando di un organo collegiale, dove ci sono più persone, ciascuna delle quali può avere
una sua linea di pensiero e, il compito di questi organi collegiali è per definizione quello di
trovare dei compromessi tra l’una e l'altra posizione; in effetti, il problema non cambia anche
quando un testo con forza di legge è opera del governo, non è facile attribuirvi un’univoca
ispirazione intenzionale.
- Non meno importante certamente è quello che riguarda il fatto che oggi ci sono delle fonti
sovra-statali, per esempio degli atti dell'unione europea che in sostanza hanno forza di legge,
o anzi, addirittura, hanno forza sovraordinata alla legge -come i regolamenti europei che
prevalgono sui testi delle leggi interne. (Ci torneremo più avanti).
Ma il concetto di intenzione del legislatore resta piuttosto labile sia che la legge sia stata
canonicamente approvata dal Parlamento sia che si tratti di un atto con forza di legge
effettivamente concepito e deliberato dal governo.
Bisogna essere consci che sia un concetto problematico, è spesso difficile individuare con
chiarezza l'intenzione del legislatore come fatto storico, come fenomeno psicologico
verificato in quel certo momento in cui la legge fu emanata;
nello stesso tempo escluderei anche però che si tratti di un concetto inutilizzabile, come,
spesso in maniera estremistica, oggi si tende ad affermare, definendola una pura astrazione,
finzione.
Rispetto a molte leggi non è facile individuare univocamente l'intenzione con cui quelle leggi
sono state emanate, però, è possibile in alcuni casi, in cui è chiara la finalità per la quale una
norma fu approvata.
Si individuano anche alcuni casi in cui sono almeno chiare alcune ragioni che non c’entrano
con il fatto che la norma sia stata approvata, talvolta dell’intenzioni del legislatore se ne può
fare anche un uso negativo, escludendo che il legislatore abbia dettato quella norma con una
certa intenzione.
Anche questo può avere una sua utilità per l’interprete, escludere che l'intenzione del
legislatore sia una, significa lasciare il campo aperto ad altre interpretazioni in altre possibili
chiavi.

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Il C2 dell’ART 12 pone l’attenzione sui casi non previsti dalla legge, cioè le lacune
dell’ordinamento. Si possono, infatti, porre questioni che la legge non ha previsto; già si
affermava nell’art 4 del codice Napoleone che il giudice non potesse, per il fatto che un caso
non sia stato previsto dalla legge, rifiutarsi di risolverlo, di pronunciare una sentenza.
Il giudice deve sempre pronunciarsi, non può denegare giustizia, e il C2 dell'articolo 12, a
differenza di quanto detto nell’ART 4 del codice Napoleone, indica anche quali
criteri il giudice deve utilizzare per risolvere le questioni non previste dalla legge >> il
giudice deve pur sempre decidere in base alla legge anche quando la legge manca, è pur
sempre sulla legge che il giudice deve fondare la decisione perché deve applicare una norma
di legge che disciplini i casi più simili possibili a quello non previsto che il giudice si trova di
fronte, e qualora, non trovi neanche norme di legge che disciplinino classi simili, deve
applicare i cosiddetti principi generali dell’ordinamento.
Questa è quella che viene solitamente chiamata interpretazione analogica: analogia legis
quando il giudice applica a un caso non previsto una norma di legge che disciplina casi simili,
analogia iuris quando il giudice, non avendo trovato una norma di legge che disciplina casi
simili, applica un principio generale.
L’interpretazione analogica è lo strumento che il C2 dell’ART 12 indica come
necessario e doveroso da parte del giudice di fronte al problema delle lacune, cioè di casi non
previsti e non disciplinati dalla legge.

Abbiamo anche già incontrato l’ART 14 delle preleggi, il quale dice testualmente che ci sono
due categorie di norme di legge, le norme penali e le norme che fanno eccezione ad altre
norme (norme eccezionali), che non possono essere applicate oltre i casi e i tempi in essa
previste.
Queste quindi non sono suscettibili di applicazione analogica;
cioè la ricostruzione corrente del sistema mette in relazione all’ART 14 con il C2 dell’ART
12, poiché se l’articolo 14 afferma che certe norme (quelle penali e quelle eccezionali) non
possono essere applicate oltre i casi i tempi previsti, vuol dire, in sostanza, che quando un
giudice di fronte ad una lacuna deve risolvere il problema analogicamente non può scegliere,
per applicarla appunto al caso non previsto, una norma eccezionale o penale, proprio perché
appunto applicarla analogicamente a un caso non previsto significherebbe applicarla a casi o
tempi che quella norma non prevede.
Per quanto riguarda l’allusione dell’ART 14 alle norme penali, si ritiene normalmente che per
norme penali si debbano intendere non tutte le norme penali contenute nel codice penale o in
altre leggi concernenti la materia penalistica, ma quelle incriminatrici, cioè quelle norma in
base alle quali dei cittadini possono andare incontro a delle pene, quindi collegano a certi
comportamenti dei reati e di conseguenza determinate sanzioni. Non quindi, ad esempio,
quelle norme che prevedono effetti favorevoli al reo, come quelle che prevedono delle cause
di giustificazione, circostanze attenuanti, delle diminuzioni di pena.
Questo tipo di interpretazione è coerente con tutta la storia moderna del diritto penale, basata
sull’idea di garanzia dei cittadini che devono sapere con precisione quali comportamenti li

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espongono a delle sanzioni penali. Questa è una lettura anche conforme con i principi
costituzionali perché anche in quest’ultima si afferma che l’irrogazione di sanzioni sia
sottoposta a un principio di legalità, si può punire solo sulla base di una precisa previsione di
legge.
Questa interpretazione dell’ART 14 per quanto riguarda le norme penali è basabile
sull’interpretazione del legislatore, poiché vi era proprio l’intenzione di preservare il cittadino
dal rischio di trovarsi punito per un comportamento che non risultava formalmente come
reato nel momento in cui egli l’ha tenuto. Questo può essere un esempio del concetto di
intenzione del legislatore e che non sia quindi totalmente inutilizzabile come ritengono
alcuni.  

Soffermiamoci ancora sulla questione delle lacune.


La scorsa settimana abbiamo visto come sia relativamente facile che il progresso della tecnica
e delle conoscenze umane facciano nascere delle questioni che prima la legge non prevedeva;
il problema delle lacune, cioè dei casi non previsti dalla legge non è affatto un problema
astratto e marginale.
Il fenomeno di controversie che vengono presentate a un giudice e che la legge non disciplina
è un fenomeno sempre più frequente quanto più progredisce la scienza, la tecnica, quanto più
veloce sia il progresso tecnologico.
Era dunque un problema già avvertito all’inizio dell'Ottocento quando fu scritto il codice
Napoleone, già all'epoca ci si era per lo più avveduti del fatto che un codice non potesse
essere completo e non potesse prevedere tutto, ma, a maggior ragione, oggi dopo l'esplosione
tecnologica del ventesimo secolo, è evidente che il progresso delle conoscenze umane e delle
tecnologie può far nascere una serie di questioni che in precedenza la legge non aveva
disciplinato.
Ad esempio il tema della procreazione assistita: esistono oggi delle tecniche che consentono
il concepimento di embrioni umani o direttamente all'interno del corpo della donna che poi
diventerà madre, oppure invece in provetta all'esterno del corpo materno è possibile generare
degli embrioni (cioè determinare artificialmente l'incontro di gameti maschili e femminili) e
far nascere questi embrioni, che se prodotti in provetta all'esterno del corpo materno,
verranno innestati nel corpo della donna in un secondo momento perché la donna porti avanti
la gravidanza e partorisca il bambino.
Questa possibilità rende, ad esempio, possibile dal punto di vista puramente tecnico-
biologico, determinare il concepimento di un bambino da parte di una coppia che supponiamo
non riesca ad avere figli. Mettiamo il caso quindi che questo problema mancanza
di fertilità sia chiaramente accertata che dipenda dall'infertilità dell’uomo, cioè dal fatto che i
gameti del marito non sono idonei alla generazione di un figlio, è possibile ricorrere a gameti
di un donatore.
I gameti maschili di un donatore prelevati artificialmente vengono fatti incontrare con
i gameti della donna che desidera un figlio (all'interno stesso del suo corpo, quindi si parla di
inseminazione artificiale oppure può avvenire in laboratorio, in provetta e allora si parla di

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fecondazione in vitro); fatto sta che generato un embrione con ricorso a gameti un terzo
donatore l’embrione, se la gravidanza procede e va a buon fine, diventa un bambino.
Tutto ciò è diventato possibile qualche decennio fa dal punto di vista tecnico, ed essendo
diventato possibile dal punto di vista tecnico, è diventato un qualcosa che di fatto veniva
praticato, prima in paesi tecnologicamente più avanzati (es. Stati Uniti), ma poi queste
tecniche hanno cominciato ad essere praticate anche in Italia, prima però che venissero
regolamentate.
L’Italia è stato uno degli ultimi paesi europei ad adottare una legge in materia di procreazione
assistita, forse per ragioni analoghe a quelle per le quali ha tardato tanto anche a darsi una
legge sul testamento biologico, legge apposita è stata fatta solo nel 2004, ma prima che
venisse regolamentata, non vi era una legge, ma veniva utilizzato comunque questo metodo
di procreazione, da cui ovviamente nascevano delle controversie.
Per esempio, capitò più volte prima che la legge fosse approvata,  che una coppia che non
riusciva ad avere figli, data l’infertilità dell’uomo, chiedesse di comune accordo di poter
fruire di gameti di un donatore per concepire il figlio artificialmente. Si procedette quindi
all'inseminazione artificiale della donna con i gameti di un donatore, da cui
nacque il bambino.
Per il diritto di famiglia italiano, se nasce un bambino da una donna sposata automaticamente
la paternità di quel bambino viene attribuita al marito della partoriente, dunque nasce un
bambino che per la legge è figlio della donna che l’ha partorito e del marito.
Ma il marito che, per ipotesi, ha acconsentito all’inseminazione artificiale e ha voluto quel
figlio, accettando la donazione di gameti di un terzo, sapendo di non poterlo generare con i
propri, è capitato, però, che inizialmente consenziente all’inseminazione, abbia cambiato
idea.
L’uomo infatti è cosciente che non sia biologicamente suo figlio, ma per così dire solo
socialmente, il diritto gli attribuisce la paternità.
E’ capitato, che l’uomo, che aveva acconsentito all'inseminazione artificiale, ricorra in
tribunale per disconoscere la paternità di questo bambino invocando le norme del codice che
consentono di disconoscerlo potendo dimostrare di non essere il padre biologico.
Sono controversie che furono portate alla cognizione dei nostri giudici, che prima del 2004
dovettero risolvere in mancanza di una legge apposita, diedero però soluzioni diverse, prima
che la Cassazione desse una linea univoca.
É uno degli esempi emblematici di lacuna dell’ordinamento.
In un primo momento alcuni giudici risolsero la questione nel senso di dar ragione a
quest'uomo che volesse disconoscere il figlio, utilizzando una norma del codice che
consentiva l'azione di disconoscimento del figlio per mancanza di veridicità, ovviamente in
questo caso essendo il figlio nato da una procreazione assistita eterologa non era chiaramente
il figlio del soggetto in questione. Questi giudici infatti applicarono letteralmente la legge,
ossia l’ART 235 cc sull’azione di disconoscimento di paternità -che poi è stato riscritto più
volte- che all'epoca già diceva chiaramente che se il padre presunto può dimostrare che il
figlio sia nato da un altro uomo, può disconoscerne la paternità.

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I giudici ritennero che il caso fosse previsto dalla legge, cioè mediante l’ART 235 (“..il
marito è ammesso a provare che il figlio presenta caratteristiche genetiche o del gruppo
sanguigno incompatibili con quelle del presunto padre, o ogni altro fatto tendente ad
escludere la paternità”), di conseguenza accolsero l’azione. 
Va anche sottolineato il fatto che in questi casi non vi è stato un atto di riconoscimento,
poiché per il codice civile, come ricordato prima, avviene una sorta di riconoscimento
automatico dato dalla nascita del bambino all’interno del matrimonio.
Restano le normali preoccupazione di tipo sociale e etico, ossia come possa un soggetto
disconoscere un figlio, che preventivamente aveva voluto e ricercato mediante
l’inseminazione artificiale, ledendo con quest’azione di riconoscimento il bambino e la
madre; è evidente comunque che il giudice non può procedere a una decisione con
motivazioni basate su etica, morale e filosofia, ma è necessaria una motivazione in base alla
legge, ma utilizzando quegli articoli di cui le stiamo appunto discutendo (ART 12 e 14 delle
pre leggi)
Quale è la motivazione formale e giuridica per arrivare alla conclusione che quest'uomo non
possa disconoscere la paternità?
Non è possibile far ricorso all’analogia poiché non vi è una lacuna, una norma utilizzabile è
presente nel codice anche se non sembra eticamente corretta applicarla nel caso in esempio.
La soluzione più probabile sarebbe quella di non interpretare alla lettera l’articolo 235, ma di
ricercare l’intenzione del legislatore, secondo l’ART 12 C1. I giudici hanno utilizzato quindi
la motivazione secondo la quale alla lettera sembrerebbe possibile il disconoscimento, ma in
base al C1 dell’ART 12 è necessario tener presente l’intenzione del legislatore perché
certamente quando la norma fu scritta nel 1942, il legislatore non poteva avere intenzione di
riferirsi all'inseminazione artificiale che all'epoca neanche esisteva, ma dettando questa
norma si riferiva al ben diverso caso dell'adulterio della donna.
La norma si riferisce quindi a una fattispecie diversa da quella in oggetto, che naturalmente
non era ancora immaginabile, quindi suddetta norma interpretata sulla base dell’intenzione
del legislatore non è riferibile a tale fattispecie.
É riscontrabile, quindi, mediante l’argomentazione dell’intenzione del legislatore una lacuna,
i giudici si sono sentiti in dovere - a questo punto- di ragionare analogicamente, applicando la
disciplina legale di casi simili.
Non era possibile quindi applicare l’analogia analizzando letteralmente l’art 235 perché
sembrava a prima vista applicabile alla fattispecie, ma analizzando l’intenzione del legislatore
se ne deduce che non è invece applicabile - perché la fattispecie non era neanche
immaginabile quando la norma fu scritta. A questo punto sorge una lacuna che è possibile
sopperire mediante l’analogia.
Il caso più simile è proprio il diritto delle adozioni, che è una disciplina che prevede che
l'adozione una volta fatta sia irrevocabile; è questo il principio che la giurisprudenza ha finito
di applicare analogicamente al nostro problema. la lacuna che sussiste la colmiamo
applicando analogicamente la disciplina dell’adozione, che, in effetti è il fenomeno più simile
a quello di una coppia che non potendo avere un figlio, cerca di averlo con l’inseminazione

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artificiale.
Applicando analogicamente i principi dell’adozione, la giurisprudenza arrivò alla
conclusione, e la Cassazione confermò e consolidò questo verdetto, che la paternità nel caso
che abbiamo descritto non si potesse disconoscere.
Ha prevalso questo ordinamento giurisprudenziale, che, è stato a sua volta recepito nella
legge del 2004.

L’esempio dell’ART 235 serviva come banco di prova per discutere più approfonditamente
sull’intenzione del legislatore, che è un concetto controverso e discusso ma che ha un suo
peso.
Il fatto che molti oggi tendano quasi a negare ogni rilevanza l'idea dell’intenzioni del
legislatore potrebbe in parte dipendere dalla suggestione che per tanto tempo sui giuristi ha
esercitato la omonimia della legge giuridica rispetto alla legge naturalistica.
Riflettendoci infatti si utilizza lo stesso termine legge sia per indicare appunto una fonte del
diritto, ma la stessa parola legge indica anche le leggi della fisica, della biologia, delle scienze
naturali; ai giuristi è sempre un pò piaciuto pensare a una sorta di corrispondenza fra questi
due generi di leggi, o meglio i giuristi si sono spesso compiaciuti di pensarsi come degli
scienziati al pari dei fisici, dei biologi..
Ci sono lunghe discussioni nella storia del pensiero giuridico sulla attendibilità dell’idea della
giurisprudenza come scienza, cioè il giurista come scienziato. Naturalmente le leggi con cui
noi abbiamo a che fare come giuristi hanno delle caratteristiche ben diverse dalle leggi della
natura; una delle differenze potrebbe proprio essere questa, le leggi fisiche, chimiche e ancora
prima quelle delle scienze pure (matematica e geometria) non sono leggi intenzionali, sono
perché sono, non sono tali in base all' intenzione di nessuno, mentre le leggi giuridiche suono
al contrario leggi intenzionali, esistono perché alla loro base c'è l'intenzione di qualcuno, ma
la legge in senso giuridico è un fenomeno umano, intenzionale.

Esaminiamo un'altra norma del codice che ci porterà più vicino agli specifici interessi del
nostro corso: l’ART 5 cc Atti di disposizione del proprio corpo “gli atti di disposizione del
proprio corpo sono vietati quando cagionino una diminuzione permanente dell'integrità
fisica o quando siano altrimenti contrari alla legge all'ordine pubblico o al buon costume.”
Questo articolo del codice civile del 1942 è una delle norme che sono venute in discussione e
intorno alle quali si è sviluppata la discussione circa il rifiuto di trattamenti
medici, in particolare circa il rifiuto di trattamenti medici vitali.
Quando ci si è cominciati a chiedere se una persona può rifiutare terapie che sono necessarie
alla sua sopravvivenza, uno degli argomenti che sono stati spesso addotti in senso
contrario è proprio basato sull’ART 5 cc, cioè per lungo tempo è stato detto se questo articolo
afferma che non si possono compiere atti di disposizione del corpo che comportino una
diminuzione permanente dell'integrità fisica, se ne deve dedurre che nessuno può rifiutare
cure mediche che siano indispensabili alla propria sopravvivenza perché rifiutare cure
mediche necessarie alla sopravvivenza prelude, ancora più che a una diminuzione permanente

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dell'integrità fisica, alla morte.
Per lungo tempo l'idea che non si potessero rifiutare trattamenti medici indicati dal punto di
vista medico come opportuni e necessari risiedeva nell’ART 5.
All'inizio degli anni ’80 si iniziò a discutere delle terapie di sostegno in condizioni terminali
(ventilazione, alimentazione, idratazione artificiale), ad esempio in merito ai primi progetti di
legge che prevedevano la possibilità di rifiutare o addirittura la necessità invece di approvare
specificamente l'eventuale somministrazione di queste terapie.
Ma l'argomento basato sull’articolo 5 è stato tirato in ballo anche in altre circostanze in cui
qualcuno intendesse rifiutare dei trattamenti che invece i medici indicavano come
indispensabili per la sopravvivenza.
Alcuni anni fa si verificarono nel giro di pochi mesi diversi casi in Italia di persone alle quali
i medici riscontrarono una gravissima malattia per la quale l’unica soluzione sarebbe stata
l’amputazione di uno o più arti per non mettere a repentaglio la stessa sopravvivenza. E’
capitato che alcuni pazienti in condizioni analoghe rifiutassero di sottoporsi all'amputazione
appunto mettendo così a repentaglio la propria stessa sopravvivenza.
Si discusse lungamente di questi casi, ci furono polemiche sulla stampa, ne discussero anche i
giuristi, alcuni dei quali sostennero che questo rifiuto non potesse aver seguito perché
l'articolo 5 affermava di non poter disporre del corpo se questo pregiudica irreversibilmente
la mia integrità fisica, e quale pregiudizio irreversibile è maggiore dell'andare incontro alla
morte.
Qui possiamo discutere se effettivamente fosse nelle intenzioni originarie del legislatore
ottenere proprio questo effetto, cioè negare la possibilità del rifiuto di cure necessarie alla
sopravvivenza.
Questo è uno di quei casi ambigui nel quale è complicato e forse impossibile dire se il
legislatore volesse proprio dire questo o altro, questo perché, da un lato si può sospettare che
quando la norma fu scritta, i redattori della norma pensassero a un'altra questione, non alla
questione dei trattamenti sanitari, ma alla questione delle utilità che il corpo umano può
fornire ad altri.
Cioè un conto è la questione delle cure che il corpo umano può ricevere, un conto è la
questione delle attività che il corpo umano può direttamente rappresentare per altre persone,
in sostanza si potrebbe sospettare che quando la norma fu scritta l'intenzione del legislatore
fosse appunto di disciplinare solo questo aspetto dello scambio di utilità immediatamente
ricavabili dal corpo umano (per intenderci una norma concepita come l'articolo 5 che dice
che l'atto di disposizione del corpo è valido purché non comporti una diminuzione
permanente della integrità fisica è una norma che consente per esempio il contratto
dibaliatico, cioè il caso di un contratto che una donna, che aveva partorito un bambino e che
non avesse sufficiente latte per nutrirlo, otteneva da un'altra donna che invece era in grado di
allattare oltre che suo figlio anche quest’altro bambino > contratto riconosciuto lecito proprio
perché non comporta una diminuzione permanente dell'integrità di nessuno.
Un altro esempio era quello di cedere a titolo oneroso i propri capelli perché fossero fatte
delle parrucche, e anche di questo si ammetteva la leicità perchè non comportavano

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diminuzioni permanenti dell’integrità fisica.
Mentre invece la vendita o la cessione di un organo non sarebbe lecita perché vietato
dall'articolo 5, perché la vendita, ad esempio, di un rene per esempio mi espone a una
diminuzione permanete dell’integrità fisica.

Ci si domanda se quando fu redatto questo articolo si pensasse solo a questi casi di scambi di
utilità prodotti dal corpo, o ci si riferiva anche alla libertà di rifiutare trattamenti medici
sanitari indispensabili?
Emanato sotto il regime fascista, era forte l’idea che il cittadino dovesse mantenere la propria
integrità per il bene superiore della nazione e della razza, e probabilmente alcune figure lo
pensavano anche come un limite alla libertà di rifiutare trattamenti necessari a mantenere
l’integrità fisica; ma indipendentemente dall’intenzione storica, un’interpretazione estesa al
tema dei trattamenti sanitari è smentita dalla costituzione. Questo perché una serie di principi
costituzionali, come legge fondamentale, dimostrano chiaramente il loro fondamento nei
principi personalistici, cioè si indica chiaramente che è la singola persona la finalità
dell’ordinamento, e non può essere sottomessa ad interessi subordinati in nome di interessi
superiori. Quindi naturalmente gli interessi delle persone possono essere subordinati gli uni
agli ovviamente per la convivenza degli uni con gli altri, ma la persona non può mai essere
ridotta a mero oggetto, privata della sua personalità ( a cominciare dal’ART 2 cost dove si
afferma che sono garantiti i diritti inviolabili dell’uomo sia come singolo sia nelle formazioni
sociali).
Il sopravvenire al codice del ’42 della Costituzione, suggerisce che l'interpretazione dell'ART
5, secondo la quale una persona che non vuole ricevere un trattamento sanitario lo deve per
forza ricevere è appunto un interpretazione non conforme alla nostra costituzione,
cioè è contrario alla logica personalista che governa la nostra Costituzione. Quando questi
casi si verificarono, i nostri giudici riconobbero che è impensabile nella cornice di una
costituzione personalista, che un soggetto possa essere costretto a ricevere trattamenti sanitari
che non vuole.
Dunque l'articolo 5 del codice civile va interpretato nel senso che osta a atti di disposizione di
quelli, ad esempio, per fornire ad altri delle utilità, ma, non è un articolo che possa impedire
la libertà di sottrarsi al trattamenti sanitari anche quando quei trattamenti siano
indispensabili alla sopravvivenza del soggetto.

15/3/2020
 
Dalle decisioni giudiziali di cui abbiamo parlato e da altre citate nel libro emergono degli
aspetti che vorrei farvi notare, come ad esempio la discussione delle varie questione ci mostra
che non sempre i giudici ragionano analogicamente dopo aver accertato la sussistenza di una

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lacuna.
Vi sono dei casi in cui i giudici estendono una norma a casi che quella norma non aveva
previsto, ragionando in termini di ragionevolezza di un’eventuale disparità di trattamento,
quindi in termini di uguaglianza, ossia in termini di analogia, e fanno ciò senza che si possa
dire che esista una lacuna nell’ordinamento.
Ad esempio per quanto riguarda la sospensione dei termini processuali nel periodo feriale, il
fatto che qualche giudice abbia esteso quella disciplina della sospensione a qualche termine
che in senso stretto processuale non è, come il termine per l’opposizione alla stima di un
indennità di espropriazione, mostra proprio che vi sono situazioni nelle quali i giudici
ragionano analogicamente senza che si possa dire che sussista una lacuna.
Ora questa è un’osservazione fatta raramente, spesso troviamo non di rado, da parte dei
giudici stessi nel motivare qual he sentenza, l’affermazione che la c.d. interpretazione
analogica presuppone l’esistenza di una lacuna in base al comma 2 dell’art. 12. Di fatto però
gli stessi giudici in altre circostanze fanno il contrario nel senso che applicano
analogicamente norme anche laddove non si possa parlare di lacuna dell’ordinamento, ex art.
12; questo contrasta con qualche affermazione di principio che spesso si trova da parte di
giudici o da parte della dottrina, ma non contrasta con la legge, perché se il C2 dell’art. 12
indica l’interpretazione analogica come criterio al quale ricorrere in presenza di una lacuna,
non dice che non afferma però che non se ne possa ricorrere in altre circostanze.
La pratica di ragionare analogicamente anche in assenza di una vera e propria lacuna non è
sempre riconosciuta in maniera esplicita, anzi talvolta dichiarata non ammissibile, ma invece
di fatto esiste e non è una pratica che possiamo considerare contraria alla legge, anzi va
incoraggiata e considerata fedelmente inquadrabile nell’ordinamento giuridico vigente.
Inoltre teniamo presente che esistono delle norme di legge che confermano in un certo senso
la legittimità di questa pratica.
Ci sono delle norme nel codice civile che riconoscono la lacunosità della legge e dello stesso
codice, e lasciano al giudice degli spazi di manovra per disciplinare gli ambiti lacunosi sulla
base della analogia. Pensiamo alla norma del cc (ART 1324) secondo cui la disciplina
generale del contratto è applicabile, nei limiti della compatibilità, anche agli atti unilaterali tra
vivi aventi contenuto patrimoniale.
Questa norma da un lato dimostra che lo stesso codice riconosce esplicitamente che la
disciplina degli atti unilaterali fra vivi è una disciplina che va integrata, oltre alla norme
espresse con contenuto patrimoniale, si devono applicare a questi atti in quanto compatibili le
norme sul contratto.
Significa precisamente indicare al giudice l’esigenza di completare la disciplina degli atti
unilaterali fra vivi attingendo a norme che regolano un fenomeno diverso (il contratto non è
un atto unilaterale), ma le norme riguardanti i contratti possono essere applicate agli atti solo
se compatibili, cioè quando, nonostante siano destinate al contratto, possano trattarsi anche
atti unilaterali. Il criterio della compatibilità non è altro che il criterio della ragionevole
differenziazione di disciplina, la logica dell’analogia. Negli aspetti secondo cui è logico o
ragionevole che le norme sui contratti vengano riferiti ai soli contratti, solo a quest’ultimi si

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dovranno applicare, ma nel momento in cui siano compatibili con la struttura unilaterale
devono essere estese anche agli atti unilaterali fra vivi, che le norme sul contratto
testualmente non prevedono.
Questo è un altro sintomo, spia del fatto che lo stesso concetto di lacuna è un concetto
relativo, essa in certi casi c’è sicuramente - es la procreazione assistita prima della legge
apposita-, ma in molti altri casi l’esistenza della lacuna è frutto dell’esercizio di
interpretazione del giudice sullo stato del sistema.
Si tratta di una lacuna sostanziale quando il legislatore non si sia posto il problema, ad
esempio dell’eventuale sospensione dei termini feriali.
Il fato che talvolta i giudici parlino di sostanziale lacunosità della legge vuol dire che
formalmente la lacuna non c’è, perché il caso è previsto e disciplinato, ma nonostante questo
il ragionamento analogico viene applicato.
Questo non è un fatto di cui scandalizzarsi, fanno bene i giudici a praticarlo anche in caso di
una lacuna sostanziale ma non formale. Talvolta l’utilizzo dell’analogia anche in assenza di
una lacuna in senso stretto, è smentito apparentemente dalle dichiarazioni di principio a cui
ricorrono i giudici, o dalla dottrina, ma nella sostanza questo fenomeno sussiste nei fatti.

Un secondo punto è il fatto succeda anche di fatto spesso che i giudici applichino
analogicamente delle norme, cioè applichino delle norme a casi che quelle norme
espressamente non prevedono sulla base di un ragionamento analogico, che fanno eccezione
ad altre norme. Anche qui si ha divaricazione tra affermazioni di principio che ricorrono
spesso, infatti molto frequentemente si trovano delle sentenze in cui si dice che il giudice non
può applicare analogicamente una norma perché eccezionale ad un’altra e l’ART 14 ne
proibisce l’estensione analogica. Si può al contempo dimostrare che molte altre volte il
giudice, senza porsi il problema che una norma faccia eccezione, di fatto applichi norme che
fanno eccezione ad altre, ossia le applichino analogicamente.
Talvolta i giudici neanche si pongono il problema che la norma sia o meno eccezionale.
Qualche altra volta succede che qualcuna delle parti della causa sollevi davanti al giudice
quanto meno il dubbio che tale norma faccia eccezione ad un’altra, e accade talvolta che per
l’ART 14 delle preleggi che questa non sia estendibile analogicamente, quindi i giudici
effettivamente rinunciano all’estensione analogica o ultra litteram, ma altre volte vi
procedono lo stesso con qualche accorgimento argomentativo per aggirare l’ostacolo dell’art.
14.
Ad esempio i giudici spesso distinguono un’interpretazione estensiva da quella analogica,
affermando che quella estensiva adegui la lettera della legge all’effettiva volontà del
legislatore, cioè all’intenzione del legislatore, invece quella analogica vada oltre l’intenzione
del legislatore, coprendo per definizione una lacuna non prevista dal legislatore.
Questa presunta distinzione tra interpretazione estensiva e analogica non è granché
convincente anche perché l’intenzione del legislatore, anche se in qualche caso la si può
individuare con sicurezza, più spesso si individuano certe intenzioni che il legislatore non
aveva nel momento in cui dettò la norma, ma in molti casi la sua intenzione è sfuggente e non

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obiettivamente verificabile, ciò rende dubbiosi circa l’effettività di questa distinzione.
Se la questione dell’eccezionalità si è posta allora magari il giudice ricorre a questa sorta di
jolly. Però quando il giudice estende il significato della norma di legge oltre il tenore testuale
lo fa se sotto c’è il ragionamento analogico, cioè se è ragionevole che il caso sia trattato allo
stesso modo dei casi che la norma contempla.
Un altro espediente tecnico al quale la giurisprudenza ricorre qualche volta è quello, in alcuni
casi, di qualificare una norma come speciale invece che eccezionale, il che giustificherebbe la
sua applicazione analogica; si dice infatti che la norma speciale potrebbe essere distinta dalla
norma eccezionale perché la prima, per quanto derogante ad un’altra, è comunque coerente
con l’impostazione generale del sistema o di una branca di questo, mentre quella eccezionale
sarebbe irrimediabilmente in contrasto con la logico e lo spirito che impronta l’ordinamento o
il settore del quale quella norma fa parte. Anche questo modo è un po artificioso ed è difficile
pensare che si possa introdurre la distinzione fra norme speciali e eccezionali e individuare se
la ratio di una norma sia effettivamente in contrasto con l’ispirazione generale del sistema.
Questi sono quindi degli espedienti tecnici che servono ai giudici per aggirare quando
ritengono necessario farlo l’ostacolo dell’ART 14.
Questa idea ha più riprese in diversi momenti della storia giuridica recente, ripresa da alcune
sentenze. Alcuni hanno sostenuto che sarebbe possibile distinguere dalle norme eccezionali
quelle speciali. Non tutte le norme che derogano ad altre norme sono eccezionali, ma lo sono
quelle che non solo derogano ma hanno una funzione deviante rispetto all’ispirazione
generale di un certo settore dell’ordinamento, norme incoerenti con il sistema generale,
invece quelle che sono deroganti ma comunque coerenti con il sistema queste sarebbero
norme speciali. Allora così si giustificherebbe il fatto che solo alle prime si applica il divieto
ex art. 14 preleggi, se nonché questo discorso è poco convincente non solo perché appare
sfuggente la possibilità di classificare una norma derogante ad altra come ispirata a una logica
coerente o incoerente rispetto al sistema, ma anche perché questa distinzione non risulta da
nessuna parte nella legge. Il dato normativo che abbiamo è l’art. 14 che dice testualmente che
le norme che fanno eccezione ad altre norme di leggi non possono essere applicate ad altri
casi non previsti, quindi esso non fa questa distinzione, perciò è un’idea che convince poco al
pari del primo espediente ossia quello di parlare di estensione e non di interpretazione
analogica.
Quindi ricapitolando certe volte il giudice applica oltre alla sua lettera una norma che deroga
ad un’altra senza porsi il problema della sua eccezionalità, ragionando analogicamente, il che
avviene solitamente quando nessuna delle parti in causa solleva il problema che la norma di
cui si discute deroga ad un’altra; la norma eccezionale viene sviluppata sotto l’impulso del
principio di eguaglianza, applicata ultra litteram. Di fronte a certe norme che derogano capita
che i giudici si pongano il problema dell’eccezionalità, e che procedano comunque
all’estensione ultra litteram, qualificando l’operazione non come interpretazione analogica.
Proibita dall’ART 14, ma come estensiva, oppure qualificando la norma come speciale e non
eccezionale.

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Questo fenomeno indica una sofferenza dei giudici di fronte al divieto dell’art. 14, ma tante
volte non rinunciano affatto all’applicazione analogica e usano questi espedienti per
nascondere ciò o al massimo non dicono nulla sull’eccezionalità della norma. Di fronte a
questa situazione reale non possiamo che aggiungere un po’ di cose che riguardano questo
ART 14.
La prima cosa è che mentre ART 12 delle preleggi è una sorta di diretta derivazione dell’art.
4 del codice napoleonico, e quindi frutto del pensiero illuminista, al contrario l’art. 14 non ha
precedenti nel codice Napoleone, nel BGB nel codice austriaco o altri.
Se dal punto di vista storico vogliamo cercare degli antecedenti più o meno diretti dobbiamo
risalire a esperienze di codificazione meno raffinate di queste, e poi ancora potremmo anche
sospettare che esso sia derivazione storica che risale a un’età precedente della codificazione
precedente, parte del diritto comune.
Da un lato si può sostenere che il dettato dell’ART 12 è perfettamente coerente con le istanze
alla base del paradigma moderno della legge, in particolare con l’esaltazione del principio
della logica di eguaglianza alla base dell’articolo della legge, mentre l’ART 14 è espressivo
di una logica estranea a tutto questo, che poi è quelli che alcuni studiosi italiani dopo
dell’entrata in vigore del codice del ’42 osservarono.
Un famoso civilista, Carnelutti, poco dopo l’entrata in vigore del codice, espresse un giudizio
del tutto negativo su questo ART 14, non concepiva il perché fosse stato introdotto questo
articolo che vieta l’estensione ultra litteram per quanto riguarda le norme che derogano ad
altre (non fa riferimento alle norme penali citate nell’articolo).
Lui commentava che è del tutto irragionevole che il legislatore abbia previsto questo, perché
intanto esistono una quantità enorme di norme che derogano ad altre e quindi questo divieto
sembrerebbe colpire una quantità enorme di norme di legge, quindi riservare l’applicazione
analogica a un numero esiguo di norme; poi un’altra osservazione è che il concetto derogante
è anch’esso un concetto discutibile, cioè accade spesso che una norma deroghi ad un’altra,
ma la norma alla quale la prima deroga è a sua volta una norma che deroga ad un’altra più
generale, ci si chiede quindi quale fra queste si debba ritenere insuscettibile di applicazione
analogica. Ad esempio, la norma che dice che l’indennità di avviamento non deve essere
pagata nel caso di locazione di immobili interni a stazioni ferroviarie, porti e aereporti, fa
eccezione ad un’altra norma la quale afferma che al termine delle locazioni di immobili ad
uso commerciale deve essere pagata l’indennità di avviamento. Ma questa norma, che
afferma che deve essere pagata l’indennità di avviamento, è essa stessa una norma che deroga
ad una norma più generale secondo la quale i contratti vincolano le parti a ciò che le parti
hanno concordato e al termine del rapporto non sono dovute indennità.
La stessa qualificazione della norma come derogante ad un’altra può essere essa stessa
opinabile.
La norma che deroga ad un’altra norma derogante è una norma regolare o anch’essa
eccezionale?
Lo stesso ragionamento può essere spiegato dalla norma che prevede la sospensione feriale
dei termini processuali, questa fa eccezione alla norma implicita secondo la quale i termini

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vadano rispettati. Ma si potrebbe dire che le nome che impongono al compimento di atti dei
termini sono a loro volta norme che derogano a un più generale principio secondo cui gli atti,
se non è specificato altrimenti, hanno i loro effetti e possono essere compiuti in qualsiasi
tempo.
Dunque anche la qualificazione della norma come eccezionale è una qualificazione che
dipende da operazioni intellettuali discrezionali dell’interprete.
Quindi è convincente il dubbio di Carnelutti.
Quello che il prof. sostiene è che non ci sia nessuna ragione logica o motivo razionale per la
quale una norma di legge derogatoria dovrebbe essere insuscettibile di essere elaborata sotto
l’impulso del principio di interpretazione analogica.
È un fenomeno da constatare e da approvare il comportamento dei giudici che, ignorando il
divieto o trovando un modo per aggirarlo, comunque applichino le norme che derogano ultra
litteram.
Questo avviene di fatto ed è ragionevole che avvenga di fatto, ma sarebbe logico che
avvenisse apertamente. Queste cose sull’art.14 e sul fatto che spesso i giudici non si
attengano a questa previsione sono fenomeni che emergono anche da qualche altra questione
del libro.
 
Un terzo punto che emerge dai casi esaminati è che a volte la spinta ad applicare oltre la sua
lettera una qualche norma di legge, specie se si tratta di norma che deroga ad un’altra, ecco
diciamo che questo impulso ad applicare oltre la sua lettera una norma di legge anche se
eccezionale, certe volte questo impulso prende una strada diversa, cioè non è il giudice
ordinario a procedere all’applicazione ultra litteram, ma il giudice ordinario, soprattutto nei
casi di una norma eccezionale invece di procedere all’estensione, solleva questione di
legittimità costituzionale in rapporto all’art. 3 comma 1, in rapporto al principio di
uguaglianza.
Quindi capita, a volte, che, invece di avere sentenze di giudici ordinari che estendono
l’applicazione di norme eccezionali, le questioni passino alla corte costituzionale e quando
ritiene irragionevole l’esclusione ed essa emetta delle sentenze manipolative che dichiarano
la norma in questione illegittima perché non prevede un certo caso, più specificamente detta
sentenza manipolativa additiva.
Quando questo avviene si ha una sentenza con effetti erga omnes e quindi non si vincola solo
il giudice a quo ma la norma da quel momento sarà applicata come se prevedesse anche
questo caso non previsto. L’impulso a ragionare analogicamente talvolta si svolge a livello
dei giudici comuni e altre volte si passa sul piano del giudizio di costituzionalità, condotto in
base all’ART 3 C1 Cost.

Settimana scorsa abbiamo parlato di alcuni casi in cui la corte costituzionale demolisce una
norma, la dichiara del tutto illegittima. Ricordiamo il caso della norma della Valle D’Aosta
che imponeva che per diventare guida turistica si dovesse avere la conoscenza anche della
lingua francese; in questo caso la Corte Costituzionale si espresse sulla norma affermando

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che non avesse una sua ragionevolezza o ratio, poiché se mettiamo in relazione ciò che la
norma prescrive alle premesse su cui il precetto dovrebbe essere applicato, -quindi chi vuole
esercitare il ruolo di guida in valle d’Aosta (premessa), deve sapere il francese (precetto)- la
norma dimostra di non avere ragionevolezza, funzione politica ragionevole, se non quella di
avvantaggiare chi parla francese.
La corte quindi ha dichiarato completamente illegittima perché non aveva nessuna
ragionevolezza.
In questo caso si arriva alla sentenza demolitiva, alla sostanziale abrogazione della norma.
Questo è un potere che solo la corte costituzionale ha, il giudice non può far altro che
sollevare la questione di legittimità.
Poi esistono norme che mostrano di avere una plausibile ratio che si coglie nel confronto tra
fattispecie e precetto e che tuttavia chiedono di essere applicate ultra litteram a casi dal
legislatore non previsti, se appaia irragionevole applicare a questi casi a un trattamento
diverso. L’applicazione certe volte si ha per via dei giudici ordinari, invece altre volte si ha
questione di legittimità della norma.
Potremmo tirare le fila di questo discorso leggendo in modo più consapevole l’ART 12 e 14
delle preleggi.
Quanto all’art. 12, comma 1, molti dicono che questo comma non serve a nulla, primo perché
le parole non hanno un loro significato, ma questa è una posizione molto discutibile, secondo
perché si parla in esso dell’intenzione del legislatore che è difficile o addirittura impossibile
in alcuni casi da individuare e questo renderebbe anche inutile il riferimento dell’art. 12
all’intenzione del legislatore. In particolare in riferimento a ciò si potrebbe aggiungere che
spesso e volentieri l’intenzione storica del legislatore è sfuggente, ambigua, uno strumento
non utilizzabile per far chiarezza sulla portata della norma, ma esiste anche un’intenzione
tipica del legislatore, specie nei sistemi giuridici basati sul principio di eguaglianza, come lo
sono tutte le democrazie moderne.
Quale è l’intenzione che tipicamente anima chiunque progetti, scriva e approvi leggi?
Nell’illuminismo è l’idea che chi detiene la funzione legislativa non debba esercitare un mero
arbitrio, il compito tipico di un legislatore in un sistema giuridico basato sul principio
dell’uguaglianza, è quello di dettare norme che coerentemente trattino allo stesso modo
situazioni simili, in base al principio di uguaglianza, e in modo diverso situazioni diverse. Se
proprio il giudice non si sente di estendere la norma ben venga il binario della possibilità di
ricorso alla legittimità costituzionale. quindi si parla di intenzione tipica, intenzione che il
legislatore dovrebbe sempre perseguire, ossia quella della coerenza, quindi già il primo
comma dell’art. 12 consente all’interprete di procedere in questo modo. Questo è il
ragionamento che il saggio del professore propone. È già il primo comma dell’art. 12 a
giustificare il ricorso dell’analogia da parte del giudice e ad affermarci che si può ricorrere
all’analogia anche se non prevista una lacuna formalmente, ed è appunto questo articolo che
autorizza l’interprete a correggere le risultanze testuali della legge quando ciò sia richiesto
dal principio di uguaglianza. Si può attribuire quindi questo significato al C1 dell’aut 12 una
volta entrata in vigore la Costituzione.

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Per quanto riguarda invece l’ART 14, tralasciamo l’allusione alle norme penali che si
comprende facilmente, e pensiamo alla parte in cui si parla di norme eccezionale. Esso è
apparso spesso irragionevole appunto agli interpreti e a vari autori. Perplessità alle quali
corrisponde il fatto che i giudici ordinari danno per presupposto il divieto di applicare
analogicamente le norme eccezionali, ma a volte lo eludono con le tecniche di cui abbiamo
parlato.
Abbiamo detto che non è chiarissima la trafila storica per cui tale norma sia approdata nelle
preleggi, però potremmo fare questo altro ragionamento, cioè lo interpretiamo attenendoci al
modo di ragionare di coloro che teorizzarono e promossero la centralità della legge come
fonte di produzione del diritto, legge intesa come fonte che per definizione è funzionale al
principio dell’uguaglianza perché fatta di comandi generali ed astratti, perché deliberata in
linea di principio da da assemblee legislative.
E’ legge scritta, costruita rigorosamente assegnando ad ogni parola il suo significato, legge
che deve essere letta dagli interpreti sulla base di questi presupposti, con rigoroso rispetto
della lingua.
Questa era il modo in cui la legge doveva essere scritta e interpretata secondo i suoi primi
fautori moderni. Ricorda la lode del giudice Cardoso al codice Napoleone.
Se noi applichiamo all’art. 14 delle preleggi questo modo di interpretare la legge e
presumiamo che ogni legge abbia una sua obiettiva funzione, allora l’attenzione cade su un
particolare.
Questo art. dice che le norme eccezionali non possono essere applicate oltre ai casi e tempi in
esse considerati. Questa espressione di “oltre i casi e i tempi” si potrebbe dire che è
un’espressione sovrabbondante.
Un giurista famoso, Pietro Trimarchi riteneva che l’ART 14 andasse interpretato come un
divieto di applicare analogicamente non qualsiasi norma derogante ad altre, ma solo le norme
di legge congiunturali, ossia quelle norme che introducano nella loro fattispecie un elemento
temporale, non norme aperte indefinitamente sul futuro, ma norme che nascono predisposte
ad essere applicate ad un numero chiuso di casi. Sosteneva che le norme veramente sottratte
all’interpretazione analogica sono quelle congiunturali, e, il professore ne è perfettamente
d’accordo e nel saggio cerca di chiarire perché proprio questo, perché solo queste norme
siano sottratte agli impulsi del principio di uguaglianza che sta alla base dell’interpretazione
analogica.
 

LEZIONE LUNEDI 29.3

Ci stiamo accingendo a chiudere il discorso sull’azione di arricchimento senza causa; volevo


aggiungere un elemento: abbiamo visto come nel nostro ordinamento l'azione di
arricchimento sia stata introdotta con il codice del 1942, sulla scia di alcune sentenze rese

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dalla Cassazione francese fin dagli ultimi anni dell’Ottocento. La più famosa di queste
sentenze, la cosiddetta Arem Budeaux, si riferiva ad una situazione in cui vi erano in gioco
per così dire tre soggetti, colui che aveva venduto i concimi e che doveva essere pagato e
infine il proprietario del terreno dato in affitto; abbiamo visto che la Cassazione francese
ammetteva che il venditore dei concimi, che non riusciva a ottenere quanto gli spettava
contrattualmente dal compratore per l’insolvenza di quest’ultimo, potesse agire nei confronti
del proprietario del terreno a titolo appunto di arricchimento ingiustificato per il fatto che
l'uso dei concimi ha incrementato il valore del terreno.
Queste sono le cosiddette situazioni di arricchimento mediato, cioè situazioni trilaterali in cui
ci sono in gioco tre soggetti; la giurisprudenza italiana su questa questione della restituzione
degli arricchimenti mediati appunto in situazioni trilaterale di questo tipo, dopo l’entrare in
vigore del codice del 1942 e quindi dell’ART 2041, ha inizialmente mostrato una certa
larghezza nel riconoscere il diritto all'indennizzo in base all’ART 2041 in situazioni di questo
tipo.
Quindi in un primo tempo la giurisprudenza italiana sembrava conformarsi perfettamente alla
tendenza della Cassazione francese, che era quella di ammettere l'azione quando la
controparte contrattuale dell'impoverito fosse insolvente.
Da alcuni decenni a questa parte, invece, si registra nella giurisprudenza italiana una tendenza
invece più restrittiva, più prudente che tende ad escludere queste azioni di arricchimento
mediato, con motivazioni varie e non sempre particolarmente convincenti, ma che forse si
spiega col pensiero, prendendo il caso prima citato, che, nel caso in cui il proprietario del
terreno venga condannato a pagare l’indennizzo in base all’ART 2041, poi quest’ultimo non
avrebbe alcuna azione nei confronti della sua controparte contrattuale -vale a dire nel caso
citato dell’affittuario. Dunque il proprietario subirebbe l'azione del terzo per un arricchimento
che lui non ha mai chiesto e pagherebbe l’indennizzo senza alcuna prospettiva di recuperare
in tutto o in parte nei confronti di colui con il quale invece era in rapporto.
Forse è proprio questa motivazione di fondo che spiega una certa resistenza dei nostri giudici
che, con motivazioni non sempre convincenti, mostrano però di ritenere ingiusto che
l’arricchito in via mediata sia chiamato a pagare questo indennizzo.
Intanto è da sottolineare che comunque l'azione di arricchimento mediato può essere accolta
-in conformità con quanto detto fin dall’inizio dalla Cassazione francese- solo sul
presupposto che l'impoverito non possa ottenere quanto gli spetta dalla sua controparte
contrattuale perché quest'ultima è insolvente;
solo quindi dopo aver dimostrato che la controparte non è in grado di soddisfare quello che
per quella controparte lì è un debito contrattuale, solo su questo presupposto, l'impoverito può
agire nei confronti dell'arricchito mediato.
E questo potremmo dire è uno dei significati che possiamo attribuire anche alla formula
dell’ART 2042, al principio di sussidiarietà, potremmo dire che questo ci rientra, infatti
quando l’impoverito può ottenere quanto gli spetta dall'altra parte del rapporto contrattuale
-che appunto lo lega con uno degli altri due soggetti in causa- ha azione contro di questo e
non potrà esercitare azione nei confronti dell’arricchito in via mediata. Ma quando l'azione

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nei confronti della controparte contrattuale è inservibile, perché la controparte contrattuale
non è solvibile, allora può esercitare l'azione nei confronti dell’arricchito in via mediata.
Però, pur con questa limitazione che fin dall'inizio la Cassazione francese ha riconosciuto,
che è sempre stata seguita dalla giurisprudenza italiana e che si potrebbe fondare
anche sull’esplicita formula dell'ART 2042 -cioè questo è un plausibile significato della
sussidiarietà oltre a quelli di cui abbiamo parlato in precedenza- ma, posta questa premessa,
la giurisprudenza italiana mostra negli ultimi tempi un atteggiamento restrittivo diffidente nei
confronti di queste azioni di arricchimento mediato. Su questa questione un po’ di anni fa, un
famoso civilista italiano Trimarchi, ha espresso una posizione che effettivamente è molto
rigorosa e convincente da un punto di vista logico, che dovrebbe probabilmente essere
considerata come la prospettazione che risolva questo problema e che definisca quando
l'azione immediata di arricchimento debba essere accolta.
Trimarchi in sostanza fa questo ragionamento: posto il principio della restituzione degli
arricchimenti non giustificati è un principio generale, infatti la Cassazione francese lo
riconobbe considerando una serie di norme sparse nel codice civile in quel caso francese, a
cominciare dalla norma sulla ripetibilità dell'indebito oggettivo, del pagamento indebito (cioè
la norma che stabilisce che se vi è stato un pagamento indebito può pretendere la restituzione
di quanto è stato pagato e non doveva essere pagato), poi considerando le norme sulla
cessione, sulla specificazione, su vari modi di acquisto della proprietà e poi considerando le
norme sui rapporti fra proprietario e possessore, ecco considerando tutto un insieme di
norme, la Cassazione francese decise di applicare questo principio generale della restituzione
degli arricchimenti ingiustificati, anche per esempio al caso Budeaux e ad altri simili di
quegli anni.
Effettivamente il principio della restituzione degli arricchimenti non giustificati si presenta
come il principio più ampio rispetto al quale la norma che prevede la restituzione di quanto è
stato indebitamente pagato, vale a dire l'ART 2033 nel nostro codice, è un'applicazione
particolare.
Anche il codice tedesco presenta espressamente l'arricchimento senza causa come un
principio generale e fa seguire alla norma che parla dell'arricchimento ingiustificato le norme
sulla ripetizione dell’indebito; nel nostro codice, per quelle ragioni di diffidenza della
dottrina, non è stata fatta una scelta analoga e quindi la norma sull’arricchimento è posta alla
fine dopo la trattazione del pagamento indebito, ma resta il fatto che il principio della
restituzione dell'arricchimento non giustificato si presenta come un principio più generale
rispetto al quale la norma sulla ripetizione dell'indebito appare una particolare applicazione.
Allora se questo è vero, Trimarchi osserva che nella disciplina del pagamento dell’indebito
esiste una norma l’ART 2038 cc che parla dell'eventualità che le cose -per ipotesi diverse dal
danaro- che siano state indebitamente pagate, prima che il solvens eserciti la ripetizione,
vengano cedute dall’accipiens ad un terzo.
Quindi l’ART 2038 affronta cosa succede quando il solvens compie un pagamento non
dovuto e prima che eserciti l'azione di restituzione nei confronti dell’accipines, quest’ultimo
ceda le cose in questione ad un terzo, quindi la norma afferma che il terzo risponde non

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sempre e comunque, ma solo se è un terzo che ha acquistato a titolo gratuito. Allora,
dice Trimarchi, che se questo è quanto il codice stabilisce nell’ipotesi della ripetizione
dell'indebito (cioè che il terzo che si arricchisce di riflesso può essere chiamato a rispondere
solo quando è un terzo che questo arricchimento di riflesso lo ha ricevuto a titolo gratuito), lo
stesso principio lo si deve applicare anche a quegli arricchimenti indiretti che si verificano
non perché c'è stato un pagamento indebito, ma perché c'è stata una prestazione di attività, di
fare; Dunque, in sostanza, secondo questa interpretazione di Trimarchi assolutamente
convincente, in un caso perfettamente corrispondente a quello della Budeaux, secondo il
nostro diritto attuale, l'azione nei confronti del proprietario del terreno dovrebbe essere
respinta, dovrebbe essere giudicata infondata, indipendentemente dal fatto che sia o meno
solvibile l’affittuario, ma semplicemente per il fatto che il proprietario del terreno quel
terreno lo ha concesso a titolo di affitto, quindi ha stipulato un contratto per lui oneroso
(concessione in godimento del terreno in cambio di un corrispettivo) e il suo arricchimento
mediato sostanzialmente si può considerare giustificato dal fatto che egli aveva stipulato
questo contratto.
Solo qualora invece l’arricchito in via mediata conseguisse l'arricchimento sulla base di un
rapporto gratuito, per appunto analogia con quanto l’ART 2038 dispone nel caso del
pagamento indebito, dovremmo riconoscere che egli è esposto all'azione di arricchimento;
dunque, in sostanza, il proprietario del terreno potrebbe essere esposto all'azione di
arricchimento in un caso uguale da parte di chi ha fornito i concimi solo se, per esempio,
avesse acquistato il terreno da colui che aveva comprato i concimi a titolo gratuito (per
esempio, con un contratto di donazione), allora sarebbe coerente, con il fatto che nel sistema
è presente l'ART 2038, riconoscere che egli risponda per arricchimento ingiustificato.
Ma quando, invece, tra il proprietario del bene il cui valore è aumentato e colui che
si è arricchito in via diretta esista un rapporto oneroso l'azione di arricchimento
mediato dovrebbe essere respinta.
Ad esempio, una situazioni in cui secondo Trimarchi l'azione di arricchimento mediato
(arricchimento mediato=arricchimenti che si verificano da un soggetto ad un altro ma per il
tramite dell’intervento di un terzo) potrebbe essere accolta, potrebbe essere quella in cui il
proprietario abbia dato in comodato il terreno a qualcun altro (quindi in prestito gratuito), e il
comodatario abbia acquistato i concimi.
Oppure il caso in cui un primo proprietario del terreno compra i concimi, usa questi concimi
e non paga il corrispettivo ne è in grado di pagarlo, dona il terreno a un terzo, ecco
quest’ultimo si è arricchito mediatamente senza andare incontro ad alcun sacrificio, visto che
acquista a titolo gratuito. In questo caso è logico ammettere l’azione di arricchimento mediato
perché questo terzo si è arricchito senza rinunciare a nulla di suo ed è illogico ammetterlo
anche perché questo corrisponde in pieno alla previsione dell’ART 2038 che disciplinando il
pagamento indebito (che è un caso particolare di arricchimento non giustificato >
quell’arricchimento non giustificato che si realizza con la dazione di cose) afferma che se c'è
stata questa dazione di cose non giustificata da una causa giuridica, poi l’accipiens ha ceduto
a un terzo, il terzo risponde al solvens solo se ha acquistato a titolo gratuito. Dunque, per

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coerenza secondo Trimarchi, lo dobbiamo ammettere lo stesso quando non ci sia in ballo un
trasferimento di cose, ma ci sia in ballo qualche attività, qualche vicenda che abbia
incrementato il valore di qualche bene.

Apriamo un altro capitolo che si riferisce a uno dei testi della professoressa Bonino
(caricati aulaweb), nel quale si tratta un altro istituto importante del diritto privato che è la
risoluzione del contratto e, per la precisione, la risoluzione per inadempimento.
Anche in questo ambito si discuterà di sentenze che applicano discutibilmente la legge. Nelle
lezioni precedenti abbiamo sottolineato l’esistenza di una giurisprudenza di certe sentenze
della Cassazione che possiamo definirle con una certa sicurezza sbagliate nell’interpretare e
applicare l’arricchimento senza causa e, in particolare, il principio di sussidiarietà
scritto nell’ART 2042.
Anche parlando della risoluzione, è possibile notare che, in alcuni casi a partire dalle norme
vigenti di legge, la giurisprudenza emette delle sentenze sbagliate.
La risoluzione è un’istituto che si applica in linea di principio ai contratti a prestazioni
corrispettive (ART 1453 e seguenti si riferiscono ai contratti a prestazioni corrispettive).
Le ragioni per le quali il codice prevede che un contratto a prestazioni corrispettive
(sinallagmatico) possa risolvere sono l’inadempimento, l'impossibilità sopravvenuta di una
delle prestazioni per causa non imputabile alla parte che dovrebbe fornire quella prestazione e
l’eccessiva onerosità del contratto.
Questi tre casi (inadempimento, sopravvenuta impossibilità, eccessiva onerosità
sopravvenuta) si verificano dopo la stipulazione del contratto, nella fase cioè dell’esecuzione
del contratto; dunque la risoluzione non ha nulla a che vedere con l’invalidità del contratto,
infatti la risoluzione presuppone un contratto valido, è quindi una vicenda che può avvenire
in seguito a una delle tre disfunzioni prima citate che si verificano dopo la stipulazione, nel
momento dell’esecuzione del contratto. 
Invalidità del contratto = un contratto è invalido quando nel momento in cui viene concluso,
nel momento genetico, presenta qualche difformità rispetto allo schema legale di come un
contratto dovrebbe essere; allora a seconda dei vizi, avremo un contratto nullo o annullabile.
E’ possibile inserire tra le figure di invalidità anche la rescissione perché consegue pur
sempre a problemi che sono presenti già nel momento della stipulazione del contratto; invece
la risoluzione non c'entra nulla con l'invalidità perché la risoluzione consegue a disfunzioni
nella fase successiva alla stipula del contratto, nella fase dell’esecuzione.

Risoluzione per inadempimento:

Per quanto riguarda la risoluzione per inadempimento all’ART 1453 afferma che quando, in
presenza di un contratto a prestazioni corrispettive, una delle parti è inadempiente, l'altra
parte può scegliere se chiedere che il contratto venga eseguito (cioè se insistere nel
domandare l'adempimento dell'altra parte) oppure se chiedere la risoluzione del contratto >
queste sono due scelte antitetiche.

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Ad esempio, un soggetto stipula un contratto a prestazioni corrispettive con qualcuno, che
consiste nell’aver venduto un'automobile a qualcuno che deve pagare il prezzo, ma
quest’ultimo non lo paga, quindi la controparte è inadempiente.
Chi ha venduto l'automobile e non ha ricevuto il prezzo, può scegliere se insistere per la
manutenzione del contratto (cioè agire per ottenere l’adempimento) oppure chiedere la
risoluzione del contratto per inadempimento che significa chiedere che, considerato
l’inadempimento della controparte il contratto venga sciolto.
E’ chiaro che se seguire la prima strada, cioè insistente nel chiedere l’adempimento,
sottointende il voler sopportare la prestazione corrispettiva prevista a vostro carico, in questo
caso, cioè di voler effettivamente che la macchina resti di proprietà dell’acquirente; viceversa
nel secondo caso, cioè con la risoluzione viceversa si richiede sostanzialmente, visto
l’inadempimento dell’altra parte, non più l’adempimento, ma la liberazione anche della
prestazione, in questo caso, di colui che ha venduto la macchina, quindi di recuperare la
proprietà del bene e la risoluzione del contratto.
Di regola, come risulta dall’ART 1453, la domanda di risoluzione del contratto per
inadempimento deve essere rivolta al giudice, cioè presuppone una sentenza del giudice
costitutiva, nel senso che è la sentenza a determinare lo scioglimento del contratto l’effetto
giuridico. L’1453 afferma che una volta che la parte non inadempiente chieda
l’adempimento del contratto, agisca per ottenere la prestazione che gli è dovuta, poi fa
sempre in tempo, se l'altra parte continua a non adempiere, a chiedere la risoluzione;
viceversa se viene chiesta la risoluzione non si può più chiedere l'adempimento della
prestazione.
Quando si richiede la risoluzione, il rapporto contrattuale non si scioglie immediatamente
solo per aver chiesto la risoluzione del contratto, ma si scioglierà nel momento in
cui il giudice pronuncerà la sentenza di risoluzione.
La ragione logica alla base della legge che afferma che dal momento in cui si chiede la
risoluzione non può più essere chiesto l’adempimento, si identifica nell’interesse che viene
meno nell’adempimento.
Quindi il soggetto manifesta la sua intenzione di non ricevere la controprestazione che gli era
dovuta, di volere quindi essere liberato dalla propria obbligazione e dunque l'altra parte, a
quel punto, può legittimamente confidare nel fatto che la prestazione alla quale si era
obbligata non sia più attesa dal creditore. In questo c'è anche un principio di tutela
dell'affidamento del contraente inadempiente (> una volta che il soggetto adempiente dichiara
di volere la risoluzione, l'inadempiente legittimamente prende atto e confida nel fatto che non
vi sia più interesse dell’altra parte nella prestazione e, per ipotesi, potrebbe anche decidere di
compierla in favore di qualcun altro in base ad un altro contratto):
Vi è anche un prendere atto, da parte della legge, di un ragionevole affidamento che la parte
inadempiente ripone nella manifestazione della volontà della parte adempiente di non volere
più ricevere la prestazione in questione.
In base all’ART 1455 (“importanza dell’inadempimento”)  il giudice può e deve pronunciare
la risoluzione del contratto per inadempimento sul presupposto che si tratti di un

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inadempimento di non scarsa importanza rispetto all'interesse del creditore; la legge richiede
la sentenza del giudice per determinare lo scioglimento del contratto, perché vuole che il
giudice prima accerti che l’inadempimento non sia di lieve importanza rispetto all'interesse
del creditore.
Evidentemente la legge anche in questo caso esprime un favor per il mantenimento degli
effetti del contratto, quindi se si tratta di un inadempimento di scarsa importanza non
giustifica che il contratto si sciolga.
Ad esempio, nell’ipotesi in cui un soggetto abbia dato in locazione un appartamento e, in
base al contratto, il locatario debba pagare il canone di locazione il giorno 5 di ogni mese; se
nel mese successivo dovesse pagare il sesto giorno, si tratterebbe comunque di un
inadempimento (perché il contratto stabilisce che il canone deve essere pagato entro il giorno
5), ma è un inadempimento che ragionevolmente, salve circostanze particolari, il giudice
riterrà di scarsa importanza rispetto all’interesse del creditore, non tale quindi da giustificare
lo scioglimento del contratto.
Posti questi principi generali, la legge stabilisce che in certe situazioni, la risoluzione per
inadempimento possa avvenire in via extragiudiziale (=cioè senza bisogno della sentenza
costitutiva del giudice).
Queste ipotesi particolari di risoluzione stragiudiziale\extragiudiziale sono disciplinate dalla
legge negli articoli successivi e sono sostanzialmente 3 casi:
- diffida ad adempiere (ART 1454);
- clausola risolutiva espressa (ART 1456);
- termine essenziale (ART 1457);
La diffida ad adempiere è un atto che il contraente\ la parte del contratto sinallagmatico può
compiere, se l'altra parte non adempie, con il quale il contraente (“fedele” al contratto) fa
presente per iscritto alla controparte, che quest’ultima si è resa inadempiente, cioè fa
presente che c'è un inadempimento e assegna all'altra parte un termine per adempiere con
l'esplicita avvertenza (l’atto scritto deve contenere questo avvertimento) che decorso
inutilmente questo termine -assegnato con la diffida-, il contratto si riterrà risolto di diritto
(=cioè appunto automaticamente senza bisogno di intervento del giudice).
La diffida ad adempiere in quanto atto scritto deve essere fatto in maniera conforme alla
legge, contente la contestazione dell’inadempimento e l'invito ad adempiere entro un certo
termine con l'avvertenza che decorso quel termine senza che il destinatario della diffida abbia
adempiuto il contratto si risolverà automaticamente; la legge aggiunge che il termine
assegnato dalla diffida perché il diffidato adempia deve essere un termine congruo, cioè un
termine ragionevole in relazione alla natura del contratto e non inferiore a 15 giorni.
Se quindi il diffidato, entro quel termine, non adempie il contratto si risolverà
automaticamente senza bisogno della sentenza del giudice; dopodiché potrebbe anche
succedere che tra le parti nasca una lite, una contestazione sul fatto, per esempio, che la
diffida sia stata fatta o meno regolarmente.
Vi possono essere contestazioni (ad esempio, sul termine non ritenuto dalla parte
inadempiente congruo) che portino i due soggetti in tribunale, ma in questo caso la sentenza

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non sarà più costitutiva, ma di mero accertamento dei presupposti dello scioglimento di
diritto\ automatico del contratto per diffida ad adempiere.

La seconda ipotesi è quella della clausola risolutiva espressa che, a differenza della diffida
ad adempiere che è evidentemente un atto che viene compiuto dopo la stipulazione del
contratto (nella fase dell’esecuzione), è una clausola che la legge prevede che possa essere
apposta al contratto riguardante l’ipotesi di inadempimento di una ben precisa obbligazione
(non è ammissibile una clausola risolutiva espressa generica che stabilisca che in caso di
inadempimento si sciolga direttamente il contratto).
Quindi la clausola stipula che nel caso di inadempimento di questa specifica
obbligazione o di queste specifiche obbligazioni, indicate concretamente, il contratto si
risolverà automaticamente.
In questa ipotesi peraltro l'ART 1456 dice che se la prestazione alla quale la clausola
risolutiva si riferiva non viene puntualmente adempiuta, questo ancora di per sé non scioglie
il contratto, perché la risoluzione in questo caso si verifica nel momento in cui il contraente
fedele dichiari di avvalersi della clausola > necessaria una dichiarazione manifestazione di
volontà da parte dell'interessato di voler servirsi della clausola, quindi di ottenere lo
scioglimento automatico del contratto.
Il fatto che il contraente non inadempiente che, in seguito all'inadempimento
dell’obbligazione contemplata dalla clausola risolutiva espressa può, con una propria
dichiarazione di volontà, determinare lo scioglimento del contratto è espressione del diritto
potestativo; infatti il titolare del diritto potestativo esercitandolo ottiene una modificazione
della situazione giuridica.

La terza ipotesi di risoluzione in via extragiudiziale che è quella del termine essenziale: si
intende un termine stabilito nel contratto per l'adempimento di un obbligazione che si dice
essenziale quando, in relazione al contenuto del contratto, si debba ritenere che
scaduto quel termine il creditore perda qualunque interesse alla prestazione.
Esempio tipico è quello del contratto con il sarto perché confezioni un abito da sposa, che nel
caso lo consegni dopo il matrimonio è evidente che il creditore non ha più interesse a ricevere
la prestazione.
Non è una situazione che si verifichi frequentemente, come, ad esempio, per quanto riguarda
le obbligazioni pecuniarie, si potrebbe dire che il termine non sia mai essenziale, perché per
definizione scaduto il termine il denaro conserva una qualche utilità per il creditore; stessa
cosa vale per il contratto di locazione in cui il termine non sarà mai essenziale.
L’ART 1457 afferma che se nel contratto è previsto un termine essenziale, la scadenza di
quel termine, senza che la prestazione sia stata adempiuta, determina la risoluzione
automatica del contratto.
Potrà capire anche in questo caso che le parti litighino contestando l’essenzialità del termine,
portando la lite in tribunale, il giudice avrà il compiuto di accertare se si sia o meno verificata

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la vicenda che legalmente determinerebbe la risoluzione automatica del contratto. La
sentenza, anche in questo caso, sarà dichiarativa non costitutiva.
Peraltro questo articolo è un’altra di quelle norme in materia di contratto che testimoniano di
un tendenziale favore del legislatore per la conservazione degli effetti del contratto; infatti
tutte le volte che ne ha occasione, il legislatore mostra di prediligere che quando è possibile il
contratto mantenga i suoi effetti piuttosto che perderli (per questo prevede la conversione del
contratto nullo, la convalida del contratto annullabile ecc). Sempre su questa scia l’articolo
concede al creditore che non sia preclusa la possibilità di salvare il contratto, a patto che il
creditore dichiari di avere comunque interesse e volontà di ricevere la prestazione.

Per quanto riguarda la risoluzione per inadempimento si trova spesso una massima(= breve
riassunto anteposto al testo delle sentenza che ne riassume il significato > strumento che ci
guida nella conoscenza della giurisprudenza) che dice che la risoluzione per inadempimento
è un rimedio disponibile da parte del contraente interessato, cosicché colui che l’ha chiesta e
ottenuta può in qualsiasi momento rinunciare all’effetto risolutivo, dunque in sostanza far
rivivere il contratto.
Quindi anche in seguito il contraente fedele potrebbe rinunciare alla risoluzione, quindi
pretendere l’adempimento del contratto.
(Concetto ritrovato e discusso nel saggio su alulaweb della Prof.ssa Bonino)
Pare quindi che questa massima contrasti con quanto affermato dal’ART 1453, che afferma
appunto che non sia possibile cambiare idea dopo aver chiesto la risoluzione, come si può
cambiare idea dopo aver ottenuto la risoluzione?
E’ una massima singolare che a prima vista contrasta sia con l’ART 1453, sia con l’esigenza
di tutela del ragionevole affidamento dell’altra parte che si pone sia nei casi giudiziali sia
extragiudiziali.
Se la legge afferma che dopo la sentenza costitutiva del giudice, o dopo il funzionamento
della diffida ad adempiere o dopo che il contraente fedele ha dichiarato di avvalersi della
clausola risolutiva espressa, il contratto si scioglie, perché poi la giurisprudenza afferma che
si può pretendere che il contratto venga eseguito? Affermarlo viola il ragionevole
affidamento che l’altra parte ripone nella legge. Perché si dovrebbe ammettere la
reminiscenza di questo contratto?

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