STORI DEL DIRITTO MEDIOEVALE E MODERNO

ALTO MEDIOEVO V – XI SECOLO (età tardo-antica):

Diritto Tardo antico – la struttura del diritto romano è consolidata e la si vuole mantenere ma c’è
anche il desiderio di inserire nuove normative da parte degli imperatori e della loro cerchia stretta
(Edicta) – la giustizia è sempre di più in mano all’imperatore che fa dei RESCRIPTUM che sono delle
sentenze che vengono in seguito applicate a casi simili (e quindi diventano normative) – distacco
sempre più evidente dal diritto classico

V/VI secolo – si sente la necessità di raccogliere in testi organici le normative dei vari imperatori:
 Codice Gregoriano e Codice Ermogeniano (Diocleziano, raccoglie le norme fino a
Diocleziano)
 Codex Teodosiano (438 – Teodosio II, raccoglie le norme da Costantino)
 Corpus Iuris Civilis ( Compilazione di Giustiniano)

CORPUS IURIS CIVILIS

 Codice (534): raccolta di 12 libri di provvedimenti di imperatori
 Digesto (533): raccolta di 50 libri della giurisprudenza classica fatta da Tribuniano
 Istituzioni
 Novelle: provvedimenti di Giustiniano
IL CIC doveva essere di rifermento a tutti i giuristi e l’unica fonte di diritto, tutta via Giustiniano non
riuscì a portare il suo codice in Europa, in quanto occupata dalle popolazioni Barbariche. Solo
intorno al XI secolo iniziò ad instaurarsi in occidente. In Oriente fu rilevante fino alla caduta
dell’impero.

I POPOLI GERMANICI
Essi avevano il loro tipo di diritto caratterizzato da delle basi comuni ma delle regole diverse per
ogni stirpe.
CARATTERISTICHE COMUNI:
 Le regole del diritto sono consuetudinarie, ovvero tramandate oralmente e non scritte
 È un diritto personale, ovvero che si applica secondo le tradizione della stirpe di
appartenenza
 Il diritto dei vinti e vincitori è tenuto separato anche sullo stesso territorio (tranne se si
parla di un rapporto tra superiore e sottoposto).
Queste caratteristiche sono sparite nel tempo con l’acquisizione della scrittura e l’aggregamento
delle varie ‘regole’ delle stirpi.

CARATTERISTICHE SPECIFICHE:
 Visigoti – 507 dC LEX ROMANA VISIGOTORUM
 Franchi – Clodoveo con LEGGE SALICA
 Longobardi – EDITTO DI RODRI

CARLO MAGNO:
appartiene al popolo dei Franchi; nel suo regno ha conquistato tutta l’Europa centrale (Impero
carolingio);
riformò le strutture del regno – nominò a vita dei CONTI che dovevano gestire il regno dal punto
di vista militare, civile ma anche dal punto di vista giuridico. A questi conti affiancò gli SCABINI
(giudici semi-professionali) e i MISSI DOMINICI (spesso figure religiose) che dovevano controllare
l’operato dei conti e degli scabini.

IL DIRITTO DI CARLO: La notte di Natale dell’800, Carlo venne incoronato IMPERATORE da Papa
Leone III – questo fu un evento estremamente importante in quanto segnò il legame fra l’impero e
la chiesa (l’imperatore è giustificato e garantito da un’identità divina). Con la sua incoronazione
l’impero d’occidente rinasce con il nome di SACRO ROMANO IMPERO.

SACRO ROMANO IMPERO:

Carlo impone ai sudditi maschi un giuramento di fedeltà (rapporto indissolubile fra l’imperatore e i
sudditi); si giura sui testi sacri per sottolineare il legame con la chiesa.
La struttura dell’impero di fortifica con l’emanazione dei CAPITOLARI: norme scritte e articolate in
capitoli in cui si regolano vari aspetti; non sostituiscono le norme preesistenti ma sono un’aggiunta
ad esse.
Il voto di fiducia implica un rapporto più ampio tra superiori e sottoposti – questa ‘catena’ di poteri
e di dipendenze si ritrova in tutti gli stati sociali – nascita del FEUDO.

Il FEUDO:
 È un rapporto dal carattere personale
 Il superiore ha la garanzia di un aiuto da parte del sottoposto (in guerra o in doveri
pubblici)
 Il sottoposto ottiene la protezione del signore e mezzi di sostentamento (terreni per
coltivare)
 Il rapporto di fiducia è il caposaldo di questa ‘istituzione’
 Nel corso del tempo nascono nuovi tipi di giudici interni ai feudi stessi

L’ETA’ DEL DIRITTO COMUNE NELL’EUROPA CONTINENTALE

La società dell’impero era fondata su una concezione corporativa – società retta sui CORPI
SOCIALI.
L’uomo è fortemente religioso e crede di far parte di un ordine universale orientato verso il
Creatore: questo sistema si riflette in tutte le strutture dell’impero – il diritto segue quest’ordine e
infatti tende a DIO (la giustizia è identificata nella natura e la natura è identificata in Dio)
Ogni elemento della natura nasce con uno ruolo/uno scopo preciso, si nasce con un destino già
scritto – questo porta all’appartenenza ad un CORPUS, ovvero uno stato sociale; non si esiste in
quanto individuo ma come parte di un gruppo sociale (è una società stagnante – non si può mai
cambiare gruppo sociale).
Il potere è diviso (in maniera diversa) in tutti i CORPUS, i quali hanno tutti una certa autonomia:
IURISDICTIO – amministrazione della giustizia e produzione del diritto, ogni corpus può
amministrare la sua giustizia ed è compito dell’imperatore armonizzare il tutto.
Questo ordine viene considerato come naturale ed oggettivo.

IL DIRITTO COMUNE: si sviluppa fra XI e XII secolo nell’Europa centrale è riguarda l’UNITA’:
Unifica vari aspetti e rappresenta un oggetto unico del discorso giuridico europeo e tratta questo
oggetto secondo metodi e stili comuni.
FATTORI CHE PORTANO ALL’UNITA’:
 Fonti: impero (CIC)  chiesa (diritto canonico) – la religione cattolica ha carattere
universale e unificante nell’impero ed è l’idea di impero che unifica e rafforza, insieme alla
 concezione di essere una continuazione dell’Impero Romano. – TRASLATIO IMPERI (linea
continua fra due imperi); il diritto romano prende piede spontaneamente nella società
perché è in grado di soddisfare alcune esigenze e colmare alcune lacune che il diritto
odierno non era in grado. I giuristi consultavano spesso il CIC e lo citavano espressamente
(come nel EXPOSITIO AD LIBRUM PAPIENSEM, Pavia XI); l’uso del CIC dipende anche dal
suo ritrovamento fisico.
 Omogenità generale – utilizzo del latino da tutti i giuristi d’Europa, tradizione romana come
fonte di riferimento, formazione metodologica comune per i giuristi (con manuali di
retorica e logica), e l’insegnamento universitario (scole) comune.

Il CIC diventa oggeto di studio nelle università tra il XI e il XVIII (dove si sviluppa la SCIENZA
GIURIDICA); Il CIC è in contemporanea RATIONE IMPERI (sostenuto dall’impero) e IMPERIO
RATIONIS (sostenuto dalla ragione).

Dallo studio del CIC nascono diverse scuole giuridiche:

SCUOLA DEI GLOSSATORI (Bologna): utilizzano la Glossa (Annotazione interlineare o marginale a
un testo della tradizione biblica o giuridica), il loro metodo era molto fedele al testo, utulizzavano
la Summa (esposizioni sintetiche di questioni di diritto), il CASUS (modificazione di un nome a
seconda della sua funzione logica), l’Argumenta (…), la Brocarda (sintetica e antica massima
giuridica); hanno un intento dogmatico (vogliono dimostrare la legittimità del CIC)

Passaggio graduale: intorno al XIII secolo le attività economiche e sociali si spostano nelle città e
per questo si ha la formazione di DIRITTI PARTICOLARI (regole che si sviluppano nei centri urbani e
che regolano la convivenza in essi). Questi iuras propri vengono integrati con lo ius comune.
Si ha la formazione di STATUTI – raccolta di norme ufficiali per regolare i comuni, hanno una parte
costituzionale e una parte amministrativa

SCUOLA DEI COMMENTATORI: hanno un approccio più sintetico e sistematico e il loro obbiettivo è
quello di legittimare queste nuove realtà (diritti particolari); ora lo ius comune comprende il diritto
comune e i diritti particolari ed è tale poiché comprende entrambi i tipi di diritto. Hanno un
atteggiamento realistico e non vogliono modificare il diritto ma lo prendono e lo interpretano alla
realtà. Il giurista grazie a questo procedimento è in grado di legittimare le fonti. Utilizzano nuovi
metodi e sono sorretti dalla LOGICA.
 IURISDICTIO (produrre regole e applicare il diritto) – I commentatori riconoscono
l’esistenza di regni all’interno dell’impero e che questi possono esercitare gli stessi poteri
dell’imperatore al loro interno (nessuno al di sopra di essi); anche i comuni, per lo stesso
meccanismo, possono auto regolarsi;
Chi ha deciso che i comuni possono emanare statuti?
 Teoria della PERMISIO: il potere è stato concesso direttamente dall’imperatore Federico
Barbarossa con la pace di Costanza
 Da Sassoferrato e la iurisdictio: il potere di emanare statuti è tipica delle istituzioni
comunali, facendo riferimento con la spontaneità della nascita del diritto nei comuni
(compie un ragionamento logico).
 Baldo degli Ubaldi: l’esistenza dei comuni trova risposta nel diritto naturale (così come
nasce una comunità, nasce altrettanto la sua regolarizzazione)
 Teoria della PLURALITA’: fa riferimento alla proprietà, ovvero che più persone possono
avere un dominium sulla stessa res poiché una res ha più utilità per più soggetti e quindi
 non si può avere un potere assoluto su una res. Dominium diretto ( che ha utilità formale –
tipo investimento); dominium utile (che traggono utilità immediata)

SISTEMA DELLE GIURIE INGLESI

LA CRISI DELLO IUS COMUNE: L’Età MODERNA

Lo ius comune entra in crisi per diversi fattori;
fattori interni: il sistema dello ius comune era caratterizzato dal particolarismo, ma questo suo
aspetto diventa ora problematico in quanto l’abbondanza di norme sono in contrasto e comunque
i giuristi prevalgono sempre su esse. In oltre il diritto romano non riesce più a rispondere alle
esigenze della società;
Fattori esterni: si fa strada una nuova visione INDIVIDUALISTICA dell’essere umano e della società;
l’uomo non viene più visto come appartenente ad un gruppo sociale ma come individuo; prende
piede la cultura umanistica che ha un approccio più filologico al CIC che ne evidenza la sua
inadeguatezza per il tempo corrente; c’è l’emersione dello STATO MODERNO e avviene la
RIFORMA LUTERANA (spacco tra la chiesa e l’impero) e la scoperta delle Americhe che porta delle
conseguenze socio-economiche notevoli.
LO STATO MODERNO è caratterizzato da:
1. Separazione fra società civile e società politica
2. Divisione dei poteri (pubblici allo stato e privati agli enti privati)
3. Meccanismi di mediazione fondati sul concetto di rappresentanza attraverso la quale i
cittadini possono partecipare alla politica
4. Identificazione del diritto con la legge (che è l’espressione della volontà civile)
5. Istituzione di una giustizia ufficiale come unica soluzione ai conflitti
6. Stato confessionale
7. Repressione penale (polizia…)

26/04
Certezza/incertezza del diritto
Strumenti che rendono funzionale questo diritto: si sono tradotti sia in opere sistematiche che
riordinano gli organi del diritto (i trattati), i consilia e i giuristi; si sviluppa il fenomeno della
COMUNIS OPINIO (opinione più ricorrente), sono consulenze fatte da giuristi che diventano un
nuovo tipo di fonte che si vanno ad aggiungere alle pre-esistenti, seguendo un criterio
quantitativo. I consilia finiscono per essere da uno strumento utile per la risoluzione dell’incertezza
ad essere causa di incertezza. La comunis opinio diventa una prassi per la quale la coincidenza di
più opinione è un elemento importante per la risoluzione della controversia; si cerca l’opinione
ricorrente.
la CO diventa uno strumento fondamentale per il giudice: definisce quale norma applicare nel caso
preso in considerazione. La CO diventa anche strumento utilizzato dai consilia – è un circolo che si
auto alimenta. La CO diventa una prassi nei tribunali quando non si trova una soluzione e quindi
viene utilizzato come una legge. Quindi al criterio dell’autoritas si aggiunge il criterio quantitativo.
L’utilizzo della CO è comune in tutta Europa.
ATTIVITA’ DEI TRIBUNALI: una parte dei tribunali è succube rispetto al sistema della ‘consulenza’. I
maggiori tribunali si nutrono di una forza che esprimo attraverso la loro attività che è in grado di
produrre una giurisprudenza in grado di fungere d guida per gli altri tribunali e di orientare
l’interpretazione di altri tribunali fuori dallo stato. Hanno una forza interna ed esterna allo stato.
Questo è un fenomeno che si associa ad un potere discrezionale (arbitrium). Si sviluppa una
giurisprudenza fondamentale a causa di questo principio che viene poi riconosciuto a livello
europeo e diventa fondamentale per la risoluzione per i casi più critici.
Il giurista interprete svolge un ruolo importante.
Le corti emblematiche di questa nuova realtà interpretativa con impronta sovrannazionale hanno
acquisito una tale forza da poter esprimere un’opinione contraria a quella del governo:
il Parlamento di Parigi – organo supremo del potere giudiziario in Francia ed è uno dei più
importanti in Europa, aveva un potere sui tribunali sul territorio. Nel tempo acquisisce sempre più
potere a tal punto di poter esprimere un’opinione contraria rispetto al governo del potere. Potere
di Interinazione: è una interferenza del giudiziario nel legislativo: il P. di Parigi può bloccare
l’entrata in vigore di una norma. I membri del P erano indipendenti rispetto al governo grazie alla
finalità della carica: si acquistava e non c’era una nomina. Questo principio è caratteristico
dell’amministrazione pubblica di tuta Europa.
Tribunale Camerale dell’Impero – vertice del sistema giudiziario dell’Impero; aveva indipendenza
rispetto agli altri poteri dell’impero, le opiniones erano molto forti e molto seguite in Europa
perché venne istituito come tribunale che applica il diritto comune.
In Italia -- il Senato di Milano, il Rota di Roma e i Tribunali. Anche in Italia alcuni tribunali (come il
senato) sono riusciti a far valere in tal modo le loro opiniones da indirizzare gli altri tribunali.
I tribunali sono centri dove si interpreta il diritto e si fa circolare il diritto a livello internazionale e
Europeo.
Questi aspetti sono il ‘nuovo collante’ per il diritto europeo.

IL CASO DI VENEZIA:
Venezia è lo stato (repubblica) che si avvicina di più agli stati esterni al Sacro Romano Impero. Ha
un territorio estremamente frastagliato. Con il tempo Venezia si espande verso oriente (fino a
Cipro e per tutto il mediterraneo orientale) e verso occidente (fino al Ducato di Milano) dove però
avevano un dominio più istituzionalizzato attraverso dei patti di dedizione (deditiones: guerre che
si risolvevano con la dedizione spontanea a Venezia).
A Venezia non vigeva il diritto comune. Si regolava attraverso un DIRITTO STATUTARIO. Gli statuti
escludono il diritto comune. Questa fu una scelta molto pragmatica: non sovrappone il suo diritto
ai territori dominati, lascia che si regolino con il loro diritto. Venezia si interfaccia quindi con il
diritto comune (usato dagli stati conquistati). Sono le corti veneziane sono l’apice delle
dell’amministrazione della giustizia.

3/05
CRISI DELLA DOTTRINA EUROPEA
L’evoluzione sociale porta una modifica al sistema delle fonti: il diritto comune viene un po’
‘allontanato’ e trova una posizione più defilata a causa della maggiore supremazia delle fonti di chi
detiene il potere. Questo è causato da motivi come lo sgretolamento dell’impero e della chiesa.
Il diritto comune viene gestito dalla scienza giuridica e non si associa più alla sovranità poiché chi è
sovrano produce un SUO diritto.
Sforzo interpretativo dei commentatori porta alla creazione di un diritto organico…
FOTO SLIDE
Il giurista cambia il suo approccio e il suo metodo nei confronti delle fonti di diritto
Si originano 3 orientamenti nella dottrina Europa:
1. Italia con MOS ITALIUS (metodo italiano) – è piuttosto conservatore e si appoggia sulla
tradizione dei commentatori
2. Francia con MOS GALLICUS IURA DOCENTI (o scuola culta) – è stato portato in francia per
un’esigenza di avere un approccio diverso ai testi, uno dei più grandi esponenti è Andrea
Alciato, qua il diritto romano non è più studiato come diritto vigente. Studiavano il diritto
romano dal punto di vista filologico e il loro scopo era quello di ripulirlo da tutte le
interpretazioni fatte in precedenza. Questo metodo prende piede poiché in francia lo stato
moderno è consolidato (tradizione locale autosufficiente) e il sistema delle fonti è sempre
più arricchito dal sovrano (è più prevalente il volere del sovrano al cic)
3. Germania con USUS MODERNUS PANDECTARUM – il diritto romano viene usato in modo
diverso (moderno), contesta che il cic sia diritto vigente ma non lo esclude dal sistema delle
fonti, cercano di trovare nuove giustificazioni per poter usare ancora il diritto romano. Il cic
può essere ancora utilizzato ma solo la parte che è concretamente utilizzata dai tribunali. il
cic è vigente solo nelle parti applicate dal tribunale, si ha quindi una recezione pratica del
cic. L’operazione che compie il giurista per scoprire le regole ancora
4. vigenti è un’operazione di osservazione della giurisprudenza, il giurista si affida alle corti
nel presentare il diritto romano che può considerarsi ancora vigente e questo porta il
giurista ad avere un’attenzione particolare verso la storia giuridica del paese per capire
quali sono state le regole utilizzate dai tribunali (focalizzati sulla STORIA e sul TERRITORIO).
Il diritto nazionale diventa oggetto di trattazione teorica, come lo era il cic. Novità visto che
l’europa si era concentrata sul cic e non sulla cultura giuridica nazionale. Si identifica quindi
un diritto nazionale. L’insegnamento del diritto nelle università tedesche cambia, infatti ora
si insegna anche il diritto nazionale, oltre che a quello comune. In Germania i tribunali
erano molto influenti.

LA SCIENZA GIURIDICA NEL 600’

Tradizione del diritto naturale porta a una nuova visione del diritto. Si iniziava a parlare di
giusnaturalismo/i anche nell’antichità.
In età moderna la prima scuola di diritto che si cimenta nel diritto naturale è in Spagna nella Scuola
Iberica di Diritto Naturale (Salamanca) e gli appartenenti a questa scuola sono dei teologi,
soprattutto gesuiti, si sviluppa nel contesto della controriforma. Con la riforma si verifica la rottura
con la chiesa (inclinandosi il sistema giuridico europeo) nel 1517 con Martin Lutero. Con questo
avvenimento si inclina l’unità portata dalla chiesa del diritto comune.
Sorgono delle questioni giuridiche che vanno tutte verso la ricostruzione di un ‘denominatore
comune’ essendo che lo ius comune ha perso il suo valore unificante. Bisogna trovare qualcosa
che sia unificante nel contesto europeo. I primi a riflettere su questo fattore sono i teologi della
scuola di Salamanca, i quali cercano di trovare le risposte a questa esigenza di unificazione.
Utilizzano strumenti della scolastica tomistica (seconda scolastica – ripropone la filosofia
tomistica); professano il pensiero di san Tommaso ma si discostano in diversi aspetti come
l’elaborazione di concetto di diritto naturale.
1. Laicizzazione del diritto: si basa sulla filosofia e sulla distinzione fra causa prima e causa seconda
(cioè che regola la natura sono le cause seconde, che esiterebbero anche senza dio che è causa
prima e quindi non serve dio per giustificare l’ordine delle cose (???), non si nega la presenza
divina ma quando dio (causa prima) ha creato la realtà ha posto delle regole (cause seconde) che
disciplinano la realtà e queste non hanno bisogno di un intervento divino)
2. L’importanza della ragione umana: recuperano influssi della filosofia storica e valorizzano
l’elemento ragione nell’uomo. Attraverso la ragione l’uomo riesce da solo (senza intervento
divino) a comprendere e individuare le leggi naturali. Attraverso la ragione umana si scopre il
diritto. La ragione umana è la fonte del diritto
3. Logicizzazione del diritto: la fiducia nella ragione umana porta alla fiducia negli strumenti della
ragione umana, ovvero la logica. Il diritto può essere scoperto attraverso la logica deduttiva.
Attraverso questa si passa dai principi generali (razionali e …) e tutte le regole più dettagliate.
Queste regole hanno le stesse caratteristiche dei principi generali.
Questi elementi sono quelli che portano alla formazione del GIUSNATURALISMO moderno.
Si ha anche un progressivo abbandono della tradizione tomistica e invece viene influenzato dal
razionalismo e l’empirismo. La razionalità è il nuovo perno intorno al diritto e porta a concepire i
principi primi del diritto come razionalmente evidenti alla ragione umana e porta anche a
concepire la ragione umana come in grado di scoprire le regole del diritto (di ciò che è giusto). Il
metodo deduttivo del razionalismo cartesiano ha una natura matematica e trasportandolo nel
mondo del diritto il ragionamento del giurista diventa più rigido e si diminuisce lo spazio
interpretativo visto che bisogna solo applicare le regole naturali. Le regole vengono applicate in
maniera meccanica. Il diritto naturale è concepito come distaccato rispetto alla religione grazie al
razionalismo cartesiano (non ci sono più riflessioni per giustificare ma bisogna semplicemente
applicare le regole trovate dalla ragione umana). Nell’età moderna il diritto è dato dalla RAGIONE,
in quella medioevale dalla RELIGIONE.
I giusnaturalisti iniziano la loro riflessione partendo dall’osservazione della realtà, quindi
un’operazione EMPIRICA (muove dal dato concreto, la realtà). La finalità è quella di finalizzare i
caratteri immutabili della natura umana, guardando hai fatti concreti della realtà per poi
desumerne i caratteri della natura umana. La ragione è lo strumento dell’osservatore per guardare
la realtà e gli consente di individuare gli assiomi della natura umana ed è anche possibile definire i
procedimenti che ricavano regole specifiche da questi caratteri. Questi procedimenti sono dedotti
dalle scienze esatte (matematica e fisica).
La natura umana non è più legata ad un fine divino ma è legata alle cause che regolano le azioni
umane (istinti, volontà, ragione…) – il modello da FINALISTICO diventa MECCANICISTICO (date
determinate cause ne scaturiscono determinati effetti e per le azioni umane di fronte a certe cause
ci saranno sempre determinati effetti). L’origine del diritto non è divina ma razionale.
Il diritto diventa anche la regolazione dell’istinto.
Gli istinti dell’INDIVIDUO: secondo Grozio (visione più ottimista verso gli istinti dell’uomo) e
Hobbes (visione più pessimista) l’uomo è mosso principalmente dagli istinti (conservazione ecc..) e
il soddisfacimento di questi istinti è il diritto naturale dell’uomo, che va mantenuto anche in un
contesto collettivo. G e H fanno un’osservazione: Il soddisfacimento integrale di questi istinti però
rende la vita in comunità violenta (gli istinti di qualcuno vanno contro quelli di qualcun altro), le
regole sociali subentrano in un secondo momento, quando diventa necessario vivere in comunità.
Lo strumento che rende possibile la convivenza è il CONTRATTO SOCIALE: manifestazione di
volontà degli individui che pattuiscono e concordano la propria convivenza, organizzandosi in uno
Stato. Lo Stato è esito dell’accordo con gli individui, dando determinati poteri ad esso. Lo stato
può militare i diritti dei singoli affinché non siano in conflitto con quello degli altri. Di conseguenza,
grazie al contratto sociale, gli individui rinunciano, completamente o in parte, ai loro diritti innati e
li conferiscono allo Stato, così che renda possibile la convivenza. A seconda del pensiero che si
segue, il contratto sociale cambia: per G il sovrano a cui vengono conferiti i diritti fa parte del
contratto sociale e gli individui non gli consegnano tutti i diritti, secondo H il sovrano (leviatano) è
esterno al contratto e gli vengono conferiti tutti i diritti e quindi ci sono diritti positivi e posti dal
sovrano e non più un diritto naturale, il diritto si identifica con le norme imposta dal sovrano e
nient’altro. Il leviatano agisce in maniera razionale, ovvero agisce secondo il compito a lui affidato
e nel rispetto dei suoi compiti (legibus solutus – fuori dal contratto sociale ma deve rendere
possibile la convivenza, sovrano assolutista ma NON tiranno).
Teoria dei diritti soggettivi: il diritto soggettivo secondo i giusnaturalisti è il potere della volontà del
soggetto di agire per soddisfare il proprio interesse protetto dall’ordinamento giuridico. Il diritto
oggettivo (le norme) garantiscono il diritto soggettivo
Volontarismo: importanza assegnata alla volontà dell’individuo
Scientificizzazione del diritto: il diritto diventa una vera e propria disciplina scientifica
Locke – diritto di resistenza: lo stato deve garantire una migliore amministrazione dei diritti,
mitigando i conflitti.
L’Illuminismo giuridico è fortemente influenzato dal giusnaturalismo. L’illuminismo è imbevuto di
razionalismo e il giurista ha assunto un ruolo sociale che è diverso rispetto a quello del medioevo e
prima età moderna: c’è un atteggiamento diverso dell’opinione pubblica rispetto al giurista, che si
rendono conto della condizione di incertezza degli ordinamenti in Europa. C’è una forte sfiducia
nella figura del giurista poiché ha la monopolizzazione di un sistema che ‘non funziona’.

ILLUMINISMO: 700’ – Sapere aude (kant – osa sapere);

Fondamentale è la fiducia nelle possibilità della ragione utilizzata rispetto all’esperienza. Si punta
ad un rinnovamento totale (per l’individuo, la società ecc…), è contrario all’autoritas, ai dogmi.
Illuminismo giuspolitico – riorganizzazione o rifacimento complessivo della società: gli individui che
compongono la società possano recuperare la loro sfera giuridica (diritti di libertà e uguaglianza
ecc…) e anche lo stato deve tornare nella sfera dei diritti naturali, che si traduce in razionalità;
l’agire dello stato deve essere un agire razionale. La razionalità si traduce in legalità: lo Stato stesso
rispetta le regole (razionali) che ne controllano il suo operato – STATO DI DIRITTO (lo stato che
agisce secondo delle regole che ne regolano l’operato attraverso la razionalità).
Si ha la tendenza di volere una riforma poiché dall’osservazione della realtà emerge che l’agire
dello Stato è un agire che non rispetta queste razionalità (non si rispettano i diritti naturali).
Bisogna riformare l’amministrazione dello stato, l’economia, religione, il diritto ecc… (approccio
riformistico): creazioni di organi statali che si pongono al servizio dei cittadini, si punta
all’abolizione di vincoli e alla libertà di mercato, avversione verso il legame chiesa-impero e ai
benefici che ne conseguono ecc…. Problema della molteplicità delle leggi: questo problema non è
più tollerabile, la prima cosa da fare è semplificare il sistema delle fonti, alleggerendolo (togliendo
disuguaglianze e privilegi). Si cerca di avere un diritto CHIARO, comprensibile a tutti.
ILLUMINISMO GIURIDICO: principi e ideologie che hanno una dimensione europea che hanno
provocato profondi mutamenti nell’intero continente, ma ci sono differenze nella diffusione ecc
tra l’area francese e l’area austro-germanica.
In area Francese: queste nuove ideologie sono state cause della rivoluzione francese, l’illuminismo
giuridico francese è stato portato avanti con atteggiamenti violenti e aggressivi; figure importanti:
Montesquieu, Voltaire e Rousseau.
Montesquieu: ha una formulazione molto meccanicistica di legge che da vita ad una scienza della
giurisdizione, riteneva che sulla base di determinati presupposti di contesto si dovessero applicare
determinate leggi (riflette sulle variabili che connotano uno stato e teorizza che necessariamente
quello stato debba dotarsi di determinate norme – al variare delle variabili, variano anche le
norme che disciplinano quel contesto). Il diritto positivo è il risultato di questo meccanismo.
Teorizza la divisione dei poteri (legislativo, esecutivo e giurisdizionale)
Voltaire: Riforma del diritto dal punto di vista delle fonti, vuole fare tabula rasa delle leggi già
esistenti e introdurne delle nuove
Rousseau: concezione di legge come espressione astratta e impersonale della volontà generale,
base per l’art. 6 del primo documento post rivoluzione (1789) e la libertà nel rispetto della legge
dei cittadini dell’art. 3; per lui il CODICE è uno strumento idoneo a tradurre la manifestazione
scritta della volontà generale (democrazia), è l’unico oggetto possibile della scienza giuridica da
creare da zero.
In area austro-germanica: l’illuminismo giuridico era di sostegno alle forze politiche e sovrani della
zona – SOVRANI ILLUMINATI.
PATRIMONIO COMUNE DELLA RIFLESSIONE ILLUMINISTA EUROPEA:
1. C’è un fondamento teorico comune (il giusnaturalismo)
2. Volontarismo (importanza della volontà dell’individuo e dello stato) e positivismo (il diritto
unico possibile è quello frutto della volontà statuale che traduce la volontà generale,
ovvero dei diritti naturali – si concretizzano nelle leggi)
3. Preoccupazione per la certezza del diritto (la legge deve essere chiara e comprensibile)
4. Ruolo del giurista e possibilità di interpretazione della norma (attività di tipo dichiarativo,
interpretazione letterale – il giudice non ha discrezionalità – sfiducia verso il ceto dei
giuristi)