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Rio de Janeiro:
Forense Universitária, 2005.
Afirma que a filosofia do direito não pode viver de um passado teórico, mas
deve moldar-se a realidade fática presente. Deve concatenar o que se
pensa e espera do direito em uma pratica social, utilizando porem de outras
ciências para poder ver em todo a sua amplitude os acontecimentos sociais
e apoiar suas premissas teóricas. Devendo ser de maior interesse do
jusfilosofo ainda o problema da eficácia do direito, já que além do direito ser
um fenômeno social, é ela ( a eficácia ) que dá enfoque a forma como o
direito deve ser aplicado. É essencial que para uma norma ser considerada
positivada, essa de fato seja eficaz, independentemente de ser norma
escrita ou não .
Para uma abordagem correta da filosofia do direito deve-se buscar não nos
textos legais ou em pensamentos puramente conceituais abstratos o
significado e o estudo do direito, mas sim na realidade social na qual o
direito é praticado. A justiça encontra-se hoje cada vez mais afastada da
realidade social brasileira. Ela deve se afastar da discussão apoiada
meramente na persecução da justiça formal, para também adentrar no
campo da justiça social, sendo assim essencial a analise do direito em
conjunto com as forças sociais e com o mau uso do poder de governo em
nossa sociedade, redirecionando a epistemologia do direito e repensando as
instituições existentes. Cumpre a jusfilosofia a zetetica ( investigação) dos
aspectos formais, conceituais e procedimentais tendo como ponto de
partida a norma positivada. A jusfilosofia visa na verdade não uma analise
do texto normativo em si, mas porque determinadas normas não possuem
aplicabilidade, a concepção das mesmas e de que forma a pos-modernidade
vem influindo no fenômeno jurídico- ocupa-se da interação entre o direito e
a sociedade na qual se encontra.
Todavia o autor afirma que esses não são motivos para que se abandone a
filosofia, principalmente do direito, que tem como base o pensar na contra
corrente das instituições fundadas na era pos-moderna (pg 25), dando-lhe
uma caracterização mais humanista, já que tem como base uma maior
ligação com as aflições humanas. Deve-se notar o potencial de ação que
essa tem ao observarmos o seu olhar critico sobre uma sociedade marcada
pela injustiça- já que não deve usar fatos como condicionamentos, mas sim
deve pensar novas realidades e novas ações contra os fatos reinantes na
realidade presente.
O direito por ser fato social deve ser analisado dentro de contexto, dessa
forma as alterações culturais ocasionam mudanças diretas e indiretas no
próprio direito, como a forma em que os juízes aplicam a lei, como o
legislador cria a norma, dentre outros- essa é a historicidade do direito.
Portanto, nessa obra filosofia do direito destina-se a analisar a “vivencia do
direito como cultura”- o que o diferenciará a o que será realizado aqui de
mera narrativa histórica é que se colocará em cheque a transposição dessas
duas eras do direito, pergar-se-a a informação dada pelo historiador e a
comparará com a “totalidade da existência do homem”. Busca-se indagar se
há uma continuidade nos processos de mudança do direito ou se esse se
parte em varias épocas distintas e isoladas.
2. A configuração da modernidade
2.1. O espírito modernidade
Como o termo representa o futuro que o presente deseja foi adequada para
demarcar o período que se basearia na racionalidade e na liberdade- era
um período que buscava desesperadamente a superação dos dogmas
renascentistas. Emerge no século XVII, e principalmente na Europa vem
marcado pela ideia de progresso. O termo possuía ideologias por trás que
traziam a ideia, hoje tido como errada, da liberdade trazida pela
modernidade.
O ilusionismo da razão ocorrido nessa fase que fez com que seus filósofos
idealizadores perdessem a critica por suas próprias concepções, não afastou
a possibilidade de erro.
VII. Já lei e código são noções que vem desde a antiguidade. A invenção
da modernidade é a legislação como meio único do direito.
Emergência simultânea de constitucionalidade e legalidade com a
modernidade (delimitação dos poderes do Estado). Do período
medieval ao moderno, a lei vai ganhando mais força que as demais
fontes do direito e mitiga sobretudo os costumes, até então forma
prevalente nas decisões judiciais.
VIII. A lei corresponde a uma série de anseios, tendo seu papel agigantado
na distribuição da justiça: controle do poder soberano, soberania
popular e representatividade, necessidade de normas de conteúdo
previsto ou previsível, urgência na distribuição de competências no
Estado burocratizado, uniformidade de poder numa base territorial
fixa, etc. Daí vem a noção do século XIX de que a lei constitui todo o
direito.
XI. Assim, os novos conflitos: (i) Ou são ignorados pelo Estado; (ii) Ou são
controlados pelos meios tradicionais, o que aumenta a
conflituosidade social; (iii) Ou o Estado reconstrói a lógica do sistema
abolindo as formas tradicionais na questão social para atingir seus
fins. O estado positivista, alienado, em meio a crise de paradigmas
não acompanha as mudanças à sua volta.
3. A descrição da pós-modernidade
III. Bittar empreende uma história das idéias que abriram espaço para a
modernidade. Ele começa citando Nietzsche, passando por
Wittgestein e pela escola de Frankfurt até Habermas. Cita também a
importância de franceses como Focault, Deleuze e Sartre. Nada de
muito inovador com partes ininteligíveis. Segundo Bittar, a primeira
visão consciente do que seria de fato a pós-modernidade vem com
Lyotard, que batiza a discussão dos arquétipos modernos e a
decadência do saber universal.
II. Mais uma vez ele perpassa a contribuição de muitos autores. Textos
meio initeligíveis sobre Bauman, Beck, Giddens, Habermas, etc.