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PLURALISMO DELLA P.A.

E GLI ENTI PUBBLICI


Nel nostro ordinamento la funzione amministrativa è svolta da una PLURALITA’ DI SOGGETTI, ciascuno dei
quali ha una competenza specifica, e che sono è riconducibili alla nozione di Pubblica Amministrazione.
Essa, pertanto, è formata da tutti gli organi dello Stato e dagli enti pubblici, territoriali e non, ai quali sono
affidate le funzioni di realizzazione degli interessi pubblici.
Il principio pluralistico comporta che accanto allo Stato, che è il primo degli enti pubblici, operino altri
soggetti dotati di capacità giuridica di diritto pubblico e deputati al perseguimento di finalità di pubblico
interesse.
I titolari della funzione amministrativa sono lo Stato-amministrazione che realizza la c.d. amministrazione
diretta agendo attraverso propri organi, e gli enti pubblici autarchici che realizzano la cd. Amministrazione
indiretta.

LO STATO QUALE ENTE PUBBLICO


Esso, in veste di Stato-amministrazione, agisce sullo stesso piano degli altri soggetti dell’ordinamento,
anche se dotato di un particolare potere di supremazia e, come questi, in ogni caso soggetto alla legge.
La sua personalità giuridica è enucleabile dal nostro ordinamento giuridico che afferma che lo Stato:
- è civilmente responsabile dell’operato dei suoi organi; (art.28 Cost.);
- è proprietario di beni (art. 42 Cost. ed artt. 882 ess. C.c.);
- può stipulare contratti con altri soggetti (R.D. 18-11-1923-; n.2240; D.lgs. 50/2016);
- può agire ed essere citato in giudizio (T.U. n.1611 sulla rappresentanza e difesa in giudizio dello stato ed
art. 25 c.p.c.).

GLI ENTI PUBBLICI DIVERSI DALLO STATO

Gli enti pubblici  soggetti, diversi dallo Stato, che esercitano funzioni amministrative e che costituiscono,
nel loro complesso, la cd. P.A. indiretta e sono tutti definibili come persone giuridiche.
Sono dotati di pubblici poteri, anche limitati ad un minimum, come ad esempio la sola potestà certificativa,
e tutti si pongono a fianco dello Stato per cooperare al raggiungimento dei molteplici fini pubblici che
questo si pone.

Essi si distinguono in:

- corporazioni enti in cui prevale l’elemento personale, poiché si basano sull’associazione di più persone;
istituzioni  nelle quali prevale l’elemento patrimoniale (es. istituti previdenziali) e sono caratterizzate dal
fatto che i beneficiari dei loro servizi sono di solito soggetti diversi da quelli che formano l’amministrazione
del’ente.

- enti territoriali  lo sono, oltre allo Stato, anche le Regioni, le Province, i comuni, le Aree Metropolitane e
le Comunità Montane (cd. Enti territoriali minori).
Sono quelli in cui il territorio è uno degli elementi costitutivi strutturalmente indefettibile per l’esistenza
dell’ente e non si configura come mero ambito spaziale che delimita la sua sfera d’azione.
Enti istituzionali  sono tutti gli enti non territoriali e, alcuni di essi, hanno carattere nazionale o locale.

- Enti nazionali  esercitano la loro sfera d’azione su tutto il territorio nazionale, ovvero, su un ambito
spaziale limitato ma per perseguire un interesse nazionale e non solo locale. (es. enti portuali)
Enti locali (o circoscrizionali)  operano nell’ambito di un territorio circoscritto, per perseguire fini
istituzionali che rientrano in tale circoscrizione. Non coincido con gli enti territoriali, perché questi sono enti
locali ma non tutti gli enti locali sono anche enti territoriali.
Infatti, gli enti territoriali si distinguono in quanto il territorio ne costituisce un elemento costitutivo perché
rappresentano gli interessi generali delle collettività stanziate nel territorio di competenza.
Nei solo enti locali, invece, il territorio no è elemento costitutivo ma delimita solo l’ambito della sfera
d’azione e d’interessi. Inoltre, si occupano di interessi settoriali (ordini professionali, consorzi di
bonifica,ecc.).
- enti strumentali  perseguono fini propri ed esclusivi di altro ente (in genere fini dello Stato) da cui ricevo
ordini, direttive, talché il loro margine di autonomia è minimo. Tra questi si ricordano ISTAT, INAIL e la CRI.

- enti autarchici propriamente detti ed enti pubblici economici  i primi operano in regime di diritto
amministrativo, mentre, i secondi agiscono in veste imprenditoriale attraverso strumenti privatistici.

- enti ausiliari  completano, integrano, aiutano l’azione statale perseguendo fini che, pur non essendo
propri ed esclusivi dello Stato, vengono da quest’ultimo considerati con intenso interesse. Si ricordano il
CONI, la LUISS e l’Accademia dei Lincei.

- enti necessari quelli che secondo il sistema organizzatorio predisposto dall’ordinamento debbono
esistere necessariamente. Ne sono esempio gli enti territoriali, le Camere di Commercio e gli Ordini e
Collegi Professionali.

- enti ad appartenenza necessaria o facoltativa  ai primi si deve appartenere necessariamente e sono gli
enti territoriali, poiché se ne fa parte e ne derivano diritti e doveri per il solo fatto di risiedere sul territorio
di competenza. Ai secondi non si deve appartenere necessariamente.

Si tenga presente l’attuale tendenza al riordino e alla razionalizzazione degli stessi, attuata mediante la
soppressione di enti divenuti superflui oppure attraverso l’accorpamento degli enti medesimi.

GLI ENTI PUBBLICI AUTARCHICI


Sono gli enti pubblici cd. Funzionali che agiscono in regime di diritto amministrativo e che possono
qualificarsi come P.A.

Essi godono di un particolare regime giuridico che presenta le seguenti caratteristiche:


- autarchia  capacità degli enti pubblici di amministrare i propri interessi svolgendo un’attività avente gli
stessi caratteri e la stessa efficacia dell’attività amministrativa dello Stato. Si ha autarchia quando ad una
persona giuridica è riconosciuta la titolarità di pubblici poteri mediante equiparazione degli atti da questa
emanati agli atti amministrativi dello Stato.

- autotutela  si sostanzia nella capacità, per la P.A., di risolvere da sé i conflitti che possono sorgere in
relazione a propri provvedimenti o proprie pretese, salvo, comunque, il sindacato giurisdizionale.
Esse si suddivide in: decisoria, che si attua attraverso l’emanazione di una decisione amm.va che incida su
atti in precedenza emanata e, a sua volta, può essere diretta o non contenziosa quando viene
spontaneamente esercitata dall’amministrazione o indiretta o contenziosa quando la P.A. agisce previo
riscorso dell’interessato. È esecutiva, quando l’attività di autotutela è diretta all’attuazione di decisioni già
emanate dalla P.A.

- autonomia  indica la libertà di determinazione di cui gode l’ente nonché l’indipendenza che
caratterizza l’esercizio di alcune delle sue attività. Essa può essere: politica, consiste nella libertà di porre
in essere scelte di tipo politico; giuridica, rappresenta la possibilità di autodeterminazione dell’ente nel
darsi un proprio indirizzo per i fini generali che è chiamato a perseguire. Quest’ultima può essere:
normativa, riferita alla capacità dell’ente di porre in essere norme vincolanti per l’ente; organizzativa e
amministrativa, ovvero la capacità dell’ente di definire la propria struttura organizzatoria; finanziaria e di
bilancio, concernente la capacità dell’ente di imporre tributi propri e di avere un proprio bilancio, differente
da quello Statale.

- autogoverno  indicala la facoltà riconosciuta ad alcuni enti pubblici di amministrarsi per mezzo di
governamenti che sono scelti dagli stessi governanti.
STRUTTURA DEGLI ENTI PUBBLICI

Nell’organizzazione di ogni ente pubblico è possibile distinguere:


- organi principale strumento di imputazione attraverso il quale l’amministrazione agisce. L’imputazione
del termine “organo” consiste nell’imputazione alla persona giuridica sia degli enti che degli effetti.
Elementi essenziali dell’organo sono:
- il titolare dell’organo (funzionario) il quale è una persona fisica, legata all’ente da un particolare rapporto
giuridico (rapporto di servizio);
- l’esercizio di una pubblica potestà da parte del titolare  organo in senso tecnico, dunque, è solo colui
che esercita una pubblica funzione (Prefetto, Direttore Generale, Ministro), non anche il dipendente il quale
svolga attività meramente esecutiva o materiale.

- ufficio è il complesso organizzato di sfere di competenze, persone fisiche, beni materiali e mezzi rivolto
all’espletamento di un’attività strumentale, tale da consentire all’organo di porre in essere i provvedimenti
per la realizzazione dei fini istituzionali dell’ente.
Gli uffici si caratterizzano per la presenza di 2 elementi:
- funzionale: poiché ad essi sono attribuite funzioni proprie della persona giuridica di cui fanno parte;
- strutturale: poiché sono incorporati stabilmente nella struttura dell’ente di cui fanno parte.
Si è, quindi, in presenza di un organo quando il soggetto ha la veste e la capacità di impegnare l’ente verso i
terzi. Negli altri casi si tratterà di semplici uffici.

Il rapporto organico (o d’ufficio)  rapporto non giuridico che esprime solo la relazione interna
(organizzatoria) tra organo (o ufficio) e soggetto preposto ad esso.
Esso è un rapporto di immedesimazione tra preposto ed organo, poiché il primo è difatti un tutt’uno con il
secondo non costituendo un soggetto sé stante.
La configurazione come rapporto non giuridico è rilevante ai fini della diretta imputazione dell’attività
svolta dal titolare dell’organo all’ente di cui costituisce elemento strutturale. Infatti, l’atto compiuto dal
titolare dell’organo risulta essere atto dell’ufficio o dell’organo e, in quest’ultimo caso, viene direttamente
imputato all’ente.
Esso sorge con un atto amministrativo, detto di assegnazione (o incardinazione) del soggetto all’ufficio o
all’organo. Tale atto presuppone, ovviamente, l’esistenza del rapporto di servizio.
Può essere anche di fatto, quando non sussiste un atto di assegnazione ricorrendo però i presupposti per la
configurazione del funzionario di fatto.

Il rapporto di servizio (coattivo o volontario)  è la relazione esterna tra la persona fisica e l’ente, in virtù
della quale sorgono le posizioni giuridiche favorevoli e sfavorevoli tra due distinti soggetti giuridici.
Esso costituisce il rapporto giuridico intercorrente tra l’ente e la persona fisica che viene inserita con
determinate funzioni nell’organizzazione dell’ente.
Esso sorge con un atto amministrativo di assunzione del soggetto, in casi eccezionali può sorgere di fatto.

LA PROROGATIO DEGLI ORGANI


Prorogatio  principio in forza del quale il titolare di un organo, quando non venga tempestivamente
sostituito allo scadere del suo mandato o incarico, continua ad esercitare legittimamente le sue funzioni
fino alla nomina del sostituto. La ratio è quella di evitare discontinuità nell’esercizio dell’azione
amministrativa, a tutela della certezza delle relazioni giuridiche e dei privati.
Essa, ai sensi della L. 444/1994, è limitata a soli 45gg dalla scadenza. Gli organi scaduti possono adottare gli
atti di ordinaria amm.one (urgenti e indifferibili); gli atti straordinari e quelli emanati dopo la scadenza dei
45 gg. sono radicalmente nulli. Da tale disciplina sono esclusi gli organi che hanno rilevanza costituzionale.

RAPPORTI INTERORGANICI
- Gerarchia il rapporto esterno intercorrente tra organi individuali di grado diverso all’interno di uno
stesso ramo di amministrazione. Essa esprima la relazione di sovraordinazione-subordinazione tra organi
diversi ma con competenze omogenee.
Essa:
- intercorre solo fra organi individuali, per cui non può sussistere fra organi collegiali o fra questi ultimi ed
organi individuali;
- è un rapporto soltanto esterno, per cui non esiste all’interno di uno stesso organo ma solo tra organi con
competenza funzionale esterna;
- intercorre solo fra organi appartenenti allo stesso ramo di amm.one ma può in qualche caso ricorrere fra
organi appartenenti a rami diversi (es. il Prefetto riguardo ai Ministri diversi da quello dell’Interno).

La gerarchia si sostanzia nella subordinazione di un organo rispetto ad un altro organo e si manifesta con un
potere di supremazia riconosciuto al secondo sul primo.

L’organo gerarchicamente superiore è investito da una serie di poteri (gerarchia in senso stretto):

- posizione di supremazia generale;


- potere di direzione dell’attività dell’organo inferiore, esercitata con l’emanazione di atti amm.ivi sotto
forma di circolare o istruzioni o direttive;
- potere di delegare all’organo inferiore l’esercizio dei propri poteri, nei casi consentiti dalla legge;
- potere di risolvere i conflitti di competenza tra organi gerarchicamente inferiori;
- potere di vigilanza, sull’attività dell’inferiore mediante ispezioni o inchieste, volto ad accertare
l’adempimento di tutti gli obblighi ad esso imposti dalle norme generali e, in particolare, a sorvegliare
sull’osservanza delle disposizioni di servizio impartite dal superiore.

La valenza del potere di vigilanza è inversamente proporzionale all’autonomia dell’organo inferiore.


Pertanto, se all’organo inferiore non è attribuita competenza esclusiva, il potere di vigilanza è più intenso e
penetrante, e si concretizza anche nel:
- potere di sostituzione, di agire in luogo dell’inferiore quando questi ometta di prendere provvedimenti
che obbligato ad adottare in adempimento ai doveri del proprio ufficio;
- potere di avocazione, ovvero di assumere un compito spettante all’inferiore indipendentemente da una
sua inadempienza;
- potere di annullamento d’ufficio, nei confronti di atti illegittimi;
- potere di riforma, su atti che si palesino inopportuni;
- potere di decisione dei ricorsi gerarchici.
Un organo può anche trovarsi a dipendere gerarchicamente da più organi (c. codipendenza).

L’organo sovraordinato, oltre ad avere la stessa competenza dell’organo sottordinato, ha anche una
competenza sua propria.

Tale modello gerarchico è in fase recessiva e permane solo nelle amministrazioni militari, paramilitari o
deputate a compiti di sicurezza pubblica.
Nell’attuale struttura amm.va si è sviluppato il modello di gerarchia in senso lato, in cui vi è la presenza solo
di alcuni dei poteri prima evidenziati, accanto al potere di ordine.
Il parallelo, si registra una progressiva sostituzione del modello della gerarchia con quello della direzione, in
cui l’organo sovraordinato non impartisce ordini puntuali ma direttive, ossia gli obiettivi da raggiungere
lasciando libertà di azione all’organo sottostante circa le modalità di perseguimento degli stessi.
La responsabilità del titolare di un ufficio presuppone che i poteri di ingerenza nell’attività dell’ufficio
sottordinato risultino significativamente attenuati, se non addirittura eliminati.

- direzione trattasi di un potere autonomo ormai diffuso nelle P.A. in esso, gli organi sono posti in
posizione di disuguaglianza ma l’organo sovraordinato ha il potere di propulsione, direttiva e controllo nei
confronti del destinatario sottordinato, al quale è lasciata la facoltà di scelta relativamente a modalità e
tempi dell’azione da volgere per conseguire i risultati stabiliti.
Nel rapporto di direzione l’organo sovraordinato ha prevalentemente un potere di indirizzo nei confronti
dei sottordinati, che si sostanzia nell’emanazione di direttive operative e nella successiva verifica dei
risultati conseguiti.
- coordinamento riconosciuto, talvolta, ad un ufficio rispetto ad altri uffici al fine di coordinarne ed
armonizzarne l’attività, secondo un disegno coerente e organico in vista di risultati di interesse comune.
Esso consiste nel potere di impartire disposizioni idonee per la realizzazione del disegno unitario, vigilando
sull’osservanza di esse.

- controllo consiste nella possibilità che un organo sindachi l’operato di un altro organo ai fini di
prevenzione o riparazione ed a salvaguardi degli interessi su cui è chiamato a vigilare.

- presidenza  Non costituisce una relazione interorganica. Essa si riscontra in genere negli uffici collegiali
e ricorre quando ad uno dei componenti di un ufficio complesso viene riconosciuta una funzione di
predisposizione, coordinazione, guida e disciplina dei lavori di ufficio. Non è dunque una relazione fra
organi, ma una relazione fra più soggetto di uno stesso organo.

LA COMPETENZA
La competenza di un organo designa il complesso di poteri e funzioni che esso può, per legge, esercitare
per perseguire i fini di pubblico interesse.
Essa ha, pertanto, anche una funzione delimitativa poiché individua il “quantum” nonché la misura delle
attribuzioni di spettanza all’organo.
Tale principio trova consacrazione nell’art.97 della Costituzione che fa comprendere che:
- la competenza deve essere sempre delimitata per legge;
- trova fondamento nel principio di buona amministrazione, in quanto mire a realizzare i criteri di efficienza
e della specializzazione anche nel campo dell’attività ammi.va.

Essa si distingue in 3 categorie:


-per materia  Comporta la ripartizione delle varie attribuzioni con riferimento ai singoli compiti, per cui
vengono a formarsi vari settori all’interno dell’P.A. ciascuno con un compito particolare;
- competenza per territorio  presuppone l’identità di competenza per materia e comporta, all’interno di
uno stesso ramo dell’amministrazione, la ripartizione delle attribuzioni con riferimento all’ambito
territoriale di un dato organo;
- competenza per grado  presuppone identità di competenza per materia e per territorio e si pone
nell’ambito di uno stesso ramo dell’amministrazione. In base alle attribuzioni per grado viene a formarsi
una piramide che ha il suo vertice nel Ministro e giunge agli organi periferici che ne costituiscono la base.
- competenza per valore  determinata con riguardo all’entità economica dell’oggetto, la competenza di
un organo è determinata dal valore economico legato al provvedimento da adottare.

TRASFERIMENTO DELL’ESERCIZIO DELLA COMPETENZA


La competenza amministrativa è retta dal principio di inderogabilità. Tuttavia esistono determinati istituti
mediante i quali, con provvedimenti amministrativi, pur non operandosi un trasferimento della titolarità
della competenza, si determina lo spostamento dell’esercizio di essa. Essi sono:
- avocazione, da parte dell’organo gerarchicamente superiore, dell’affare per cui è competente l’organo
inferiore. Esiste solo in presenza di un rapporto di gerarchia e non può mai essere esercitato quando l’atto è
rimesso dalla legge alla competenza esclusiva dell’organo inferiore;
- la delega del potere, da parte dell’rogano titolare di esso, ad altro organo amministrativo. Essa comporta il
trasferimento dell’esercizio del potere conferitogli da un organo ad un altro o da un soggetto ad un altro
soggetto.
Pertanto:
- è ammissibile solo nel caso in cui sia espressamente prevista dalla legge, importando una deroga della
competenza coperta da riserva da legge;
- deve essere sempre conferita per iscritto, comportando appunto una deroga alla competenza.

La delega trasferisce dal delegante al delegato non già la titolarità del potere bensì soltanto l’esercizio di
esso, mentre titolare ne resta il delegante.
Pertanto, il delegato nell’esercizio del poter viene a trovarsi nella stessa posizione del delegante.
Il potere viene esercitato dal delegato il nome proprio, che ne è quindi direttamente responsabile.
Il regime giuridico degli atti compiuti è, in linea di massima, quello proprio degli atti del delegato stesso.
Il delegante acquista, nei confronti del delegato:
- il potere di imporgli direttiva relativamente agli atti da compiere nell’esercizio della delega;
- il potere di sostituzione in caso di inerzia del delegato nell’esercizio del potere delegato;
- il potere di annullamento, in sede di autotutela, degli atti illegittimi eventualmente posti in essere
nell’esercizio della delega;
- il potere di revoca della delega.

Riguardo ai tipi di delega di distinguono:


- interorganica  quando lo spostamento di competenza avviene da un organo ad un altro della stessa
struttura amministrativa;
- intersoggettiva  quando lo spostamento di competenza avviene tra soggetti diversi.

SOSTITUZIONE  quando in caso di inerzia di un organo gerarchicamente inferiore, l’organo superiore si


sostituisce ad esso nel compiere un atto vincolato.
Affinché, dunque, possa farsi luogo a sostituzione occorre che:
- vi sia previsione di legge:
- esista un rapporto di gerarchia tra il sostituto (superiore) e il sostituito (inferiore);
- l’organo inferiore abbia ingiustificatamente omesso di provvedere alla emanazione di un provvedimento:
- il provvedimento da emettere sia un atto vincolato nell’emanazione;
- l’inferiore sia rimasto inerte anche dopo la formale diffida ad adempiere fattagli dal superiore.

Verificatisi tali presupposti, il superiore si sostituisce, direttamente o tramite “commissari ad acta”,


all’inferiore nell’emanazione dell’atto.

IL FUNZIONARIO DI FATTO

Si utilizza tale termine in quelle situazioni in cui l’atto di investitura del titolare dell’organo sia viziato o
manchi del tutto.
La soddisfazione della fondamentale esigenza di continuità dell’esercizio della funzione pubblica è alla base
della disciplina di tale situazione. Le medesime esigenze reggono le figure della prorogatio degli organi
cessati, della reggenza di organi privi di titolare e delle analoghe sostituzione e supplenza.
Relativamente alle figure riconducibili sotto tale denominazione, si discute circa alle ipotesi di usurpazione
di funzioni pubbliche, della occupazione bellica, della prorogatio e della ingerenza autorizzata per via
dell’atto di investitura formale, risultato solo in seguito viziato. ???

Il regime giuridico degli atti compiuti dal funzionario di fatto, applicando la regola del c.d. “fatto compiuto”,
una volta decorsi i termini per l’impugnativa dell’atto di investitura, gli atti siano validi, fatta salva sempre la
loro impugnabilità per un vizio diverso da quell’ dell’incompetenza.

Il problema dell tutela dei terzi destinatari degli atti dallo stesso emanati, la giurisprudenza è incline a
risolvere tale conflitto facendo ricorso al principio di conservazione in forza del quale gli atti in questione,
ancorché invalidi, devono comunque ritenersi produttivi di effetti nei confronti dei terzi, eccezion fatta per
le ipotesi di usurpazione, relativamente alle quali si propende per l’inapplicabilità del principio di
conservazione.

L’ESERCIZIO PRIVATO DI PUBBLICHE FUNZIONI


Vi sono dei casi in un’attività amministrativa di diritto pubblico è esercitata in nome proprio da soggetti
privati estranei all’aministrazione: ciò si definisce esercizio privato di pubbliche funzioni  una qualunque
forma di attività dalla quale derivi l’attuazione di fini pubblici, esercitata da privati, ossia da persone fisiche
che si configurino come organi di enti statali ne facciano parte di enti pubblici ma che siano titolari di un
qualche potestà.
Questa non rappresenta una terza fattispecie di amministrazione ma si tratta, invece, di un mezzo
particolare e diverso da quelli fin qui considerati di cui si avvalgono, per perseguire i fini pubblici, tanto lo
Stato che gli stessi enti.
Sul soggetto vige il controllo da parte delle autorità statali. I contratti stipulati dai concessionari di pubblici
servizi sono soggetti alle procedure di evidenza pubblica.

GLI ENTI PUBBLICI ECONOMICI (E.P.E.)


Sono enti che operano nel campo della produzione e dello scambio di beni e servizi svolgendo attività
prevalentemente o esclusivamente economiche.
Lo scopo di lucro non è un elemento essenziale, tuttavia, è necessario che l’ente operi secondo il criterio
della obiettiva economicità, cioè di correlazione costi- ricavi, nel senso che l’impresa venga esercitata in
modo tale che dell’attività si ricavi almeno quanto occorra per coprire i costi dei fattori di produzione
impiegati.
Un E.P.E. deve perciò tendenzialmente mirare alla copertura dei propri costi di produzione e gestione
attraverso le tariffe delle prestazioni erogate-
Quanto al regime giuridico degli E.P.E., occorre rilevare che:
- sono soggetti all’iscrizione nel registro delle imprese;
- non sono assoggettabili a fallimento;
- a seconda dell’oggetto sociale dell’impresa stipulano con l’utenza contratti disciplinati dal codice civile;
- operano in regime di concorrenza con gli altri imprenditori;
il fatto che operino come privati non esclude che alcuni atti degli E.P.E. siano disciplinati dal diritto
amministrativo; basti pensare all’autonomia statuaria e regolamentare nonché al potere di
autorganizzazione riconosciuto a tali enti.
Nel quadro di un generale programma di privatizzazione di vasti settori della P.Economia, si è disposto con
L.35/1992 che gli E.P.E. possono essere trasformati in S.p.A., su proposta del Ministero dell’Economia e
delle finanze. D’intesa con i Ministri di volta in volta competenti.
Con successiva L.359/1992 si è disposta la trasformazione di IRI, ENI, ENEL ed INA in S.p.A.
Una decisiva accelerazione al processo di privatizzazione è stata impressa dalla L.481/1995, la quale ha
istituito le authorities per i servizi pubblici così ponendo le premesse per la privatizzazione e la concorrenza
nei grandi monopoli pubblici come l’elettricità, il gas e le telecomunicazioni in genere. Sono state, così,
istituite le Autorità per l’energia elettrica e il gas e l’Autorità nelle garanzie per le comunicazioni.
La costituzione di tali authorities rende possibile il collocamento delle azioni detenute dallo Stato nella
società derivanti dalla trasformazione degli enti pubblici economici.
Il processo di privatizzazione è stato anche influenzato dall’Unione europea, la quale impone il divieto di
discriminazione tra gli operatori economici e tende a ridurre gli ambiti nei quali i soggetti pubblici agiscono
in posizione di monopolio o comunque dispongono di particolari privilegi.

GLI ENTI PUBBLICI IN FORMA SOCIETARIA


È un fenomeno molto presente nel nostro ordinamento, si tratta dell’utilizzo di strutture societarie da parte
dei soggetti pubblici per l’esercizio di attività pubblicistiche: le c.d. società per azioni a carattere
pubblicistico.
è stata di recente rivista dal legislatore per l’affermarsi a livello europeo dalla tendenza a ridurre i legami
tra potere politico ed economico e a regolamentare i casi in cui l’ente pubblico si avvale di strutture
societarie a cui partecipa per porre in essere attività di carattere pubblicistico. È stato emanato il Dlgs
175/2015 cd. “testo Unico sulle Società partecipate”, in seguito mod. dal DLGS 100/2017, dalla L.145/2018,
L. 119/2019 e dal Dlgs 162/2019 conv. In L. 8/2020 cd. “decreto milleproroghe”.
Il D.lgs. 175/2016 ha ad oggetto la costituzione di società da parte di amministrazioni pubbliche, nonché
l’acquisto, il mantenimento e la gestione di partecipazioni da parte di tali amministrazioni, in società a
totale o parziali partecipazione pubblica, diretta o indiretta.
Società controllata  società nella quale l’ente pubblico detiene la maggioranza assoluta delle quote
societarie;
Società partecipata  una società in cui una quota di capitale sociale è di proprietà di un Ente Pubblico.
Il T.U. opera in proposito la seguente distinzione_
- controllate  quelle società che si trovino in una situazione di controllo, da parte di una o anche di più
pubbliche amministrazioni (in tali casi si parla di controllo congiunto);
- partecipate  quelle in cui la P.A. è titolare della qualità di socio, oppure dispone di strumenti finanziari
che attribuiscono diritti amministrativi.
La partecipazione può anche essere:
- indiretta  laddove sia detenuta da un’amministrazione per l tramite di società o altri organismi soggetti
a controllo da parte della medesima amministrazione pubblica.
Regola generale è che sia le controllate che le partecipate siano assoggettate al regime proprio delle
società disciplinate dal codice civile e dalle norme generali del diritto privato.

Le amministrazioni possono far parte esclusivamente di società, anche se consortili, costituite in forma di
S.p.A. o di S.R.L., anche in forma cooperativa.
Per le attività consentite, il legislatore pone il divieto per le PP.AA: di costituire, direttamente o
indirettamente, società aventi per oggetto attività di produzione di beni e servizi non strettamente
necessari per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, né acquisire o mantenere
partecipazioni, anche in minoranza, in tali società.
Pertanto, le amministrazioni possono costituire o partecipare a società ma solo se correlate e finalizzate a
scopi di interesse pubblico: il legislatore, difatti, pone uno stringente vincolo tra il raggiungimento di
obiettivi istituzionali o di carattere generale e la costituzione o partecipazione in una società.

Il comma 2, art. 4, T.U. individua specificatamente i casi in cui le amministrazioni possono costituire società
o parteciparvi cd. Vincolo di attività. Mentre, i successivi commi specificano le attività che sono consentite
alle amministrazioni.
Inoltre, si ricordi l’obiettivo annuale di analizza l’assetto complessivo delle società in cui detengono
partecipazioni, dirette o indirette, e di predisporre ove ricorrano i presupposti un piano di riassetto per la
loro razionalizzazione, fusione o soppressione anche mediante messa in liquidazione o cessione.

I SOGGETTI PUBBLICI DI MATRICE EUROPEA

Pubblica Amministrazione indiretta  anche le persone giuridiche pubbliche che, seppur nate
nell’ordinamento dell’UE, sono entrate a far parte del nostro assetto giuridico come soggetti pubblici.
Nell’ordinamento europeo, la mancanza di una nozione organica ed unitaria di soggetto pubblico ha indotto
a focalizzare l’attenzione sulle connotazioni sostanziali che li caratterizzano.

L’organismo pubblico ha trovato la sua prima collocazione nella direttiva 89/440/CE, con riferimento a tutti
i soggetti, indipendentemente dalla loro natura giuridica, che presentino caratteristiche tali che, “da un
punto di vista sostanziale, giustificano l’applicazione della disciplina sull’evidenza pubblica”.
Il Codice dei contratti pubblici, d.lgs. 50/2016, da un lato inserisce l’organismo pubblico di diritto pubblico
tra le amministrazioni aggiudicatrici, dall’altro definisce tale figura come qualsiasi organismo, anche in
forma societaria, istituito per soddisfare specificatamente esigenze di carattere general, aventi carattere
non industriale o commerciale, la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, degli enti
pubblici territoriali o dagli altri organismi di diritto pubblico, dorato di personalità giuridica.

Gli elementi strutturali dell’organismo di diritto pubblico sono 3 e devono ricorrere cumulativamente:
- possesso della personalità giuridica;
- il fine perseguito deve essere di interesse generale non a carattere industriale o commerciale;
- la sottoposizione ad un’influenza pubblica.

L’IMPRESA PUBBLICA
Alla figura soggettiva dell’organismo di diritto pubblico si affianca quella dell’impresa pubblica, nei confronti
della quale i poteri pubblici possono esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante.
Il D.Lgs. 50/2016, definisce come “pubbliche” quelle imprese sulle quali le amministrazioni aggiudicatrici
possono esercitare tale influenza dominante, o perché ne sono proprietarie, o perché vi hanno una
partecipazione finanziaria oppure in virtù delle norme che disciplinano dette imprese.
L’influenza dominante si presume nel caso di:
- detenzione della maggioranza del capitale dell’impresa;
- controllo della maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dall’impresa;
- diritto di nominare più della metà dei componenti degli organi di amministrazione o di vigilanza.

LE AUTOTIRTA’ AMMINISTRATIVE INDIPENDENTI

Sono enti ed organi dotati di sostanziale indipendenza di Governo, caratterizzati da autonomia


organizzativa, finanziaria e contabile e dalla mancanza di controlli e di soggettazione al potere di direttiva
dell’esecutivo ed aventi funzioni di tutela degli interessi costituzionali in campi socialmente rilevanti.
Essi si occupano della regolamentazione e della tutela degli interessi collettivi in ambiti della vita sociale
nei quali il bilanciamento degli interessi si rivela delicato.
Nel nostro ordinamento manca una nozione generale che consenta di inquadrare giuridicamente tale ente
ed è evidente che la locuzione attribuitagli cela un modello di amm.one pubblica anomalo per la ns
tradizione giuridica.
La carenza di un disegno legislativo organico è stata colmata dalla giurisprudenza amm.va che ha cercato
di definire il campo di indagine.
Con il parere 25-2-2011 n.872 il Consiglio di Stato ha definito le autorità amm.ve indipendenti come
“organizzazioni titolari di poteri pubblici che si caratterizzano per un grado notevole di indipendenza dal
potere politico, esercitando funzioni neutrali nell’ordinamento giuridico, specie in delicati settori
economici, mediante l’utilizzazione di elevate competenze tecniche. In sostanza, hanno funzioni di
regolazione di determinati settori della vita economica mediante attribuzione di poteri normativi,
amministrativi e giustiziali. Esperienza tecnica e neutralità pongono riparo da condizionamenti politici,
tutte le volte che il legislatore dedica di istituire un regolatore riconducibile al genus dell’amministrazione
indipendente.
la peculiarità di “piena indipendenza di giudizio e valutazione” comporta che, tranne nei casi
espressamente previsti dalla legge, il Governo non può esercitare la tipica funzione di indirizzo e
coordinamento poiché non può influire sull’esercizio dei poteri tecnico-discrezionali, spettanti alle Autorità.

CARATTERISTICHE sono:
- indipendenza dall’esecutivo;
- elevata competenza tecnica dei componenti;
- funzione tutoria dei settori sensibili, coinvolgenti interessi di rilevanza costituzionale;
- la posizione di neutralità e imparzialità rispetto agli interessi in gioco.
La connotazione principale è l’indipendenza dal potere politico, poiché le funzioni ad essi demandante
richiedono una libertà di azione che può essere garantita solo dalla mancanza di subordinazione rispetto al
potere politico, in primis il Governo: le autorità, infatti, devono poter agire in una posizione di equidistanza
rispetto a tutti gli interessi in gioco, siano pubblici che privati. Pertanto, fondamenta dell’indipendenza è
l’elevata conoscenza de settore e l’assunzione di decisioni tecniche, uniche vere garanzie per un’azione
regolatoria libera da condizionamenti.

Il legislatore ha posto alcune prerogative a tutela dell’indipendenza:


- l’autonomia che può essere: ~organizzatoria, intesa come facoltà di darsi regole per il funzionamento e
~d’organico, come facoltà di articolare e modificare le piante organiche dei dipendenti e ~finanziaria intesa
come possibilità di disporre di entrate proprie e ~contabile, possibilità di dettare regole proprie per la
gestione del bilancio;

- nomina dei titolari degli organi di vertice, al fine di garantire autonomia decisionale. La legislazione
prevede limitazioni al potere del Governo o, addirittura, sottrazione totale;

- requisiti soggettivi dei componenti, le ipotesi di incompatibilità e la durata della carica. I componenti
possono essere scelti solo tra persone che soddisfino requisiti di professionalità e competenza nel settore,
oppure che appartengano a determinate categorie come docenti universitari o avvocati. Sono previste
numerose ipotesi di ineleggibilità ed incompatibilità per tutta la durata della carica, che è sempre soggetta a
termine (5-7 anni).

I POTERI
Le Legge attribuisce alle Autorità Amministrative Indipendenti poteri:

- ispettivi e d’indagine  possibilità di chiedere notizie ed informazioni, di convocare persone interessate


alle attività controllate, di esaminare atti e documenti;
- sanzionatori, di sollecitazione e proposta  ad alcune autorità spettano anche poteri sanzionatori veri e
propri: ad esempio l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni può diffidare le imprese editoriali e
radiotelevisive da perseverare in comportamenti che violino le norme sull’editoria e la radiodiffusione;
- decisori  facoltà di decidere su controversie rientranti nella competenza dell’autorità indipendente;
- regolamentari  aspetto più significativo dell’indipendenza, poiché conferisce la possibilità di decidere
direttamente le modalità di espletamento dell’attività di regolazione e di controllo dei settori alla cui
salvaguardia le stesse sono preposte; in pratica regolano e decidono nei propri settori.

Nel ns Ordinamento si ricordano:

- Banca d’Italia  che ha importanti compiti di regolazione e vigilanza sugli enti creditizi e sugli
intermediari finanziari:
- CONSOB  per la vigilanza sugli intermediari finanziari, sui mercati e sugli emittenti quotati;
- IVASS istituto Vigilanza sulle Assicurazioni, avente compiti di vigilanza sul mercato delle assicurazioni;
- Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato “Antitrust”  garantire la libera concorrenza e il
corretto funzionamento del mercato;
- Garante per la protezione dei dati personali  vigila sul trattamento dei dati personali;
- Autorità Nazionale Anticorruzione A.N.A.C.  inserita nella governance del sistema dei contratti pubblici
con il compito di vigilare sugli stessi e di contrastare e prevenire la corruzione.

LA MODERNA ATTIVITA’ AMMINISTRATIVA

L’attività amministrativa  mediante la quale determinate figure soggettive, riconducibili alla nozione di
P.A., provvedono alla cura degli interessi pubblici ad esse affidati. È, quindi, il mezzo con cui viene svolta
la funzione amministrativa  funzione dello Stato volta alla realizzazione concreta delle finalità pubbliche,
individuate dal potere politico e assegnate al potere legislativo alla cura della P.A.

Essa può essere:


- attiva (pura)  attività posta in essere direttamente da una P.A. per la realizzazione concreta delle proprie
finalità pubbliche. In essa rientrano l’attività deliberativa che si estrinseca nel potere decisionale della P.A.;
puramente esecutiva, di attuazione di precedenti decisioni. Inoltre, sovente, può essere preceduta o
seguita da un atto di amm.one consultiva ovvero di controllo, che si pone in rapporto di stretta
strumentalità rispetto all’esercizio della prima;
- consultiva  diretta a fornire, sotto forma di pareri, consigli, direttive ed orientamenti alle autorità che
devono concretamente agire;
- di controllo  diretta a sindacare, secondo diritto (controllo legittimità) ovvero secondo le regole della
buona amministrazione (controllo di merito), l’operato dei soggetti agenti cui sono affidati compiti di
amministrazione attiva.

L’attività amm.va può anche essere classificata utilizzando come criterio quello della tipologia di norme
(pubbliche o private) che la regolano.
GLI ATTI GIURIDICI DELLA P.A.

Gli atti posti in essere possono essere:


- di diritto pubblico  posti in essere secondo principi e forme del diritto pubblico. Tutti gli atti e i
provvedimenti amministrativi. Nello svolgimento dell’attività di diritto pubblico, la P.A. dotata di poteri di
imperio, agisce su di un piano di supremazia rispetto ai destinatari dei propri atti, pure nello svolgimento
dell’attività autoritativa la P.A. è tenuta a rispettare anche le norme generali dell’ordinamento civile, che
impongono di agire con lealtà e correttezza;
- di diritto privato  quando la P.A. pone in essere anche negozi di diritto privato, si tratta di casi in agisce
su di un piano di parità rispetto agli altri soggetti privati dell’ordinamento (e può anche trovarsi in una
posizione di inferiorità). Anche in questi casi, il fine dell’attività amm.va è sempre pubblico e ciò che cambia
è solo il mezzo attraverso cui quel fine è perseguito, provvedimento amm.vo nell’un caso, negozio di diritto
privato (contratto) nell’altro.
Art.1 co. 1bis L.2471/1990, “la P.A., nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le
norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente” con questo il legislatore ha inteso
formalizzare una piena e generale capacità di diritto privato dell’amm.one, comportando così la capacità di
stipulare qualsiasi tipo di contratto, tipico o atipico, con il solo limite che essa possa essere attuata soltanto
nei casi in cui vi sia attinenza con le finalità pubbliche.

LA DISCREZIONALITA’ AMMINISTRATIVA

La distinzione tra attività vincolata e attività discrezionale attiene alo rapporto che intercorre tra l’attività
amm.va e la legge.
Difatti, la prima non è mai libera perché i fini d’interesse generale sono sempre predeterminati per legge.
Talvolta, la legge può limitarsi a stabilire quale fine occorre perseguire, dando alla P.A. ampia scelta in
ordine ai mezzi necessari per realizzarli.
Altre volte, l’azione della P.A. è limitata da regole rigide e inderogabili, sicché deve svolgersi secondo le
modalità strettamente stabilite dalla legge.
Pertanto, l’attività della P.A. si definisce vincolata  se il legislatore ha indicato non solo i fini ma ha anche
disposto quando, in che modo, con quale contenuto e con quali mezzi, tale, perché nel suo esercizio nulla è
lasciato alla libera scelta dell’organo che deve esercitarla.
Si qualificherà come discrezionale  se il legislatore, dopo aver indicato i fini, lascia un certo margine di
scelta cd. Apprezzamento all’autorità che deve esercitarla; rimettendo alla sua determinazione quando, il
modo, il contenuto e/o il mezzo.
DISCREZIONALITA’ la facoltà di scelta fra più comportamenti leciti, lasciata all’Autorità Amm.va
nell’esercizio di un potere per conseguire il soddisfacimento di un interesse pubblico individuato dalla
legge.

Vi sono dei limiti:


- interesse pubblico¸ ovvero l’interesse della collettività che deve essere concreto, obiettivo e collettivo;
- causa del potere, il potere in base al quale l’atto è emanato e si identifica con il fine specifico per cui il
potere è stato conferito. L’attività discrezionale deve sempre perseguire un fine rispondente alla causa del
potere esercitato;
- principi di logica e imparzialità, debbono sempre reggere l’attività amm.va;
- principio dell’esatta e completa informazione.

La violazione del limite alla discrezionalità dà luogo all’eccesso di potere.


Anche quando alla P.A. si attribuito il più ampio potere discrezionale, vi è il limite fondamentale all’attività
amministrativa che è quello determinato dalla necessità di perseguire la cura di un interesse pubblico
generico, nonché quella particolare finalità di cd. Interesse pubblico specifico che la legge pone come
ragione giustificatrice del potere attribuito alla P.A.

Discrezionalità tecnica  consiste nel potere di valutazione di carattere tecnico, da effettuarsi in base alle
regole, alle cognizioni ed ai mezzi forniti dalle varie scienze ed arti. (es. giudizio sulla pericolosità epidemica
di una malattia, sulla preparazione di un candidato ad un pubblico concorso). La valutazione è diretta ad
accertare la sussistenza delle condizioni previste dalla legge per l’adozione di un determinato
provvedimento, pertanto, una volta che siano ritenute esistenti la P.A. dovrà agire nel modo stabilito per
legge;
Discrezionalità mista  quando la P.A. dispone tanto di discrezionalità tecnica che di discrezionalità
amm.va, per cui è chiamata prima di valutare, alla stregua di una determinata tecnica o scienza, la
sussistenza delle condizioni necessarie per la sua azione, per poi decidere, secondo criteri di opportunità e
convenienza, il provvedimento da adottare;
Merito amministrativo  consente all’amministrazione una maggiore libertà nella scelta, non che essa
debba ritenersi assolutamente libera bensì nel senso che la scelta stessa deve avvenire nel rispetto delle
norme non giuridiche di buona amministrazione, e cioè delle cd. Regole extragiuridiche di opportunità e
convenienza amministrativa.
La discrezionalità implica sì una facoltà di scelta ma essa non è in definita libera, dovendo esplicarsi entro i
limiti delle norme giuridiche di buona amministrazione. La violazione di una delle norme che la regolano,
essendo violazione di una norma giuridica, è sempre sindacabile da giudice amm.vo.
Invece, la violazione di una norma che regola il merito, essendo violazione di una norma non giuridica, non
è di regola sindacabile dal G.A., tranne casi eccezionali e tassativi di giurisdizione estesa al merito.
Gli aspetti di merito dell’azione amm.va, infatti, attengono ai risultati che essa deve perseguire.

I PRINCIPI DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA

L’azione amministrativa è governata da principi di derivazione europeistica che hanno avuto espresso
riconoscimento attraverso l’art. 1 L. 241/90.
Si ricordano:
- principio di certezza del diritto  atto a garantire la prevedibilità delle situazioni e dei rapporti giuridici
rientranti nella sfera del diritto europeo. Esso implica che una normativa che comporti conseguenze
svantaggiose per i privati sia chiara e precisa e che la sua applicazione sia prevedibile per gli amministrati;
- principio del legittimo affidamento  viene in rilievo tutte le volte che un’autorità pubblica, dopo avere
ingenerato nell’interessato un’aspettativa ragionevolmente fondata sul perdurare di una determinata
situazione che si è definita nella realtà giuridica, intervenga successivamente a modificarla in senso
negativo per il destinatario. Un soggetto che, a causa di un atto o di un comportamento protratto nel tempo
dalla P.A, faccia in buona fede affidamento sulla situazione creata deve essere tutelato in caso di successive
variazioni della stessa. La giurisprudenza europea ha precisato che solo un “legittimo” affidamento può
essere tutelato, intendendo che vi è tutela solo se l’interessato poteva ragionevolmente confidare nel
mantenimento o nella stabilità della situazione creata;
- principio di proporzionalità viete alle PP.AA. di imporre obblighi e restrizioni alla libertà degli interessati
in misura diversa da quella necessaria per raggiungere lo scopo cui è preposta l’autorità responsabile;
- principio del giusto procedimento  si traduce nel diritto degli interessati ad essere ascoltati nel corso
del procedimento amm.vo;
- principio di buona amministrazione impone di garantire la tempestività dell’azione amm.va e, nella
connessa accezione di imparzialità, di evitare in casi analoghi, trattamenti difformi senza adeguata
motivazione o di rispettare criteri di massima fissati in precedenza.

PRINCIPI COSTITUZIONALI
Legalità afferma la corrispondenza dell’attività amm.va alle prescrizioni di legge. Esso esprime l’esigenza
che l’amm.one sia assoggettata alla legge e attiene in particolare ai rapporti fra legge e attività amm.va;
Imparzialità afferma l’obbligo della P.A. di svolgere la propria attività nel pieno rispetto della giustizia.
Con esso si intende l’esigenza che l’amm.one si comporti nei confronti di tutti i soggetti destinatari
dell’azione amm.va senza discriminazioni arbitrarie;
Buon andamento  l’art. 97 Cost. al comma 2, sancisce che i pubblici uffici sono organizzati secondo
disposizioni di legge in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amm.one. In
particolare:
- garantisce l’indipendenza e la neutralità della P.A. da influenza politiche, sia sotto il profilo attivo (buona
amministrazione, ovvero raggiungimento più sollecito, opportuno e congruo dei fini) che passivo,
(imparzialità verso i cittadini, impiegati, funzionari, etc.);
- si indirizza, immediatamente e programmaticamente, al legislatore dettando i principi fondamentali che
devono ispirare la legislazione e, mediatamente e precettivamente, alla P.A. sulle quali grava il dovere di
provvedere alla cura dei pubblici bisogni.
Il principio di buon andamento mira a soddisfare i seguenti criteri generali: economicità, rapidità, efficacia
(raffronto tra i risultati conseguiti ed obiettivi programmati); efficienza (raffronto tra risorse impiegate e
risultati conseguiti), miglior contemperamento degli interessi, minor danno per i destinatari dell’azione
amm.va.
Ragionevolezza cui confluiscono i principi di eguaglianza, di imparzialità e di buon andamento. In forza di
tale principio l’azione amm.va deve adeguarsi ad un canone di razionalità operativa, sì da evitare decisioni
arbitrarie ed irrazionali;
La violazione di detto principio comporto un vizio di eccesso di potere, in particolare del difetto di
motivazione (es. si disattende immotivatamente il tenore di un parere precedentemente acquisito) o di
ingiustificata disparità di trattamento o di contraddittorietà della motivazione stessa.
Pareggio di bilancio  il principio dell’equilibrio di bilancio dispone che le PP.AA. assicurino tale equilibrio
e la sostenibilità del debito pubblico, in coerenza con l’ordinamento dell’UE.

L’art. 1 della L. 241/1990 individua una serie di principi e criteri direttivi che devono improntare l’azione
amministrativa:
- principio di legalità  l’att. Amm.va deve perseguire ii fini dettati dalla legge. In senso sostanziale, intenso
non solo come conformità estrinseca dell’atto amm.vo al dato normativo ma anche come conformità di
tutta l’azione amm.va alle prescrizioni normative espresse e, quindi, ai valori di efficacia, efficienza ed
adeguatezza;
- principio del giusto procedimento  consacra la dialettica tra interessi pubblici e privati, tendendo alla
composizione eventuali contrasti;
- principio di semplificazione consistente nell’eliminazione degli oneri informativi o delle fasi
procedimentali che appaiono sovrabbondanti nell’economia di un procedimento, con l’obiettivo di evitare
che l’esercizio delle funzioni amm.ve non risulti inutilmente “gravoso” per i soggetti amministrati. In
ragione di tale criterio sono stati introdotti alcuni istituti diretti a snellire e rendere più celere l’azione
amministrativa (silenzio assenso, segnalazione certificata di inizio attività, conferenze di servizi, ecc.).
Ai suddetti principi sono informati i criteri fondamentali e le regole dettate dal Capo I L. 241/1990:
- economicità, obbligo di realizzare il miglior risultato possibile in rapporto alla quantità di risorse a
disposizione ovvero al minor sacrificio possibile degli interessi secondarsi coinvolti nella fattispecie;
- efficacia;
- imparzialità;
- pubblicità, strumento di attuazione del principio di trasparenza ed impone alla P.A. di rendere accessibili
agli interessati notizie e documenti concernenti l’operato dei pubblici poteri;
- trasparenza, da intendersi come immediata e facile controllabilità di tutti i momenti e di tutti i passaggi in
cui si esplica l’operato della P.A., onde garantirne e favorirne lo svolgimento imparziale;
- principio di non aggravamento del procedimento amm.vo  la P.A. non può aggravare il procedimento
se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell’istruttoria, è la più chiara
espressione della finalità propria del procedimento amm.vo;
- obbligo di conclusione esplicita del provvedimento amm.vo  dovere di concludere il procedimento con
l’adozione di un provvedimento finale espresso, sia quando il procedimento consegua ad istanza sia quando
debba essere iniziato d’ufficio;
- uso della telematica nell’azione amm.va  le PP.AA. hanno il dovere di incentivare l’uso della telematica
sia nei rapporti interni tra le diverse amministrazioni sia tra queste e i privati.

L’INFORMAZIONE E LA COMUNICAZIONE DELLE PP.AA.

L. 150/2000

“comunicazione pubblica”  ogni attività rivolta a fornire messaggi e informazioni da parte di AA.PP. o
altri enti erogatori di servizi pubblici agli utenti dei servizi.
“comunicare”  prevedere un flusso di informazioni nell’ambito del profilo dinamico dei rapporti tra
amm.one e cittadini;
“informare”  attività che si occupa di veicolare le informazioni necessarie al servizio pubblico.

La comunicazione pubblica può essere:


- sociale  origina da istituzioni sia pubbliche che private deputate allo svolgimento di problematiche
sociali generali. È finalizzata a produrre servizi e non beni di consumo;
- politica  posta in essere dagli organi politici al fine di illustrare l’indirizzo politico o il programma di
governo, nonché l’attività politico-istituzionale degli organi di vertice dell amm.oni pubbliche. È disciplinata
dalla L. 28/2000, che si preoccupa di garantire per condicio nell’accesso ai mezzi di comunicazione da parte
degli organi politici;
- istituzionale  posta in essere dalle AA.PP. e finalizzata a garantire lo scambio di dati ed informazioni tra
enti pubblici e privati cittadini.

La comunicazione pubblica è disciplinata dalla L.150/2000, mediante la quale è divenuto elemento


portante dell’azione istituzionale, in un contesto caratterizzato dal dovere della P.A. di comunicare con i
cittadini in maniera trasparente, per porre le basi per un rapporto di fiducia tra questi e l’apparato
pubblico.
A questa legge hanno fatto seguito numerose iniziative, tra cui l’istituzione degli URP e il sempre crescente
ricorso all’e-government e agli strumenti dell’ITC.

Obiettivi dell’attività di informazione e comunicazione:


- illustrare e favorire la conoscenza delle disposizioni normative, al fine di facilitarne l’applicazione;
- illustrare l’attività delle istituzioni e il loro funzionamento;
- favorire l’accesso ai servizi puibblici, promuovendone la conoscenza;
- promuovere conoscenze allargate e approfondite sui temi di rilevante interesse pubblico e sociale;
- favorire processi interni di semplificazione delle procedure e di modernizzazione degli apparati;
- promuovere l’immagine delle amministrazioni in Europa e nel Mondo, conferendo conoscenza e visibilità
ad eventi d’importanza locale, regionale, nazionale e internazionale.

LE STRUTTURE E I MEZZI DELLA COMUNICAZIONE


Le attività di informazione  attraverso il portavoce e l’ufficio stampa
Attività di comunicazione  URP, nonché attraverso analoghe strutture quali gli sportelli per il cittadino,
gli sportelli unici della P.A., gli sportelli polifunzionali e gli sportelli per le imprese.
Ciascuna amm.one definisce le strutture e i servizi finalizzati a tali attività e al loro coordinamento,
confermando le funzioni di comunicazione e informazione al personale che già le svolge.
La distinzione tra informazione e comunicazione ricalca quella tra politica e amministrazione. Infatti, la
prima si svolge prettamente attraverso il portavoce e la stampa, mentre la seconda si estrinseca attraverso
servizi tipicamente amm.vi (urp e sportelli vari).
Il portavoce  quella figura, anche esterna all’amm.one, avente funzione di coadiuvare gli organi di vertice
delle AA.PP. e con compiti di diretta collaborazione ai fini dei rapporti di carattere politico-istituzionale con
gli organi di informazione. Non può, per tutta la durata dell’incarico, esercitare attività nei settori
radiotelevisivo, giornalismo, stampa e relazione pubbliche.
Uffici stampa  è indirizzata ai mezzi di informazione di massa. Sono costituiti da personale iscritto all’albo
nazionale dei giornalisti e diretti da un coordinatore.

GLI UFFICI RELAZIONE CON IL PUBBLICO ex art. 11 D.Lgs. 165/2001


Essi provvedono:
- ad un servizio di utenza per consentire i diritti di partecipazione dei privati sulla base della legge sul
procedimento amm.vo;
- ad informare l’utenza relativamente agli atti ed allo stato dei procedimenti;
- ad una ricerca e ad un’analisi finalizzata alla formulazione di proposte indirizzate alla propria amm.one;
L’attività dell’URP rileva da un duplice punto di vista: interno, nel caso in cui sia basilare il ruolo operativo
dell’ufficio stesso; esterno nel caso in cui l’efficacia e l’efficienza dei servizi sia indirizzata ad enti pubblici di
riferimento esterni e delegata all’informazione, comunicazione e alla relazione fra cittadino e P.A.
L’attività degli URP è stata definita quasi commerciale per via dell’adozione da parte di essi di vere e proprie
strategie di marketing, nonché di una completa strategia di comunicazione, di front office e di contatto
con l’utenza.

ANTICORRUZIONE E TRASPARENZA

Una buona amministrazione è caratterizzata dall’orientamento della P.A. al perseguimento degli interessi
della collettività ma, tuttavia, non sono rari i casi in cui essa si discosta dalla nozione di “buona
amministrazione” per via di situazioni in cui l’interesse della collettività passa in subordine rispetto al
conseguimento di un interesse o vantaggio privato e quindi indebito.
Tali situazioni comprendono la corruzione e altri delitti contro la P.A. ma anche le ipotesi in cui venga in
rilievo un malfunzionamento della macchina amm.va causa inutilizzo delle prerogative e funzioni attribuite
oppure un inquinamento della P.A. proveniente dall’esterno.
Pertanto, quando si parla di corruzione, si fa riferimento sia alla questione del cattivo funzionamento sia
alla corruzione in quanto reato.
La corruzione stricto sensu pone sempre e comunque le basi per una P.A. che funziona poco e male, se non
altro perché sottrae risorse dai servizi erogati.
La deviazione da una buona amministrazione porta, in ogni caso, ad una maladministration intendo una
gestione di risorse economiche e umane, assunzione di decisioni, svolgimento di procedimenti in cui
prevale l’interesse particolare del singolo, a scapito di quello della collettività; condotte che seppur non
sempre configurantesi come reato vero e proprio, incidono comunque in modo negativo sull’immagine
della P.A. generando sfiducia della cittadinanza.
Corruzione  è un “fenomeno culturale” e come tale non può essere combattuto solo con procedure e
formalismo, per contrastarla occorrerebbe porre mano a scelte comportamentali, nella consapevolezza che
la “buona amministrazione” non solo è quella che rispetta le leggi dal punto di vista solo formale ma anche
quella che persegue i fini e i valori attribuiti nel rispetto della legge. Ecco perché la stessa prevenzione non
è un mero protocollo ma deve essere una cultura.
La differenza tra illegalità e corruzione, la prima attiene alla conformità alla legge, la seconda è una
deviazione dai fini istituzionali a favore di interessi personali.

Le linee di azione seguite seguite nell’ordinamento per contrastare la corruzione sono due:
- repressione  quando il fenomeno si è manifestato e dee procedersi attivando tutto il complesso regione
sanzionatorio predisposto dal legislatore;
- prevenzione  affinché l’azione degli operatori pubblici sia dall’inizio orientata e funzionale solo al
pubblico interesse.
È possibile agire sui seguenti fronti:
- incrementare la qualità delle regole che governano i sistemi complessi nell’ottica dell’efficienza e dello
snellimento;
- promuovere un’etica e una cultura che evidenzi i vantaggi della legalità;
- premere sul principio di trasparenza della PP.AA;
- agire sulla formazione dei dipendenti;
- controllare i risultati finali della gestione amministrativa coinvolgendo maggiormente stakeholders.

INTERVENTI ANTICORRUZIONE

La prima rilevante normativa in materia è stata la L.190/2012 “legge anticorruzione”, alla quale è legata la
riforma sostanziosa della disciplina sia sul versante penalistico sia sul versante dell’azione, organizzazione
del lavoro pubblico nonché della contrattualistica pubblica.
A questo, hanno fatto seguito ulteriori interventi settoriali tra cui si ricorda: l’istituzione dell’A.N.A.C.; la
predisposizione del nuovo codice di comportamento dei pubblici dipendenti; del Testo Unico sulla
Trasparenza Amministrativa; la previsione dell’accesso civico e del FOIA (Freedom of Information Act), le
nuove regole sullo svolgimento dei concorsi pubblici e sull’affidamento degli incarichi, l’innovativo sistema
della contrattualistica pubblica prevista dal Codice dei contratti.
Le successive leggi sono state: L. 69/2015  modificato il c.p. inasprendo le sanzioni per alcuni delitti
contro la P.A. (concussione, corruzione e peculato) e il C.c. con riferimento al falso in bilancio;
L.3/2019 cd “spazzacorrotti” che introdotto ulteriori misure specifiche per il contrasto dei reati contro la
P.A.

Si tratta di interventi molto diversi e variegati che attraversano trasversalmente il sistema amm.vo e che
disegnano tutto un sistema di doveri, vigilanza e sanzioni gestito dallo Stato apparato. Altri, invece,
puntano direttamente all’azione degli operatori pubblici, incanalandoli sulla strada della legalità e della
integrità; altri, infine, delineano l’attivazione di sistemi di controllo e valutazione facenti capo allo Stato
come comunità, ossia i privati, conferendo ai cittadini-utenti il potere di valutare il servizio reso dalla P.A. in
base a quanto speso in termini di contribuzione pubblica.
Tali interventi indicano un importante cambio di rotta e, soprattutto, la presa d’atto che la corruzione
rappresenta un danno e un costo:
- danno  perché l’assunzione del personale, la gestione degli adempimenti burocratici e dei servizi degli
uffici condotta seguendo logiche corruttive genera rallentamenti e inefficienze (assunzione con
raccomandazione di soggetti non adeguatamente qualificati);
- costo  in quanto lesione dell’economia generale e dei conti pubblici. La corruzione non solo è idonea a
far crescere in maniera smisurata i costi per amm.oni ma anche a favorire alcuni operatori economici
rispetto ad altri, senza seguire le logiche alla base del mercato e della libera concorrenza. (concessioni di
appalti truccati).

ANTICORRUZIONE TRASPARENZA NELL PP.AA.

Anticorruzione e trasparenza sono due aspetti che, pur mantenendo la propria autonomia, sono
strettamente correlati in quanto si rivelano due facce della stessa medaglia e, pertanto, devono agire in
simbiosi.
L’obiettivo di tale unione è quello di delineare una P.A. integra, libera da condizionamenti illeciti e
fenomeni corruttivi e, poiché il malaffare ama agire nell’ombra, essa deve rendersi accessibile e trasparente
come la c.d. “casa di vetro”.
Anticorruzione vuol dire contrasto alla corruzione ma non va inteso solo in senso stretto, ossia come
reato punito dal Codice Penale quanto, piuttosto, come un complesso generale di situazioni che provocano,
nell’ordine, violazione dei doveri legali alle funzioni pubbliche, malfunzionamento dell’apparato pubblico e,
infine, lesione degli interessi della collettività che sono l’essenza stessa dell’attività di gestione della cosa
pubblica.
Trasparenza  indica chiarezza, apertura, accessibilità totale, anche attraverso lo strumento della
pubblicazione sui siti istituzionali cd. Trasparenza digitale, alle informazioni concernenti ogni aspetto
dell’organizzazione e dell’azione delle P.A., allo scopo di favorire forme diffuse di controllo e del rispetto dei
principi di buon andamento e imparzialità. Essa implica una serie di strumenti, istituti e accorgimenti diretti
alla configurazione di una P.A. che si organizzi e agisca in maniera pulita, aperta e pubblica in cui ogni scelta
sia rendicontabile e tracciabile agli occhi dei cittadini.
Anticorruzione e Trasparenza sono trasversali e in grado di incidere su diversi settori dell’azione e
organizzazione della P.A.

QUANDRO NORMATIVO DEL SISTEMA “ANTICORRUZIONE E TRASPARENZA”

La L. 190/2012 ha introdotto un approccio multidisciplinare in cui la “sanzione” diviene solo uno degli
strumenti per la lotta alla corruzione e a cui sono affiancati nuovi obblighi e adempimenti posti
direttamente in capo alle pubbliche amministrazioni.
In primo luogo, essa ha individuato i sogetti e gli organi incaricati di svolgere il controllo, la prevenzione, la
repressione dei fenomeni corruttivi.

§ A LIVELLO CENTRALE (nazionale) la governance si articola in:

- A.N.A.C. Autorità Nazionale Anticorruzione


Essa sostituisce la previgente Commissione per la trasparenza e integrità (civit) istituita dalla Riforma
Brunetta del 2009. Ha il compito di adottare il PNA, di prevenire i fenomeni corruttivi, anche mediante
l’attuazione della trasparenza in tutti gli aspetti gestionali, nonché di analizzare le cause e i fattori della
corruzione, individuandone gli strumenti di contrasto e prevenzione.

- Dipartimento della Funzione Pubblica


Ed essa spettava l’onere di coordinare l’attuazione delle strategie di prevenzione e contrasto della
corruzione e illegalità elaborate a livello nazionale e internazionale. Le PP.AA. erano tenute a trasmettervi
un piano di prevenzione della corruzione che fornisse una valutazione del diverso livello di esposizione
degli uffici a tale rischio ed indicasse gli interventi organizzativi volti a prevenirlo; procedure appropriate
per selezionare e formare i dipendenti chiamati ad operare in settori particolarmente esposti alla
corruzione, prevedendo, negli stessi settori la rotazione di dirigenti e funzionari. Tali compiti, a seguito del
D.L. 90/2014.conv. in L.114/2014, sono confluite in capo all’A.N.A.C. quale autorità anticorruzione.

- Prefetto
I comuni con meno 15.000 abitanti possono aggregarsi per definire in Piano Triennale per la Prevenzione
della Corruzione. Ai fini di tale predisposizione il Prefetto, su richiesta, deve fornire il necessario supporto
tecnico e informativo agli enti locali.

- Corte dei Conti


Alla quale compete esercitare sia le funzioni di controllo che quella giurisdizionale nei confronti di “chi” ha
danneggiato l’amministrazione.

§ A LIVELLO DI SINGOLA P.A.

- Organo di indirizzo politico


Compete individuare, in genere, tra i dirigenti di ruolo in servizio, il Responsabile della prevenzione della
corruzione e della trasparenza, definire gli obiettivi strategici in materia di prevenzione, nonché adottare il
Piano triennale per la prevenzione della corruzione (P.T.P.C.) entro il 31 gennaio di ogni anno, curandone la
trasmissione all’Autorità nazionale anticorruzione.

- Responsabile della prevenzione della corruzione della trasparenza (RPCT)


A cui spettano numerosi compiti, essa segnala all’organo di indirizzo e all’organismo indipendente di
valutazione le disfunzioni inerenti all’attuazione delle misure in materia di prevenzione della corruzione e di
trasparenza e indica agli uffici competenti all’esercizio dell’azione disciplinare e i nominativi dei dipendenti
che non hanno attuato correttamente le misure in materia di prevenzione. Negli enti locali tale figura
solitamente coincide con il Segretario o il dirigente apicale.
Nella generalità, si tratta di una figura unica, sia per la prevenzione della corruzione che della trasparenza.
È una figura strategica che è responsabile anche personalmente in caso di commissione di un reato di
corruzione accertato con sentenza passata in giudicato.
Allo stesso modo, è un soggetto particolarmente salvaguardato all’interno della P.A., basti pensare che
eventuali misure discriminatorie nei suoi confronti, per motivi collegati allo svolgimento delle sue funzioni,
vanno sempre segnalate all’A.N.A.C.

- Organismo Indipendente di Valutazione (OIV)


Deve verificare, anche ai fini della validazione della Relazioni sulle performance, che i Piani triennali siano
coerenti con gli obiettivi stabiliti nei documenti di programmazione strategico-gestionale e che nella
misurazione e valutazione delle performance si tenga conto degli obiettivi connessi all’anticorruzione e alla
trasparenza.
Sono particolari figure di cui tutte le amministrazioni devono dotarsi e che si occupano anche del
monitoraggio sul funzionamento complessivo del sistema di valutazione, della trasparenza e integrità dei
controlli interni, della comunicazione delle criticità riscontrate ai competenti organi interni di governo e
amministrazione, della validazione della Relazione sulla performance (e relativa pubblicazione sul sito
istituzionale), della garanzia della correttezza dei processi di misurazione e valutazione, della verifica dei
risultati e delle buone pratiche di promozione delle pari opportunità, nonché di realizzare indagini sul
personale dipendente.
Essi, ancora, promuovo e attestano l’assolvimento da parte della P.A. degli obblighi relativi alla trasparenza
e alla pubblicità delle informazioni, la coerenza tra gli obiettivi previsti nel Piano Triennale per la
Prevenzione della corruzione e quelli indicati nel Piano delle Performance.

Vi sono poi una serie di figure coinvolte:


- i referenti per la prevenzione dell’area di rischio di rispettiva competenza  svolgono attività
informativa nei confronti del Responsabile, affinché abbia elementi e riscontri sull’intera organizzazione e
attività dell’amm.one, e di costante monitoraggio sull’attività svolta dai dirigenti assegnati agli uffici di
riferimento;
- i dirigenti, tenuti a svolgere attività informativa nei confronti del Responsabili, dei referenti e dell’autorità
giudiziaria, a partecipare ai processi di gestione del rischio, ad adottare ove in loro potere le misure
gestionali.
I dirigenti, inoltre, concorrono alla definizione di misure idonee a prevenire e contrastare i fenomeni di
corruzione e a controllarne il rispetto da parte dei dipendenti; forniscono le informazioni richieste per al
soggetto che individua le attività per le quali vi è un maggio rischio e formulano specifiche proposte volte
alla prevenzione; provvedono al monitoraggio dell suddette attività a rischio, disponendo la rotazione del
personale;
- Ufficio Procedimenti Disciplinari (U.D.P.)  con il compito di svolgere i procedimenti disciplinari
nell’ambito della propria competenza e di effettuare relative comunicazioni all’autorità giudiziaria;
- Tutti i dipendenti della P.A.  tra questi anche i collaboratori e dipendenti esterni, tenuti in ogni caso al
rispetto delle norme del Piano triennale e dei codici di comportamento della P.A.

IL SISTEMA DEI PIANI ANTICORRUZIONE E LE AREE DI RISCHIO


Si fonda su due pilastri:
- misure anticorruzione;
- misure di trasparenza.
Il Sistema dei Piani, a sua volta, si articola su 2 livelli, nazionale e decentrato, ossia a livello di singola
amministrazione.

IL PNA
Il Piano Nazionale Anticorruzione (PNA)  ha il compito di promuovere, presso le amministrazioni
pubbliche, l’adozione di misure atte a prevenire la corruzione.
Viene adottato dall’A.N.A.C., ha durata triennale ed è aggiornato annualmente. Si configura come atto di
indirizzo per le PP.AA. ai fini dell’adozione dei propri piani triennali ed ha l’obiettivo di individuare i
principali rischi di corruzione con i relativi rimedi e contiene l’indicazione di obiettivi, tempi e modalità di
adozione e attuazione delle relative misure di contrasto.
Queste ultime si distinguono in:
- oggettive se mirano a ridurre ogni spazio possibile all’azione di interessi particolari volti all’improprio
condizionamento delle decisioni pubbliche; soggettive  se funzionali a garantire la posizione di
imparzialità dei funzionari pubblici che partecipano ad una decisione amministrativa.
L’individuazione di tali misure spetta, poi, alle singole amministrazioni perché solo esse sono in grado di
conoscere la propria condizione organizzativa, la situazione dei propri funzionari, il contesto esterno nel
quale si trovano ad operare.
Il PNA, pertanto, è una sorta di guida nell’adozione di concrete ed effettive misure di prevenzione della
corruzione.

IL PTPCT
Con l’approvazione del Piano Nazionale prede avvio la fase di pianificazione della prevenzione a livello
decentrato, predisponendo un quadro unitario e strategico di programmazione in cui ciascuna
amministrazione possa redigere il proprio Piano Triennale di Prevenzione della Corruzione (PTPC).
Esso è adottato dall’organo di indirizzo politico, su proposta del Responsabile della prevenzione della
corruzione. Negli Enti Locali viene approvato dalla Giunta. Il PTPC è oggetto di aggiornamento mediante
l’emanazione di apposite linee guida.
Il Piano Triennale:
- è obbligatorio  la mancata approvazione espone all’applicazione di sanzioni amm.ve da parte
dell’A.N.A.C. e comporta per il responsabile responsabilità di colpa nell’organizzazione;
- ha un contenuto in parte vincolato  gli elementi “minimi” che deve includere sono indicati dalla
L.190/2012 e dalla sua normativa di attuazione, nonché dal PNA.

I Piani Triennali si caratterizzano perché sono volti ad analizzare il contesto di riferimento della singola
P.A., sia esterno, ossia il rischio di corruzione con riguardo al territorio, sia interno, prendendo a parametro
la struttura organizzative dell’ente, il personale e la sua classificazione.
Dalla violazione delle misure di prevenzione previste dal Piano discende responsabilità disciplinare.
Nei Piani Triennali sono confluiti anche i programmi del previgente Programma per la trasparenza e
integrità, pertanto il PTPC diviene PTPCT Piano Triennale di Prevenzione della Corruzione e di
Trasparenza.
Pertanto, il PNA ha una vera e propria funzione di indirizzo, invece, il PTPCT è un programma di attività,
ossia uno strumento atto a contenere le misure concrete, con indicazione specifica delle aree di rischio e
degli accorgimenti da adottare all’atto pratico per lottare contro i fenomeni corruttivi.

LE AREE DI RISCHIO
La L.190/2012 individua le seguenti aree di rischio, ossia i settori a più elevato pericolo di corruzione:
- procedimenti di autorizzazione o concessione;
- scelta del contraente per l’affidamento di lavori, forniture e servizi, anche con riferimento alla modalità di
selezione prescelta ai sensi del Codice dei Contratti;
- concessione ed erogazione di sovvenzioni, contributi, sussidi, ausili finanziari, nonché attribuzione di
vantaggi a persone ed enti pubblici e privati;
- concorsi pubblici e prove preselettive e progressioni di carriera.
Quanto si parla di provvedimenti amministrativi¸ la normativa tende a considerare i casi di provvedimenti
“ampliativi” che vanno distinti in provvedimenti: privi di effetto economico diretto (autorizzazioni,
permessi, concessioni, etc.) e aventi effetto economico diretto (sussidi, sovvenzioni e ausili economici di
vario genere).
A questi ambiti (cd. Obbligatori) le PP.AA. possono aggiungerne altri, a seconda dei procedimenti e delle
attività svolte dai singoli enti; infatti, in questi Piani, vanno riportate le caratteristiche del contesto esterno
alla singola P.A., che possono favorire il verificarsi di fenomeni corruttivi, sia analizzati i contesti interni
mediante dettagliate informazioni strutturali e organizzative sulla P.A.

IL SISTEMA DELLA VIGILANZA E LE SANZIONI


Esso comprende essenzialmente due figure:

- A.N.A.C.  cui competono le funzioni di vigilanza e controllo. Ad essa, infatti, spetta elaborare le
generale strategia di prevenzione e contrasto, nonché di definire le norme e le metodologie comuni per la
prevenzione della corruzione. Le compete anche esercitare vigilanza e controllo sull’effettiva applicazione e
sull’efficacia delle misure adottate dalle PP.AA: in materia di anticorruzione e trasparenza.
Essa dispone anche di poteri ispettivi (richiesta di notizie, informazioni e atti delle amministrazioni) e di
poteri ordinatori (ordina alle PP.AA. l’adozione di atti o provvedimenti previsti dai piani e dalle regole sulla
trasparenza oppure la rimozione di comportamenti e atti contrastanti con tali regole).
L’A.N.A.C. riceve notizie e segnalazioni di illeciti, anche nelle forme de cd. Whistleblowing, riceve notizie e
segnalazioni da parte degli Avvocati dello Stato che siano venuti a conoscenza di anomalie e irregolarità
relative ai contratti pubblici; dispone di poteri sanzionatori laddove i soggetti all’uopo preposti abbiano
omesso di predisporre il Piano Triennale;

- Responsabile dell’anticorruzione e trasparenza  rileva a livello di singola amministrazione e


rappresenta il fulcro del sistema della vigilanza cui la legge attribuisce funzione di vigilanza interna.
Tale figura, infatti, si occupa di segnalare all’organi di indirizzo l’attuazione delle misure di prevenzione, di
indicare i nominativi dei dipendenti che non hanno attuato correttamente le misure e di verificare l’efficace
attuazione del Paino, proponendone eventuali modifiche. Esso, inoltre, provvede alla verifica, d’intesa con il
dirigente competente, della effettiva rotazione degli incarichi negli uffici a più elevato rischio e ad
individuare il personale da inserire negli specifici programmi di formazione predisposti dalla Scuola
Nazionale dell’Amministrazione.
Sanzioni a carico del Responsabile:
- in caso di reato di corruzione accertato con sentenza in giudicato  risponde (ai sensi del D.Lgs.
165/2001, responsabilità dirigenziale) sul piano disciplinare oltre che per il danno erariale e all’immagine
della P.A., salvo che provi tutte le seguenti circostanze: di avere predisposto, prima della commissione del
fatto, il Piano Triennale nonché di avere vigilato sula funzionamento e osservazione dello stesso;
- in caso di ripetute violazione delle misure di prevenzione  sempre ai sensi dell’art. 21 Dlgs 165/2001,
per omesso controllo salvo che provi di avere comunicato agli uffici le misure da adottare e le relative
modalità e di avere vigilato sull’osservanza del Piano;
- la mancata attivazione delle procedure di selezione e formazione del personale dei settori a rischio
comporta responsabilità dirigenziale.
All’interno di ogni amministrazione, il Responsabile svolge pure le funzioni di Responsabile per la
trasparenza;

- Corte dei conti  verifica di eventuali casi di responsabilità amministrativa ed erariale.

TRASPARENZA E OBBLIGHI DI PUBBLICAZIONE SUI SITI ISTITUZIONALI


La trasparenza dell’attività amm.va va assicurata anche mediante la pubblicazione nei siti web istituzionali
delle informazioni relative alla propria organizzazione e ai procedimenti amministrativi, secondo i criteri di
facile accessibilità, completezza e semplicità di consultazione. (L.190/2012)

Quando il T.U. trasparenza (D.Lgs. 33/2013) tratta di “pubblicazione” intende la pubblicazione su siti
istituzionali cui corrisponde il diritto di chiunque di accedere direttamente ed immediatamente, senza
autenticazione e identificazione.
Una previsione coerente con il “diritto alla conoscibilità sancito dal T.U. medesimo, secondo cui tutti i
documenti, le informazioni e i dati oggetto di accesso civico sono pubblici e chiunque ha diritto di
conoscersi, fruirne gratuitamente, di utilizzarli e riutilizzarli.
La qualità delle informazioni deve essere garantita nel rispetto degli obblighi di pubblicazione previsti dalla
legge, assicurandone l’integrità, il costante aggiornamento, la completezza, la tempestività, la semplicità di
consultazione, comprensibilità, l’omogeneità, la facile accessibilità, nonché la conformità ai documenti
originali in possesso dell’amm.one, l’indicazione della loro provenienza e la riutilizzabilità.

La piena conoscibilità è assicurata mediante un’apposita sezione “Amministrazione Trasparente”,


all’interno della quale (ai sensi dell’art.10 Dlgs 33/2013) devono trovare posto: Il Piano Triennale per la
Prevenzione della Corruzione, il Piano della Performance e la Relazione sulle Performance; i nominativi ed i
curricula dei componenti degli OIV.
A tale importante prescrizione si aggiungono ulteriori obblighi di pubblicazione riguardanti:
- atti di carattere normativo e amministrativo generale;
- i dati relativi l’organizzazione della P.A.;
- i bandi di concorso;
- i dati relativi alla valutazione delle performance e alla distribuzione dei premi al personale;
- i dati su enti pubblici vigilati, enti di diritto privato in controllo pubblico e partecipazioni in società di
diritto privato;
- i provvedimenti amministrativi, soprattutto gli atti di concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi e
attribuzione di vantaggi economici a persone fisiche ed enti pubblici e privati, cui devono essere resi noti i
criteri e modalità di concessione;
- i bilanci, preventivi e consuntivi;
- i dati concernenti i beni immobili e la gestione del patrimonio;
- i tempi di pagamento dell’amministrazione.

VIGILANZA E SANZIONI
All’interno di ogni amministrazione il Responsabile per la prevenzione della corruzione svolge anche le
funzioni di Responsabile per la trasparenza e il suo nominativo va indicato nel Piano Triennale.
A tale figura compete svolgere stabilmente un’attività di controllo sull’adempimento da parte
dell’amministrazione degli obblighi di pubblicazione previsti dalla normativa vigente, segnalando all’organo
di indirizzo politico, all’Organismo indipendente di valutazione, all’Autorità nazionale anticorruzione e, nei
casi più gravi, all’ufficio di disciplina i casi di mancato o ritardato adempimento degli obblighi di
pubblicazione.

Il sistema di vigilanza e sanzioni si completa nelle seguenti previsioni:


- i dirigenti responsabili degli uffici dell’amministrazione devono garantire il tempestivo e regolare flusso
delle informazioni da pubblicare;
- gli OIV devono verificare la coerenza tra gli obiettivi previsti nel Piano triennale e quelli indicati nel Piano
delle Performance;
- L’A.N.A.C. è tenuta a controllare l’esatto adempimento degli obblighi di pubblicazione, esercitando poteri
ispettivi e ordinando di procedere, entro un termine non superiore a 30 gg, alla pubblicazione.

L’inadempimento degli obblighi di pubblicazione e il rifiuto costituiscono elemento di valutazione della


responsabilità dirigenziale, eventuale causa di responsabilità per danno all’immagine dell’amministrazione
pubblica e sono comunque valutati ai fini della corresponsione della retribuzione di risultato e del
trattamento accessorio collegato alla performance individuale dei responsabili (art. 46).

CAP. 7 ATTI E PROVVEDIMENTI AMMINISTRATIVI. ELEMENTI E VIZI

Atto amministrativo  manifestazione di volontà, di conoscenza e di giudizio, posta in essere da


un’autorità amministrativa nell’esercizio di una funzione amministrativa per un caso concreto e per
destinatari determinati o determinabili.
Attraverso gli atti la P.A. agisce in vista del perseguimento e della cura degli interessi pubblici concreti
stabiliti in sede di indirizzo politico.
Tra gli atti amministrativi una posizione di spicco è rivestita dai provvedimenti amministrativi  si
differenziano agli atti in quanto la P.A., nel raggiungimento dei suoi fini, agisce di solito attraverso una serie
di atti concatenati e collegati fra loro, finalizzati all’emanazione del provvedimento conclusivo che
manifesta all’esterno la volontà dell’amministrazione pubblica ed è suscettibile di incidere
unilateralmente sulla sfera giuridica soggettiva dei privati, nonché di essere portato ad esecuzione contro la
volontà di questi.
Gli atti, invece, sono strumentali e preparatori al provvedimento finale.

CLASSIFICAZIONE DEGLI ATTI AMMINISTRATIVI


Gli atti possono assumere forme e contenuti differenti, tra i molti vi sono gli atti amministrativi 
attraverso i quali si concretizza e formalizza la volontà della P.A. su una determinata situazione o realtà.

a) natura dell’attività esercitata:


- amm.one attiva diretti a soddisfare immediatamente gli interessi propri della P.A. (i provvedimenti);
- amm.one consultiva tendenti a fornire consigli tecnici, giuridici o economici agli organi di
amministrazione attiva (pareri);
- amm.one di controllo diretti a sindacare, sotto il profilo della legittimità o del merito, l’operato
dell’amministrazione attiva (controlli).

b) elemento psichico di cui sono manifestazione:


- manifestazioni di volontà;
- manifestazioni di conoscenza;
- manifestazioni di giudizio;
- atti di natura mista.

c) in base alla discrezionalità:


- discrezionali  suddivisi a seconda dell’oggetto della discrezionalità;
- vincolati.

d) in base all’efficacia:
- costitutivi  creano, modificano o estinguono un rapporto giuridico preesistente e possono incidere su
status, diritti, precedenti atti;
- dichiarativi  si limitano ad accertare una determinata situazione, senza influire su di essa; tutti questi
atti non sono provvedimenti.

e) in base al risultato:
- ampliativi che attribuiscono al destinatario nuovi poteri e/o facoltà, ampliandone la sfera giuridica
personale. Es. atti costitutivi di status, diritti e atti estintivi di obblighi;
- restrittivi  che restringono la sfera giuridica del destinatario con l’estinguere suoi diritti o status, o col
creare nuovi obblighi (es. ordini).

f) in relazione ai destinatari:
- particolari  se destinati ad un solo soggetto;
- con pluralità di destinatari, e possono essere:
- plurimi  formalmente unici ma scindibili in tanti provvedimenti quanti sono i destinatari. I singoli atti sono fra
loro indipendenti e l’annullamento di uno non travolge anche gli altri;
- collettivi  con essi la P.A. manifesta la propria volontà, unitariamente ed inscindibilmente, verso un complesso
di individui unitariamente considerati. Ogni vizio inficia l’atto nella sua totalità.
- atti generali si rivolgono a destinatari non determinati al momento dell’emanazione dell’atto, ma
determinabili in un momento successivo, e cioè al momento della loro esecuzione (bandi di concorso e di
gare). Non presentano il requisito della innovatività, in quanto esauriscono la loro efficacia con
l’emanazione del singolo atto applicativo, né quello di astrattezza, non applicandosi indefinitamente a
fattispecie concrete.

g) alla reciproca interdipendenza:


- atti composti  formati da più manifestazioni di volontà così strettamente unite che si considerano un
unico atto. Al difetto di una di esse consegue il difetto dell’intero atto. Vi appartengono:
- contratto  risultante dalle manifestazioni di volontà di due o più parti e destinato alla composizione dei relativi
interessi contrapposti;
- atto complesso  qui si ha fusione di più manifestazioni di volontà; tuttavia i vari interessi non sono contrapposti,
come nel contratto, ma paralleli (es. il DPR e i decreti ministeriali). Entrambe le figure sono caratterizzate dal fatto
che vengono in vita nello stesso momento e riguardano più agenti;
- atto continuato in cui le singole determinazioni sono poste in essere successivamente dallo stesso agente.
- atti contestuali  risultanti dalla riunione di più atti autonomi in un’unica manifestazione esteriore. Sono
più atti, che conservano la propria autonomia funzionale.
Vi appartengono sia gli atti simultanei, in quanto in un’unica manifestazione ricorrono atti dello stesso
genere, ma rivolti in più direzioni; sia gli atti plurimi, che consistono nell’emanazione di più manifestazioni
di volontà rivolte in un’unica direzione, in tal caso un vizio relativo ad un solo atto non inficia l’intera
manifestazione finale.

h) in base al procedimento amministrativo:


- procedimentali  che si inseriscono in un procedimento amministrativo e sono tra loro coordinati e
preordinati all’adozione di un provvedimento amministrativo (atto finale di procedimento. Tali sono gli atti:
propulsivi (istanze, richieste, ricorsi) e preparatori (i pareri, accordi preliminari, designazioni, ecc.).
caratteristica è che, di regola, essi possono essere impugnati soltanto insieme all’atto finale, al quale
soltanto può essere collegato l’effetto giuridico finale.
- presupposti  che pur rilevando ai fini della produzione dell’effetto giuridico finale, acquistano un rilievo
autonomo in seno al procedimento amministrativo ovvero costituiscono atto finale di un procedimento
autonomo. (es. adozione del piano regolatore, atto presupposto rispetto alla successiva approvazione di
esso da parte della Regione). Essendo autonomi rispetto all’atto alla cui produzione degli effetti concorrono,
saranno autonomamente impugnabili.

i) In relazione agli agenti:


- di un solo organo (monostrutturati)  posti in essere da un solo soggetto, sia esso individuale (atti
semplici) che collettivo (atti collegiali);
- atti di più organi (pluristrutturati) possono a loro volta esse:
- complessi  risultano dal concorso di volontà di più organi diretti allo stesso fine e mossi dallo stesso interesse.
Sono anche detti codecisioni e si caratterizzano per il fatto che l’assenza del contributo anche di uno solo degli
organi coinvolti per la loro formazione non ne consente la perfezione. La complessità può essere uguale, quando le
varie manifestazioni hanno tutte lo stesso valore, sia ineguale quando ha valore preminente la volontà di uno solo
dei più organi che concorrono alla formazione dell’atto;
- atti di concerto  che sono adottati da un solo organo, ma previo concerto, e cioè d’intesa con altri organi.
- contratti.
I PROVVEDIMENTI AMMINISTRATIVI
Sono atti consistenti in manifestazioni di volontà della P.A., mediante i quali nell’esercizio della propria
potestà d’imperio, unilateralmente e concretamente, costituisce, modifica o estingue una situazione
giuridica per realizzare un particolare interesse pubblico affidato istituzionalmente alla sua cura.

Essi presentano i seguenti caratteri:


- IMPERATIVITÀ o autorità  consiste nella capacità del provvedimento di imporre unilateralmente
modificazioni nella sfera giuridica dei destinatari. Tale forza va sotto il nome di autoritarietà o imperatività
e si sostanzia:
- per i prov. Positivi  nella costituzione, modifica o estinzione dei poteri e delle facoltà del destinatario
indipendentemente dal suo consenso e, quindi, anche contro la sua volontà; purché efficaci, anche se
illegittimi, sono sempre imperatici ed esecutivi;
- per i prov. Negativi  nella cd. Non spettanza e cioè nella definizione autoritativa che quel
determinato provvedimento positivo non spetta al destinatario.

- ESECUTORIETÀ
Le PP.AA., nei casi e con le modalità stabilite per legge, possono imporre coattivamente l’adempimento
degli obblighi nei loro confronti. Il provvedimento deve indicare il termine e le modalità dell’esecuzione da
parte del soggetto obbligato. Qualora l’interessato non ottemperi, le PP.AA: previa diffida, possono
provvedere all’esecuzione coattiva nelle ipotesi e secondo le modalità previste dalla legge 241/1990. L’
esecutorietà si concretizza nel potere dell’amministrazione di attuare coattivamente le statuizioni
contenute nell’atto, anche contro la volontà del destinatario e senza la necessità di previo ricorso
giurisdizionale.

- ESECUTIVITA’  consiste nell’idoneità del provvedimento efficace ad essere eseguito.


I provvedimenti esecutivi efficaci sono eseguiti immediatamente, salvo che sia diversamente stabilito dalla
legge o dal provvedimento medesimo.
L’esecutività se da un lato esprime una particolare ed immancabile conseguenza dell’acquisita efficacia del
provvedimento, dall’altro evoca la doverosità, rivolta alla P.A., di portare a subitanea esecuzione il
provvedimento adottato.
L’efficacia può essere sospesa, per gravi ragioni e per il tempo strettamente necessario, dallo stesso organo
che lo ha emanato. Il termine della sospensione deve essere specificatamente indicato nell’atto e può
essere prorogato o differito una sola volta, nonché ridotto per sopravvenute esigenze.

- TIPICITA’ – NOMINATIVITA’
Tipicità  i prov. amm. sono solo quelli previsti dalla legge e ciò con riferimento sia al contenuto che alla
funzione che è destinato a realizzare. Essa discende dal fatto che la legge fissa i fini e gli effetti del
provvedimento. In particolare, la tipicità del provvedimento si contrappone all’atipicità dei negozi di diritto
privato e costituisce un corollario del principio di legalità.

Nominatività  implica che ad ogni interesse pubblico corrisponde un certo tipo di atto definito e
disciplinato dalla legge. Si sostanzia nella circostanza che è la legge a individuare i provvedimenti da
utilizzare in base alle singole finalità di interesse pubblico da perseguire per quei determinati effetti da
raggiungere.

I provvedimenti, pertanto, costituiscono un numerus clausus.


Costituiscono un’eccezione, o meglio, un’attenuazione del principio di tipicità, le ordinanze contingibili ed
urgenti che sono atti nominati, poiché possono essere emanate solo nei casi previsti dalla legge, ma non del
tutto tipizzati, poiché la legge lascia all’organo competente uno spazio assai ampio nella determinazione del
contenuto e degli effetti.
I provvedimenti amministrativi consistono sempre in manifestazioni di volontà e la loro emanazione può
essere discrezionale o dovuta.
INOPPUGNABILITA’
Si riferisce all’idoneità del provvedimento a diventare definito, decorso un breve termine di decadenza per
l’impugnazione.

GLI ELEMENTI DELL’ATTO AMMINISTRATIVO


Si distinguono in:
- essenziali  se necessari giuridicamente per dar vita all’atto;
- accidentali  elementi eventuali, che non necessariamente devono essere contenuti in quanto hanno
semplicemente la funzione di incidere sull’efficacia dell’atto;
- naturali  quegli elementi, in quanto previsti dalla legge per il tipo “astratto” di atto, si considerano
sempre inseriti in esso, anche se non apposti espressamente.

ESSENZIALI:
- agente o soggetto  deve essere sempre posto in essere da un organo della P.A., che può essere un
funzionario dello Stato o di altro ente pubblico, un privato investito dell’esercizio di una pubblica potestà, in
forza di un provvedimento di concessione.
- destinatario  è l’organo pubblico o il soggetto privato nei cui confronti si producono gli effetti del
provvedimento. Deve essere determinato o determinabile. La sua mancanza comporta l’inesistenza
dell’atto; l’errata individuazione l’annullabilità;

- volontà  deve esistere nel momento dell’emanazione, in quanto ogni atto amministrativo deve essere
posto in essere volontariamente;

- finalità  è necessario che l’atto sia preordinato ad un compito della P.A., cioè la sua finalità concreta
deve essere collegata alla funzione amministrativa. Essa è, pertanto, lo scopo che l’atto persegue;

- oggetto  è ciò su cui l’atto amm.vo incide e può consistere in un comportamento, un fatto o un bene.
Esso, poi, deve essere determinato, possibile e lecito;

- forma  del modo di essere della manifestazione che l’atto assume per operare nell’ordinamento
positivo;
essa può, di volta in volta, essere:
- espressa  mediante atti formali oppure atti non formali. La volontà, inoltre, può essere manifestata con atti
scritti, con segnalazioni, oralmente, ecc;
- tacita  quelle manifestazioni che si possono desumere indirettamente da un altro provvedimento o da un
comportamento dell’autorità.
In diritto amministrativo vige il principio della libertà della forma, per cui, al di fuori delle ipotesi in cui è la
legge stessa a richiedere una forma particolare, l’atto può manifestarsi in qualsiasi forma, anche implicita.
La legge richiede di solito la forma scritta.
Si ricordi, inoltre, quanto detto sulla sempre maggiore diffusione dell’atto amministrativo informatico,
ormai equiparato al cartaceo.

ACCIDENTALI
Sono elementi che possono essere apposti ad atti discrezionali regolati da norme non cogenti, purché
questi non ne alterino il contenuto tipico.
Sono elementi accidentali:
- condizione  quell’avvenimento futuro ed incerto al cui verificarsi inizierà (cd. condizione sospensiva) o
cesserà (cd. condizione risolutiva) l’efficacia dell’atto;
- termine  quel momento futuro e certo a partire dal quale (cd. termine iniziale) o fino al quale (cd.
termine finale) l’atto avrà efficacia;
- onere  è un particolare obbligo posto a carico del destinatario di un atto per lui favorevole (ed è tale
quello che comporta un ampliamento della sua sfera giuridica o d’azione). Mira a far sì che con
l’ampliamento dei poteri del privato, si realizza anche l’interesse pubblico (concessione, autorizzazione,
sovvenzione, ecc.);
- riserva  una figura tipica del diritto amministrativo e consiste nella facoltà, che la P.A. si riserva di
adottare futuri provvedimenti in relazione ad un dato atto.

STRUTTURA DELL’ATTO AMMINISTRATIVO


Ogni atto amministrativo è composto da 3 parti:
- parte iniziale
- intestazione -> indicazione dell’autorità da cui l’atto promana nonché l’organo individuale o collegiale
che adotta l’atto;
- indicazione formale -> del tipo di atto;
- oggetto dell’atto -> la funzione che persegue nel caso concreto;
- estremi -> la data e il numero di protocollo, nonché un numero progressivo assegnato dall’autorità che
serve ad individuare l’atto fra tutti quelli adottati o ricevuti;
- parte centrale
- preambolo -> in cui sono indicati gli elementi di fatto e di diritto che rilevano ai fini dell’adozione
dell’atto, le norme in base ai quali l’atto stesso è stato adottato;
- motivazione -> lo strumento attraverso il quale la P.A. esterna i presupposti fattuali e le ragioni
giuridiche che hanno portato all’emanazione di un dato provvedimento;
- dispositivo -> è la parte precettiva dell’atto e costituisce la dichiarazione di volontà vera e propria. Il
contenuto del dispositivo varia a seconda dell’atto da adottare; può essere una manifestazione di
volontà (concessione o esproprio), manifestazione di scienza (verbale di accertamento), manifestazione
di valutazione o di giudizio (parere, proposta).
In coda al dispositivo vengono inserite alcune formule di chiusura.
- parte finale
- luogo
- data
- sottoscrizione -> cioè la firma dell’autorità che emana l’atto o di quella a tal fine delegata.

LA MOTIVAZIONE  è lo strumento attraverso il quale la P.A. esterna i presupposti fattuali e le ragioni


giuridiche che hanno portato all’emanazione. L’art. 3, L.241/1990 è applicata a tutti i provvedimenti
amministrativi, ad accezione degli atti normativi e a contenuto generale. Sottratte alla disciplina della
motivazione sono anche le forme di silenzio assenso ex. art. 20, L. 241/1990.
Per quanto riguarda la struttura della motivazione, si parla, di presupposti di fatto (gli elementi e i dati
fattuali acquisiti durante l’istruttoria e che sono stati oggetto di valutazione da parte della P.A.) e ragioni di
giuridiche (le argomentazioni condotte sul piano del diritto, cioè le norme che sono state considerate
applicabili nella fattispecie concreta all’esame dell’amministrazione procedente.
La ratio della motivazione va individuata nella esigenza di garantire agli interessati la ricostruzione dell’iter
logico seguito dall’amministrazione, anche allo scopo di verificarne la correttezza o eventuali profili di
illegittimità.
L’art. 3 dispone che, se le ragioni della decisione risultano da un altro atto dell’amministrazione richiamato
dalla decisione stessa, insieme alla comunicazione di quest’ultima, deve essere indicato e reso disponibile
anche l’atto cui essa si richiama. Si tratta della cd. motivazione per relationem  motivazione risultante da
altri atti posti in essere ne corso dell’iter procedimentale, in tale caso è previsto che anche l’atto a cui è
fatto riferimento debba essere indicato e reso disponibile pena la configurazione di un vizio di legittimità.
In ogni atto notificato al destinatario devono essere indicati il termine e l’autorità a cui è possibile fare
ricorso.
La mancanza di motivazione può essere considerata quale violazione di legge, in caso di motivazione
perplessa e contradditoria si può trattare di eccesso di potere, riguardando il vizio in tale caso, non la
motivazione in sé ma il concreto svolgimento del potere amministrativo.

I REQUISITI DEL PROVVEDIMENTO E LA SUA EFFICACIA


I requisiti sono quelle condizioni che consentono di raggiungere il fine per il quale il provvedimento è posto
in essere.
Si distinguono:

- requisiti di legittimità -> richiesti dalla legge affinché l’atto, oltre che esistente, sia anche valido, quindi
perfetto;

- compatibilità (mancanza di cause che comportino estensione


 requisiti dell’agente o ricusazione)
- legittimazione (esistenza di un’investitura effettuata nei modi
di legge)
Legittimità - competenze per territorio, grado e materia a procedere
all’emanazione dell’atto

 requisiti inerenti l’oggetto esistenza di un potere relativo a quel dato oggetto


 forma -> rispondenza alla previsione di legge
 al contenuto -> conformità al precetto legislativo

- requisiti di efficacia  tutte le condizioni richieste affinché l’atto, già perfetto, divenga anche efficace e
quindi in grado di produrre effetti.

 esecutività l’atto può essere - controllo positivo


portato ad esecuzione - verificarsi dell’eventuale condizione sospensiva

Efficacia  obbligatorietà l’atto, già perfetto - notifica


ed esecutivo, diviene obbligatorio - trasmissione
nei confronti dei destinatari - pubblicazione

EFFICACIA  si intende l’attitudine dell’atto a produrre effetti.


L’atto diviene produttivo di effetti a seguito del positivo completamente della fase di integrazione
dell’efficacia (controllo e comunicazione all’interessato).
Gli effetti dell’atto possono essere:
- costitutivi -> se creano una situazione giuridica ex novo o modificano una situazione preesistente, ovvero
la estinguono;
- dichiarativi -> se accertano o chiariscono una situazione già esistente;
- ampliativi -> se favorevoli per il destinatario;
- restrittivi -> se sfavorevoli per il destinatario.
I provvedimenti limitativi della sfera giuridica dei privati aventi carattere cautelare ed urgente sono
immediatamente efficaci.

Quanto al momento in cui un atto inizia a produrre effetti bisogna distinguere tra:
- atti recettizi -> producono effetti sono quando sono portati a conoscenza del destinatario;
- atti non recettizi -> si producono dal momento stesso in cui l’atto sia posto in essere.
I provvedimenti amministrativi sono eseguiti immediatamente, salvo che sia diversamente stabiliti dalla
legge o dal provvedimento medesimo.

Vengono in rilievo 2 figure:


- proroga -> il provvedimento con cui la P.A. differisce ad un momento successivo, rispetto a quello previsto
dall’atto, il termine di scadenza. Per essere produttiva di effetti deve intervenire necessariamente prima
della scadenza a va adottata con le stesse modalità dell’atto da prorogare.
È un vero e proprio atto innovativo rispetto a quello da prorogare;
- sospensione -> un provvedimento di secondo grado con cui si sospende l’esecuzione di un precedente
provvedimento. Può essere disposta per gravi ragioni e per il tempo strettamente necessario. Il termine
deve essere esplicitamente indicato nell’atto che la dispone e può essere prorogato o differito solo per una
volta, nonché ridotto per sopravvenute esigenze.

Le cause di cessazione dell’efficacia:


- fatti naturali -> scadenza del termine, verificarsi della condizione risolutiva, la morte dell’interessato (dalla
quale può a volte sorgere per gli eredi il diritto a mantenere l’atto), impossibilità sopravvenuta
dell’esecuzione dell’attp;
- atti del destinatario -> vi rientra la rinunzia del soggetto, la quale per essere operativa deve essere
accettata dalla P.A., perché la sola non è sufficiente a dismettere gli effetti dell’atto;
- atti della P.A. -> quali atti di controllo successivo con esito negativo, atti di ritiro, pronuncia di decadenza.

IL SILENZIO AMMINISTRATIVO

L’art. 2 L.241/1990 sancisce un vero e proprio obbligo generale per la P.A. di concludere il procedimento
amministrativo mediante l’adozione di un provvedimento espresso, in tal modo è riconosciuto al privato il
diritto alla conclusione del procedimento.
Vi sono però dei casi in cui essa mantiene il silenzio che, di per sé, in generale non alcun significato ma, in la
legge prevede alcuni casi in cui attribuisce al silenzio (inerzia) il  obbligatorietà l’atto, già perfetto ed
esecutivo, diviene obbligatorio nei confronti dei destinatari valore legale tipico di un atto amministrativo,
nel senso che gli viene riconosciuto uno specifico significato (cd. silenzio significativo).
Le figure di silenzio contemplate sono:
- silenzio assenso  nei casi in cui la legge attribuisce al silenzio valore di accoglimento di un’istanza.
Prevede che, il silenzio equivalga ad accoglimento senza necessità di ulteriori istanza o diffide, se
l’amministrazione non comunica all’interessato, entro i termini stabiliti dalla legge per la conclusione del
procedimento, il provvedimento di rigetto. Quest’ultimo non si applica per gli atti e nei procedimenti
concernenti il patrimonio culturale e paesaggistico, l’ambiente e la difesa nazionale, la pubblica sicurezza,
l’immigrazione, l’asio e la cittadinanza, la saluta e la pubblica incolumità; né si applica agli atti imposti dalla
normativa comunitaria o ai casi in cui la legge qualifica il silenzio come rigetto;
- silenzio-diniego  si realizza quando la legge conferisce all’inerzia della P.A. il significato di diniego di
accoglimento di un’istanza o ricorso. L’ipotesi tipica è data dall’art. 25, comma 4, per il quale decorsi
inutilmente 30 giorni dalla richiesta di accesso agli ai documenti amministrativi, questa si intende respinta.
Altra ipotesi è prevista dall’art.6 del DPR1199/1971 (ricorsi amministrativi) secondo il quale, trascorsi 90 gg
dalla presentazione di un ricorso gerarchico senza che la P.A. abbia deciso, il ricorso si intende respinto.
- silenzio devolutivo  quando il silenzio comporta l’attribuzione della competenza ad altra autorità.
L’art.17 prevede che, in via generale e salve eccezioni specifiche, in caso di mancata tempestiva pronuncia
da parte dell’organo chiamato a partecipare al procedimento per esprimere valutazioni di carattere tecnico,
l’autorità procedente è legittimata a rivolgersi ad altro organo di pari competenza;
- silenzio-inadempimento -> riguarda le ipotesi in cui la P.A., di fronte alla richiesta di un provvedimento da
parte del privato, abbia omesso di provvedere entro i termini previsti dalla legge e questa non contenga
alcuna indicazione sul valore da attribuire al silenzio. Trascorso il termine fissato per la conclusione del
procedimento, il silenzio può ritenersi formato. Alla scadenza di questo termine è possibile proporre ricorso
giurisdizionale. Il privato può, infatti, adire all’autorità giudiziaria per far accertare l’obbligo della P.A. di
provvedere. L’azione si svolge secondo il rito special indicato ex art. 117 cit.

LE AUTORIZZAZIONI  mediante il quale la P.A., nell’esercizio di un’attività discrezionale in funzione


preventiva provvede alla rimozione di un limite che si frappone nell’esercizio di un’attività inerente a un
diritto soggettivo o ad una potestà pubblica.Tali situazioni giuridiche devono però già precedentemente far
capo al soggetto.

Elementi essenziali:
- esistenza di un limite legale all’esercizio di una attività;
- apprezzamento discrezionale della P.A. in funzione preventiva;
- rimozione del limite legale.

Le autorizzazioni hanno carattere personale e come tali non sono trasmissibili senza il consenso della P.A.
Tuttavia, in alcuni casi particolari, la legge ammette la rappresentanza.
Le autorizzazioni sono sempre concesse con la clausola “salvi i diritti di terzi” per cui esse non possono
essere invocate per eludere o diminuire la responsabilità civile o penali in cui il soggetto autorizzato incorra
eventualmente nell’esercizio di un’attività.

TIPI DI AUTORIZZAZIONI

- espresse  (implicite) rilasciata con un provvedimento ad hoc (autorizzazione ad aprire una farmacia);
- tacite  (indirette) laddove la volontà autorizzatoria sia ricavata dal suo silenzio assenso.

- modali  per le quali, per ragioni di pubblico interesse, è consentito all’autorità amministrativa di
inserire, nel provvedimento permissivo, prescrizioni limitative o modali;
- non modali  il cui contenuto è predisposto dalla legge e non sono pertanto suscettibili di limitazioni. La
P.A: ha solo la facoltà di emanarle o meno.

- personali  quando l’apprezzamento discrezionale della P.A. concerne requisiti inerenti alla persona del
soggetto autorizzato;
- reali  (ob rem) quando l’accertamento verte su requisiti concernenti una “res”. Tale è il caso della carta
di circolazione di un veicolo, della certificazione di abitabilità.

FIGURE ANALOGHE ALL’AUTORIZZAZIONE

- Abilitazione  atti il cui rilascio è subordinato all’accertamento dell’idoneità tecnica di soggetti a svolgere
una certa attività. La differenza con l’autorizzazione attiene solo al diverso tipo di discrezionalità che, per le
prime, è di tipo tecnico mentre, per la seconda, è di tipo amministrativo;

- Approvazione  provvedimento permissivo che consente l’esercizio di determinati diritti o facoltà con i
quali la P.A. rende efficaci ed eseguibili diritti giuridici già compiuti e perfetti. Differisce dall’autorizzazione
in quanto essa intervengono sempre dopo il compimento dell’attività o dell’atto a cui si riferisce e,
pertanto, essa ne condiziona solo l’operatività; costituisce generalmente sempre un atto di controllo e trova
larga applicazione nei rapporti fra Stato e persone giuridiche pubbliche. Mentre, per l’autorizzazione deve
intervenire sempre prima;

- Nulla-osta  atto emanato da un’amministrazione diversa da quella procedente, con cui si dichiara che, in
relazione ad un particolare interesse, non sussistono ostacoli all’adozione del provvedimento finale. Attiene
a rapporti tra diverse amministrazioni e il diniego del nulla-osta costituisce fatto impeditivo della
conclusione del procedimento. L’assenso dell’amministrazione che lo rilascia riguarda non già il
provvedimento nel suo complesso, bensì la sua compatibilità con l’interesse da essa curato;

- Licenze  sono tutte ricondotte alla figura dell’autorizzazione, considerandole provvedimenti permissivi in
quanto, mirando alla rimozione di un limite legale che si frappone all’esercizio di un’attività inerente a un
diritto soggettivo o ad una potestà pubblica, rendono possibile l’esercizio del diritto soggettivo;

- Registrazione  è un’autorizzazione vincolata, in quanto anch’essa è diretta a rimuovere un limite legale


ma ciò avviene non a seguito di una valutazione discrezionale, bensì sulla base di un semplice accertamento
della sussistenza delle condizioni di legge.

LE CONCESSIONI  quel provvedimento amministrativo con cui la P.A. conferisce ex novo posizioni
giuridiche attive al destinatario, ampliandone così la sfera giuridica.

Si distinguono:
- traslativa  con cui la P.A: conferisce a determinati soggetti poteri o facoltà inerenti i diritti di cui essa è
titolare;
- costitutiva  conferisce ai singoli diritti creati ex novo ma la cui disponibilità resta ad essa riservata.
La concessione è un provvedimento discrezionale ampliativo della sfera giuridica del destinatario, dato
caratteristico è la mancanza assoluta di una posizione giuridica, qualificabile come diritto soggettivo,
antecedente alla sua emanazione.

I RAPPORTI CONCESSORI
Pur se eterogenei, presentano alcuni comuni denominatori:

- scelta del concessionario  di regola deve essere scelto a seguito dell’esperimento di una procedura di
evidenza pubblica, capace di individuare il soggetto dotato dei requisiti tecnici ed economici ideali, in
relazione alla singola fattispecie. (Concessione di servizi e lavori pubblici, concessioni di beni del demanio
marittimo);
- i poteri di indirizzo da parte dell’ente concedente;
- i controlli sull’attività del concessionario  l’importanza che riveste per la collettività l’utilizzo di un bene
pubblico o l’esercizio di un pubblico servizio fa sì che il concessionario sia sottoposto ad una particolare
regime di controlli e di vigilanza da parte dell’ente concedente,
allorché l’irregolarità del servizio sia da imputarsi a fatti colposi del concessionario, si attiva anche un
meccanismo sanzionatorio, mentre, laddove vi sia stata una inadempienza del concessionario,
l’amministrazione potrà esercitare il potere sostitutivo;
- sistema dei diritti e dei doveri del concessionario  in primo luogo, occorre ribadire che il concessionario
acquista il diritto all’uso del bene e il diritto all’esercizio della concessione.
In capo ad esso si riscontrano il dovere di utilizzare il bene stesso entro i limiti e nei modi fissati dalla legge o
dall’atto di concessione e il dovere di organizzare e far funzionare il servizio assunto, conseguendo vantaggi
economici derivanti dalla gestione del servizio.
Nei rapporti con i terzi il concessionario è comunque un soggetto dotato di poteri pubblicistici, tra i quali il
potere di auto-organizzazione ed il potere di disciplinare nei confronti dei propri dipendenti.
Il rapporto concessorio può subire delle modificazioni che possono essere di carattere soggettivo o
oggettivo; occorre sottolineare anche che essendo la concessione rilasciata intuitu personae, il
concessionario non può cedere la propria posizione se non previa autorizzazione da parte della P.A.
concedente e con tutti i limiti e i pesi gravanti su di essa.
Il rapporto di concessione può estinguersi per cause automatiche, quali la scadenza del termine ad quem o
la morte del concessionario, oppure fattori soggettivi riconducibile a rimedi risolutivi unilaterali.

IL POTERE ABLATORIO (RINVIO)  mediante il quale la P.A. per un vantaggio della collettività, sacrifica un
interesse ad un bene della vita di un privato cittadino. (es. espropriazione)
GLI ATTI AMMINSTRATIVI DIVERSI DAI PRIOVVEDIMENTI

Oltre ai provvedimenti esistono una serie di atti amministrativi che assolvono a funzioni strumentali e che
costituiscono categoria residuale e non sono di norma dotati di caratteri tipici dei provvedimenti
amministrativi.
Si tratta di atti di natura non autoritativa a loro volta raggruppabili in due grandi categorie:

- atti consistenti in manifestazioni di volontà, che si dividono:


- paritetici (non autoritativi),  quegli atti con i quali la P.A., nell’ambito del rapporto di diritti pubblico
patrimoniale, determina unilateralmente il contenuto di un obbligo al quale è tenuta per legge in base
ad una mera attività accertativa. (es. determinazione di stipendi, assegni, emolumenti).
- facenti parte del procedimento amministrativo  la richiesta, la designazione, le deliberazioni
preliminari, gli accordi preliminari;
- atti di controllo.
- atti non consistenti in manifestazioni di volontà, che si dividono in:
- atti ricognitivi  aventi ad oggetto una manifestazione di conoscenza, presentano un tratto unitario
della comune funzione dichiarativa, intesa come la funzione volta a dare certezza di fatti
giuridicamente rilevanti. Presuppone l’acquisizione del fatto da accertare e la dichiarazione all’esterno
di ciò che si è acquisito (verbalizzazioni, accertamenti, notificazioni);
- atti di valutazione  aventi ad oggetto una manifestazione di giudizioni, presuppongono un
procedimento di apprendimento e si risolvono nell’enunciazione di un giudizio valutativo, per cui sono
designati come atti di valutazione. (idoneità dei candidati, pareri e proposte);
- intimazioni  consistono nel formale avvertimento ad un soggetto, già tenuto in base ad un
precedente titolo ad osservare un obbligo, di ottemperare all’obbligo stesso.

I PARERI  atti a carattere ausiliario consistenti in manifestazioni di giudizio con cui gli organi
dell’amministrazione consultiva mirano ad illuminare, consigliare gli organi di amministrazione attiva.
Consistono in giudizi su un’attività che dovrà essere compiuta da parte di chi li chiede e sono, pertanto, atti
privi di autonomia funzionale, in quanto emessi in vista del provvedimento conclusivo. Da ciò consegue che
essi non sono autonomamente ed immediatamente impugnabili ma vanno impugnati solo insieme all’atto
finale del procedimento cui si riferiscono.

Possono essere:
- facoltativi  se è rimesso alla discrezionalità degli organi dell’amministrazione attiva di richiederli o
meno. pur rimanendo ferma la “immediata” comunicazione all’amministrazione richiedente del termine
entro il quale il parere sarà reso, in ogni caso, esso “non può superare i 20gg dal ricevimento della
richiesta”. sussiste l’obbligo per la P.A. di procedere indipendentemente dall’espressione del parere.

- obbligatori se la legge impone all’organo di amministrazione attiva di richiedere il parere all’organo
consultivo. La mancata audizione del parere comporta l’invalidità dell’atto per violazione di legge.
questi devono essere resi entro 20 gg dal ricevimento della richiesta. è facoltà dell’amministrazione
richiedente di procedere indipendentemente dallo stesso

I pareri obbligatori possono essere:


- non vincolanti -> quando l’organo di amministrazione attiva è obbligato a richiedere il parere, ma può
anche non attenersi ad esso discostandosene e motivandone le ragioni;
- vincolanti -> se l’organo di amministrazione attiva è obbligato a richiede il parere e ad uniformarsi ad
esso;
- parzialmente vincolanti -> se l’organo di amministrazione attiva può adottare un provvedimento
difforme, ma solo in un dato senso e seguendo un dato procedimento;
- conformi -> quando la P.A., ha il potere discrezionale di provvedere o non nel senso del parere che è
obbligata a richiedere ma, ove decida di emanare l’atto di amministrazione attive, deve uniformarsi ad
esso.

I VIZI DEI PARERI

Un parere viziato inficia tutto il procedimento amministrativo, per cui l’atto finale risulterà anch’esso
viziato. Da ciò si deduce che anche i pareri facoltativi, potendo viziare l’atto formale, hanno rilevanza
giuridica.

PROPOSTE  tendono a sollecitare l’attività di un altro organo ed al tempo stesso ad esprimere un


giudizio circa il contenuto da dare al provvedimento.
Non sono vincolanti; nei casi eccezionali in cui lo siano, l’autorità potrà anche rifiutarsi di emettere il
provvedimento ma dovrà motivare in ordine al rifiuto e richiedere una nuova proposta; se invece adotta il
provvedimento non potrà discostarsi dalla proposta vincolante.
Le proposte  sono spontanee, provengono da soggetti interessati, sono atti con cui prende avvio un
procedimento, l’oggetto e definito dalla legge.

I pareri  solitamente, susseguono ad una richiesta, derivano da organi neutrali, sono infraprocedurali e
non influiscono sui poteri di iniziativa dell’autorità decidente, l’oggetto è circoscritto alle questioni proposte
dall’organo consultivo.

PATOLOGIA E VIZIO DELL’ATTO AMMINISTRATIVO


Vizio dell’atto amministrativo  la divergenza tra la fattispecie in concreto posta in essere dalla P.A. e la
norma di riferimento. Il vizio, quindi, richiedere la comparazione tra l’atto posto in essere ed il modello
astratto a cui il primo dovrebbe riferirsi.
Difatti, la fattispecie concreta, deve rispondere ad un duplice criterio: deve essere conforme alle norme di
legge e alle regole di opportunità, due parametri costituzionali contenuti nell’art.97 Cost. che sancisce il
principio di legalità.
I vizi che possono inficiare l’atto amministrativo possono essere:
- di legittimità  qualora l’atto si discosti da quanto disposto da norme giuridiche;
- di merito  qualora l’atto, sebbene conferme alla legge, non sia rispondente alle regole di buona
amministrazione.

Gli stati patologici di un atto possono assumere differenti forme, a seconda della maggiore o minore
divergenza del provvedimento concreto dal parametro normativo.

Quando difetti o sia viziato da uno degli elementi o requisiti prescritti, ovvero quando via
Invalido  sia una lezione dell’interesse concreto tutelato dalla norma violata. A seconda della
gravità dei vizi l’atto può essere nullo o annullabile.

Irregolare  Quando presenta un vizio per il quale la legge non commina conseguenze negative per
l’atto stesso, ma solo delle sanzioni amministrative a carico dell’agente

L’atto amministrativo è invalido quando difforme dalla norma che lo disciplina.


In relazione alla natura della norma si possono individuare 2 grandi tipi di vizi:
- di legittimità -> se la norma è giuridica e, pertanto, l’atto sarà illegittimo;
- di merito -> se la norma rientra tra le norme di buona amministrazione, l’atto sarà inopportuno.

L’atto illegittimo può essere viziato in modo più o meno grave:


- nullo -> se manchevole di taluno degli elementi essenziali richiesti dalla legge;
- annullabile -> quando sia stato adottato in violazione di legge o sia viziato da eccesso di potere o da
incompetenza.

L’invalidità, a sua volta, può essere:


- testuale o virtuale -> a seconda che sia esplicitamente espressa nel testo oppure solo desumibile da
esso;
- totale o parziale -> dato che può intaccare tutto o solo una parte dell’atto;
- diretta o derivata -> la seconda si verifica allorquando l’invalidità di un determinato atto inficia un atto
successivo ad esso connesso che, di per sé, potrebbe essere legittimo.

Vi sono degli stati in cui il provvedimento, pur conforme allo schema di legge ma non è comunque idoneo a
produrre effetti, si tratta:

Imperfetto  Allorché non si sia ancora concluso il ciclo di formazione

Quando l’atto, benché perfetto, non è idonei - dalla legge (controlli)


Inefficace  a produrre gli effetti giuridici in quanto sono - dalla natura dell’atto ricettizio
inesistenti i requisiti dell’efficacia previsti. - dallo stesso provvedimento
Ineseguibile  Quando diventa, di regola temporaneamente, inefficace per il sopravvenire di un atto
ostativo.

LA NULLITA’

È nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto
assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri casi
espressamente previsti dalla legge. Le cause di nullità sono da ritenersi tassative nonché a numero chiuso.

Difetto assoluto di attribuzione  si richiama alla carenza di potere (in astratto), facendo riferimento ai
casi più gravi in cui il potere di cui si tratta non sussiste o in via generale o comunque in capo ad una
determinata autorità.
Violazione del giudicato  ricorre quando la P.A. abbia esercitato il medesimo potere già illegittimamente
esercitato, in contrasto con il contenuto preciso di giudicato;
elusione del giudicato  sussiste nei casi in cui l’amministrazione, pur formalmente provvedendo a dare
esecuzione a quanto disposto con un giudicato, esercita un potere diverso, in assenza dei presupposti che lo
giustificando, configurando uno sviamento del potere al fine di evitare l’esecuzione del giudicato.
Giudicato  quando un provvedimento giurisdizionale è definitivo e incontrovertibile in quanto non più
impugnabile innanzi ad una A.G.

L’art. 31 del Codice del processo amministrativo il legislatore ha disciplinato l’azione di accertamento, e
relativa declaratoria, delle unità previste dalla legge.
Inoltre, il legislatore ha attribuito alla giurisdizione esclusiva della G.A. la cognizione delle controverse in
materia di nullità del provvedimento amministrativo adottato in violazione o elusione del giudicato (art.
133 c.p.a.)

La nullità comporta le seguenti conseguenze sull’atto amministrativo:


- inesistenza giuridica dell’atto e quindi inefficacia dello stesso;
- inesecutorietà l’atto nullo è inesistente e anche inesecutorio, qualora gli venga data esecuzione, al
soggetto compete il cd. diritto di resistenza;
- inannullabilità l’atto nullo è inesistente e non può essere annullato;
- insanabilità e inconvalidabilità l’atto nullo non può essere né sanato né convalidato. È invece ammessa la
conversione in altro atto valido dell’atto nulla, purché presenti i requisiti e gli elementi essenziali del nuovo
atto e realizza, se convertito nell’atto diverso, l’interesse pubblico.

ILLEGITTIMITA’ DELL’ATTO AMMINISTRATIVO

L’atto amministrativo esistente che presenti dei vizi di illegittimità che incidono su elementi essenziali di
esso, è illegittimo, e come tale annullabile.
L’art. 21 octies L.241/1990 individua incompetenza*, eccesso di potere* e violazione di legge*, come vizi
che causano l’annullabilità del provvedimento amministrativo e l’art. 29 del c.p.a. disciplina l’azione di
annullamento per violazione di legge, eccesso di potere e incompetenza.
L’atto annullabile è immediatamente efficace ma è suscettibile di essere rimosso con una pronuncia
costitutiva del giudice amministrativo ovvero attraverso un intervento dalla stessa P.A.

- Illegittimo  atto amministrativo esistente che presenta un vizio di uno dei suoi elementi essenziali e,
pertanto, è difforme alla legge;
- illiceità  si concretizza nella violazione di norme giuridiche che non disciplinato atti. Bensì sanzionano
comportamenti lesivi di diritti soggettivi altrui. Illecito, pertanto, non può mai essere un atto ma è sempre e
solo un comportamento contra ius al quale la legge ricollega una responsabilità e un’assoggettabilità a
sanzione per l’autore dell’illecito.

Secondo il c.p.a. sono da considerare invalidi solo i provvedimenti amministrativi viziati da violazione do
norme di carattere sostanziale; le violazioni di carattere formale o procedimentale, invece, non danno
luogo ad annullabilità del provvedimento laddove il contenuto dello stesso non avrebbe potuto essere
diverso da quello in concreto adottato, in quanto è assente ogni discrezionalità.
Analogamente non è annullabile il provvedimento per mancata comunicazione dell’avvio del
procedimento se l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe
potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

*INCOMPETENZA RELATIVA
La violazione delle norme che la disciplinano dà luogo a incompetenza:
- assoluta  quando l’atto adottato è inerente ad una materia riservata ad altro potere dello Stato, quando
lo stesso, pur rientrando in una materia affidata all’amministrazione è adottato da un soggetto
nell’esercizio di un potere del tutto estraneo alle sue attribuzioni;
- relativa  quando un organo amministrativo invade la sfera di competenza di un altro organo
appartenente allo stesso settore amministrativo o comunque allo stesso ente. Solo l’incompetenza relativa
è causa di annullabilità.
- acompetenza  che si verifica tutte le volte che un atto è posto in essere da un soggetto che non è
neanche investito della funzione pubblica.

* ECCESSO DI POTERE
Per potersi verificare occorrono 3 requisiti:
- potere discrezionale della P.A., poiché per gli atti vincolati non può riscontrarsi un vizio della funzione (o
della volontà);
- sviamento di tale potere, ossia un esercizio del potere per fini diversi da quelli stabiliti dal legislatore con
la norma attributiva dello stesso;
- la prova dello sviamento, necessaria per far venir meno la presunzione di legittimità dell’atto.

Le figure più rilevanti di eccesso di potere cd. figure sintomatiche sono:


- travisamento ed erronea valutazione dei fatti -> quando la P.A. abbia ritenuto esistente un fatto
inesistente, dando ai fatti un significato erroneo, illogico o irrazionale;
- illogicità o contraddittorietà della motivazione -> quando la motivazione dell’atto sia illogica o
contrastante in varie parti, o quando sia in contrasto con il dispositivo;
- contraddittorietà tra più atti -> quando più atti successivi siano contrastanti fra lor in modo da non far
risultare quale sia la vera volontà della P.A. vi è, poi, la contraddittorietà intrinseca, riferita a quando
contradditorie sono le diverse part di un medesimo atto;
- inosservanza di circolari -> la violazione di una circolare non può dar luogo di per sé a vizio di legittimità;
tuttavia importa accesso di potere per la contraddizione esistente fra la volontà manifestata col
provvedimento nel singolo caso concreto e quella manifestata in via generale dalla P.A. con l’emanazione
della circolare;
- disparità di trattamento -> quando per identiche situazioni di fatto di adottino provvedimenti diversi;
- ingiustizia manifesta -> è rarissima poiché l’ingiustizia di solito attiene piuttosto all’opportunità o alla
convenienza dell’atto, e quindi al merito e non alla legittimità;
- violazione e vizi del procedimento -> l’atto emesso sul presupposto di un parere viziato da errore o
travisamento di fatto; il difetto di istruttoria, che ricorre sia quando la P.A. abbia omesso del tuto di porre in
essere un’attività di tipo istruttorio, sia quando l’istruttoria ci sia stata ma presenti gravi vizi;
- vizi della volontà -> quando l’eccesso di potere è individuato nel procedimento non corretto di
formazione della volontà;
- mancanza di idonei parametri di riferimento -> la P.A. non può incidere sulle situazioni soggettive
istituzionalmente libere dei cittadini, senza la guida di idonei parametri generali di riferimento. La loro
mancanza concreta un’ipotesi di eccesso di potere ogni qualvolta la pretesa tutelata del singolo sia in
posizione di conflitto con quella analoga di altri soggetti.

* VIOLAZIONE DI LEGGE
È una figura residuale comprensiva di tutti gli altri vizi di legittimità che non configurino né incompetenza
relativa né eccesso di potere.
Possono raggrupparsi:
- vizio di forma
- difetto di motivazione o motivazione insufficiente;
- inosservanza delle disposizioni relative alla valida costituzione dei collegi;
- contenuto illegittimo;
- difetto di presupposti legali;
- violazione dei criteri di economicità, efficacia, imparzialità, pubblicità e trasparenza dell’azione
amministrativa.
Nella nozione di “legge” non sono considerate le circolari.

CONSEGUENZE DI ILLEGITTIMITA’
L’esistenza di un vizio di legittimità non impedisce che l’atto produca ugualmente i suoi effetti e possa
perciò essere portato ed esecuzione, fino al suo eventuale annullamento.
L’atto illegittimo, a differenza dell’atto inesistente, infatti:
- è giuridicamente esistente;
- è efficace;
- è esecutorio.
L’annullamento si verifica soltanto a seguito di un apposito provvedimento dell’autorità amministrativa o di
una sentenza del giudice amministrativo, e può essere richiesto solo dal soggetto nel cui interesse era posta
la norma violata.
L’atto annullabile può essere sanato, ratificato o convertito in un atto valido.

INOPPORTUNITA’ DELL’ATTO AMMINISTRATIVO: I VIZI DI MERITO


I vizi di merito non sono suscettibili di una vera e propria classificazione.
Il fondamento di tali vizi non risiede nella contrarietà dell’atto a norme giuridiche, ma nella violazione del
principio di buona amministrazione, secondo cui l’attività amministrativa deve svolgersi nel modo più
idoneo riguardo all’uso di mezzi e al raggiungimento di fini.
i vizi di merito possono invalidare solo gli atti discrezionali e consistono nella violazione, da parte della P.A,
di norme non giuridiche di opportunità, di equità, di eticità, di economicità.
L’inopportunità del provvedimento evoca la “violazione di regole tecnico amministrative di adeguatezza,
proporzionalità, equità e giustizia sostanziale che appartengono al merito amministrativo e sono, quindi,
insindacabili dagli organi giurisdizionali amministrativi. Dalla loro violazione deriva la lesione di quegli
interessi semplici o discrezionalmente protetti che non sono giustiziabili in via giurisdizionale se non nei casi
in cui il T.A.R. abbia eccezionalmente una competenza estesa al merito.

IL POTERE DI RIESAME DELLA P.A. E GLI ATTI DI RITIRO


Il nostro ordinamento prevede una serie di rimedi contro gli atti illegittimi e/o inopportuni.
L’atto viziato può essere oggetto di:
- una sentenza del giudice amministrativo che annulli l’atto su ricorso giurisdizionale dell’interessato;
- una decisione dell’autorità amm.va che annulli l’atto su ricorso amministrativo dell’interessato;
- un atto amm.vo adottato spontaneamente d’ufficio dalla P.A. che ritiri l’atto viziato (cd. atto di ritiro).

Autotutela amministrativa  si intende quel potere dell’amm.one a rimuovere unilateralmente ed


autonomamente gli ostacoli che impediscono la realizzazione dell’interesse pubblico per il quale il
legislatore ha conferito specifico potere.
Si distinguono, pertanto:
- autotutela decisoria cd. spontanea -> in cui l’amm.one ritorna sui propri atti per eliminarli, confermarlo
o emendarli senza che ciò consegua ad un’iniziativa di un terzo;
- autotutela decisorio cd. necessaria -> collegata alla funzione di controllo dell’amm.one, posta in essere
da un’autorità diversa da quella che ha adottato l’atto sottoposto a controllo.
In essa rientra il potere di riesame  consistente nella rivalutazione delle situazioni di fatto e di diritto
poste alla base di un dato provvedimento amm.vo ad opera della stessa autorità che ha adottato l’atto
originario, o di autorità diversa. Esso è un potere discrezionale che si esplica mediante l’azione, da parte
della P.A:, di atti di ritiro cd. atti di secondo grado.

ATTI DI RITIRO  quei provvedimenti amm.vi a contenuto negativo, emanati in base ad un riesame
dell’atto compiuto nell’esercizio del medesimo potere amm.vo esercitato con l’emanazione dell’atto al fine
di eliminare l’atto viziato.
Presentano i seguenti caratteri:
- discrezionali -> la P.A. valuta, di volta in volta, se sussista un interesse pubblico concreto ed attuale a
ritirare il prov.;
- esecutori -> una volta intervenuti i requisiti di esecutività o di obbligatorietà per essi prescritti;
- formali -> il procedimento e le forme sono le medesime prescritte per l’atto ritirato;
- motivati obbligatoriamente -> si richiede per l’atto di ritiro la motivazione, anche quando non sia
richiesta per l’atto ritirato;
- provvedimenti recettizi -> devono, cioè, essere necessariamente portati a conoscenza dei destinatari;
- sono soggetti alle regole della L.241/1990 in tema di silenzio-rifiuto e di obbligo di comunicazione
dell’avvio del procedimento.

Sono generalmente classificati in 5 tipi:


1. annullamento d’ufficio ->l’atto illegittimo per vizio di illegittimità originaria viene ritirato con
efficacia retroattiva (ex tunc);
L’art. 21 nonies, dispone che il prov. amm.vo illegittimo, sempre che non abbia natura vincolata,
può essere annullato d’ufficio, dall’organo che lo ha emanato o altro organo previsto per legge, se
sussistono le ragioni di pubblico interesse, entro un termine ragionale, comunque non superiore a
18 mesi dall’adozione dei prov.ti di autorizzazione o di attribuzione dei vantaggi economici e
tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati,
2. revoca -> espressione di autotutela, con cui la P.A. ritira, ex nunc, un atto inficiato da vizi di merito
in base ad una nuova valutazione delle ragioni di convenienza ed opportunità per le quali fu
emanato.
L’art. 21quinquies prevede che il prov. Amm.vo ad efficacia durevole può essere revocato, da parte
dell’organo che lo ha emanato, nel caso di sopravvenuti motivi di pubblico interesse, di mutamento
della situazione di fatto, salvo che per i provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi
economici, di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario. Implica un riesame nel merito
dell’atto al momento della sua emanazione.
La revoca determina l’inidoneità del prov. revocato a produrre ulteriori effetti e l’obbligo di
provvedere all’indennizzo degli eventuali pregiudizi verificatisi in danno ai soggetti direttamente
interessati.
Ove la revoca di un atto amm.vo ad efficacia durevole incida su rapporti negoziali, gli eventuali
rimborsi ed indennizzi corrisposti devono riguardare solo il cd. danno emergente e non anche il
lucro cessante.
2 tipi di revoca: autorevoca -> da parte dell’autorità che ha emanato l’atto; revoca gerarchica -> da
parte dell’autorità gerarchicamente superiore.
Sono irrevocabili: atti vincolati, atti la cui efficacia si è già esaurita, atti costitutivi di status e di diritti
quesiti, i provvedimenti contenzioni, gli atti di mera esecuzione e gli atti imperfetti.
3. Abrogazione  atto di ritiro che si attua per il sopravvenire di nuove circostanze di fatto che
rendono l’atto non più rispondente al pubblico interesse. Gli atti ad essa suscettibili sono gli stessi
che possono essere revocati, gli effetti di producono ex nunc; necessita di una dall’organo che lo ha
emanato o altro organo previsto per legge. Essa comporta una valutazione della opportunità di
tenere in vita il rapporto creato dall’atto in relazione a mutate situazioni di fatto;
4. pronuncia di decadenza  efficacia ex nunc, che la P.A. utilizza nei confronti di precedenti atti
ampliativi delle facoltà dei privati, in caso di:
- inadempimento degli obblighi o degli oneri;
- mancato esercizio da parte dei medesimi delle facoltà derivanti dall’atto amm.vo;
- venir meno di requisiti di idoneità necessari sia per la costituzione che per la continuazione del
rapporto;
5. mero ritiro  si esplica nei confronti di atti non ancora efficaci come, ad esempio, per gli atti del
procedimento non ancora perfezionatosi, gli atti privi di un requisito di esecutività o di
obbligatorietà, ovvero gli atti per loro natura inefficaci. Perché possa farsi luogo il ritiro è condizione
sufficiente l’accertamento della illegittimità o inopportunità dell’atto.
LA SANATORIA DELL’ATTO AMMINISTRATIVO VIZIATO: LA CONVALESCENZA E LA CONSERVAZIONE
L’atto amministrativo non radicalmente nullo ma solo annullabile può essere, anziché ritirato, sanato con
una successiva manifestazione di volontà da parte della P.A.
Si distinguono ipotesi di:

- convalescenza  tende direttamente a eliminare il vizio che inficia l’atto.


Vi rientrano:
- convalida -> un provvedimento nuovo, autonomo, costitutivo con cui vengono eliminati i vizi di
legittimità di un atto invalido precedentemente emanato dalla stessa autorità.
Deve contemplare: l’atto che si intende convalidare, l’individuazione del vizio da cui l’atto è affetto, la
volontà di rimuovere il vizio invalidante.
Essa deve essere disposta solo quando vi sia un interessa pubblico a sanare l’atto viziato.
Opera ex nunc, ma poiché si collega ad un atto precedentemente emanato conservandone gli effetti nel
tempo intermedio, di fatto opera ex tunc. È sempre possibile a fronte di un provv.to annullabile, in
presenza di un interesse pubblico ed entro un termine ragionevole;
- ratifica -> è un provvedimento nuovo, autonomo, costitutivo, cui viene eliminato il vizio di
incompetenza relativa da parte dell’autorità astrattamente competente la quale si appropria solo per
l’autorità che pone in essere l’atto (che non è la stessa autorità emanante), e per il vizio sanabile (che è
solo di incompetenza relativa);
- sanatoria -> forma di convalescenza propria di quegli atti che sono invalidi o per mancanza di un
presupposto di legittimità o per il mancato compimento di un atto preparatorio del procedimento.
L’autorità provvede a sanare ex post l’atto, facendo verificare il presupposto o compiendo l’atto omesso,
sempre che, in questo caso, ciò sia possibile.

- conservazione  che tende a rendere l’atto inattaccabile da parte dei soggetti destinatari con i ricorsi
amministrativi o giurisdizionali, nonostante la sua invalidità.
Mira solo a rendere l’atto invalido inattaccabile dai ricorsi amministrativi o giurisdizionali.
Si possono verificare le seguenti ipotesi:
- consolidazione -> è una causa di conservazione oggettiva dell’atto amministrativo che dipende dal
decorso del termine perentorio entro il quale l’interessato avrebbe potuto proporre ricorso contro l’atto
invalido.
Trascorso tale termine l’atto amm.vo diviene inoppugnabile e, pur restando invalido, non può essere più
impugnato “ab esterno”. Trattasi di una figura processualistica che si avvicina a quella che si determina
con passaggio in giudicato di una sentenza:
- acquiescenza -> causa di conservazione soggettiva dell’atto amm.vo, che dipende da un
comportamento con cui il soggetto privato, dimostrando con manifestazioni espresse o per fatti
concludenti, di essere d’accordo con l’operato della P.A., si preclude la possibilità di impugnare l’atto
amministrativo;
- conversione -> consiste nel considerare un atto invalido (non solo annullabile, ma anche nullo) come
appartenente ad un altro tipo (valido), di cui esso presenta i requisiti di forma e di sostanza;
- conferma -> è una manifestazione di volontà non innovativa con cui l’autorità ribadisce una sua
precedente determinazione, eventualmente ripetendone il contenuto.
Assolve ad una funzione meramente conservativa degli effetti che si considerano, pertanto, sempre
casualmente connessi al provvedimento confermato.
In siffatta categoria confluiscono 2 fattispecie di atti:
- conferma-provvedimento (conferma propria) -> si ha solo qualora sia adottata sulla base di un nuovo iter
procedimentale, con rinnovazione della fase istruttoria e con una nuova ponderazione di interessi
pubblici e, quindi, un nuovo provvedimento;
- atto meramente confermativo (conferma impropria) -> quando provenga dalla stessa autorità, difetti una
nuova istruttoria e si realizza la conferma della motivazione e del dispositivo del provvedimento
precedente.

IL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO
Il potere amministrativo si esplica mediante il provvedimento amministrativo, grazie a cui si concretizza e
formalizza la volontà della P.A. su una determinata situazione o realtà. La procedura che precede l’azione
del provvedimento si definisce procedimento amministrativo  serie coordinata di atti e di operazioni
volta a prefigurare un assetto di interessi tali da consentire di perseguire il fine pubblico, garantendo le
previste forme di tutela in seno all’istruttoria ed arrecando il minor pregiudizio possibile agli interessi
compresenti.
Esso, pertanto, si configura quale presupposto per la emanazione del provvedimento finale, mediante
l’accertamento e la valutazione degli interessi (pubblici e privati) in gioco e la garanzia della democraticità e
della partecipazione dei soggetti privati.

Il procedimento risponde a molteplici esigenze:


- l’accertamento, la valutazione dei vari dati di fatto e dei diversi interessi pubblici e privati coinvolti,
dall’azione amministrativa che la P.A. deve tener presenti nell’emanazione dei provvedimenti;
- il coordinamento, dell’operato e del parere dei vari organi che intervengono nell’emanazione dell’atto;
- la garanzia.

L. 241/1990
Prima della sua entrata in vigore mancava nel nostro ordinamento una disciplina generale sul procedimento
amministrativo. Con essa è stato sancito il passaggio da un’attività amministrativa frutto di una imposizione
autoritativa ed un’attività che tende ad essere sempre più il risultato di una concertazione con il
destinatario del provvedimento amministrativo.
Successivamente, con la L.15/2005 e la L. 80/2005, il legislatore ha ulteriormente proseguito sulla strada
dell’avvicinamento dei cittadini alla P.A., operata dalla L. 69/2009 che si è diretta a definire una P.A. sempre
più efficiente e sollecita nel rapportarsi con le esigenze del cittadino.
Altri interventi normativi hanno contribuito a ridisegnare l’iter procedimentale nell’ottica dell’efficienza e
della trasparenza:
- D.Lgs. 104/210 Codice del procedimento amministrativo  volto alla repressione dei fenomeni di
illegalità e di corruzione;
- L.190/2012 e D.Lgs. 69/2013, conv. Il L.98/2013  ha previsto il diritto di ottenere un indennizzo per il
mero ritardo da parte dell’istante, nel caso di inosservanza del termine di conclusione del procedimento e
la L.124/2015.
Le disposizioni della L. 241/1990 si applicano alle amministrazioni statali e agli entri pubblici nazionali, alle
società con totale o prevalente capitale pubblico, limitatamente all’esercizio delle funzioni amministrative.
È specificato che attengono ai LEP, della Costituzione, le disposizioni concernenti gli obblighi per la P.A. di
garantire la partecipazione dell’interessato al procedimento, di individuarne un responsabile, di
concluderlo entro il termine prefissato e di assicurare l’accesso alla documentazione amministrativa,
nonché quelle relative alla durata massima dei procedimenti; a queste deve aggiungersi la disciplina sulla
presentazione di istanze, segnalazioni e comunicazioni e quella degli istituti della segnalazione certificata
di inizio attività, del silenzio assenso e della conferenza di servizi,
si prevede, inoltre, che le Regioni e gli enti locali non possono stabilire garanzie inferiori a quelle assicurate
ai privati dalle disposizioni attinenti ai LEP ma possono prevedere livelli ulteriori di tutela e, infine, le
Regioni a statuto speciale e le Province Autonome di Trento e Bolzano adeguano la propria legislazione a
quanto detto, secondo i rispettivi statuti e le relative norme di attuazione.

LE FASI DEL PROCEDIMENTO


Si svolge in 4 fasi:
1. FASE D’INIZIATIVA  in cui prende avvio il procedimento e attraverso la quale vengono introdotti sia
l’interesse pubblico primario che gli interessi secondari.
L’iniziativa può essere:
- privata -> i cui tipici atti sono le istanze (domande dei privati interessati tendenti ad ottenere un
provvedimento a loro favore, le denunce (dichiarazioni presentate dai privati ad un’autorità amm.va al
fine di provocare l’esercizio dei suoi poteri con l’emanazione di provvedimento e i ricorsi (reclami
dell’interessato intesi a provocare un riesame di legittimità o di merito degli atti della P.A. ritenuti lesivi
di diritti o interessi legittimi);
- di ufficio -> è autonoma, quando l’attività propulsiva promana dallo stesso organo competente per
l’emissione del provvedimento centrale o conclusivo. È eteronoma quando l’atto di iniziativa proviene
da una P.A. da quella procedente e a cui spetta emanare la decisione finale. Essa si attua attraverso
richieste -> manifestazioni di volontà con cui l’A.A. competente si rivolge ad altra autorità per
sollecitare l’emanazione di un atto che altrimenti non potrebbe essere emanato oppure proposte ->
manifestazioni di giudizio dell’organo propulsivo circa il contenuto da dare all’atto.

2. FASE ISTRUTTORIA  si acquisiscono e si valutano i singoli dati pertinenti e rilevanti ai fini


dell’emanazione del provvedimento. Normalmente, è di competenza della stessa autorità cui spetta
l’adozione del provvedimento finale ma il privato può collaborare indicando i mezzi prova o
rispondendo a quesiti e questioni o integrando con documentazioni.
Le attività di questa fase sono caratterizzate dall’incisiva partecipazione dei privati e tendono alla:
- acquisizione dei fatti, ossia le condizioni di ammissibilità (interesse a ricorrere, posizione
legittimante), i requisiti di legittimazione (cittadinanze, titolo di studio) e le circostanze di fatto
(rilevabili con accertamenti come ispezioni o inchieste);
- acquisizione degli interessi, pubblici e privati coinvolti nel procedimento, con conseguente
partecipazione dei portatori degli stessi;
- elaborazione dei fatti ed interessi, nella quale rientrano le richieste dei pareri.

3. FASE COSTITUTIVA  è la fase deliberativa in cui si determina il contenuto del’atto. Al termine di


questa l’atto è perfetto ma non ancora efficace.
Quando l’atto è di competenza di un organo collegiale tale fase costituisce, a sua volta, un
procedimento cd. subprocedimento;

4. FASE D’INTEGRAZIONE DELL’EFFICACIA  l’atto è già perfetto e diviene efficace.


Vi rientrano gli:
- atti di controllo
- atti di comunicazione -> e possono essere recettizi o non recettizi, a seconda che la comunicazione agli
interessati costituisca o meno presupposto indispensabile per la loro efficacia.

L’emanazione di un provvedimento espresso, un dovere da parte della P.A. che non può essere protratto a
tempo indeterminato e il legislatore ha disposto una precisa tempistica per la conclusione del
procedimento.
Ai sensi dell’art.2 L.241/1990:
- salvo diverso termine, il termine generale è di 30 gg;
- per le amministrazioni statali, possono essere individuati termini non superiori a 90gg per la conclusione
dei relativi procedimenti, mediante DPCM;
- in presenza di particolare presupposti il termine di 90gg può essere ampliato, fino ad un massimo di
190gg, sempre tramite DPCM. Tale previsione non si applica ai procedimenti di acquisizione della
cittadinanza e a quelli riguardanti l’immigrazione;
- salvo quanto stabiliti da specifiche disposizioni, le autorità di garanzia e di vigilanza disciplinano, in
conformità ai propri ordinamenti, i termini di conclusione dei procedimenti di rispettiva competenza.
La disciplina dei tempi non si applica ai procedimenti di verifica o autorizzativi concernenti beni storici,
architettonici, culturali, ecc; allo stesso modo per quelle in materia ambientale.
I termini di definizione dei procedimenti amm.vi decorrono dall’inizio del procedimento d’ufficio o dal
ricevimento della domanda, se il procedimento è ad iniziativa di parte e gli stessi possono essere sospesi,
per una sola volta e per un periodo non superiore a 30gg.
In un’ottica di accelerazione nella definizione del procedimento, è stabilito che le PP.AA., se ravvisano la
manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza della domanda, concludono il
procedimento con un provvedimento espresso redatto in forma semplificata, la cui motivazione può
consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo.
L’art. 2 dell L.241/1990, nell’intento di porre rimedio agli effetti lesivi del silenzio procedimentale ha
stabilito che la tutela in materia di silenzio è disciplinata da Cpa e che le sentenze passate in giudicato sono
trasmesse, in via telematica, alla Corte dei Conti e precisa che la mancata o tardiva emanazione del
provvedimento costituisce elemento di valutazione della performance individuale, nonché di
responsabilità disciplinate e amministrativo-contabile del dirigente e del funzionario inadempiente.
Per scongiurare ipotesi di inefficienza nell’attività amministrativa, il comma 9bis prevede che l’organo di
governo è tenuto ad individuare il soggetto cui attribuire il potere sostitutivo in caso di inerzia.
Per ciascun procedimento, sul sito internet dell’amministrazione è pubblicata l’indicazione del soggetto cui
è attribuito il potere sostitutivo a cui il cittadino può rivolgersi.
Tale soggetto, in caso di ritardo, deve comunicare senza indugio il nominativo del responsabile ai fini della
valutazione dell’avvio del procedimento disciplinare e, in caso di mancata ottemperanza, assume anche la
responsabilità di tale soggetto oltre alla propria.
Decorso inutilmente il termine per la conclusione del procedimento, il privato può rivolgersi al
responsabile del rispetto della tempistica affinché, entro un termine pari alla metà di quello
originariamente previsto, concluda il procedimento attraverso le strutture competenti o con la nomina di
un commissario.
Il responsabile così individuato, entro il 30 gennaio di ogni anno, deve comunicare all’organo di governo i
procedimenti nei quali non è stato rispettato il termine di conclusione previsto dalla legge o dai
regolamenti.
Nei provvedimenti rilasciati in ritardo devono trovare espressa indicazione il termine previsto dalla legge
o dai regolamenti e quello effettivamente impiegato.

IL MANCATO RISPETTO DEI TERMINI E L’INDENNIZZO PER MERO RITARDO

Le conseguenze per il ritardo dell’amministrazione nella conclusione del procedimento è stato inserito
l’art.2bis.
Il rispetto dei tempi del procedimento rappresenta un importante incentivo al miglioramento
dell’efficienza della P.A. divenendo anche elemento di valutazione dei dirigenti ai fini della corresponsione
della retribuzione di risultato.
Tale articolo, inoltre, ha previsto una responsabilità per l’ipotesi di inosservanza dolosa o colposa del
termine di conclusione del procedimento.
Quanto all’oggetto del risarcimento, questo consiste nel danno ingiusto cagionato in conseguenza
dell’inosservanza doloso o colposa del termine di conclusione del procedimento. Ai sensi dell’art.30 tale
azione risarcitoria deve essere proposta entro 120gg, termine che non decorre fintanto che perdura
l’inadempienza e, pertanto, inizia a decorrere dopo 1 anno dalla scadenza del termine per provvedere.
Inoltre, ex art. 133 del cpa, il G.A. conosce di tale azione in sede di giurisdizione esclusiva.
Al diritto di risarcimento del danno da ritardo nella conclusione si affianca anche l’indennizzo che scatterà
per il ritardo nella definizione della pratica.
Scaduto il termine per l’adozione del provvedimento, per ogni giorno di ritardo i cittadini potranno ricevere
30 € fino a un massimo di 2000€. Se tale somma non viene liquidata, essa potrà essere richiesta al G.A.
mediante una procedura semplificata.
Restano esclusi da tale disciplina le ipotesi di silenzio qualificato e dei concorsi pubblici.

IL RESPONSABILE DEL PROCEDIMENTO


Il responsabile del procedimento (leading authority) è deve essere identificato dall’unità organizzativa
competente, cui spetta anche la comunicazione del relativo comunicativo e la precisazione dei compiti a
questi spettanti.
L’unità organizzativa competente e il responsabile si inseriscono in un ampio disegno volto ad incentivare il
momento dialettico tra la P.A. e il cittadino/utente, trasformando il provv. Amm.vo da atto puramente
autoritativo a risultante di un raffronto collaborativo tra le parti interessate.
Nella prospettiva di rafforzare tale dialogo, l’art. 4 sancisce l’obbligo di individuare l’unità organizzativa
responsabile dell’istruttoria per ogni procedimento.
Tale decisione deve essere resa pubblica e, individuata tale unità, il dirigente della stessa provvede ad
individuare il soggetto responsabile del procedimento che può essere sia il dirigente stesso che un altro
dipendente. Fino a quando non sia effettuata l’assegnazione è considerato responsabile il funzionario
preposto all’unità organizzativa. Al responsabile è assegnata la responsabilità della istruttoria e di ogni altro
adempimento inerente al singolo procedimento nonché, eventualmente, dell’adozione del provvedimento
finale.
Dell’individuazione del responsabile vengono notiziati, mediante la comunicazione di avvio del
procedimento, i soggetti cui il provvedimento finale è destinato, quelle che per legge debbono intervenirvi,
nonché tutti colore che vi abbiano interesse.
I compiti del responsabile sono:
- valutare le condizioni di ammissibilità, i requisiti di legittimazione e i presupposti rilevanti per
l’emanazione del provvedimento;
- accertare di ufficio i fatti e adottare ogni misura per l’adeguato e sollecito svolgimento dell’istruttoria;
- proporre l’indizione o indire le conferenze di servizi di cui all’art.14;
- curare le comunicazioni, pubblicazioni e modificazioni previste dalle leggi e dai regolamenti;
- adottare, ove ne abbia competenza, il provvedimento finale, ovvero trasmettere gli atti all’organo
competente per l’adozione.
Inoltre, è previsto che l’organo competente per l’adozione, ove diverso dal responsabile del procedimento,
non possa discostarsi dalle risultanze dell’istruttoria condotta dal responsabile se non indicandone la
motivazione nel provvedimento finale.
Con la L.190/2012 “legge anticorruzione” è stato inserito l’art. 6bis che, al fine di garantire una maggiore
trasparenza dell’operato della P.A. e prevenire fenomeni di illegalità, impone al responsabile e al titolare
dell’ufficio di astenersi in caso di conflitto di interessi dalle operazioni, segnalando, altresì, ogni situazione
di conflitto, anche solo potenziale.

LA PARTECIPAZIONE AL PROCEDIMENTO
Il principio della partecipazione è importante in quanto soddisfa i criteri informatori della P.A._
trasparenza, economicità (in quanto deflaziona il contenzioso), efficacia (perché ne deriva una più spiccata
capacità di conseguire gli obiettivi pubblici, meglio chiariti grazie ai contributi del privato), imparzialità
(perché l’apporto del privato consente alla P.A. di assumere la propria determinazione all’esito di una
valutazione oggettiva dell’interesse del rappresentato).
La partecipazione si realizza attraverso una serie di “strumenti” individuati nel Capo III della legge sul
procedimento, tenendo però presente che le norme non si applicano ai procedimenti diretti
all’emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione, di programmazione e ai
procedimenti tributari.

La L.241/90, infatti, sancisce:


1. l’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento (artt.7-8) ove non sussistano ragioni di impedimento.
Destinatari ne sono:
- i destinatari diretti del provvedimento finale;
- i soggetti che per legge devono intervenire;
- i terzi che possono ricevere un pregiudizio dal provvedimento finale e vanno notiziati solo se individuati o
facilmente individuabili.
Le eccezioni sono esplicitamente stabilite per legge, si tratta di ipotesi in cui sussistano ragioni di
impedimento derivanti da peculiari esigenze di celerità connesse al procedimento stesso.
Nella comunicazione debbono essere indicati, ex art.8, l’amministrazione competente, l’oggetto del
procedimento, l’ufficio e la persona responsabile, la data entro la quale deve concludersi e i rimedi
esperibili in caso di inerzia dell’amministrazione; nei procedimenti ad iniziativa di parte, la data di
presentazione della relativa istanza e l’ufficio in cui si può prendere visione degli atti.
L’omessa comunicazione di avvio non dà luogo ad annullabilità, laddove, per la sua natura vincolata, sia
palese che il contenuto non sarebbe variato da quello in concreto adottato;

2. Diritto di intervento nel procedimento (art.9).


Qualunque soggetto cui possa derivare un pregiudizio dal provvedimento finale può intervenire durante il
procedimento.
Dall’art.9 derivano il riconoscimento della facoltà di intervento degli interessati, indipendentemente dalla
natura pubblica o privata dell’interesse fatto valere, la consacrazione della rilevanza giuridica degli interessi
diffusi e la legittimazione anche processuale dei portatori degli stessi;

3. Diritto di prendere visione degli atti del procedimento e di presentare memorie scritte e documenti
i destinatari della comunicazione ex art.7 e i soggetti intervenuti hanno diritto di prendere visione degli atti
del procedimento e di presentare memorie scritte e documenti, che l’amministrazione ha l’obbligo di
valutare ove siano pertinenti all’oggetto della domanda e siano presentate in tempo ragionevole;

4. Preavviso di rigetto (art.10bis)


nell’ottica di ridurre il contenzioso tale articolo prevede che nei procedimenti ad istanza di parte il
responsabile o l’autorità competente, prima della formale adozione del provvedimento negativo,
comunichi tempestivamente agli interessati i motivi ostativi all’accoglimento della domanda. Gli
interessati hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da
documenti. La suddetta comunicazione interrompe i termini di conclusione del procedimento che iniziano
nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni. Laddove non vengano accolte ne va
data ragione nel procedimento finale.
Tra i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza non possono essere addotti inadempienza o ritardi
attribuibili all’amministrazione. L’applicazione del principio del giusto procedimento consente ai privati di
tutelare i propri interessi già nel corso del procedimento, senza dovere attenderne la conclusione ed
impugnare, in via amministrativa o giurisdizionale, il provvedimento finale.
La disciplina del preavviso del rigetto non si applica alle procedure concorsuali e ai procedimenti in materia
previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti degli enti previdenziali;

5. La stipulazione di accordi integrativi e sostitutivi (art.11)


nella ricerca di un’azione amministrativa condivisa tra P.A. e privato, il legislatore ha previsto due forme di
accordi: integrativi e sostitutivi;

6. La predeterminazione dei criteri per l’attribuzione di vantaggi economici (art.12)


L’attribuzione di tali vantaggi è subordinata, onde garantire la trasparenza e l’imparzialità, alla
predeterminazione da parte della P.A. competente, dei criteri e delle modalità cui la stessa deve attenersi.
La violazione dei criteri determina l’illegittimità dell’atto per violazione di legge.

LA SEMPLIFICAZIONE DELL’AZIONE AMMINISTRATIVAAZIONE AMMINISTRATIVA

Il Capo IV (art.14-21) contiene un serie di disposizioni dirette a snellire l’azione amministrativa e ad


uniformare la stessa ai principi e ai criteri di economicità, efficienza, imparzialità e trasparenza.
Gli istituti della semplificazione, a loro volta, sono stati oggetto di notevoli innovazioni nell’ottica della
“sburocratizzazione” complessiva dell’apparato pubblico e delle procedure amministrative.

a) la CONFERENZA DI SERVIZI  una forma di cooperazione tra le PP.AA. che ha lo scopo di realizzare,
attraverso l’esame contestuale dei vari interessi pubblici coinvolti, la semplificazione di taluni
procedimenti amministrativi particolarmente complessi.
Vi sono varie tipologie di conferenza ai sensi dell’art. 14:
- conferenza di servizi di istruttoria  può essere indetta dall’amministrazione procedente quando
opportuno per effettuare un esame contestuale degli interessi pubblici coinvolti in un procedimento
amm.vo; si svolge in modalità semplificata, se non sia stato stabilito diversamente.
L’esame contestuale dei diversi interessi pubblici coinvolti potrà articolarsi in un unico procedimento (cd.
conferenza uniprocedimentale) oppure in più procedimenti collegati dagli stessi obiettivi o attività (cd.
conferenza pruriprocedimentale);

- la conferenza di servizi decisoria  è sempre indetta dall’amministrazione procedente nel caso la


decisione da assumere sia subordinata all’acquisizione di più pareri, compresi i gestori di beni o servizi
pubblici.
Deve essere sempre indetta quando la conclusione positiva del procedimento sia subordinata
all’acquisizione di più atti di assenso, proveniente da soggetti diversi, sia P.A. che gestori di pubblici servizi,
sia soggetti privati interessati.
Si prevede che la conferenza decisoria si svolga, ordinariamente, in forma sincrona. Alla riunione è prevista
la partecipazione contestuale dei rappresentanti della amm.oni competenti ed è stabilito che i lavori
debbano concludersi non oltre 46gg dalla data della riunione;

- la conferenza di servizi preliminare  può essere indetta nel caso di progetti particolarmente complessi e
di insediamenti produttivi di beni e servizi, su motivata richiesta dell’interessato, corredata da uno studio di
fattibilità, prima della presentazione di una istanza o di un progetto definitivo, al fine di verificare quali
siano le condizioni per ottenere i necessari atti di assenso. In tal caso, la conferenza si conclude entro 30gg
dalla richiesta ed i costi sono a carico del richiedente.
Quanto alle relative modalità operative, il Dlgs. 127/2016 ne ha semplificato l’azione amministrativa
riducendo i tempi procedimentali e facendo ricordo a procedure e strumenti telematici.

Si prevede che la conferenza decisoria si svolga, ordinariamente, in forma sincrona. Alla riunione è prevista
la partecipazione contestuale dei rappresentanti della amm.oni competenti ed è stabilito che i lavori
debbano concludersi non oltre 46gg dalla data della riunione.
La determinazione conclusiva sostituisce ogni atto di assenso di competenza delle amministrazioni o dei
gestori di beni o servizi pubblici; laddove adottata all’unanimità, essa è immediatamente efficace, in caso di
posizioni prevalenti l’efficacia è sospesa per il periodo utile a consentire l’esperimento dei rimedi previsti.
Avverso la determinazione conclusiva è esperibile, entro 10gg dalla comunicazione, opposizione all’autorità
individuata, che ne sospende l’efficacia.

B) GLI ACCORDI  fra AA.PP. sono finalizzati a disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di
pubblico interesse. Es. “accordi di programma”;

C) SILENZIO DEVOLUTIVO  comporta la possibilità di richiedere ad altri organi valutazioni tecniche di


necessaria acquisizione ai fini dell’adozione del provvedimento finale, che quelli precedentemente aditi non
abbiano effettuato.
In tali casi, il responsabile deve richiedere le suddette valutazioni tecniche ad altri organi dell’A.P. o ad entri
che siano dotati di qualificazione e capacità tecnica. Un principio che non si applica nel caso le valutazioni
debbano essere prodotte da amministrazioni preposte alla tutela dell’ambiente, paesaggio e della salute
dei cittadini.

D) SISTEMA DI AUTOCERTIFICAZIONI  il ricorso all’autocertificazione consente al privato di poter provare


determinati fatti, stati e qualità a prescindere dall’esibizione dei relativi certificati, semplicemente
presentando una dichiarazione sostitutiva, disciplinata dal DPR 445/2000.
La citata normativa detta le esigenze della certezza pubblica e quelle di semplificazione dell’attività
amministrativa.
Tutti gli studi giuridici inerenti alla documentazione amministrativa e disciplinati dal TU hanno come scopo
fondamentale quello di dare certezza di fatti, stati o qualità personale; sono, infatti, tutti strumenti
finalizzati a creare o a mettere in circolazione certezze di vario genere e grado.
Tra gli strumenti di semplificazione più diffuse ed efficaci vi sono le dichiarazioni sostitutive, conosciute
come autocertificazioni, che consentono al cittadino di sostitutive un atto amministrativo di certezza con
una propria dichiarazione.

Si distinguono:
- di certificazioni  con cui si può sostituire a tutti gli effetti e a titolo definitivo le certificazioni
amministrative relative a fatti, stati e qualità risultanti da registri custodi dalla P.A.
Deve necessariamente essere sottoscritta dall’interessato ma non è richiesta l’autenticazione della firma.
Vengono partecipate a terzi informazioni che corrispondono, totalmente o parzialmente, al contenuto di
altri atti preesistenti, trascritti in pubblici registri;
- di atto di notorietà  l’interessato può comprovare tutti quei fatti, stati e qualità personali, di cui ha
diretta conoscenza, che risultano compresi tra quelli per i quali si fa ricordo alla dichiarazione sostitutiva
di certificazione. Vengono partecipate a terzi informazioni concernenti informazioni che si reputano
certe, purché siano a diretta conoscenza del soggetto che dirige e sottoscrive la medesima dichiarazione.

La mancata accettazione delle dichiarazioni sostitutive costituisce violazione dei doveri d’ufficio.
Il comma 2, art. 18. Stabilisce che i documenti attestati atti, fatti, qualità o stati soggettivi, necessari per
l’istruttoria procedimentale, sono acquisiti d’uffici quando sono in possesso dell’amministrazione
procedente. Si tratta dell’istituto dell’accertamento d’ufficio, anch’esso disciplinato dal TU documentazione
amministrativa, DPR 445/200 art.43.
La P.A. procedente può solo richiedere agli interessati gli elementi necessari per la ricerca dei documenti,
spetta al responsabile accertare d’ufficio.
CERTIFICATO  documento rilasciato da un P.A. che ha funzione di ricognizione, riproduzione o
partecipazione a terzi di stati, qualità personali e fatti contenuti in albi, elenchi o registri pubblici o
comunque accertati da soggetti titolari di funzioni pubbliche.
È uno strumento di comunicazione grazie al quale è possibile la circolazione, all’interno dell’ordinamento, di
informazioni diverse da tutte le altre in quanto dotate di quella particolare qualità che è la certezza. Ed è
proprio quest’ultima la peculiarità che lo contraddistingue o lo caratterizza rispetto a tutti gli altri
documenti amministrativi.

E) PRESENTAZIONE DI ISTANZE, SEGNALAZIONI O COMUNICAZIONI  l’art.18 prevede che dall’avvenuta


presentazione di una di esse venga rilasciata immediatamente, anche in via telematica, la ricevuta che
attesta la presentazione dell’istanza e indica i termini entro i quali l’amministrazione è tenuto a rispondere,
ovvero entro i quali il silenzio dell’amministrazione equivale a silenzio assenso.

LA SEGNALAZIONE CERTIFICATA DI INIZIO ATTIVITA’ (SCIA)


È un importante strumento di semplificazione dei rapporti P.A. – cittadino. Essa è stata adattata alle
iniziative economiche attivabili dal privato nonché alle attività edilizie.
La SCIA è stata recepita anche dalla regolamentazione delle attività d’impresa, l’art. 19 del DPR 160/2010
prevede che ogni atto di autorizzazione, licenza, concessione non costitutiva, permesso o nulla osta
comunque denominato, il cui rilascio dipenda esclusivamente dall’accertamento di requisiti e presupposti
richiesti dalla legge o da atti amministrativi a contenuto generale, è sostituito da una segnala
dell’interessato.
Tra le attività produttive che possono essere iniziate previa SCIA, vi sono: attività ricettive, attività di
agriturismo, di acconciatore o estetista, di commercio al dettaglio in sede fissa.
Unica eccezione riguarda i casi in cui sussistono vincoli ambientali, paesaggistico o culturali e degli atti
rilasciati dalle PP.AA. preposte alla difesa nazione, pubblica sicurezza, immigrazione, asilo, cittadinanza,
amm.one della giustizia, delle finanze, ivi compresi atti concernenti le reti di acquisizione de gettito, nonché
di quelli previsti dalla normativa per le costruzioni in zone sismiche e di quelli imposti dalla normativa UE.

La SCIA deve essere accompagnata dalle dichiarazioni sostitutive di certificazioni e dell’atto di notorietà per
quanto riguarda tutti gli stati, le qualità personali o fatti previsti agli artt. 46-47 DPR 445/2000, nonché dalle
attestazioni e asseverazioni di tecnici abilitati, ovvero dalle dichiarazioni di conformità da parte dell’Agenzia
delle Imprese; corredata degli elaborati tecnici necessari per consentire le verifiche di competenza
dell’amministrazione.

L’attività oggetto della SCIA può essere iniziata dalla data della presentazione della stessa
all’amministrazione competente.
Quest’ultima, conserva il potere di agire successivamente; infatti essa, in caso di accertata carenza dei
requisiti e dei presupposti, nel termine di 60gg dal ricevimento della segnalazione, adotta motivati
provvedimenti di divieto di prosecuzione dell’attività o di rimozione degli eventuali effetti dannosi di essa.
Qualora si possa conformare l’attività intrapresa e i suoi effetti alla normativa vigente, l’amm.one
competente invita il privato a provvedere prescrivendo le misure necessarie con la fissazione di un termine
non inferiore a 30gg per l’adozione di queste ultime.
In difetto di adozione delle misure da parte del privato, l’attività si intende vietata, con lo stesso atto
motivato l’amm.one dispone la sospensione dell’attività intrapresa.

Ai sensi dell’art.19bis 241/1990, introdotto da Dlgs.126/2016, il tema di concentrazioni dei regimi


amministrativi, si prevede che sul sito istituzionale di ciascuna amm.one debba essere indicato lo
SPORTELLO UNICO al quale presentare la SCIA, anche in caso di procedimenti connessi di competenza di
altre amm.oni; possono essere istituite più sedi di tale sportello, al solo scopo di garantire la pluralità dei
punti di accesso sul territorio.
Se per lo svolgimento di un’attività soggetta a SCIA sono necessarie altre SCIA, l’interessato presenta
un’unica SCIA allo sportello unico.
SPORTELLO UNICO PER LE ATTIVITA’ PRODUTTIVE (SUAP)
SUAP  ha l’obiettivo di assicurare che un’unica struttura sia responsabile dell’intero procedimento,
garantendo a tutti gli interessati l’accesso al proprio archivio informativo contenente i dati concernenti le
domande di autorizzazione e il relativo ter procedurale, gli adempimenti necessario per le procedure
autorizzatorie.
Si tratta di una innovazione fondamentale che si colloca nel contesto della semplificazione delle attività di
tipo imprenditoriale.
Con il DPR 160/2010 il SUAP è diventato l’unico soggetto pubblico, competente a livello territoriale, per
tutti i procedimenti che abbiano ad oggetto l’esercizio di attività produttive e di prestazione di servizi e
quelli relativi alle azioni di localizzazione, realizzazione, trasformazione, ristrutturazione o riconversione,
ampliamento o trasferimento, nonché di cessazione o riattivazione delle stesse.
Esso deve assicurare al richiedente una risposta telematica unica e tempestiva in luogo degli altri uffici
comunali e di tutte le PP.AA. comunque coinvolte nel procedimento, costituendo un canale esclusivo tra
imprenditore e amministrazione, al fine di evitare ogni possibile duplicazione procedimentale.

GLI ACCORDI
Con l’espressione “attività consensuale”  quei moduli convenzionali di esercizio dell’attività amm.va con
i quali la P.A. ricerca il consenso del privato destinatario del provvedimento finale. In essa possono
includersi sia i contratti pubblici, sia gli accordi, che possono essere conclusi sia con un privato che con
altre amministrazioni.

L’art. 11 241/1990 prevede 2 tipi di accordi:


- integrativi -> conclusi dall’amministrazione procedente con gli interessanti al fine di determinare il
contenuto del provvedimento, essi precedono il provvedimento e ne determinano il contenuto.
La sua previsione conferma l’accoglimento legislativo della concezione che considera il procedimento
alla stregua di confronto tra privati e P.A. ed il provvedimento come risultato di tale confronto;
- sostitutivi -> sono stipulati in sostituzione del provvedimento amministrativo.

L’art. 11 prevede che:


- l’amministrazione procedente può concludere, senza pregiudizio di diritti dei terzi e nel perseguimento
dell’interesse pubblico, accordi con gli interessati al fine di determinare in contenuto discrezionale del
provvedimento finale ovvero in sostituzione di questo;
- gli accordi debbono essere stipulati, a pena di nullità, per atto scritto, salvo che la legge disponga
altrimenti;
- ad essi si applicano i principi del codice civile in quanto compatibili;
- gli accordi devono essere motivati;
- sono soggetti a controlli previsti per questi ultimi;
- per sopravvenuti motivi di pubblico interesse l’amm.one può recedere unilateralmente dall’accordo, salvo
l’obbligo di provvedere alla liquidazione dell’indennizzo in relazione agli eventuali pregiudizi verificatisi in
danno del privato.
Le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione di accordi integrativi sono devolute
alla giurisdizione esclusiva del G.A.

ACCORDI DI PROGRAMMA
L’art.15 L.241/1990 disciplina gli accordi fra PP.AA., stabilendo che possono essere conclusivi “per
disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune”.
Accordi di programma  con essi le PP.AA. concordano le modalità di programmazione ed esecuzione di
interventi pubblici, coordinando le rispettive azioni. Ed essi vi si fa ricordo quando la realizzazione di opere
ed interventi coinvolge più livelli di governo (statale, regionale, provinciale e comunale) tale da rendere
necessaria una sinergia di azioni.
Questi accordi sono disciplinati dall’art.34 Dlgs. 267/2000 che prevede:
- la possibilità di prevedere procedimenti di arbitrato fra le PP.AA. partecipanti, per la composizione di
controversie sorte in sede di esecuzione dello stesso;
- la possibilità di prevedere forme di interventi surrogatori per eventuali inadempienze di alcuni;
- l’obbligo del Presidente della Regione, della Provincia o per il Sindaco procedenti di convocare una
conferenza istruttoria fra i rappresentanti di tutte le amministrazioni interessate;
- la forma, gli effetti e le modalità di pubblicazione dell’accordo;
- la possibilità per gli accordi di comportare variazioni degli strumenti urbanistici purché siano ratificate dai
Consigli comunali competenti entro 30gg, pena decadenza;
- l’istituzione di un collegio di vigilanza sull’esecuzione dell’accordo di programma;
- la possibilità di utilizzare l’accordo di programma per l’approvazione di progetti di opere pubbliche e per
quali siano immediatamente utilizzabili i relativi finanziamenti. In questo caso l’approvazione dell’accordo
comporta la dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza delle medesime opere.

Gli accordo vengono promossi dai Presidenti delle Regioni, delle Province o dai Sindaci che abbiano
competenza primaria sull’opera da eseguire (soggetti necessari) e che hanno il potere di iniziativa e
possono invitare i rappresentanti di alti enti locali ovvero di altre amministrazioni interessate (soggetti
eventuali).
Sono nel caso in cui l’intervento o il programma di intervento da realizzare interessi due o più Regioni
finitime, la conclusione dell’accordo è promossa dalla Presidenza del Consiglio dei ministri.

LA DIGITALIZZAZIONE DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA


Per conseguire maggiore efficienza le PP.AA. devono incentivare l’uso della telematica sia neri rapporti
interni che esterni.
La ratio si riscontra nella sempre più pregnante esigenza di semplificare l’attività amministrativa attraverso
le tecnologie informatiche e telematiche, e anche di potenziare i principi di pubblicità e trasparenza.
In tale contesto si è parlato anche di e-government  quella peculiare modalità di miglioramento della
circolazione dei dati e dell’attività dei pubblici uffici.
In ruolo di assoluta rilevanza assunto dal principio di trasparenza giustifica la sempre maggiore attenzione
del legislatore al binomio digitalizzazione-trasparenza, nell’ottica di un rinnovato ruolo della P.A., quale
erogatrice di servizi e centro di riferimento per l’utenza.
Il testo di riferimento principale è il Codice dell’amministrazione digitale, D.Lgs. 82/2005, modificato dal
Dlgs 179/2016 e Dlgs 217/2017.

0 apposta la firma digitale, altro tipo di firma elettronica qualificata o una firma elettronica avanzata.

D) SITI INTERNETE DELLE PP.AA. E DEMATERIALIZZAZIONE DEI DOCUMENTI


Siti internet -> strumenti indispensabile per la realizzazione degli obiettivi di trasparenza.
Il CAD impone di realizzare siti istituzionali semplici, chiari e facilmente accessibili a tutti. In parallelo
provvede a specificare in modo analitico i contenuti degli obblighi di pubblicazione cui corrisponde il
diritto di chiunque ad accedere ai siti direttamente ed immediatamente, senza autentificazione o
identificazione.
Inoltre è stabilito che le amministrazioni debbano valutare il recupero su sopporto informatico dei
documenti e degli atti cartacei dei quali sia obbligatoria o opportuna la conservazione e che debbano
provvedere alla predisposizione di piani di sostituzione degli archi cartacei con archi informatici cd.
“dematerializzazione documentale”.
LE DISCIPLINE SULL’ACCESSO E LA TUTELA DELLA PRIVACY

TRASPARENZA  immediata e facile controllabilità di tutti i momenti e di tutti i passaggi in cui si esplica
l’operato della P.A., onde garantirne e favorirne lo svolgimento imparziale. P.A. come “casa di vetro”.
Tra gli strumenti più importanti  diritto di accesso agli atti e ai documenti della P.A.
la trasparenza, è un concetto che si è evoluto nel tempo e che oggi è stato elevato a livello essenziale delle
prestazioni.
Il riferimento normativo principale è il Dlgs 33/2013. cd. “TU Trasparenza” che raccoglie gli obblighi di
trasparenza e pubblicità che riguardano l’organizzazione e l’azione della P.A.
Al dovere della P.A. di pubblicazione sui siti, corrisponde, in modo speculare, il diritto di chiunque ad
accedere ai dati e documenti da essa detenuti. Inoltre al Dlgs.33/2013 è riconducibile il nuovo istituto
dell’accesso civico  istituto innovativo, correlato all’obbligo per le PP.AA. di pubblicare informazioni,
documenti e dati sui propri siti istituzionali, circa ogni aspetto della propria organizzazione e attività.
Esso da 2 volti, novellati dall’art.5 Dlgs 33/2013, citato dal dlgs 97/2016, di attuazione della RIFORMA
“MADIA” DELLA P.A:
- semplice -> ai sensi del quale l’obbligo di pubblicazione comporta il diritto di chiunque di richiedere i
documenti nei casi in cui sia stata omessa la loro pubblicazione;
- generalizzato -> chiunque ha diritto ad accedere ai dati e ai documenti ulteriori rispetto a quello oggetto di
pubblicazione. Ed è proprio in relazione a tale fattispecie che si è parlato di Freedom of Information Act
(Foia) che si traduce nella possibilità dei cittadini di accedere agli atti della P.A. anche se non resi pubblici,
senza peraltro doverne dimostrare un interesse diritto.
Entro 30gg le amministrazioni dovranno rilasciare gratuitamente gli atti richiesti.

L’accesso civico, però, è oggetto di alcune ipotesi di esclusione e/o limitazione.


In particolare è rifiutato se il diniego è necessario per evitare un pregiudizio concreto di uno degli interessi
pubblici inerenti a: sicurezza pubblica e nazionale e ordine pubblico; difesa e questioni militari; relazioni
internazionali; politica e stabilità finanziaria ed economica dello Stato; conduzione di indagini sui reati e loro
perseguimento; regolare svolgimento di attività ispettive.
È altresì rifiutato se è necessario per evitare un pregiudizio concreto alla tutela di interessi privati quali:
protezione dati personali, libertà e segretezza della corrispondenza, interessi economici e commerciali di
persona fisica o giuridica, compresa proprietà intellettuale, diritto d’autore e segreti commerciali.
L’esclusione si ha nei casi di segreto di stato e degli altri casi di divieti di accesso o divulgazione previsti
dalla legge.

L’esercizio dell’accesso civico non è sottoposto ad alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva
del richiedente.
L’istanza deve identificare i dati, le informazioni o i documenti richiesti e non richiedere motivazione, può
essere trasmessa anche per via telematica e va presentata alternativamente ad uno dei seguenti uffici:
- ufficio che detiene i dati, le informazioni o i documenti;
- URP;
- altro ufficio indicato dall’amministrazione nella sezione “Amministrazione trasparente” sul sito;
- al responsabile della prevenzione della corruzione e trasparenza.
Contro il rifiuto al rilascio degli atti il cittadino potrà ricorrere al responsabile trasparenza, al difensore
civico e/o al T.A.R.

*Rispetto al diritto di accesso, l’accesso civico non è sottoposto ad alcuna limitazione quanto solo alla
legittimazione soggettiva del richiedente. Inoltre, il diritto di accesso è riconosciuto ai portatori di un
interesse giuridico diretto, concreto e attuale mentre il diritto civico riconosce a tutti, senza motivazione, il
diritto di accesso civico, in perfetta adesione alla finalità di estendere il potere di controllo dei cittadini
sull’operato della P.A.

IL DIRITTO DI ACCESSO
L’art.22 L.241/1990 diritto di accesso  diritto degli interessati a prendere visione e di estrarre copia di
documenti amministrativi ed individua come interessati  tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori
di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una
situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso.
Il DPR 184/2006 (regolamento recante disciplina in materia di accesso) precisa che tale diritto è esercitabile
nei confronti di tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività
di pubblico interessa disciplinata dal diritto nazionale o europeo, da chiunque abbia un interesse
corrispondente a una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale si intende
accedere.
Il soggetto che ne fa richiesta deve esplicitare le ragioni.
Il legislatore non fornisce un elenco specifico dei documenti accessibili ma ne ha dato una definizione
generale: è considerato documento amm.vo ogni rappresentazione grafica, fotocinmatrografica,
elettromagnetica o di qualunque altra specie, del contenuto di atti, anche interni, o non relativi ad uno
specifico procedimento, detenuti da una P.A. e concernenti attività di pubblico interesse,
indipendentemente dalla natura pubblicistica o privata della loro disciplina sostanziale. (art.22).

I SOGGETTI PASSIVI sono coloro che sono obbligati a consentire l’esercizio del diritto di accesso e sono:
- le PP.AA.;
- gli enti pubblici -> ricompresi anche gli enti pubblici economici relativamente allo svolgimento dell’attività
di diritto pubblico;
- aziende autonome -> le prime sono organismi atipici, normalmente privi di personalità giuridica ma dotati
di una propria organizzazione amministrativa, incardinati nell’amministrazione statale, adibiti all’esercizio di
attività ed alla gestione di servizi di carattere tecnico-economico
- aziende speciali-> enti di gestione di pubblici servizi locali, dotati di personalità giuridica, di autonomia
imprenditoriale e statuaria;
- gestori di pubblici servizi;
- autorità di garanzia e vigilanza -> rispetto a tali organismi l’art.23 individua i casi nei quali l’accesso è
escluso e agli atti ulteriori che vanno adottati perché il diritto di accesso possa divenire operativo;
- amministrazione dell’UE -> qualsiasi cittadino dell’UE e qualsiasi persona fisica o giuridica che risieda o
abbia la sede sociale in uno Stato membro ha il diritto ad accedere ai documenti delle istituzioni;
- imprese di assicurazione -> ai sensi dell’art.146 Dlgs 209/2005 (codice delle assicurazioni private) -> sono
tenute a consentire l’accesso ai contraenti e ai danneggiati l’accesso agli atti a conclusione dei procedimenti
di valutazione, constatazione e liquidazione dei danni che li riguardano. L’accesso non è consentito quando
abbia ad oggetto atti relativi ad accertamenti che evidenziano indizi o prove di comportamenti fraudolenti
ed è, invece, sospeso in pendenza di controversie giudiziarie tra l’impresa e il richiedente.

ESCLUSIONE AL DIRITTO DI ACCESSO


L’art.24 casi esclusione dal diritto di accesso:
- limiti tassativi  quelli sanciti direttamente dal legislatore senza che residui in capo alla P.A. alcun
margine discrezionale di apprezzamento.
Ove ricorra uno di tali limiti, finalizzati alla salvaguardia di interessi pubblici fondamentali e prioritari.
La P.A. è obbligata a dare risposta negativa alla richiesta di accesso nei casi di:
- documenti coperti da segreto di Stato;
- documenti coperti da segreto o divieto di divulgazione espressamente previsti da legge e da norme
regolamentari;
- procedimenti tributari;
- l’attività della P.A. diretta all’emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e
programmazione;
- i procedimenti selettivi, relativamente ai documenti amm.vi contenenti informazioni di carattere psico-
attitudinale relative a terzi.
Il comma 6 attribuisce poi al Governo il potere di limitare ulteriormente il diritto di accesso emanando un
apposito regolamento di delegificazione, che disponga casi di sottrazione all’accesso di documenti amm.vi.
Le ipotesi sono 5, e corrispondono al altrettanti beni giuridici tutelati:
- quando dalla divulgazione dei documenti possa derivare una lesione alla sicurezza nazionale, all’esercizio
della sovranità nazionale, alla continuità e alla correttezza delle relazioni internazionali;
- quando l’accesso possa arrecare pregiudizio ai processi di formazione, determinazione e attuazione della
politica monetaria e valutaria;
- quando i documenti riguardino le strutture, i mezzi, le dotazioni, il personale e le azioni strettamente
strumentali alla vita privata o la riservatezza delle persone fisiche, giuridiche, di gruppi, imprese e
associazioni;
- quando i documenti riguardino l’attività in corso di trattazione collettiva nazionale di lavoro e gli atti
interni connessi all’espletamento del relativo mandato.
MODALITA’ DI ESERCIZIO
L’esercizio è disciplinato dall’art.25L241/1990 e dal DPR 186/2006.
Esso si esercita mediante esame ed estrazione di copia dei documenti amministrativi richieste con istanza
motivata rivolta all’amm.one che ha formato il documento o che lo detiene stabilmente.

2 tipi di accesso:
- accesso informale  art. 5 del DPR, qualora non risulti l’esistenza di controinteressati mediante richiesta,
anche verbale, all’ufficio di amm.one competente. In tal caso il richiedente deve indicare gli estremi del
documento oggetto di richiesta, o gli elementi che ne consento l’individuazione; specificare, ove occorra, e
comprovare i propri poteri di rappresentanza del soggetto interessato.
La richiesta è accolta mediante indicazione della pubblicazione contenente le notizie, esibizione del
documento, estrazione di copie o altra modalità idonea;
- accesso formale  qualora la P.A. cui è indirizzato l’accesso individui soggetti controinteressati, in questo
caso la P.A. invita l’interessato a presentare richiesta formale di accesso ed è tenuta a dare comunicazione
ai controinteressati, invidiando copia mediante raccomandata AR oppure per via telematica.
I soggetti controinteressati sono individuati tenendo conto del contenuto degli atti richiesti.
Entro 10gg dalla ricezione della comunicazione, questi possono presentare motivata opposizione alla
richiesta di accesso. Decorso tale termine la P.A. provvede sulla richiesta, una volta accertata l’avvenuta
ricezione della comunicazione.
Tale iter deve concludersi entro 30gg dalla richiesta, decorsi i quali quest’ultima si intende respinta.

Analogamente si prevede l’accesso formale qualora:


- non sia possibile l’accoglimento immediato della richiesta informale;
- via siano dubbi sulla legittimazione del richiedente, sulla sua identità e i suoi poteri rappresentativi;
- vi siano dubbi sulla sussistenza dell’interesse alla stregua delle informazioni e delle documentazioni
fornite;
- via siano dubbi sulla accessibilità del documento o sull’esistenza di controinteressati.
Al termine del procedimento la P.A., nel caso in cui ritenga di non accogliere la richiesta, può:
- respingerla  se riguarda documenti esclusi ex art.24;
- limitarla  consentendo l’accesso solo ad alcuni documenti ove alcuni non siano accessibili sempre ex
art.24;
- differirla  nel caso in cui la P.A., anziché respingere la richiesta, reputi sufficiente spostare l’esercizio
dell’accesso ad un momento successivo. L’art.24 prevede, infatti, che l’accesso ai documenti amm.vi non
posso essere negato ove sia sufficiente fare ricorso al potere di differimento.
La possibilità di differire consente ai soggetti passi di evitarne l’ostensione sino a quando la conoscenza di
essi possa impedire o gravemente ostacolare lo svolgimento dell’azione amm.va, ovvero esporre a rischio
gli interessi che le disposizioni concernenti gli atti sottoposti a segreto mirano a divulgare.
Il differimento, comunque, è da ritenere uno strumento preferenziale alla definitiva esclusione all’accesso.
L’atto che dispone il differimento deve indicarne la durata.
Si ricorda che il rifiuto, la limitazione o il differimento dell’accesso richiesto in via formale devono essere
motivati.

LA TUTELA DEL DIRITTO DI ACCESSO


Ex art.25 L.241/1990 e art.116 Codice processo amm.vo (Cpa)  la tutela giurisdizionale si svolge dinanzi al
G.A. in sede di giurisdizione esclusiva.
Decorsi inutilmente 30gg dalla richiesta, questa si intende respinta e, in tal caso, il richiedente può
presentare ricorso al tribunale amm.bo regionale.
Comma 1 art.116 -> contro le determinazioni e contro il silenzio sull’istanza di accesso il ricorso è proposto
entro 30gg dalla conoscenza della determinazione impugnata o dalla formazione del silenzio, mediante
notificazione all’amm.one e ad almeno un controinteressato.
L’amministrazione può essere rappresentata e difesa da un proprio dipendente.
Il giudizio incardinato, che si svolge con rito camerale, si conclude con una sentenza in forma semplificata
che può essere di: rigetto del ricorso o di accoglimento dello stesso. In tale ultimo caso, il giudice ordina
l’esibizione dei documenti richiesti e, ove previsto, la loro pubblicazione entro un termine non superiore, di
norma, a 30gg, dettando, over ricorra, le relative modalità.

Art. 25  prevede la possibilità di ricorrere, nello stesso termine stabilito per il ricorso giurisdizionale, (in
alternativa al ricordo al T.A.R.), al difensore civico competente per ottenere la riesamina della
determinazione.
Se quest’ultimo ritiene illegittimo il diniego o il differimento, lo comunica all’autorità disponente che dovrà
provvedere nel termine di 30gg dal ricevimento della richiesta. In mancanza l’accesso è consentito.
La competenza di tale figura è ristretta agli atti delle amministrazioni comunali, provinciali e regionali,
mentre nei confronti delle amministrazioni centrali e periferiche dello Stato il ricorso per riesame deve
essere inoltrato alla Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi (art.24 L.241/1990) nonché
presso l’amministrazione resistente.
Tale commissione è istituita presso la Presidenza del consiglio dei ministri, è un organo nominato con
Decreto Presidenziale, ed è adibito:
- alla vigilanza sull’attuazione del principio di piena conoscibilità dell’attività della P.A.;
- alla predisposizione di una relazione annuale sulla trasparenza dell’attività amm.va;
- all’invio al Governo di proposte in ordine a modifiche di legislative volte ad una più ampia garanzia del
diritto di accesso.
Essa ha inoltre facoltà di:
- esprimere pareri per coordinare l’attività organizzativa delle amministrazioni in materia di accesso e per
garantire l’uniforme applicazione dei principi;
- decidere i ricorsi presentati dinanzi ad essa avverso il diniego espresso o tacito dell’accesso.
Il Governo può acquisire il parere da essa, ai fini dell’emanazione del regolamento di cui all’art.24
L.241/1990, delle sue modifiche e della predisposizione di normative comunque attinenti al diritto di
accesso.

RISERVATEZZA E ACCESSO
Il rapporto tra accesso e riservatezza è molto delicato, poiché si tratta di due importanti diritti aventi il
medesimo ambito di applicazione, pur essendo, al contempo, l’uno limite dell’altro.
Infatti, quando si presenta richiesta di accesso agli atti che investono posizioni di terzi, si pone il problema
di conciliare il diritto di questi ultimi alla riservatezza dei propri dati personale con il diritto di accesso
dell’istante.
Diritto di riservatezza  diritto al riserbo di notizie, dati o informazioni la cui diffusione non risponde ad
alcuni interesse pubblico prevalente. È riferibile sia alle persone fisiche sia giuridiche, enti, associazioni, etc.
Il legislatore ha risolto codificando dei “principi-guida” contenuti sia nel Codice sulla Privacy (Dlgs
196/2003) sia nella legge sul procedimento, e che devono essere seguiti per trovare un punto di equilibro
tra i due diritti.

Si tratta di un sistema di bilanciamento degli opposti interessi che può portare ad una graduazione del
diritto di accesso in relazione alla tipologia di dati personali che viene in rilievo.
Tuttavia, nel caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari l’accesso è consentito nei limiti in cui sia
strettamente indispensabile, mentre in presenza di dati idonei a rivelate lo stato di salute e la vita sessuale
(dati supersensibili o sensibilissimi) l’accesso è consentito in base all’art.60 Dlgs 196/2003, che ne consente
il trattamento se la situazione giuridicamente rilevante che si intende tutelare con la richiesta di accesso sia
di rango almeno pari ai diritti dell’interessato, ovvero consista in un diritto della personalità o in un altro
diritto o libertà fondamentale. Anche l’art. 59 del Codice privacy conferma questa impostazione.

La riservatezza può essere ricondotta all’art.2 Cost. ed in particolare ai diritti cd quarta generazione,
partendo dalla considerazione di tale articolo quale fattispecie aperta, cioè capace di dare tutela anche a
nuovi diritti nel corso dei mutamenti della società.
Basti pensare che ai nostri tempi la riservatezza è sempre più compromessa dell’uso delle nuove
tecnologie; ed è proprio l’evoluzione tecnologica che ha portato legislatura europeo ad innovare la
normativa in tema di protezione dei dati personali, rivedendo il concetto di sfera privata.
La riservatezza, pertanto, indica la soglia a partire dalla quale la vita di ogni persona è libera da l’ingerenza
altrui. Tale diritto è riconosciuto dalla carta dei diritti fondamentali dell’UE secondo cui “ogni individuo ha
diritto al rispetto della propria vita privata e familiare, del proprio domicilio e delle sue comunicazioni e
ogni persona ha diritto alla protezione dei dati di carattere personale che lo riguardano”.
Ecco perché il termine riservatezza, nell’ odierna era digitale, non può essere inteso solo come la più
comune e semplice traduzione dall’ inglese del concetto di privacy; Basti sottolineare che tra le 2 nozioni
sussiste una differenza ben precisa:
- riservatezza  è il diritto all'intimità della propria sfera privata e dei propri dati personali che devono
essere salvaguardati dalla curiosità altrui e quindi ha un’accezione prevalentemente negativa, ossia il diritto
di escludere gli altri della propria vita;
- privacy  si diventa una estensione di tale diritto, suscettibile di individuare tutti gli elementi che
definiscono l’identità dell’individuo.
Anche il diritto alla privacy può essere considerato un diritto fondamentale della persona, meritevole di
particolare tutela, tanto che una violazione dei dati personali può provocare letteralmente danni fisici,
materiali o immateriali.
Il nostro codice civile, articolo 2050, comprende tra le attività pericolose anche il trattamento dei dati
personali; la privacy, in tale ottica, è sì un diritto fondamentale ma ad adesso corrisponde, in maniera
speculare, l’obbligo a carico di chi tratta i dati stessi di tutelare e salvaguardare l’inviolabilità di tutti quei
dati che compongono l’identità dell’individuo, impedendone un uso illecito.
Il diritto alla privacy, dunque, estende la tutela dell’individuo aldilà della sfera della vita privata e la
trasferisce alla dimensione sociale attribuendo al soggetto che ne è titolare anche il diritto di impedire che
vengano divulgate informazioni sulla sua persona, nonché di controllare la raccolta e il trattamento delle
informazioni stesse, fornendogli allo stesso tempo gli strumenti per la tutela di tali informazioni.
La privacy, quindi, rappresenta una sorta di versione dinamica della riservatezza, o meglio, uno strumento a
disposizione del singolo per controllare la raccolta, la classificazione e l’uso di quelle informazioni da parte
di chi gestisce le banche dati, nelle quali questi ultimi sono inseriti e conservati.
Tale distinzione è fondamentale per comprendere l’evoluzione normativa in materia, culminata nel GDPR (
General Data Protection Regulation), ossia il Regolamento Europeo per la protezione dei dati personali,
operativo in tutta l’unione europea del 25 maggio 2018.
La nuova disciplina europea, quindi, si bassa sul binomio responsabilizzazione- consapevolezza:
- Responsabilizzazione (accountability)  a carico di chi gestisce dati personali e li tratta;
- consapevolezza  da parte dei possessori dei dati medesimi, ossia i cittadini, che vengono messi al centro
della nuova cultura digitale.
Il regolamento pertanto a adeguato la disciplina sul trattamento alle moderne tecnologie che, sono
divenute ormai strumenti di controllo della vita di ciascuno.

IL REGOLAMENTO EUROPEO N.679/2016 E L’ADEGUAMENTO NAZIONALE


La disciplina in materia di privacy è stata rivoluzionata in seguito all’approvazione del Regolamento UE
2016/679 cd. GDPR.
La prima novità che viene in rilievo riguarda lo strumento utilizzato dall’unione per dettare la relativa
disciplina non più una direttiva ma un regolamento.
Si tratta di un cambiamento di natura sostanziale, poiché la direttiva lascia agli Stati membri un margine di
operatività in relazione al recepimento negli ordinamenti nazionali; il regolamento, invece, per sua natura,
è un atto normativo immediatamente applicabile negli ordinamenti nazionali che non lascia un margine di
discrezionalità agli stessi in ordine la sua applicazione.
L’utilizzo del regolamento ha quindi comportato che la normativa nazionale e le precedenti e vigenti leggi
venissero travolte dalle disposizioni europee di diretta applicazione.
Così è stato per il Dlgs 196/2003 cd. Codice della privacy, tale provvedimento è stato completamente e
profondamente modificato con il Dlgs 101/2018 con il quale si è armonizzata la normativa interna con
quella sovranazionale. All’esito di tale modifica legislativa il sistema normativo in materia di privacy si è
fatto più complesso.
Il regolamento UE 2016/679, garantisce la protezione delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei
dati personali, nonché alla libera circolazione di tali dati e intende assicurare un livello corrente di
protezione della privacy in tutta l’UE, al fine di prevenire disparità che possano ostacolare la libera
circolazione dei dati personali. La protezione prevista dal regolamento deve essere garantita alle persone
fisiche in relazione al trattamento dei dati personali, a prescindere dalla nazionalità o dal luogo di residenza.
L’articolo 51 del regolamento disciplina autorità di controllo nazionale al fine di tutelare i diritti e libertà
fondamentali delle persone fisiche con riguardo al trattamento e di agevolare la libera circolazione dei dati
personali interno dell’unione. Il nuovo articolo 2 del nostro codice sulla privacy, individua nel Garante per
la protezione dei dati personali la suddetta autorità di controllo indipendente, che anche il compito di
contribuire alla corrente applicazione del regolamento in tutta l’UE.
Istituita con legge 675/1996, e poi confermata dal Dlgs 196/2003, è composto da 4 membri di cui 2 letti
dalla Camera e 2 dal Senato.
Tra i numerosi compiti affidati Al garante dall’articolo 154 del codice si rilevano i seguenti:
- controllare se i trattamenti sono effettuati nel rispetto della disciplina applicabile anche con riferimento
alla conservazione dei dati di traffico;
- trattare i reclami presentati ai sensi della normativa vigente;
- denunciare i fatti configurabili come reati perseguibili d’ufficio;
- assicurare la tutela dei diritti e delle libertà fondamentali degli individui.
Il garante provvede anche all’espletamento dei compiti attribuiti dal diritto dell’UE o dello Stato ed è
deputato a svolgere la funzione di controllo o assistenza in materia di trattamento dei dati.
Parli figura inoltre collabora con le altre autorità amministrative indipendenti nazionali nello svolgimento
dei rispettivi compiti ed elabora un relazione annuale sulla propria attività, che trasmette al Parlamento e al
Governo entro il 31 maggio dell’anno successivo a quello cui si riferisce.

- Dati personali-> qualsiasi informazioni che identificano o rendono identificabile direttamente o


indirettamente una persona fisica (della interessato);
- Dati sensibili -> origine razziale ed etnica, opinioni politiche o religiose, appartenenza sindacale;
- dati supersensibili -> stato di salute e vita sessuale;
- dati giudiziari -> relativi alle condanne penali o reati.
Con il regolamento europeo i dati sensibili sono denominati “categorie particolari di dati personali” e i dati
giudiziari come “dati relativi a condanne penali e reati”, denominazione utilizzata anche dal nostro codice
della privacy.
Il legislatore del 2018 ha espressamente stabilito che, a decorrere dal 25 maggio 2018 (data di entrata in
vigore del regolamento UE), le espressioni dati sensibili e dati giudiziari, ovunque ricorrano, si intendono
riferite alle categorie sopra citate secondo gli artt. 9 e 10 del Regolamento UE.
Nel novero delle categorie particolari di dati personali rientrano poi i dati personali che rivelino l’origine
razziale o etnica, le opinioni politiche, le convinzioni religiose o filosofiche, l’appartenenza sindacale nonché
i dati genetici, dati biometrici intesi a identificare in modo univoco una persona fisica, dati relativi alla
salute o la vita sessuale, all’orientamento sessuale della persona.
Rispetto alla nozione precedente, la disposizione europea ne amplia la portata e affianca all’originaria
definizione:
- i dati genetici  sono i dati personali relativi alle caratteristiche genetiche ereditarie o acquisite di una
persona fisica, che forniscono informazioni sulla fisiologia o sulla salute di detta persona fisica e che
risultano dall’analisi di un campione biologico;
- i dati biometrici  sono i dati personali ottenuti da un trattamento tecnico specifico relativi alle
caratteristiche fisiche fisiologiche e comportamentali di una persona e che ne consentono o confermano
l’identificazione univoca quali l’immagine facciale o i dati dattiloscopici;
- i dati relativi alla salute  sono i dati personali attinenti alla salute fisica o mentale di una persona
compresa la prestazione di servizi di assistenza sanitaria che rivelano informazioni relative al suo stato di
salute.
Il dato giudiziario non scompare del tutto ma viene presentato sotto la veste dei dati personali relativi alle
condanne penali e ai reati o a connesse misure di sicurezza, articolo 10 del regolamento.

IL TRATTAMENTO DEI DATI PERSONALI


Il dato personale è trattato quando è sottoposto a qualsiasi operazione o insieme di operazioni
corrispondenti: alla raccolta, la registrazione, l’organizzazione, la strutturazione, la conservazione,
l’adattamento, la modifica, l’estrazione, la consultazione, l’uso, la comunicazione, mediante trasmissione,
diffusione, o qualsiasi altra forma di messa a disposizione, il raffronto o l’interconnessione, la limitazione, la
cancellazione o la distruzione (ART.4 Regolamento UE).
I dati personali devono essere:
- trattati in modo lecito, corretto e trasparente nei confronti dell’interessato (liceità, correttezza e
trasparenza);
- raccolti per finalità determinate, esplicite e legittime e successivamente trattati in un modo che non sia
incompatibile con tali finalità iniziali (limitazione della finalità);
- adeguati, pertinenti e limitati a quanto necessario rispetto alle finalità per le quali sono trattati
(minimizzazione dei dati);
- esatti e aggiornati (esattezza);
- conservati in una forma che consenta l’identificazione degli interessati per un arco di tempo non superiore
al conseguimento delle finalità per le quali sono stati trattati (limitazione della conservazione).

ll trattamento deve garantire un’adeguata sicurezza dei dati personali, compresa la protezione, mediante
misure tecniche e organizzative adeguate, da trattamenti non autorizzati o illeciti e dalla perdita, dalla
distruzione o dal danno accidentale (integrità e riservatezza).
A tal fine il regolamento stabilisce le condizioni di liceità e dispone che un trattamento è lecito solo se e
nella misura in cui ricorra almeno una delle condizioni indicate:
- l’interessato abbia espresso il consenso al trattamento;
- che il trattamento sia necessario all’esecuzione di un contratto in cui l’interessato è parte;
- che il trattamento sia necessario per salvaguardare gli interessi vitali dell’interessato o di un’altra persona
fisica;
- che il trattamento sia necessario per l’esecuzione di un compito di interesse pubblico o connesso
all’esercizio di pubblici poteri di cui è investito il titolare;
- che il trattamento sia necessario per il perseguimento del legittimo interesse del titolare del trattamento o
di terzi a condizione che non prevalgano gli interessi o i diritti e le libertà fondamentali dell’interessato.
Corrispondentemente a tale previsione, il nostro codice della privacy all’art.2ter, individua unicamente in
una norma di legge o, nei casi previsti alla legge, di regolamento la base giuridica per il trattamento di Per il
trattamento di dati personali effettuato per l’esecuzione di un compito di interesse pubblico o connesso
all’esercizio di pubblici poteri.
I dati personali trattati in violazione della disciplina non possono essere utilizzati.

L’art. 9 del GDPR stabilisce il divieto di trattare le categorie particolari di dati personali, mentre il
successivo comma 2, prevede delle eccezioni stabilendo che il trattamento di tali categorie di dati sia
consentito qualora l’interessato abbia prestato il proprio consenso esplicito per una o più finalità
specifiche; il trattamento sia necessario per assolvere gli obblighi ed esercitare i diritti specifici del titolare
del trattamento o dell’interessato in materia di diritto del lavoro della sicurezza sociale e protezione
sociale; il trattamento sia necessario per tutelare un interesse vitale dell’interessato o di un’altra persona
fisica qualora l’interessato si trovi nell’incapacità fisica o giuridica di prestare il proprio consenso.
L’art.2sexies del Codice della privacy, stabilisce che i trattamenti delle categorie particolari di dati personali
necessari per motivi di interesse pubblico rilevante sono ammessi qualora siano previsti dal diritto
dell’Unione Europea, ovvero nell’ordinamento interno, da disposizioni di legge o di regolamento che
specifichino i tipi di dati che possono essere trattati, le operazioni eseguibili e il motivo di interesse pubblico
rilevante.
Il legislatore individua poi le ipotesi in cui ex lege è considerato rilevante l’interesse pubblico, tra queste
ipotesi si ricorda: il riferimento ai trattamenti effettuati da soggetti che svolgono compiti di interesse
pubblico o connesso all’esercizio di pubblici poteri nelle seguenti materie: accesso ai documenti
amministrativi, accesso civico, tenuta degli atti e dei registri allo stato civile, rilascio di documenti di
riconoscimento, di viaggio o cambiamento delle generalità, cittadinanza, immigrazione, asilo, condizione
dello straniero e del profugo, stato di rifugiato, etc.
Con riferimento ai dati genetici, biometrici e relativi alla salute l’art.9 del Regolamento UE rimette agli Stati
membri la possibilità di mantenere o introdurre ulteriori condizioni, comprese limitazioni, rispetto a quella
genericamente individuate dalla norma stessa.
Nel nostro ordinamento il Dlgs 101/2018 ha inserito nel Codice della privacy un nuovo articolo, 2septies,
dedicato alla previsione di misure di garanzia per il trattamento di questi dati, secondo cui possono essere
trattati in presenza di una delle condizioni previste dall’art.9 comma 2.

Il trattamento dei dati personali relativi a condanne penali e reati, secondo il legislatore europeo, per
essere lecito deve avvenire soltanto sotto il controllo dell’autorità pubblica o se il trattamento è
autorizzato dal diritto dell’unione europea o degli Stati membri che preveda garanzie appropriate per i
diritti e le libertà degli interessati.
Di rimando, il nuovo art.2octies del codice della privacy, prevede che il trattamento di questi dati che non
avviene sotto il controllo dell’autorità pubblica è consentito solo se autorizzato da una norma di legge o
di regolamento, che prevedono garanzie appropriate per i diritti e le libertà degli interessati.

IL TITOLARE DEI DATI: L’INTERESSATO


L’interessato  persona fisica identificata o identificabile Che è titolare dei dati.
In quanto titolare, il primo e più importante diritto è quello di prestare il consenso per il trattamento.
Consenso -> qualsiasi manifestazione di volontà libera, specifica, informata e inequivocabile con la quale
l’interessato manifesta il proprio assenso mediante dichiarazione o azione positiva, affinché i propri dati
personali siano trattati.
Quando il trattamento si basa sul consenso, il titolare del trattamento deve essere in grado di dimostrare
che l’interessato ha prestato il proprio consenso al trattamento dei propri dati personali.
Il diritto di revocare il consenso può essere esercitato in qualsiasi momento ma la revoca non pregiudica la
liceità Del trattamento basata sul precedente consenso.
Per poter prestare il consenso l’interessato deve essere preventivamente notiziato di una serie di
informazioni relative al trattamento, a tale scopo risponde all’informativa rafforzata, che il titolare del
trattamento ha l’obbligo di fornire all’interessato prima che questi presti il proprio consenso.
Qualora i dati personali non siano raccolti direttamente presso l’interessato nell’informativa e devono
essere obbligatoriamente indicate le categorie dei dati personali in questione.

Tra gli altri diritti riconosciuti all’interessato rientro:


- diritto di accesso  diritto di richiedere al titolare la conferma che sia o meno in corso un trattamento di
dati personali che lo riguardano e, in tal caso, di ottenere l’accesso ai dati personali e alle informazioni
indicate; i destinatari o le categorie di destinatari a cui i dati personali sono stati o saranno comunicati;
- diritto alla cancellazione, cd. diritto all’oblio  si aggiunge al diritto dell’interessato ad ottenere dal
titolare la rettifica dei dati personali inesatti che lo riguardano senza ingiustificato ritardo nonché
l’integrazione dei dati personali incompleti. Il diritto all’oblio consiste nel diritto dell’interessato di
ottenere dal titolare del trattamento la cancellazione dei dati personali che lo riguardano e nell’obbligo del
titolare del trattamento di cancellare i dati personali, in presenza di uno dei seguenti motivi giustificativi:
non sono più necessari rispetto alle finalità per le quali sono stati raccolti; l’interessato revoca il consenso e
non sussiste altro fondamento giuridico per il trattamento; interessato si oppone al trattamento di dati
personali; sono stati trattati lecitamente; i dati personali devono essere cancellati per adempiere ad un
obbligo legale previsto dal diritto dell’unione o dello Stato membro cui è soggetto il titolare del
trattamento;
- diritto alla portabilità dei dati  è il diritto dell’interessato di ricevere in un formato strutturato i dati
personali che lo riguardano forniti ad un titolare del trattamento e il diritto di trasmettere tali dati a un altro
titolare del trattamento senza impedimenti da parte del titolare del trattamento cui li ha forniti. Può essere
esercitata in presenza di 2 precise condizioni: che trattamento si basi sul consenso o su un contratto e che
sia effettuato con mezzi automatizzati;
- diritto di opposizione  consiste nel diritto dell’interessato di opporsi in qualsiasi momento, per motivi
connessi alla sua situazione particolare, al trattamento di dati personali che lo riguardano. In caso di
opposizione il titolare del trattamento si astiene dal trattare ulteriormente i dati personali , salvo che egli
dimostri l’esistenza di motivi legittimi cogenti per procedere e che prevalgono sugli interessi, sui diritti e
sulle libertà dell’interessato oppure per l’accertamento, l’esercizio o la difesa di un diritto in sede
giudiziaria;
- diritto di non essere sottoposto a decisioni automatizzate  il diritto di non essere sottoposto una
decisione basata unicamente sul trattamento automatizzato, compresa la profilazione, che produca effetti
giuridici che lo riguardano e che incida, in modo analogo, significativamente sulla sua persona.

TITOLARE DEL TRATTAMENTO, RESPONSABILE E INCARICATI

Titolare del trattamento  colui che determina le finalità e i mezzi del trattamento di dati personali. Può
trattarsi di una persona fisica, di una persona giuridica, di un’autorità pubblica, di un servizio o altro
organismo che operano singolarmente o insieme ad altri soggetti. Questa figura corrisponde al soggetto che
ha la piena responsabilità di controllare che i dati vengono trattati in modo appropriato e sicuro nel
rispetto della legge. Il titolare deve essere in grado di dimostrare sempre di aver fatto tutto quanto sia
possibile per realizzare un sistema di privacy sicuro a tutela dell’interessato. Al titolare spetta, inoltre, la cd.
informativa all’interessato. Tale ruolo viene affidato in base alla posizione che il soggetto occupa nell’ente
in cui lavora, può trattarsi del datore di lavoro oppure può occupare una posizione apicale.

Responsabile del trattamento  una figura che affianca il titolare e che egli stesso nomina. Deve detenere
una competenza specialistica, una solida professionalità e delle capacità operative nella materia del
trattamento dei dati personali. Egli svolge una funzione, appunto, di supporto al titolare del trattamento dei
dati, difatti, il titolare può chiedergli di eseguire specifici compiti di gestione e controllo nel trattamento. Se
poi le esigenze lo richiedono il titolare può designare più di un responsabile da individuare per iscritto.

gli incaricati del trattamento  ossia soggetti tenuti ad operare sotto la diretta autorità del responsabile e
ad elaborare dati personali ai quali hanno accesso attenendosi alle istruzioni impartite. La designazione va
sempre fatta per iscritto e sono figure non obbligatorie ma eventuali.

ACCOUNTABILITY E VALUTAZIONE DEL RISCHIO

Il regolamento europeo analizza due aspetti essenziali proprio della figura del titolare e delle sue
competenze:
- accountability o responsabilizzazione -> all’obbligo del titolare di mettere in atto misure tecniche
organizzative adeguate a garantire ed essere in grado di dimostrare che il trattamento sia effettuato
conformemente alla norma europea. Presupposto fondamentale è un’autovalutazione che il titolare deve
compiere sulla validità del proprio sistema;
- risk based approach to data privacy o valutazione del rischio -> che diviene la misura della responsabilità
del titolare. Il rischio consiste nell’impatto negativo che il trattamento potrebbe avere sulla libertà e i diritti
degli interessati, tali rischi possono derivare da trattamenti di dati personali suscettibili di cagionare un
danno fisico, materiale o immateriale.
La valutazione di impatto del trattamento D.P.I.A (Data Protection Impact Assessment)  è un onere
posto direttamente a carico del titolare del trattamento, tenuto ad effettuare una valutazione preventiva
delle conseguenze derivanti ddl trattamento dei dati sulle libertà e i diritti degli interessati. Deve essere
fatta per ogni singolo trattamento è in presenza di eventuali rischi elevati il titolare dovrà individuare le
misure specifiche richieste per attenuare o limitare il rischio.
Il principio di privacy by design e privacy by default  impongono ai titolari del trattamento l’obbligo di
prevedere, fin da subito, i rischi che si possono incontrare per la tutela dei dati personali, così da regolarsi
di conseguenza per decidere di quali strumenti di sicurezza dotarsi.
In pratica, sia il momento di determinare i mezzi del trattamento sia all’atto del trattamento stesso, la
nozione di privacy by default evidenzia la necessità della tutela della vita privata dei cittadini di default cioè
come impostazione predefinita.
A tale scopo l’art.25 del Regolamento UE impone al titolare del trattamento di mettere in atto misure
tecniche ed organizzative adeguate quali: la pseudonimizzazione  volta ad attuare in modo efficace i
principi di protezione dei dati, e la minimizzazione  nonché a integrare nel trattamento le necessarie
garanzie al fine di soddisfare i requisiti del regolamento e tutelare i diritti degli interessati.
Il titolare del trattamento, inoltre, deve mettere in atto misure tecniche organizzative adeguate a garantire
che siano trattati, per impostazione predefinita, solo i dati personali necessari per ogni specifica finalità
del trattamento.

- data breach  sono i casi di violazione dei dati personali. Si sostanziano in violazioni di sicurezza che
comportano la distruzione, la perdita, la modifica, la divulgazione non autorizzata o l’accesso ai dati
personali trasmessi, conservati o comunque trattati. Esse sono quindi capaci di pregiudicare la riservatezza
e l’integrità o la disponibilità dei dati personali.

In pratica, ogni volta che è un trattamento presenti dei rischi elevati per i diritti di libertà delle persone
fisiche, il titolare del trattamento è tenuto ad effettuare una preventiva valutazione dell’eventuale impatto
negativo del trattamento. Qualora, poi, il trattamento comporti la violazione dei dati personali il titolare
deve darne celere informazione all’autorità di controllo, ossia il Garante, senza ingiustificato ritardo entro
72 ore dal momento in cui ne venuto a conoscenza.

IL MODELLO ORGANIZZATIVO DATA PROTECTION


Altra importante novità del regolamento è la previsione di specifiche misure che incidono
sull’organizzazione dei soggetti che devono procedere al trattamento dei dati personali al fine di definire un
valido sistema di data protection.
- Responsabile della protezione dei dati o Data Protection Officer (DPO) -> un vero e proprio guardiano del
dato. La designazione non è obbligatoria e generalizzata ma viene circoscritta alle sole ipotesi in cui:
- il trattamento effettuato da un’autorità pubblica o da un organismo pubblico;
- Le attività principali del titolare del trattamento o del responsabile consistono in trattamenti che per loro
natura, ambito di applicazione e/o finalità richiedono il monitoraggio regolare E sistemico degli interessati
sul larga scala;
- le attività principali del titolare del trattamento o del responsabile del trattamento consistono nel
trattamento, sul larga scala, di categorie particolari di dati di cui all’articolo 9 o di dati relativi a condanne
penali e reati di cui all’articolo 10.
La designazione viene effettuata dal titolare del trattamento e del responsabile in funzione delle qualità
professionali, della conoscenza specialistica della normativa e delle prassi in materia di protezione dei dati e
delle capacità di assolvere i compiti indicati all’articolo 39.
Può essere un dipendente del titolare del trattamento o del responsabile oppure un collaboratore esterno
che serve ai suoi compiti in base a un contratto di servizi.
Si tratta di una figura del tutto autonoma che agisce in assoluta libertà e senza alcun vincolo rispetto al
titolare del trattamento o al responsabile, come sancito dall’articolo 38.
Il DPO, infatti, deve essere tempestivamente e adeguatamente coinvolto in tutte le questioni riguardanti la
protezione dei dati personali; deve essergli assicurato un potere di spesa per assolvere i compiti affidati e a
tal fine gli devono essere fornite le risorse necessarie; ha libertà di azione e quindi non riceve alcuna
istruzione per quanto riguarda l’esecuzione di tali compiti e non può essere rimosso o penalizzato dal
titolare del trattamento o del responsabile per l’adempimento dei propri compiti.
L’ampia autonomia di cui gode è poi confermata dalle ulteriori circostanze che lo stesso riferisce
direttamente al vertice gerarchico del titolare del trattamento o del responsabile il trattamento, è che è
tenuto al segreto o alla riservatezza in merito all’adempimento dei propri compiti.
I REGISTRI DELLE ATTIVITA’ DI TRATTAMENTO
L’art.30 GDPR impone ad ogni titolare del trattamento e il responsabile, per le imprese o organizzazioni con
più di 250 dipendenti, l’obbligo di tenere un registro delle attività di trattamento svolte sotto la propria
responsabilità. Tale registro deve contenere una serie di informazioni che variano a seconda del soggetto
tenuto alla sua redazione.
Tale obbligo non è direttamente applicabile alle imprese o organizzazioni con meno di 250 dipendenti e si
applica solo nelle ipotesi in cui il trattamento che si effettua possa presentare un rischio per i diritti e le
libertà dell’interessato, ovvero il trattamento non sia occasionale o includa dati ai sensi degli artt. 9 e 10
del Regolamento UE.

CAPITOLO 10 - IL SISTEMA DEI CONTROLLI

Il sistema dei controlli si articolo in diverse tipologie:


- controlli di legittimità e di merito  I controlli di legittimità -> diretti a garantire la corrispondenza
formale dell’atto e dell’attività del soggetto alle norme di legge e la loro funzione è di qualificata vigilanza, i
controlli di merito -> diretti a valutare l’atto l’attività dell’organo sotto il profilo della utilità e
dell’opportunità e cioè della convenienza per l’amministrazione, essi entrano nel merito dell’atto
valutandone il contenuto e la regolarità formale la loro è una funzione di tutela;
- controlli interni ed esterni  I controlli interni -> quelli che l’amministrazione esercita nel proprio ambito
in forza del potere di supremazia gerarchica, che le consente di vigilare sui propri atti e di disporne
eventualmente l’annullamento o la revoca cd. controlli interorganici. I controlli esterni -> quelli provenienti
da soggetti diversi dall’amministrazione interessata cd. controlli intersoggettivi;
- controlli ordinari e straordinari  I primi sono previsti dalla legge come necessari ed abituali, mentre i
secondi sono previsti dalla legge come eventuali e disposti a discrezione dell’autorità amministrativa;
- sugli atti -> se diretti a valutare la sua legittimità o anche l’opportunità di un singolo atto amministrativo;
- sui soggetti o organi -> se diretti a riesaminare e valutare l’operato delle persone fisiche preposte agli
uffici o la funzionalità di un organo di ente pubblico. È un controllo che attiene alla gestione ed è qualificato
come controllo funzionale;
- controlli sull’attività -> finalizzati a valutare non il singolo atto bensì l’attività amministrativa nel suo
complesso e si distinguono, allora volta, in controllo di gestione -> se posti in essere da un organo interno
all’ente (autocontrollo) e controlli sulla gestione -> se realizzati da un organo esterno che è rappresentato
dalla Corte dei conti.

I CONTROLLI SUGLI ATTI


si distinguono in:
- preventivi  sei intervengono su di un atto già formato e perfetto ma prima che esso produca i suoi
effetti, per questo incide solo su questi ultimi e si configura come condizione sospensiva dell’efficacia del
provvedimento stesso; lì si suole anche distinguere fra antecedenti e susseguenti a seconda che
intervengono su di un atto non ancora perfezionato o su di un atto perfetto; ed hanno efficacia retroattiva
ex tunc;
- successivi  se intervengono dopo che l’atto sia divenuto efficace, vi rientrano l’annullamento in sede di
controllo ed essi hanno efficacia retroattiva;
- sostitutivi  quando l’autorità gerarchicamente superiore e dotata del potere di sostituzione, accertata
l’inerzia dell’autorità inferiore, si sostituisce ad essa nell’emanazione del relativo provvedimento. In tal caso
l’autorità controllante emana il provvedimento il luogo dell’autorità controllata, direttamente o a mezzo di
commissario ad acta.

Inoltre si possono classificare..


•in base alla funzione esercitata:
- di vigilanza, se diretti a controllare la legittimità degli atti;
- di tutela, se si tratta di controlli di merito atti a garantire che la P.A. svolga la propria funzione secondo i
criteri di opportunità e convenienza.
• in base al rapporto tra organo controllante e controllato:
- interorganico, quando entrambi appartengono allo stesso ente;
- intersoggettivo, quando appartengono ad enti differenti.

Sono atti di controllo:


- il visto, controllo di legittimità;
- l’approvazione, controllo di merito;
- omologazione, controllo di legittimità e di merito;
- annullamento in sede di controllo.

I CONTROLLI SUGLI ORGANI E SUGLI ENTI


mirano a garantire il buon andamento e il buon funzionamento di un organo di un ente in ossequio al
principio sancito dall’articolo 97 costituzione.
Si distinguono in controllo:
- ispettivo  È il potere dell’autorità dello Stato (o della Regione) di disporre ispezioni ed accertamenti
sull’attività delle amministrazioni controllate. L’ispezione e dunque il presupposto logico per l’espletamento
della funzione di controllo;
- sostitutivo-semplice  Consiste nella sostituzione di un organo superiore ad uno inferiore in caso di
inerzia o ritardo nel compimento di certi atti da parte di quest’ultimo;
- sostitutivo-repressivo  consistente nella contemporanea sostituzione dell’organo controllato e
nell’applicazione al titolare di esso di sanzioni;
- repressivo  consiste nell’applicazione di particolari sanzioni amministrative o disciplinari al titolare
dell’organo controllato.

Il controllo di gestione è finalizzato a raffrontare obiettivi programmati e risultati effettivamente raggiunti,


in un’ottica collaborativa più che sanzionatoria. Nel corso del tempo, dunque, si è pervenuti
all’elaborazione di una forma di controllo avente ad oggetto l’attività amministrativa nel suo complesso,
posta in essere da un organo o ente entro un certo arco temporale.
Il controllo in questione si esplica sulla gestione amministrativa ed è finalizzato alla verifica dell’efficacia e
dell’efficienza dei risultati ottenuti, determinando così il passaggio da un’amministrazione per atti ad
un’amministrazione per risultati, con il fine di migliorare l’efficienza e l’efficacia e l’economicità dell’azione
amministrativa.
Si differenziano in controlli interni o di gestione e controlli esterni o sulla gestione, a seconda della rilevanza
dell’organo, interno o esterno all’ente, che li pone in essere.

Dlgs 286/1999
La disciplina dei controlli interni è contenuta in tale decreto legislativo, che ne individua 4 diversi tipi:
- controllo di regolarità amministrativa e contabile  finalizzato a garantire la legittimità regolarità e
correttezza dell’azione amministrativa. Esso è svolto dagli organi di revisione, ovvero dagli uffici di
ragioneria e dei servizi ispettivi, ivi compresi i servizi ispettivi di finanza della Ragioneria generale dello Stato
e quelli con competenze di carattere generale;
- controllo di gestione  volto a verificare l’efficacia e l’efficienza e l’economicità dell’azione
amministrativa al fine di ottimizzare il rapporto tra costi e risultati;
- valutazione dei dirigenti  diretta a valutare le prestazioni del personale con qualifica dirigenziale;
- controllo strategico  avente il fine di a valutare l’adeguatezza delle scelte compiute in sede di
attuazione dei piani programmi e altri strumenti di determinazione dell’indirizzo politico, in termini di
congruenza tra risultati conseguiti e obiettivi predefiniti. È teso a supportare l’attività di programmazione
strategica e di indirizzo politico ed è svolto da strutture che corrispondono direttamente agli organi di
indirizzo politico-amministrativo.

I CONTROLLI INTERNI E GLI OIV


Dlgs 150/2009 si configura come un massiccio intervento legislativo sul sistema dei controlli interni e come
attuazione della riforma Brunetta. Infatti il 30 aprile 2010 è abrogata la disciplina sulla valutazione della
dirigenza art.5 Dlgs 286/1999, sostituita da quella relativa alla misurazione e alla valutazione delle
performance, svolta dagli Organismi Indipendenti di Valutazione delle performance che sostituiscono i
servizi di controllo interno, comunque denominati di cui al Dlgs 286/99.
l’OIV, inoltre, deve monitorare il funzionamento complessivo del sistema della valutazione, della
trasparenza e integrità dei controlli interni ed elabora una relazione annuale sullo stato dello stesso,
garantendo così la correttezza dei processi di misurazione e la valutazione nel rispetto del principio di
valorizzazione del merito e della professionalità.
Agli OIV, inoltre, spetta la funzione di valutazione e controllo strategico ai sensi del Dlgs 74/2017.
In particolare ad essi viene trasferito il compito di verificare l’andamento delle performance rispetto agli
obiettivi programmati nel periodo di riferimento anche avvalendosi dei risultati dei controlli strategici e di
gestione presenti nella p.a.
Infine ad essi compete anche segnalare ove lo ritengono opportuno interventi correttivi all’organo di
indirizzo politico, in caso di eventi imprevedibili che incidono sull’organizzazione della P.A. e delle sue
risorse.

I CONTROLLI ESTERNI E IL RUOLO DELLA CORTE DEI CONTI


La L. 20/1994 hai introdotto un controllo esterno della Corte dei Conti sulla gestione delle singole
amministrazioni, ivi compresi gli enti locali e regioni, al fine di valutare la rispondenza delle risultanze
dell’attività amministrativa agli obiettivi stabiliti per legge.
Si tratta di un controllo esercitato da un soggetto terzo ed imparziale, in cui è evidente il rapporto di alterità
fra organo di controllo e amministrazione, che gestisce appunto un controllo di gestione.
In particolare tale legge ha:
- previsto il controllo preventivo di legittimità è limitato ai soli atti fondamentali del Governo;
- generalizzato a tutte le amministrazioni il controllo successivo sulla gestione da svolgere in base ad
appositi programmi elaborati dalla Corte dei conti;
- attribuito alla Corte dei conti il compito di verificare la funzionalità dei controlli interni all’amministrazione.

La funzione di controllo della Corte dei Conti si esplica attraverso le seguenti tipologie di controlli:
a) controllo preventivo di legittimità e gli atti assoggettabili  la CC verifica che gli atti sottoposti al suo
controllo rispettino le norme del diritto oggettivo e siano esenti da vizi di legittimità. Si tratta di un controllo
che incide sull’efficacia degli atti paralizzandoli qualora la corte dei conti ricusi il visto (controllo preventivo
di legittimità).
La L.20/1994 art.3 prevede che gli atti assoggettabili a tele tipo di controllo siano:
- provvedimenti emanati a seguito di deliberazione del Consiglio dei Ministri;
- atti del presidente del Consiglio dei Ministri e atti dei ministri aventi ad oggetto la definizione delle piante
organiche il conferimento di incarichi di funzioni dirigenziali e le direttive generali per l’indirizzo lo
svolgimento dell’azione amministrativa;
- atti normativi a rilevanza esterna atti di programmazione comportanti spese ed atti generali attuativi di
norme comunitarie;
- provvedimenti dei comitati interministeriali di riparto o assegnazione dei fondi, di disposizione del
demanio e del patrimonio immobiliare;
- atti e contratti per le collaborazioni esterne con la p.a., concernenti studi e consulenze;
- decreti che approvano contratti dell’amministrazione dello Stato escluse le aziende autonomi e decreti di
variazione del bilancio dello Stato di accertamento dei residui e di assenso preventivo del ministero del
tesoro all’impegno di spese correnti a carico di esercizi successivi;
- atti per il cui corso sia stato impartito l’ordine scritto del ministro;
- atti che il presidente del consiglio dei ministri richiedo di sottoporre temporaneamente a controllo
preventivo o che la corte dei conti deliberi di assoggettare per un periodo determinato a controllo
preventivo.

b) controllo successivo di legittimità sui singoli atti  tale tipo di controllo è analogo al controllo
preventivo e si conclude con l’apposizione del visto o con la ricusazione. In tale ultimo caso, essendosi gli
effetti dell’atto già prodottisi e non potendo più gli stessi essere paralizzati, sorge l’obbligo per
l’amministrazione di ripristinare la situazione giuridica e finanziaria precedente ove possibile.

c) il controllo sul bilancio dello Stato. Il giudizio di parificazione  L’art.100 Cost. prevede che la CC
eserciti il controllo successivo sulla gestione del bilancio dello Stato.
A tal fine, entro il 31 maggio di ogni anno, il ministro dell’economia delle finanze trasmette alla CC il
rendiconto generale dello Stato, nel quale sono riassunti i risultati delle operazioni compiute nel corso
dell’esercizio finanziario. Sulla regolarità la CC delibera a sezioni riunite, con le formalità della giurisdizione
contenziosa (giudizio di parificazione), confrontando il rendiconto con le proprie scritture e con le leggi di
bilancio ed allegando la relazione tecnica. Il rendiconto e i relativi allegati vengono poi trasmessi dalla CC al
ministro dell’economia che ne cura la presentazione in Parlamento;
d) controllo sugli enti sovvenzionati  Corte dei conti svolge il controllo successivo sulla gestione del
bilancio e del patrimonio dell’amministrazioni pubbliche, nonché sulle gestioni fuori bilancio e sui fondi
provenienti dall’Unione Europea, verificandone la legittimità e la regolarità delle gestioni. La Corte accerta
anche la rispondenza dei risultati dell’attività amministrativa agli obiettivi stabiliti dalla legge, valutando
comparativamente costi modi e tempi dello svolgimento dell’azione amministrativa;

e) il controllo sulle gestioni statali pubbliche in corso di svolgimento  se la corte dei conti accerta gravi
irregolarità gestionali, ovvero gravi deviazioni da obiettivi procedure o tempi di attuazione stabiliti da
norme e da direttive del governo, ne individua, in contradditorio con la P.A., le cause e ne dà
comunicazione con decreto motivato al Presidente, al Ministro competente.

f) controllo sugli equilibri di bilancio  la corte verifica il rispetto degli equilibri di bilancio di Comuni,
Province, Città Metropolitane e Regioni, con riferimento al patto di stabilità interno e ai vincoli derivanti
dall’appartenenza dell’Italia all’UE.
CAPITOLO 11 – I CONTRATTI PUBBLICI

L’AZIONE AMMINISTRATIVA PRIVATIZZATA

L’azione amministrativa della P.A. si esplica, tradizionalmente, attraverso il provvedimento amministrativo


da parte del soggetto pubblico nei confronti del privato, in modo unilaterale, quale organo titolare dei
poteri autoritativi. Accanto a tale modalità, L’azione amministrativa può esplicarsi anche nelle forme
proprie del diritto privato e in particolare ricorrendo allo strumento contrattuale.
L’attività contrattuale dello Stato e degli altri enti pubblici è, tuttavia, maggiormente regolata, oltre che dal
diritto privato, da norme dell’ordinamento giuspubblicistico.
La differenza, tra l’agire per provvedimento e l’agire per contratto si percepisce soprattutto nel diverso
modo in cui il soggetto pubblico si rapporta con il privato. Qualora la P.A. utilizzi il provvedimento
amministrativo -> agisce unilateralmente ponendosi in una posizione di supremazia rispetto al privato;
laddove, invece, nell’ambito della sua capacità di diritto privato, utilizzi il contratto -> si spoglia di ogni
prerogativa pubblicistica e si pone su un piano di parità con il privato cittadino, divenendo parte del
relativo rapporto giuridico. Tale sostanziale parità trova un unico limite nella natura vincolata dell’attività
contrattuale pubblica, infatti, il ricorso a schemi contrattuali privatistici non implica una rinuncia al
necessario perseguimento di quei fini pubblici alla cui tutela la p.a. è preposta.
Quanto sin qui esposto è previsto dall’art.1, comma1, L241/1990 secondo cui “la pubblica amministrazione
nell’adozione di atti di natura non autoritativa agisce secondo le norme del diritto privato, salvo che la legge
disponga diversamente”.

CLASSIFICAZIONE DEI CONTRATTI DELLA P.A.

I contratti stipulabili da una P.A. possono distinguersi in:


- contratti ordinari —> cd. contratti di diritto comune caratteristici dell’autonomia privata. Essi non
presentano alcuna particolarità rispetto agli schemi contrattuali utilizzati dai soggetti privati;
- contratti speciali di diritto privato -> sono quei contratti regolati da norme di diritto privato speciale e la
loro peculiarità risiede nel fatto di essere regolati da norme civilistiche di specie rispetto a quelle generali
del codice civile;
- contratti ad oggetto pubblico -> si caratterizzano per l’incontro e la commistione tra provvedimento
amministrativo e contratto.

Inoltre quando si parla di attività contrattuale della P.A.,un’altra distinzione è quella basata sulla dicotomia
tra:
- contratti passivi -> sono quei contratti con i quali la P.A. si procura beni e servizi necessari al proprio
funzionamento dietro erogazione di somme di denaro (es. gli appalti la compravendita la locazione il
contratto d’opera etc.);
- contratti attivi -> sono quei contratti medianti quali l’amministrazione si procura delle entrate finanziarie
(es. La compravendita, nel caso in cui la p.a. rivesta il ruolo di venditore, la locazione quando il soggetto
pubblico è il locatore).

IL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI


Nel nostro ordinamento il quadro normativo in materia di contratti pubblici è sempre stato frastagliato e
complesso.
Il testo normativo di riferimento è stato per lungo tempo rappresentato dal Dlgs. 163/2006, recante il
Codice dei contratti pubblici, al quale ha fatto seguito il DPR 207/2010 cd. Regolamento di attuazione del
Codice.
Un totale stravolgimento è stato realizzato con la L.11/2016, con la quale legislatore ha delegato il Governo
sia a percepire le nuove direttive europee in materia (la 2014/24/UE, sugli appalti pubblici; la 2014/25/UE
sulle procedure di appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi
postali; la 2014/23/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione) aia a procedere ad un riordino
complessivo della disciplina vigente.
In attuazione della delega è stato approvato il Dlgs 60/2015 recante il nuovo Codice dei contratti pubblici,
entrato in vigore il 19 aprile 2016.
Esso si compone di 220 articoli e si sono nel seguente modo:
- Parte I (artt. 1-34): ambito di applicazione, principi, disposizioni comuni ed esclusioni. Comprende
disposizioni che abbracciano la fase preliminare di una procedura (da quando cioè l’amministrazione deve
valutare se e in che termini la disciplina del Codice si applica o meno, la fase di programmazione,
pianificazione, progettazione di un appalto, le modalità di affidamento, alle fasi di procedure e controlli
sugli atti) fino alla previsione di criteri di sostenibilità energetica e ambientale;
- Parte II (artt. 35-163): contratti di appalto per lavori servizi e forniture. Si tratta di tutta la disciplina
applicabile alle diverse tipologie contrattuali, partendo dal momento iniziale della verifica della soglia
comunitaria e della qualificazione della stazione appaltante fino alle modalità di affidamento e di scelta del
contraente, alla fase dell’esecuzione, della verifica e del collaudo.
In particolare, il Titolo II e ss. è dedicato agli appalti nei settori ordinari, il Titolo VI a specifici regimi di
appalto a partire dagli appalti nei settori speciali e in taluni settori specifici (servizi sociali, beni culturali,
difesa e sicurezza);
- Parte III (artt.164-178): contratti di concessione;
- Parte IV (artt.179-199): partenariato pubblico privato e contraente generale (inclusa la disciplina dell in-
house);
- Parte V (artt. 200-203): infrastrutture e insediamenti prioritari. Contiene le regole per la loro gestione,
dalla pianificazione e programmazione, agli strumenti di finanziamento delle risorse e alle procedure di
monitoraggio delle infrastrutture e degli insediamenti prioritari per la sviluppo del Paese, al fine di
prevenire e reprimere i tentativi di infiltrazione mafiosa;
- Parte VI (artt. 204-220): disposizioni finali e transitorie. Il Titolo I e II sono dedicati al contenzioso, con
specifico riferimento ai ricorsi giurisdizionali (la cui giurisdizione è del giudice amministrativo e si dispone
un rinvio alla disciplina processualistica) e alla Governance, con disposizioni disciplinanti l’A.N.AC., il
Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e il Consiglio superiore dei Lavori Pubblici. Seguono le norme di
chiusura gli allegati.

Dopo l’entrata in vigore del codice, un nuovo e più complesso momento di transizione sta investendo la
materia dei contratti pubblici, generato dall’avvio da parte la Commissione Europea di una procedura di
infrazione contro l’Italia per la “mancata conformità del quadro giuridico italiano alle direttive del 2014 in
materia di contratti pubblici”.
Tale atto originato da un generale ripensamento del Codice, sfociata in decisioni direttive prima approvate
e poi ripensate, in attesa del futuro restyling della materia, messa in preventivo del nostro Governo.
Il Dlgs 50/2016 è stato oggetto di un primo consistente rimaneggiamento adopera del Dlgs 56/2017 cd.
“decreto correttivo del codice”, con cui sono state apportate modifiche mirate a perfezionare l’impianto
normativo senza stravolgerlo e al fine di migliorarne l’omogeneità, la chiarezza e l’adeguatezza.
Successivamente con il D.L. 32/2019 cd “sblocca cantieri”, conv. in L.55/2019, alcuni dei capisaldi del
codice vengono praticamente azzerati.
Infinte, con il D.L. 76/2020 cd. “Decreto Semplificazioni 2020” il panorama dei contratti pubblici è stato
sottoposto a ulteriori mutamenti.

Le novità introdotte dal Dlgs 50/2016 sono numerose ma il testo normativo, sicuramente, si pone
l’obiettivo di soddisfare esigenze di semplificazione, snellimento e riduzione delle norme e di fornire una
risposta concreta alle sempre più pressanti necessità di dematerializzazione, trasparenza e lotta alla
corruzione.
La novità più evidente è quella di aver optato per un sistema flessibile di regolazione della materia (cd. soft
regulation), rispetto al passato, infatti, il nuovo sistema normativo nella fase attuativa non disciplina più
attraverso norme predeterminate a priori e raccolte e cristallizzate in un unico testo.
Difatti la configurazione attuale prevede il Codice dei contratti pubblici e gli atti esecutivi, ovvero gli atti
attuativi di indirizzo e le linee guida del’ A.N.AC., Che hanno la finalità di offrire indicazioni interpretative ed
esecutive gli operatori in settore.
Altro profilo innovativo è rappresentato dalla previsione di una disciplina organica della concessione di
lavori, servizi e forniture, ponendo l’accento sul rischio operativo gravante sul concessionario in caso di
mancato ritorno economico dell’investimento effettuato.

Il Codice dei contratti pubblici è entrato in vigore il 19 aprile 2016.


La peculiarità che il legislatore abbia optato per un sistema “aperto” giustifica la previsione di un
particolare regime transitorio, nel quale è previsto che fino alla data di entrata in vigore degli stessi si
continuino ad applicare numerose disposizioni del precedente Regolamento.

Il D.L. 32/2019 ha capovolto questa disposizione, stabilendo l’emanazione di un nuovo Regolamento unico
e prevedendo l’abrogazione di numerosi decreti attuativi nel frattempo emanati.
In particolare, l’art.217 del Codice, stabilisce l’abrogazione del D.P.R. 207/2010 con effetto:
- dalla data di entrata in vigore degli atti attuativi del codice, i quali operano la ricognizione delle
disposizioni del regolamento adesso sostituite;
- dalla data in vigore del Codice di numerose sue parti, ad esclusione dell’art 251,254,255 e 256.

Le disposizioni del D.P.R. 207/2010, ancora in vigore, sono individuate nell’art. 216 del Dlgs 50/2016.

IL SISTEMA DI GOVERNANCE SUI CONTRATTI PUBBLICI


Il Codice dedica una serie di disposizioni (artt. 212-215) A tutti i soggetti che, a vario titolo, concorrono a
garantire una gestione efficiente dei contratti stipulati con la pubblica amministrazione.
In particolare la governance sui contratti pubblici è affidata alla Cabina di regia presso la Presidenza del
Consiglio, all’A.N.AC., al Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e al Consiglio Superiore dei Lavori
Pubblici.
- La cabina di regia svolge competenze di monitoraggio e di coordinamento, esempio effettuare una
ricognizione sullo stato di attuazione del Codice e sulle difficoltà riscontrate dalle stazioni appaltanti nella
fase di applicazione ed è la struttura nazionale di riferimento per la cooperazione con la Commissione
Europea.
Il DPCM 10 agosto 2016 disciplina la composizione e le modalità di funzionamento della cabina di regia;
- l’A.N.AC. —> svolge compiti di vigilanza, controllo e regolazione della materia agendo anche al fine di
prevenire e contrastare i fenomeni di illegalità e corruzione. Agisce sia come autorità di vigilanza sui
contratti che come soggetto regolatore, deputato ad adottare atti di indirizzo e altri strumenti di
regolazione flessibile, necessarie per l’interpretazione e applicazione del Codice. Sono attribuiti ad essa il
potere di disporre di ispezioni e quello di irrogare sanzioni amministrative pecuniarie.
L’A.N.AC., inoltre, collabora con l’Antitrust per la rilevazione di comportamenti aziendali meritevoli di
valutazione al fine dell’attribuzione del “rating di legalità” delle imprese; gestisce la Banca Dati Nazionale
dei Contratti Pubblici, avvalendosi dell’Osservatorio dei Contratti Pubblici; gestisce il Casellario
informatico dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture e aggiorna e gestisce l’Albo nazionale
obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici nonché l’elenco delle stazioni appaltanti che
operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house.
Presso essa E istituito l’elenco dei soggetti aggregatori ed opera la Camera arbitrale per i contratti pubblici
relativi a lavori servizi e forniture.

- Il Ministero delle infrastrutture dei trasporti (MIT) Alla finalità di promuovere le attività tecniche
amministrative occorrenti ai fini dell’adeguata e sollecita progettazione e approvazione delle infrastrutture
e degli altri interventi, e effettuare in collaborazione con le regioni e le province autonomi interessate le
attività di supporto necessaria per la vigilanza sulla realizzazione delle stesse.
- il Consiglio superiore dei lavori, quale massimo organo tecnico consultivo dello Stato, esercita
obbligatoriamente il proprio potere consultivo sui progetti definitivi di lavori pubblici di competenza
statale, o comunque finanziati per almeno il 50% dallo Stato, di importo superiore ai 50 milioni €, prima
dell’avvio delle procedure di valutazione ambientale strategica (VAS), delle procedure di localizzazione delle
opere di interesse statale difformi dagli strumenti urbanistici e mancato perfezionamento dell’intesa e, se
prevista, prima della comunicazione del procedimento di esproprio, nonché, infine, sui progetti di altre
stazioni appaltanti che siano pubbliche amministrazioni, se esse lo richiedono.
Per i lavori pubblici di importo inferiore a 50 milioni di euro invece le competenze del consiglio sono
esercitate dai comitati tecnici amministrativi presso i Provveditorati interregionali per le opere pubbliche.
Il D.L. 32/2019, conv. In L.55/2019, ha modificato fino al 31 dicembre 2020 la disciplina del rilascio dei
pareri obbligatori del CSLP.
Per il rilascio dei pareri obbligatori l’attuale limite di importo di 50 milioni € elevato 75 milioni ed è stabilito
che per lavori di importo inferiore a 75 milioni il parere sia espresso dai comitati tecnici amministrativi
presso i provveditorati interregionali per le opere pubbliche.
Quanto alla tempistica, il parere del CSLP Deve essere reso entro 45 giorni (A fronte degli attuali 90) della
trasmissione del progetto. Rimane fermo che decorso tale termine, il parere si intende reso in senso
favorevole.

IL CODICE DEI CONTRATTI DOPO IL D.L. 32/2019 cd “SBLOCCA CANTIERI”


Con la L.55/2019 viene convertito il cd decreto “sblocca cantieri”, che ha apportato modifiche al Codice dei
contratti.
Le ragioni della sua emanazione rinvengono nella volontà del legislatore di rilanciare gli investimenti
pubblici e facilitare l’apertura dei cantieri per la realizzazione delle opere pubbliche in attesa di una
revisione completa del settore e nella necessità di adeguare in qualche modo la legislazione nazionale a
quella della UE.
Gli aspetti di maggiore rilevanza:
- la previsione di adozione di un nuovo regolamento unico di esecuzione, attuazione e integrazione del
codice entro 180 giorni, finalizzato a sostituire in numerose delle attuali disposizioni o prescrizioni di
decreti o linee guida integrare anche le norme attuative mancanti in materia di progettazione direzione, dei
lavori e collaudo;
- l’affidamento dei lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria (eccetto di quelli che prevedono il
rinnovo e la sostituzione di parti strutturali delle opere e degli impianti) potranno essere affidati sulla base
del progetto definitivo;
- sono modificate le norme relative al progetto di fattibilità tecnica ed economica. In particolare, viene
stabilito, nel caso di lavori pubblici di importo pari o superiore alla soglia dell’art.35 e per i percorsi di
progettazione e di idee, che il progetto di fattibilità tecnica ed economica sia preceduto dal documento di
fattibilità delle alternative progettuali;
- viene estesa agli affidamenti di forniture servizi, compresi quelli di progettazione, la corresponsione
dell’anticipazione del 20%, prima prevista solo per i lavori;
- sono modificate le disposizioni relative all’affidamento di lavori di importo inferiore alle soglie di rilevanza
europea;
- riguarda il sistema di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici il periodo di attività documentabile
passa dai 10 ai 15 anni antecedenti;
- il subappalto deve essere indicato dalle stazioni appaltanti nel bando di gara e, fino al 31 dicembre 2020,
non può superare la quota del 40% dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture,
mentre in precedenza il subappalto non poteva superare la quota del 30% dell’importo.

Una rilevante particolarità consiste nella sospensione dell’applicazione di alcune norme del Codice. Per
alcune disposizioni prevista una sospensione in via sperimentale dell’efficacia fino al
31/12/2020,prorogata con D.L. 76/2020 fino al 31/12/2021, rimettendo poi, in tale data, al Parlamento la
valutazione dell’opportunità del mantenimento o meno della sospensione stessa; per altre norme, invece,
è stabilita la sospensione temporanea dell’efficacia fino alla data prestabilita senza formale opzione di
rinnovo della stessa.
Le norme in oggetto sono tre:
- art.37,comma 4, che disciplina le modalità con cui i comuni non capoluogo di provincia devono
provvedere agli acquisti di lavori, servizi e forniture;
- art.59 comma 1, periodo quarto, ove viene stabilito il divieto di appalto integrato per cui fino alla data
stabilita è ammesso l’affidamento congiunto della progettazione dell’esecuzione dei lavori;
- art. 77, comma 3, quarto periodo, relativo all’obbligo di scegliere i commissari tra gli aspetti iscritti all’albo
istituito presso l’A.N.AC. Pertanto, i commissari di gara saranno scelti dalle stazioni appaltanti fermo
restando l’obbligo di individuarli secondo le regole di competenza e trasparenza preventivamente
individuate da ciascuna stazione appaltante.

Il DL 32/2019 Apporta modifiche a singole disposizioni del Codice, che trovano applicazione con
riferimento alle gare da avviare ossia considerando la data di entrata in vigore della legge di conversione
18/6/2019:
- alla procedura e quei bandi o avvisi con i quali significa dare sono pubblicati successivamente a tale data;
- in caso di contratti senza pubblicazione di bando avvisi alle procedure in cui sempre detto data non sono
ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi.

L’AMBITO DI APPLICAZIONE DEL CODICE


Affinché le norme del Codice possano essere applicate è necessario individuare sia i soggetti che sono
tenuti loro applicazione (ambito soggettivo) sia le tipologie contrattuali alle quali le norme si applicano
(ambito oggettivo).
Il codice disciplina i contratti di appalto di concessione delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti
aggiudicatori aventi ad oggetto l’acquisizione di servizi, forniture, lavori e opere, nonché i concorsi
pubblici di progettazione.

a) AMBITO SOGGETTIVO
Soggetti tenuti all’applicazione la disciplina codicistica sono:
- le amministrazioni aggiudicatrici -> le amministrazioni dello Stato gli enti pubblici territoriali di altri enti
pubblici non economici gli organismi di diritto pubblico le associazioni unioni consorzi comunque
denominati costituiti da detti soggetti;

- gli enti aggiudicatori che sono così individuati ->

-in relazione ai contratti di appalto per lavori servizi e forniture (Parte II): le amministrazioni
aggiudicatrici o le imprese pubbliche che svolgono delle attività dei settori speciali ni cui alle materie dei
settori speciali, nonché quegli enti che esercitano una o più delle citate attività e operano in virtù di
diritti speciali esclusivi concessi loro dall’autorità competente;
- in relazione ai contratti di concessione (Parte III): gli enti che svolgono una delle attività attinenti alle
materie dei settori speciali ed aggiudicano una concessione per lo svolgimento di una di tali attività.

- soggetti aggiudicatori -> si intendono le amministrazioni aggiudicatrici, gli enti aggiudicatori nonché i
diversi soggetti pubblici e privati assegnatari dei fondi;
- altri soggetti aggiudicatori -> sono individuati in tutti i soggetti privati tenuti all’osservanza delle
disposizioni codicistiche;
- stazione appaltante -> è, a chiusura del sistema, quella che include tutti i soggetti già individuati in
precedenza, ovvero, amministrazione aggiudicatrici, gli enti aggiudicatori, i soggetti aggiudicatori e gli altri
soggetti aggiudicatori.

I soggetti aggiudicatari -> tutti quei soggetti che possono partecipare ad una gara e a seguito
dell’aggiudicazione stipulare il contratto con l’amministrazione;

- operatore economico -> una persona fisica o giuridica, ente pubblico, un raggruppamento di tali persone
o enti, compresa qualsiasi associazione temporanea di imprese, un ente senza personalità giuridica, ivi
compreso il gruppo europeo di interesse economico (GEIE), costituito ai sensi del decreto legislativo
240/1991, che offre sul mercato la realizzazione di lavori opere, la fornitura di prodotti o la prestazione di
servizi;
- concessionario -> l’operatore economico questo è affidata aggiudicato una concessione;
- promotore -> l’operatore economico che partecipa ad un partenariato pubblico privato;
- offerente -> l’operatore che ha presentato un’offerta;
- candidato -> colui che ha sollecitato un invito o è stato invitato ad una procedura ristretta, a una
procedura competitiva con negoziazione, una procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando
di gara, a un dialogo competitivo o ad un partenariato per l’innovazione ad una procedura per
l’aggiudicazione di una concessione.

AMBITO OGGETTIVO
Le norme del codice dei contratti si applicano ai contratti pubblici, ovvero i contratti di appalto o di
concessione aventi per oggetto l’acquisizione di servizi, o di forniture, ovvero l’esecuzione di opere o lavori,
Posti in essere dalle stazioni appaltanti.
Appalto -> un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto tra una o più stazioni appaltanti e uno o più
operatori economici, avente per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti, la prestazione di
servizi.
Il contratto di appalto può avere ad oggetto:
a) lavori, quando l’appalto riguardi:
- esecuzione di lavori relativi a costruzione demolizione trivellazioni perforazioni e saraceni impianti
intonacatura, etc.;
- esecuzione oppure progettazione esecutiva e l’esecuzione di un’opera;
- la realizzazione con qualsiasi mezzo di un’opera corrispondente alle esigenze specificate
dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore che esercita un’influenza determinante sul
tipo o sulla progettazione dell’opera;
b) servizi -> quando l’oggetto dell’appalto consiste nella prestazione di servizi diversi da quelli di cui alla
precedente lettera;
c) forniture -> quando il contratto consiste nell’acquisto, nella locazione finanziaria, nella locazione
dell’acquisto a riscatto, con o senza opzione per l’acquisto, di prodotti.
Un appalto, infine, può includere lavori di posa in opera di installazione.

La concessione, può essere:


- di lavori -> è un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale uno o più stazioni
appaltanti affidano l’esecuzione di lavori ovvero la progettazione esecutiva e l’esecuzione, ovvero la
progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori ad uno o più operatori
economici;
- di servizi -> è il contratto, sempre a titolo oneroso e stipulato per iscritto, con cui viene affidata la
fornitura e la gestione di servizi diversi dall’esecuzione dei lavori, che possono essere oggetto di appalto, ai
sensi della precedente lettera.
In entrambe le ipotesi viene riconosciuto il diritto di gestire le opere o i servizi con assunzione in capo al
concessionario del rischio operativo legato alla gestione delle opere e dei servizi.
Rischio operativo  assunto dall’operatore economico nel caso in cui, in condizioni operative normali (cioè
di insussistenza di eventi imprevedibili) non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi
sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione.

La durata delle concessioni è limitata ed è determinata nel bando di gara in funzione dei lavori e servizi
richiesti al concessionario ed è commisurata al valore della concessione alla complessità organizzativa
dell’oggetto è la stessa.
Per le concessioni e ultraquinquennali, la durata massima non può essere superiore al periodo di tempo
necessario al recupero degli investimenti da parte del concessionario: tale periodo è individuato sulla base
di criteri di ragionevolezza, insieme a una remunerazione del capitale investito, tenuto conto degli
investimenti necessari.
I concorsi di progettazione -> quelle procedure intese a fornire alle stazioni appaltanti un piano o un
progetto selezionato da una commissione giudicatrice in base a una gara, con o senza assegnazione di
premi.
Il Codice alla Parte IV individua la disciplina applicabile al:
- partenariato pubblico privato -> è il contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto con il quale uno o più
stazioni appaltanti conferiscono a uno o più operatori economici per un periodo terminato un complesso di
attività consistenti nella realizzazione, trasformazione, manutenzione e gestione di un’opera in cambio
della sua disponibilità, del suo sfruttamento economico, o della fornitura di un servizio connesso all’utilizzo
dell’opera stessa, con l’assunzione di rischio secondo modalità individuate nel contratto, da parte
dell’operatore;

- di affidamento a contraente generale -> quel contratto con il quale il soggetto aggiudicatore affida ad un
soggetto dotato di adeguate capacità la realizzazione con qualsiasi mezzo dell’opera, nel rispetto delle
esigenze specificate nel progetto definitivo, redatto dal soggetto aggiudicatore e posto a base di gara, a
fronte di un corrispettivo pagato in tutto in parte dopo l’ultimazione dei lavori.
Le disposizioni del Codice si applicano sia ai contratti rientranti nei cosiddetti “settori speciali” (gas, energia
termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di area geografica) sia agli appalti e alle
concessioni di lavori, servizi e forniture nei “settori ordinari”, vale a dire tutti tranne quelli speciali.
La normativa del Codice disciplina anche i contratti, nei settori ordinari settori speciali, o le concessioni
caratterizzati dalla contemporanea commissione di lavori o servizi e o fornitore (cd. contratti misti) art. 28
del Codice.

IL RIPARTO DELLE COMPETENZE


Secondo l’art. 117 Cost. la potestà di legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni, a tal proposito
l’articolo prevede una suddivisione di competenze legislative tra Stato e Regioni e individua
espressamente materie in cui lo Stato ha competenza esclusiva, cioè è l’unico a poter legiferare, e altre
materie in cui tale potestà è concorrente, cioè attribuita alle Regioni ma nel rispetto dei principi
fondamentali definiti dallo Stato e altri ancora in cui la potestà legislativa primaria spetta alle Regioni.
L’art.2 Dlgs. 50/2016 stabilisce che le disposizioni del Codice dei contratti pubblici sono state adottate
nell’esercizio della competenza legislativa esclusiva dello Stato in materia di tutela della concorrenza,
ordinamento civile, nonché nelle altre materie in cui è riconducibile lo specifico contratto.
Le Regioni a statuto ordinario esercitano le proprie funzioni nelle materie di competenza regionale ai sensi
dell’art. 117 la Cost. mentre le Regioni a statuto speciale e le province autonome di Trento e Bolzano
adeguano la propria legislazione secondo le disposizioni contenute negli statuti e nelle relative norme di
attuazione.

CONTRATTI CD. “ESCLUSI”


Il legislatore dedica il titolo II Parte I (artt.4-20) alle tipologie contrattuali alle quali non si applicano o si
applicano solo in parte la disposizione dello stesso Dlgs 50/2016.
L’art.4 detta dei principi generali applicabili all’affidamento dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture
dei contratti attivi, esclusi (in tutto o in parte dall’ambito di applicazione oggettiva del codice), stabilendo
che lo stesso deve avvenire nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di
trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente e di efficienza energetica.
Tale ipotesi rileva con la disciplina dell’articolo 5, relativo ai cd. affidamenti in house -> la norma prevede
che una concessione o un appalto nei settori ordinari e speciali, aggiudicati da un’amministrazione
aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore a una persona giuridica di diritto pubblico di diritto privato, non
rientra nell’ambito di applicazione del Codice quando sono soddisfatte tutte le seguenti condizioni:
a) un’amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore esercita sulla persona giuridica un controllo
analogo a quello esercitato sui propri servizi;
b) oltre l’80% dell’attività della persona giuridica controllata è effettuata nello svolgimento dei compiti
adesso affidati dall’amministrazione aggiudicatrice controllante o delle altre persone giuridiche controllate
dall’amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore di cui trattasi;
c) nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione
di forme di partecipazione di capitali privati, le quali non comportano controllo o potere di veto, Che non
esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata.
I PRINCIPI GENERALI PER L’AGGIUDICAZIONE E L’ESECUZIONE DI APPALTI E CONCESSIONI
L’art.30 del Codice detta i principi generali che devono governare sia la fase pubblicistica di scelta del
contraente, quindi l’affidamento, sia quella prettamente privatistica, relativa all’esecuzione di un contratto.
Il legislatore ha insistito sia sulla garanzia della concorrenza che sul rispetto alle esigenze sociali, come la
tutela dell’ambiente, che assumono rilievo nuovo e determinante tanto nella fase dell’affidamento quanto
in quella esecuzione.
L’affidamento, l’esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni devono uniformarsi al
principio della garanzia della qualità delle prestazioni (che il futuro contraente dovrà fornire), e devono
svolgersi nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza.
Dall’altra parte, le stazioni appaltanti (nell’affidamento degli appalti) devono rispettare i principi di libera
concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e pubblicità.
Il principio di economicità può essere subordinato ai criteri, previsti dal bando, ispirati a esigenze sociali,
nonché alla tutela della salute, dell’ambiente e del patrimonio culturale, della promozione, dello sviluppo
sostenibile, anche dal punto di vista
Anche la fase dell’esecuzione degli appalti deve essere improntata nel rispetto di determinate esigenze
sociali. Ed infatti è espressamente imposto agli operatori economici di rispettare gli obblighi in materia
ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa europea e nazionale, dai contratti collettivi o dalle
disposizioni internazionali individuate dal legislatore del codice nell’allegato X.
I commi 4 e 6, art.30 sono dedicate all’individuazione della disciplina del lavoro applicabile al personale
impiegato nella realizzazione di appalti pubblici e concessioni, nonché alla tutela dei lavoratori in caso di
inadempienze dell’appaltatore e del subappaltatore. A tal proposito, il legislatore ha stabilito che il
personale impiegato nei lavori servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni si applica il
contratto collettivo nazionale territoriale, in vigore per il settore per la zona nella quale si eseguono le
prestazioni di lavoro, stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più
rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con
l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente.
In relazione il secondo profilo il Codice disciplina i casi di intervento sostitutivo della stazione appaltante
per inadempienza contributiva risultante dal DURC (documento unico di regolarità contributiva) per il
personale dipendente impiegato nell’esecuzione del contratto, nonché per il ritardo nel pagamento delle
retribuzioni dovute a tale personale.

La disposizione fissa poi la regola di principio per cui si deve favorire l’accesso alle gare d’appalto e per
l’affidamento delle concessioni alle microimprese e alle piccole e medie imprese, stabilendo che i criteri di
partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere tali soggetti dalle procedure concorsuali.
È presente poi il principio di unicità dell’invio, per cui ciascun dato è fornito una sola volta a un solo sistema
informativo, non può essere richiesto da altri sistemi o banche dati, ma è reso disponibile dal sistema
informativo ricevente.

Per quanto non espressamente previsto nel Codice e nei provvedimenti attuativi, si applicano le
disposizioni della L.241/1990, perciò che attiene le procedure di affidamento e le altre attività
amministrativa in tema di contratti pubblici; i principi fissati nel codice civile si applicano relativamente alla
stipula del contratto alla fase di esecuzione dello stesso.

I GREEN PUBLIC PROCUREMENT


L’articolo 34 del codice stabilisce misure volte a garantire il rispetto dei criteri di sostenibilità energetica e
ambientale. Il GPP rappresenta l’approccio in base al quale le P.A. integrano i criteri ambientali in tutte le
fasi del processo di acquisto, incoraggiando la diffusione di tecnologie ambientali e lo sviluppo di prodotti
validi sotto il profilo ambientale, attraverso la ricerca e la scelta dei risultati e delle soluzioni che hanno il
minor impatto possibile sull’ambiente. Questo piano ha l’obiettivo di promuovere la diffusione del GPP
presso gli enti pubblici e incentivare il miglioramento ambientale, economico e industriale.

IL PRINCIPIO DI TRASPARENZA E LA TRACCIABILITA’ DEI FLUSSI FINANZIARI


Il principio di trasparenza è molto importante poiché è strumentale alla realizzazione di una concorrenza
reale la scelta dell’offerta migliore per la P.A.
Uno strumento privilegiato per assicurare la trasparenza è rappresentato dai siti web istituzionali delle
amministrazioni. L’art. 29 del codice, modificato con L.32/2019, fissa il principio per cui tutti gli atti delle
amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori relativi alla programmazione di lavori, opere,
servizi e forniture, nonché alle procedure per l’affidamento di appalti pubblici, di concorsi di
progettazione, di concorsi di idee e di concessione, alla composizione della commissione giudicatrice e ai
curricula dei suoi componenti devono essere pubblicati e aggiornati sul profilo del committente, nella
sezione “amministrazione trasparente”. Nella stessa sezione devono essere pubblicati i resoconti della
gestione finanziaria dei contratti al termine della loro esecuzione.
Tutti i suddetti atti sono pubblicati anche sul sito del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti (MIT) e
sulla piattaforma digitale istituita presso l’A.N.AC.
L’art.76, al comma 2bis, appaltante deve dare avviso ai concorrenti del provvedimento che determina le
esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni adesso all’esito della verifica della
documentazione attestante l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’art.80, nonché la sussistenza dei
requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali.
A seguito poi dell’attivazione della “Banca dati nazionale unica antimafia”, le stazioni appaltanti, prima di
affidare un contratto nei cosiddetti settori sensibili, hanno l’obbligo consultare gli elenchi di white list,
ovvero gli elenchi dei fornitori prestatori di servizi ed esecutori non soggetti a tentativo di infiltrazione
mafiosa.
Nel caso in cui l’impresa sia inserita nell’elenco delle ditte richiedenti l’iscrizione, la stazione appaltante è tenuta a
consultare la Banca Dati Nazione Unica, immettendo i dati relativi all’impresa, come in ogni altra situazione di
ordinaria consultazione di tale piattaforma finalizzata al rilascio della documentazione antimafia. Dal momento della
consultazione decorrono i termini previsti dall’articolo 92 del codice antimafia. Ma turati tali termini la stazione
appaltante è legittimato a procedere la conclusione approvazione degli strumenti contrattuali, fatte salve le cautele di
legge prevista in caso di successivo diniego dell’iscrizione.
Le stazioni appaltanti devono, inoltre, porre in essere misure adeguate a contrastare le frodi e la
corruzione, nonché per individuare, prevenire e risolvere ogni ipotesi di conflitto di interessi. Il conflitto di
interesse riguarda tutto il personale della stazione appaltante, e non solo i membri della commissione
giudicatrice. Ogni dipendente della stazione appaltante che si trova in una situazione di conflitto di
interesse deve darne comunicazione e astenersi dal partecipare alla procedura di aggiudicazione. La
mancata astensione costituisce fonte di responsabilità disciplinare, amministrativa e penale.

Strettamente connesso al principio di trasparenza è quello della traccia abilità dei flussi finanziari pertanto
la legge 136/2010, al fine di prevenire le infiltrazioni mafiose negli appalti pubblici e di contrastare le
imprese che, per la loro continuità con la criminalità organizzata, operano in modo irregolare e
anticoncorrenziale, impone degli obblighi di tracciabilità si articolano in 3 adempimenti:
- utilizzo di conti correnti bancari o postali dedicati alle commesse pubbliche
- effettuazione dei movimenti finanziari esclusivamente con lo strumento del bonifico bancario o postale,
o con altri strumenti idonei a garantire la piena tracciabilità delle operazioni (cd. Ri.Ba. – Ricevute Bancarie
Elettroniche);
- indicazione, negli strumenti di pagamento relativi ad ogni transazione, del codice identificativo di gara
(CIG) e, se obbligatorio, del codice unico di progetto (CUP).
Si segnala anche la fattura elettronica, quale mezzo di effettivo pagamento della commessa, che deve
riportare sia il CIG che il CUP.

IL RESPONSABILE UNICO DEL PROCEDIMENTO


L’articolo 31 del codice prevede l’obbligo per le stazioni appaltanti di individuare, per ogni singola
procedura di un appalto o di una concessione, nell’atto di adozione o di aggiornamento dei programmi
biennali degli acquisti di beni e servizi e triennale dei lavori pubblici, oppure nell’atto di avvio relativo ad
ogni singolo intervento, un responsabile unico del procedimento (RUP), per le fasi di programmazione, di
progettazione, di affidamento, di esecuzione. Non sono tenute all’applicazione della norma in esame le
stazioni appaltanti che non sono P.A. e enti pubblici.
Il RUP deve essere scelto tra i dipendenti di ruolo addetti all’unità organizzativa inquadrati come dirigenti
(o dipendenti con funzioni direttive). Egli deve possedere titolo di studio, esperienza e formazione commisurati
alla tipologia e all’entità dei lavori. Per appalti di lavori di particolare complessità, il RUP deve possedere
anche la qualifica di project manager.
Il RUP svolge questi compiti:
- Formula proposte e fornisce dati e informazioni per la predisposizione del programma triennale dei
lavori pubblici e degli aggiornamenti annuali;
- Cura il controllo sui livelli di prestazione, di qualità e di prezzo;
- Cura il corretto svolgimento delle procedure;
- Segnala disfunzioni, impedimenti, ritardi;
- Accerta la disponibilità di aree e immobili necessari;
- Verifica e vigila sul rispetto delle prescrizioni contrattuali nelle concessioni;
- Fornisce all’amministrazione aggiudicatrice i dati e le informazioni relative alle principali fasi di
svolgimento dell’attuazione dell’intervento e sorveglia l’efficiente gestione economica;
- propone la conclusione di un accordo di programma quando si rende necessaria l’azione integrata e
coordinata di diverse amministrazioni;
- propone l’indizione di una conferenza di servizi quando è necessaria o utile per acquisire intese,
parere, concessioni, autorizzazioni, permessi, licenze, nulla osta, assensi, comunque denominati.

Il RUP può svolgere anche le funzioni di progettista, di direttore lavori, di direttore dell’esecuzione (se ha il
titolo di studio, la formazione e l’esperienza necessari). Il RUP NON può coincidere con il progettista o con
il direttore dei lavori nel caso di:
- lavori complessi sotto il profilo architettonico, ambientale, storico, tecnologico, e nel caso di interventi di
importo superiore a 1.500.000 euro.
- prestazioni di importo superiore a 500.000 euro, di interventi complessi sotto il profilo tecnologico Il RUP
svolge tutti i compiti relativi alle procedure che non siano specificatamente attribuiti ad altri soggetti.
Il RUP può effettuare anche verifiche a sorpresa sul luogo dell’esecuzione.
Il nominativo del RUP deve essere indicato nel bando o nell’avviso con cui la stazione appaltante indice
una gara.

Il legislatore ha previsto delle protesi in cui il RUP possa essere coadiuvato nell’esercizio della sua attività,
ovvero in caso di:
- appalti di particolare complessità in relazione all’opera da realizzare ovvero alla specificità della
fornitura del servizio, che richiedono necessariamente valutazioni competenze altamente specialistiche.
Il RUP in presenza di tali presupposti propone alla stazione appaltante di conferire appositi incarichi a
supporto dell’intera procedura o di parte di essa, da individuare sin dai primi atti di gara;
- sussiste la possibilità riconosciuta alla stazione appaltante, allo scopo di migliorare la qualità della
progettazione della programmazione complessiva, di istituire una struttura stabile a supporto dei RUP,
anche alle dirette dipendenze del vertice della P.A. di riferimento.
LA FASE PROPEDEUTICA ALLA GARE: PIANIFICAZIONE, PROGRAMMAZIONE E PROIGETTAZIONE.

La pianificazione e la programmazione sono il momento decisionale in cui le amministrazioni fissano i propri


obiettivi e le modalità con cui andranno realizzati, col rispetto dei criteri della massima efficienza ed
economicità. L’articolo 21 contiene le norme di dettaglio, prevedendo l’obbligo di adottare:
a) Il programma biennale degli acquisti di beni e servizi (aggiornato annualmente), ovvero il documento
che le amministrazioni adottano per individuare gli acquisti di forniture e servizi da disporre nel biennio che
indica:
- gli acquisti di beni e servizi di importo unitario stimato pari o superiore a 40.000 euro;
- i bisogni che possono essere soddisfatti con capitali privati
Inoltre, per consentire forme di aggregazione della domanda, le P.A. devono comunicare, entro ottobre,
l’elenco degli acquisti di beni e servizi d’importo superiore a 1 milione di euro;

b) Il programma triennale dei lavori pubblici, (aggiornato annualmente) ovvero il documento che le
amministrazioni adottano al fine di individuare i lavori da avviare nel triennio, in cui vanno inseriti:
- i lavori il cui importo stimato è pari o superiore a 100.000 euro;
- i lavori da avviare nell’annualità, previa attribuzione del CUP;
- le opere pubbliche incompiute, per un loro completamento o per adottare soluzioni diverse;
- i lavori complessi e gli interventi che possono essere realizzati con contratti di concessione o partenariato
pubblico privato.

Per l’inserimento nel programma triennale, le amministrazioni aggiudicatrici devono approvare


preventivamente il documento di fattibilità delle alternative progettuali, cioè il documento in cui vengono
analizzate le possibili soluzioni progettuali, con valutazione sia sotto il profilo qualitativo, sia sotto il profilo
tecnico economico.
L’elenco annuale dei lavori pubblici  riporta tutti gli interventi compresi nel programma triennale di
riferimento, da avviare nel corso della prima annualità. Per l’inserimento, in esso, dei lavori di importo pari
o superiore a 1.000.000 di euro deve essere redatto il progetto di fattibilità tecnica ed economica.

LA PROGETTAZIONE DEI LAVORI PUBBLICI

Secondo l’art. 23, la progettazione si articola secondo 3 livelli:


- un progetto di fattibilità tecnica ed economica, che deve indicare tra più soluzioni quella che presenta il
miglior rapporto tra costi e benefici per la collettività. Deve essere preceduto dal documento di fattibilità
delle alternative progettuali, per importi pari o superiori alla soglia europea, per la procedura di dibattito
pubblico o per i concorsi di progettazione e di idee. In esso in progettista sviluppa tutte le indagini e gli studi
necessari, gli elaborati grafichi per l’individuazione delle caratteristiche dimensionali dei lavori da realizzare
e le relative stime economiche, compresa la scelta in merito alla possibile suddivisione in lotti funzionali.
Tale progetto, ove necessario, deve consentire l’avvio della procedura espropriativa;
- un progetto definitivo, che permette di individuare i lavori da realizzare;
- un progetto esecutivo, redatto in conformità al progetto definitivo, che determina in ogni dettaglio i lavori
da realizzare, il costo previsto, il cronoprogramma coerente con quello del progetto definitivo, il piano di
manutenzione dell’opera e delle sue parti in relazione al ciclo di vita.
È il progetto esecutivo che deve essere posto a base di gara. Tale obbligo ha l’effetto di ridurre in maniera
rilevante il ricorso alle varianti e la formazione delle riserve che hanno contraddistinto il panorama dei
lavori pubblici dell’ultimo decennio.

La progettazione deve assicurare, tra l’altro, il soddisfacimento dei fabbisogni della collettività, la qualità
architettonica, la conformità alle norme ambientali, urbanistiche e paesaggistiche, il rispetto delle norme in
materia di salute e di sicurezza, il limitato consumo del suolo, la compatibilità geologica.
È il RUP a stabilire criteri, contenuti e momenti di verifica tecnica dei vari livelli di progettazione, tenendo
conto della caratteristiche e all’importanza dell’opere.
Per quanto riguarda la progettazione di servizi e forniture, essa è articolata, di regola, in un unico livello
ed è predisposta dalle amministrazioni aggiudicatrici mediante propri dipendenti in servizio.
In caso di concorso di progettazione, la stazione appaltante può prevedere che la progettazione sia
suddivisa in uno o più livelli di approfondimento di cui la stessa stazione appaltante individua i requisiti e
caratteristiche.

Gli oneri inerenti alla progettazione, sono imputati alle disponibilità finanziarie della stazione appaltante. Il
costo del lavoro per i contratti pubblici è determinato annualmente, tenendo conto dei prezzari regionali,
che hanno validità fino al 31 dicembre.
Quanto al soggetto che svolge la progettazione definitiva ed esecutiva, il codice esprime una preferenza
affinché esso sia il medesimo, per assicurare coerenza al procedimento; se non fosse possibile, il nuovo
progettista dovrà accettare l’attività progettuale svolta in precedenza.
Per quanto riguarda i progettisti, le stazioni appaltanti possono utilizzare professionalità interne, se in
possesso di competenza, oppure esterne tramite concorso di progettazione o concorso di idee.

Riguardo agli appalti di servizi, il progetto deve contenere:


- La relazione tecnico illustrativa;
- Le indicazioni per la stesura dei documenti sulla sicurezza;
- Il calcolo degli importi per l’acquisizione dei servizi;
- Il prospetto economico degli oneri complessivi.

Nei contratti relativi ai lavori, la stazione appaltante deve verificare, prima dell’inizio delle procedure di
affidamento, che gli elaborati siano rispondenti ai documenti della progettazione nonché la loro conformità
alla normativa vigente.

I contratti di lavori di manutenzione ordinaria (per eliminare il degrado dei manufatti e conservare lo stato
e la fruibilità dei componenti) possono essere affidati sulla base del progetto definitivo, costituito almeno
da una relazione generale. Il decreto sblocca cantieri ha stabilito per gli anni 2019-2020 che le suddette
disposizioni si applicano anche ai contratti di lavoro di manutenzione straordinaria (per rinnovare e
sostituire parti anche strutturali dei manufatti, per adeguarne le componenti, per rimediare al rilevante
degrado), ad esclusione di interventi che prevedono il rinnovo o la sostituzione di parti strutturali.
Tra gli obiettivi legati alla progettazione vi è anche quello di favorire il progressivo utilizzo di strumenti
elettronici, nel cui ambito rientra il building information modeling (BIM), che contiene le informazioni
riguardanti l’edificio, la geometria, le proprietà dei materiali, le fasi di realizzazioni e le opere di
manutenzione.

LA QUALIFICAZIONE E L’AGGREGAZIONE DELLE STAZIONI APPALTANTI


Le stazioni appaltanti, per poter indire una gara devono possedere una determinata qualificazione. L’articolo 38
prevede l’istituzione presso l’ANAC di un apposito elenco delle stazioni qualificate, di cui fanno parte anche
le centrali di committenza.
La qualificazione riguarda il complesso delle attività che caratterizzano il processo di acquisizione di un
bene, servizio o lavoro in relazione alla:
- Capacità di programmazione e progettazione
- Capacità di affidamento
- Capacità di verifica sull’esecuzione controllo della procedura, compresi il collaudo e la messa in
- opera
Se la stazione appaltante non è in possesso della qualificazione, può procedere all’acquisto ricorrendo a
una
centrale di committenza, o mediante aggregazione con una o più stazioni appaltanti che hanno la qualifica.
Una volta conseguita, la qualificazione è valida per 5 anni.
LA CENTRALE DI COMMITTENZA
Ricorrendo a procedure di centralizzazione degli acquisti, che determina un’aggregazione della domanda di
più amministrazioni, si consente ai soggetti pubblici (soprattutto per grandi volumi di acquisti), di risparmiare sia in
termini di prezzi che di costi di gestione della procedura. Il risparmio dipende dal fatto che invece di indire tante
singole gare di appalto, le amministrazioni si rivolgono a un solo soggetto (centrale di committenza) che
provvede a individuare l’operatore economico con il quale si stipula il contratto.
La centrale di committenza è un’amministrazione aggiudicatrice che svolge attività di centralizzazione delle
committenze. Si rileva la stazione unica appaltante (SUA), che risponde alle finalità di assicurare la trasparenza,
la regolarità e l’economicità della gestione dei contratti pubblici, e prevenire il rischio di infiltrazioni
mafiose.

L’AGGREGAZIONE DELLE STAZIONI APPALTANTI


Allo scopo di ridurre il n° di stazioni appaltanti e migliorarne l’efficienza e professionalizzazione, l’art.37 del
Codice prevede che aa stazione appaltante:
- Può procedere direttamente e autonomamente all’acquisizione di forniture e servizi di importo minore
a 40.000 euro e di lavori di importo inferiore a 150.000 euro;
- Deve avere la necessaria qualificazione;
- Se qualificata, può ricorrere all’uso autonomo degli strumenti telematici di negoziazione;
- Può acquisire lavori, servizi e forniture mediante una centrale di committenza qualificata.
Quanto ai livelli di aggregazione essi sono stabiliti in relazione agli importi degli affidamenti.
Se la stazione appaltante è un Comune non di capoluogo di Provincia, la stessa procede nei modi seguenti:
- ricorre a una centrale di committenza o a soggetti aggregatori qualificati;
- mediante unioni di Comuni costituite o qualificate come Centri di Committenza, oppure associandosi o
consorziandosi in centrali di committenza nelle forme previste dall’ordinamento;
- ricorre alla stazione unica appaltante costituita presso le Province, Città Metropolitane ovvero gli enti di
area vasta.

LE CONVENZIONI QUADRO E LA CENTRALIZZAZIONE DEGLI ACQUISTI


Il ministero dell’economia e delle finanze (MEF) ha la funzione di stipulare, anche avvalendosi di società
specializzate, apposite convenzioni, in base alle quali le imprese fornitrici prescelte si impegnano ad accettare,
fino a concorrenza della quantità massima complessiva stabilita dalla convenzione, ordinativi di fornitura di beni e
servizi deliberati dalle amministrazioni dello stato.
Per la realizzazione del sistema delle convenzioni, il mef si avvale di Consip spa (concessionaria servizi informatici
pubblici), alla quale è stata affidata la gestione delle procedure per la conclusione delle convenzioni, la
realizzazione e gestione del sistema di controllo e verifica delle convenzioni stesse.
La norma di riferimento in tema di acquisti tramite convenzioni è contenuta nella L.296/2006: questa prevede
l’obbligo per le amministrazioni pubbliche centrali e periferiche di approvvigionarsi utilizzando le
convenzioni quadro. Sono escluse dall’obbligo le amministrazioni pubbliche e quindi, le regioni e gli enti
locali.
Consip spa, attraverso il programma “acquistinretapa” mette a disposizione delle pubbliche
amministrazioni i seguenti strumenti d’acquisto:
- Convenzioni: contratti stipulati da Consip, per conto del mef, che consentono alle amministrazioni di fare acquisti
direttamente dai fornitori aggiudicatari delle gare. Gli acquisti in convenzione possono essere sia sotto sia
sopra la soglia comunitaria. In altre parole, la Consip pubblica il bando e stipula il contratto coi fornitori,
dopodiché le amministrazioni emettono ordini diretti, inviati telematicamente ai fornitori
- Mepa: (mercato elettronico della pubblica amministrazione), è un mercato digitale in cui le
amministrazioni possono approvvigionarsi di beni, servizi, e lavori di manutenzione offerti dai fornitori
abilitati, per importi inferiori alla soglia comunitaria. Le amministrazioni, per acquisti superiori a 5000 euro,
devono fare ricorso al mepa, o ad altri mercati elettronici
- Accordi quadro: contratti aggiudicati da Consip a uno o più fornitori, a seguito di specifici bandi, in base a cui
le amministrazioni possono espletare le proprie gare (appalti specifici);
- Sistema dinamico di acquisizione: mercato digitale in cui si può effettuare un processo di acquisizione
interamente elettronico per importi sopra la soglia comunitaria.

Il numero complessivo di soggetti aggregatori sul territorio nazionale non può essere superiore a 35.
Inoltre, tutte le amministrazioni pubbliche (e quindi gli enti locali) devono approvvigionarsi:
- Di beni e servizi informatici e di connettività esclusivamente tramite gli strumenti di acquisto e di
negoziazione di Consip o dei soggetti aggregatori
- Attraverso le convenzioni o gli accordi quadro messi a disposizione da Consip e dalle centrali di
committenza regionali delle seguenti categorie di merci: energia elettrica, gas, carburanti etc.

LA PROCEDURA DI EVIDENZA PUBBLICA


La procedura di gara che deve essere seguito dalla stazione appaltante per scegliere il contraente con il
quale si pone il contratto per gli appalti, nei settori ordinari è una procedura che si applica anche alle
concessioni.
Per gli appalti nei settori speciali la legislatura individua tra le disposizioni codicistiche quelle applicabili
laddove sia compatibile con le norme specifiche ad essi dedicati, e in virtù del rinvio contenuto nell’art.114
del nuovo Codice è disposto che a tali appalti si applicano gli artt. da 1 a 58 del Codice, e quindi:
- le disposizioni generali sul codice;
- le disposizioni sui contratti esclusi;
- le disposizioni del Titolo IV;
- le disposizioni di carattere generale contenuta nella successiva Parte II, specificatamente dedicata agli
appalti per lavori, servizi e forniture.
Per quanto riguarda le concessioni, oltre le norme specifiche di cui alla Parte III del Codice, l’art.164 del
testo rinvia alle disposizioni contenute nella Parte I e nella Parte II, che si applicano laddove compatibili
con le prime.

LA DIGITALIZZAZIONE DEI CONTRATTI PUBBLICI


u impulso della normativa europea, DIRETTIVA 2014/24/EU, il 18 ottobre 2018 si è formalmente
completato il procedimento di digitalizzazione delle comunicazioni tra stazione appaltante ed operatori
economici nelle procedure di gara. Infatti, direttiva UE Si basava sul principio per cui nelle gare pubbliche
tutte le comunicazioni e gli scambi di informazioni dovessero essere eseguiti utilizzando mezzi di
comunicazione elettronici, garantendo così l’integrità dei dati e la riservatezza delle offerte delle domande
di partecipazione.
Nel nostro ordinamento, la disposizione di riferimento è l’art.40 del Codice dei contratti pubblici, Che
recepito le previsioni europee prevedendo un doppio regime: viene sancito l’obbligo di utilizzo immediato
dei mezzi di comunicazione elettronici per le centrali di committenza e viene differita al 18 ottobre 2018
l’entrata in vigore per le altre stazioni appaltanti.
L’abbandono del cartaceo comporta che tutte le gare dovranno prevedere la comunicazione integralmente
elettronica a partire dalla fase di presentazione delle domande di partecipazione delle offerte.
Le stazioni appaltanti non sono applicate a richiedere i mezzi di comunicazione elettronici nella procedura
di presentazione dell’offerta esclusivamente alle seguenti ipotesi: a) A causa della natura specialistica
dell’appalto uso di mezzi di comunicazione elettronici richiederebbe specifici strumenti dispositivi o formati
di file che non sono in genere disponibili o non sono gestiti dai programmi comunemente disponibili; b) I
programmi in grado di gestire i formati di file utilizzano formati che non possono essere gestite mediante
altri programmi aperti e generalmente disponibili; c) L’utilizzo di mezzi di comunicazione elettronici richiede
attrezzature specializzate per ufficio non comunemente disponibili alle stazioni appaltanti; d) I documenti di
gara richiedono la presentazione di un modello fisico o in scala ridotta che non può essere trasmesso per
mezzo di strumenti elettronici; e) L’uso di mezzi di comunicazione diversi dei mezzi elettronici e necessario
a causa di una violazione della sicurezza dei mezzi di comunicazione elettronici ovvero per la produzione di
informazioni di natura particolarmente sensibile.

Così, si è avviato un processo di semplificazione attraverso la digitalizzazione delle procedure di


aggiudicazione e di gestione dei contratti pubblici.
Il Codice nei contratti pubblici contiene disposizioni specifiche volte a regolamentare e standardizzare
l’utilizzo di procedure di e-procurement Che forniscono l’indubbio vantaggio di snellire l’iter di affidamento
del contratto.
Gli articoli in cui viene sancito tale processo di digitalizzazione sono:
- art.58 -> che prevede l’utilizzo di piattaforme telematiche di negoziazione per lo svolgimento di
procedure di gara, a condizione che esso non alteri la parità di accesso agli operatori o impedisca, limiti o
distorca la concorrenza o modifichi l’oggetto dell’appalto. Le procedure di gara possono essere indette
attraverso piattaforme telematiche il cui software consente di gestire l’intera procedura secondo la
predetta modalità.
La norma rimette le stazioni appaltanti la possibilità di stabilire che l’aggiudicazione avvenga con la
presentazione dell’unica offerta ovvero attraverso un’asta elettronica.
Essa funziona così: Il sistema telematico che attribuisce mi automatica ciascun operatore economico che
partecipa alla procedura un codice identificativo personale attraverso l’attribuzione di user ID e password e
di eventuali altri codici individuali necessarie per operare all’interno del sistema. Al momento della
ricezione delle offerte la società appaltante trasmette a ciascun concorrente la notifica del corretto
recepimento dell’offerta stessa. Conclusa la procedura il sistema telematico produce in automatico la
graduatoria.

- art.44 -> riguarda la digitalizzazione delle procedure. Tuttavia non risulta ancora adottato il decreto
ministeriale di attuazione.

Per poter stipulare un contratto, è necessario che la pubblica amministrazione segua una procedura, che deve
garantire che l’affidamento del contratto avvenga in favore dell’offerta più meritevole all’esito di un
confronto concorrenziale tra tutte quelle presentate, e che renda evidenti le ragioni che inducono a stipulare
con un determinato soggetto: la cosiddetta evidenza pubblica.
La procedura di gara (art. 32 del codice) si snoda attraverso queste fasi:
1. La deliberazione a contrarre;
2. La scelta del contraente, che termina con l’aggiudicazione del contratto;
3. La conclusione del contratto;
4. L’approvazione del contratto.
1. LA DELIBERAZIONE (O DETERMINAZIONE) A CONTRARRE
Si tratta di un atto preparatorio. Sulla base degli atti di programmazione e prima dell’avvio della procedura,
le stazioni appaltanti adottano un atto amministrativo (deliberazione a contrarre) che costituisce il presupposto del
futuro negozio.
Per gli appalti sotto soglia, la stazione appaltante può procedere ad affidamento diretto tramite determina
a contrarre, redatto in modo semplificato e che contenga l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore,
ragioni di scelta del fornitore, possesso dei requisiti di questo.

2. LA SCELTA DEL CONTRAENTE: L’INDIZIONE DELLA GARA


Sulla base della determina a contrarre, l’amministrazione predispone i documenti di gara, che regolano la
singola procedura concorsuale, rendendo nota ai terzi la volontà di affidare un contratto pubblico. Il
codice disciplina una fase prodromica, a quella di avvio della procedura di gara, prevedendo che le
amministrazioni aggiudicatrici possono avviare consultazioni di mercato per la preparazione dell’appalto.
Tra gli atti regolativi di una procedura si ricordano i capitolati d’oneri: quell’atto amministrativo che
contiene le condizioni e le modalità relative all’esecuzione di un contratto stipulato tra p.a e privato o
all’esercizio di una concessione. L’anac ha il compito di predisporre capitolati-tipo.
L’indizione della procedura avviene mediante il bando di gara o mediante avviso di preinformazione o mediante
inviti ai candidati.

GLI ATTI DI INDIZIONE DELLA GARA


Le stazioni appaltanti redigono i bandi di gara in conformità dei bandi-tipo adottati dall’anac. L’avviso di
preinformazione invece è un atto di pianificazione a doppia valenza: è quell’atto che le stazioni appaltanti
devono pubblicare annualmente, entro il 31 dicembre, sul proprio profilo di committente, per rendere nota la
volontà di bandire appalti per l’anno successivo e, inoltre, tale avviso può essere utilizzato come atto di
indizione di una procedura di gara,
Sia l’avviso di preinformazione, sia il bando di gara seguono specifiche procedure di pubblicazione, sia a
livello europeo sia nazionale. Gli avvisi e i bandi non possono essere pubblicati in ambito nazionale prima
della pubblicazione a livello europeo.
Accanto a queste modalità c’è l’invito a partecipare: le stazioni appaltanti lo rivolgono ai potenziali
concorrenti.

L’art.83 del Codice contiene il principio di tassatività delle cause di esclusione, secondo cui i bandi e le
lettere di invito non possono contenere prescrizioni a pena di esclusione, che siano ulteriori rispetto a quelle
previste dal Codice stesso e da altre disposizioni di legge vigenti.
Laddove inserite, sono comunque nulle.
La selezioni dei partecipanti e delle offerte avviene mediante uno dei sistemi e secondo i criteri individuati
dal Codice.

Le procedure di scelta del contraente sono individuate nell’art.59 del Codice:


- Procedura aperta  qualsiasi operatore economico interessato può presentare un’offerta in risposta a un
avviso di indizione di gara. Fino al 31 dicembre 2020 (D.L. 32/2019) si applica la norma prevista per i settori
speciali, secondo cui nelle procedure aperte, gli enti aggiudicatori possono decidere che le offerte saranno
esaminate prima della verifica dell’idoneità degli offerenti. Le amministrazioni aggiudicatrici sono poi
tenute a garantire che la verifica dell’assenza di motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia
effettuata in maniera imparziale e trasparente, in modo che nessun appalto sia aggiudicato a un offerente
che avrebbe dovuto essere escluso. Dopo l’aggiudicazione deve comunque provvedersi alla verifica sul
possesso dei requisiti richiesti ai fini della stipula del contratto;

- Procedura ristretta  qualsiasi operatore economico può chiedere di partecipare in risposta a un avviso
di indizione di gara e in cui possono presentare un’offerta solo gli operatori invitati dalle stazioni appaltanti.
Nella procedura ristretta, a differenza di quella aperta, tutti gli operatori economici interessati possono
presentare una domanda di partecipazione, ma l’offerta può essere presentata solo dagli operatori invitati
dalle amministrazioni aggiudicatrici. In pratica, l’accertamento dei requisiti previsti nell’atto di indizione
della gara è effettuato al momento della preselezione, con la valutazione delle domande di partecipazione,
cui segue l’invito a presentare l’offerta;

- Procedura competitiva con negoziazione  qualsiasi operatore economico può fare una domanda di
partecipazione in risposta a un avviso di indizione di gara, ma solo gli operatori invitati possono presentare
un’offerta iniziale, che costituisce la base per la successiva negoziazione;
- Procedura negoziata senza la previa pubblicazione di un bando di gara  le stazioni appaltanti
individuano gli operatori da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di
qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato e selezionano almeno
5 operatori. L’amministrazione sceglie l’operatore che ha offerto le condizioni più vantaggiose;
- Dialogo competitivo  qualsiasi operatore può chiedere di partecipare in risposta a un bando di gara, ma
le stazioni appaltanti avviano un dialogo solo con gli operatori che, sulla base delle informazioni fornite,
vengono invitati. Concluso il dialogo i partecipanti sono invitati a presentare le offerte finali;
- Partenariato per l’innovazione  vi si ricorre quando l’esigenza di sviluppare prodotti, servizi o lavori
innovativi e di acquistare successivamente le forniture, i servizi o i lavori che ne risultano non può essere
soddisfatta ricorrendo a soluzioni già disponibili sul mercato.

A seconda della natura dell’opera i contratti per l’esecuzione dei lavori pubblici sono stipulati a corpo o a
misura, o in parte accorpo e in parte a misura.
Per ció che concerne le procedure di affidamento delle concessioni, l’art.166 lascia ampia libertà
all’amministrazione e agli enti dell’organizzazione della procedura di scelta del concessionario, con l’obbligo
di rispettare le norme della Parte III del Codice e ferma restando l’applicazione delle norme generale
contenuta nelle Parti I e II in quanto compatibili, e quindi, Del rispetto del vincolo di garantire in particolare
un elevato livello di qualità, sicurezza e accessibilità, parità di trattamento e promozione dell’accesso
universale dei diritti dell’utenza dei servizi pubblici.

Ai criteri di aggiudicazione è dedicato l’art.85 Dlgs 50/2016 Che prevede che le stazioni appaltanti
procedono all’aggiudicazione degli appalti all’affidamento dei concorsi di progettazione e di concorsi di idee
sulla base dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto
qualità/prezzo o sulla base del prezzo o del costo, seguendo un criterio costo/efficacia quale costo del
ciclo di vita.

Sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa,
individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo i contratti relativi:
- ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di
manodopera;
- all’affidamento dei servizi di ingegneria architettura e degli altri servizi di natura tecnica intellettuale di
importo pari o superiore a 40.000 €;
- I contratti di servizi e forniture di importo pari o superiore a 40.000 € caratterizzati da notevole contenuto
tecnologico che hanno carattere innovativo.

Il criterio del minor prezzo invece può e non deve essere utilizzato per i servizi e le forniture con
caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, fatta eccezione per i servizi ad
alta intensità di manodopera.
Il rating di legalità è un indicatore del valore etico dell’impresa (il possesso del rating consente di ridurre i
tempi di istruttoria). Il rating d’impresa valuta il comportamento dell’impresa nel campo dei contratti
pubblici, la sua affidabilità nel mercato tenendo conto della regolarità contributiva.

GLI APPALTI ELETTRONICI E AGGREGATI


- Accordo quadro: accordo concluso tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici il
cui scopo è di stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo (max 4 anni
per settori ordinari e 8 per i settori speciali)
- Sistema dinamico di acquisizione: processo di acquisizione elettronico, per acquisti di uso corrente
- Asta elettronica: processo elettronico per fasi successive, che interviene dopo una prima valutazione
completa delle offerte e consente di classificarle sulla base di un trattamento automatico. Non si applica
per appalti di servizi e lavori con oggetto di prestazioni intellettuali
- Cataloghi elettronici: nel caso in cui sia richiesto l’uso di mezzi di comunicazione elettronici, le stazioni
appaltanti hanno la possibilità di richiedere che le offerte siano presentate sotto forma di catalogo
elettronico
- Procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione: interamente gestite con sistemi
telematici.

I soggetti interessati che possono partecipare alla gara e che sono in posso dei requisiti richiesti,
presentano la propria offerta. +p.250-252

L’art.89 disciplina l’avvalimento -> quell’istituto giuridico che consente all’operatore economico, che non
possiede i requisiti richiesti, di partecipare ed evitare l’esclusione utilizzando i requisiti di altro operatore.
In particolare possono disfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico,
finanziario, tecnico e professionale necessari per partecipare a una procedura di gara, nonché il possesso
dei requisiti di qualificazione.
La disposizione esclude di ricorrere all’avvalimento per soddisfare quei requisiti di carattere strettamente
personale.
Perché il concorrente possa legittimamente fare affidamento sulle capacità di un altro soggetto,
denominato ausiliario, deve presentare una serie di documenti individuati dal legislatore.
È ammesso l’avvalimento di più imprese ausiliarie, mentre l’ausiliario non può avvalersi a sua volta di
altro soggetto.
In relazione a ciascuna gara non è consentito che della stessa impresa ausiliaria si avvalgano più di un
concorrente, ovvero che partecipino sia l’impresa ausiliaria sia quella che si avvale dei requisiti.
Il contratto deve essere in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara e l’impresa ausiliaria può
assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati.

Relativamente all’offerta, l’art.32 stabilisce che ciascun concorrente non può presentare più di un’offerta
e questa è vincolante per il periodo di tempo indicato nel bando o nell’invito per 180 giorni dalla scadenza
del termine della sua presentazione.
Ai sensi dell’art.93, l’offerta deve essere corredata da una garanzia fideiussoria, denominata garanzia
provvisoria, pari al 2% del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sottoforma di cauzione o di
fideiussione.
Tale garanzia, che deve avere efficacia per almeno 180 giorni, copre la mancata sottoscrizione del
contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario o all’adozione di
informazione interdittiva antimafia ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del
contratto medesimo.
L’offerta deve essere anche correlata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la
garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, qualora l’offerente risultasse affidatario.

L’art.83, co.9, Dlgs 50/2016, stabilisce che possono essere sanate solo le carenze di qualsiasi elemento
formale della domanda, evitando così all’impresa in difetto di essere escluso dalla gara.
In particolare, nei casi di mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del
documento di gara unico europeo, con esclusione di quelle afferenti all’offerta tecnica ed economica, è
previsto che la stazione appaltante assegna al concorrente un termine non superiore a 10 giorni per
regolarizzare le dichiarazioni necessarie, indicando il contenuto delle stesse ai soggetti che le devono
rendere.
In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione il concorrente è escluso dalla gara.
Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono
l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.

LE OFFERTE ANOMALE
Le stazioni appaltanti possono richiedere agli operatori economici spiegazioni sul prezzo e sui costi
proposti nelle offerte se queste appaiono anormalmente basse, Sulla base di un giudizio tecnico sulla
congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell’offerta
tali spiegazioni possono riferirsi a:
- L’economia del processo di fabbricazione dei prodotti, dei servizi prestati o dal metodo di costruzione;
-le soluzioni tecniche prescelte le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per
fornire prodotti per prestare i servizi o per eseguire i lavori;
- l’originalità dei lavori e delle forniture dei servizi proposti dall’offerente.
La stazione appaltante richiede per iscritto, assegnando al concorrente un termine non inferiore a 15
giorni, la presentazione delle spiegazioni.
La stazione può escludere l’offerta solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il livello basso
di prezzi e costi proposti, Tenendo conto dei criteri adottati per il calcolo dell’anomalia.
Non sono ammesse giustificazioni che riguardano i trattamenti minimi salariali inderogabili stabiliti dalla
legge o da fonti autorizzate dalla legge, né quelle in relazione agli oneri di sicurezza.
Infine, la stazione appaltante può escludere un’offerta in quanto l’offerente ottenuto un aiuto di Stato e
non sia stata in grado di dimostrare, qualora interpellato, entro un dato termine che l’aiuterà compatibile
con il mercato interno.

I CRITERI DI SELEZIONE
Essi riguardano (art 83 del codice):
- Requisiti di idoneità professionale: i concorrenti devono essere iscritti nel registro della camera di commercio,
industria, artigianato e agricoltura o presso gli ordini professionali;
- Requisiti di capacità economica e finanziaria: gli operatori devono avere un fatturato minimo annuo, devono
fornire informazioni riguardo ai loro conti annuali che evidenziano i rapporti tra attività/passività, devono
avere una copertura assicurativa contro i rischi professionali;
- Requisiti di capacità tecniche e professionali: gli operatori devono possedere le risorse umane e tecniche e
l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità
I concorrenti presentano il documento di gara unico europeo (DGUE), un’autodichiarazione in cui si conferma di
soddisfare i criteri di selezione e di non trovarsi in una delle situazioni che causa l’esclusione dalla gara. Le
stazioni appaltanti accettano il DGUE al momento della presentazione delle domande o delle offerte.
Per quanto riguarda la prova del possesso dei requisiti, con riferimento ai lavori pubblici, è istituito un sistema
unico di qualificazione, che stabilisce che i soggetti esecutori di lavori pubblici di importo pari o superiore a
150.000 euro provano il possesso dei requisiti di qualificazione mediante attestazione da parte degli appositi
organismi di diritto privato (SOA) autorizzati dall’ANAC. Le SOA devono attestare:
- L’assenza dei motivi di esclusione;
- Il possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria, e tecniche e professionali, per i 15 anni
precedenti la data di sottoscrizione del contratto con la SOA;
- Il possesso di certificazioni di sistemi di qualità conformi alle norme europee;
- Il possesso di certificazione del rating di impresa, rilasciata dall’anac.

IL SOCCORSO ISTRUTTORIO
Consente la regolarizzazione della domanda presentata dai concorrenti per l’ipotesi in cui manchi o difetti una
dichiarazione. Possono essere sanate solo le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda. La stazione
appaltante assegna al concorrente un termine non superiore a 10 giorni per regolarizzare la domanda. Decorso
inutilmente il termine, il concorrente è escluso dalla gara.

LE CAUSE DI ESCLUSIONE
L’art 80 individua i motivi di esclusione di un operatore economico dalla procedura concorsuale di appalto o
concessione. Sono cause di esclusione la condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna, la
commissione di violazioni gravi rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte, il tentativo di fornire
informazioni false, etc. I documenti che costituiscono prova sufficiente dell’assenza dei motivi di esclusione
sono:
- Il certificato del casellario giudiziario;
- Il documento unico della regolarità contributiva (DURC).

Esperita la gara, la fase di scelta del contraente termina con l’aggiudicazione.

3. LA STIPULAZIONE DEL CONTRATTO E LA SOSPENSIONE DEL TERMINE


Divenuta efficace l’aggiudicazione, il contratto di appalto o di concessione deve essere stipulato entro i
successivi 60 giorni. La stipulazione consiste nella redazione per iscritto del contratto. Il contratto è stipulato con
atto pubblico notarile informatico, ovvero, in modalità elettronica, in forma pubblica amministrativa a cura
dell’ufficiale rogante della stazione appaltante, o mediante scrittura privata in caso di procedura negoziata,
ovvero per gli affidamenti di importo non superiore a 40.000 euro mediante corrispondenza.
Allo scopo che ogni contestazione in ordine alla procedura di gara sia risolta prima che la p.a stipuli il contratto,
sono previste due ipotesi che sospendono il termine di stipulazione:
- Stand still period: termine dilatorio che blocca temporaneamente la stipulazione del contratto per un periodo di
35 giorni;
- Sospensione automatica del termine: nel caso in cui venga proposto ricorso giurisdizionale avverso
l’aggiudicazione con contestuale domanda cautelare. In tal caso il contratto non può essere stipulato per i
successivi 20 giorni.

4. L’APPROVAZIONE DEL CONTRATTO


Il contratto è sottoposto alla condizione sospensiva dell’esito positivo dell’eventuale approvazione dello
stesso e degli altri controlli stabiliti dalle stazioni appaltanti.
L’approvazione è una condicio iuris di efficacia del contratto; l’esecuzione del contratto può avere inizio
solo dopo che lo stesso è divenuto efficace, salvo i casi di urgenza in cui la stazione appaltante chieda
l’esecuzione anticipata prima della stipulazione. L’approvazione avviene da parte dell’organo competente
nel termine di 30 giorni decorrenti dal ricevimento dello stesso.
All’esecuzione è dedicato il titolo V della parte II del d.lgs. 50/2016. Spetta al responsabile unico del
procedimento dirigere l’esecuzione dei contratti pubblici, controllando i livelli di qualità delle prestazioni. Nella
fase di esecuzione egli si avvale delle competenze di determinati soggetti: il direttore dell’esecuzione del
contratto, il direttore dei lavori, il coordinatore in materia di sicurezza, il collaudatore, il verificatore della
conformità.

LA DISCIPLINA DEI CONTRATTI SOTTO SOGLIA


L’affidamento e l’esecuzione di lavori servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea
devono avvenire nel rispetto dei principi di economicità efficacia tempestività e correttezza ma anche ai
principi di libera concorrenza non discriminazione trasparenza proporzionalità nonché di pubblicità del
principio di rotazione (Sia degli inviti che degli affidamenti) in modo da assicurare l’effettiva possibilità di
partecipazione alle micro imprese, piccole e medie imprese.
In queste fasi la stazione appaltanti devono tenere conto dei criteri di sostenibilità energetica e
ambientale e prevedere misure adeguate a contrastare le frodi e la corruzione e inoltre per prevenire
risolvere ogni ipotesi di conflitto di interesse.
Hanno infine la facoltà di inserire nei bandi di gara e negli avvisi le clausole sociali.

Le modalità di affidamento variano a seconda dell’importo del contratto ferma restando la possibilità di
ricorrere alle procedure ordinarie:
- Per affidamenti di importo inferiore a 40.000 €  mediante affidamento diretto previa valutazione di tre
preventivi, ove esistenti, per i lavori e per i servizi e le forniture, di almeno 5 operatori economici
individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un
criterio di rotazione degli inviti. I lavori possono essere eseguiti anche in amministrazione diretta fatto salvo
l’acquisto o il noleggio di mezzi per i quali si applica la procedura precedente.
L’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati;
- Per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 150.000 € e inferiore a 350.000 €  mediante la
procedura negoziata senza previa consultazione di un bando di gara, previa consultazione, ove esistenti, di
almeno 10 operatori economici. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene indicazione
anche nei soggetti invitati;
- Per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 350.000 € e inferiore a 1 milione di euro € 
mediante la procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara prevede consultazione
ove esistenti di almeno 15 operatori economici secondo sempre il criterio di rotazione degli inviti;
- Per affidamenti di valori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alle soglie di cui all’Art.35 
mediante procedura aperta salvo quanto previsto dall’Art 97 del codice.

Per quanto riguarda la svolgimento e le procedure per l’aggiudicazione di contratti sotto soglia, le stazioni
appaltanti possono procedere attraverso il mercato elettronico -> (come uno strumento di acquisto se non
richiede apertura del confronto competitivo tra i concorrenti e di negoziazione se richiede l’apertura del
confronto competitivo tra i contraenti) che consente a questi telematici basati sul sistema che attua
procedure di scelta del contraente interamente gestita per via elettronica.
Laddove, invece, decide di ricorrere alla procedura ordinaria per l’affidamento di tali contratti individua un
regime semplificato sia per quanto riguarda i termini e le procedure sia per le forme di pubblicità di bandi
avvisi.

LA TUTELA STRAGIUDIZIALE
Il d. lgs. 50/2016 disciplina le misure precontenziose quali rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale. Si tratta delle
seguenti misure:
- Accordo bonario: vi si ricorre quando, in seguito all’iscrizione di riserve sui documenti contabili, l’importo
economico dell’opera possa variare tra il 5% e il 15% dell’importo contrattuale. (le riserve sono domande,
reclami, con cui l’esecutore del contratto esprime alla stazione appaltante il suo dissenso circa la
contabilizzazione dei lavori)
- Transazione: rimedio per risolvere le controversie relative a diritti soggettivi derivanti dall’esecuzione
dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, nel rispetto del Codice civile. Deve avere forma scritta
- Arbitrato: per le controversie sui diritti soggettivi, derivanti dall’esecuzione dei contratti pubblici relativi a
lavori, servizi, forniture, concorsi di progettazione e di idee
- Pareri di precontenzioso dell’anac: questo esprime pareri vincolanti, su iniziativa della stazione appaltante o di
una o più delle altre parti, relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara.
Il parere è rilasciato entro 30 giorni dalla ricezione della richiesta ed obbliga le parti ad attenersi a quanto in
esso stabilito. Il parere è impugnabile
Il decreto sblocca cantieri ha reintrodotto il collegio consultivo tecnico: le parti possono convenire che
prima dell’avvio dell’esecuzione o non oltre 90 giorni da tale data, sia costituito un collegio con funzioni di
assistenza per la rapida risoluzione delle controversie di ogni natura. Il collegio è formato da 3 membri e
indica una proposta di soluzione che, se accolta, dà origine a un accordo.

RAPPORTI TRA NORME DI DIRITTO PRIVATO E DI DIRITTO PUBBLICO


Possiamo distinguere 2 fasi in cui si svolge il rapporto contrattuale della p.a: nella prima, anteriore, (che
comprende le attività inerenti alla procedura di gara, fino all’approvazione del contratto), domina il diritto
pubblico; nella seconda, successiva alla stipulazione, (relativa all’esecuzione del contratto), domina il diritto privato.
Tale distinzione è importante per individuare il giudice competente a risolvere eventuali controversie: nella prima fase
è competente il g.a (giudice amministrativo); nella seconda il g.o (giudice ordinario). Si ricordi che i contratti in
cui è parte la p.a possono qualificarsi come veri e propri contratti di diritto privato e quindi la natura
pubblica di uno dei contraenti non incide sulla disciplina applicabile al contratto, che resta quella del Codice
civile.

LA TUTELA GIURISDIZIONALE
Sono devolute al g.a, in sede di giurisdizione esclusiva:
- Le controversie relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture
- Le controversie relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture
relative alla clausola di revisione del prezzo

IL RITO SPECIALE IN MATERIA DI APPALTI PUBBLICI


Come premesso, sussiste la giurisdizione esclusiva del g.a per le controversie relative alle procedure di
affidamento. Il deposito della sentenza che definisce il giudizio deve avvenire entro i 30 giorni dall’udienza
di discussione. La sentenza è redatta in forma semplificata. Il g.a, in caso di annullamento
dell’aggiudicazione definitiva, si pronuncia sulla inefficacia del contratto e sulle sanzioni alternative
applicabili.

INEFFICACIA DEL CONTRATTO PER GRAVI VIOLAZIONI


Il contratto è inefficace qualora l’amministrazione commetta violazioni gravi, come:
- Se l’aggiudicazione definitiva è avvenuta senza previa pubblicazione del bando con cui si indice una
gara nella gazzetta ufficiale;
- Se l’aggiudicazione definitiva è avvenuta con affidamento fuori dai casi consentiti e abbia
determinato l’omissione della pubblicità del bando;
- Se il contratto è stato stipulato senza rispettare il termine dilatorio o senza rispettare la sospensione
obbligatoria del termine per la stipulazione, derivante dalla proposizione del ricordo giurisdizionale
avverso l’aggiudicazione definitiva.
In tutte le ipotesi di gravi violazioni, è rimessa al giudice, oltre alla dichiarazione di inefficacia del contratto,
anche la privazione di effetti retroattiva o soltanto limitata a quelle prestazioni ancora da eseguire.
Qualora il contratto, pur in presenza di gravi violazioni, sia considerato efficace, ovvero qualora si sia in
presenza di inefficacia circoscritta temporalmente, trovano applicazione, alternativamente o
cumulativamente, le sanzioni alternative previste dall’art 123 del codice del processo amministrativo:
- La sanzione pecuniaria
- La riduzione della durata del contratto

CAPITOLO 12 I BENI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE


Sono beni pubblici e beni che appartengono allo Stato o ad un altro ente pubblico (cd. Criterio soggettivo o
dell’appartenenza), Destinate soddisfare in modo diretto in pubblico interesse (cd. Criterio soggettivo o
della destinazione). In effetti, la P.A. per perseguire i suoi fini istituzionali necessita di mezzi, sia mobili che
immobili; il loro complesso costituisce il patrimonio dello Stato.
Tali beni sono assoggettati ad un regime particolare diverso da quello che regola è bene privati e si
distinguono in beni demaniali e patrimoniali indisponibili, distinzione basata su un criterio puramente
formale e cioè sul fatto che la legge definisca il bene come demaniale o meno, infatti:
- l’art. 822 c.c. elenca i beni che fanno parte del demanio pubblico;
- l’art. 826 c.c. enumera le singole categorie di beni pubblici patrimoniali indisponibili.

I BENI DEMANIALI
- sono sempre beni immobili o universalità di beni mobili;
- devono appartenere ad enti pubblici territoriali e cioè allo Stato, Regioni, Province o ai Comuni.

DEMANIO NECESSARIO
demanio necessario quei beni immobili di esclusiva proprietà dello Stato e che non possono che
appartenere solo ad esso, per cui demanialità e appartenenza allo Stato sono due caratteristiche
inscindibilmente connesse.
Vi rientrano:
- il demanio marittimo -> il lido del mare, la spiaggia, i porti, le rade, le lagune, le foci dei fiumi che
sboccano a mare. Di cui, però, non fa parte il mare territoriale che sarebbe la fascia di mare fino a 12miglia
dalla costa, ed in più i golfi, i seni e le baie della costa;
- il demanio idrico (fiumi, laghi, torrenti, ghiacciai, porti, approdi);
- il demanio militare -> opere permanenti destinate alla difesa nazionale (piazzeforti, aeroporti militari,
ferrovie e funivie miliari, ricoveri antiaerei, fortezze, ecc.)

Demanio accidentale (o eventuale)  Comprende i beni che possono anche non essere di proprietà di enti
pubblici territoriali. Qualora però lo siano, rientrano nel demanio e non nei beni patrimoniali indisponibili.
Questi, sono:
- demanio stradale
- demanio ferroviario
- demanio aeronautico
- gli acquedotti di proprietà degli enti pubblici territoriali
- i beni di interesse storico, artistico ed archeologico (cd. demanio culturale)

Demanio naturale  quei beni che sono demaniali per sé stessi, per natura e lo sono tutti i beni del
demanio necessario tranne quello militare.
Demanio artificiale  sono beni demaniali per la loro specifica destinazione assegnata, tale è il demanio
militare e quello accidentale.

DEMANIO REGIONALE, PROVINCIALE E COMUNALE


Con l’introduzione delle Regioni come enti territoriali, è sorto anche il demanio regionale, previsto
dall’art.119 Cost. per le Regioni ordinarie, mentre per quelle a statuto speciale una elencazione dei beni
demaniali è contenuta nelle rispettive leggi costituzionali di approvazione degli Statuti.
Demanio comunale  ne fanno parte i cimiteri e i mercati di proprietà del Comune, trattasi di una figura
atipica più vicina al demanio necessario e qualificata col termine demanio comunale specifico.
Va notato, comunque, che nell’art.119 Cost. non si parla più di demanio con riferimento agli enti territoriali
ma solo di patrimonio.

REGIME GIURIDICO
I beni che fanno parte del demanio pubblico:
- sono inalienabili poiché ogni atto di trasferimento del bene demaniale è nullo;
- Il diritto di proprietà pubblica su di essi è imprescrittibile;
- sono inespropriabili sia titolo di esecuzione forzata che per pubblica utilità. Limite imposto dall’art. 4 T.U.
in materia di espropriazione (DPR 327/2001).

La demanialità del bene si estende anche alle sue pertinenze (es. case cantoniera lungo le strade statali) ed
alle servitù costituita a favore del bene demaniale (servitù di stillicidio).

UTILIZZAZIONE E TUTELA DEI BENI PUBBLICI


In base ai soggetti che utilizzano i beni pubblici possiamo distinguere i seguenti tipi di uso:
- diretto -> quando i beni demaniali sono strumenti che la P.A. utilizza esclusivamente e direttamente per il
perseguimento dei propri compiti istituzionali;
- generale -> quando l’interesse pubblico è conseguito con il godimento dei beni demaniali da parte della
collettività (la destinazione tipica dei beni del demanio marittimo);
- particolare -> quando il bene serve l’interesse pubblico mediante l’uso non permesso a tutti ma riservato
solo a determinati soggetti, pubblici o privati, individuati dalla P.A. è destinatario di un provvedimento
ampliativo delle loro facoltà (licenza di navigazione nelle acque fluviali);
- eccezionale -> ricorre nel caso di concessione con cui la P.A. attribuisce, ex novo, al destinatario
(concessionario) diritti su beni demaniali, tutelabili verso terzi con le stesse azioni privatistiche riconosciute
ai titolari di diritti su beni altrui contro le molestie e le turbative.

La tutela amministrativa (cd. autotutela) -> esercizio di quei poteri (detti di polizia demaniale) previsti da
leggi speciali e mediante i quali la P.A. può:
- irrogare sanzioni;
- ordinare il ripristino dello status quo ante;
- utilizzare speciale personale di vigilanza;
- emanare provvedimenti che revocano o modificano precedenti atti incompatibili con la destinazione
demaniale del bene.
I mezzi di tutela giurisdizionale ordinaria spettano all’ente pubblico che sia proprietario e/o possessore di
beni.
IL FEDERALISMO DEMANIALE (Dlgs. 85/2010)
Negli ultimi decenni è stato portato avanti un percorso di progressiva dismissione del patrimonio
immobiliare pubblico, sia per gestirlo più facilmente che per renderlo produttivo sotto il profilo economico.
Tali azioni sono culminate nell’emanazione del Dlgs 85/2010, cd. decreto sul federalismo demaniale, in
attuazione della delega contenuta nella L.42/2009 sul federalismo fiscale.
Tale decreto individua i beni statali che possono essere attribuiti a titolo non oneroso a Comuni, Province,
Città Metropolitane e Regioni. Questi sono:
- quelli appartenenti al demanio marittimo e relative pertinenze, con esclusione di quelli direttamente
utilizzati dalle amministrazioni statali;
- quali appartenenti al demanio idrico e relative pertinenze, con esclusione dei fiumi e dei laghi di ambito
sovraregionale;
- gli aeroporti di interesse regionale o locale appartenenti al demanio aeronautico civile statale e le relative
pertinenze;
- le miniere e le relative pertinenze ubicate su terraferma;
- gli altri beni immobili dello Stato, ad eccezione di quelli esclusi dal trasferimento.
Esclusi dal trasferimento -> gli immobili in uso per comprovate ed effettive finalità istituzionali alle
amministrazioni dello Stato, agli enti pubblici destinatari di beni immobili dello Stato in uso governativo e
alle agenzie; I porti e gli aeroporti di rilevanza economica nazionale e internazionale; I beni appartenenti al
patrimonio culturale; le reti di interesse statale; le strade ferrate in uso di proprietà dello Stato; I parchi
nazionali e riserve naturali statali.
L’Ente territoriale, a seguito del trasferimento, dispone del bene nell’interesse della collettività
rappresentata ed è tenuto a favorirne la massima valorizzazione funzionale.
Qualora l’ente territoriale non utilizzi il bene come dovuto il governo esercita il potere sostitutivo al fine di
assicurare la migliore utilizzazione del bene.

I BENI PATRIMONIALI  sono tutti i beni che non hanno i caratteri della demanialità.
Si distinguono in:
- indisponibili -> destinati ad un pubblico servizio e in generale al conseguimento di fini pubblici e sono
perciò beni pubblici;
- disponibili -> hanno carattere strumentale in quanto destinati prevalentemente alla produzione di redditi.
Non sono beni pubblici ma solo beni di proprietà di enti pubblici.

BENI PATRIMONIALI INDISPONIBILI  sono beni pubblici al pari dei beni demaniali ma possono essere
tanto mobili che immobili e, inoltre, possono appartenere a qualsiasi ente pubblico e non soltanto ad enti
pubblici territoriali.
In questa categoria vi rientrano: le foreste, le miniere, le acque minerali e termali, le cave e le torbiere, la
fauna selvatica, i beni di interesse storico, archeologico, artistico, beni militari non rientranti nel demanio
militare, edifici destinati a sede degli uffici pubblici, beni costituenti la dotazione del Presidente la
Repubblica.
Sono, in ogni modo, inalienabili le foreste, le miniere, gli atti e i documenti di enti pubblici, i beni di
interesse storico e artistico.
I beni patrimoniali indisponibili altresì, sono:
- soggetti ad usucapione da parte di terzi soltanto nel caso in cui siano stati sottratti alla loro destinazione a
non domino e poi trasferiti a terzi in buona fede, il quale quindi potrà acquistarli per usucapione nei termini
di legge;
- insuscettibili di espropriazione forzata.

I BENI PATRIMONIALI DISPONIBILI  fanno parte del patrimonio disponibile dello Stato tutti i beni ad esso
appartenenti, diversi da quelli demaniali e da quelli patrimoniali indisponibili.
Questa categoria comprende:
- il patrimonio mobiliare -> nel quale rientra Il denaro privo di specifica destinazione gli utensili nonché i
beni che derivano dalla partecipazione dello Stato al capitale azionario di società pubbliche ed imprese
private;
- il patrimonio fondiario ed edilizio.
I beni patrimoniali disponibili sono beni privati a tutti gli effetti, con la conseguenza che sono soggetti
esclusivamente alle regole del codice civile e, dunque, sono alienabili, usucapibili, assoggettabili a diritti
reali a favore di terzi.

Si distinguono da quelli indisponibili per i seguenti caratteri:


- carattere prevalentemente redditizio: i beni patrimoniali indisponibili sono impiegati dalla P.A. per
l’esercizio di pubblici servizi, assolvendo in tal modo una funzione di interesse pubblico (beni d’uso); i beni
patrimoniali disponibili hanno un valore economico e sono usati dalla P.A. perché producono reddito (beni
economici);
- mancanza di una destinazione attuale ad un pubblico servizio.

I DIRITTI REALI DELLA P.A. SU BENI ALTRUI

La P.A., oltre che proprietaria di beni, può anche essere titolare di diritti reali sui beni altrui.
Si distingue tra:
- diritti demaniali su beni altrui -> costituiti per l’utilità di un bene pubblico o per il conseguimento di fini di
pubblico interesse;
- diritti patrimoniali su beni altrui -> costituiti per l’utilità di un bene patrimoniale disponibile o per un fine
privato.

DIRITTI DEMANIALI SU BENI ALTRUI  Sono assoggettati dall’art. 825 c.c. allo stesso regime giuridico dei
beni demaniali.
Le principali categorie di diritti demaniali sui beni altrui sono:
a) le servitù prediali pubbliche, che possono essere:
- servitù di alzaia -> Per cui i proprietari di fondi laterali ai corsi d’acqua debbono permettere, su adeguate
strisce di terra in riva al fiume, il passaggio di uomini animali eccetera;
- servitù di scarico per i fondi prossimi ai laghi;
- servitù di scolo delle acque stradali sui terreni sottostanti;
- servitù di soprapassaggio a favore di ponte cavalcavia, via dotti i suoi fiumi e corsi d’acqua, terreni e
strade private.
Le servitù prediali pubbliche possono sorgere per legge, per atto amministrativo, per convenzione con il
privato, per atto di liberalità del privato e per usucapione da parte dell’ente.

b) i diritti di uso pubblico (servitù di uso pubblico) che sono caratterizzate dall’utilizzazione, da parte di una
collettività indeterminata di persone, del bene privato idoneo al soddisfacimento di un interesse delle
stesse. In tali servitù manca un fondo dominante perché non sono costituite a vantaggio di un fondo
demaniale bensì della collettività. Vi rientrano:
- strade Vicinali -> ovvero quelle non di proprietà del Comune ma soggette al pubblico transito da parte
della collettività. Sono strade costruite da privati che eventualmente il Comune, ove le ritenga utili alla
collettività, può assoggettare all’uso pubblico, con propria delibera espressa, dichiarandole “vicinali” ed
includendole nell’apposito elenco;
- le aree private aperte al pubblico transito -> Per esse il Comune è obbligato a concorrere alle spese di
manutenzione;
- i musei, le pinacoteche e gli archivi di proprietà privata;
- gli usi civici -> diritti collettivi di godimento e d’uso spettanti ad una popolazione su terreni di proprietà
privata. Solitamente spettano ad una collettività ed ai singoli che la compongono e consistono nel trarre
utilità semplici dei territori (es. il diritto di raccogliere legna). Con la L.168/2017, È stata dettata una
disciplina organica dei domini collettivi, quali veri e propri soggetti istituzionali cui compete
l’amministrazione del patrimonio civico di uso comune.
DIRITTI PATRIMONIALI NON DISPONIBILI  Le servitù possono essere costituite anche a favore di beni
patrimoniali della P.A. Tali diritti seguono la natura dei beni cui si riferiscono e sono disponibili o
indisponibili a seconda che attengano a beni disponibili o indisponibili.
La P.A. può acquistare diritti reali in base alla legge, a fatti o atti di diritto comune, a fatti o atti di diritto
pubblico.

CAPITOLO 13 - LA PROPRIETA’ PRIVATA E GLI ATTI ABLATORI. L’ESPROPRIAZIONE PER PUBBLICA UTILITA’.

IL REGIME AMMINISTRATIVO DELLA PROPRIETA’ PRIVATA


Il diritto di proprietà è un diritto assoluto che consiste nel potere di usare, fruire e disporre di una cosa nei
limiti fissati dalla legge.
La proprietà può essere pubblica o privata e la legge ordinaria le specifiche modi di acquisto, di godimento
e di limiti al fine di assicurarne la funzione sociale.
Le norme che regolano la proprietà nel senso indicato dalla costituzione si possono distinguere in tre gruppi
a seconda che impongano:
- limiti negativi (cioè obblighi di non facere);
- obblighi positivi (di facere);
- la privazione del diritto per il titolare (con l’espropriazione del bene).
Alla proprietà privata possono essere imposti limiti negativi per diversi fini. Ad esempio:
- limiti nell’interesse della proprietà pubblica -> consistenti in obblighi di non facere imposti ai proprietari
di fondi limitrofi a beni demaniali o patrimoniali;
- limiti nell’interesse della difesa militare -> consistono in vincoli comportati dalle servitù militari nelle zone
di frontiera, anche nelle zone adiacenti alle installazioni militari;
- limite di interesse urbanistico -> vincoli finalizzati alla tutela del territorio ed hanno lo scopo di garantire
l’ordinato assetto territoriale ed assumono un notevole rilievo giuridico sociale;
- altri limiti -> esistono numerosi limiti dettati da esigenze di igiene, sanità pubblica, tutela dei beni di valore
artistico, ordine pubblico, sicurezza pubblica.
La legge gli atti amministrativi possono anche imporre obblighi positivi cioè di facere e ciò può avvenire:
- nell’interesse del demanio -> ad esempio l’obbligo dei proprietari i fronti sti di costruire e mantenere in
buono stato i muri di sponda e gli argini dei corsi d’acqua e canali demaniali;
- nell’interesse dell’agricoltura -> si pensi ad esempio agli obblighi di bonifica posti a carico dei proprietari
agricoli.
La legge attribuisce alla P.A. anche il potere di privare i proprietari del proprio diritto si tratta del potere
ablatorio.
GLI ATTI ABLATORI
Gli atti ablatori  quegli atti con cui il pubblico potere, per un vantaggio della collettività, sacrifica un
interesse ad un bene della vita di un privato cittadino.
Le forme e l’intensità del sacrificio variano in relazione ai diversi provvedimenti.

Dal punto di vista funzionale i provvedimenti in esame hanno sempre un effetto privativo di una facoltà o
di un diritto facente capo al destinatario del provvedimento e possono anche avere effetto acquisitivo di
una facoltà o di un diritto a favore dell’amministrazione procedente.
Dal punto di vista strutturale, invece, la dottrina prevalente utilizza quella basata sulla natura della
situazione soggettiva sacrificata. Vi sono pertanto:
- provvedimenti ablatori personali  che sacrificano un diritto di natura personale;
- provvedimenti ablatori obbligatori  che incidono su rapporti di obbligazione;
- provvedimenti ablatori reali  che sacrificano diritti reali.
I principi generali di tutti gli atti ablativi sono: il principio della riserva di legge, l’obbligo di indennizzo, la
necessità di motivi di interesse generale a fondamento dell’atto ablativo stesso.

Il provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati acquista efficacia nei confronti di ciascun
destinatario con la comunicazione allo stesso effettuata anche nelle forme stabilite per la notifica agli
irreperibili nei casi previsti dal codice di procedura civile.

I PROVVEDIMENTI ABLATORI REALI: L’ESPROPRIAZIONE PER PUBBLICA UTILITA’


L’art.42, comma 2, Cost. afferma che “la proprietà privata può essere, nei casi previsti dalla legge e salvo
indennizzo, espropriata per motivi di interesse generale”.

Tra gli atti ablativi il più importante è l’espropriazione che l’articolo 834 c.c. definisce come “quell’istituto di
diritto pubblico in base al quale un soggetto, previo pagamento di una giusta indennità, può essere privato
in tutto o in parte di uno o più beni immobili di sua proprietà per una causa di pubblico interesse
legalmente dichiarata.”

L’espropriazione crea un vero e proprio rapporto di diritto pubblico i cui elementi sono:
a) le parti:
- espropriato
- autorità espropriante;
- beneficiario dell’espropriazione -> il soggetto pubblico privato in cui favore è emesso il decreto di
esproprio;
- promotore dell’espropriazione -> il soggetto pubblico o privato che chiede l’espropriazione;

b) l’oggetto  può essere un diritto di proprietà o altro diritto reale;


Non possono essere espropriati:
- gli edifici aperti al culto, se non per gravi ragioni e previo accordo con la competente autorità ecclesiastica;
- I beni demaniali e i beni patrimoniali indisponibili;
- le sedi di rappresentanza diplomatica di Stati esteri.

c) l’indennizzo
Questo elemento è tutelato direttamente dalla Costituzione e si pone in relazione al provvedimento
espropriativo come presupposto di legittimità.
Esso consiste in un intervento riparatore economico a parziale compensazione del sacrificio imposto al
privato, non necessariamente commisurato all’effettiva entità del danno sopportato dall’avente diritto, ma
agganciato a parametri prestabiliti per legge o per contratto.
L’indennizzo deve essere:
- unico -> cioè pagato solo al proprietario o all’enfiteuta se il fondo è gravato da enfiteusi;
- giusto -> secondo il dettato dell’articolo 834 c.c. giusto in conformità ad un’esigenza di giustizia sociale.
Non vedo dubbio che attraverso la previsione dell’indennizzo si sia voluto attuare una sorta di ripristino
dell’equilibrio patrimoniale alterato a danno del privato sia pure per motivi legittimi rappresentati dal
raggiungimento di una finalità pubblicistica. Pertanto deve essere serio, congruo (cioè non simbolico, né
aleatorio) ed adeguato. La congruità del ristoro si ottiene facendo riferimento al valore del bene in
relazione alle sue caratteristiche essenziali, fatti palesi dalla potenziale utilizzazione economica di esso,
secondo la legge.

Il criterio di computo dell’indennizzo varia in base alle aree, pertanto:


- per le aree edificabili -> l’indennità di espropriazione è determinata nella misura pari al valore venale del
bene;
- per le aree legittimamente edificate -> è determinata nella misura pari al valore venale. Si calcola il solo
valore dell’area di sedime ovvero della parte di costruzione legittimamente realizzata, se la costruzione è
abusiva;
- per le aree non edificabili -> in unità definitiva si determina in base al criterio del valore agricolo, tenendo
conto delle colture effettivamente praticate sul fondo e del valore dei manufatti edilizi legittimamente
realizzati. Se l’aria non è effettivamente coltivata, L’indennità è commisurata al valore agricolo medio
corrispondente al tipo di coltura prevalente nella zona ed al valore dei manufatti edilizi legittimamente
realizzati.
La corte costituzionale, con sentenza dal 10 giugno 2011 n.181, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale
del criterio del valore agricolo medio, Per commisura l’indennità dei suoli agricoli o non edificabili.
Pertanto, anche per questi ultimi è necessario che l’inizio si ponga in rapporto ragionevole con il valore del
bene;
- per le aree destinate ad opere private di pubblica utilità -> si utilizza il criterio del valore venale del bene,
tranne nell’ipotesi di opere che rientrino nell’ambito dell’edilizia residenziale pubblica, convenzionata e
agevolata.

IL PRINCIPIO DI SIMMETRIA
L’art.6 T.U. sull’espropriazione ha sancito il principio, ispirato a chiarire esigenze di efficienza e di razionalità
dell’azione amministrativa, secondo cui la competenza dell’emanazione di tutti gli atti del procedimento
espropriativo spetta all’autorità competente alla realizzazione dell’opera pubblica o di pubblica utilità.

LA PROCEDURA DI ESPROPRIAZIONE E I PROFILI GIURISDIZIONALI


L’art.8 del DPR 327/2001 divide il procedimento di esproprio in 4 fasi:
1. l’apposizione al bene del vincolo preordinato all’esproprio (di durata quinquennale e reiterabile previa
motivazione);
2. la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera, che fissa il termine entro cui il decreto di esproprio va
seguito (in mancanza il termine di cinque anni dalla data in cui la dichiarazione di pubblica utilità diventa
efficace, prorogabili fino a 10);
3. la determinazione dell’indennità di esproprio;
4. l’adozione del decreto di esproprio, la cui esecuzione si attua attraverso la immissione nel possesso del
bene.

Apposizione del vincolo (approvazione - Il vincolo preordinato all’esproprio individua


del piano urbanistico generale, o variane, precisamente il luogo interessato alla realizzazione di
che prevede l’esecuzione dell’opera un’opera pubblica o di pubblica utilità. Ha la durata di
cinque anni ed entro tale termine può essere emanato il
pubblica)
provvedimento che comporta la dichiarazione di
pubblica utilità dell’opera; se non è tempestivamente
Procedimento dichiarata il vincolo preordinato all’esproprio decade e
dopo la sua decadenza può essere motivatamente
reiterato, attraverso l’approvazione di una variante di
piano o di un nuovo strumento urbanistico.
Dichiarazione di pubblica utilità - Il provvedimento che la dispone può essere emanato
(esclusivamente tacita) fino a quando non è decaduto il vincolo per ordinato
all’esproprio in esso può essere stabilito il termine entro
il quale il decreto di esproprio va emanato. In mancanza,
può essere emanato entro cinque anni dalla data in cui
diventa efficace l’atto che dichiara la pubblica utilità
dell’opera.
Determinazione dell’indennità di esproprio - Il subprocedimento di determinazione dell’indennità si
(provvisoria e definitiva) concretizza nella proposta fatta dal promotore
dell’espropriazione ai proprietari interessati che, a loro
volta, possono presentare osservazioni scritte e
depositare documenti. Tale fase, in contraddittorio tra
le parti, può anche condurre alla conclusione
dell’accordo di cessione volontaria.
Decreto di esproprio (passaggio della - Il decreto di esproprio è emanato entro il termine di
proprietà) ed esecuzione a mezzo di scadenza dell’efficacia della dichiarazione di utilità. Esso
immissione verbalizzata nel possesso dei beni. svolge una funzione di riepilogo dell’intera vicenda
espropriativa ed il suo principale effetto è quello di
produrre il trasferimento del diritto dell’espropriando
nella sfera giuridica del beneficiario. L’esecuzione del
decreto si attua attraverso la immissione nel possesso
del bene documentata con redazione di apposito verbale
entro il termine perentorio di 2 anni dall’emanazione.

Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto gli
atti e i provvedimenti, gli accordi e i comportamenti della P.A. riconducibili, anche mediatamente,
all’esercizio di un pubblico potere. Fermo restando, invece, la giurisdizione del giudice ordinario per le
controversie riguardanti la determinazione e la corresponsione dell’indennità in conseguenza di atti di
natura espropriativa o ablativa.

L’ACQUISIZIONE PROVVEDIMENTALE E L’AR.42bis T.U. ESPROPRIAZIONI


Il problema dell’occupazione illegittima di un’area da parte della P.A. con irreversibile trasformazione
della stessa è stato affrontato in più occasioni sia dalla giurisprudenza che dal legislatore.
Attualmente rinviene una disciplina positiva nell’art. 42 bis del D.P.R. 327/2001 introdotto dal D.L.
98/2011, conv. in L.111/2011.
Le ipotesi in cui l’amministrazione realizzavano opera pubblica su un suolo illegittimamente occupato erano
ricondotte alle due figure, di origine pretoria, dell’occupazione appropriativa e dell’occupazione
usurpativa.
Tali figure erano rispettivamente caratterizzate dalla irreversibile trasformazione del fondo in assenza di
decreto di esproprio ed è la trasformazione in assenza, originaria o sopravvenuta, di dichiarazione di
pubblica utilità.
Con l’approvazione del T.U. delle espropriazioni, il legislatore ha disciplinato l’ipotesi dell’utilizzazione di un
immobile sine titulo per scopi di interesse pubblico, e precisamente di un bene <<modificato in assenza del
valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità>>.
In particolare, l’art. 43 attribuisce alla P.A. il potere discrezionale di acquisire in sanatoria, con atto ablativo
formale, la proprietà delle aree occupate nell’interesse pubblico in carenza di titolo.

Con l’atto di acquisizione del bene al patrimonio indisponibile della P.A., viene legalizzata l’espropriazione
sostanziale effettuata in mancanza di un titolo ablativo.

Gli elementi indispensabili per la applicazione dell’art.43 DPR, sono:


- l’assenza, ab origine o a seguito di annullamento, di un valido di efficace titolo;
-l’utilizzazione di un bene immobile per finalità di pubblico interesse;
- la modifica del bene non essendo più necessaria la sua irreversibile trasformazione.
Con sentenza n293 del 8 ottobre 2010, la corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità dell’art. 43
citato. Secondo i giudici esso appare connotato da un eccesso di delega ponendosi in contrasto con l’art. 76
Cost.
La lacuna venutasi a creare è stata colmata mediante l’introduzione da parte del legislatore dell’ art 42bis
del T.U. del 2001. Esso prevede che, il bene modificato in assenza di un valido efficace provvedimento di
esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, può essere acquisito non retroattivamente al patrimonio
indisponibile dell’autorità che lo utilizza, previa valutazione degli interessi in conflitto e dietro
corresponsione al proprietario di un indennizzo per il pregiudizio patrimoniale e non patrimoniale subito.
Quest’ultimo viene forfettariamente determinato dal legislatore nella misura del 10% del valore del bene.
L’istituto si applica quando sia stato annullato il precedente atto da cui era sorto il vincolo preordinato
all’esproprio, nonché durante la pendenza di un giudizio per l’annullamento dei menzionati atti ma a
condizione che l’amministrazione, che ha adottato il precedente atto impugnato, lo ritiri.

Considerato che il provvedimento di acquisizione comporta il passaggio del diritto di proprietà del bene il
legislatore ha espressamente richiesto che lo stesso:
- rechi l’indicazione delle circostanze che hanno condotto all’indebita utilizzazione dell’aria e se possibile la
data dalla quale essa ha avuto inizio;
- sia specificatamente motivato in riferimento alle attuali ed eccezionali ragioni di interesse pubblico che
giustificano l’emanazione, valutate comparativamente con i contrapposti interessi privati;
- evidenzi l’assenza di ragionevoli alternative alla sua adozione.

Tale provvedimento, inoltre, deve essere notificato al proprietario del bene e deve essere trascritto presso
la conservatoria dei registri immobiliari a quello dell’amministrazione procedente e trasmesso in copia
all’ufficio competente all’aggiornamento degli elenchi degli atti da cui deriva la dichiarazione di pubblica
utilità. La stessa autorità procedente, poi, deve trasmettere una copia integrale del provvedimento di
acquisizione, entro 30 giorni, alla Corte dei conti.

GLI ATTI DI ATTRIBUZIONE COATTIVA DI DIRITTI D’USO  rientrano in questa categoria quegli atti che
trasferiscono qua attivamente solo il diritto di uso e di godimento su un determinato bene, lasciandone la
proprietà ai titolari.
Essi sono:
- requisizione in uso -> la P.A. utilizza i beni immobili e le aziende per il tempo necessario pagando il prezzo
d’uso e restituendoli quando viene meno la necessità;
- occupazione temporanea;
- occupazione per ricerche archeologiche.

I PROVVEDIMENTI CHE PRIVANO PARZIALMENTE DEL GODIMENTO DEI BENI  sono provvedimenti che
espropriano, anziché la proprietà, le servitù esistenti a favore di un fondo ovvero costituiscono su di un
fondo delle servitù, delle limitazioni o dei diritti di uso pubblico.
Es. servitù di elettrodotto; servitù di passaggio e di appoggio di fili telegrafici e di cassette postali.

GLI ATTI NECESSARI CHE SACRIFICANO DIRITTI SU BENI


Si tratta di atti ablativi che la legge disciplina sommariamente, fissando solo i presupposti di urgenza
indispensabili. Tali atti rispondono ad una regola di tipicità e possono ritenersi legittimi sono i casi tassativi
previsti dalla legge difatti sono consentiti solo in particolari situazioni di necessità o di urgenza e sono
disposti con un’ordinanza.
Le ordinanze necessitate si differenziano da quella di necessità ed urgenza perché hanno contenuto
predeterminato a breve efficacia, se non successivamente seguite dai provvedimenti corrispondenti, e dei
quali costituiscono ipotesi di veloce applicazione.
Gli istituti sono:
a) occupazione di urgenza -> occupazione anticipata dei beni immobili da espropriare. L’espropriante potrà
occupare l’area è iniziare l’esecuzione dell’opera prima che si è adottato il decreto di esproprio, Che viene
per tale motivo preceduto dall’emissione ed esecuzione del decreto di occupazione d’urgenza.
Ai sensi dell’art.22bis DPR 327/2001, qualora l’avvio dei lavori per la costruzione dell’opera di pubblica
utilità rivesta particolare urgenza, tale da non consentire il ricorso alla procedura espropriativa ordinaria,
può essere emanato un decreto motivato che non solo determina l’indennità di espropriazione provvisoria
ma che disponga anche l’occupazione anticipata dei beni necessari.
Tre tipo di occupazione è consentita solo nei casi indicati accertato articolo 22 bis:
- quando l’avvio dei lavori rivesta carattere di particolare urgenza;
- per le cd. opere strategiche;
- nei casi in cui il numero dei destinatari della procedura espropriativa sia superiore a 50.
Il decreto che dispone l’occupazione deve essere eseguito entro 3mesi dall’emanazione e perde efficacia
nel caso in cui non venga emanato il decreto di esproprio nel termine stabilito dalla dichiarazione di
pubblica utilità;
b) la requisizione d’urgenza -> attuata solo in caso di grave necessità pubblica e prevista dall’art.7 sul
contenzioso amministrativo, È di competenza di tutte quelle autorità che possono disporre di urgenza della
proprietà privata. Può essere adottata per qualsiasi ragione urgente di interesse pubblico, Sia a riguardo di
immobili che di mobili (requisizione in uso). Il Consiglio di Stato l’ha ritenuta ammissibile per procurare
alloggi a persone sfrattata in pieno inverno per motivi di sicurezza;
c) ordini di distruzione di beni, provvedimenti similari -> provvedimenti che comportano la perdita della
proprietà, adottati a fini preventivi e cautelari. Indennizzo che talora è concesso non rappresenta una
controprestazione, bensì un ristoro per il sacrificio imposto nell’interesse generale. Es. ordine di
abbattimento di animali infetti o distruzione di sostanze alimentari nocive.

LA REQUISIZIONE DI PROPRIETA’  È un provvedimento ablativo eccezionale e necessitato che ha luogo, di


regola, solo in tempo di guerra oppure in tempo di pace per esigenze di carattere militare.
Possono essere oggetto di tale provvedimento solo beni mobili e, fra questi ultimi, solo quelli indicati dalla
legge. Casi più comuni riguardano mezzi di trasporto.
L’indennità è dovuta dal trasferimento del bene, Per cui dal momento della consegna fino al pagamento
saranno dovuti al soggetto anche gli interessi corrispettivi.
CAPITOLO 14 – LA RESPONSABILITA’ DELLA P.A. E VERSO LA P.A.

La responsabilità -> una situazione giuridica soggettiva sfavorevole, in cui viene a trovarsi il soggetto che,
avendo posto in essere un comportamento antigiuridico (ossia illecito), sia assoggettabile ad una sanzione.
La responsabilità può essere civile, penale o amministrativa a seconda della natura delle norme violate e
delle conseguenze di tale violazione.
- civile -> si concretizza nell’obbligo del risarcimento del danno provocato ad un soggetto in conseguenza di
un comportamento qualificato come illecito civile. Essa è sempre convertibile in una prestazione in denaro;
- penale -> concerne il comportamento di persone fisiche le quali ledono particolari interessi, tutelati
dall’ordinamento come pubblici. Essa consiste nell’assoggettamento personale del colpevole alla potestà
punitiva dello Stato mediante l’infezione di una pena detentiva e/o pecuniaria;
- amministrativa -> dalla violazione di doveri amministrativi ove sia prevista una sanzione amministrativa.
Responsabilità della P.A. può essere solo civile ed amministrativa in quanto quella penale è personale
dunque può ricadere solo sulle persone fisiche preposte ad uffici organi della P.A.

La responsabilità civile -> il dovere giuridico, imposto ad un soggetto, di risarcire il danno prodotto da un
altro soggetto, in conseguenza della violazione della sfera giuridica di quest’ultimo.
Si distingue in:
- responsabilità contrattuale -> di risarcimento del danno deriva dalla violazione di un preesistente
rapporto obbligatorio (dunque non solo da contratto);
- responsabilità extracontrattuale-> quando la responsabilità deriva dal fatto di aver provocato a terzi un
danno ingiusto;
- precontrattuale-> che nasce dalla violazione delle norme che regolano appunto la fase delle trattative
negoziali.

RESPONSABILITA’ EXTRACONTRATTUALE
“Qualunque fatto doloso o colposo che cagioni ad altri un danno ingiusto obbliga colui che ha commesso il
fatto a risarcire il danno” (art.2043 c.c.). Anche la P.A. soggiace a questa regola.
Il fondamento della responsabilità extracontrattuale della P.A. si rinviene nell’art.28 Cost., ai sensi del quale
i funzionari e dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili degli atti compiuti
in violazione dei diritti; in tali casi la responsabilità civile si estende allo Stato e agli enti pubblici.

Gli elementi della responsabilità civile della P.A. sono quelli comuni ad ogni responsabilità civile: il giudice,
infatti, investito di un’azione di responsabilità, dovrà accertare l’esistenza di una condotta attiva o omissiva,
l’antigiuridicità di tale condotta, la colpevolezza dell’agente, l’evento dannoso, il nesso di causalità tra
condotta ed evento.
In particolare:
- condotta -> può consistere in un’azione quanto in una omissione della P.A. dalla quale sia derivato un
danno.
Deve essere riferibile alla P.A. pertanto occorre che essa sia stata compiuta da un’autorità amministrativa
nell’esercizio delle sue funzioni amministrative;
- la condotta deve essere antigiuridica ossia ledere la sfera giuridica di un soggetto è sorgere per la
violazione di norme giuridiche cd. di relazione, sempre che non ricorra una causa di giustificazione;
- è necessaria la riferibilità del fatto all’amministrazione;
- elemento psicologico (o imputabilità) -> l’art.2043 richiede che il fatto dannoso sia riferibile a titolo di
dolo o colpa alla volontà del soggetto che agisce;
- l’evento dannoso -> il danno deve consistere sempre nel pregiudizio patrimoniale derivante dalla lesione
di un diritto soggettivo perfetto della lesione dell’interesse legittimo;
- nesso di casualità tra fatto antigiuridico ed evento dannoso -> condotta può dirsi causa di un evento
quando ne costituisce conditio sine qua non, in quanto senza di essa l’evento non si sarebbe verificato, E
quando l’evento, mangio della condotta, era prevedibile come verosimile conseguenza di essa (cd. causalità
adeguata).

LA RESPONSABILITA’ CONTRATTUALE  è quella basata sulla violazione di un rapporto obbligatorio già


vincolante per le parti, sorto in virtù di un contratto, ex lege, di atto unilaterale, o ancora, in base ad un
presidente fatto illecito. In materia di responsabilità contrattuale della P.A. trovano applicazione i principi
generali previsti dal codice civile.

RESPONSABILITA’ PRECONTRATTUALE  Tutela l’interesse all’adempimento cioè l’interesse del soggetto a


non essere coinvolto in inutili trattative, a non stipulare contratti o inefficaci e a non subire alcun inganno
in ordine ad atti negoziali.
In tal senso l’interesse protetto è quello della libertà negoziale.
Esempi sono riscontrabili: nella violazione di doveri di buona fede nelle trattative nella formazione del
contratto; nel recesso ingiustificato dalle trattative; nella violenza e nel dolo ovvero nella colposa induzione
in errore.
In particolare, la giurisprudenza riconosce che nelle gare pubbliche tale tipo di responsabilità sussiste
quando vi è un comportamento contrario a buona fede della parte pubblica e un correlato “affidamento
diligente” sul buon esito della trattativa di quella privata.
Si tratta di responsabilità extra contrattuale poiché non essendovi (ancora) un rapporto obbligatorio fra le
parti che contraggono, ma soltanto delle regole generali di comportamento dalla con violazione discende la
responsabilità.

LA RESPONSABILITA’ NEI CONFRONTI DELLA P.A.


Trova il suo fondamento nel cd. potere di supremazia della P.A. nei confronti della collettività, che può
essere:
- generale  se si esprime sulla collettività indifferenziata, prescindendo da qualità particolari del cittadino
e dei rapporti specifici con i singoli;
- speciale  se si esprime esclusivamente nei confronti di quei soggetti.
Alla subordinazione al potere di supremazia speciale verso la P.A. nascono doveri specifici di taluni soggetti,
i pubblici impiegati, la cui infrazione comporta a carico del trasgressore delle specifiche responsabilità
correlate all’esistenza del rapporto di servizio collega il dipendente e la P.A.

LA RESPONSABILITA’ AMMINISTRATIVA E CONTABILE


I dipendenti pubblici, qualora arrechino un danno patrimoniale alla propria amministrazione o ad un altro
ente pubblico, possono incorrere in quelle particolari tipologie di responsabilità definita amministrativa e
contabile. Su di esse giudica la corte dei conti.
Responsabilità amministrativa -> è quel tipo di responsabilità che sorge a causa dei danni cagionati all’ente
nell’ambito o in occasione del rapporto di ufficio; Per risponderle è necessario che il soggetto, con una
condotta dolosa o gravemente colposo a collegata o inerente al rapporto esistente con l’amministrazione,
abbia causato un danno pubblico risarcibile che si ponga come conseguenza diretta immediata gli hai detta
condotta.
La locuzione erariale sta proprio a sottolineare il fatto che il danno prodotto inerisce alle finanze dello
Stato.

I relativi presupposti sono: l’ente danneggiato deve essere un’amministrazione pubblica; tra l’ente e il
danneggiante deve sussistere un rapporto di servizio; il danno provocato deve essere conseguenza diretta
e immediata di una condotta dolosa o gravemente colposa; il danno provocato all’amministrazione deve
essere ingiusto.
Inoltre, la nozione di danno è da intendersi in senso ampio, ricomprendendo in essa tanto i danni
patrimoniali quanto i danni non patrimoniali.
Tale responsabilità, poi, può presentarsi come contabile quando riguarda gli agenti contabili, ossia gli
incaricati al versamento e riscossione delle entrate dello Stato. La responsabilità contabile di costoro risulta
dall’annuale rendi conto oppure come responsabilità formale che riguarda gli amministratori per spese non
autorizzate in bilancio, non deliberate nelle forme legali, etc.

Benché la responsabilità amministrativa e la responsabilità contabile sono diversi aspetti in cui si articola la responsabilità amministrativo-contabile
o responsabilità per danno erariale, il tratto distintivo va ravvisato nel soggetto agente, Che in caso di responsabilità contabile esclusivamente il
pubblico dipendente titolare di specifiche funzioni in ordine al maneggio del denaro pubblico o di altri valori, ovvero all’utilizzo di beni pubblici.
LE REGOLE SULLA RESPONSABILITA’ PER DANNO ERARIALE
L’art.1, L.20/1994 detta la regola sia di carattere sostanziale che processuale prevede che:
- la responsabilità è personale e limitata ai soli casi di dolo e colpa grave, ferma restando l’insindacabilità
nel merito delle scelte discrezionali. In ogni scatto è esclusa la gravità della colpa quando il fatto dannoso
tragga origine dall’emanazione di un atto di stato registrato in sede di controllo preventivo di legittimità,
limitatamente ai profili presi in considerazione dell’esercizio del controllo.
Tale norma è stata innovata dal DL 76/2020;
- fermo restando il potere di riduzione, Deve tenersi conto dei vantaggi comunque conseguiti
dall’amministrazione di appartenenza in relazione al comportamento degli amministratori o dei dipendenti
pubblici soggetti al giudizio di responsabilità;
- nel caso di deliberazioni di organi collegiali, la responsabilità si imputa esclusivamente a coloro che hanno
espresso voto favorevole;
- il diritto a risarcimento del danno si prescrive in cinque anni decorrenti dalla verificazione del fatto
dannoso o, in caso di suo accertamento, dalla scoperta dello stesso;
- la corte giudica sulla responsabilità degli amministratori e dipendenti pubblici anche quando il danno sia
cagionato ad amministrazioni o enti diversi da quelli di appartenenza;
- se il fatto dannoso è causato da più persone, la Corte dei conti, valutate le singole responsabilità,
condanna ciascuno per la parte che vi ha preso;
- l’entità del danno all’immagine della P.A. derivante dalla commissione di un reato contro lo stesso
accertato con sentenza passata in giudicato si presume, salvo prova contraria, pari al doppio della somma
di danaro o del valore patrimoniale di altra utilità percepita dal dipendente.

Al danno erariale è possibile ricondurre il cd. danno all’immagine della P.A., Che si traduce in una perdita di
prestigio della P.A. agli occhi degli amministrati.
Essa, infatti, incide sul rapporto di fiducia e di affidamento che lega amministrazione e amministrati e
presuppone l’esplicazione di una condotta che abbia causato la reiterata violazione di doveri di servizio o è
un discredito per l’amministrazione.
Fonte normativa dell’azione risarcitoria è data dall’art.17, comma 30ter, L.102/2009, dal cui esame si
evince che l’azione per il risarcimento del danno all’immagine esperibili in presenza di delitti commessi a
danno delle pubbliche amministrazioni da dipendenti pubblici, accertati con sentenza penale definitiva . Il
quantum risarcibile si presume, salva prova contraria, pari al doppio della somma di denaro o del valore
patrimoniale di altra utilità illecitamente percepita dal dipendente.

Il danno da disservizio -> si risolve nel pregiudizio, ulteriore rispetto al danno patrimoniale diretto, recato
dalla condotta illecita del dipendente al corretto funzionamento dell’apparato pubblico. Esso può
concretarsi in una o più delle seguenti fattispecie: mancato conseguimento della legalità, dell’efficienza,
della efficacia, dell’economicità e della produttività dell’azione e dell’attività di una P.A.; dispendio di
energie per la ricostruzione di contabilità mancanti o contraffatte; mancato conseguimento del buon
andamento dell’azione pubblica; dispendio di risorse umane e di mezzi strumentali pubblici.

LA RESPONSABILITA’ DA ATTO LECITO


La responsabilità civile della P.A. consegue ad un suo comportamento antigiuridico, in taluni casi essa può
scaturire da atti leciti. Si tratta di casi in cui il soggetto pubblico, svolgendo un’attività perfettamente
lecita è finalizzata al soddisfacimento di interessi pubblici, provochi il sacrificio o pregiudizio di un diritto
soggettivo del privato.
In tale evenienza l’ordinamento prevede l’obbligo di corresponsione, da parte della P.A., di un indennizzo
finalizzato a ristorare, sia pur in forma parziale, il sacrificio patrimoniale subito dal privato.
Tale indennizzo va distinto dal risarcimento, poiché mentre quest’ultimo si atteggia a strumento di
reintegrazione completa della sfera giuridica violata, il primo costituisce un mezzo diretto ad un riequilibrio
parziale, anche se non meramente simbolico, del pregiudizio subito.

L’ILLECITO AMMINISRATIVO
La disciplina generale dell’illecito amministrativamente sanzionato è contenuta nella L.689/1981 cd. “legge
di depenalizzazione”.
Illecito amministrativo amente sanzionato può definirsi come quella violazione di un dovere generale cui
l’ordinamento ricollega, come conseguenza giuridica, il pagamento di una somma di denaro a titolo di
sanzione amministrativa.
La sanzione amministrativa pecuniaria consiste nel pagamento di una somma di denaro non inferiore a 10 €
e non superiore a 15.000 €.

Nel determinare il quantum dovuto si deve tener conto:


- della gravità della violazione, desunta da ogni circostanza del caso concreto;
- dell’opera svolta dalla gente per l’eliminazione o attenuazione delle conseguenze dannose della violazione,
e cioè del ravvedimento dimostrato dall’autore dopo il fatto;
- della personalità del trasgressore, che si desume da eventuali precedenti generici o specifici ed a tutta la
sua condotta di vita, le sue qualità morali e sociali, il suo grado di istruzione, etc.;
- delle condizioni economiche del trasgressore.
CAPITOLO 15 – LA GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA
L’espressione giustizia amministrativa indica quel complesso di mezzi concessi dall’ordinamento giuridico
ai singoli per tutelare le posizioni giuridiche soggettive di cui risultino titolari nei confronti della P.A.
Il sistema di giustizia amministrativa permette la coesistenza di tre principi fondamentali del nostro
ordinamento:
- il principio della azionabilità in giudizio di tutte le lesioni di diritti soggettivi ed interessi legittimi, anche se
derivanti dati e comportamenti della P.A.;
- il principio dell’autonomia del potere giudiziario;
- il principio di legalità dell’azione amministrativa la cui conformità alla legge viene accertata dall’autorità
giudiziaria.

Attualmente la giustizia amministrativa in Italia è organizzata secondo il sistema della doppia giurisdizione,
nel seguente modo:
- l’Autorità Giudiziaria Ordinaria (AGO) è competente a decidere delle violazioni di diritti soggettivi, con il
potere di disapplicare l’atto amministrativo che risulti illegittimo e di dichiarare la sua illegittimità;
- l’Autorità Giudiziaria Amministrativa (AGA) è competente a giudicare delle violazioni degli interessi
legittimi (salvo alcuni casi eccezionali in cui giudica anche per violazioni di diritti cd. casi di giurisdizione
esclusiva) e ad annullare gli atti amministrativi illegittimi (cd. giurisdizione di legittimità), nonché, in alcuni
casi tassativi, anche a sostituirli con altri atti o a riformarli in parte (sostituendosi alla P.A., cd. giurisdizione
di merito);
- i conflitti di giurisdizione tra A.G.O. e A.G.A. sono attribuite alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione.
Oltre alla tutela giurisdizionale (ordinaria e amministrativa), I portatori di interessi hanno anche
disposizione dei mezzi di tutela amministrativa ovvero i ricorsi amministrativi.

I MEZZI DI TUTELA DEL PRIVATO E LA NORMATIVA DI RIFERIMENTO


Il privato che si reputi leso dall’attività posta in essere dall’amministrazione, Per poter difendere i propri
interessi, può ricorrere sia alla tutela amministrativa, che non necessita dell’intervento di alcun giudice per
essere realizzata, sia della tutela giurisdizionale innanzi al G.O o al G.A.

Dal punto di vista della tutela amministrativa, di riferimento è il DPR 1199/1971, con il quale il legislatore
ha dettato una disciplina organica dei ricorsi amministrativi.
Sul versante della tutela giurisdizionale esperibili innanzi al G.A., l’evoluzione normativa è stata più
articolata e il testo di riferimento per la sua disciplina è dato dal Codice del processo amministrativo
approvato con Dlgs 104/2010.

Il Codice ha riorganizzato il sistema giurisdizionale amministrativa nel senso di razionalizzare ed


omogenizzare la disciplina precedente, nell’ottica di avvicinare il processo amministrativo a quello civile.
Si ricorda una recente revisione legislativa del Codice, operata in un primo momento con il Dlgs 195/2011,
che ha compiuto un coordinamento testuale e un miglioramento della precisazione lessicale, chiarito i
rapporti tra il codice del processo amministrativo e il codice di procedura civile, coordinato il testo
vigente con sopravvenienze normative e chiarito le singole questioni processuali.
Adesso ha fatto seguito il Dlgs 160/2012, Che ha dettato ulteriori disposizioni integrative al codice
finalizzate a rendere più funzionali taluni istituti processuali.
Il D.L. 90/2014, conv. L.114/2014, hai incentivato l’uso della telematica del processo amministrativo,
benché le regole tecniche per l’operatività del processo amministrativo telematico (P.A.t.) sono state
approvate con il DPCM 40/2016, entrato in vigore il 1° gennaio 2017.

LA TUTELA AMMINISTRATIVA
La tutela in sede amministrativa è attuata dalla stessa amministrazione attraverso un procedimento
amministrativo instaurato a seguito di un rincorso dell’interessato.
Non vi è alcun intervento giurisdizionale, né del giudice ordinario né dal giudice amministrativo.
La funzione è quella di ricercare se è possibile una soluzione alle controversie evitando il ricorso a mezzi
giurisdizionali. Lo strumento è il ricorso amministrativo -> l’istanza (o reclamo) diretta ad ottenere
l’annullamento, la riforma o la revoca amministrativo posta in essere dal soggetto che vi abbia interesse nei
confronti di un’autorità amministrativa, affinché questa risolva ex autoritate sua la controversia che tale
atto ha generato, nell’ambito dello stesso ordinamento amministrativo.
I ricorsi previsti nel nostro ordinamento sono:
- il ricorso gerarchico;
- il ricorso in opposizione;
- il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica.

I Principi ad essi comuni sono:


- l’obbligo di indicare nel provvedimento amministrativo l’autorità a cui si può ricorrere ed il termine entro
il quale il ricorso deve essere proposto;
- l’obbligo dell’autorità cui è presentato il ricorso di esaminarlo e deciderlo.

Gli elementi essenziali di un ricorso amministrativo sono:


- i soggetti;
- l’interesse -> poiché può essere proposto solo da chi, ritenendosi danneggiato dall’atto della P.A., abbia
interesse all’annullamento (revoca o riforma) di esso.
Quanto ai requisiti, l’interesse deve essere diretto, personale e attuale;
- l’oggetto -> può essere un atto amministrativo in senso soggettivo e oggettivo oppure è un
comportamento della P.A. o un rapporto insorto tra la P.A. è un terzo o tra soggetti estranei
all’amministrazione;
- i termini per il ricorso -> di 30 giorni per il ricorso gerarchico o in opposizione e di 120 giorni per il ricorso
al presidente della Repubblica;
- la forma del ricorso;
- gli elementi del ricorso: l’indicazione dell’autorità cui è diretto; gli estremi del provvedimento impugnato;
il motivo del ricorso; la sottoscrizione del ricorrente.

IL RICORSO GERARCHICO  è quel rimedio di carattere generale consistente nella impugnativa di un atto
non definitivo proposta dal soggetto interessato davanti all’organo gerarchicamente sovraordinato e quello
che ha emanato il provvedimento impugnato.
Con riferimento al rapporto di gerarchia si distingue:
- il ricorso gerarchico proprio-> la gerarchia che viene in considerazione come presupposto di tale ricorso
alla gerarchia esterna ovvero il rapporto intercorrente fra organi individuali di grado diverso appartenenti
allo stesso ramo dell’amministrazione, per effetto del quale l’organo inferiore subordinato al superiore;
- il ricorso gerarchico improprio -> un rimedio di carattere eccezionale previsto in alcuni casi in cui non
esiste alcun rapporto di gerarchia. Si tratta di un ricorso ordinario proposto ad organi: individuali avverso
deliberazioni di organi collegiali e viceversa; collegiali avverso deliberazioni di altri organi collegiali; statali
avverso provvedimenti di altro ente pubblico; statali avverso provvedimenti di organi di vertice.

La P.A. all’obbligo giuridico di decidere sul ricorso gerarchico che le viene presentato.
Tuttavia il legislatore ha considerato anche l’eventualità che la P.A. non sia in grado di adempiere a tale
obbligo per mancanza di personale, di tempo o altri motivi.
Decorsi 90 giorni dalla presentazione del ricorso senza che la P.A. abbia comunicato all’interessato la
decisione dello stesso, il ricorso si intende respinto e l’interessato può proporre ricorso giurisdizionale
davanti al giudice amministrativo o ricorso straordinario al presidente della Repubblica, avverso l’atto
impugnato in sede gerarchica.

IL RICORSO IN OPPOSIZIONE  è un ricorso amministrativo atipico rivolto alla stessa autorità che ha
emanato l’atto anziché a quella superiore gerarchicamente. È un rimedio di carattere eccezionale
utilizzabile solo nei casi tassativi in cui la legge lo ammette e per motivi da essa previsti. Infatti può essere
proposto sia per motivi di legittimità che di merito e sia a tutela di interessi legittimi e diritti soggettivi. Il
termine per la sua proposizione è quella generale di 30 giorni dalla notifica o emanazione dell’atto
impugnato, ma la legge può prevedere nei singoli casi termini diversi.

IL RICORSO STRAORDINARIO AL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA  il ricorso straordinario al presidente la


Repubblica è un rimedio di carattere generale contro i provvedimenti definitivi. È denominato straordinario
poiché può essere proposto solo quando non è esperibili il ricorso gerarchico. Esso è proponibile per la
tutela sia di interessi legittimi che ti soggettivi infatti tale ricorso è ammesso unicamente per le controversie
devolute alla giurisdizione amministrativa.
Il ricorso straordinario:
- può avere ad oggetto soltanto atti definiti, da ciò consegue che prima deve essere esperito il ricorso
gerarchico;
- deve essere proposto entro 120 giorni dalla conoscenza del provvedimento amministrativo;
- è proponibile solo per motivi di legittimità;
- è alternativo al ricorso giurisdizionale amministrativo, nel senso che chi ha proposto ricorso al T.A.R. non
può più proporre ricorso straordinario e viceversa. Tale regola alla funzione di evitare che sullo stesso
amministrativo intervengono due pronunce, una giustiziale e amministrativa ed una giurisdizionale. Il
criterio dell’alternatività comporta che deve essere consentita la scelta fra le due forme di non solo al
ricorrente, ma anche al controinteressato, che non può subire passivamente una scelta altrui: a tale finalità
risponde la trasposizione del ricorso straordinario in sede giurisdizionale, che è un istituto previsto a
tutela dei controinteressati intimati, ai quali sia stato, cioè, notificato il ricorso.
Costoro, possono ancora scegliere, e, quindi, o aderire alla via scelta del primo ricorrente, oppure chiedere,
con opposizione del ricorso straordinario, che il ricorso sia deciso in sede giurisdizionale;
- deve essere notificato ai controinteressati a cura del ricorrente e su quest’ultimo incombe l’onere della
loro identificazione.

PROCEDIMENTO
Il ricorso deve essere presentato entro 120 giorni dalla data di notifica o comunicazione dell’atto della
piena conoscenza di esso. Il contraddittorio deve essere instaurato dallo stesso ricorrente. L’istruttore
ricorso è compiuto dal Ministro competente e cioè dal ministero che sovrintende alla materia alla quale è
da ricondurre l’atto impugnato.
Istruito il ricorso, il ministro lo trasmette al Consiglio di Stato per il relativo parere che è obbligatorio.
Il ricorso straordinario è deciso con decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del Ministro
competente, conforme al parere (obbligatorio e vincolante) del Consiglio di Stato.

Al decreto decisorio del presidente la Repubblica è riconosciuta natura sostanzialmente giurisdizionale e


quindi anche un carattere sostanzialmente giurisdizionale. Tale assunto ha come conseguenza che il
giudicato presidenziale è ammissibile a quello amministrativo ed è pertanto suscettibile di ottemperanza
sulla scorta degli articoli 112 e seguenti del Codice del processo amministrativo, Che ha riconosciuto natura
giurisdizionale a ricorso straordinario è all’atto terminale della relativa procedura.
L’art.112 riconosce che il rimedio dell’ottemperanza è proponibile per ottenere l’esecuzione delle sentenze
passate in giudicato e degli altri provvedimenti ad esse equiparate per i quali non sia previsto il rimedio
dell’ottemperanza, al fine di ottenere l’adempimento della P.A. di conformarsi alla decisione. Attraverso
tale previsione è ammessa l’ottemperanza del decreto decisorio del ricorso straordinario. Il giudice
competente a decidere sull’ottemperanza del decreto è il Consiglio di Stato.

Avverso il decreto presidenziale sono ammessi due mezzi di impugnazione:


- revocazione -> contro il decreto è ammesso il ricorso per revocazione allo stesso Presidente della
Repubblica nei casi previsti dall’art. 395 del c.p.c.;
- impugnazione innanzi al giudice amministrativo -> l’impugnabilità della decisione del ricorso
straordinario è però circoscritta ai soli vizi di forma e del procedimento, Essendo impedita la valutazione di
contestazioni che comportino un qualsivoglia riesame del giudizio formulato dal Consiglio di Stato in sede
consultiva.

LA TUTELA GIURISDIZIONALE ORDINARIA


a) il G.O. e l’ambito della giurisdizione ordinaria
Il sistema della giurisdizione ordinaria è costituito dal complesso delle corti e dei tribunali ordinari; Che
hanno il compito di amministrare la giustizia civile e penale e sono circondati da particolari garanzie di
indipendenza.
La disciplina fondamentale è contenuta nell’art.2 L.2248/1865, cd. “Legge di abolizione del contenzioso
amministrativo”, per il quale: “sono devolute alla giurisdizione ordinaria tutte le cause per contravvenzioni
e tutte le materie nelle quali si faccia questione di un diritto civile o politico, comunque vi possa essere
interessata la P.A., e ancorché siano emanati provvedimenti del potere esecutivo o dell’autorità
amministrativa.”
Nella competenza del G.O., rientrano:
- le cause per contravvenzioni -> tutte le violazioni della legge penale;
- tutte le materie nelle quali si faccia questione di un diritto civile o politico (causa petendi) -> tutte le
controversie relative all’esistenza e alla lesione di un diritto soggettivo fatta eccezione per le materie
attribuite alla competenza esclusiva del TAR;
- comunque vi possa essere interessata la P.A. -> E cioè sia essa parte attrice nel senso che promuove il
giudizio, che convenuta in quanto è chiamata in giudizio;
- ancorché siano stati emanati provvedimenti del potere esecutivo o dell’autorità amministrativa.

Quando parte in causa sia una P.A., i poteri del G.O. incontrano i seguenti limiti:
- il G.O. deve limitarsi a conoscere gli effetti dell’atto in relazione all’oggetto dedotto in giudizio; non può
quindi conoscere dell’atto amministrativo con effetti erga omnes, ma solo in funzione della pronunzia sul
rapporto dedotto in giudizio;
- può estendere il suo sindacato soltanto alla legittimità dell’atto amministrativo;
- non può incidere sull’atto amministrativo né annullandolo né revocandolo né modificandolo;
- quando accertato che effettivamente il diritto del privato è stato leso dall’atto illegittimo, dichiara tale
illegittimità senza però che sul punto si formi il giudicato e disapplica l’atto, giudica cioè prescindendo
dall’atto come se l’atto non fosse stato mai emanato;
- non può in nessun caso imporre alla P.A. comportamenti positivi ma può solo condannarla al risarcimento
dei danni cagionati al privato.

LE AZIONI AMMISSIBILI NEI CONFRONTI DELLA P.A.


Non tutte le azioni esperibili nelle controversie tra privati possono essere proposte contro la P.A.,
pertanto:
- azioni dichiarative -> sono quelle dirette al mero accertamento di uno stato di fatto o di una situazione di
diritto ed hanno lo scopo di eliminare incertezze e dissensi fra le parti, procurando una prova pubblica e
inconfutabile dello stato di fatto giuridicamente rilevante. Sono sempre ammesse;
- azioni costitutive -> tendono ad ottenere dal giudice una sentenza che, accertati determinati elementi,
costituisca, modifichi o estingua un determinato rapporto giuridico. Sono ammissibili quando non incidono
sui poteri pubblici della P.A.;
- azioni di condanna -> quelle a seguito delle quali il giudice, accertato l’obbligo di una delle parti o un suo
comportamento antigiuridico produttivo di responsabilità, ordina alla medesima una prestazione diretta a
ristabilire l’equilibrio giuridico violato. Può consistere nel pagamento di una somma di denaro a titolo di
risarcimento ovvero in un determinato comportamento che costituisca concreta soddisfazione del diritto
violato;
- azioni possessorie -> azione in ammissibile allorquando la P.A. sia entrata in possesso di un bene in base
ad un provvedimento imperativo. Queste possono essere esperite quando ne risultino in concreto tra
valicati i limiti per il mancato rispetto dei requisiti formali, presupposti e condizioni richieste dalla legge per
l’adozione dell’atto. Si delinea così la figura della carenza di potere in concreto.
Sono ammissibili se la P.A. agisca come privato, oppure se l’impossessamento sia avvenuto senza che sia
stato emanato un provvedimento al quale il comportamento materiale della P.A. si ricolleghi.

ESECUZIONE DELLE SENTENZE DELL’A.G.O.


- sentenze dichiarative  l’interessato può rivolgersi alla stessa p.a. soccombente perché questa si
uniformi al giudicato e se questo non c’è riforma la sentenza l’interessato può adire il G.A. col giudizio di
ottemperanza;
- sentenza di condanna  riguardo la possibilità di portare l’esecuzione giudizialmente la sentenza di
condanna ottenuta nei confronti della p.a., occorre ricordare che l’esecuzione forzata può esercitarsi sia
nella forma dell’espropriazione sia nelle forme specifiche regolate dagli artt. 2930-2933 c.c.

LA TUTELA GIURISDIZIONALE AMMINISTRATIVA


b) La G.A. e la giurisdizione amministrativa
La giurisdizione amministrativa esercitata dai Tribunali Amministrativi Regionali e dal Consiglio di Stato
secondo le norme del Codice del processo amministrativo. A questi organi si aggiunge il Consiglio di
giustizia amministrativa per la Regione Siciliana al quale si propone appello avverso le pronunce del
Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia.
Tutti i suddetti organi vengono definiti come giudici amministrativi generali. Bisogna però considerare che
la giurisdizione amministrativa è attribuita anche ai giudici amministrativi speciali, i quali hanno una
competenza speciale: la Corte dei Conti e Tribunali delle acque pubbliche le Commissioni tributarie e i
Commissari per gli usi civici.

La giurisdizione amministrativa si differenzia dalla giurisdizione ordinaria, per i seguenti caratteri:


- la P.A. è parte necessaria nei giudizi davanti ad essa  giudizi che si svolgono davanti al G.A. sono giudizi
fra P.A. e privato o giudizi fra due PPAA;
- la causa petendi è costituita dalla lesione di un interesse legittimo vi sono però delle ipotesi in cui la causa
petendi è data dalla violazione di un diritto soggettivo: casi cd. giurisdizione esclusiva.

I Tribunali Amministrativi Regionali sono stati istituiti con la L.1034/1971, in attuazione dell’art.125 Cost.; i
TAR sono 20, uno per ogni Regione, con sede nel capoluogo regionale, oltre le sezioni staccate istituite
presso alcune Regioni.
Il Consiglio di Stato è un organo della giurisdizione amministrativa, si tratta di un organo complesso con
funzioni consultive generali in materia giuridico-amministrativa e funzioni giurisdizionali amministrative di
secondo grado (rispetto al TAR) e, per determinate materie, esclusive.

Il Consiglio di Stato si articola in sei sezioni con funzioni consultive o giurisdizionali oltre ad una sezione
consultiva per l’esame degli schemi di atti normativi per il quale il consiglio di Stato è tenuto a dare o è
richiesto del parere.

I giudici amministrativi esercitano:


- una giurisdizione generale di legittimità -> il G.A. in sede di giurisdizione di legittimità conosce delle
controversie relative ad atti, provvedimenti o omissioni delle PP.AA. comprese quelle relative al
risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi e agli altri diritti patrimoniali conseguenziali, pure
se introdotte in via autonoma.
Non mancano dei casi in poi può conoscere anche di diritti soggettivi specificatamente può conoscere
incidentalmente senza efficacia di giudicato di questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti soggettivi
quanto alla soluzione delle stesse è presupposto necessario per la decisione della questione principale
interesse. Restano affidate alla cognizione del G.O. le questioni concernenti lo Stato e la capacità delle
persone fisiche, esclusa la capacità di stare in giudizio, E le questioni relative alla falsità di atti e documenti
(cd. incidente falso);
- una giurisdizione di merito nelle materie tassative determinata dal legislatore -> quando il giudice
amministrativo esercita giurisdizione con cognizione estesa al merito può sostituirsi all’amministrazione
questo perché è tenuto ad esaminare l’atto impugnato, oltre che dal punto di vista della sua legittimità,
anche sotto il profilo dell’opportunità e della convenienza. Nei casi di giurisdizione di merito il G.A. adotta
un nuovo atto ovvero modifica o riforma quello impugnato.
Quanto alle ipotesi in cui il giudice esercita la giurisdizione di merito intellettualizzazione di rientro alle
controversie aventi ad oggetto:
 giudizio di ottemperanza;
 gli atti e le operazioni in materia elettorale;
 le sanzioni pecuniarie la cui contestazione devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo;
 le contestazioni sui confini degli enti territoriali;
 il diniego di rilascio di nullaosta cinematografico;

- una giurisdizione esclusiva nelle materie tassativamente determinate dal registratore. Essa è
caratterizzata dalla circostanza per cui al giudice amministrativo è attribuita la cognizione in via principale
sia dei diritti soggettivi sia degli interessi legittimi. La giurisdizione esclusiva si configura come un’ipotesi
non dice la giurisdizione su atti ma anche di giurisdizione su rapporti.
Il G.A. esercita giurisdizione esclusiva sono elencate dall’art.133 cpa e si ricordano: l’azione di risarcimento
del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposo del termine di conclusione
del procedimento; In materia di accesso ai documenti amministrativi è violazione di obblighi di trasparenza
amministrativa in materia urbanistica ed edilizia, concernenti tutti gli aspetti dell’uso del territorio e di
espropriazione per pubblica utilità. A tale ipotesi devono aggiungersi le ulteriori previsioni di legge.

L’OGGETTO DELLA TUTELA GIURISDIZIONALE AMMINISTRATIVA


Il Codice del processo amministrativo individua due tipologie di controversie che possono essere
conosciute dal G.A.
Si tratta di controversie nelle quali si faccia questione di interessi legittimi e, nelle particolari materie
indicate dalla legge, di diritti soggettivi concernenti l’esercizio o il mancato esercizio del potere
amministrativo ed aventi ad oggetto provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche
mediatamente anche all’esercizio di tale potere.
Ulteriore requisito è che i provvedimenti atti, accordi o comportamenti in relazione ai quali è sorta una
contestazione siano stati posti in essere da una p.a.
Sono impugnabili in sede giurisdizionale amministrativo soltanto quegli atti che, in senso oggettivo, siano
esplicazione di pubblica potestà e, in senso soggettivo, promanino da un’autorità amministrativa e siano
lesivi di interessi legittimi del privato.
In quest’ottica legislatore ha precisato espressamente che non sono impugnabili gli atti o i provvedimenti
emanati dal governo nell’esercizio del potere politico esplicitando così la principale differenza fra atti
amministrativi ed atti politici.

TIPOLOGIE DI GIUDIZIO DINANZIA AL G.A.


Con riferimento al contenuto dell’oggetto delle pronunce del G.A. si distinguono:
- un giudizio di cognizione -> è volto a stabilire la fondatezza della pretesa vantata dal soggetto leso della
p.a. per stabilire quale sia la volontà dell’ordinamento riguardo l’attività dell’amministrazione. Si presenta
prevalentemente come giudizio di impugnazione di un atto amministrativo finalizzato alla sua eliminazione
dal mondo giuridico;
- giudizio cautelare -> ha una funzione accessoria e strumentale rispetto al processo di cognizione in
quanto è tesa all’adozione di misure preventive volte a preservare le utilità che saranno fornite da una
eventuale sentenza favorevole di cognizione da eventi che possono manifestarsi durante il corso del
processo. In tale ipotesi processuale il giudice amministrativo conosce dell’atto limitatamente agli effetti
dannosi che dallo stesso possono scaturire per il ricorrente;
- un giudizio di esecuzione -> alla funzione di assicurare l’attuazione concreta della pronuncia di cognizione.
Al pari di quello cautelare, definito giudizio di ottemperanza, è fortemente tipizzato dal legislatore agli
artt.112 e ss del Cpa.

LE AZIONI DI COGNIZIONI INNANZIA ALL’AUTORITA’ GIURISDIZIONALE AMMINISTRATIVA


Quanto alle azioni esperibili innanzi al G.A., si evidenzia che con l’approvazione del codice del processo
amministrativo è stato introdotto nell’ordinamento una disciplina organica delle stesse che ricalca il sistema
delle tradizionali azioni di cognizione.
In particolare le azioni esperibili innanzi al giudice amministrativo sono:
- azione di annullamento  disciplinata dall’art.29 del Codice. L’azione di annullamento costituisce
l’espressione più tipica del processo amministrativo in quanto è teso a realizzare la cd. tutela di tipo
demolitorio, ossia la demolizione dell’atto impugnato. L’azione di annullamento per violazione di legge
incompetenza ed eccesso di potere si propone nel termine di decadenza di 60 giorni;

- azione di condanna  disciplinata dall’art.30 del Codice.


L’azione di condanna ha una portata generale applicabile quando risulti necessaria, dopo l’annullamento,
una tutela in forma specifica del ricorrente mediante la modificazione della realtà materiale ovvero sia
rimasta in adempiuta l’obbligazione di pagamento ho debba comunque provvedersi mediante l’adozione di
ogni altra misura idonea a tutelare la posizione giuridica soggettiva del ricorrente.
Ed infatti, il giudice amministrativo con la sentenza con cui definisce nel merito il giudizio può:
- ordinare all’amministrazione rimasta inerte di provvedere entro un termine;
- condannare al pagamento di una somma di denaro anche a titolo di risarcimento del danno;
- condannare all’adozione di misure idonee a tutelare la posizione giuridica dedotta in giudizio: ipotesi di cd.
condanna atipica.
L’azione di condanna può essere proposta sia contestualmente un’altra azione che in via autonoma, nei
soli casi però di giurisdizione esclusiva e nei casi individuati dallo stesso articolo 30 del codice; il quale
disciplina anche l’azione risarcitoria esperibili contro la p.a. per danni da illegittimo esercizio dell’azione
amministrativa nonché nei casi di giurisdizione esclusiva per la mia delusione dei diritti soggettivi.
Quest’ultima è esperibili nel termine di decadenza di 120 giorni da quando il fatto si è verificato al fine di
riparare un danno ingiusto derivante dall’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa o dal mancato
esercizio di quella obbligatoria.
Nell’ipotesi in cui sia stata proposta azione di annullamento la domanda di risarcimento può essere
presentata nel corso del giudizio o comunque fino a 120 giorni dal passaggio in giudicato della relativa
sentenza.
Nel caso di giurisdizione esclusiva il giudice amministrativo risarcisce anche il danno da lesione di diritti
soggettivi. Inoltre ogni domanda di risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi o di diritti
soggettivi l’azione del legislatore affidata in via esclusiva il giudice amministrativo.
Infine è possibile chiedere al giudice amministrativo il risarcimento del danno in forma specifica, qualora
ricorrano i presupposti di voi all’art.2058 c.c., ossia quando tale forma di reintegrazione risulti in tutto o in
parte possibile non ti eccessivamente onerosa per il debitore.
Peculiare ipotesi è quella contemplata dal comma 4, art. 30, si tratta della responsabilità della p.a. collegata
alla inosservanza, dolosa o colposa, dei termini di conclusione del procedimento amministrativo. In tale
ipotesi sussiste comunque la possibilità di esperire l’azione risarcitoria ma il termine decadenza ma il
termine decadenziale non inizia decorrere fino a quando perdura l’inadempimento; in ogni caso decorre
comunque dopo un anno dalla scadenza del termine per provvedere.

- azione avverso il silenzio della P.A. e declaratoria di nullità  disciplinata dall’art. 31 del Codice, ed altre
azioni di accertamento. Decorsi i termini di conclusione del procedimento che vi ha interesse può chiedere
l’accertamento dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere. L’azione può essere proposta fino a che
dura in adempimento è comunque un altro anno dalla scadenza del termine di conclusione. Altre ipotesi
contemplata è quella di accertamento e relativa declaratoria di nullità previste dalla legge. Questa azione
va proposta nel termine di decadenza di 180 giorni e la novità dell’atto può sempre essere opposta dalla
parte resistente può essere rilavata d’ufficio dal giudice.

AZIONE DI ESATTO ADEMPIMENTO


Il Dlgs 160/2012 ha introdotto l’azione di esatto adempimento  possibilità di chiedere al giudice
amministrativo la condanna della P.A. al rilascio di un determinato provvedimento, e quindi ad un facere
specifico.
Con la positivizzazione della tipologia di azione di condanna il legislatore ha definitivamente superato le
difficoltà che venivano poste al suo formale riconoscimento. Infatti l’ostacolo di maggiore rilievo era
rappresentato dall’intervento del giudice nell’azione amministrativa con palese violazione del
fondamentale principio della separazione dei poteri.
Tale innovazione è venuta attraverso la modifica dell’art.34, comma 1, lettera c del Codice, ove è stata
inserita la previsione che l’azione di condanna rilascio del provvedimento richiesto può essere esercitata
contestualmente all’azione di annullamento del provvedimento o all’azione avverso il silenzio ed entro
limiti di cui all’articolo 31, comma 3, cpa.
La domanda può essere proposta soltanto unitamente alle tipologie di azione individuate, non in via
autonoma, E che ammissibile solo quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuano
ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano
essere compiuti dall’amministrazione. Tale condizione il giudice può valutare la fondatezza della pretesa
sostanziale e condannare l’amministrazione al rilascio di un dato provvedimento.

LA CORTE DEI CONTI QUALE GIUDICE CONTABILE


La Corte dei conti è titolare della cd. giurisdizione contabile, nella quale vengono tradizionalmente
ricompresi i giudizi in materia pensionistica quelli aventi ad oggetto l’irrogazione di sanzioni pecuniarie e gli
altri giudizi nelle materie specificate dalla legge. (Art.1 Dlgs 174/2016, Codice di Giustizia Contabile).
Tale decreto contiene le disposizioni processuali di tutte le tipologie di giudizi che si svolgono davanti alla
corte dei conti e si compone di tre allegati: il codice della giustizia contabile, le relative norme di attuazione
e le norme transitorie e le abrogazioni.
Il codice è così articolato:
- Parte I, dedicata alle disposizioni generali e a principi e organi della giurisdizione contabile;
- Parte II, Che contiene norme che regolano lo svolgimento di giudizi di responsabilità. Tale parte è così
articolata: la fase processuale, le azioni a tutela del credito erariale, il rito ordinario, i riti speciali;
- Parte III, disciplina il giudizio sui conti in regola sia in giudizio per la resa del conto del giudizio sul conto;
- Parte IV, Che regola i giudizi pensionistici;
- Parte V, relativa agli altri giudizi su istanza di parte;
- Parte VI, contiene norme sui giudizi di impugnazione: appello, opposizione di terzo, revocazione e
riscorso per Cassazione;
- Parte VII, si occupa dell’interpretazione del titolo giudiziale, dell’esecuzione e del giudizio di
ottemperanza.
Il codice entrato in vigore il 7 ottobre 2016.

La giurisdizione viene qualificata come:


- piena, poiché la corte conosce delle controversie sia sotto l’aspetto dell’accertamento dei fatti sia di
quello dell’applicazione del diritto. Inoltre essa può accertare l’illegittimità degli atti amministrativi
negandone l’applicazione ma non può annullarli o sostituirli;
- esclusiva, in quanto la corte conosce sia di diritti soggettivi sia di interessi legittimi.
La giurisdizione contabile esercitata dalle sezioni giurisdizionali regionali.

- organi di giurisdizione contabile di primo grado -> le sezioni giurisdizionali regionali con sede nel
capoluogo di regione e con competenza estesa al territorio regionale;
- organi di giurisdizione contabile di secondo grado -> le sezioni giurisdizionali centrali di appello, con sede
a Roma, con competenza estesa al territorio nazionale e la sezione giurisdizionale di appello per la regione
siciliana, con sede a Palermo e con competenza estesa al territorio regionale.

Poi vi sono le sezioni riunite in sede giurisdizionale della Corte dei conti, ossia l’articolazione interna della
medesima corte in sede d’appello, quale è l’organo che assicura l’uniforme interpretazione e la corretta
applicazione delle norme di contabilità pubblica.
Esse decidono sui conflitti di competenza e sulle questioni di massima deferite dalle sezioni giurisdizionali
d’appello, dal presidente della corte dei conti.

Le sezioni riunite in speciale composizione esercitano la propria giurisdizione esclusiva in tema di


contabilità pubblica decidendo in unico grado sui giudizi in materia di:
- piani di riequilibrio degli enti territoriali e ammissione al fondo di rotazione per assicurare la stabilità
finanziaria degli enti locali;
- ricognizione dell’amministrazioni pubbliche operata dall’ISTAT;
- certificazione dei costi dell’accordo di lavoro presso le fondazioni lirico sinfoniche;
- rendiconti dei gruppi consiliari dei consigli regionali;
- contabilità pubblica nel caso di impugnazioni conseguenti alle deliberazioni delle sezioni regionali di
controllo.
TIPOLOGIA DEI GIUDIZI
La Corte dei Conti giudica nei seguenti ambiti:
- giudizi di conto  nella responsabilità contabile possono incorrere tutti coloro (agenti contabili) Che
hanno avuto la disponibilità materiale ovvero in consegna denaro, beni o altri valori pubblici, e non abbiano
le compiuto all’obbligo di restituzione che su di loro incombe.
Essa si verifica per qualunque irregolarità connessa alla riscossione o nei pagamenti o nella conservazione
del denaro o dei valori della p.a.
Quanto al giudizio di conto l’art.137 precisa che la corte dei conti giudica sui conti degli agenti contabili
dello Stato e delle altre pubbliche amministrazioni, essa cioè verifica la regolarità del conto giudiziale a cui
sono tenuti i titolari di gestione di tesoreria e gli agenti contabili, che, proprio per la loro funzione hanno il
cd. obbligo di rendiconto.
Il Codice della giustizia contabile disciplina due tipi di giudizi:
- giudizio per la resa del conto  è un giudizio promosso dal P.M. contabile in tutte le ipotesi in cui viene
rilevata una mancanza in relazione al conto. Se il giudice accoglie il ricorso assegna: all’agente contabile un
termine perentorio per la presentazione del conto all’amministrazione dandone notizia alla sezione
giurisdizionale; all’amministrazione un termine per il rispetto di tutti gli altri riempimenti e per il deposito
del conto presso la segreteria della sezione. In caso di omesso deposito ordina la compilazione di ufficio;
- giudizio sul conto  è un giudizio che si apre in una fase successiva, dopo che il conto sia stato
depositato presso la sezione giurisdizionale della Corte dei conti e qualora lo stesso non sia in pareggio o
non risulti regolare. In particolare, qualora non si arrivi ad una pronuncia di discarico dell’agente può
accadere che, alla sede dell’udienza, venga accertata un’ipotesi di ammanco di perdita: in tal caso la corte
condanna alla restituzione delle somme mancanti e all’alienazione della cauzione versata dal contabile o
comunque prestata anche da terzi;

- giudizi di responsabilità amministrativa  esercitata dal P.M. contabile che, a fronte di una specifica e
concreta notizia di danno, se non procede alla sua immediata archiviazione, avvia un procedimento
istruttorio in cui può compiere ogni attività utile per l’acquisizione degli elementi necessari all’esercizio
dell’azione erariale e svolge, altresì, accertamenti su fatti e circostanze a favore della persona individuata
quale presunto responsabile.
Conclusa la fase istruttoria e prima di emettere l’atto di citazione in giudizio, il PM notifica al presunto
responsabile un atto di invito a dedurre, nel quale sono indicati gli elementi essenziali del fatto e la
condotta contestata e viene fissato un termine, non inferiore a 45 giorni, entro il quale il presunto
responsabile può esaminare tutte le fonti di prova indicate poste a base della contestazione e depositare le
proprie deduzioni ed eventuali documenti. Questi, inoltre, può chiedere di essere sentito personalmente.
Successivamente l’invito a dedurre, il PM non può svolgere altre attività istruttorie e conclusa la fase
istruttoria il Procuratore può adottare due tipologie di provvedimenti:
- decreto di archiviazione -> quando, anche a seguito di invito a dedurre, la notizia di danno risulta
infondata o non vi sono elementi sufficienti a sostenere in giudizio la contestazione di responsabilità e il PM
dispone l’archiviazione del fascicolo istruttorio;
- atto di citazione -> se il Procuratore non procede all’archiviazione, deve emettere l’atto di citazione entro
120 giorni dalla scadenza del termine per la presentazione delle deduzioni da parte del presunto
responsabile del danno. La citazione è l’atto con il quale si introduce nel giudizio la domanda e cioè quello
con il quale il pubblico ministero prova e quantifica il danno pubblico risarcibile da attribuire al convenuto.
La sentenza è deliberata in camera di consiglio, quindi in segreto, ed è assunta subito dopo l’udienza di
discussione; essa viene depositata presso la segreteria del giudice che la pronunciata entro 60 giorni dalla
conclusione della citata camera di consiglio e, in tal modo, è resa pubblica. Dell’avvenuta pubblicazione è
data comunicazione entro i successivi 5 giorni alle parti costituite;
- giudizi ad istanza di privati;
- giudizi in materia di pensioni  la competenza della corte sussiste qualora si impugna un provvedimento
amministrativo definitivo, avente ad oggetto il diritto alla pensione degli impiegati, in cui trattamento di
quiescenza sia a carico totale o parziale dello Stato.

I GIUDIZI DAVANTI ALLE ALTRE GIURISDIZIONI SPECIALI AMMINISTRATIVE

Il contenzioso tributario  in esso vi rientrano quelle controversie tra contribuente ed amministrazione


aventi ad oggetto i tributi di ogni genere specie comunque denominati.
La disciplina è rinvenibile nei Dlgs. nn. 545 e 546 del dicembre 1992, concernenti l’ordinamento degli
organi di giurisdizione tributaria e il processo tributario.
Si consideri che il sistema della giustizia tributaria è stato oggetto negli anni di numerosi interventi
legislativi, culminati nell’emanazione del Dlgs 156/2015 di attuazione della delega fiscale in tema di
disciplina degli interventi e di quella del contenzioso tributario.
La giurisdizione tributaria è esercitata in primo grado dalle Commissioni tributarie provinciali con sede nel
capoluogo di ogni provincia ed in secondo grado dalle Commissioni tributarie regionali con sede in ogni
capoluogo di regione.
Al processo tributario si applicano le disposizioni del codice di procedura civile salve specifiche previsioni o
eventuali incompatibilità delle norme codicistiche e con la medesima disciplina di settore.

I Tribunali delle acque pubbliche  Ai Tribunali delle acque pubbliche sono attribuite tutte le controversie
concernenti il demanio idrico.
Per il procedimento si applicano le norme del codice di procedura civile. Contro le loro decisioni è ammesso
ricorso al tribunale superiore delle acque pubbliche come giudice di appello entro 30 giorni dalla sentenza.
Si noti che il D.L. 90/2014, conv. in L.114/2014, ha previsto la soppressione del magistrato delle acque per
le province venete e di Mantova;

i Commissari per gli usi civici  il Commissario per gli usi civici è un giudice ordinario con competenza
specializzata in materia di accertamento e tutela dei demani civici e dei diritti di uso civico delle comunità
locali.
Sono competenti a decidere le controversie circa l’esistenza, la natura è l’estensione dei diritti di godimento
spettanti alla collettività sui beni demaniali e privati, Che possono sorgere nel corso delle procedure di
accertamento e valutazione degli usi civici.

CAPITOLO 16 – IL RAPPORTO DI LAVORO ALLE DIPENDENZE DELLE P.A.


Pubblico impiego  una persona fisica pone, volontariamente e dietro corrispettivo, la propria attività
lavorativa, in modo continuativo, alle dipendenze di una amministrazione pubblica, assumendo uno
specifico status con particolari diritti e doveri.

O ancora, rapporto di lavoro che si instaura tra un privato e lo Stato o un ente pubblico non economico, in
virtù del quale il primo pone la propria attività, in modo continuativo e volontario al servizio dell’ente stesso
dietro corresponsione di una retribuzione.

Il rapporto di pubblico impiego si configura come:


• Volontario in quanto richiesta Non solo la volontà della P.A. ma altresì la volontà del dipendente;
• Strettamente personale in quanto la specifica capacità intellettiva e tecnica richiesta e la fiducia che
l’ente deve avere nella persona a cui affida la cura dei propri interessi, comportano che il rapporto sia
costituito intuito personae;
• Bilaterale da esso infatti derivano diritti ed obblighi reciproci per ciascuna delle parti;
• Di subordinazione in quanto la prestazione lavorativa è svolta alle dipendenze della P.A. da un
soggetto in rapporto di istituzionale subordinazione con la stessa.

Il pubblico impiego è oggi “privatizzato”. Il Dlgs 29/1993, ora trasfuso nel Dlgs. 165/2001, ha riformato tale
settore, trasferendo la relativa disciplina dall’area pubblicistica a quella privatistica, per cui i rapporti di
lavoro dei dipendenti pubblici sono disciplinati dalle disposizioni Capo I, Titolo II, Libro V, Codice Civile e
dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa.

L’assetto dei rapporti di pubblico impiego è incentrato sul valore dell’autonomia contrattuale (individuale e
collettiva).Si tratta di un modello misto, alle norme di diritto comune si affiancano le speciali disposizioni di
legge, regolamento o statuto che introducono discipline limitate ai soli dipendenti delle PP.AA.

Vi sono infatti, alcuni aspetti peculiari che connotano il rapporto di lavoro svolto alle dipendenze della P.A.;

- la predeterminazione del personale  le PP.AA. non possono disporre liberamente del proprio
personale;

- il principio del concorso pubblico  come modalità di accesso al lavoro con le PP.AA.;

- il criterio della stabilità del rapporto nell’ambito dell’organico  i pubblici impiegati sono “incasellati” in
precise posizioni e qualifiche, cui corrispondono le relative mansioni. Essi potranno accede ad altre
posizioni solo previa apposita procedura concorsuale.

I PRINCIPI COSTITUZIONALI
Il pubblico impiego non ha collocazione specifica all’interno della Costituzione, tuttavia, alcuni principi
assumono particolare rilevanza in tale ambito:
- Il principio di accesso ai pubblici uffici in condizioni di eguaglianza (art.51);
- il dovere dei pubblici impiegati di adempiere con onore alle proprie funzioni e di porsi al servizio esclusivo
della Nazione (artt. 54 e 98);
- la riserva di legge inerente all’organizzazione dei pubblici uffici e il principio di buon andamento
dell’amministrazione (art.97);
- la responsabilità diretta dei dipendenti pubblici (art.28).

LA PRIVATIZZAZIONE DEL PUBBLICO IMPIEGO


Il pubblico impiego è disciplinato dal Dlgs 165/2001 cd. Testo Unico sul pubblico impiego, che ha
consolidato il processo di privatizzazione del lavoro pubblico e che, a sua volta, intende perseguire
determinati obiettivi fondamentali (art.1):
- la crescita della efficienza delle amministrazioni;
- la razionalizzazione del costo del lavoro pubblico, mediante il contenimento della spesa complessiva per il
personale, diretta e indiretta, entro i vincoli di finanza pubblica;
- la migliore utilizzazione delle risorse umane, curando la formazione e lo sviluppo professionale dei
dipendenti, garantendo pari opportunità e applicando condizioni uniformi rispetto a quelle del lavoro
privato.

In una prima fase, il rapporto di pubblico impiego era oggetto di una disciplina rigorosamente unilaterale e
un primo passo, verso la parificazione tra lavoro privato e pubblico, è stato compiuto con il DPR 10-1-1957
n.3, contenente il testo unico degli impiegati civili dello Stato.

Sulla base delle direttrici enunciate dalla legge Bassanini n.59/1997. Il Dlgs 80/1998 cd. seconda
privatizzazione, ha rafforzato la valenza del contratto, sia individuale sia collettivo, ampliando gli spazi di
delegificazione e autonomia nell’organizzazione degli uffici.

A seguito, il D.lgs. 29 del 1993 ha suggellato il processo di privatizzazione dell'impiego pubblico


assoggettando la disciplina dei pubblici impiegati a quella del lavoro privato, alla contrattazione collettiva e
per conseguenza alla giurisdizione del giudice ordinario.

Al fine di riordinare la molteplicità di fonti normative esistenti in materia, è stato poi emanato il
D.lgs.165/01 contenente norme Generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle
amministrazioni pubbliche cd. Testo Unico sul pubblico impiego.

Il legislatore all'articolo 1 comma 2, D.lgs.165/01 ha precisato che per amministrazioni pubbliche  si


intendono tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e le scuole di ogni ordine e grado, le
istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le regioni le
province, i comuni, le comunità montane e loro consorzi ed associazioni, le istituzioni universitarie e, gli
Istituti autonomi case popolari, le Camere di Commercio, Industria artigianato ed agricoltura e le loro
associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali regionali e locali, le amministrazioni le aziende
gli enti del Servizio Sanitario Nazionale, l’Aran e le agenzie di cui al D.lgs.300/99.

La disciplina del TUPI si applica anche al CONI (Comitato Olimpico Nazionale Italiano), fino alla revisione
organica della disciplina di settore.

L'articolo 3 D.lgs.165/01 esclude alcune categorie di pubblici dipendenti dalla cd. privatizzazione. Per tali
categorie non opera neppure il trasferimento della giurisdizione del giudice ordinario. La ratio di tale
esclusione risiede nella peculiarità di determinate funzioni pubbliche. Si tratta dei rapporti concernenti:

• Magistrati ordinari amministrativi e contabili


• Avvocati e procuratori dello Stato;Personale militare e forze di polizia;
• Personale delle carriere diplomatica e prefettizia;
• Professori e ricercatori universitari;
• Dirigenti e personale del Corpo Nazionale dei Vigili del Fuoco;
• Personale della carriera dirigenziale penitenziaria.

Si ricorda inoltre che le disposizioni di tale decreto costituiscono principi fondamentali ai sensi dell'articolo
117 della Costituzione cui le Regioni a statuto ordinario devono attenersi pur rendo conto delle peculiarità
dei rispettivi ordinamenti (art.1 co.3 d.lgs.165/01).

La riforma Brunetta
La fisionomia del pubblico impiego è stata ridisegnata con la cd. “riforma Brunetta” L.15/2009 e decreto
attuativo Dlgs 150/2009, destinata a rivoluzionare il funzionamento dell’amministrazione italiana,
nell’ottica dell’aumento della produttività del lavoro pubblico e di una migliore organizzazione dello stesso
sulla base dei principi di efficienza e trasparenza.

Tale legge, quindi, ha attribuito un’ampia delega al governo per riformare la disciplina del rapporto di
lavoro dei dipendenti pubblici. Tale delega ha trovato attuazione con il d.lgs.150/09 cd. Riforma Brunetta.
Si tratta della terza riforma del pubblico impiego che muove dall’esigenza di sviluppare nelle strutture
pubbliche, meccanismi meritocratici e legati ai risultati raggiunti e di valutazione della performance
lavorativa. I punti salienti della riforma Brunetta riguardano:

 la trasparenza e la valutazione della performance,


 la valorizzazione del merito degli strumenti di premialità,
 le innovazioni in materia di dirigenza,
 le sanzioni disciplinari e le responsabilità dei pubblici dipendenti.

LE SUCCESSIVE NORMATIVE TRA SPENDING REVIEW E RECUPERO DI LEGALITÀ

Sull’impianto normativo hanno profondamente inciso da un lato le manovre economiche, al


fine comune di ridurre i costi del settore pubblico, tra queste si ricorda:
 da un lato il D.L. 95/2012 conv. In L.135/2012 cd. Spending Review (Per revisione della spesa
pubblica si intende un processo volto a migliorare l'efficienza e l'efficacia della spesa pubblica
attraverso la sistematica analisi e valutazione della pubblica amministrazione nelle sue strutture
organizzative statali (es. ministeri, tribunali, istruzione pubblica, sanità pubblica ecc.), e
territoriali (Regioni, Province, Comuni, ecc.), delle procedure decisionali e attuative, dei singoli
atti all'interno dei programmi e dei risultati finali, che ha recato una serie di tagli strutturali rivolti
a migliorare la produttività delle diverse articolazioni della pubblica amministrazione);
 dall’altro lato le normative dirette a recuperare la legalità e l’integrità nell’azione e
nell’organizzazione degli apparati pubblici. (In tal contesto si cita la L.190/2012 cd. Legge
anticorruzione e il DPR 62/2013 recante il nuovo codice di comportamento dei pubblici
dipendenti).
Si è assistito poi ad una nuova stagione di cambiamenti, inaugurati dal D.L. 90/2014, conv. in L.114/2014
cd. Riforma Madia, che si colloca a metà tra le esigenze di riduzione dei costi e quelli di semplificazione e
contrasto ai fenomeni di malaffare negli uffici pubblici e proseguiti con la legge delega 124/2015 e i suoi
decreti attuativi, in cui un posto di spicco spetta al restyling del pubblico impiego, attuato mediante il Dlgs.
75/2017 nonché il Dlgs 74/2017. Questi due Dlgs incidono rispettivamente sul T.U. del pubblico impiego,
Dlgs 165/2001 e sul Dlgs 150/2009 cd. Decreto Brunetta.

Con la riforma Madia è ripartita la stagione contrattuale e i rinnovi CCNL, che dal 2010 erano fermi.

Tra le novità introdotte con il Dlgs 75/2015 vi sono:


- il superamento del concetto di “dotazione organica” mediante il “Piano Triennale dei fabbisogni”, diretto
a programmare le assunzioni in base alla situazione di effettiva necessità della P.A.;
- una decisa accelerazione all’azione disciplinare e la previsione di nuove infrazioni disciplinari che
comportano il licenziamento;
- la valorizzazione dell’esperienza professionale acquisita da coloro che hanno avuto rapporti di lavoro
flessibile con le amministrazioni, ai fini dell’accesso al lavoro pubblico, e della conoscenza delle lingue
straniere come requisito per accedere ai concorsi o comunque come titolo di merito valutabile dalle
commissioni giudicatrici;
- la previsione in caso di licenziamento illegittimo dell’indennizzo contestuale al reintegro nel posto di
lavoro, che non potrà oltrepassare le 24 mensilità;
- una maggiore attenzione al tema dell’integrazione dei soggetti disabili nel mondo del lavoro.

Tra le novità del Dlgs. 74/2017 si segnalano:


- la semplificazione delle norme in materia di valutazione dei dipendenti pubblici, di riconoscimento del
merito e della premialità;
- la razionalizzazione e l’integrazione dei sistemi di valutazione;
- la revisione della disciplina degli OIV, le cui attribuzioni in tema di valutazione della performance e di
controlli vengono notevolmente ampliate;
- l’introduzione di nuovi meccanismi di distribuzione delle risorse destinate a remunerare la performance,
affidati al contratto collettivo nazionale.

LA LEGGE “CONCRETEZZA” L.56/2019


Con la L.56/2019 è stata approvata la cd. “riforma concretezza”, contenente interventi per la concretezza
delle azioni delle PP.AA. e la prevenzione dell’assenteismo (riforma Bongiorno).
Tale riforma introduce importanti innovazioni, in particolare:
- istituisce il cd. nucleo della concretezza, un team di professionisti con il compito di garantire l’efficienza
negli uffici pubblici e di vigilare sul corretto funzionamento delle amministrazioni;
- introduce nuove misure di contrasto all’assenteismo (controlli biometrici);
- predispone nuove procedure per accelerare le assunzioni mirate e il ricambio generazionale (turn over)
nelle amministrazioni.

IL SISTEMA DELLE FONTI E LA CONTRATTAZIONE COLLETTIVA

Per comprendere il sistema delle fonti regolatrici del pubblico impiego, occorre partire da una distinzione
tra atti di macro e atti di micro organizzazione.

- atti di macro organizzazione -> Riguardano l’organizzazione “alta” della p.a. medesima che mantengono la
propria connotazione pubblicistica. Infatti, non più tutti gli atti della p.a. datrice di lavoro sono
amministrativi propriamente detti, aventi quindi carattere pubblicistico, ma solo quelli con cui
l’amministrazione pubbliche definiscono le linee fondamentali di organizzazione degli uffici; Individuando
gli uffici di maggiore rilevanza e i modi di conferimento della titolarità dei medesimi e determinando le
dotazioni organiche complessive.
- atti di micro organizzazione -> sono soggetti a regime privatistico in quanto emanati dalla p.a. datrice di
nell’organizzazione e nella gestione del rapporto stesso. In tale ambito, le determinazioni per
l’organizzazione degli uffici e le misure inerenti la gestione dei rapporti di lavoro e, in particolare, la
direzione e l’organizzazione del lavoro nell’ambito degli uffici, sono assunte in via esclusiva degli organi
preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro.
Pertanto:
- alla legge e ai regolamenti spetta delineare la struttura degli apparati pubblicistici;
- ad atti di diritto privato compete disciplinare il funzionamento degli uffici e gestire i rapporti di lavoro.

I rapporti di lavoro dei dipendenti delle p.a. sono disciplinati dalle disposizioni del capo primo titolo
secondo del libro quinto del codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato all’impresa. In ciò
consiste la contrattualizzazione del lavoro pubblico.
Il comma 2, art.2, d.lgs. 165/2001, statuisce che eventuali disposizioni di legge regolamento statuto, che
introducano o che abbiano introdotto discipline dei rapporti di lavoro la cui applicabilità sia limitata ai
dipendenti delle amministrazioni pubbliche, Possono essere derogate alle materie affidate alla
contrattazione collettiva e da successivi contratti o accordi collettivi nazionali, e per la loro parte
interrogata, non sono ulteriormente applicabili.
I contratti abilitati ad erogare sono quelli nazionali è pur sempre nel rispetto del principio del TU pubblico
impiego.

L’EQUILIBRIO TRA LEGGE E CONTRATTO DOPO LA RIFORMA MADIA

Con la privatizzazione avviata negli anni 90 si è assistito al tramonto dell’esclusiva operatività delle fonti
aventi natura pubblicistica a favore del contratto, Sia individuale che collettivo, Che diventa la fonte
principale della materia. Ecco perché si parla anche di contrattualizzazione del pubblico impiego nel senso
che quest’ultimo viene ricondotto alle norme del diritto privato e alla contrattazione collettiva.

Con la riforma Brunetta del 2009 è stato ribaltato l’assetto configuratosi con la privatizzazione e infatti
l’equilibrio tra legge e contratto viene nuovamente spostato a favore della legge. Tanto che, i rapporti di
lavoro dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche sono disciplinati dalle disposizioni del capo I, titolo II
del libro V del codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa, fatte salve le diverse
disposizioni contenute nel d.lgs.165/01 (Tupi).
La riforma Brunetta ha aggiunto che le speciali disposizioni del TUPI, rappresentano disposizioni a carattere
imperativo.
l’attuazione della riforma Madia e il D.lgs 75/2017, Che ha spostato nuovamente l’equilibrio a favore del
contratto.
Mediante la novella del comma2, art.2, Dlgs.165/2001, la riforma ha fatta salva la possibilità per i contratti
collettivi di derogare a legge, regolamenti e statuto che abbiano già disciplina del rapporto di lavoro, e
inoltre, ha abrogato la previsione per cui la deroga abilità era ammessa solo se prevista dalla legge.
Infatti, ha disposto che i contratti abilitati interrogare siano solo quelli nazionali è pur sempre nel rispetto
dei principi del Tupi.
La nuova versione dell’art.2, co.2, TUPI, infatti oggi prevede che “ eventuali disposizioni di legge,
regolamento o statuto, Che introducano o che abbiano introdotto discipline dei rapporti di lavoro la cui
applicabilità Sia limitata ai dipendenti delle amministrazioni pubbliche o a categorie di essi, possono essere
derogati nelle materie affidate alla contrattazione collettiva ai sensi dell’articolo 40, comma 1, e nel rispetto
dei principi stabiliti dal presente decreto, dai successivi contratti o accordi collettivi nazionali e, per la parte
derogata, non sono ulteriormente applicabili.

LA CONTRATTAZIONE COLLETIVA NAZIONALE E INTEGRATIVA

L’Art.40 Co.1 d.lgs.165/01 sancisce che la contrattazione collettiva nazionale determina i diritti e gli
obblighi direttamente pertinenti al rapporto di lavoro, nonché le materie relative alle relazioni sindacali.
Sono escluse dalla contrattazione collettiva le materie attinenti all’organizzazione degli uffici, a quelle
oggetto di partecipazione sindacale, quelle afferenti alle prerogative dirigenziali, nonché quelle ex art.2
l.421/92.

Art.40 co.3- La contrattazione collettiva disciplina, in coerenza con il settore privato, la struttura
contrattuale, i rapporti tra i diversi livelli e la durata dei contratti collettivi nazionali ed integrativi.

Art.40 co.3bis- le pubbliche amministrazioni attivano poi autonomi livelli di contrattazione collettiva
integrativa. Questa assicura adeguati livelli di efficienza e produttività dei servizi pubblici, incentivando
l’impegno e la qualità della performance dei pubblici dipendenti. A tal fine destina al trattamento
economico accessorio collegato alla performance individuale, una quota prevalente del trattamento
accessorio complessivo comunque denominato. Essa si svolge sulle materie, con i vincoli e nei limiti stabiliti
dai contratti collettivi nazionali, tra i soggetti e con le procedure negoziali che questi ultimi prevedono; può
avere ambito territoriale e riguardare più amministrazioni. I contratti collettivi nazionali definiscono il
termine delle sessioni negoziali in sede decentrata e alla scadenza del termine, le parti riassumono le
rispettive prerogative e libertà di iniziativa e decisione.

Art.46- l’agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (ARAN), ha la


rappresentanza legale delle pubbliche amministrazioni, esercita livello nazionale ogni attività relativa alle
relazioni sindacali, alla negoziazione dei contratti collettivi e all’assistenza delle pubbliche amministrazioni
ai fini dell’uniforme applicazione dei contratti collettivi. L’Aran assicura anche la raccolta dei dati sui voti e
sulle deleghe dei sindacati da mettere alla contrattazione punto su richiesta delle amministrazioni infine
può fornire assistenza ai fini della contrattazione integrativa. L’Aran cura le attività di studio, monitoraggio e
documentazione necessaria all'esercizio della contrattazione collettiva. Predispone a cadenza semestrale,
ed Invia al governo, ai comitati di settore dei comparti regioni e autonomie locali e Sanità e alle
commissioni parlamentari competenti, un rapporto sull'evoluzione delle retribuzioni di fatto dei pubblici
dipendenti.
I rappresentanti dei Lavoratori invece relativamente alla stipula dei contratti collettivi nazionali, sono le
organizzazioni sindacali che abbiano nel comparto una rappresentatività non inferiore al 5%, considerando
a tal fine la media tra il dato associativo e il dato elettorale. Alla contrattazione collettiva nazionale
partecipano inoltre, le confederazioni alle quali siano affiliate le organizzazioni sindacali.

I COMPARTI E LE AREE DIRIGENZIALI


I comparti  l’unità fondamentale della contrattazione collettiva nel pubblico impiego. I diversi comparti
istituiti nel corso del tempo sono: Ministeri, enti pubblici non economici, regioni e autonomie locali, servizio
sanitario nazionale, scuola, università, presidenza del consiglio, agenzie fiscali, istituti di alta formazione e
specializzazione artistica musicale, istituti ed enti di ricerca e sperimentazione.
Ai comparti corrispondevano poi le “aree” per i dirigenti.
La riforma Brunetta aveva previsto la riduzione da otto a quattro comparti e aree e con il C.C.N.Q. del 13
luglio 2016, l’ARAN e le firme sindacali hanno dato attuazione alla legge Brunetta, sia per il personale non
dirigenziale che per i dirigenti.
Le nuove tornate contrattuali per il triennio 2016/2018, infatti, sono ripartite proprio con riferimento ai
seguenti comparti (personale non dirigenziale): funzioni centrali, funzioni locali, istruzione ricerca, sanità.
Il relativo personale è così ripartito:
- Comparto Funzioni Centrali -> raggruppa i dipendenti dei ministeri agenzie avvocatura dello Stato
Consiglio di Stato corte dei conti CNEL antipatico nazionali enti pubblici non economici soggetti alla
vigilanza statale eccetera;
- Comparto Funzioni Locali -> comprende i dipendenti di regioni province comuni e città metropolitane
camere di commercio eccetera;
- Comparto Istruzione e Ricerca -> comprende dipendenti delle scuole di ogni grado e delle università
eccetera;
- Comparto Sanità -> include dipendenti delle aziende sanitarie e ospedaliere del SSN, di istituti di ricovero
e cura delle residenze sanitarie pubbliche dell’agenzia per i servizi sanitari regionali, etc.

LA FORMAZIONE E L’EFFICCACIA DEL CONTRATTO COLLETTIVO

La procedura si apre con l’emanazione degli indirizzi per la contrattazione collettiva nazionale da parte dei
comitati di settore prima di ogni rinnovo contrattuale.
Detti atti di indirizzo sono sottoposti al governo che, nei successivi 20gg, può esprimere le sue valutazioni
per quanto attiene agli aspetti relativi alla compatibilità con le linee di politica economica e finanziaria
nazionale. Trascorse utilmente tale termine l’atto può essere inviato all’ARAN, Che formula un’ipotesi di
accordo che deve passare al vaglio del governo e della corte dei conti. Quest’ultima deve rilasciare una
certificazione di compatibilità con gli strumenti di programmazione e bilancio. Una volta ottenuta, l’ARAN e
le organizzazioni sindacali possono passare alla firma del contratto.
I contratti e accordi collettivi sono pubblicati nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana oltre che sul
sito dell’ARAN e delle amministrazioni interessate.
Il contratto collettivo una volta sottoscritto acquista efficacia erga omnes cioè sia per l’amministrazione
coinvolta che per tutti lavoratori interessati.
Peraltro, l’art.40 co.4, Dlgs.165/2001, dispone che le pubbliche amministrazioni adempiono agli obblighi
assunti con i contratti collettivi nazionali o integrativi e ne assicurano l’osservanza delle forme previste dai
rispettivi ordinamenti, mentre l’art.45, comma2, impone alle amministrazioni di garantire ai propri
dipendenti trattamenti non inferiori a quelli previsti dai rispettivi contratti collettivi.

La vincolatività dei contratti assume aspetti più complessi nei confronti dei dipendenti delle pubbliche
amministrazioni. Esclusione dal ricevimento del testo e contratto in un atto regolamentare a posto il
problema dell’applicazione uniforme generalizzata a tutti i dipendenti, a prescindere dall’adesione degli
stessi alle organizzazioni sindacali stipulanti.
A tal proposito la corte costituzionale si è espressa con sentenza del n.309 del 1997, sancendo che il
pubblico dipendente rinviene nel contratto individuale di lavoro la fonte regolatrice del proprio rapporto:
L’obbligo di conformarsi negozialmente assunto nasce proprio dal rinvio alla disciplina collettiva contenuta
in tale contratto.
Infatti l’obbligo per la p.a. di assicurare ai dipendenti un trattamento non inferiore a quello garantito dai
contratti collettivi e di applicare condizioni contrattuali uniformi impone alla stessa di richiamare, nei
singoli contratti individuali di lavoro, I contratti collettivi. Detto rinvio consente ai contratti collettivi
dispiegare effetti anche nei confronti dei lavoratori non legati alle organizzazioni sindacali firmatarie.

L’ACCESSO AI PUBBLICI UFFICI

La Carta Costituzionale prevede espressamente, all’articolo 97 comma 4, che agli impieghi


pubblici si accede mediante concorso, salvi casi stabiliti dalla legge. Il concorso pubblico
rappresenta, infatti, la forma ordinaria di accesso ai pubblici uffici, quale procedura strumentale
al canone di efficienza della pubblica amministrazione.
Art.35- l’assunzione nelle pubbliche amministrazioni avviene:
- tramite procedure selettive volte all'accertamento della professionalità richiesta;
- mediante avviamento degli iscritti nelle liste di collocamento, per le qualifiche e i profili per i quali è
richiesto il solo requisito della scuola dell’obbligo.
Sono poi fatte salve le assunzioni obbligatorie dei soggetti appartenenti alle categorie protette ai sensi della
L.99/1968: queste avvengono attraverso chiamata numerica degli iscritti nelle liste di collocamento.

Il Dlgs 75/2017 ha novellato la disciplina dell’accesso introducendo significative novità:


- la previsione dell’accertamento non solo più della lingua italiana ma anche di altre lingue straniere , come
requisito di partecipazione al concorso nonché quale titolo di merito valutabile dalla commissione
aggiudicatrice;
- la valorizzazione del titolo di dottore di ricerca nei concorsi pubblici;
- una maggiore sensibilità verso l’integrazione delle persone con disabilità nel mondo del lavoro.

La decisione di dare avvio ad un concorso pubblico spetta alla p.a. sulla base del piano triennale dei
fabbisogni di personale. Le relative procedure devono rispettare alcuni criteri fondamentali tra cui
l’adeguata pubblicità della selezione e modalità di spegnimento che garantiscono l’imparzialità e assicurino
economicità e celerità di espletamento ricorrendo all’ausilio di sistemi automatizzati nonché alla nozione di
meccanismi oggettivi e trasparenti e che tradiscono anche il rispetto delle pari opportunità tra lavoratori e
lavoratrici.

La prova di concorso è stabilita nel bando, ossia l'annuncio ufficiale de l’indizione di un concorso presso una
P.A. Questo viene pubblicato di regola la Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana o nel bollettino
ufficiale della regione di appartenenza dell’ente a cui si riferiscono i posti di lavoro emessi a concorso e, in
genere, anche sul sito dell’ente che bandisce il concorso.

I requisiti che devono essere posseduti alla data di scadenza del termine per la domanda di ammissione
sono:
- cittadinanza italiana europea -> i cittadini degli Stati membri dell’Ue possono accedere solo se la relativa
mansione non implica esercizio diretto o indiretto di pubblici poteri oppure non attengono alla tutela
dell’interesse nazionale;
- età non inferiore ai 18 anni;
- godimento dei diritti politici -> non possono accedere agli impieghi coloro che sono esclusi dall’elettorato
politico attivo o coloro che sono stati destituiti dall’impiego presso una pubblica amministrazione;
- titolo di studio.
I bandi di concorso devono prevedere anche l’accertamento della conoscenza dell’uso delle
apparecchiature applicazioni informatiche più diffuse e della lingua inglese.
La prova si svolge sulle materie attinenti alla qualifica da ricoprire ed enunciate nel bando e si articola
normalmente in una prova scritta e una orale con eventuale fase preselettiva in caso di consistente
numero di domande.
Le amministrazioni affidano le operazioni pratiche dei concorsi ad un’apposita commissione giudicatrice ->
L’organo tecnico di cui si avvale la p.a. per gestire le diverse fasi concorsuali e per individuare i candidati più
capaci.
Una volta terminate le prove viene formulata una graduatoria che deve essere approvata dalla p.a. e
rimane in vigore per due anni dalla data di approvazione.
Terminata la procedura di selezione viene infine stipulato il contratto di lavoro individuale con i candidati
che l’abbiano superata.
La legge di bilancio 2019, L.145/2018, ha innovato il profilo dei concorsi pubblici prevedendo procedure
concorsuali uniche e per profili omogenei, stabilendo che le graduatorie dei concorsi saranno utilizzati
esclusivamente per la copertura dei posti messi a concorso e con validità triennale.
L’impiegato pubblico prima di ottenere l’iscrizione in ruolo è sottoposto ad un periodo di prova la cui durata
in genere è stabilita dai CCNL. Superato tale periodo senza che nessuna delle parti recede il dipendente si
intende confermato in servizio.

LE TIPOLOGIE CONTRATTUALI FLESSIBILI E GLI INCARICHI ESTERNI


Le PP.AA. assumono esclusivamente con contratti di lavoro subordinato a tempo indeterminato, seguendo
le ordinarie procedure di reclutamento.
Tuttavia per rispondere a comprovate esigenze di carattere esclusivamente temporaneo o eccezionale,
possono stipulare contratti di lavoro a tempo indeterminato, contratti di formazione lavoro e contratti di
somministrazione di lavoro a tempo determinato, avvalersi delle forme contrattuali flessibili previste dal
codice civile e dalle altre leggi sui rapporti di lavoro nell’impresa.
La violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori, da parte delle
PP.AA., non può comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le medesime,
ferma restando ogni responsabilità e sanzione. Il lavoratore interessato ha diritto al risarcimento del danno
derivante dalla prestazione di lavoro in relazione disposizioni imperative.
Nel pubblico impiego possono aversi anche impieghi part-time e in regime di telelavoro, nonché
l’apprendistato, entrato a far parte dei contratti estensibile al lavoro pubblico con il Dlgs 167/2011 e poi
con il Dlgs. 81/2015, di attuazione del Jobs Act.
La P.A. può poi ricorrere ad incarichi individuali esterni affidati a soggetti non facenti parte del personale in
servizio; questi contratti possono essere stipulati per fare fronte a specifiche esigenze non fronteggiar bile
ma il personale in servizio, mediante l’utilizzo di soggetti esperti aventi particolare comprovata
specializzazione, anche universitaria.

Condizioni legittimanti il ricorso a tali incarichi:


- l’amministrazione deve avere preliminarmente accertato l’impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse
umane disponibili al suo interno;
- la prestazione deve avere natura temporanea, deve essere altamente qualificata, non è ammesso il
rinnovo e l’eventuale proroga dell’incarico è consentita in via eccezionale;
- devono essere preventivamente determinati durata, oggetto e contento della collaborazione.
È fatto divieto alle PP.AA. di stipulare contratti di collaborazione che concretino in prestazioni di lavoro
esclusivamente personali e continuative.

Il lavoro agile o smart working  è una modalità di esecuzione di lavoro concordato tra datore di lavoro e
dipendente con data dall’assenza di vincoli di orario di spazio. Ai sensi della L.81/2017, è una forma di
svolgimento della prestazione lavorativa che consente, A parità di trattamento economico, una migliore
conciliazione dei tempi di vita e di lavoro. In base al cd. Decreto cura Italia, D.L. 17 marzo 2020, n.18, conv.
L.27/2020; È applicabile anche nel pubblico impiego poiché deve essere incentivato il suo ricorso per i
pubblici dipendenti (fino al termine dell’emergenza) che diventa pertanto la modalità ordinaria di
svolgimento della prestazione.

L’INQUADRAMENTO DEI PUBBLICI DIPENDENTI, LE MANSIONI E LE PROGRESSIONI


pubblici dipendenti possono essere suddivisi in 2 modi:
- in senso orizzontale -> prendendo a riferimento i comparti;
- in senso verticale -> in base all’area che si riferisce alla mansione e il conseguente livello di responsabilità
di ciascuno.
Queste ultime sono individuate mediante la descrizione dell’insieme dei requisiti indispensabili per
l’inquadramento dell’area medesima ed esse corrispondono A livelli omogenei di competenze, conoscenze
e capacità necessaria per l’espletamento di una vasta e diversificata gamma di attività lavorative.
All’interno di ogni singola area sono collocati i profili professionali che possono essere tra loro omogenei o
affini. I profili professionali  definiscono i contenuti tecnici della prestazione lavorativa e le attribuzioni
proprie del dipendente, attraverso una descrizione sintetica ed esaustiva delle mansioni svolte, Dei requisiti
e del livello di professionalità richiesto.

Il personale pubblico è sempre stato classificato prendendo a parametro 3 concetti chiave:


- il ruolo organico -> ogni p.a. dispone di un proprio ruolo organico con il numero di posti suddivisi in
posizioni funzionali (mansioni) E posizioni retributive (stipendio). I ruoli sono permanenti ossia stabili nel
tempo;
- la dotazione organica -> È l’insieme dei posti assegnati a ciascun ruolo. Vengono ridefinite in base
all’effettivo fabbisogno delle p.a. e sono allora volta subentrate al preveggente criterio dei carichi di lavoro;
- la pianta organica -> essa individua il complesso delle posizioni lavorative previste dal disegno
organizzativo dell’ente; è stata superata dal concetto di dotazione organica.

L’organizzazione del personale è disciplinata dall’artt.2, co.1,5 e 6 del Dlgs.165/2001.


L’art.1, co.2 dispone che le amministrazioni pubbliche definiscono le linee fondamentali di organizzazione
degli uffici individuano gli uffici di maggiore rilevanza e i modi di conferimento della titolarità dei
medesimi determina la dotazione organica complessiva.

Art.6- la consistenza e la variazione delle dotazioni organiche Sono determinate in funzione


delle finalità della privatizzazione medesima, previa verifica degli effettivi fabbisogni e previa
consultazione delle organizzazioni sindacali rappresentative. L’obiettivo dell’aggiornamento
delle dotazioni organiche all’effettiva realtà organizzativa dell’ente è garantito dal vincolo di
revisione periodica e comunque triennale delle dotazioni organiche.
Art.5 co2- rientrano nell’esercizio dei poteri dirigenziali le misure inerenti alla gestione delle
risorse umane nel rispetto del principio di pari opportunità nonché la direzione,
l’organizzazione del lavoro nell’ambito degli uffici.

Il decreto attuativo della riforma Maria ha inciso segnando il passaggio dal concetto di dotazione organica
a quello del fabbisogno di personale come criterio guida dell’organizzazione degli uffici pubblici.
Infatti le amministrazioni pubbliche devono definire l’organizzazione degli uffici in conformità al piano
triennale dei fabbisogni e non più in riferimento alla dotazione organica.

LE MANSIONI
Mansione -> insieme dei compiti e delle concrete operazioni che lavoratore è chiamato ad eseguire.
Il prestatore di lavoro può essere adibito:
- alle mansioni per le quali è stato assunto;
- alle mansioni equivalenti nell’ambito dell’aria di inquadramento ovvero a quelle corrispondenti alla
qualifica superiore che abbia successivamente acquisito per effetto di procedure selettive. Si tratta del cd.
diritto alla funzione:

Per obiettive esigenze di servizio, il lavoratore può tuttavia essere adibito a mansioni proprie della qualifica
immediatamente superiore. Questo può avvenire:
- nel caso di vacanza di posto organico, per non più di sei mesi;
- nel caso di sostituzione di altro dipendente assente con diritto alla conservazione del posto, con
esclusione dell’assenza per ferie, Per la durata dell’assenza.
In queste ipotesi il lavoratore ha diritto al trattamento previsto per la qualifica superiore. Al di fuori di essa
è nulla l’assegnazione del lavoratore a mansioni proprie di una qualifica superiore ma lavoratore è
corrisposta la differenza di trattamento economico con la qualifica superiore.

Ne consegue il divieto per la p.a. di adibire il lavoratore a mansioni inferiori, integrando tale ipotesi un
illegittimo dimensionamento.
Il demansionamento ricorre non solo in caso di assegnazione di mansioni non corrispondenti
all’inquadramento contrattuale del lavoratore ma anche nell’ipotesi di sottrazione di tutte o della maggior
parte delle mansioni precedentemente esercitate, cagionando così un danno alla professionalità del
dipendente.

LE PROGRESSIONI
Progressioni -> sono mutamenti della prestazione lavorativa e si distinguono in:
- economiche laddove si sostanzino in scatti da una posizione economica all’altra nell’ambito della
medesima area funzionale;
- di carriera  nel caso riguardino avanzamenti di posizione da un’area contrattuale a quella superiore.
Le progressioni all’interno della stessa area avvengono secondo principi di selettività.
Le progressioni fra le aree avvengono tramite concorso pubblico, ferma restando la possibilità per
l’amministrazione di destinare al personale interno una riserva di posti comunque non superiore al 50% di
quelli messi a concorso.

LA DIRIGENZA PUBBLICA
Nelle PP.AA. la dirigenza assume connotati peculiari rispetto a quella privata infatti il graduale mutamento
della cultura organizzativa a contribuito alla identificazione di una nuova dirigenza pubblica, sempre più
manageriale.
In effetti, dalla privatizzazione del pubblico impiego è discesa l’individuazione della dirigenza quale organo
deputato alla gestione del personale, profilo notevolmente dilatato a seguito della riforma Brunetta che
delinea il dirigente come vero e proprio datore di lavoro, responsabile della gestione delle risorse umane e
strumentali nonché della qualità e quantità delle prestazioni poste in essere dai dipendenti.
In particolare l’indirizzo politico è il principio unificatore dell'azione dei pubblici poteri e si sostanzia nella
individuazione, da parte degli organi di governo, delle scelte dei programmi che verranno poi concretizzate
mediante l'esplicazione dell'attività di gestione, di spettanza della burocrazia, ossia della dirigenza degli
apparati pubblici.
ATTRIBUZIONI E RESPONSABILITA’
Il D.lgs.165/01 ha sancito e valorizzato quei criteri privatistici di managerialità ed
efficienza in conseguenza dei quali la dirigenza assume il monopolio delle decisioni
gestionali.

Art.4- il dirigente ha un ruolo strategico, in quanto viene dotato di una propria autonomia decisionale e di
conseguenza, assume la responsabilità in relazione all’azione degli atti e provvedimenti amministrativi,
compresi tutti quelli che impegnano l’amministrazione verso l’esterno, nonché alla gestione finanziaria,
tecnica e amministrativa mediante autonomi poteri di spesa di organizzazione delle risorse umane,
strumentali e di controllo.
Ai dirigenti compete individuare le risorse e i profili professionali necessari allo svolgimento dei compiti
dell’ufficio cui sono preposti.
I dirigenti generali hanno il compito di combattere i fenomeni di corruzione e di definire e far rispettare le
misure idonee al contrasto di quest’ultima.
Art.21- i dirigenti sono tenuti anche ad effettuare la valutazione del personale assegnato e loro uffici, ai fini
non solo della progressione economica tra le arie, ma anche della corresponsione di indennità e premi
incentivanti. A tale maggiori poteri corrisponde anche una responsabilità più accentuata in quanto i
dirigenti rispondono del mancato esercizio dei poteri datoriali, se le loro missioni cagionino lo scarso
rendimento dei propri dipendenti.
Il mancato raggiungimento degli obiettivi, ovvero l’inosservanza delle direttive imputabili al dirigente comportano
l’impossibilità di rinnovo dello stesso incarico dirigenziale.
In relazione alla gravità dei casi, L’amministrazione può revocare l’incarico collocando il dirigente a disposizione dei
ruoli unici dei dirigenti, ovvero recedere dal rapporto di lavoro secondo le disposizioni del contratto collettivo.
Al dirigente nei confronti del quale sia stata accertata la colpevole violazione del dovere di vigilanza sul rispetto degli
standard quantitativi e qualitativi fissati dall’amministrazione, la retribuzione di risultato e decurtata, sentito il
comitato dei garanti, in relazione alla gravità della violazione di una quota fino all’80%.

ACCESSO ALLA DIRIGENZA


L’accesso alla dirigenza è disciplinato dagli articoli 28 e 28bis d.lgs.165/01 coordinati con il DPR 70/2013 che
ha apportato importanti modifiche. L’accesso alla qualifica di dirigente di seconda fascia nelle
amministrazioni statali, anche ad ordinamento autonomo e negli enti pubblici non economici avviene per
concorso indetto dalle singole amministrazioni o per corso-concorso selettivo di formazione bandito dalla
scuola superiore della pubblica amministrazione (oggi chiamata SNA- scuola Nazionale
dell’amministrazione).
L’accesso alla prima fascia dirigenziale, invece avviene per il 50% dei posti, calcolati con riferimento a quelli
che si rendono disponibili ogni anno per la cessazione dal servizio dei soggetti incaricati, per titoli ed esami
indetto dalle singole amministrazioni, sulla base di criteri Generali stabiliti con DPCM, previo parere della
SNA.

Art.19- ad ogni dirigente spetta poi un incarico, conferito, secondo le disposizioni di tale articolo, non
derogabile dai contratti collettivi. L’incarico rende effettivo il contratto di lavoro stipulato.
Il suddetto conferimento avviene tenendo conto:
- delle attitudini e delle capacità professionali del singolo dirigente;
- dei risultati conseguiti in precedenza nell'amministrazione di appartenenza e della relativa valutazione;
- delle specifiche competenze organizzative possedute, nonché delle esperienze di direzione
eventualmente maturati all'estero, presso il settore privato o presso altre amministrazioni pubbliche,
purché attinenti al conferimento dell’incarico.
Art.21 co.1 – gli incarichi dirigenziali inoltre possono essere revocati esclusivamente in casi determinati.
Con il provvedimento di conferimento dell'incarico dirigenziale, sono individuati:
- l'oggetto dell'incarico;
- gli obiettivi da conseguire;
- nonché la durata dell'incarico, che deve essere correlata agli obiettivi prefissati e che comunque non può
essere inferiore a 3 anni né superiore a 5 anni. La durata dell'incarico può essere inferiore a tre anni se
coincide con il conseguimento del limite di età per il collocamento a riposo dell'interessato. Gli incarichi
sono rinnovabili.
Al provvedimento di conferimento dell'incarico seguirà un contratto individuale con cui è definito il
corrispondente trattamento economico.

Gli incarichi vengono conferiti nel modo che segue:


- con DPR  previa deliberazione del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro competente:
segretario generale dei ministri, incarichi di direzione di strutture articolate allor interno in uffici dirigenziali
generali e quelli di livello equivalente; a dirigenti della prima fascia o, con contratto a tempo determinato, a
persone in possesso degli specifici requisiti;
- con DPCM  su proposta del Ministro competente: quelli di funzione dirigenziale di livello generale. a
dirigenti della prima fascia o, in misura non superiore al 70%, con contratto a tempo determinato;
- dal dirigente dell’ufficio di livello dirigenziale generale -> direzione degli uffici di livello dirigenziale ai
dirigenti assegnati al suo ufficio.

LO SPOIL SYSTEM
Spoil system -> la facoltà riconosciuta alla parte politica vincitrice nella competizione elettorale di collocare
le persone di fiducia nei posti chiave dell’apparato pubblico.
Tale istituto caratterizza una parte del personale burocratico come di stretta estrazione fiduciaria,
legandone l’ingresso e l’uscita dall’amministrazione all’avvicendamento dei diversi esecutivi. Quanti
conseguono difficile in virtù dell’esercizio della prerogativa governativa di assunzione/ nomina discrezionale
restano legati all’amministrazione da un rapporto di lavoro segnato, geneticamente, dalla previsione della
sua cessazione al mutare dell’esecutivo.

Una forma di spoil system è rintracciabile negli incarichi dirigenziali apicali dell’amministrazione statale
(segreteria generale, capo dipartimento), le cui funzioni risultano strettamente contigue con gli indirizzi
politico amministrativi espressi dagli organi politici (i ministri).
Tali incarichi apicali cessano automaticamente, decorsi 90 giorni dal voto sulla fiducia ottenuto dal
governo subentrante. Non risulta affatto inciso però il sottostante rapporto di lavoro del dirigente di ruolo,
scaturente dal contratto a tempo indeterminato stipulato al momento dell’immissione in ruolo.
In sostanza il meccanismo coinvolge dirigenti professionali di ruolo e non comporta la perdita del rapporto
di lavoro ma solo quella del temporaneo incarico in corso.
A tale previsione deve aggiungersi il disposto dell’art.14, comma 2, Dlgs 165/2001, secondo cui, all’atto del
giuramento del ministro, tutte le assegnazioni di personale, ivi compresi gli incarichi anche di livello
dirigenziale e le consulenze e i contratti, anche a termine, conferiti nell’ambito degli uffici di diretta
collaborazione “decadono automaticamente ove non confermati entro 30 giorni dal giuramento del nuovo
ministro”.
L’esperienza italiana ha registrato varie vicende definite di spoil system una tantum (risoluzione ante
tempus di incarichi dirigenziali dovuta a decisione unilaterale del legislatore).
La dilatazione dell’area di dirigenti sottoposti a spoil system ha finito per provocare la reazione della corte
costituzionale (sent.103/2007), secondo cui salvi gli incarichi dirigenziali realmente apicali, la revoca dei
dirigenti è possibile solo a seguito di una procedura di valutazione dei risultati, ispirata al principio del
giusto procedimento, culminante in una decisione motivata è suscettibile di rimedi giurisdizionali; altrimenti
l’interruzione automatica prima dello spirare del termine stabilito, Viola il principio di continuità dell’azione
amministrativa è quello della distinzione funzionale tra i compiti di indirizzo politico-amministrativo e quelli
di gestione.

DOVERI E DIRITTI DEL PUBBLICO DIPENDENTE

I doveri del dipendente, ingegnere possono essere raggruppati in due ampie tipologie.
La prima è di stampo prettamente pubblicistico, riconducibile al dovere di fedeltà della Repubblica sancito
all'articolo 51 della Cost., ai Principi di imparzialità e buon andamento affermati dall’articolo 97 della Cost.
e al carattere Democratico della Repubblica art.1 Cost. che impone di favorire i rapporti di fiducia fra
amministrazione e cittadino.
L’altra tipologia si richiama invece ai doveri di diligenza obbedienza e fedeltà sanciti, anche per il rapporto
di lavoro privato, dagli articoli 2104 2105 del codice civile. Tra i principali doveri del pubblico dipendente,
Inoltre si deve ricordare quello di esclusività: il pubblico impiegato è tenuto a riservare tutta la sua attività
lavorativa all’amministrazione art.98 Cost.

Art.53 - il dipendente pubblico infatti non può svolgere attività commerciali, imprenditoriali, industriali,
artigiani e professionali in costanza di rapporto di lavoro, nonostante vi siano rilevanti deroghe per alcune
categorie di dipendenti, a ciò si collega l’esigenza che il prestatore di lavoro indirizzi le proprie energie
lavorative esclusivamente ai compiti dell’ufficio a cui è preposto.
L’art.54 (sostituito dal co. 44 della L.190/2012), attribuisce all'esecutivo il compito di definire un nuovo
codice di comportamento dei pubblici dipendenti per assicurare la qualità dei servizi, la prevenzione della
corruzione, il rispetto dei doveri costituzionali di diligenza lealtà imparzialità e servizio esclusivo alla cura
dell'interesse pubblico. Questo codice dovrà poi essere a sua volta integrato con un codice di
comportamento a livello di ogni singola amministrazione.

Il nuovo codice di comportamento dei pubblici dipendenti è stato approvato così con DPR 62/2013, e
definisce i doveri minimi di diligenza, realtà, imparzialità e buona condotta che i pubblici dipendenti sono
tenuti ad osservare e introduce tra l’altro stringenti divieti a carico dei dipendenti che non possono
chiedere, sollecitare ed accettare regali o altre utilità per compiere atti del proprio ufficio (l’unica
eccezione è possibile per i regali di modico valore, effettuate occasionalmente nell'ambito delle normali
relazioni di cortesia e delle consuetudini internazionali. Per modico valore si intendono i regali di valore non
superiore, In via orientativa a €150 anche sotto forma di sconto).
IL WHISTLEBLOWING
Con la legge anticorruzione 190/2012, ha fatto il suo ingresso nell’ordinamento italiano la figura del
whistleblowing, termine che indica la condotta di chi denuncia, pubblicamente o alle
competenti autorità, attività illecite o fraudolente all’interno di un’organizzazione pubblica o
privata.

Con il nuovo articolo 54-bis del d.lgs.165/01, introdotto dalla L.190/2012 e a sua volta novellato
dal D.L.90/2014 cd. Riforma della PA, viene data tutela, proprio ai dipendenti che
denunceranno illeciti o corruzioni all’interno degli uffici pubblici. La norma Infatti prevede
che, fuori dei casi di responsabilità a titolo di calunnia o diffamazione, o per lo stesso titolo ai sensi
dell’articolo 2043 del codice civile, il pubblico dipendente che denuncia all’autorità giudiziaria, alla
Corte dei Conti, o all’ANAC, o riferisce al proprio superiore gerarchico condotte illecite di cui sia
venuto a conoscenza in ragione del rapporto di lavoro, non può essere sanzionato, licenziato o
sottoposto ad una misura discriminatoria, diretta o indiretta avente effetti sulle condizioni di
lavoro per motivi collegati direttamente o indirettamente alla denuncia. Inoltre l’identità del
segnalante non può essere rilevata senza il suo consenso, sempre che la contestazione
dell’addebito disciplinare sia fondata su accertamenti distinti e ulteriori rispetto alla segnalazione.
Qualora così non fosse, l’identità può essere rivelata ma solo ove la sua conoscenza sia
assolutamente indispensabile per la difesa dell’incolpato.
L’ANAC, sentito il Garante per la protezione dei dati personali, Deve adottare apposite linee guida relative
alla procedura della prestazione e gestione delle segnalazioni che promuovono il ricorso a strumenti di
crittografia per garantire la riservatezza dell’identità del segnalante e per il contenuto delle segnalazioni
della relativa documentazione.

L’adozione di misure ritorsive nei confronti del segnalante va comunicata all’ANAC, la quale a sua volta
deve informare il Dipartimento della Funzione pubblica o gli altri organismi di garanzia o di disciplina per le
attività e gli eventuali provvedimenti di competenza.

I DIRITTI DEL LAVORATORE PUBBLICO


I diritti dell’impiegato si possono distinguere a seconda che abbiano un contenuto patrimoniale o non
patrimoniale.

Fra i diritti patrimoniali degli impiegati dello Stato, il più importante è quello della retribuzione. Si tratta di
una prestazione periodica in denaro che la P.A. è tenuta a versare ai propri dipendenti come corrispettivo
del servizio prestato e quindi va commisurata alla quantità e alla qualità del lavoro svolto dall’impiegato. La
retribuzione si articola in genere in un trattamento fondamentale, comprensivo delle voci a carattere fisso e
continuativo e in un trattamento accessorio costituito da emolumenti eventuali ed occasionali. A tal
proposito il d.lgs.150/09 dispone che i contratti collettivi dovranno definire i trattamenti economici
accessori collegati:
- alla performance individuale;
- alla performance organizzativa con riferimento all’amministrazione nel suo complesso e alle unità
organizzative o aree di responsabilità in cui si articola l’amministrazione;
- all’effettivo svolgimento di attività particolarmente disagiate o pericolose o dannose per la salute.

Tra i diritti non patrimoniali rientrano:


- Il diritto all’ufficio, inteso come diritto alla permanenza del rapporto di lavoro
- Il diritto allo svolgimento delle mansioni (vedi art.52 d.lgs. 165/01)
- Il dritto alla progressione, che concerne la disciplina relativa ai passaggi interni dei dipendenti pubblici
sia fra nuove aree funzionali che all’interno della stessa aria. Si ricordi che le progressioni si distinguono
a loro volta in: economiche, laddove esse si concretizzano in scatti da una Posizione Economica
all’altra nell’ambito della medesima area funzionale e di carriera nel caso siano scatti di posizione
economica da un’area contrattuale a quella superiore;
- Il diritto al riposo in base al quale il lavoratore ha diritto a godere delle ferie e ad astenersi per motivi
particolari o in caso di malattia;
- Il diritto alla riservatezza, per cui alle pubbliche amministrazioni e imposta il rispetto di particolari
condizioni per il trattamento da parte di soggetti pubblici di dati sensibili specialmente quelli idonei a
rivelare lo stato di salute.
- Il diritto alle pari opportunità tra uomini e donne sul luogo di lavoro, che prevede che le
amministrazioni pubbliche svolgano un ruolo propositivo e propulsivo ai fini della promozione ed
attuazione concreta di tale principio, attraverso la rimozione di forma esplicite ed implicite di
discriminazione (art.57 d.lgs. 165/01);
- I diritti sindacali, a prescindere dal numero di dipendenti si applica lo Statuto dei Lavoratori, contenuto
nella L.300/1970. In particolare trovano applicazione nella P.A. le disposizioni che tutelano il rispetto
delle libertà del lavoratore (artt.14-18) e delle attività sindacali (artt-19-27).

LE RESPONSABILITA’ DELL’IMPIEGO. IN PARTICOLARE, LA RESPONSABILITA’ DISCIPLINARE.


La responsabilità dell’impiego ad allenarsi arroganza di norme giuridiche può essere:
- penale -> Quando la trasgressione dei doveri d’ufficio assume il carattere di violazione dell’ordine
giuridico generale si concreta nella figura del reato (es. abuso e omissione di atti d’ufficio, concussione,
corruzione, etc.);
- civile -> quando dalla trasgressione dei doveri d’ufficio derivi un danno per l’ente pubblico (cd.
responsabilità patrimoniale), Essa ha carattere contrattuale e la relativa sanzione consiste nell’obbligo di
risarcire il danno (sempre che via sia dolo o colpa);
- amministrativa -> quando in osservanza dolosa o colposo degli obblighi di servizio comporti un danno
patrimoniale all’amministrazione.

In tale forma si inquadra anche la responsabilità contabile, che emerge in caso di violazioni di norme sui
procedimenti di spesa e sulla custodia del danaro pubblico da parte di chi ne sia abilitato.
Queste diverse forme di responsabilità possono agire congiuntamente nei riguardi della stessa persona,
anche se è unica la trasgressione da questa commessa.

LA RESPONSABILITA’ DISCIPLINARE E IL PROCEDIMENTO DISCIPLINARE


La responsabilità disciplinare deriva dalla violazione dei doveri inerenti al rapporto di impiego da parte del
dipendente.
Affinché si configuri occorre un’azione od omissione, compiuti in violazione di legge e regolamento o
contratto e dei doveri previsti da quest’ultimo.
L’attuale sistema si connota per i seguenti aspetti generali:
- la materia disciplinare è regolata dagli artt.55-55octies del Dlgs 165/2001, che sono norme imperative;
- la violazione dolosa o colposa delle suddette disposizioni costituisce illecito disciplinare;
- ai rapporti di lavoro privatizzati si applica l’articolo 2106 del codice civile e, salvo quanto previsto dalle
disposizioni citate dal Dlgs 165/2001, la tipologia delle infrazioni e delle relative sanzioni viene definita dei
contratti collettivi;
- la pubblicazione sul sito istituzionale dell’amministrazione del codice disciplinare equivale a tutti gli effetti
e la sua affissione all’ingresso della sede di lavoro.
Il procedimento disciplinare, ex art.55bis e s.m.i. segue due strade, a seconda della gravità dell’infrazione
posta in essere dal dipendente:
- Per le infrazioni di minore gravità -> È prevista la sanzione del rimprovero verbale, il procedimento di
competenza del responsabile della struttura presso cui presta servizio il dipendente. Per le richiamate in
frazioni tra applicazione la disciplina del CCNL di riferimento;
- Per le infrazioni punibili con sanzione superiore a rimprovero verbale -> ciascuna amministrazione deve
individuare l’ufficio per i procedimenti disciplinari (UPD) competente, ferma restando la possibilità di
provvedere ad una gestione unificata delle funzioni dell’UDP da parte di più amministrazioni.
L’iter deve concludersi entro 120 giorni decorrenti dalla contestazione dell’addebito al dipendente.

ILLECITI PER I QUALI È PREVISTO IL LICENZIAMENTO DISCIPLINARE


L’art. 55quater Dlgs 165/2001, a seguito dei decreti legislativi n.116/2016 e 118/2018, sui furbetti del
cartellino, regolamenta una serie di infrazioni per le quali è prevista la sanzione del licenziamento
disciplinare:
- falsa attestazione della presenza in servizio, mediante l’alterazione dei sistemi di rilevamento della
presenza o con altre modalità fraudolente. Qualunque modalità fraudolenta posta in essere, anche
avvalendosi di terzi, Per far risultare il dipendente in servizio tale inganno l’amministrazione presso la quale
il dipendente presta attività lavorativa circa rispetto alla radio è lo stesso. Della relazione risponde anche chi
abbia agevolato la condotta fraudolenta (precisazione aggiunta dal Dlgs 116/2016);
- assenza priva di valida giustificazione per un numero di giorni superiore a tre nell’arco di un biennio o
comunque di sette giorni nel corso degli ultimi 10 anni ovvero mancata ripresa del servizio, in caso di
assenza ingiustificata, entro il termine fissato dalla P.A.;
- ingiustificato rifiuto del trasferimento disposto dall’amministrazione per motivate esigenze di servizio;
- reiterazione nell’ambiente di lavoro di gravi condotte aggressive o moleste o comunque lesive dell’onere
e della dignità personale altrui;
- condanna penale definitiva, in relazione alla quale è prevista l’interdizione perpetua dei pubblici uffici
ovvero l’estinzione del rapporto di lavoro;
- gravi o reiterate violazioni dei codici di comportamento;
- reiterata violazione di obblighi concernenti la prestazione lavorativa;
- insufficiente rendimento.

LA LOTTA AI “FURBETTI” DEL CARTELLINO E DEL WEEKEND


Con i decreti attuativi della riforma Madia il legislatore ha imposto una disciplina più rigorosa in tema di
responsabilità disciplinare e relative tempistiche procedimentali, nell’ottica del contrasto e della
prevenzione delle condotte assenteistiche.
Viene infatti predisposto un iter disciplinare più celere in caso di falsa attestazione della presenza in
servizio. Questa, se accertata in flagranza, ovvero mediante strumenti di sorveglianza o di registrazione,
determina l’immediata sospensione cautelare senza stipendio del dipendente e senza alcun obbligo di
ascoltarlo preventivamente.
La sospensione è disposta dal responsabile della struttura in cui il dipendente lavora o dall’ufficio per i
procedimenti disciplinari, con provvedimento motivato in via immediata e comunque entro 48 ore.
Con il medesimo provvedimento si procede anche alla contestuale contestazione per iscritto dell’addebito e
alla convocazione del dipendente dinanzi all’UDP.
Quando ne ricorrano i presupposti, Al dipendente può essere addebitata anche la responsabilità per il
danno all’immagine, in tali casi l’ammontare del danno risarcibile è rimesso alla valutazione equitativa del
giudice, anche in relazione alla rilevanza del fatto per i mezzi di informazione.
Il nuovo comma 3bis dell’art.55quinquies, introdotto con Dlgs 75/2017, intende colpire in maniera
speculare i cd.” furbetti del weekend”. Viene demandato alla contrattazione collettiva il compito di fissare
le condotte e le relative sanzioni in caso di ripetute ingiustificate assenze dal servizio in continuità con le
giornate festive di riposo settimanale, nonché con riferimento ai casi di ingiustificate assenze collettive in
determinati periodi nei quali è necessario assicurare continuità nell’erogazione dei servizi all’utenza.

LA VALORIZZAZIONE DEL MERITO E LA MISURAZIONE DELLE PERFORMANCE


IL CICLO DI GESTIONE DELLA PERFORMANCE
Per valutazione del personale  si intende la procedura diretta ad assicurare che suoni dipendente si
svolga periodicamente un giudizio che serve a valutare e a individuarne il rendimento e le caratteristiche
che si estrinsecano nell’esecuzione del lavoro.
Tale valutazione strettamente collegata alla misurazione del rendimento del dipendente e l’attuazione di
tali fondamentali obiettivi rappresenta uno dei fini primari del decreto Brunetta, Il quale si occupa della
disciplina della gestione delle performance nonché degli organismi preposti al monitoraggio di
quest’ultima.
Si tenga presente che il Dlgs 150/2009 è stato incisivamente modificato dal Dlgs. 74/2017, di attuazione
della Riforma Madia.

Per quanto riguarda la misurazione la valutazione delle performance è previsto un apposito ciclo di
gestione destinato all’attuazione di specifici obiettivi, tra cui ricordiamo il miglioramento dello standard e
dei servizi offerti dalle amministrazioni.

Il ciclo di gestione della performance parte dalla definizione degli obiettivi: le azioni per il raggiungimento
di questi vanno monitorate, misurate e valutate. I risultati devono poi essere rendicontati periodicamente
soggetti meritevoli premiati.
Le amministrazioni valutano le performance attraverso un apposito Sistema di Misurazione che sono
tenute annualmente a redigere e pubblicare sul proprio sito:
- entro il 31 gennaio, un documento programmatico triennale, denominato Piano della Performance,
tramite il quale individua gli indirizzi e gli obiettivi strategici ed operativi da definire, gli indicatori per la
misurazione e la valutazione delle performance dell’amministrazione nonché gli obiettivi assegnati al
personale dirigenziale ed i relativi indicatori;
- un documento da adottare entro il 30 giugno, denominato Relazione sulla performance che evidenzia con
riferimento all’anno precedente i risultati organizzativi e individuali raggiunti rispetto ai singoli obiettivi
programmati ed alle risorse, con rilevazione degli eventuali scostamenti, e il bilancio di genere realizzato.

I soggetti coinvolti nel ciclo sono: il Dipartimento della Funzione Pubblica che si occupa del coordinamento
della disciplina a livello nazionale; gli OIV; l’organo di indirizzo politico-amministrativo di ciascuna
amministrazione; i dirigenti di ciascuna amministrazione.
Al centro di questo complesso sistema si colloca il cittadino quale utente finale dei servizi erogati dagli
uffici pubblici, si tratta di una delle principali innovazioni della riforma madia.

Ai sensi del nuovo art.19 Dlgs 150/2009, introdotto dal Dlgs 74/2027, i cittadini partecipano al processo di
misurazione delle performance organizzative, anche comunicando direttamente all’OIV il loro grado di
soddisfazione per le attività e per i servizi erogati.
Ciascuna amministrazione deve poi adottare sistemi di rilevazione del grado di soddisfazione degli utenti e
dei cittadini, favorendo ogni più ampia forma di partecipazione e collaborazione dei destinatari dei servizi. I
risultati della rilevazione saranno inoltre pubblicati con cadenza annuale sul sito dell’amministrazione.

I CRITERI PER LA DIFFERENZIAZIONE DELLE RETRIBUZIONI DELINEATI DAL Dlgs 74/2017


Tale decreto ha introdotto un nuovo sistema di distribuzione delle risorse economiche destinate a
remunerare le performance dei lavoratori pubblici.
La preveggente versione dell’articolo 19, prevedeva la suddivisione dei dipendenti di ciascuna
amministrazione in tre fasce: 25% fascia di merito alta; 50% fascia di merito media; 25% fascia di merito
bassa), a ciascuna delle quali corrispondeva poi indeterminato trattamento economico accessorio. Questa
previsione non è stata mai attuata per via del blocco dei contratti collettivi nazionali.
Attraverso la modifica di tale articolo si prevede attualmente che spetta al CCNL stabilire la quota delle
risorse destinate a remunerare le performance e fissare i criteri idonei a garantire che alla significativa
diversificazione dei giudizi corrisponda un’effettiva diversificazione dei trattamenti economici correlati.

LO SVOLGIMENTO DEL RAPPORTO DI IMPIEGO


Il rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni è un rapporto di lunga durata ed è
quindi destinato a subire nel corso del tempo modificazioni e possono investire sia la pubblica
amministrazione, datrice di lavoro (modificazioni soggettive) che i contenuti della prestazione lavorativa
(modificazioni oggettive)
Può verificarsi una modificazione del contenuto del diritto patrimoniale (progressione economica) o della
prestazione lavorativa (mutamento di mansioni) del dipendente. Si tratta in questo caso di evoluzioni
fisiologiche e necessarie. Possono però verificarsi anche un filo di cambiamenti del rapporto che implicano
la sospensione dell'obbligo della prestazione lavorativa (aspettativa e collocamento in disponibilità), la
successione tra datore di lavoro, la fruizione della prestazione lavorativa da parte di soggetto diverso dal
datore di lavoro originario (comando, distacco, collocamento fuori ruolo, temporaneo servizio all’estero).
Sicuramente esclusa è invece una modificazione del rapporto che interessi il dipendente, stante il
carattere strettamente personale del rapporto di lavoro.

- aspettativa  comporta la sospensione dell’obbligo della prestazione lavorativa e di regola, anche la


sospensione dell’obbligo retributivo gravante sul datore di lavoro. L'aspettativa può essere concessa per
varie cause: per servizio militare, per comprovati motivi personali o di famiglia, per mandato parlamentare,
amministrativo sindacale, per svolgere attività presso soggetti o organismi pubblici o privati, anche operanti
nel settore internazionale. La L.183/2010 cd. collegato lavoro, prevede che i dipendenti possono essere
collocati in aspettativa senza assegni e senza decorrenza dell'anzianità di servizio, per un periodo massimo
di dodici mesi, al fine di avviare un'attività imprenditoriale o professionale;

- comando  si configura Nell’ipotesi in cui il dipendente viene chiamato a prestare temporaneamente


servizio presso un’amministrazione statale diversa da quella di appartenenza o presso enti pubblici, esclusi
quelli sottoposti alla vigilanza dell’amministrazione cui l’impiegato appartiene;

- distacco  è un istituto introdotto dalla prassi amministrativa e riguarda gli enti diversi dallo Stato,
consiste in un trasferimento della sede di servizio presso un ente diverso dalle amministrazioni pubbliche;

- collocamento fuori ruolo  può essere disposto per disimpegno di funzioni dello Stato o di altri enti
pubblici attinente agli interessi dell’amministrazione che lo dispone e che non rientrino nei suoi compiti
istituzionali. Anche in questo caso il provvedimento non comporta la modificazione dello stato giuridico del
dipendente.

- il temporaneo servizio All'estero  ai sensi dell’art.32 d.lgs.165/01 sost. Dalla L.234/2012, le pubbliche
amministrazioni favoriscono e incentivano le esperienze del proprio personale presso le istituzioni europee.
Il personale che presta temporaneo servizio All’estero resta comunque a tutti gli effetti dipendente
dell’amministrazione di appartenenza, naturalmente l'esperienza maturata all'estero costituisce titolo
preferenziale per le progressioni economiche e di carriera;

- assenza per malattia La disciplina pattizia prevede che il dipendente assente per malattia ha diritto alla
conservazione del posto purché la malattia non superi i 18 mesi cumulando le assenze degli ultimi 3 anni; in
casi particolarmente gravi tale periodo si raddoppia, ma senza retribuzione, previo accertamento da parte
dell’ASL competente, al fine di stabilire la sussistenza di eventuali cause di assoluta e permanente
inidoneità fisica a svolgere qualsiasi proficuo lavoro. All’esito di tale periodo (periodo di comporto),
l’amministrazione può risolvere il rapporto di lavoro con il dipendente. Ai sensi dell’art. 55septies
d.lgs.165/01, nei casi in cui la singola assenza per malattia si protragga per più di 10 giorni e comunque
dopo il secondo evento di malattia nell'anno solare (quindi non occasione della terza assenza), quest’ultima
potrà ritenersi giustificata da parte del datore di lavoro esclusivamente mediante certificazione medica
rilasciata da una struttura sanitaria pubblica o da un medico convenzionato con il SSN. In tutti i casi di
assenza per malattia la certificazione medica è inviata per via telematica direttamente dal medico o dalla
struttura sanitaria che la rilascia all’INPS, che a sua volta immediatamente la inoltra con le medesime
modalità all’amministrazione datrice di lavoro interessata. La riforma Madia è istituito in capo all’INPS un
polo unico per le visite fiscali, operativo da settembre 2017 e valido sia per il lavoro pubblico sia privato.

LA MOBILITÀ INDIVIDUALE VOLONTARIA ED OBBLIGATORIA


Il profilo della mobilità individuale rappresenta uno di quelli maggiormente incisi dalla riforma della
Pubblica Amministrazione, recata dal D.l.90/2014 conv. In L.114/2014: viene dato notevole stimolo e
maggiore flessibilità gli istituti della mobilità volontaria e di quella obbligatoria.
La mobilità si distingue in 2 tipologie:
- individuale  comporta il passaggio di singoli dipendenti che ne fanno richiesta da un’amministrazione
ad un’altra;
- collettiva  concerne i casi di eccedenza di personale rispetto alla situazione finanziaria e alle esigenze
funzionali della P.A.
Ai sensi dell’art.30 del TUPI infatti le amministrazioni possono ricoprire posti vacanti in organico mediante
passaggio diretto di dipendenti, appartenenti a una qualifica corrispondente e in servizio presso altre
amministrazioni, che facciano domanda di trasferimento, previo assenso dell’amministrazione di
appartenenza. Le amministrazioni pubblicano sul proprio sito istituzionale, per un periodo almeno di 30
giorni, un bando in cui sono indicati i posti che intendono ricoprire attraverso passaggio diretto di
personale di altre amministrazioni, con indicazione dei requisiti da possedere.

Relativamente alla mobilità cd. obbligatoria (per esigenze della P.A.), il comma 2, art.30. prevede che i
dipendenti possono essere trasferiti all’interno della stessa amministrazione, o previo accordo tra le
amministrazioni interessate, in altra amministrazione, in sedi collocate nel territorio dello stesso Comune
o a distanza non superiore a 50 km dalla sede cui sono adibiti. Per i dipendenti con figli di età inferiore a 3
anni, aventi diritto al congedo parentale, e ai soggetti che assistono un familiare disabile, il trasferimento è
sì possibile ma solo con il consenso degli stessi alla prestazione della propria attività lavorativa presso
un’altra sede.
Residua dalla previgente previsione per cui, le amministrazioni prima di procedere all’espletamento di
nuove procedure concorsuali, finalizzate alla copertura di posti cacanti in organico, devono attivare le
procedure di mobilità, provvedendo in via prioritaria all’immissione in ruolo dei dipendenti, provenienti da
altre amministrazioni, anche in posizione di comando e fuori ruolo, appartenenti alla stessa area funzionale,
che facciano domanda di trasferimento.

LA MOBILITÀ COLLETTIVA
La mobilità collettiva riguarda i casi di eccedenza di personale. Le amministrazioni infatti ogni anno devono
verificare l'esistenza di eventuali situazioni di soprannumero o comunque di eccedenze di personale, in
relazione alle esigenze funzionali o alla situazione finanziaria. (Vedi artt. 33 e 34 del d.lgs.165/01).
Se vi è esubero, il dirigente responsabile deve dare un’informativa preventiva alle rappresentanze unitarie
del personale e all’armonizzazione sindacali firmatarie del contratto collettivo nazionale, decorsi 10 giorni
dalla quale l’amministrazione o risolvere unilateralmente i contratti del personale dipendente che ha
raggiunto i requisiti pensionistici, oppure, in subordine, verifica la ricollocazione totale o parziale del
personale in eccedenza, anche mediante ricorso a forme flessibili di gestione del tempo di lavoro a contratti
di solidarietà.
L’art.34 Dlgs 165/2001, A stabilito che il personale in disponibilità venga iscritto in appositi elenchi secondo
l’ordine cronologico di sospensione del relativo rapporto di lavoro ed abbia diritto ad un’indennità pari
all’80% della retribuzione per la durata massima di 24 mesi. Il rapporto di lavoro si intende definitivamente
risolto a tale data.

L’ESTINZIONE DEL RAPPORTO DI IMPIEGO


Il rapporto di pubblico impiego è soggetto a vicende estintive di varia natura che trovano la loro origine
nella disciplina pattizia, pubblicistica e privatistica:
- La disciplina pattizia dei CCNL  La cessazione del rapporto di lavoro a tempo indeterminato può avere
luogo per diversi motivi:
Licenziamento con o senza preavviso disciplinare;
Compimento del limite di età;
Dimissioni del dipendente, le quali si intendono perfezionate nel momento in cui sono portati a conoscenza
della pubblica amministrazione;
Decesso del dipendente;
Superamento del periodo di comporto in caso di malattia;
Altra ipotesi di risoluzione prevista dal contratto collettivo è quella consequenziale all’annullamento; della
procedura di reclutamento;

- La disciplina pubblicistica  Residuano dalle vecchie previsioni contenute nel testo unico degli impiegati
civili dello Stato le seguenti ipotesi di decadenza dall’impiego:
Per perdita della cittadinanza italiana;
Per avvenuta accettazione di una missione o altro incarico da un’autorità straniera senza autorizzazione del
ministro competente;
Per mancata cessazione della situazione di incompatibilità tra obblighi di servizio e attività;
svolte dal dipendente nonostante la diffida ricevuta.
Nell’ipotesi di accertata permanente inidoneità psicofisica al servizio del pubblico dipendente, la pubblica
amministrazione può risolvere il rapporto di lavoro (art.55octies d.lgs.165/01);
- La disciplina privatistica  In base all’art.2 co.2 del d.lgs.165/01, sono estensibili ai rapporti di pubblico
impiego le norme del codice civile e delle leggi speciali sul lavoro nell’impresa. Nel privato abbiamo tre
tipologie di licenziamento:
- Per giusta causa (art.2119 c.c.);
- Per giustificato motivo soggettivo (art.3 L.604/66);
- Per giustificato motivo oggettivo (art.3 L.604/66).

CONTROVERSIE DI LAVORO NEL PUBBLICO IMPIEGO


L’attuale sistema della giurisdizione sui rapporti di lavoro pubblico costituisce il frutto del lungo iter di
riforma avviato agli inizi degli anni 90. Il D.lgs.80/98, che ha determinato la devoluzione al giudice
ordinario, in funzione di giudice del lavoro, delle controversie di lavoro alle dipendenze della pubblica
amministrazione. Vi sono incluse le controversie concernenti:
- L’assunzione al lavoro;
- Il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali;
- La responsabilità dirigenziale nonché quella concernente le indennità di fine rapporto;
- Le controversie relative a comportamenti antisindacali delle pubbliche amministrazioni, nonché quelle
promosse da organizzazioni sindacali, dall’ARAN o dalle pubbliche amministrazioni, relative alle procedure
di contrattazione collettiva.
Il giudice adotta nei confronti delle pubbliche amministrazioni, tutti i provvedimenti di accertamento,
costitutivi o di condanna richiesti dalla natura dei diritti tutelati.

Restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo:


- le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche
amministrazioni (non rientrano in tale fattispecie, e sono devolute al giudice ordinario, quelle controversie
che si caratterizzano per l’assunzione mediante collocamento come pure per le assunzioni obbligatorie);
- le controversie relative ai rapporti di lavoro del personale in regime di lavoro pubblico, ivi
comprese quelle attinenti ai diritti patrimoniali connessi.

Il comma 2, art.63, d.lgs. 165/2001, di attuazione della Riforma Madia, disponendo che il giudice, con la
sentenza con la quale annulla o dichiara nullo il licenziamento, condanna l’amministrazione alla
reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro e al pagamento di un’indennità risarcitoria commisurata
all’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto corrispondente al
periodo dal giorno del licenziamento fino a quello dell’effettiva reintegrazione, e comunque in misura non
superiore alle 24 mensilità.
Il datore di lavoro è condannato altresì per il medesimo periodo, Al versamento dei contributi iniziali
assistenziali. Si tratta dell’applicazione della cd. tutela reale nel lavoro pubblico, introdotta sulla scorta del
criterio di delega della L.124/2015, Che auspicava la risoluzione dell’antinomia tra settore pubblico e
privato in tema di licenziamento.
Nel caso di annullamento della sanzione disciplinare per difetto di proporzionalità il giudice può
rideterminare la sanzione tenendo conto della gravità del comportamento e dello specifico interesse
pubblico violato.

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