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Elementi di diritto

costituzionale, Dogliani-Massa
Pinto
Diritto Costituzionale I
Università di Torino
141 pag.

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Il diritto viene così essenzialmente concepito come il mezzo attraverso cui viene organizzata ed
esercitata la forza dei gruppi dominanti. In altre parole, il diritto è la regolamentazione della forza
così come distribuita tra le varie componenti dell’organizzazione sociale data (ovviamente, secondo
la forma di dominio in essa concretamente esistente, che cambia da situazione a situazione)

II. Il fondamento ultimo del diritto è la convinzione: la convinzione generale della sua utilità.
Il diritto è sì una regolamentazione della forza (cosa questa, in sé, indubbia, se si pensa al fatto che
le sanzioni non sono he applicazioni della forza regolate dalla forza), ma di una forza che non
necessariamente corrisponde (solo) a quella dei gruppi dominanti. Piuttosto si tratta di una forza
neutra, artificiale, costruita proprio per eliminare quella che i membri della società eserciterebbero
spontaneamente. In tal modo il diritto viene presentato come rispondente al bisogno di tutti di
sottoporre l’intera società ad un’ unica forza che la tenga insieme in un modo accettabile per tutti,
essendo tutti ad essa ugualmente sottoposti.

• Il concetto di conflitto (pag.32)

Entrambi i gruppi di teorie contengono un nucleo di verità, evidenziando profili diversi del diritto.
Le prime sottolineano il nesso necessario tra diritto e conflitto, senza tener conto del si avrebbe
un’immagine astratta e incomprensibile del diritto stesso, dei suoi scopi e delle cause dei suoi
cambiamenti.
Le seconde sottolineano lo specifico carattere del diritto come strumento per prevenire e risolvere (o
sopire) parzialmente i conflitti e come strumento che serve a costruire (non solo a garantire)
l’ordine sociale.

Il diritto presuppone una situazione di conflitto tra parti che si trovano reciprocamente in una
posizione di seppur parziale e relativo equilibrio (una situazione cioè che non sia quella del dominio
assoluto di una parte sull’altra), e che decidano di rinunciare al ricorso alla forza creando delle
regole sulla base delle quali arbitrare, cioè risolvere pacificamente, le future manifestazioni del loro
conflitto.
E’ il conflitto che segna il passaggio dalla tradizione al diritto consapevolmente statuito: il diritto
nasce dalla scelta che le parti sociali contrapposte fanno, di risolvere il loro conflitto generale
attraverso un accordo su come risolveranno i loro futuri conflitti particolari.

La teoria della costituzione come “armistizio” stipulato tra forze contrapposte per definire le
direttrici di una futura vita pacifica, seppur conflittuale.
Questo si adatta alla storia dell’origine della nostra Costituzione e delucida il nucleo della teoria
dell’overlapping consensus (John Rawls)-> identifica il contenuto essenziale della costituzione in
quell’insieme di principi che risultano comuni alle diverse parti, tra loro nemiche, in cui si divide
una società. Se sovrapponiamo parzialmente queste diverse visioni del mondo potremmo trovare
un’area comune a tutte.
Quest’area comune è la costituzione.
Quest’area comune è la matrice culturale, l’insieme dei principi fondamentali che generano la
costituzione.

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della monarchia rispetto a qualunque altro potere interno allo Stato e la sua assoluta indipendenza
dai poteri universali.

• Le guerre di religione e la “tecnicizzazione” del potere politico


Il mutamento qualitativo più profondo che porta alla formazione dello Stato moderno si verificò a
causa delle guerre di religione che seguirono alla riforma protestante. (pag.40-41 Germania e Stati
tedeschi; Inghilterra)
In un primo tempo il conflitto religioso cercò la sua soluzione nella sopraffazione di una fede
sull’altra all’interno dei singoli territori, ma in un secondo tempo fu costretto a trovarla nella
rinuncia del potere politico a fondarsi su una delle fedi in lotta. Il potere politico dovette laicizzarsi
in modo da potersi presentare come “potere tecnico”: potere assolutamente necessario per garantire
la pace e la sicurezza dei sudditi proprio perché essi erano divisi dall’odio.
Le guerre di religione si conclusero con la fine dell’unità religiosa e politico culturale dell’Europa:
il fatto che i principati facenti parte dell’Impero si schierarono chi per la religione cattolica chi per
quella luterana o calvinista, diventando i protagonisti delle guerre contro lo stesso Imperatore,
contribuì a disgregare questa secolare struttura universalistica e pose le premesse per la
rivendicazione della piena sovranità internazionale dei singoli Stati. Rimase sconfitto - e con la pace
di Westfalia (1648) venne definitivamente abbandonato - il disegno imperiale di restaurare questa
unità (pag.42). Si ottiene quindi il riconoscimento della piena sovranità degli Stati.
La fine dell’unità religiosa si manifestò dunque tra gli Stati. (Pace di Augusta 1555: i principi
potevano scegliere la loro religione e che i sudditi dovevano conformarsi a tale scelta o emigrare;
Pace di Westfalia: fu aggiunto il riconoscimento del calvinismo). Ma si era verificata innanzitutto
negli stati.
! Questo non significò affatto riconoscimento della tolleranza e del pluralismo. Vi furono infatti
persecuzioni nei confronti delle minoranze religiose, le stragi, le privazioni dei diritti… (pag.42)
=> Necessità di garantire la possibilità di convivenza di fedi diverse entro lo stesso Stato e
dunque la necessità della sua laicizzazione attraverso la sua assolutizzazione.

• Stato assoluto e Stato limitato sono espressioni che designano modi diversi di organizzazione
dello Stato: sono “tipi”, o “modelli”, “ideali”: ideali nel senso che riassumono in modo sintetico
ed astratto le caratteristiche di un certo numero di casi concreti. Esse rappresentano due diverse
evoluzioni delle monarchie nazionali:
- Stato assoluto-> Prodotto della evoluzione della monarchia francese. E’ un completamento della
trasformazione iniziata dalle monarchie nazionali: rappresenta una fase di compressione dei
poteri dell’aristocrazia feudale e una fase di espansione del potere monarchico e dei suoi
strumenti (esercito, burocrazia accentrata, sistema fiscale, controllo sulla cultura e sulla Chiesa,
accentuazione dei caratteri divini del potere regale). Rappresenta cioè uno sviluppo e un
perfezionamento del disegno di unificare la sovranità, sottraendo ad ogni centro di potere diverso
dallo Stato ogni potere pubblico. Il disegno di eliminare ogni diaframma tra il potere dello Stato
e i sudditi, concentrando nel primo il monopolio del potere politico sarà realizzato solo dalla
rivoluzione francese. Lo Stato assoluto si configura come un’alleanza della monarchia anche con
i ceti borghesi. Il Re tendeva a porsi come arbitro dei loro contrasti con la nobiltà e cercava,
ampliando la burocrazia di costruirsi una base di potere (relativamente) autonoma rispetto alla
nobiltà e alla Chiesa.
L’attuazione più piena si ebbe in Francia con Luigi XIV, in Russia con Pietro il Grande e in Prussia
con Federico II. In alcuni paesi non riuscì ad affermarsi, come in Polonia, a causa del prepotere
dell’aristocrazia e della debolezza della società, composta quasi interamente di servi della gleba.

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Anche in Inghilterra non riuscì a imporsi per motivi sociali che diedero vita a quella “limitazione”
della monarchia da cui trae origine tutta l’esperienza costituzionale moderna.
- Stato limitato-> Prodotto della evoluzione della monarchia inglese. Quando i Re Stuart
(Giacomo I e poi Carlo I) tentarono di imporre in Inghilterra monarchia assoluta, scoppiarono
prima rivolte e poi una rivoluzione che diede vita ad una guerra civile tra il Re e il Parlamento. Si
devono ricordare come punti salienti che influirono nello sviluppo successivo di tutte le
costituzioni moderne:
• Principio della autonomia regolamentare delle Camere e della immunità dei loro membri: la
difesa da parte del Parlamento delle proprie prerogative, per cui nessun organo dello Stato poteva
disciplinare e limitare i diritti del Parlamento e le libertà dei parlamentari
• Principio della responsabilità governativa nei confronti del Parlamento: la condanna dei ministri
che avevano realizzato la politica repressiva
• Principio dell’irresponsabilità del Re: condanna a morte dello stesso Re
Venne approvata (anche se mai applicata) una specie di costituzione che prevedeva la piena
sovranità popolare, il suffragio universale, la tutela dei diritti di libertà individuale e religiosa.
A seguito di tale rivoluzione, di cui fu protagonista il Parlamento che dichiarò decaduto Giacomo II
e poi dispose della Corona, chiamando sul trono Giuglielmo e Maria, si consolidò quella forma di
monarchia limitata. Caratterizzata da:
- tutela dei diritti
- principio della separazione dei poteri-> Re (potere esecutivo)
Parlamento->due Camere (potere di approvare le leggi)
Giudice (potere di applicare le leggi)
=> Re vincolato perché non poteva né sospendere le leggi né derogarle, e non poteva imporre tasse
se non attraverso leggi, e dunque con il consenso del Parlamento.
A questa evoluzione imitatrice si aggiunse anche il caso di Giorgio I di Hannover che non parlando
l’inglese ha interrotto l’abitudine di presiedere il Consiglio della Corona per mezzo del quale i Re
precedenti governavano.

• Quindi la monarchia assoluta a quella limitata sono forme originarie da cui trae origine lo
Stato contemporaneo. Ne sviluppano due aspetti diversi:
- Monarchia limitata-> Vuole che il potere politico mantenga i legami con l’organizzazione sociale
e che pertanto sia diviso e distribuito tra il Re e i ceti !Dall’idea di mantenere limitato e diviso il
potere nasce la teoria dei diritti di libertà, individuali e collettivi, e quella della “separazione dei
poteri”, cioè di un’organizzazione politica in cui vari “pezzi” dello Stato si controllino e si
equilibrino l’un l’altro. Alla sua esperienza si riallaccia la rivoluzione americana. (pagg.46-47)
1776 Indipendenza degli Stati Uniti dopo guerra contro la madrepatria
1787 Costituzione teoria del Covenant: la Chiesa e anche lo Stato sono fondati su un contratto (nella
Chiesa tra Dio e l’Uomo, nello Stato tra i cittadini) Questa teoria presuppone che i singoli individui
siano portatori (per la loro stessa natura di uomini) di diritti che nessuno può inculcare
Costituzione federale alla tutela delle libertà individuali->separazione dei poteri in modo che gli
organi della Federazione controllassero e bilanciassero l’uno il potere dell’altro e che i poteri dello
Stato bilanciassero i poteri federali
La costituzione americana segna l’inizio del costituzionalismo moderno. La costituzione è un atto
voluto in modo cosciente e in un momento preciso che pone le basi dello Stato sul diritto e con ciò
lo rende legittimo.

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- Monarchia assoluta-> Accentuare le innovazioni e l’esigenza della concentrazione del potere e
della sua separazione dalla società e della sua indipendenza dai gruppi sociali. Alla sua
esperienza si riallaccia la rivoluzione francese. (pagg.47-48-49-50)
Segna il compimento del disegno di monopolizzare nello Stato il potere politico di sottoporre
direttamente ad esso la società, senza la mediazione dei poteri feudali, religioso e corporativo.
Motivi della rivoluzione: Torsione autoritaria e aristocratica nella seconda parte del regno di Luigi
XV; Società divisa in ceti; Privilegi per il 1° e 2° Stato: disuguaglianze e particolarismi;
Feudalesimo non estinto nelle campagne; Collasso delle finanze pubbliche
Rivoluzione per instaurare una società non più fondata sui privilegi ma sulla libertà, l’uguaglianza e
la fraternità.
La rivoluzione ebbe inizio all’interno degli Stati generali che Luigi XVI convocò per decidere le
misure di ordine fiscale necessarie. Dalla convocazione rimasero immutati: a. I deputati erano eletti
dai “rispettivi” stati; b. L’Assemblea degli Stati generali votava per Stati e non per teste (svantaggio
per il Terzo stato); c. I singoli deputati erano legati da un mandato imperativo alle istruzioni
particolari ricevute dai loro elettori
La rivoluzione iniziò con la contestazione del principio della votazione per stato e non per teste, che
culminò nella riunione separata dei suoi rappresentanti (giuramento della Pallacorda).
Il Re fu costretto a ordinare ai rappresentanti del clero e della nobiltà di unirsi a quelli del Terzo
stato nell’Assemblea Nazionale. Il principio cardine dell’organizzazione politica non era più quello
della divisione ma quello dell’unità dell’assemblea dei rappresentanti.

La nullità dei mandati imperativi segna l’origine della nuova concezione della rappresentanza.
Nasce cosi lo Stato rappresentativo fondato sulla teoria della sovranità nazionale (fine
dell’assolutismo in quanto il potere non ha origine divina ma deriva dal basso). Il soggetto
rappresentato non è il popolo reale nel suo complesso, con le sue divisioni politiche, ma è
un’astrazione, cioè la nazione. La sovranità appartiene alla nazione. L’Assemblea (che rappresenta
in modo unitario la nazione stessa) può esercitare questa sovranità.
=> inizio della moderna rappresentanza e della subordinazione diretta della società al potere politico
senza più alcuna mediazione dei corpi intermedi.

• Periodo napoleonico
- “Invenzione” di un modello di potere carismatico moderno fondato sul consenso di massa
(bonapartismo)
- Esportazione dei principi della Rivoluzione francese
- Code Napoleon per l’idea stessa della codificazione

• Periodo della Restaurazione e del Liberalismo


- Ritorno al trono dei monarchi spodestati dalla Rivoluzione
- Inghilterra, Austria e Russia: forze egemoni
- Teoria dello Stato come organizzazione necessaria che esiste in forza dell’ineliminabile
necessità di un potere che governi la società
Società->organismo che ha una vita superiore e autonoma rispetto a quella dei singoli.
-> Stato non della libertà, ma Stato della necessità: ineluttabilità dell’organizzazione sociale (è una
realtà a cui ci si deve sottomettere perché si impone agli individui indipendentemente dai loro
desideri; il fine necessario che lo Stato deve conseguire è il mantenimento dell’ordine.
Teorie che s’incontrano con il liberalismo-> ideologia secondo cui la società è un’organizzazione
che tende spontaneamente al proprio bene e lo raggiunge tanto meglio quanto più è lasciata libera di
seguire le sue leggi “necessarie.
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civile se non sotto la costrizione di un potere.Solo nella nazione la moltitudine acquisiva una
identità collettiva “buona”, una collettività forgiata da un potere carismatico. La nazione non
esisteva al di fuori del suo assoggettamento ad un Capo.
=> Necessità di un annullamento dei singoli nell’unità della nazione, che si realizzava a sua volta
nell’assoggettamento di tutti al Capo: a colui che la impersonata e la faceva esistere, ed al quale
dovevano pertanto essere affidati tutti i poteri.
Premesse funzionali a: - critica della politica intesa come dialettica tra la parti sociali
- edificazione di uno Stato autoritario e totalitario
L’unica politica consiste nella interpretazione dello spirito della nazione, e questa
interpretazione viene fatta dal Capo, che rappresenta e personifica questa stessa unità. Tutto il
potere va attribuito al governo guidato dal Duce, o dal Führer, che esercita anche la funzione
legislativa.
Quindi vanno eliminati i partiti, il Parlamento, ogni opposizione, ogni libertà. ogni conflitto
economico, gli scioperi… Gli strumenti ai quali il fascismo ricorse furono: repressione poliziesca,
egemonia sociale (esasperato nazionalismo, eccitamento della paura e dell’odio ideologico,
realizzazioni in campo sociale), ricerca del consenso sociale (uso dei riti “oceanici” di piazza e uso
spregiudicato ed abile dei mezzi di comunicazione di massa).
Lo Stato totalitario pretendeva dunque di realizzare un nuovo ordine sociale rimuovendo ogni
conflitto. Tutto era assorbito nell’unità politica e giuridica dello Stato. Eliminato con la repressione
il conflitto politico e quello sindacale, tutte le domande politiche della società dovevano essere
incanalate nel partito unico.
Non poteva esistere alcuna attività umana concepita come esercizio di libertà individuale, perchè
l’individuo non esisteva, essendo anch’egli un organo dello Stato: tutte le sua azioni non potevano
avere altro fine che la realizzazione dei fini dello Stato.

• Stato comunista.
• Socialismo utopistico. Nella nuova classe sociale del proletariato si diffuse l’ideale del
socialismo, di una forma di organizzazione non fondata sullo sfruttamento dell’uomo sull’uomo.
Fino alla metà del XIX secolo il socialismo rimase un modello essenzialmente utopistico,
un’aspirazione ideale e morale, capace di suscitare energie e orientare comportamenti verso forme
di produzione socializzata e di solidarietà assolutamente inedite.
• Socialismo scientifico. Con l’opera di Marx il socialismo diventa una teoria economica e una
filosofia della storia, un’interpretazione complessiva delle leggi che governano l’organizzazione
sociale e il suo divenire. Questa organizzazione si determina e si trasforma sotto la spinta del
conflitto tra i proprietari dei mezzi di produzione e i lavoratori. Il lavoro di questi ultimi è l’unica
fonte della ricchezza: è l’unica causa dell’incremento di valore che i beni assumono attraverso il
processo di produzione e di scambio. Questa ricchezza non viene goduta dai lavoratori perché
viene loro “espropriata” dai proprietari dei mezzi di produzione. Lo Stato quindi viene inteso
come l’organizzazione coercitiva che impedisce a questo conflitto di esplodere garantendo,
attraverso la repressione della classe sfruttata, il permanere del dominio della classe capitalista.
Questa situazione non è però concepita come in equilibrio, nella natura del capitalismo sono
insiste delle contraddizioni oggettive, e ciò avrebbe portato al crollo dell’economia capitalistica.
=> “Manifesto del partito comunista” (1848) di Marx ed Engels. Essi chiamarono i lavoratori ad
organizzarsi in un partito per rovesciare con la rivoluzione la struttura economica e politica ed
istituire una società comunista. Una società senza classi, in cui, eliminato ogni sfruttamento, gli
uomini avrebbero potuto pienamente realizzare la loro personalità, vivendo secondo il principio
<<da ciascuno secondo le sue capacità, a ciascuno secondo i suoi bisogni>>. Per raggiungere questo
scopo sarebbe stata necessaria: - eliminazione dello Stato borghese
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- instaurazione dello Stato socialista con l’esercizio della dittatura
del proletariato
=> eliminazione di tutte le classi attraverso la concentrazione nello
Stato stesso della proprietà di tutti i mezzi di produzione
=> eliminazione dello Stato stesso
• Socialismo internazionale. Nella seconda metà dell’Ottocento il socialismo sia nelle sue versioni
utopistiche che in quelle scientifiche ebbe una grande diffusione. Vennero fondate organizzazioni
(Internazionali pag.63) che esprimono i capisaldi del socialismo: la critica ai nazionalismi e al
militarismo degli Stati.
Radicale fu il mutamento che si verificò nel movimento socialista a seguito della vittoria della
rivoluzione russa (1917). Per la prima volta il socialismo diventava una realtà.
Il partito comunista dell’Unione Sovietica divenne il partito guida. Fu promossa la costituzione
negli altri paesi di partiti comunisti concepiti come sezioni nazionali di un unico partito, che si
identificava con il Comintern. L’ideologia era il marxismo-leninismo.
Lenin accentuò, rispetto alle teorie di Marx che rilevavano soprattutto il funzionamento oggettivo
delle leggi dell’economia, il ruolo volontaristico dell’azione politica e dell’azione realizzata dal
partito, inteso come un’organizzazione ferrea di rivoluzionari di professione.
La Rivoluzione d’ottobre portò all’istituzione dell’Unione delle Repubbliche Socialiste Sovietiche.
I principi fondamentali del costituzionalismo sovietico:
- la costituzione serve a consolidare, non a progettare
- affermazione del principio dell’unità del potere, o della sua concentrazione nello Stato (Stato di
tutto il popolo)
L’attività dello Stato è guidata dal Partito comunista, l’unico riconosciuto.
- centralismo democratico: rigida subordinazione degli organismi inferiori a quelli superiori
- legalità socialista: la conformità degli atti ai loro parametri normativi deve essere valutata
tenendo presente in ultima istanza la loro rispondenza agli atti del popolo e ai compiti
dell’edificazione del comunismo
L’organizzazione costituzionale secondo la Costituzione del 1977 come modificata dalle riforme di
Gorbacev del 1988 presenta determinate caratteristiche e una serie di novità rispetto
all’organizzazione del 1977. (pag.64-65)

Le costituzioni degli Stati socialisti pur presentando una grande varietà tra di loro hanno tutte in
comune la subordinazione dell’attività dello Stato alla funzione dirigente del Partito comunista
inteso come lo strumento attraverso cui la classe operaia realizza il rovesciamento
dell’organizzazione sociale ed economica capitalistica e l’edificazione della società comunista.
Questa concezione teorica del Partito spiega le difficoltà di fondo a conciliare il permanere di
questo suo ruolo con l’introduzione di forme di politica democratiche. (pag.66)

• Stato democratico e la sua più compiuta attuazione: lo Stato sociale.


?Che cos’è la democrazia?->
- Teoria classica: risale alla cultura greca. Si basa su una concezione ottimistica dell’uomo. Le
decisioni che toccano tutti devono pertanto essere assunte con il concorso di tutti perché la
decisione così assunta sarà la migliore possibile, in quanto non esclude l’apporto di nessuno e
perché nessuno può essere escluso dalla partecipazione alle decisioni collettive. La democrazia
ha lo scopo di produrre decisioni collettive a partire dalla volontà dei singoli. Le decisioni
collettive non sono cioè altro che la generalizzazione delle scelte individuali: è una forma di
autogoverno, di coincidenza tra governanti e governati.

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- Re-> titolare del potere esecutivo e del potere giurisdizionale. E’ sovrano per grazie di Dio e
volontà della Nazione. Nomina e revoca i suoi ministri e sovraintende alla loro funzione di
governo, nomina i giudici che amministrano la giustizia in suo nome. Trova fondamento in forza
del principio monarchico-ereditario ed esprime gli interessi tradizionali della nobiltà.
- Parlamento-> titolare del potere legislativo che può esercitare solo con l’assenso del Re. Trova
fondamento in forza del principio elettivo ed esprime gli interessi emergenti della borghesia.
! Non esiste qui un Governo, come organo costituzionale autonomo. I ministri sono pertanto dei
suoi fiduciari.

• Forma di governo presidenziale. Forma di governo adottata dalla Costituzione degli Stati Uniti
del 1787.
- Presidente-> Capo dello Stato, capo dell’esecutivo e nomina e revoca i componenti del governo
posti al vertice dei vari dipartimenti (Segretari di Stato)
- Parlamento (Congresso)-> titolare del potere legislativo
! Non esiste un Governo, quale organo costituzionale autonomo.
Tra Presidente e Parlamento vi è una rigida separazione dei poteri: il Presidente per restare in carica
non necessita della fiducia del Parlamento e quest’ultimo non può essere sciolto dal Presidente
prima della sua naturale scadenza. Esiste infatti un complesso sistema di bilanciamento e di
controlli reciproci tra i due poteri (checks and balances) tale per cui ciascuno di essi deve essere
esercitato di fatto sotto il controllo dell’altro. Entrambi dotati di una legittimazione democratica
diretta.
L’esercizio dei poteri è fortemente condizionato dalle reali dinamiche del sistema politico.
I poteri del Presidente possono mutuare fortemente d’intensità.
Le elezioni del Presidente e quelle del Congresso avvengono in periodi differenti.

• Forma di governo semi-presidenziale. Forma di governo recepita nella Costituzione francese


del 1958. Il potere esecutivo ha una struttura bicefala: - Presidente della Repubblica
- Primo Ministro
Accanto a un Presidente, Capo dello Stato, eletto direttamente dal corpo elettorale vi è il Governo
che deve avere la fiducia del Parlamento per restare in carica.
Questa forma di governo prende dalla forma di governo:
- presidenziale-> il carattere della elezione diretta del Capo dello Stato
- parlamentare-> il carattere del rapporto fiduciario che deve legare il Governo al Parlamento.
In assenza di coabitazione il potere del Presidente è sicuramente rafforzato dalla presenza di un
Primo Ministro che è espressione della maggioranza parlamentare che è espressione della coalizione
di partiti che ha sorretto la stessa elezione presidenziale. Il Presidente francese è un iper-Presidente
perché è padrone della maggioranza.

• Forma di governo direttoriale. Forma di governo attualmente recepita dalla Confederazione


svizzera: la struttura collegiale dell’organo consente di rappresentarvi le diverse componenti
politiche, etniche, linguistiche e religiose presenti nello Stato.
Accanto al Parlamento vi è infatti il Direttorio che svolge le funzioni di Governo e Capo dello
Stato.

• Forma di governo parlamentare. La forma di governo compiuta si ha con il passaggio dal


modello dualista al modello monista, nel quale il Governo diventa una derivazione della volontà
del Parlamento, che condivide con il primo la titolarità dell’indirizzo politico e nel quale la figura
del Capo dello Stato assume un significato sempre più di carattere formale e di riserva.
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di un modello di società definito nei suoi lineamenti di fondo e che hanno tradotto e reso esplicito
tale consenso in atto avente la forma di costituzione. Atto reso effettivo da quello stesso consenso/
convenzione e conseguentemente reso valido. *
Quindi la costituzione materiale: l’insieme dei principi che hanno reso possibile il formarsi di un
consenso su quei principi; una competizione politica regolata (Parlamento e partiti); un modello di
società (diritti e doveri)

La costituzione formale è la carta costituzionale, cioè la trascrizione in linguaggio normativo dei


rapporti di forza in cui si esprime il sistema di dominio di quelle forze.
Indica il complesso dei principi e delle regole che compongono il testo della costituzione scritta (o
esprimono le norme consuetudinarie accettate come costituzionali) il cui svolgimento e la cui
applicazione è rimessa all’interpretazione effettuata dagli organi titolari della potestà normativa e
dalla comunità degli interpreti.
La definizione di costituzione formale si applica a sistemi di norme scritte ma anche a insiemi di
norme non scritte.

Consuetudini e convenzioni (per quanto riflettano situazioni di fatto) fanno parte della costituzione
in senso formale in quanto ne esprimono un’interpretazione: consolidata come doverosa (come per
le consuetudini) oppure solo praticata (come per le convenzioni) sotto la condizione rebus sic
stantibus.

*Nel periodo post costituente forze politiche ma anche culturali hanno rielaborato i contenuti della
costituzione rendendoli oggetto di riconoscimento pratico diffuso.
Così la convenzione, cioè fondamento dell’effettività iniziale della costituzione, si trasforma in
consuetudine, ovvero fondamento del suo permanere.

*Oltre a questa definizione si sta diffondendo anche l’insuperabile fragilità delle costituzioni a
fronte del potere che oggi è oligarchico-economico.
Questo potere finanz-capitalistico e post-democratico sarebbe la costituzione materiale, l’unica
costituzione effettiva.

! >il concetto di costituzione formale sempre distinto da quello di costituzione scritta


>non va confuso il concetto di costituzione non scritto con quello di costituzione materiale perché la
materialità non attiene alla non scrittura ma al carattere politicamente custodito delle norme di
principio ad opera di soggetti collettivi storici reali, capaci di azione strategica e di mobilitazione
politica.

• Concetti materiali. Tutte le costituzioni sono l’insieme delle norme sulla produzione del diritto. Se
non esistessero queste, l’ordinamento non potrebbe esistere.

Per costituzione in senso strutturale si intende com’è fatta. E’ definita materiale perché la collega e
la fa derivare dalla struttura dell’ordinamento (pag.124); è dunque strutturale perché è parte della
definizione strutturale dell’intero ordinamento giuridico (definizione kelseniana)

Per la costituzione in senso funzionale ci si pone la questione a cosa servano le costituzioni.


Questa definizione è tipica del costituzionalismo moderno che lega il concetto di costituzione a
contenuti (fini) specifici: diritti, limitazione del potere…

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Liberalismo-> mercato=insieme di regole dotate di una razionalità naturale

B. Ordine non assiologico. L’ordine viene concepito come il risultato o di regolarità sorrette da una
validazione scientifica, o di esperienze storico-esistenziali.

b1) Ordine oggettivo di natura scientifica: è presupposto un ordine di principi dato e conoscibile.
Anti volontarismo -> L’ordine emerge da un insieme di fenomeni suscettibili di essere accertati
dalle scienze sociali che pretendono di individuare una “causa” scientificamente accertabile
dell’ordine inteso come “necessario” alla luce di leggi economiche o antropologiche. (teorie ispirate
al positivismo scientifico)
Rientrano in questa categoria dottrine ispirate al: Liberismo
Socialismo scientifico
Darwinismo sociale
Elitismo
=> necessitante il nesso tra organizzazione sociale scientificamente analizzata e la costituzione.

Dal momento che le norme costituzionali riflettono rapporti che hanno cause profonde
(economiche, antropologiche..), dunque non plasmabili dall’azione volontaria si parla di anti-
volontarismo.

Fenomeno della legittimazione rinviato a qualcosa di esterno alla costituzione stessa intesa nella sua
natura scientifica di cui la costituzione formale può essere un veicolo efficace.
b2) Ordine soggettivo derivante da decisione politica: è presupposta la capacità del soggetto
collettivo nazione di volere dei suoi valori e di tramandarli.
Volontarismo-> L’ordine può essere concepito anche come l’esito di esperienze storico-esistenziali
pregiuridiche. Tesi che presuppongo un ordine pregiuridico ma concepiscono tale presupposto.
Rientrano in questa categoria dottrine: Nazionalistiche (teorie romantiche)

Volontaristiche in un duplice senso: > presuppongono ordine che è l’esito di atti di volontà
> presuppongono questo ordine come capace di quello
specifico atto di volontà che è la decisione costituente
e riconducono integralmente la costituzione a tale decisione.

Le dottrine nazionalistiche concepiscono i valori come riferimenti irrazionali cui si aderisce per
esperienza esistenziale quindi non imprimono alcuna caratteristica assiologica all’ordinamento
positivo.

• Teorie chiuse

A. Ordine non assiologico.

a1) Teorie del positivismo giuridico: perenne lotta delle élite e aggressività umana
-> necessità dello stato come monopolista della forza
=> mantenere condizioni di convivenza
-> necessità del diritto come tecnica di esercizio della forza

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La calcolabilità dei modi d’esercizio del potere, assicurata dal diritto generale e astratto, è il bene
che legittima l’ordinamento; e la sua instaurazione artificiale, in un ambiente dominato dal conflitto
e dall’incertezza, è la funzione tecnica e legittimante della costituzione.

a2) Teorie della costituzione in senso materiale di Lassalle e Mortati.

Il primo Mortati: la costituzione è un monolite, o una colonna risultante da più blocchi sovrapposti.
Costituzione materiale = organizzazione di interessi e di poteri sociali compatta.

Versione pluralista (Considerata da due diversi punti di vista (pag.129)) del secondo Mortati e della
giuspubblicistica italiana del periodo repubblicano: la costituzione è un arco che si regge a causa
delle forze contrapposte.
Costituzione = complesso articolato di forze anche nemiche che è riuscito a trovare un equilibrio
convenzionale e che deve la sua forza proprio all’interesse strategico condiviso dalle parti a che
l’armistizio non venga rotto.

B) Ordine assiologico.

Le costituzioni avrebbero una duplice natura: sarebbero


-atti di diritto positivo
-tavole di principi morali che rileverebbero non solo come soggettivi motivi ispiratori dei decisori
costituenti ma anche come principi di una morale istituzionale.

Queste tesi mirano a de-soggettivizzare i principi di giustizia facendo leva sul loro riconoscimento
extraidentitario. Quindi iussum diventa anche iustum perché forma oggetto di un consenso espresso
da parti in conflitto.

! Potrebbe sembrare che tanto in una teoria (non assiologica) che veda le norme costituzionali come
il prodotto di un compromesso o di un armistizio, quanto in una teoria (assiologica) che le intenda
come il risultato di un processo comunicativo, le nore definiscano l’ordine razionale della società e
si cristallizzino nelle aspettative e negli atteggiamenti degli individui che vi sono soggetti.
! Ma differenze ordine non assiologico e ordine assiologico.

I. Assume punto di vista esterno: ab origine i principi fossero comuni, compromissori o accettati
per mero calcolo di utilità.
Razionalità strumentale-> la ragione è un organo che consente di calcolare correttamente vantaggi e
svantaggi di un determinato comportamento.
Dal calcolo può nascere: l’ordine sociale e giuridico
la consapevolezza del giovamento che se ne trae dall’ordine
la lucidità prospettica di conservare l’ordine
MAI sorgerà un insieme di valori.

II. Assume punto di vista interno: chiedono il formarsi di un consenso intorno a un giudizio di
valore.

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Ragione-> intesa come volta a individuare tramite il dialogo una verità per l’individuo e per il
gruppo di cui questo fa parte, e per gli altri individui e gli altri gruppi con i quali il dialogo è aperto
(per l’intera umanità nel caso del costituzionalismo giusinternazionalista)
Questa verità, l’unica a cui gli essere umani forse hanno accesso, è fallibile e provvisoria in quanto
è nata con i dialogo e quindi destinata con questo a trasformarsi.
Approdando a queste verità le norme costituzionali assumono una dimensione cognitiva.

Cap. V La rappresentanza politica nello stato costituzionale (133-144)


La rappresentanza è il perno, la leva costitutiva, dell’unità politica:
le rappresentazioni cioè le “presentazioni in pubblico” realizzate da ognuno dei partiti, di un
progetto di società-di un ideale di vita buona, proprio di ognuno di essi, conflittuale con quelli degli
altri, ma reso “convivibile” con questi ultimi dal compromesso costituente-rendevano il loro
complesso, e dunque l’organo che ne era il portatore (il Parlamento), “rappresentativo”, davanti alla
società, di un bene futuro ma realizzabile.

La rappresentanza è dunque la condizione, o la posizione, del rappresentante.


Si può parlare di rappresentanza come di un:
- essere al posto di un soggetto assente
- agire al posto di un soggetto inattivo o incapace di agire

La condizione del rappresentante è sempre, in ultima istanza, un agire. Agire che consiste nel
realizzare “una strategia contro un’assenza insuperabile” ma che “deve” assolutamente essere
superata.
Si parla dell’assenza di un soggetto titolare di un potere cui tutti, indiscutibilmente, dovrebbero
obbedire.

Trovare un potere cui tutti (o almeno, tutti coloro che sono parti di un “gruppo politico”)
dovrebbero obbedire è possibile attraverso due strategie:
• costituzione di un potere ascendente. Figura-> democrazia diretta: il potere risiede nell’insieme
di “tutti”. La rappresentanza è una tecnica attraverso la quale si mira a esprimere una volontà
imputata agli omnes, quando questi sono impossibilitati a pronunciasi direttamente sulle singoli
questioni da risolvere.
• costituzione di un potere discendente. Figura-> teocrazia: il potere risiede in Dio. La
rappresentanza è una tecnica attraverso la quale si mira a esprimere una volontà imputata a Dio o
a un’entità quale la natura, la ragione, la nazione… i quali sono impossibilitati a pronunciarsi
direttamente su qualunque questioni perché privi di voce umana.

Il problema della rappresentanza pollitica si trova e si è sempre trovato, in quelle organizzazioni che
pongono al vertice non una realtà completamente umana, un dato empirico, ma una “entità
spirituale”, o astratta.

[riferimenti a Thomas Hobbes e Carl Schmitt]

Per espellere i dati che vengono tacciati di primitivismo superstizioso si hanno due possibilità:

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=>I partiti realizzano questa rappresentazione “parziale” di un modello di società e di vita,
nel Parlamento, l’uno verso tutti gli altri, e l’uno verso l’intera società.

• Il Parlamento, come assemblea, oltre a essere il luogo di questa rappresentanza-


rappresentazione vicendevole, in quanto è un organo costituzionale rappresenta, davanti al
popolo stesso, il conflitto che lo attraversa, anche nei loro profili irriducibili, che sono rimasti
fuori dal compromesso costituzionale. Le sue parti in lotta sono rappresentate come portatrici di
un atteggiamento conflittuale che la Costituzione ha trasformato in un diritto alla conquista del
consenso delle parti avverse: un diritto riconosciuto a tutti e che presuppone, da parte di tutti, di
una composizione discorsiva del conflitto medesimo.

Il Parlamento rappresenta davanti al popolo stesso (in un movimento discendente), la


possibilità concreta dell’unità nazionale (unità che significa conflitto non autodistruttivo) che è
l’esito della capacità rappresentativa del Parlamento.
Il Parlamento è il soggetto cui tutti si sottomettono per poter costruire questa unità politica
come presupposto della effettività dell’ordinamento giuridico.

=> La rappresentazione partitica non è dunque un dato estraneo alla rappresentanza politica vera e
propria, pura, perché quest’ultima acquista significato proprio attraverso la prima.
In base a queste considerazioni si possono meglio intendere i caratteri della rappresentanza moderna
richiamati dall’art.67 della Costituzione. Ogni parlamentare rappresenta tutto il popolo affinché
il Parlamento possa, nel suo insieme, rappresentare tutto il popolo, e “rendere presente” una
volontà generale (di tutto il popolo, che attraverso il Parlamento esprime la sua volontà unitaria),
che in quanto tale vincola maggioranza e opposizioni.

Si è anche detto che la rappresentanza vera e propria, necessariamente generale, non sarebbe
concepibile senza le rappresentazioni dei partiti, perché la rappresentanza “generale” non consiste
in altro se non nella rappresentanza della convivenza di quelle rappresentazioni, e nella
rappresentanza della quotidiana accettazione del principio di maggioranza.

Il vero oggetto della rappresentanza moderna è la sottomissione delle parti al principio di


maggioranza, cioè al tutto.

? In che senso si può dire che la rappresentanza-in senso discendente, cioè nel suo più profondo
significato-è la rappresentanza di un modello, e della possibilità, di una vita buona?
!Affermazione che sembrerebbe contraddire un caposaldo della politica moderna, e cioè il principio
secondo il quale politica e morale sono due campi distinti e diversi.

Nella seconda metà del Novecento si è tentato di ristabilire un nesso tra diritto e morale, attraverso
la subordinazione del primo a quel “minimo etico” rappresentato dalla categoria dei “diritti umani”
e dal concetto di “dignità umana” che tutti li ricapitola e li fonda.
La politica invece sembra aver mantenuto quel suo fondo demoniaco: essa deve rispondere solo
all’etica delle responsabilità e non a quella della convinzione. Deve essere misurata solo in base ai
risultati raggiunti, e non ai principi che la ispirano, e in cui credono coloro che la realizzano.

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La teoria dei diritti fondamentali presuppone dunque la necessità di una costituzione in senso
funzionale e la necessità della corrispondenza dell'identificazione di questo diritto superiore.
Alla totale assenza di un riferimento al diritto positivo consegue che i diritti dell’uomo invocati
finiscano per fondarsi in modo diretto sulla legge naturale e quest'ultima pretende di perpetuarsi
anche contro l'ordinamento civile. Questa posizione si risolve nella pretesa di fare valere anche
contro l'ordinamento positivo le pretese soggettive di coloro che invocano la legge naturale stessa.
Soltanto attraverso l'ordinamento giuridico positivo i diritti dell'uomo acquisiscono una
possibilità di tutela, poiché si presuppongono strutture legislative, amministrative e
giurisdizionali che ne assicurano l'effettività.
• Quali diritti fondamentali?
L'espressione diritti fondamentali può essere messa in crisi attraverso due possibilità: la prima
consiste nel considerare la disposizione ex articolo 2 della Costituzione, nella sua parte in cui
impone alla Repubblica di riconoscere i diritti inviolabile dell'uomo e accoglie anche pretese
soggettive che non trovano alcun riferimento positivo nel diritto oggettivo, e dunque non solo come
una formula ricognitiva di diritti espressamente riconosciuti dall'ordinamento giuridico; la seconda
consiste nell’usare direttamente, allo stato puro, le disposizioni costituzionali di principio che si
limitano a proclamare i diritti, anche se queste non corrisponde poi un complesso di norme che
consente di affermare che quei diritti sono tutelati da un insieme di garanzie di diritto oggettivo. Nel
primo caso si qualifica una pretesa soggettiva come diritto inviolabile anche in totale assenza di
diritto oggettivo; nel secondo caso si qualifica una pretesa soggettiva come diritto inviolabile anche
in quasi totale assenza di diritto oggettivo.
I diritti fondamentali possono consistere in significati di disposizioni, ma altresì in valori prodotti
dalla coscienza sociale del tempo, recepiti nella costituzione dalla formula dell’articolo 2 e
proclamati tali dagli interpreti in primis dai giudici.
L'amministrazione dei diritti fondamentali in un contesto di costituzione scritta finisce con il porre
in conflitto il ruolo e le prerogative della rappresentanza politica con il ruolo e le prerogative della
giurisdizione, generando una tensione tra i diritti della democrazie degli altri diritti. Il
riconoscimento di un “nuovo” diritto per qualcuno, comporta un dovere per qualcun altro. I nuovi
diritti sono espressione di posizioni politico culturali molto controverse.
Nel momento in cui entrò in vigore la Costituzione, la Corte di cassazione accolse la tesi della
necessità di accertare l'esistenza di una norma di diritto oggettivo per poter sostenere l'esistenza di
un diritto soggettivo, e dunque sostenne la tesi delle norme costituzionali di principio come norme
programmatiche e non immediatamente percettive nei confronti dei soggetti diversi dal legislatore.
Nella sua prima sentenza la Corte costituzionale abbandonò invece la tesi della coincidenza tra
diritto soggettivo e complesso di garanzie di diritto oggettivo. Alla formazione di questo diritto non
scritto, espressione della coscienza totale del tempo, una sorta di costituzione culturale praeter
constitutionem se non addirittura contra costitutionem, hanno contribuito poi diversi fattori: il ruolo
di fonte riconosciuto alla giurisprudenza comunitaria, il successo della tesi della
internazionalizzazione del fondamento della validità della costituzione. Tutti questi fenomeni sono
riconducibili al modello del neocostituzionalismo.

Il principio democratico trova la sua formulazione nell’art. 1 della Costituzione.


L'appartenenza della sovranità al popolo è la conseguenza della forma democratica dello Stato e
significa che l'esercizio dei più importanti poteri dello Stato è attribuito al popolo. Il principio
democratico sancisce il diritto del popolo di partecipare, direttamente o indirettamente, alle supreme
decisioni politiche. Il termine popolo, quale soggetto titolare della sovranità, rinvia a una sua
realtà concreta: il popolo reale, con le sue divisioni interne, con le sue contraddizioni, con le sue
virtù dei suoi vizi. I costituenti hanno deciso di attribuire direttamente al popolo la sovranità,
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volendo sottintendere, in questo modo, che le esperienze comuni vissute dal popolo italiano sino a
quel momento consentivano di presupporre, esistenza di un soggetto che porta dentro di sé l'unità
della sua storicità concreta. Al contempo essi hanno però prescritto che il potere sovrano non è
illimitato, non può essere esercitato in modo selvaggio. Anche il potere sovrano e dunque regolato
dalla costituzione, deve essere esercitato dentro le forme ed entro i limiti prescritti dalla
costituzione.

Il principio personalista trova la sua formulazione nell’art. 2 della Costituzione. La Repubblica


dichiara di assumersi la responsabilità di perseguire, con l'intera sua organizzazione, un preciso
scopo materiale, e cioè la tutela dei diritti dell'uomo.
La nostra Costituzione non è solo forma e organizzazione della forza, con le sue norme sulla
produzione del diritto, ma uno scopo materiale, la tutela dei diritti dell'uomo. L'uomo ha una dignità
propria che prescinde dal diritto positivo.
I costituenti, a fronte del pluralismo ideologico, erano consapevoli che i diritti avrebbero dovuto
essere de ideologizzati per costruire uno scopo comune e di venire così parte della costituzione
materiale: attraverso una scelta politica di riconoscimento, i diritti venivano identificati,
accettati, accreditati, dalle forze costituenti come elementi fondamentali oggettivi, e dunque
positivi, della Costituzione. In questo senso le forze costituenti convennero di riconoscere nei
diritti lo scopo dell'organizzazione statale. Riconoscere, si riferisce al riconoscimento di un insieme
di principi come ragion d'essere di un ordinamento che in essa si trovava la sua causa. I diritti sono
precedenti all'ordinamento costituzionale solo nel senso che costituiscono idee politiche.
La costituzionalizzazione dei diritti, da un lato affermava la loro non derivazione dallo Stato,
dall'altro appariva essenzialmente come avente oggetto principi riepilogativi di politica legislativa.
La stessa preferenza accordata dai costituenti all'aggettivo inviolabili, riferita ai diritti da
riconoscere, è un ulteriore sintomo del proposito di fare riferimento non ha un diritto naturale che
possa valere come fonte di rinvio suscettibile anche di introdurre nuove norme non previste, bensì
agli svolgimenti contenuti nel testo costituzionale spesso.

Il principio lavorista è strettamente connesso al principio personalista: l'elemento generatore


della dignità umana è proprio il lavoro. Proprio il lavoro è lo strumento necessario per
l'affermazione della personalità di ogni uomo, e non solo come strumento per il conseguimento dei
mezzi di sussistenza. E' il lavoro a esprimere il pregio di una persona e consente a ciascuno di
assolvere il debito contratto verso gli altri consociati. In questo duplice senso il lavoro è il valore
fondante la Repubblica.
Con la parola lavoro si fa riferimento a qualsiasi attività lavorativa in grado di poter esprimere la
capacità creativa di ogni a persona, sino a comprendervi l'attività contemplativa dei religiosi. Ciò
che conta è che ognuno svolga il proprio lavoro secondo tutte le sue possibilità: la Costituzione
pretende cittadini virtuosi.
Il principio lavorista implica che lo Stato debba farsi carico del compito di promuovere le
condizioni perché ciascuno possa non solo trovare un'occupazione in grado di procurarli i mezzi per
il sostentamento, ma altresì di esprimere la propria capacità creativa. A questo compito fa
riferimento l’art.4 che deve essere letto come la pretesa dell'intera collettività affinché lo Stato
adotti politiche indirizzate a quel fine. Al medesimo tempo il lavoro è qualificato dalla Costituzione
come un dovere. In cambio dei benefici, chi ne riceve deve contribuire all'interesse generale
esercitando un'attività o una funzione che concorra al progresso materiale o spirituale della società.

Il principio solidarista fonda le situazioni giuridiche di svantaggio, i doveri degli individui,


ritenuti altrettanto fondanti per l'esistenza stessa dello Stato. Principio solidarista, principio di
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solidarietà, principio di fraternità, principio di fratellanza: principio che ha sempre la funzione di
richiamare in qualche modo gli uomini all'imprescindibilità di comportamenti collaborativi, oblati,
solidali, al fine di costituire di mantenere l'unità del corpo politico. La possibilità di costituire e di
mantenere un ordine civile deriva dall'accettazione da parte degli uomini di limitare la loro libertà
naturale. La loro civilizzazione non è altro che la disposizione degli uomini al sacrificio di una parte
del desiderio, al contenimento delle loro passioni sfrenate.

Pluralista è sinonimo di armistiziale. Il principio pluralista trova anche un suo esplicito


riferimento nell’art.2 della Costituzione nella parte cui si specifica che tale riconoscimento e tale
garanzia si riferiscono sia all'uomo considerato nella sua individualità, sia all'uomo considerato
nella sua socialità, nelle relazioni che instaura, per le ragioni più diverse e con i suoi simili. Nella
consapevolezza che l'uomo è il risultato delle relazioni che instaura con i suoi simili, la costituzione
ha preso atto che solo in queste relazioni e attraverso queste relazioni esso è in grado di partecipare
alla vita attiva dello Stato.
Il principio pluralista non si limita a tutelare i diritti dell'individuo in quanto parte di una
formazione sociale, ma tutela altresì i diritti della formazione sociale in quanto tale: in questo senso
il principio pluralista è espressione del principio della tutela dei fondamenti culturali extra
statali dello Stato. La costituzione alla sua ragion d'essere in quanto esistano dottrine comprensive
in quanto presi stanno ad essa culture, religioni, morali, in potenziale conflitto micidiale tra loro. Il
principio della tutela dei fondamentali culturali extra statali dello Stato rimanda dunque all'esistenza
di un sostrato culturale e di un quadro valoriale che sta fuori e prima della costituzione stessa. La
rappresentazione architettonica più congeniale per illustrare una costituzione armistiziale è data da
un arco: è l'equilibrio delle forze che tiene in piedi l'intero edificio.
Infatti le costituzioni armistiziali riconoscono l'esistenza di ideologie al di fuori dello Stato
stesso.
Queste costituzioni mantengono il conflitto in un duplice senso: da un lato rinunciando a far
dipendere la validità dell'ordinamento giuridico positivo dalla sua conformità a un qualche
ordinamento ideale giusto, lasciando irrisolta la questione della giustizia delle leggi ordinarie;
dall'altro positivizzando i contenuti materiali sui quali le diverse dottrine comprensive hanno
trovato il momento costituente, l'overlapping consensus. Consenso che è stato possibile formulare
solo in termini sotto determinati e dunque lasciando di nuove risolta la questione della
concretizzazione, dello svolgimento e della specificazione delle disposizioni costituzionali di
principio. Queste costituzioni si risolvono nella decisione positiva di disarmare il conflitto, di
rinunciare cioè a ricorrere alla forza per negare le posizioni diverse, e di garantire il pluralismo
politico culturale attraverso la predisposizione delle regole sulla produzione del diritto. Il conflitto
resta ma viene disarmato e chiunque voglia adottare per l'affermazione dei contenuti materiali della
propria dottrina comprensiva non può far altro che passare per le procedure indicate dalla
costituzione, ossia attraverso il circuito politico rappresentativo. Il conflitto resta nel senso che,
essendo le disposizioni costituzionali che hanno realizzato l'armistizio, e proprio perché sono servite
per realizzare la miss tizio le diverse parti devono lottare Per la prevalenza dell'uno o dell'altro
significato che le formulazioni linguistiche impiegate nel testo costituzionale tollerano.
La lotta sulla costituzione non è più politicamente organizzata e politicamente rappresentata e
ciò per tre motivi. In primo luogo perché sembra che tutte le parti politiche siano accomunate da
una interpretazione selettiva riduttiva della costituzione stessa; in secondo luogo perché le parti
sociali avverse brandiscono direttamente le disposizioni costituzionali sulle quali fondano le loro
richieste, ad esempio intransigenti difensori della famiglia tradizionali vs sostenitori di concezioni
alternative della famiglia; in terzo luogo perché parti sociali avverse brandiscono le une,
disposizioni costituzionali che difendono il soggetto debole delle relazioni economiche o che
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comunque cercano di limitare l'incremento delle disuguaglianze, le altre principi liberistici che
rappresentano il profilo sovranazionale del pensiero unico. In questo senso lo scontro è asimmetrico
ed è difficile configurarlo come avente ad oggetto l'interpretazione della costituzione.

La positivizzazione del principio internazionalista può essere considerato ulteriore sintomo della
profonda consapevolezza del fatto che i principi fondamentali di giustizia intorno ai quali si era
formato tra le forze politiche dominanti un consenso generale, fossero più ampi rispetto quelli che
ciascuna di esse aveva assunto a fondamento della propria auto legittimazione. Proprio la
positivizzazione del principio internazionalista dimostra che quei principi vennero riconosciuti, nei
singoli Stati, la con la consapevolezza che valessero in un abito ancora più vasto.
I principi positivizzati nel diritto interno dalle costituzioni statali venivano positivizzati nel diritto
internazionale dallo Statuto dell'Organizzazione delle Nazioni Unite (1945), dalla Dichiarazione
universale dei diritti umani (1948) e dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle libertà fondamentali (1950). Questo elemento quantitativo li rendeva nei
confronti delle forze politiche interne singoli Stati dei principi da presupporre e da riconoscere. Essi
dovevano essere il frutto di un riconoscimento della ragione. Il principio internazionalista va
riguardato come l'affermazione del carattere metanazionale dei principi della forma di Stato.
Gli artt. 10 e 11 della Costituzione, sono il modo con il quale costituenti tradussero in termini
positivi, il principio della necessaria apertura dell'ordinamento nazionale ai principi
fondamentali dell'ordinamento internazionale.
La Dichiarazione universali dei diritti umani, è un documento firmato a Parigi il 10 dicembre
1948 la cui redazione fu promossa dall'Organizzazione delle Nazioni Unite. In quel particolare
contesto storico, tragicamente conflittuale, le forze politiche contrapposte sono stati in grado di
sostenere quei principi riconoscendoli quali loro denominatore comune, nonostante l'aperta
situazione di conflittualità; ci furono delle forze politiche consapevoli della necessità di fissare in un
testo scritto un'idea universale del diritto.
Di qui il principio internazionalista accolto nella costituzione italiana, in forza del quale,
ordinamento giuridico italiano si sottomette alle regole consuetudinarie dell'ordinamento giuridico
internazionale.

La qualificazione espressa dell'ordinamento giuridico italiano come laico non è presente nella
costituzione italiana, tuttavia i significati che possono essere ricondotti al principio di laicità si
possono ricavare da una molteplicità di disposizioni costituzionali.
Il principio di laicità disciplina il rapporto tra Stato e confessioni religiose in due sensi: imponendo
che a nessuna confessione religiosa siano attribuiti poteri pubblicistici o privilegi e imponendo che
le decisioni pubbliche non siano selezionate e adottate in esecuzione di principi religiosi.
In uno Stato pluralista, il principio di laicità, inteso nella prima accezione, si risolve nel dovere di
trattare tutte le confessioni religiose in modo uguale: tale principio è espressamente recepito
nell'articolo 8 comma 1 della Costituzione. Il principio di laicità inteso nella sua seconda accezione
è strettamente connesso ai principi fondamentali che si sono detti personalista e pluralista. Dal
punto di vista giuridico si può considerare la religione una species del più ampio genus di dottrine
comprensive. Dunque non c'è differenza tra religioni e dottrine comprensive: si tratta di visioni del
mondo portate da concreti gruppi di uomini e di idee politiche parziali nel senso di "proprie
di una parte". A tutte le dottrine comprensive, indipendentemente dalla loro matrice religiosa o
secolare, deve essere riconosciuta pari dignità nel discorso pubblico che precede l'eventuale
positivizzazione dei loro rispettivi contenuti. Lo Stato deve prendere atto che una sua parte porto
una visione del mondo che non può prescindere dalla dimensione trascendente.

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Il segmento successivo, e cioè quello dell'applicazione del diritto, dovrà astenersi da ogni
considerazione che non sia quella della validità del diritto stesso. Il punto di vista del diritto
costituzionale pluralistico distingue i luoghi nei quali non è possibile porre alcun limite all'uso
di argomenti di carattere religioso e i luoghi nei quali è invece necessario che tali argomenti
non abbiano alcuno spazio (la giurisdizione e l'amministrazione).
Al principio personalista, pluralista e quello di laicità si ricava che ogni dottrina comprensiva ha il
diritto di essere forza di persuasione morale e di pressione politica nel discorso pubblico, e ha
pertanto il diritto di impiegare senza riserve e senza condizioni, tutti gli strumenti che un
ordinamento costituzionale personalista, pluralista e laico mette a sua disposizione. Si ricava il
dovere di ogni dottrina comprensiva di sottoporsi alla prova della critica del confronto con tutte le
altre.

Il contenuto del principio di uguaglianza non si esaurisce nel diritto dei singoli individui alle quale
trattamento da parte della legge nel disciplinare i singoli diritti.
Il principio di uguaglianza è il principio più artificiale. In natura non è data l'uguaglianza. Solo un
ordinamento giuridico può realizzarla, può inverarla. L'uguaglianza, come abbattimento delle
differenze naturali e sociali, appare come un ideale di giustizia, come l'annullamento di vincoli che
impediscono solo a qualcuno di godere dei medesimi beni di cui godono gli altri.
Il principio di uguaglianza viene affermato e negato nella costituzione con l’art.3. Il secondo
comma è per certi versi, il completamento del principio di uguaglianza formale, ma per altri, ne è la
negazione. Afferma che il diritto deve modellarsi sulle pieghe delle differenze naturali sociali per
trasformare, aderendo a quelle pieghe, la realtà di fatto disuguale.
Il primo comma delinea la uguaglianza formale che si sostanzia nella parità di trattamento ad opera
della legge. Il secondo comma delinea la uguaglianza sostanziale che impone di intervenire sulle
situazioni di fatto che impediscono l'effettiva disponibilità delle condizioni materiali che rendono
possibile la realizzazione della prima. L'aggettivo formale sta a indicare che questa eccezione
dell'uguaglianza assicura a tutti i cittadini di poter in astratto esercitare i diritti che la legge prevede,
anche se in pratica potrebbero non essere in grado di farlo, perché non ne hanno i mezzi materiali.
L'aggettivo sostanziale si fa carico di questa impossibilità di fatto e della mancanza delle
condizioni economiche e sociali per poter esercitare effettivamente i diritti di cui i cittadini sono
formalmente titolari.
La Costituzione prende atto dell'esistenza delle disuguaglianze di fatto e formula un progetto
politico che trova la sua sintesi nell'articolo 3 e il suo svolgimento nelle disposizioni successive
che indicano i mezzi per realizzarlo. Il principio di uguaglianza fu riconosciuto quale principio
fondante una nuova dimensione degli ordinamenti giuridici, nella consapevolezza che la sua
negazione era stata alla base delle tragiche esperienze precedenti. Infatti il principio di uguaglianza
compare anche nella Dichiarazione universale dei diritti umani. Attualmente la Carta dei diritti
fondamentali dell'Unione Europea, recepita nel trattato di Lisbona, dedica il suo intero capo terzo al
principio di uguaglianza.
-L’uguaglianza formale è espressa attraverso un'enunciazione generale. Essa viene poi ribadita
nella Costituzione in specifiche disposizioni che disciplinano profili materiali percepiti come
particolarmente rilevanti (articoli 8,29,37,48,51). La formulazione dell’art.3 c.1, sembra dunque
contenere due precetti: il primo prescrive l'uguaglianza di tutti davanti alla legge e prescrive che
la legge deve trattare tutti in modo uguale; il secondo prescrive espressamente che sono vietate
distinzioni fondate sul sesso, sulla razza, sulla lingua, sulla religione, sulle opinioni politiche e
sulle condizioni personali e sociali.
Il significato di tale divieto non può imporre di trattare in modo uguale situazioni diverse: è
evidente, che sottoporrà un medesimo trattamento cittadini che si trovano in situazioni in sé diverse
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significherebbe produrre disuguaglianza. Se le situazioni sono diverse, la particolarità della
disciplina è la conseguenza della particolarità dell'oggetto disciplinato, e dunque non dà luogo a
situazioni di privilegio.
Il problema che sorge è quello di chiarire quale sia il significato del generale precetto di trattare tutti
in modo eguale. E' innegabile che differenze oggettive esistano: differenze che riguardano la
dotazione di beni, differenze di ruolo, differenze create (quasi del tutto) in via artificiale dal
legislatore, il quadro delle diversità è molto articolato.
Il problema si sposta infatti sulla valutazione della diversità o della eguaglianza delle
situazioni concrete da disciplinare, e sul soggetto abilitato a compiere necessario giudizio
comparativo. E' evidente che se il potere di compiere il giudizio comparativo fosse affidato
totalmente alla discrezionalità del legislatore, si svuoterebbe il contenuto precettivo del principio di
uguaglianza formale, sia nella sua portata generale che riferita ai singoli parametri espressi.
Posto dunque che è impossibile affermare un divieto assoluto, generale, totale, inderogabile, di
introdurre differenze di trattamento, e che impossibile affermare un'assoluta competenza del
legislatore nel dire ciò che richiede una differenza di trattamento, il problema si sposta
nell'individuare criteri idonei a limitare a guidare questa competenza. Si tratta di individuare i
criteri idonei a selezionare le differenze accettabili dal senso morale diffusa in un particolare
contesto storico sociale. Alcune differenze hanno una base oggettiva e in questi casi il senso
morale della collettività non incontra gravi difficoltà ad accettare tali differenze quali fondamenti di
corrispondenti categorie di cittadini nei cui confronti sono previsti trattamenti particolari di
sostegno. In altri casi le differenze non hanno una base oggettiva ma sono create dalla legge stessa
sulla base di scelte discrezionali nel momento stesso in cui si creano le corrispondenti categorie: in
questi casi l'intervento del legislatore crea delle differenze perché all'obiettivo politico di favorire o
di sfavorire alcune categorie che in assenza della disciplina differenziata sarebbero rientrate nella
disciplina generale o nella disponibilità dell'autonomia privata. Al fine di individuare i criteri
idonei a limitare e guidare questa competenza a differenziare si è voluta ricavare la norma in
forza della quale il legislatore deve esercitare la propria discrezionalità: principio di
ragionevolezza. Il principio di ragionevolezza afferma che il legislatore deve esercitare la
propria discrezionalità in modo ragionevole e da ciò ne deriva che l'irrilevanza delle ritenute e
peculiarità dei rapporti regolati in modo diverso determina senz'altro l'invalidità della legge.
La Corte costituzionale nel 1960 ha affermato che il principio di eguaglianza è anche violato
quando la legge, senza un ragionevole motivo, faccio un trattamento diverso e cittadini che si
trovano in situazione eguale. Nella maggioranza dei casi però non esistono parametri
sufficientemente certi per ritenere in qualche modo oggettivamente e intuitivamente
ragionevole o irragionevole una differenza tra due situazioni di fatto, e dunque per controllare
la ragionevolezza della scelta legislativa. In altre parole il confine tra giudizio di ragionevolezza e
sindacato sul merito delle scelte del legislatore è molto labile.
Tutte le situazioni poste a confronto possono in teoria essere ricondotte a una qualche categoria più
generale e tutte le situazioni potrebbero essere considerate uguali essendo possibile individuare un
elemento che tutte le accomuna. Si tratta di ragionamenti che chiamano in causa non due, bensì
tre elementi. Infatti l'interprete deve assumere un punto di riferimento da cui valutare la rilevanza
delle somiglianze e delle differenze tra le fattispecie poste a confronto; questo punto di riferimento
è dato dalla ratio legis.
Cosa consente di concludere che le due fattispecie sono accomunabili dall'eadem ratio, se non
un giudizio sui "fatti", sulla "natura delle cose"? E' evidente in questo giudizio che il rischio di
interpretazioni soggettivistica guidate dal senso di giustizia e dei valori di riferimento dell'interprete
è assai levato e rischia di trascinare l'interprete medesimo nel puro soggettivismo. Soccorrono in
questi casi due imperativi: accordare la preferenza all'interpretazione letterale e originalista allo
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essenziale dei diritti “inviolabili” è il nucleo immodificabile della Costituzione, che qualifica, in
quanto tale, la stessa forma di Stato.
Art.13 libertà personale, art. 24 difesa giudiziaria, art.32 tutela della salute-> norme che contengono
delle dizioni che differenziano questi diritti da tutti quanti gli altri.
I diritti sopraelencati non sono tutti quelli possibili: infatti la nostra costituzione per ovvi motivi non
cita per ovvi motivi la serie copiosa di leggi che hanno dato luogo al diritto all’abitazione, diritto
alla privacy, diritto all’identità sessuale propria…Questi diritti esistono anche se la costituzione non
li prevede espressamente.
Si deve affermare che sono inviolabili tutti i diritti che possono essere ricavati, attraverso una
pluralità di argomenti interpretativi, dal testo costituzionale e non solo quelli rispetto ai quali il testo
stesso ribadisce espressamente il carattere della inviolabilità. Quindi i diritti possibili non sono solo
quelli espressi all’interno della costituzione e per garantire quelli senza copertura costituzionale c’è
una norma considerata a fattispecie aperta, cioè una norma generale da cui io posso trarre
l’esistenza di altri diritti rispetto a quelli espressi. La norma generale è l’articolo 2 “riconosce e
garantisce”. I diritti sono connaturati all’essere umano, non dipendono solo dallo stato.
I diritti inviolabili sono violabili, nel senso di limitabili. La limitazione dei diritti è attività che
coincide con la stessa determinazione in concreto del loro contenuto.
I diritti non sono entità dotate di autonoma consistenza che pre-esistono all’ordinamento giuridico:
sono il riflesso di norme di diritto oggettivo e dunque il prodotto artificiale del legislatore. Il confine
tra regolazione e violazione di un diritto è frutto di una scelta che un ordinamento giuridico nel suo
complesso compie.
I diritti non hanno limiti “immanenti” e “impliciti” o “naturali”: la definizione del loro contenuto
non è un’operazione logica, ma un’operazione valutativamente connotata e dunque frutto di scelte
politiche.
In molti casi la limitazione del diritto in sede di determinazione del suo contenuto deriva anche dal
fatto che il legislatore debba tener conto della simultanea presenza nella Costituzione stessa di altri
diritti o interessiate con quel diritto potrebbero entrare in conflitto: si parla di necessario
bilanciamento tra diritti costituzionali. Le operazioni di bilanciamento non sono operazioni logiche
ma sono frutto di scelte politiche che competono al legislatore: l’ordine di preferenza tra i diritti ,
che sono eterogenei per strutture ma anche perforamento culturale, deve essere di volta in volta
giustificato. Il controllo sull’illegittimità costituzionale delle scelte politiche con l'equali il
legislatore determina il contenuto di un diritto costituzionale comporta una tensione tra politica e
giurisdizione. Nel giudizio di ragionevolezza, il Giudice delle leggi ricorre a due tipi di espedienti
retorici: argomenta l’irragionevolezza della legge sulla base della considerazione che la decisione
politica del legislatore non coincide con l’ottima proporzione tra interessi costituzionali in
conflitto; argomenta l’irragionevolezza della legge sulla base della considerazione che la decisione
politica del legislatore viola il contenuto essenziale (solo al legislatore spetta di determinare i
contenuti delle disposizioni costituzionali: quando questa determinazione si risolve
nell’impossibilità concreta di esercitar nell’attuale contesto un diritto evocato in Costituzione, la
Corte deve giudicarla incostituzionale) di uno degli interessi costituzionali coinvolti nel
bilanciamento (questo rispetta la discrezionalità del legislatore).
Il legislatore si può muovere secondo due direzioni: deve cercare quella unica soluzione che
comporti l’ottimizzazione dei principi in conflitto cioè che consiste nella massima attuazione
possibile di entrambi i principi, che non potrà che essere relativa, pena la soppressione di uno dei
due - questo primo modo pretende che il legislatore individui la soluzione mediana, che si colloca
proprio al centro del segmento e considera irragionevoli tutte le altre soluzioni; può decidere per la
non illegittimità di una delle diverse possibili soluzioni politiche, limitandosi a escludere solo quelle
soluzioni che violano il contenuto essenziale di uno dei principi in conflitto - questo secondo modo
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• La libertà di riunione (art.17) Libertà garantita ai cittadini italiani e europei. Riunione di più
persone con un tempo limitato. Tecnicamente vuol dire la libertà di radunarsi in un medesimo
spazio fisico per qualsiasi scopo e in qualunque luogo. Riunioni che devono avvenire
pacificamente e senza armi. Vi sono tre tipologie di riunioni:
- Luogo privato-> si può accedere con il consenso della persona che detiene questo luogo
(proprietario) es. casa, circolo…
Nei luoghi privati è il proprietario che in qualche misura deve garantire l’ordinario svolgimento
della riunione.
- Luogo aperto al pubblico-> luogo non destinati per loro natura all’uso diretto da parte di tutti; per
accedere occorre un qualche titolo di legittimazione es. cinema, teatro, università..
Nelle riunioni in luoghi aperti al pubblico non bisogna dar preavviso alla questura perché c’è
un’autorità che normalmente deve tenere l’ordine pubblico. es. Università: preavviso al rettore che
può far entrare le forze di pubblica sicurezza in caso di non riuscita di gestione dell’ordine pubblico.
- Luogo pubblico-> luogo destinati per loro natura all’uso diretto da parte di tutti; si può accedere
o circolare senza un titolo di legittimazione es. via, piazza…
Nel solo caso di riunione in luogo pubblico bisogna dare il preavviso alla questura; sulla base del
preavviso il questore può, se ricorrono certe condizioni, vietare lo svolgimento della riunione per
motivi di sicurezza e incolumità pubblica. es. Quando lo stesso giorno, stessa ora, stesso luogo ,
viene dato il preavviso per due riunioni diverse, che hanno stesso oggetto, ma con scopi
diversamente opposti.
Nel caso in cui il questore accetti, predispone comunque delle forze per il controllo se per caso si
teme che la riunione possa sfociare in modo negativo. Nel momento in cui si svolge la riunione e se
vengono meno le condizioni previste dalla costituzione la questura non può più ormai vietare o
sciogliere la riunione e quindi in base a ciò che sta succedendo prende provvedimenti per far sì che
la riunione si smembri in modo naturale oppure di isolare le persone che hanno possesso di armi o
che stanno tenendo comportamenti conformi.
• La libertà di associazione (art.18) L’associazione è un rapporto sociale stabile tra più persone
che perseguono un medesimo scopo in un’organizzazione che è stabile nel tempo; tutela il
rapporto sociale tra le persone. E’ riservata ai cittadini. Gli unici limiti sono i divieti posti ai
singoli, che valgono pertanto anche per le associazioni. Nella libertà di associazione rientra
anche la libertà di non associarsi anche se vi sono degli enti a carattere associativo nei quali vige
l’obbligo di iscriversi.
La costituzione pone tre divieti specifici che si riferiscono a tipi di associazioni diverse:
- associazioni segrete: i soci non si conoscono tra di loro e persegue scopi diversi da quelli che
dichiara; non è dunque la segretezza in sé che l’ordinamento ha di mira ma il suo essere
strumento per consentire a poteri occulti di interferire nel sistema democratico. Il concetto di
associazione segreta è definita dall’art.1 della legge 25 gennaio 1982 sulla loggia P2.
- associazioni che perseguono scopi politici con organizzazione di tipo militare cioè gerarchico che
comporta addestramento ad attività di tipo militare. Sulla base di questa norma fu sciolto l’
Ordine nuovo derivante dal partito fascista
- associazioni a delinquere cioè le associazioni che si realizzano tra più persone per commettere
reati
- !contenuto nella XII disposizione finale e non nell’articolo 18: Viene assolutamente vietata la
riorganizzazione sotto qualsiasi forma del disciolto partito fascista.
La legge prevede che per lo scioglimento delle associazioni di questo genere è necessaria una
sentenza irrevocabile che accerti l’esistenza dell’associazione segreta stessa, alla quale deve seguire
un decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri che ne ordina lo scioglimento e la confisca dei
beni.
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• La libertà religiosa (artt.19 e 20): a differenza delle precedenti, è garantita a tutti non solo ai
cittadini. Libertà di professare liberamente la propria fede in qualsiasi forma, di farne
propaganda, di esercitarne il culto. L’unico limite è che i riti pubblici e privati non siano contrari
al buon costume. Queste norme devono essere lette alla luce del principio di laicità, del divieto di
discriminazioni in base alla religione (art.3 c.1) e degli artt. 7 e 8: la tutela della libertà religiosa
dev’essere considerata alla luce del principio pluralista e del principio della tutela dei presupposti
culturali, nel senso di extra-statuali, dello Stato medesimo. Dal punto di vista giuridico-
costituzionale, si può considerare la religione una species del più ampio tenue “morali” o
“culture” o, nel linguaggio filosofico, “dottrine comprensive”.
! Nel nostro ordinamento vige un principio di laicità positiva e non negativa come avviene in
Francia (vieta infatti l’esposizione di simboli religiosi) ; la laicità positiva presuppone che il
sentimento dominante della maggioranza di quella comunità non viene considerata una violazione
di queste norme costituzionali; nei luoghi pubblici ognuno può esprimere la propria confessione e
mostrare i simboli religiosi.
• La libertà di manifestazione del pensiero (art.21) o Libertà di espressione Tutela del pensiero
nella sua massima divulgazione. E’ definito pietra angolare del sistema costituzionale; ha un
carattere strumentale rispetto ai precedenti; essenziale strumento di partecipazione democratica:
strumento per rendere effettivo il principio pluralistico-conflittuale, per tutelare i presupposti
culturali, extra-statuali dello Stato, per realizzare la lotta politica disarmata che conduca
all’azione di regole che accolgano i contenuti materiali che sono riusciti a raccogliere il consenso
della maggioranza. La libertà del pensiero è anche la libertà di espressione del dissenso contro le
decisioni della maggioranza. La libertà di manifestazione del pensiero si inserisce nel circuito
politico-rappresentativo ai fini della determinazione delle scelte politiche fondamentali per la
collettività e per questo la relativa garanzia costituzionale deve essere letta insieme alle
disposizioni che tutelano la libertà di manifestazione del proprio pensiero politico, il diritto di
professare liberamente la propria fede religiosa e di farne propaganda, la libertà dell’arte e della
scienza e del loro insegnamento. Il reale pluralismo dell’informazione è un bene imprescindibile,
connaturato nella stessa democrazia.
La legge 31 luglio 1997, n.249 ha istituito l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni.
Comma 1: I titolari sono tutti, non solo i cittadini. !Collegamento con art.21 e art.15 (Tutela della
riservatezza). Problema della disponibilità del mezzo di diffusione del pensiero: la legge deve
garantire a tutti la possibilità di accedere ed usare ogni mezzo.
Comma 2, 3, 4 Libertà di stampa: qualsiasi riproduzione tipografica o ottenuta con mezzi simili
destinati alla pubblicazione. La stampa non può essere soggetta ad autorizzazioni o censure (forme
di controllo preventivo). E’ ammissibile solo il sequestro che consegue lo scopo di evitare la
diffusione, come misura successiva di limitazione della libertà di stampa. Riserva di giurisdizione
(per atto motivato) e riserva di legge (rimanda espressamente alle disposizioni di legge sulla
stampa). E’ ammesso il sequestro anche nei casi di urgenza attraverso una modalità precisa, solo per
ciò che riguarda la stampa periodica (non i libri).
Comma 6 La libertà di manifestazione del pensiero ha un limite: il buon costume->concetto valvola,
cioè a seconda di come viene graduato e interpretato cambia nella sua fisionomia; il significato
muta a seconda del variare del cronotopo (realtà spazio-temporale) es. contraccettivi anno
1965/1971
Derivano poi altri limiti impliciti al contenuto di ciò che si può pubblicamente manifestare: le leggi
ordinarie puniscono legittimamente la manifestazione di pensieri ingiuriosi o diffamatori verso altre
persone, puniscono la divulgazione di notizie coperte da segreto istruttorio, puniscono la violazione
del segreto d’ufficio o del servizio militare ecc. In tutti questi casi il legislatore deve contemperare
il bene tutelato nell’art.21 con quelli tutelati da altre norme costituzionali: la dignità sociale di
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ciascuno, la presunzione d’innocenza dell’imputato, il buon andamento della pubblica
amministrazione, la difesa della patria ecc. In ogni caso i limiti devono essere disciplinati con legge
o con sto ad essa equiparato (riserva di legge). Particolare forme di limitazione della libertà di
manifestazione del pensiero sono poi rappresentate dai reati di istigazione e di apologia (reati di
opinione).
E’ necessario che il cittadino sia informato dei nomi dei proprietari e dei finanziatori degli stessi per
capire quali forze economiche o politiche sostengano il paese e crearsi così un orientamento legato
alla sua libertà di informazione.
• Il diritto alla capacità giuridica, alla cittadinanza e al nome (art.22) Beni essenziali in quanto
contribuiscono a definire l’identità sociale della persona e le consentono di essere un “soggetto di
diritto”.
• Diritti al processo e nel processo Lo studio dei diritti al processo e nel processo trova la sua
realizzazione nel momento in cui si esplica l’attività giurisdizionale.
Il diritto al processo o alla tutela giurisdizionale è un diritto soggettivo strumentale: è il diritto di
reagire contro ogni atto o fatto che si ritenga lesivo di una propria posizione soggettiva sostanziale
di vantaggio, ossia di un proprio interesse legittimo, mediante una azione in giudizio, ossia
mediante il ricorso ad un giudice
Il diritto della persona nel processo è il diritto di difesa (art.24) qualificato come inviolabile e che
l’art.111 c.2 richiama qualificandolo come diritto al contraddittorio. L’articolo 24 prevede il
riconoscimento ai non abbienti dei mezzi per agire in giudizio e difendersi davanti a ogni
giurisdizione. Tra le forme di attuazione di tale principio si segnalano le norme che prevedono il
gratuito patrocinio a spese dello Stato.
Garanzia del giudice naturale precostituito per legge (art.25)
Comma 1 Non è possibile istituire giudici ad hoc, per il caso singolo.
Comma 2 Prescrive espressamente per la materia penale il principio di legalità in materia penale.
che pretende che nessuno venga punito per un comportamento che, nel momento in cui viene messo
in atto, non sia già qualificato dalla legge come reato.
“se non in una forza di legge”: riserva di legge che si configura come assoluta. La legge deve
predeterminare con sufficiente precisione le fattispecie astratte (e le relative pene) che
l’ordinamento intende punire, ossia i comportamenti che l’ordinamento ha scelto politicamente di
vietare punendoli con le sanzioni più gravi. Si vuole dunque affidare alle scelte politiche del
legislatore la delicata materia della repressione penale di determinati comportamenti, al fine di
sottrarla ad altri poteri, e in particolare alla discrezionalità del potere esecutivo e del potere
giurisdizionale. Da qui deriva il principio di tassatività delle fattispecie penali, che comporta
l’esclusione di ogni estensione analogica della fattispecie penale ai casi non previsti dalla
disposizione.
Il principio di legalità in materia penale comporta che la legge penale non possa avere efficacia
retroattiva; il principio di irretroattività: nessun reato può essere incriminato se non in forza di una
legge che sia entrata in vigore prima del fatto compiuto.
Comma 3 Prevede una riserva di legge in materia di misure di sicurezza: si tratta di misure
restrittive della libertà personale che il giudice può disporre in aggiunta della pena per soggetti
capaci d’intendere e di volere o in sostituzione della pena per soggetti incapaci d’intendere e di
volere.
La responsabilità penale è personale (art.27) Principio personalistico. Si giustifica di nuovo sulla
base della particolare gravità delle forme con le quali si può esercitare la repressione penale di un
comportamenti antisociali: l’ordinamento non può ammettere che qualcuno possa essere condannato
per la commissione di un reato di cui egli non sia direttamente responsabile.

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Cap. IX I diritti del cittadino nei rapporti etico-sociali (213-220)
I diritti sociali sono propri della forma di Stato sociale diversamente dai diritti nei rapporti civili
sono propri anche dello Stato liberale. Comportano un intervento dello Stato e quindi sono diritti
che “costano”.
• I diritti della e nella famiglia (artt. 29, 30, 31) La famiglia è una formazione sociale e i diritti
dell’uomo vanno tutelati anche nelle formazioni sociali in cui si svolge la sua personalità. (art.2).
L’art. 29 definisce la famiglia come una società naturale fondata sul matrimonio e afferma che la
Repubblica deve riconoscere a tale formazione sociale i diritti che le competono quale prima
cellula di vita sovraindividuale, nella quale le persone sperimentano le prime forme di
solidarietà. Le disposizioni costituzionali tutelano sia i diritti dei singoli all’interno della
famiglia, si i diritti della famiglia nei suoi rapporti con lo Stato. Art.29 c.2 i rapporti tra i coniugi
devono essere improntati all’uguaglianza morale e giuridica. Il principio di uguaglianza viene
ribadito nell’art.30 c.1, che attribuisce a entrambi i coniugi il dovere e i diritto di mantenere,
istruire ed educare i figli. (!legge 19 maggio 1975, n.151). La Costituzione si preoccupa di
tutelare in modo particolare in modo particolare i diritti dei figli, anche se nati fuori dal
matrimonio.
I diritti della famiglia nei confronti dello Stato possono avere un contenuto negativo (lo Stato deve
astenersi dall’intervenire per esempio nelle scelte di vita del nucleo familiare…) o un contenuto
positivo (lo Stato deve intervenire a tutela della famiglia per esempio con misure economiche a
sostegno delle famiglie numerose).
• Il diritto alla salute (art.32) La salute è l’unico diritto che la Costituzione espressamente
qualifichi come <<fondamentale>>. Benché il diritto alla salute sia considerato comunemente
quale diritto sociale o diritto a prestazioni positive da parte dello Stato, il suo complessivo
contenuto è eterogeneo, nel senso che le situazioni giuridiche soggettive tutelate dall’art.32 sono
diverse e hanno una struttura diversa. La pretesa negativa dell’individuo affinché i terzi si
astengano da atti o fatti che possono risultare pregiudizievoli per la sua integrità psico-fisica e a
non essere costretto a ricevere trattamenti sanitari; la pretesa positiva dell’individuo affinché la
Repubblica predisponga le strutture necessarie per garantire la cura della sua salute; l’interesse
della collettività affinché l’individuo si prenda cura della sua salute. Quindi il diritto alla salute
ha una struttura complessa. Il diritto alla salute comprende anche il diritto soggettivo a un
ambiente salubre, come imprescindibile premessa per un effettivo godimento del diritto alla
salute.
La pretesa alla gratuità delle cure per gli indigenti, sia la pretesa a ricevere alcune prestazioni
sanitarie parzialmente a carico del servizio sanitario pubblico, possono essere soddisfatte solo a
condizione che siano disponibili le risorse necessarie. La quantità di risorse destinate a questa voce
del bilancio dello Stato è frutto di scelte politiche: è agli organi politici che compete di definire la
soglia di <<indigenza>> ed è agli organi politici che compete di fissare i <<livelli essenziali>>
della prestazioni sanitarie; la Costituzione, sul punto, tace.
La legge n. 883 del 1978 ha istituto il Sistema Sanitario Nazionali, caratterizzato dai principi di
globalità delle prestazioni, universalità dei destinatari, uguaglianza e tendenziale gratuità dei
trattamenti e da una struttura organizzativa tale da coprire capillarmente tutto il territorio nazionale
mediante una diffusa rete di Aziende Locali Sanitarie (d.lgs. n. 502 del 1992). La scelta del
legislatore del 1978 è rimasta nella sostanza invariata: la necessitò di ridurre i costi della
complessiva spesa pubblica ha progressivamente condotto a prevedere meccanismi legislativi di
compartecipazione del beneficiario della prestazione al di sopra della soglia di indigenza e a
spingere la Corte costituzionale a introdurre nelle sue motivazioni argomenti che richiamano l’idea
che il legislatore dece tener conto anche delle esigenze relative all’equilibrio della finanza pubblica.
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Inoltre il legislatore ha inserito la materia <<tutela della salute>> fra quelle di competenza
legislativa regionale concorrente, consentendo la potenziale diversificazione organizzativa e
funzionale dei modelli regionali e ha riservato alla legislazione esclusiva dello Stato proprio <<la
determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono
essere garantiti su tutto il territorio nazionale>> (art.117, comma 2, lett.m.)
Nel secondo comma dell’art.32 trova fondamento il diritto di rifiutare le terapie: riguarda il
diritto di autodeterminarsi in merito alla propria integrità psico-fisica (salvo nel caso di trattamenti
sanitari utili alla collettività, ma sempre nel rispetto della dignità della persona<-riserva di legge
rinforzata)
• La libertà dell’arte, della scienza e dell’insegnamento (art.33) Il primo comma tutela la
libertà dell’arte e della scienza; libertà che deve essere letta congiuntamente all’art.9, il quale
impone alla Repubblica di promuovere <<lo sviluppo della cultura e la ricerca scientifica e
tecnica>>. A tale impegno lo Stato provvede innanzitutto attraverso il finanziamento della ricerca
universitaria e attraverso una serie articolata di istituti. Il primo comma inoltre tutela la libertà
d’insegnamento (specie particolare della libertà di manifestazione del pensiero), ossia la libertà
di trasmissione, in ogni forma, del sapere. I costituenti hanno voluto impedire che
l’insegnamento sia piegato a esigenze di conformismo e che diventi strumento di strumento di
formazione di una cultura ideologicamente orientata dallo Stato. Il terzo comma prevede la
libertà della scuola (espressione del principio pluralista), ossia la libertà di istituire e di gestire
istituti d’istruzione; consente dunque a enti privati di istituire scuole private; quest’ultime poi
possono chiedere la “parità” con le scuole statali. La legge n.62 del 2000 ha introdotto la
distinzione delle scuole non statali in due tipologie: quelle non paritarie e quelle paritaria
(pubbliche degli enti locali e private), a cui non si applica il divieto di contributi statali previsto
dall’art.33 c.3, dal momento che svolgono un servizio pubblico riconosciuto dallo Stato.
• Il diritto d’istruzione (art.34) La scuola può essere considerata la comunità nella quale
l’individuo si forma e intesse relazioni sociali. Questo articolo tutela il diritto all’istruzione per
tutti, impegna lo Stato a rendere effettivo tale diritto attraverso un intervento positivo che si
traduce in prestazione a favore delle famiglie più bisognose. Il diritto all’istruzione si qualifica
come un diritto “sociale”.

Cap. X I diritti del cittadino nei rapporti economici (223-241)


• I diritti del lavoro (artt. 35, 36, 37)
L’art.35 c.1, si collega idealmente all’art.1 c.1 e all’art.4 c.1. Le disposizioni costituzionali
contenute in questo Titolo III svolgono in quale modo il principio lavorista, poiché prevedono una
serie di diritti a favore dei lavoratori che prestano la loro attività in condizioni di subordinazione e
dunque d’inferiorità socio-economica; anche in questo caso si parla di diritti “sociali”. L’obiettivo
di fondo del disegno costituzionale è la partecipazione di tutti i cittadini all’organizzazione del
paese e al progresso materiale e spirituale della società . Le disposizioni costituzionali previste negli
artt. 35 ss. Cost. tutelano senz’altro, in modo specifico, il lavoro dipendente, in quanto
presuppongono, storicamente, un “contraente debole” del rapporto di lavoro. L’art.35 c.2 vi è
riferimento alla necessità della <<cura>> della sua <<formazione>> e <<elevazione
professionale>>. Nel comma 3 si esprime la rilevanza riconosciuta alla dimensione sovranazionale
della tutela del lavoro; si segnala la partecipazione dell’Italia all’Organizzazione Internazionale del
Lavoro (OIL), agenzia specializzata delle Nazioni Unite.

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Se il contratto debole del rapporto di lavoro è stato storicamente il lavoratore subordinato, oggi i
lavoratori in condizioni di debolezza sono anche altri cioè i lavoratori non subordinati. A questo si
aggiunge la recente moltiplicazione della tipologia dei contratti di lavoro diverso da quello a tempo
indeterminato e del lavoro parasubordinato. Quindi il lavoro che gli artt.35 ss. dovrebbero tutelare
non è solo quello definito nell’art. 2049 c.c. ma è anche il lavoro subordinato atipico, che
comprende tipologia contrattuali diverse da quelle dell’ordinario contratto di lavoro subordinato a
tempo indeterminato, e soprattutto il lavoro parasubordinato, come le collaborazioni continuative a
progetto e simili.
Legge 15 luglio 1966 n.604: stabiliva che il licenziamento era assolutamente vietato se
discriminatorio in riferimento ai parametri di cui all’art.3 c.1 e che poteva avvenire solo se motivato
per giusta causa o per giustificato motivo, e solo in forma scritta.
Legge n.300 del 1970: Statuto dei diritti dei lavoratori-> Sottrarre alla assoluta disponibilità delle
imprese una serie di questioni relative alla vita intera dell’azienda, specie delle grandi fabbriche.
Veniva garantito, nei luoghi di lavoro, l’esercizio dei diritti di riunione, di manifestazione del
pensiero, di propaganda, di associazione…ed anche il profilo del principio di uguaglianza
consistente nel divieto di discriminazioni. Ciò consisteva nella riaffermazione del divieto di
licenziamenti discriminatori o privi di giusta causa o di giustificato motivo e nella previsione di una
sanzione consistente non solo nel risarcimento del danno subito dal lavoratore ingiustamente
licenziato ma anche nella sua reintegrazione del posto di lavoro (tutela reale).
Nell’art. 36 c.1 viene identificato il diritto costituzionale dell’equo trattamento economico, in una
retribuzione proporzionata alla quantità e alla qualità del suo lavoro e sufficiente ad assicurare a sé
alla famiglia di un’esistenza libera e dignitosa. Il requisito della proporzionalità ha l’obiettivo di
collegare la retribuzione a elementi oggettivi della prestazione di lavoro (quantità e qualità) e
richiama il carattere della sinallagmaticità dei contratti; Il requisito della sufficienza ha l’obiettivo
di collegare la retribuzione a una situazione esterna rispetto alle caratteristiche proprie della
prestazione di lavoro, ossia alle condizioni di vita del lavoratore e della sua famiglia e richiama il
principio della giustizia sociale che considera la prestazione lavorativa come la pre-condizione per
un’esistenza libera e dignitosa.
La Costituzione non avrebbe potuto fissare in modo rigido l’ammontare del minimo retributivo: tale
minimo resta affidato ai rapporti di forza i quali, in questa materia specifica, hanno avuto
storicamente quali loro protagoniste le associazioni sindacali, e quale loro forma di composizione il
Contratto Collettivo Nazionale di Lavoro. I commi 2 e 3 disciplinano il diritto al riposo dal lavoro:
riposo giornaliero, settimanale e annuale.
L’art.37 si preoccupa di dettare norme specifiche a tutela del lavoro femminile e minorile: sancendo
la parità formale sotto il profilo della tutela dei diritti e della retribuzione fra lavoratori, maschi e
femmine, adulti e minori, a parità di lavoro e imponendo alla disciplina di attuazione di dettare
norme speciali a protezione delle lavoratrici madri e dei minori, sotto il profilo delle condizioni di
lavoro. Tutto si riconduce al principio di uguaglianza in senso sostanziale. (pag.227)
Legge n.296 del 2006: legge che quanto ai minori ha stabilito che l’istruzione è obbligatoria per
almeno dieci anni e deve essere finalizzata al conseguimento di un titolo di scuola secondaria o di
una qualifica professionale di durata almeno triennale entro il diciottesimo di età.
D.lgs. n.345 del 1999: principio generale per cui l’età minima di ammissione all’impiego deve
coincidere con quella cui cessano gli obblighi scolastici (2006).
Legge n. 477 del 1967: stabilisce norme specifiche a tutela del lavoro svolto dai minori.
• I diritti alla sicurezza sociale (art. 38) Il bene tutelato è la sicurezza sociale della persona che si
trovi, provvisoriamente o permanentemente, in una situazione di bisogno economico a causa di
eventi, naturali o accidentali. La prima forma, prevista dal comma 1, è riconosciuta a favore dei
cittadini inabili al lavoro e sprovvisti dei mezzi necessari per vivere: costoro hanno il diritto al
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mantenimento e all’assistenza sociale. Questa formati sicurezza sociale è a totale carico dello
Stato, grava interamente sulla collettività. La seconda forma, prevista dal comma 2, è
riconosciuta a favore dei lavoratori allorché si verifichino nella loro vita i seguenti eventi
suscettibili di incidere sulla loro possibilità di produrre reddito: infortunio, malattia, invalidità,
vecchiaia e disoccupazione involontaria. In questo caso i lavoratori hanno diritto che siano
preveduti e assicurati mezzi adeguati alle loro esigenze di vita.
Seppure in talune circostanze le norme costituzionale siano state ritenute direttamente applicabili in
sede giurisprudenziale rispetto ai singoli casi concreti- è necessario che esse siano svolte dagli
organi politici attraverso complessi normativi orientata dalle direttrici costituzionali, che
prefigurano una società nella quale, quando la lotteria naturale e sociale della vita colpisce
qualcuno, anche gli altri membri ne sono coinvolti e se ne fanno carico.
L’art. 117, c.2. lett. o) riserva alla competenza esclusiva dello Stato la previdenza sociale, ossia i
compiti che derivano dall’art. 38 c.2; l’art. 117, c.3 affida alla competenza concorrente dello Stato e
delle Regioni la previdenza complementare e integrativa. Ne deriva che l’assistenza sociale, cioè i
compiti riconducibili all’art. 38 c.1 deve essere annoverata tra le materie di competenza residuale
delle Regioni, fatta salva la competenza esclusiva dello Stato nella <<determinazione dei livelli
essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il
territorio nazionale>>, tra i quali rientra anche il diritto all’assistenza.
L’art. 38 c.4 stabilisce che a questi compiti devono provvedere organi e istituti predisposti dallo
Stato. Questi sono costituiti dagli enti pubblici: INPS, ente di previdenza (pensioni, assicurazioni
sociali, cassa unica degli assegni per il nucleo familiare, fondo per le pensioni sociali, cassa
integrazione guadagno) e INAIL garantisce le cure mediche e di riabilitazione a chi è rimasto
vittima di un infortunio sul lavoro o ha contratto una malattia professionale, e se necessario eroga
un’indennità temporanea o permanente.
• Libertà sindacale (art. 39) Il sindacato è un’organizzazione collettiva di lavoratori o di datori di
lavoro. Ve ne sono di semplici e di complesse (confederazione CGIL, CISL, UIL, UGL dei
lavoratori; confindustria, confagricoltura, confcommercio dei datori di lavoro). Consiste nella
libertà di iscriversi a qualunque sindacato o non iscriversi ad alcun sindacato. Rimanda infatti
alla libertà di associazione. Era previsto un obbligo di registrazione di sindacati: la registrazione
fa acquisire ai sindacati la personalità giuridica e da ciò ne consegue la validità erga omnes (non
solo per gli iscritti al sindacato medesimo ma anche per tutti gli appartenenti alla categoria alla
quale il contratto si riferiva) dei contratti collettivi di lavoro. Quindi con l’acquisto della
personalità giuridica il sindacato diviene un’associazione a diritto pubblico e gli atti stipulati,
ossia i contratti collettivi di lavoro, hanno efficacia nei confronti di tutti gli appartenenti alla
categoria (iscritti e non iscritti). Mentre i contratti di diritto privato vincolano solo le parti che li
hanno stipulati, questi previsti dall’art.39 vincolano tutti i lavoratori; sono vincolanti anche nei
confronti di terzi, di coloro cioè che sono rimasti estranei alla loro formazione. L’unico onere per
i sindacati che richiedono la registrazione è decritto al comma 3. ! I sindacati però non hanno mai
adempito all’obbligo di registrazione perché l’unico onere è quello posto al comma 3. Sono
rimasti sempre associazioni di fatto per garantire la loro totale e piena dipendenza e i contratti
non hanno efficacia erga omnes quindi hanno preferito rinunciare al vantaggio della efficacia
erga omnes. Inoltre il meccanismo previsto dall’art.39 per far scattare l’efficacia erga omnes dei
contratti collettivi presupponeva l’unità dei sindacati stessi in presenza di una loro pluralità per
ciascuna categoria e la soluzione di stabilire i criteri per la rappresentanza unitaria di ciascuna di
queste. A evitare che i contratti di diritto privato attualmente stipulati producano effetti, da un
lato, solo per le imprese iscritte alle organizzazioni contraenti e, dall’altro, solo per i lavori
iscritti ai sindacati contraenti, si inseriscono nei contratti medesimi delle clausole “a favore di

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terzi”con le quali le imprese contraenti si impegnano ad applicare il contratto a tutti i loro
dipendenti.
• Il diritto allo sciopero (art. 40) Sciopero obiettivo di conseguire miglioramenti della situazione
economica o della situazione di lavoro. E’ un diritto soggettivo immediatamente azionabile, ha
carattere precettivo: non c’è bisogno di una legge. La proclamazione costituzionale dello
sciopero come diritto si giustifica sulla base del fatto oggettivo che il contratto di lavoro non può
essere considerato come un contratto al pari di tutti gli altri, data la sproporzione nella posizione
delle due controparti.
Con la sentenza n.29 del 1960 viene dichiarata incostituzionale la disposizione del codice penale
incriminatrice dello sciopero. Con lo Statuto dei Lavoratori nel 1970 viene sancita la nullità dei
licenziamenti intimati a causa della partecipazione a uno sciopero.
Con la sentenza n. 290 del 1974 la Corte costituzionale ha riconosciuto come costituzionalmente
garantito lo sciopero politico: sciopero non connesso a condizioni contrattuali ma ad aspetti
influenti sulla vita dei lavoratori, in funzione di tutte le rivendicazioni il complesso degli interessi
del lavoratore che trovano disciplina nelle norme costituzionali.
E’ un diritto (soggettivo) peculiare. La Costituzione garantisce a una parte cioè ai lavoratori, il
diritto di realizzare la rottura, dichiarazione di uscita dalle regole: da un lato, gli scioperanti mirano
a che lo sciopero sia efficace e che l’astensione provochi danni; dall’altro, le leggi cercano di
renderlo meno offensivo. Ma il confine tra le due istanze è dato dai rapporti di forza; cioè fino a che
punto possano lecitamente spingersi le attività che si riconducono a uno sciopero, dipende dagli
equilibri che si determinano tra le forze in campo. Lo stesso riconoscimento dello sciopero come
diritto consente dunque di sottoporlo a regole. Infatti la riserva di legge prevista nell’art. 40, attuata
nel 1990, disciplina lo sciopero nei servizi pubblici essenziali, con particolare riguardo alla
necessità di garantire un nucleo minimo indispensabile delle relative prestazioni.
Lo sciopero dei datori di lavoro (la serrata) non è un diritto al pari dello sciopero; le forme di
pressione dei datori di lavoro possono trovare le garanzie negli artt. 17, 18, e 21.

Cap. XI I diritti del cittadino nei rapporti politici (246-254)


I diritti politici sono riconosciuti ai soli cittadini ciò è connesso alla articolo 1 della Costituzione
perché il popolo è un elemento identificativo e costitutivo dello Stato politico.
• Il diritto di voto (art.48) Si esercita attraverso la forma della democrazia diretta e indiretta.
Quando si va a votare per eleggere dei rappresentanti in qualche organo si utilizza la forma
indiretta (rappresentativa); in altri casi si esercita la forma di democrazia diretta (referendum).
Principio fondamentale: democrazia rappresentativa mentre la democrazia diretta è integrativa di
quel principio. Quindi il principio cardine che la nostra Costituzione pone rispetto alla nostra
democrazia è quello della democrazia rappresentativa. Il Parlamento è espressione della
democrazia rappresentativa, infatti il referendum abrogativo verte su una legge che è già stata
approvata dal parlamento: quando io esercito il voto nel referendum si va a confermare o meno la
decisione del Parlamento. Quindi la democrazia diretta integra la democrazia
rappresentativa. La nostra costituzione non prevede istituti di democrazia diretta senza la
mediazione del Parlamento (non si hanno infatti ad esempio referendum propositivi). I nostri
referendum sono legati all’esercizio di un’attività parlamentare precedente.
- Comma 1 Il popolo a cui si riferisce l’articolo 1 è equivalente all’espressione corpo elettorale
quindi accezione più ristretta. Il corpo elettorale è l’insieme di tutti i cittadini che hanno
compiuto 18 anni ai fini dell’elezione della Camera dei Deputati e 25 anni ai fini dell’elezione
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del Senato. Il corpo elettorale “contiene” anche coloro che potranno e dovranno essere votati. Si
distingue quindi: elettorato attivo (diritto di essere elettore) e elettorato passivo (diritto di essere
candidato alle elezioni).
- Comma 2 Il diritto di voto in quanto tale è considerato anche un dovere civico: il mancato
esercizio di questo dovere non comporta sanzioni se non di tipo morale. Il corpo elettorale viene
identificato dai comuni, ognuno è registrato all’anagrafe. Il voto nel diritto pubblico degli Stati
costituzionali moderni: eguale e non plurimo o multiplo (come avviene nel diritto privato);
libero (nessuno può essere costretto a votare perché il non voto è comunque espressione di
qualcosa. Mortati: il popolo ha diritto di resistenza-> sintomo che c’è un potere tirannico);
segreto (scheda elettorale non deve riportare alcun elemento che porti al riconoscimento e
all’identificazione del voto).
- Comma 3 Il corpo elettorale italiano comprende anche la cosiddetta <<circoscrizione Estero>>
riferita ai cittadini italiani che in quel momento non risiedono sul territorio italiano ed è stata
introdotta nel 2000. Dei 315 senatori, sono votati nella circoscrizione estera 6 dal Senato e 12
dalla Camera dei Deputati. Disposizione criticata perché considera prevalentemente lo ius
sanguinis rispetto allo ius soli; c’è invece tutta la parte di individui che vivono stabilmente nel
territorio italiano a cui non è riconosciuto il diritto di voto.
- Comma 4 Il voto inoltre può essere limitato (il legislatore può privare i soggetti cittadini e
maggiorenni del diritto di voto): per incapacità civile di interdetti (conseguente a sentenza
d’interdizione o d’inabilitazione, che accerta la totale o parziale incapacità di una persona di
provvedere ai propri interessi. Rif. a legge Basaglia), per sentenza penale irrevocabile (che in casi
particolarmente gravi può comportare anche l’interdizione, perpetua o temporanea, dai pubblici
uffici, tra i quali rientra il diritto di elettorato attivo e passivo); per indegnità morale (per soggetti
sottoposti a misure di prevenzione, a misure di sicurezza detentive, a libertà vigilata o a divieto di
soggiorno in uno o più comuni).
• Il diritto di associarsi in partiti politici (art.49) I partiti politici sono soggetti collettivi o dal
punto di vista privatistico associazioni non riconosciute (non c’è un controllo statale) ai sensi del
codice civile . Si possono costituire liberamente con atto privato o di fronte a notaio o ufficiale
pubblico. Limiti previsti dalla articolo 18 (associazioni segrete…). Associazione con metodo
democratico, con esclusione di violenza. I partiti politici possono scegliere liberamente coloro
che vogliono associarsi e quindi possono anche espellere. I partiti politici sono lo strumento
principe attraverso il quale il popolo (non inteso come corpo elettorale) contribuisce a
determinare la politica nazionale quindi strumenti necessari al fine di realizzare la mediazione
politica del pluralismo. I partiti politici da un lato sono associazioni di diritto privato che in
quanto tali, in piena autonomia, “raccolgono dal basso” le istanze, i bisogni, gli interessi, le
ispirazioni della società e dall’altro, e al contempo, sono soggetti che assumono un rilievo
pubblico, in quanto “rappresentano dall’alto”, nelle diverse sedi istituzionali, sintesi capaci di
proporsi come realizzazione dell’interesse generale.
Oggi crisi dei partiti e forte critica, perché si ritiene che i partiti abbiano tradito la loro ispirazione
originaria e che siano diventati sede di occupazione del potere politico anziché luoghi che
esprimono davvero la volontà del popolo per contribuire alla politica nazionale. Crisi esplosa tra il
1992 e il 1994 che ha quindi messo in discussione le regole sulle forme della lotta politica e dunque
sulla forma della democrazia (da democrazia organizzata a democrazia individualistica, fondata sul
rapporto immediato tra singoli e rappresentanti). Questo passaggio culturale ha comportato il
ripudio del parlamentarismo come forma di governo fondata sulla mediazione dei partiti, ma anche
il ripudio della democrazia rappresentativa. Il punto più importante dal punto di vista politico-
costituzionale, è la perdita di dualità tra Governo e partiti di maggioranza (per cui si registra
l’assorbimento sostanziale e totale della funzione di direzione politica nei vertici del Governo) e la
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parallela perdita di dualità tra opposizione parlamentare e partiti di opposizione (per cui si registra il
simmetrico assorbimento sostanziale e totale della funzione di opposizione politica nei vertici dei
gruppi parlamentari). Perdita di dualità che deriva dal venir meno della consistenza sociale
autonomia dei partiti stessi.
Dopo le elezioni il soggetto eletto non ha più vincolo di mandato con chi lo ha eletto.
I parlamentari possono cambiare di gruppo politico
• Libertà di associazione sindacale
• La petizione (art.50) Forma di democrazia diretta che consiste nella richiesta avanzata
direttamente dai cittadini delle Camere e che può avere a oggetto sia l’approvazione di
provvedimenti legislativi, sia la segnalazione di questioni sulle quali si vuole catturare
l’attenzione dell’organo parlamentare rappresentativo. Mai attivata probabilmente perché vi è
enfasi sul partito politico (strumento principe)
• Il referendum abrogativo (art.75) Forma di espressione della democrazia diretta, è il più
incisivo strumento. L’ abrogazione di una legge può effettuarsi ad opera del Parlamento: espressa,
tacita e implicita. Oppure con un referendum popolare dove l’abrogazione è sempre espressa.
Può essere richiesta come abrogazione totale (di tutta la legge) o parziale. Il referendum può
essere richiesto da 500.000 elettori o 5 Consigli regionali
Non si può chiedere il referendum per: leggi tributarie (i tributi sono correlativi alla capacità
contributiva generale del soggetto, mi viene imposto perché io lavoro o perché possiedo proprietà
mobiliari o immobiliari, non sono correlativi ai servizi come le tasse), perché se no verrebbero
meno le entrate principali dello Stato; per la legge di bilancio perché si paralizzerebbe il
funzionamento dello Stato; leggi di amnistia (legge con cui si cancellano i reati) e di indulto (legge
con cui si convertono le pene); leggi di autorizzare a rettificare i Trattati Internazionali.
Tutti i cittadini chiamati ad eleggere la Camera dei deputati (18 anni) possono votare per il
referendum; possono quindi essere chiamati a pronunciarsi- con un “si” o con un “no”- in merito
all’abrogazione, totale o parziale, di una legge o di un atto avete forza di legge. Il referendum può
dunque essere considerato una fonte del diritto parificata alla legge, in quanto dotato della
medesima efficacia attiva della legge, sebbene, almeno in teoria, di carattere solo “negativo”,
potendo solo abrogare e non sostituire/integrare una legge precedente. In realtà, potendo il
referendum essere parziale, e cioè avere a oggetto solo frammenti di disposizioni, può di fatto
trasformarsi anche in strumento di legislazione positiva.
Il diritto di chiedere il referendum abrogativo spetta a 500.000 elettori e a 5 Consigli regionali. Tale
richiesta viene poi sottoposta a un duplice controllo: di regolarità (svolto dall’Ufficio centrale per il
referendum istituito presso la Corte di cassazione e consiste nella verifica del raggiungimento e
dell’autenticità delle firme richieste, oppure dell’esistenza delle cinque delibere regionali); di
ammissibilità (svolto dalla Corte di costituzionale e consiste nella verifica del rispetto dei limiti
costituzionali). Se questi controlli hanno esito favorevole il referendum viene indetto dal Presidente
della Repubblica, su deliberazione del Consiglio dei ministri.
Il referendum abrogativo non è valido se non ha partecipato la metà+ 1 degli aventi diritto al voto,
quindi occorre il raggiungimento del quorum e la legge risulta abrogata se la maggioranza dei voti
validamente espressi si è pronunciata a favore dell’abrogazione. Il referendum confermativo è
valido indipendentemente dal numero di persone che vanno a votare.
• L’accesso agli uffici pubblici e alle cariche elettive (art. 51) La disposizione si riferisce al
diritto di candidarsi alle cariche elettive. La Costituzione rinvia alla legge la determinazione dei
requisiti necessari ma fissa dei limiti legati all’età: art.56 c.3 prevede che per essere eletti alla
Camera dei Deputati occorre aver compiuto 25 anni; art.58 c.2 prevede che per essere eletti al
Senato occorre aver compiuto quarant’anni. Per quanto riguarda i limiti all’elettorato passivo
fissati dalla legge si distinguono tre condizioni:
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a) ineleggibilità-> ricorre quando un determinato soggetto non può essere eletto. La ratio che
giustifica è la volontà d’impedire che un soggetto possa sfruttare la propria posizione soggettiva
per influire sulla scelta degli elettori. Diversa la ratio per determinati soggetti (pag.253) che è
quella di evitare conflitti d’interessi, e cioè far sì che il titolare di tali interessi non possa
approfittare del rapporto che lo lega con lo Stato.
b) incandidabilità-> ricorre quando un determinato soggetto non può neppure essere inserito nelle
liste dei candidati alle elezioni. La ratio che giustifica riguarda la volontà di escludere dalla
competizione politico-elettorale soggetti che siano stati condannati in via definitiva per taluni
delitti particolarmente gravi. Sono attualmente sottoposte al vaglio della Corte costituzionale
alcune disposizioni del d.lgs. n.235/2012 (legge Severino) che disciplinano casi di
<<incandidabilità sopravvenuta>> nel corso del mandato elettivo.
c) incompatibilità-> ricorre quando un medesimo soggetto non può ricoprire contemporaneamente
due cariche pubbliche. La ratio che giustifica riguarda la volontà d’impedire che un soggetto
possa ricoprire contemporaneamente due cariche pubbliche e che possa ritrovarsi pertanto in
situazioni di conflitto.
L’art.65 rinvia alla legge la determinazione dei casi d’ineleggibilità e d’incompatibilità, e il
successivo art.66 affida a ciascuna Camera il potere di giudicare in merito ai titoli di ammissione
dei propri componenti e alle cause sopraggiunte d’ineleggibilità e d’incompatibilità.
L’elezione di un soggetto ineleggibile o incandidabile non è valida; l’eventuale elezione di un
soggetto in presenza di una causa d’incompatibilità può essere sanata con l’opzione del soggetto
stesso per l’una o per l’altra carica tra loro incompatibili.
La legge costituzionale n.1 del 2003 ha introdotto il principio espresso nell’art.51 c.1 a favore della
promozione delle pari opportunità tra i generi.

Cap. XII I doveri inderogabili del cittadino (255-259)


Una comunità politica non può fondarsi solo sui diritti:
- perché il riconoscimento di diritti non può mai avvenire senza costi per la collettività
- perché una comunità nella quale non sia effettiva una minima propensione alla solidarietà, intesa
come riconoscimento riflessivo della necessità di ritenere la propria libertà, naturalmente
assoluta, come civilmente limitata, è una comunità destinata alla dissoluzione.

• La difesa della patria (art.52) Dovere del cittadino in qualunque forma (soprattutto di difesa
fisica) gli venga richiesta di difendere il territorio italiano da eventuali pericoli. Dovere
identificato per lungo tempo con un istituto: servizio militare obbligatorio ritenuto unico
strumento operativo, attuativo dell’articolo 52.
- Legge n. 230 del 1998: per risolvere il conflitto tra il servizio militare obbligatorio e il “non
uccidere”, viene introdotta l’idea che la difesa della patria (intesa in senso generale) poteva
avvenire anche attraverso il servizio civile e non solo attraverso il servizio militare.
- A seguito di uno scenario che vedeva trasformazioni geopolitiche, trasformazioni tecnologiche,
trasformazioni morali: legge n. 331 del 2000 attuata con d.lgs. n.215 del 2001 poi modificato dal
d.lgs. n.236 del 2003 e dalla legge n.226 del 2004, si smonta completamente il servizio militare
obbligatorio e da quell’anno è diventato facoltativo e volontario. La sua obbligatorietà avviene in
2 casi: deliberazione stato di guerra e necessità di adempiere a un obbligo come Stato che ci
deriva dall’adesione a un trattato militare (l’Italia è nell’alleanza della NATO; questo è il motivo
per cui si mandando i contingenti)

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comportamento dei membri di una collettività. La consuetudine è una regola/regolarità che
descrive un comportamento che, nella memoria degli appartenenti a quella collettività, si è
sempre svolto in quello stesso modo. Il fatto che tale memoria possa indefinitamente spingersi
indietro senza urtarsi al suo contrario, fonda la giuridicità di quella regola: fonda l’opinione della
sua necessità e il convincimento che si tratti di una regola che deve essere obbedita. La regola/
regolarità diventa così una regola/prescrizione. Anche le consuetudini non sono regole scritte
ma esistono solo attraverso comportamenti che le realizzano e la memoria collettiva che le
tramanda. !Diritto consuetudinario=Diritto non scritto. Il diritto italiano considera le consuetudini
regole giuridiche solo nel diritto internazionale e nel diritto costituzionale.
- Patti (o Contratti). Regole formate attraverso accordi con i quali due o più soggetti-che si
trovano su un piano di parità-regolano questioni di comune interesse.(trattati, concordati,
contratti, ecc.) Quindi regole giuridiche (protette dallo Stato) possono nascere dalla stessa
volontà concorde (che si manifesta attraverso un accordo) delle parti che a esse si sottomettono.
Anche gli Stati troverebbero origine in un patto, nel senso che le costituzioni non sarebbero altro
che contratti con i quali i cittadini fanno sorgere e disciplinano la loro organizzazione politica; si
tratta di teorie che vogliono dare una giustificazione razionale agli obblighi che ogni cittadino ha
nei confronti degli altri suoi concittadini (obbligazione politica).
• Eteronomia-> le regole vengono prodotte da un soggetto diverso dai destinatari.
Le regole giuridiche contengono degli obblighi. Chi le produce, chi le prescrive ad altri, deve
dunque essere in grado di obbligare, ossia di costringere gli altri a comportarsi come egli vuole. La
produzione del diritto non è più un’attività che presuppone la libertà dei soggetti, ma è un’attività
che presuppone la loro sottoposizione a un potere. La produzione del diritto non consiste più
nell’esercizio di una libertà da parte dei destinatari delle regole ma consiste nell’esercizio di
un potere sui destinatari delle regole.
Le regole giuridiche, proprio in quanto mirano a imporre delle regolarità di comportamento,
tendono a essere stabili, durature nel tempo. Perché possa esistere una regola è necessario che i
singoli la rispettino mediamente anche quando non vi sono in modo diretto costretti dalla forza: è
dunque necessario che quella regola sia prescritta da un potere riconosciuto come degno di
obbedienza, un potere accettato: un potere legittimo.
La produzione del diritto a opera di un potere pone dunque il problema della legittimazione di
quest’ultimo. Il bisogno di legittimare il potere riguarda:
- le organizzazioni politiche nelle quali il potere non deriva dalla volontà popolare ma “appartiene”
in via di principio ad altri; in queste organizzazioni il potere deve rendersi incontestabile e
dunque giustificarsi in base a ragioni sempre più lontani dai voleri e dai desideri degli uomini
concreti: deve rendersi sempre più “altro”. Il diritto queste viene presentato e percepito come
proveniente da una realtà superiore, capace di giustificare la sua obbligatorietà, o meglio, la
doverosità della sua obbedienza. L’individuazione di questa realtà varia a seconda dei contesti
culturali.
- le organizzazioni democratiche, dove il problema si pone attraverso la rappresentanza popolare.
Qui il potere emana dalla volontà popolare, dunque alla volontà di tutti gli individui. Il potere si
legittima, cioè si rende degno di obbedienza, nella misura in cui mantiene le sue promesse e cioè
agisce effettivamente come potere di tutti: nella pratica, se riesce a mantenere il consenso della
maggioranza e contemporaneamente a ottenere che il dissenso della minoranza non si trasformi
in aperta ribellione.
Nei sistemi democratici si è affermata la consapevolezza che l’origine dell’organizzazione sociale e
del diritto così come essi sono non consiste in altro se non nell’attività degli uomini e dei gruppi che
in quella stessa organizzazione sociale detengono il potere politico. In questo senso, il diritto è

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prodotto dalla politica. Con ciò intendendo che: a) è il prodotto di una particolare attività umana, b)
tale attività non è onnipotente, né legata in modo meccanicamente determinato ad alcuna realtà.
Ci sono due modi per definire la politica che entrambi evidenziano elementi di verità e che
divergono nettamente se usate come criterio di azione, come modello-guida:
-Attività che ha come scopo la soluzione pacifica dei problemi comuni di un gruppo sociale, quindi
un’attività fondata sulla discussione e sul confronto tra gli interessi in conflitto, in vista della
ricerca, attraverso il convincimento reciproco, di un punto d’accordo che sia (il più) generale
(possibile), cioè che li soddisfi ragionevolmente tutti. Deriva da questa identificazione della politica
con il discorso (strumento essenziale della convivenza e dell’accordo) il nome di “Parlamento”.
-Attività fondata sulla contrapposizione amico-nemico e che ha come scopo la sconfitta di
quest’ultimo. La politica sarebbe l’attività attraverso cui si fanno prevalere interessi di parte su altri
interessi di parte.

Dunque il diritto (fuori dei casi di autoregolamentazione) è il prodotto del potere politico ma
questo non significa che sia solo politica. Nelle organizzazioni evolute, non dispotiche, esistono
regole che creano di determinare quando e a quali condizioni una decisione politica diventa diritto,
e che cioè specificano e disciplinano:
a) quali sono i soggetti titolari del potere
b) quali sono le procedure secondo cui il diritto deve essere creato
c) quali sono i caratteri e qual è l’efficacia degli atti nei quali si concludono quelle procedure, e
che contengono il diritto
Questi atti conclusivi sono gli atti normativi attraverso cui il diritto è prodotto, cioè formulato
ed enunciato.
Mentre i comandi politici (le decisioni politiche) possono essere contenuti negli atti più diversi ed
informali, le regole giuridiche sono prodotte da soggetti e con procedure, e sono contenute in
atti, le cui caratteristiche, le cui condizioni di validità, i cui effetti, sono esattamente
individuati, formalizzati e disciplinati da altre regole giuridiche. Queste servono ad attribuire
alle prime i caratteri della universalità e della stabilità. Il comando giuridico si differenzia da
quello politico perché è formalizzato (sottoposto a regole che ne prevedono la formazione per
mezzo di meccanismi e atti tipici) perché possa essere tendenzialmente universale (volontà di
tutti) e stabile (destinato a durare). Questi due caratteri sono funzionali alla norma il suo carattere
essenziale: quello di non essere più l’oggetto di una volizione di soggetti concreti, ma di
staccarsene, di rendersene autonoma, e di “valere” solo più nel suo significato oggettivo, e cioè di
essere “valida”. La norma entra a far parte di un insieme di altre norme, ugualmente oggettive:
l’ordinamento giuridico, valido, in quanto conforme alla norma fondamentale.

Le regole richiamate ai punti a) b) c) rappresentano le condizioni e i requisiti necessari, che si


devono logicamente presupporre perché possano esistere delle regole. Sono le condizioni essenziali
di esistenza del diritto perché disciplinano gli elementi che lo fanno esistere come sistema ordinato
di regole: il diritto non può non esistere se non come ordinamento, cioè come insieme di regole
dalle quali siano precisamente stabiliti i meccanismi attraverso cui vengono formate, i rispettivi
ambiti di applicazione, i fenomeni che determinano la loro eliminazione e la loro sostituzione con
regole nuove e così via.
Le regole sopracitate sono regole di diritto sul diritto, nel senso che disciplinano i soggetti, le
procedure e gli atti che producono e contengono il diritto.
- Fonti sulla produzione del diritto Sono gli atti che contengono le norme che disciplinano la
formazione del diritto. (articoli (art.70), leggi o articoli di legge (art.15, comma 1, legge 23
agosto 1988 n.400)
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generali, perché lo Stato è l’ente esponenziale di tutto il popolo; mentre le regole prodotte dalle
organizzazioni diverse disciplinano gli interessi propri delle singole formazioni sociali.
- Le regole prodotto dallo Stato sono manifestazioni del potere unitario del popolo, della sua
sovranità, in quanto potere superiore a tutti
- Le regole prodotte dalle altre organizzazioni sono manifestazioni della loro autonomia, della
loro sfera di autodeterminazione costituzionalmente riconosciuta. Gli interessi verrano perseguiti
dai cittadini attraverso l’esercizio dei loro diritti di libertà individuali e dei diritti che spettano
loro come privati. L’attività che essi svolgono per perseguire tali loro interessi è manifestazione
della loro autonomia privata, pur sottoposta alle leggi dello Stato.
• Principio internazionalistico. La Costituzione riconosce come regole proprie del diritto italiano
anche regole prodotte al di fuori non solo dello Stato apparato ma al di fuori dello Stato
ordinamento.

Com’è possibile che la Costituzione riesca a limitare lo Stato apparato-legislatore costringendolo a
non invadere la sfera di autonomia normativa attribuita ad altri soggetti?
E’ necessario rinviare alla costituzione in senso formale e costituzione in senso materiale. Se
quest’ultima indica il complesso delle forze dominanti (la loro organizzazione concreta), la prima
indica l’insieme delle regole fondamentali di cui quelle forze sono portatrici. La Costituzione è
cogente perché le forze dominanti sono interessate a realizzarla.
La questione ha a che vedere con il problema della cogenza della Costituzione nei confronti delle
forze dominanti stesse. Le forze politiche dominanti possono essere più o meno compatte, e anche
quando appaiono più omogenee, sono in realtà percorse da molte divisioni, corrispondenti ai diversi
interessi, aspettative, posizioni culturali e strategiche che in esse coesistono e si intrecciano.
Perciò la Costituzione non è la manifestazione di una volontà unitaria ma la proiezione di un
equilibrio, di un compromesso, di un accordo, di un armistizio.
=> La Costituzione è allora cogente nei confronti delle forze dominanti perché rappresenta la
loro autogaranzia: tutte sanno che non possono violarla perché se no crollerebbe l’edificio di
cui fanno parte e nel quale riescono a perseguire i loro specifici interessi.

Il fondamento della validità di una norma può essere soltanto un’altra norma (legittimazione
formale del diritto). La percezione di questa cogenza può essere definita con la parola validità. Una
norma è valida quando è posta da un potere (considerato) legittimo, o meglio, quando è posta
come parte di un intero ordinamento considerato legittimo (perché è considerato legittimo il
potere che lo pone), cioè al quale “si deve” obbedire.
I punti di forza di questa tradizione sono la separazione tra diritto e religioni e la separazione tra
diritto, morali e ideologie politiche. Ciò significa che la forma di legittimazione fondamentale del
diritto nelle società pluralistiche è:
- dal punto di vista sociologico la legittimazione legale-razionale
- dal punto di vista giuridico la legittimazione formale
La legittimazione legale-razionale del diritto è quella in forza della quale i cittadini ritengono che il
diritto debba essere rispettato perché consiste in un insieme di regole pubbliche e certe, che
disciplinano l’uso della forza, e che quindi consentono ai cittadini stessi di regolare i loro
comportamenti sapendo quali comportamenti sono vietati e quali, a contrario, sono liberi. Il diritto
vincolando gli atti di esercizio del potere alla regole li rende contestualmente prevedibili. La
legittimazione legale-razionale è viva nello stato costituzionale proprio perché consente di non far
dipendere la legittimazione del diritto dalla conformità del diritto stesso a una qualche religione o a
una qualche morale o a una qualche ideologia.

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revisione costituzionale, e cioè come potere fondato dalla Costituzione, conformato e limitato da
essa. Dall’altro il potere costituente “esercitato” continua a essere il fondamento della effettività
della Costituzione che ha prodotto: permane per continuare a “portare” quella che ha fatto nascere.
La Costituzione è un atto voluto in un momento storico preciso e da soggetti precisi.
Il potere costituente è il fondamento della effettività iniziale della Costituzione e sopravvive ad
essa garantendone l’effettività e tenendo viva la sua forma di riconoscimento.

II. Fonti prodotte dallo Stato apparato e da soggetti dello Stato ordinamento
ATTI NORMATIVI di produzione a FONTE COSTITUZIONALE:

1. Leggi di revisione costituzionale: sono leggi approvate con procedimento dell’Art.138 con cui
si modificano uno o più articoli della costituzione (es.Art.81), quindi si può modificare la
Costituzione.

2. Leggi costituzionali: sono leggi approvate con procedimento dell’Art.138 con cui non si
modifica costituzione ma si da attuazione a determinate norme costituzionali (es. Art.137), quindi
disciplinano materie nuove. Si adottano solo quando lo prevede la Sostituzione.
Le leggi di revisione costituzionale e le leggi costituzionali sono formate con lo stesso
procedimento, che coinvolge il Parlamento e il corpo elettorale.
Ciascuna Camera deve approvarle con due successive deliberazioni, lasciando trascorrere tra l’una
approvazione e l’altra almeno tre mesi. Nella seconda deliberazione è necessaria la maggioranza
assoluta. 1/5 dei membri di una Camera, o 500.000 elettori o 5 Consigli regionali hanno diritto di
chiedere che la legge venga sottoposta a referendum; la richiesta non può essere avanzata se la
legge è stata approvata da ciascuna Camera con la maggioranza dei 2/3 dei suoi componenti.

3. Statuti delle Regioni ad autonomia speciale: le regioni speciali hanno uno statuto diverso. Art.
116, comma 1: Friuli Venezia Giulia, Sicilia, Sardegna, Trentino Alto Adige Sudtirol, Valle d’Aosta
dispongono di forme particolari di autonomia secondo i rispettivi statuti speciali adottati con legge
costituzionale cioè procedimento dell’Art.138 anche se un po’ particolare: possono essere
modificati da una riserva di legge rinforzata nella parte in cui disciplinano la forma di governo e il
sistema elettorale della Regione; in tutte le altre materie le loro future modifiche non sono
sottoposta a referendum nazionale.

4. Intese tra lo Stato e le confessioni religiose diverse dalla cattolica [!intese tra stato e religione
cattolica presente in Trattati internazionali]: leggi approvate secondo procedimento previsto
dall’Art. 8 secondo il quale la disciplina dell’intesa dev’essere bilaterale (cioè non prodotta dal solo
Parlamento). C’è accordo preliminare tra Stato e confessione religiosa e poi questo sarà recepito da
una legge del Parlamento. Argomenti trattati: insegnamento della religione nelle scuole di Stato,
trattamento dei funzionari di culto (soggetti con discipline particolari in certi settori), trattamento
dei beni mobili e immobili delle confessioni religiosi (luoghi di culto), matrimoni tra le persone di
confessioni diverse (in quanto il matrimonio si basa da un lato su un diritto canonico ma va anche
inserito all’interno dell’ordinamento)

III. Fonti prodotte dallo Stato apparato

1. Legge ordinaria Sono la fonte del diritto per eccellenza. Vengono approvate dalle due Camere
secondo il procedimento legislativo disciplinato dalla Costituzione e dai regolamenti parlamentari.

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Possono modificare qualunque regola e qualunque atto giuridico, con la sola eccezione delle singole
sentenze dei giudici.

2. Atti con forza di legge Atti del Governo ai quali la Costituzione attribuisce la forza, la possibilità
di produrre gli stessi effetti, della legge.
2.1. Decreti legislativi (Decreti delegati o Leggi delegate) Approvati dal Governo a seguito di una
delega effettuata dal Parlamento con una legge che definisce la materia che il decreto dovrà
disciplinare, il tempo entro cui dovrà essere emanato e i principi e i criteri direttivi che il Governo
dovrà seguire nel formulare la disciplina in esso contenuta. I decreti legislativi sono emanati con
decreto del Presidente della Repubblica.
2.2. Decreti legge Provvedimenti provvisori che il Governo adotta in casi straordinari di necessità e
urgenza, e che il Presidente della Repubblica emana con suo decreto. Devono essere presentati il
giorno stesso al Parlamento affinché questo li convitai legge, cioè li trasformi in legge ordinaria. Le
legge di conversione dev’essere approvata entro sessanta giorni. Se ciò non avviene il decreto
decade, come mai emanato. !Differenza tra decreto legge e legge di conversione del decreto legge:
sono due atti diversi perché la legge di conversione abroga il decreto legge ma il decreto legge vige
per il periodo in cui non era ancora convertito.

3. Trattati internazionali e i loro atti di esecuzione interna


Trattato che lo Stato italiano stipula con un altro strato. E’ un atto normativo esterno perché non è
prodotto solo dai nostri organi. Si può tradurlo e inserirlo come atto interno cioè prescritto
all’interno del nostro ordinamento, dando esecuzione al trattato stesso. I trattati vengono negoziati
con i rappresentanti degli Stati esteri del Governo, vengono ratificati dal Presidente della
Repubblica e la ratifica dev’essere autorizzata dal Parlamento che li recepisce con una sua legge; si
troverà scritta l’espressione Legge di autorizzazione all’esecuzione del trattato internazionale

4. Regolamenti di autoorganizzazione degli organi costituzionali


4.1. Regolamenti parlamentari Atti approvati da ciascuna delle due Camere a maggioranza
assoluta nei propri componenti nella quale vengono disciplinate formalmente il procedimento della
formazione delle leggi e il funzionamento !il procedimento di formazione delle leggi non potrebbe
essere disciplinato da una legge perché con una legge lo si potrebbe comunque modificare dunque
occorre disciplinarlo con una fonte che non sia modificabile da una legge ordinaria!
4.2. Regolamenti della Corte costituzionale Il regolamento non può essere stabilito con una legge
ordinaria perché se la corte costituzionale deve giudicare quelle leggi le si vincola, quindi quello
non può essere una legge. Sono approvati dalla stessa Corte costituzionale e disciplinano
l’organizzazione interna della Corte e i processi davanti a essa.

5. Regolamenti del Governo e dei Ministri Riguarda il Consiglio dei Ministri e i singoli Ministri.
I regolamenti sono le fonti del diritto che provengono dal potere esecutivo. I regolamenti del
Governo, emanati con decreti del Presidente della Repubblica, non possono contrastare con le leggi;
i regolamenti dei Ministri, emanati con decreto degli stessi Ministri, non possono contrastare con i
regolamenti del Governo.

IV. Fonti prodotte da soggetti dello Stato ordinamento (fonti anomale/atipiche)

1. Statuti delle Regioni ad autonomia ordinaria Stabiliscono la disciplina dell’organizzazione


interna della Regione. Sono formati con un procedimento che coinvolge il Consiglio regionale e i
cittadini della Regione. Vengono deliberati dai Consigli regionali a maggioranza assoluta, con due
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deliberazioni successive adottate a intervallo non minore di due mesi. 1/50 degli elettori della
Regione o 1/5 dei componenti del Consiglio regionale hanno diritto di chiedere che lo statuto venga
sottoposto a referendum.

2. Leggi regionali I Consigli regionali approvano le leggi che, nei territori delle rispettive Regioni,
prevalgono, in virtù del principio di competenza, su quelle dello Stato.

3. Regolamenti regionali I Consigli regionali e le Giunte regionali approvano regolamenti che


hanno efficacia nei territori delle rispettive Regioni e che non possono contrastare con le leggi
regionali.

4. Statuti degli Enti locali Atti che stabiliscono la disciplina dell’organizzazione interna degli Enti
locali. Sono formati con un procedimento a maggioranze qualificare che coinvolge i Consigli.

5. Regolamenti degli Enti locali Tutti gli enti locali sono titolati del potere regolamentare che
viene esercitato per lo più dai Consigli.

6. Regolamenti degli enti pubblici non territoriali Il potere regolamentare spetta anche agli enti
pubblici non territoriale. E’ direttamente garantito dalla Costituzione alle Università di diritto di
darsi ordinamenti autonomi tramite i loro statuti (atti di tipo regolamentare).

7. Contratti collettivi di lavoro


Ai sindacati dei lavoratori privati e alle organizzazioni dei datori di lavoro la Costituzione
attribuisce il diritto di contrattare la disciplina dei rapporti di lavoro.
I contratti di lavoro dei dipendenti pubblici invece vengono negoziato tra l’ARAN (Agenzia per la
rappresentanza delle pubbliche amministrazioni), che si avvale dei Comitati di settore
rappresentativi delle amministrazioni non statali, e i sindacati del personale. !L’accordo raggiunto
forma poi oggetto di un controllo su suoi costi da parte della Corte dei Conti.
Ci si è posti le seguenti questioni: Come si fa a rendere un atto giuridicamente vincolante per tutti?
Una legge. Ma è possibile fare un contratto collettivo con una legge del parlamento? No perché è
appunto oggetto di contrattazione tra sindacati e governo perciò verrebbe meno la fonte della
contrattazione.
Inoltre non è possibile utilizzare lo stesso procedimento utilizzato per i trattati internazionali poiché
se si mette il contratto collettivo dentro una legge, per modificarlo sarebbe necessaria un’altra legge
o un altro atto di pari forza.
Perciò si definisce anomala perché è fonte di contrattazione non deriva da nessun organo
istituzionale.

8. Referendum abrogativo Meccanismo che limita il potere del Parlamento. Possibilità che
500.000 elettori o 5 Consigli regionali sottoscrivano la proposta per abrogare una legge o un atto
avente forza di legge. Se il referendum ha esito positivo si abroga una legge del Parlamento (cioè si
ha un atto di produzione normativa negativo)

I contratti collettivi di lavoro e il referendum abrogativo hanno comunque lo stesso valore, la stessa
forza di una legge.

V. Fonti prodotte fuori dello Stato ordinamento ma fatte proprie dalla Costituzione

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produzione attribuendo a ciascuna un proprio “posto”, definito dalle relazioni che le fonti sulla
produzione medesima stabiliscono tra questa fonte di produzione e le altre. Queste relazioni
possono essere intese come relazioni gerarchiche in senso proprio (le fonti sono reciprocamente
sovra-sotto-ordinate) o come relazioni di competenza (le fonti sono orientate alla disciplina di
specifici complessi di fenomeni sociali individuati dalla fonti sulla produzione). In questo caso
l’antinomia è patologica perché appunto causata da una fonte di produzione che presenta un vizio
all’origine, cioè che ne inficia la validità sin dall’inizio, in quanto è stata prodotta in violazione
delle regole sulla produzione.

- Criterio gerarchico: lex superior derogat lex inferior


• Il nostro ordinamento ha un sistema gerarchico di atti normativi: <<La Corte costituzionale
giudica della legittimità costituzionale delle leggi e degli atti eventi forza di legge>> (art.134)
• C’è sistema di gerarchia perché la nostra è una costituzione rigida; nessuna legge ordinaria può
modificare la Costituzione.
• La prevalenza della norma superiore genera annullamento.
• L’annullamento non è mai automatico ma è l’effetto di una dichiarazione di illegittimità ad opera
di un giudice perché la norma viene completamente eliminata dall’ordinamento. Il controllo sulla
sua validità è attribuito a giudici dotati del potere di accertare la particolare violazione di regole
avvenuta, costituenti un giudizio di diritto che conduce a una dichiarazione d’illegittimità. !Qui
non vi è l’interprete.
=>A seguito di tale dichiarazione quindi la norma perde validità: l’atto invalido è un atto viziato; è
una patologia del sistema che dev’essere rimossa.

• Vizi di legittimità: 1. Formale-> l’atto è adottato da un organo non competente oppure si ha una
violazione delle norme sul procedimento di formazione (se il Parlamento non
delibera la legge seguendo tutte le fasi della formazione oppure le opera in
modo errato)
2. Sostanziale-> violazione della Costituzione, violazione di una norma superiore

• Effetti dell’annullamento: - cessazione dell’applicazione


- opera retroattivamente (ex tunc) come se non fosse mai stato valido, con
due limiti: a) rapporti esauriti (prescrizione-> periodo dopo il quale gli
atti vanno in prescrizione quindi nessuno può chieder conto di quell’atto)
b) rapporti chiusi con sentenza passate in giudicato

Il principio della lex superior si articola in:


- principio di costituzionalità-> disciplina i rapporti tra Costituzione e fonti di livello inferiore
direttamente disciplinate dalla Costituzione stessa. La Costituzione non può essere modificata da
alcuna di queste fonti (salvo quella espressamente abilitata). La fonte in contrasto con la
Costituzione è invalida e nel nostro ordinamento il giudice competente ad accertare tale
invalidità è la Corte costituzionale. Il contrasto può derivare da: 1) violazioni delle regole
costituzionali sulla produzione di quella fonte; 2) violazione di un principio costituzionale di
giustizia materiale
- principio di legalità-> disciplina i rapporti tra la legge e le fonti a essa subordinate (i
regolamenti). La fonte regolamentare in contrasto con la legge è invalida e nel nostro
ordinamento giudice competente ad accertare tale invalidità è il giudice comune (il giudice
amministrativo che annulla il regolamento invalido e il giudice ordinario che si limita a
disapplicarlo)
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dell’individuo Art.13, comma 2; Art.14 Le ispezioni, le perquisizioni del domicilio devono essere
disciplinate da una legge o da un atto avente forza di legge, cioè da un decreto legge che
dev’essere convertito o da un decreto legislativo privato, non da regolamenti parlamentari, del
governo ecc.; Art. 15, comma 2: libertà e segretezza della corrispondenza; Art.21, comma 3
- Riserva di legge relativa-> La Costituzione demanda alla legge alcuni aspetti ma non vieta, non
esclude che altri aspetti di quella materia siano disciplinati da fonte sublegislativa, quindi di
rango inferiore. Perciò la Costituzione non esclude un intervento dei regolamenti nella disciplina
della materia ma richiede che la fonte primaria disciplini preventivamente i principi fondamentali
ai quali il regolamento dovrà attenere nella disciplina di dettaglio.
!Distinzione importante tra riserva di legge assoluta e tra riserva di legge relativa: tanto più si
tratta di materia politicamente sensibile, tanto più si deve interpretare la disposizione costituzionale
nel senso della pretesa sottoporre la materia stessa alla disciplina integrale del Parlamento.
Soprattutto nella materia penale perché tendenzialmente vale il principio di legalità (nessuno può
essere sottoposto a una sanzione penale se non sulla base di una legge intesa come legge o come
atto con forza di legge: atti alla cui formazione concorrono non solo maggioranza ma anche
opposizione parlamentare). Se non ci fosse principio di legalità la sanzione avverrebbe sulla base di
norma secondarie, quindi sublegislative che però sono adottate dal Governo e quindi
esclusivamente dalla maggioranza politica. Quindi in materia penale si hanno tendenzialmente
riserva di legge assoluta che non esclude l’utilizzo di una norma secondaria, ma comporta che la
norma secondaria debba essere strettamente conforme alla legge e esecutiva della legge.
• Riserva di legge formale rinforzata-> La Costituzione pretende che il Parlamento, nel
soddisfare la riserva di legge formale, sia sottoposto anch’esso a dei limiti, di carattere
procedurale o di carattere contenutistico. Si tratta dei casi nei quali la Costituzione pretende che la
stessa maggioranza sia sottoposta a limiti nell’esercizio della funzione legislativa. Ad esempio
Art.16 comma 1: tu puoi limitare la libera circolazione dei cittadini solo per motivi di sanità o di
sicurezza quindi si ha un rinvio alla legge ma con altri limiti; Art.43: si cita la legge ma questa
dev’essere adottata solo a fini di utilità generale; Art.8: i rapporti con le confessioni religiose
diverse da quella cattolica devono essere regolate da una legge che però dev’essere preceduta da
un accordo tra lo Stato e la confessione religiosa; Art.81, comma 6: rafforzamento con
maggioranza assoluta perché solitamente le leggi sono approvate a maggioranza semplice; Art.79,
comma 1: rinforzamento nella maggioranza dei 2/3
- Riserva di legge rinforzata per contenuto -> Il procedimento che il Parlamento deve mettere in
atto per disciplinare le materie coperte da questa riserva di legge è quello ordinario ex.artt.70 ss.
ma la legge è sottoposta a limiti di contenuto (o attraverso un rinvio: es. art.10, comma 2; o in
modo diretto: es. art.16)
- Riserva di legge rinforzata per procedimento-> prevede che la legge in questione debba essere
approvata con procedimento particolare. Es. Art.8, comma 3, Cost. occorre la concordanza tra lo
Stato e la confessione religiosa in questione, quindi occorre una legge unilaterale.

=>[Riserva di legge: La Costituzione assegna alla sola legge ordinaria la disciplina di una determinata materia (es. le
norme penali devono essere contenute solo in leggi ordinarie)
Riserva di legge assoluta: La Costituzione assegna alla legge interamente la disciplina di una determinata materia.
L’intervento di altri atti subordinati alla legge ordinaria è escluso. La disciplina della materia penale dev'essere dettata
con legge ordinaria e la legge deve regolare tutti i profili disciplina del reato di diffamazione ad esempio e non può
intervenire alcun atto per quanto attiene alla disciplina in toto ma dopo che la legge ordinaria sia stata emanata può
intervenire un solo tipo di regolamento governativo a spiegare il comando legislativo e a dare a questo l’esecuzione ->
regolamento esecutivo che non aggiunge nulla di nuovo.
Riserva di legge relativa: La Costituzione assegna alla legge ordinaria interamente la disciplina di una determinata
materia ma nelle materie coperte da riserva di legge relativa è ammesso che dopo che la legge sia stata emanata, un
regolamento governativo (di autorizzazione, organizzazione…non esecuzione) possa completare la disciplina e quindi
aggiungere qualcosa.

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l'ha prodotto (significato "soggettivo"). Ne deriva che ogni testo normativo è suscettibile di una,
e una sola, interpretazione vera, tutte le altre essendo false.

• Teoria scettica (attività di decisione). Rottura rispetto al giusnaturalismo per opere: On law and
Justice di Alf Ross (1952), Reine Rechtslehere di Hans Kelsen (1960) e The Concept of Law di
Herbert L.A. Hart (1961). Essi hanno formulato la tesi della non biunivocità della relazione tra
enunciato il significato. Da essa consegue una concezione dell'interpretazione come attività di
decisione, o volontaristica, che può essere intesa in due modi distinti:
- Secondo il modo più scettico di intendere l'attività interpretativa, si deve riconoscere che prima
di quest'ultima non esiste alcun significato predeterminato. Il diritto è il diritto giurisprudenziale.
Nega qualunque efficacia vincolante al diritto scritto.
- Secondo il modo meno scettico, si può solo sostenere che non esiste un solo significato (ma
neppure infiniti significati). L'attività dei giudici può essere in qualche modo governata dalle
regole sull'interpretazione che consentono tuttavia di escludere quei significati palesemente in
contrasto con la lettera dell'enunciato da interpretare. Si limita a riconoscere che le disposizioni
tracciano una cornice determinabile di significati possibili.

…Sul cognitivismo…
La teoria cognitivistica è caduta in discredito, in quanto ritenuta assai lontana da ciò che accade
realmente nei tribunali. Non si può ipotizzare che i cognitivisti abbiano ignorato che scorrendo
qualunque repertorio di giurisprudenza balzano agli occhi differenti interpretazioni, sincroniche e
diacroniche. Né che abbiano ignorato come la scienza del diritto-rendendo palesi, per natura
pubblica, le diverse possibilità interpretative-abbia sempre presupposto il fatto che l’interpretazione
si un’attività che comporta una scelta tra più opzioni possibili. Insomma i cognitivisti erano
consapevoli del fatto che le disposizioni richiedono per loro natura un’attività interpretativa che
consiste in quel passaggio indefettibile dal testo al suo significato e che coinvolge scelte soggettive,
sebbene non del tutto arbitrarie, da parte dell’interprete.
I cognitivisti avevano una gran fiducia nella legge scritta. Essi fecero propria quella forma di
legittimazione del potere che abbiamo definita come legale-razionale, e che implica la tensione
verso un obiettivo molto elevato: la certezza del diritto intesa come prevedibilità dei comportamenti
dei pubblici poteri. In ultima analisi i cognitivisti avevano una gran fiducia nella rappresentanza
politica e nel sistema parlamentare, in quanto avevano l’obiettivo di mantenere fermo il principio in
forza del quale il giudice applicava una volontà altrui, quella del legislatore: il giudice non fa che
enunciare di fronte al caso una volontà che egli si è limitato a conoscere, perché è la volontà di un
altro.
Poiché il diritto è un insieme di proposizioni che hanno un significato vero, proprio, esatto,
raggiungibile legittimo l’intervento del giudice superiore nel momento in cui questi trovi degli
errori. Le sentenze sono atti di autorità ma erano giustificate come atti di scienza.
Se è vero che oggi nessuno può sostenere che esista una corrispondenza univoca tra disposizioni e
norma, è certo che la tensione verso gli obiettivi perseguti dal cognitivismo deve essere
attualissima.

Le regole giuridiche e tecniche che governano l’attività interpretativa hanno un ruolo estremamente
importante, in quanto consentono di controllare i passaggi interpretativi che conducono i giudici dal
testo alla norma. Esse sono limiti e risorse per l’interprete, il quale, potendo servirsi, di una pluralità
di tecniche interpretative, ha a disposizione una serie di strumenti per giustificare la soluzione che
ritiene più idonea a risolvere il caso concreto sottoposto alla sua attenzione. Non esiste una

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-Rapporto di servizio: collegamento che lega quella persona alla Pubblica Amministrazione in
quanto datrice di lavoro
=> Attività-> funzione legislativa, esecutiva o giurisdizionale
Organo-> potere legislativo, esecutivo o giurisdizionale
Il principio della separazione dei poteri esige che il potere dello Stato sia suddiviso nei tre poteri
e che ciascun potere sia affidato a tre organi distinti, in posizione di reciproca indipendenza.
-Potere legislativo-> Parlamento
-Potere esecutivo-> Governo
-Potere giurisdizionale-> Magistratura
Con ciò si vuole impedire la concentrazione del potere in un unico organo, si esegue attraverso le
leggi e si controlla al contempo il rispetto sanzionandone le violazioni. !Le caratteristiche della
separazione e dell’indipendenza tra i poteri dello Stato sono però diverse a seconda dei poteri
medesimi che si prendono in considerazione e che si pongono in rapporto reciproco.
Il principio secondo il quale i tre poteri sono reciprocamente separati e indipendenti deve essere
coordinato con il principio della soggezione di tutti i poteri alla legge: il potere esecutivo è
chiamato a dare esecuzione alla legge, quello giurisdizionale a dare applicazione alla legge. Inoltre
vige il principio di legalità per il Governo e il principio della soggezione solo alla legge per la
Magistratura.

I sistemi elettorali
Un sistema elettorale è un meccanismo diretto a trasformare i voti espressi dal corpo elettorale in
seggi, e ad assegnare poi i seggi così determinati a singole persone fisiche. Ogni sistema elettorale è
caratterizzato da:
-formula elettorale-> meccanismo matematico che trasforma i voti espressi del corpo elettorale in
seggi e li distribuisce alle forze politiche che hanno partecipato alla competizione elettorale
-criterio di assegnazione-> regola in forza della quale i seggi ottenuti sulla base della formula
elettorale sono distribuiti fra i singoli candidati
I sistemi elettorali disciplinano il procedimento attraverso il quali i partiti politici,
partecipando alla competizione elettorale, entrano negli organi costituzionali dello Stato. !Ad
un sistema elettorale non è detto che corrisponda necessariamente un certo sistema politico-
partitico. Ogni sistema persegue:
-Rappresentatività, ossia il rispecchiamento del pluralismo degli interessi presenti nel corpo
elettorale nell’organo elettivo
-Governabilità, ossia la possibilità che un organo collegiale che rispecchia un più o meno
accentuato pluralismo, possa effettivamente operare
Tanto maggiore è il pluralismo degli interessi che è riuscito a emergere e a essere rappresentato
nell’organo eletto, tanto minore sarà la capacita concreta di quest’organo di deliberare, stante la
necessità di addivenire a un accordo con tante parti.
1. Formule elettorali proporzionali-> Sistemi elettorali che tendono a privilegiare l’obiettivo
della rappresentatività. (pagg.317-318)
2. Formule elettorali maggioritarie-> Sistemi elettorali che tendono a privilegiare l’obiettivo
della governabilità. (pagg.318-319)
1. I sistemi elettorali proporzionali sono quelli che tendono a distribuire i seggi tra le forza politiche
che hanno partecipato alla competizione elettorale in modo da rispecchiare l’effettiva distribuzione
dei voti espressi dagli elettori. Con questo sistema, tutte le forze politiche che hanno partecipato alle
elezioni ottengono comunque dei seggi, in proporzione appunto ai voti espressi dagli elettori.
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proporzionale, con clausole di sbarramento e con la possibilità di esprimere un voto di
preferenza.
• Rispetto alla modalità di assegnazione del premio di maggioranza alla Camera, la Corte ha
ritenuto in contrasto con la Costituzione la mancata previsione di una soglia minima di voti che la
lista o la colazione che ottiene più voti, alla quale è attribuito il premio, deve comunque
raggiungere affinché scatti il premio medesimo.
La Corte non poteva evidentemente spingersi a indicare essa stessa quella percentuale numerica,
ma fornisce tuttavia un criterio, foriero di complesse questioni giuridico-costituzionali.
Il giudice delle leggi sostiene che spetta al legislatore fissare questa soglia minima, e che il
legislatore stesso deve fissarla bilanciando due interessi: la rappresentatività e il peso
potenzialmente uguale di ciascun elettore, e la governabilità. Questo bilanciamento, non deve
essere realizzato con modalità tali da determinare il sacrificio o la compressione di uno di essi in
“misura eccessiva”. La Corte dice ciò che non si può fare e si riserva di compiere essa stessa il
giudizio di ragionevolezza del bilanciamento compiuto dal legislatore attraverso un test di
proporzionalità.
In sostanza le argomentazioni della Corte si limitano a rilevare e a sancire l’illegittimità
dell’assenza di una qualunque <<soglia minima>> per il conseguimento del premio di
maggioranza, non fornendo, per contro, alcuna indicazione “quantitativa” circa il livello
minimo al quale dovrebbe essere fissata, per risultare costituzionalmente illegittima.
La Corte definisce i due interessi da bilanciare:
1. Il fine di <<agevolare la formazione di una adeguata maggioranza parlamentare, allo scopo di
garantire la stabilità del governo del Pese e di rendere più rapido il processo decisionale…>>
2. Il principio di <<rappresentatività dell’assemblea parlamentare>> è connesso col principio di
proporzionalità, in forza del quale il circuìto democratico <<esige comunque che ciascun voto
contribuisca sostanzialmente e con pari efficacia alla formazione degli organi elettivi>>
Dalla sentenza, si ricava la necessità che il bilanciamento tra i due interessi contrapposti debba
essere un bilanciamento “ineguale”: è latente il riferimento all’impronta proporzionalistica. Non è
privo di rilevanza il fatto che il principio di rappresentatività, dietro il quale sta il principio di
proporzionalità, è qualificato come <<interesse di rilievo costituzionale legittimo>>, ossia la legge
elettorale vigente a seguito della sentenza della Corte è una legge elettorale proporzionale pura.
L’<<obiettivo costituzionalmente legittimo>> che deve entrare nel bilanciamento è quello di
<<agevolare>> la formazione di un’adeguata maggioranza parlamentare, non quella di
assicurarla.
• Rispetto alla lista bloccata, ossia l’assegnazione dei seggi parlamentari ai singoli di candidati in
base all’ordine di inserimento nella lista stessa decisa dai partiti. La Corte ha sostenuto che il
sistema previsto nella legge è incostituzionale perché con le liste boccate l’elettore viene
completamente svuotato della facoltà di decisione in merito alla scelta dei candidati e perché
questa scelta viene completamente rimessa ai partiti.
La Corte introduce il tema della lunghezza delle liste bloccate, spostando l’accento dal profilo della
“indicazione personale” a quello distinto della “conoscibilità” dei candidati affermando la non
comparabilità del sistema oggetto di sindacato né con sistemi che contemplino liste bloccate solo
per l’assegnazione di una parte dei seggi né con sistemi che contemplino liste bloccate di lunghezza
tanto esigua da consentire una effettiva conoscibilità dei candidati da parte degli elettori.
La Corte ha indicato questa soluzione perché aveva bisogno di avere, alla fine, una normativa di
risulta autoapplicativa, che consenta di disciplinare la materia in caso di mancato intervento del
Parlamento prima delle prossime elezioni politiche. E’ da dire che il sistema del voto di preferenza
potrebbe essere foriero di altri difetti. Se la preferenza è unica e se le modalità della sua indicazione
sono disciplinate rigidamente, non sussistono rischi.
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costituzionale è stata chiamata a pronunciarsi sull’illegittimità costituzionale di tale disposizione,
ritenuta, dal giudice a quo, di portata eccedente rispetto alla copertura assicurata dall’art. 68, comma
1, Cost. La Corte ha pronunciato una sentenza interpretativa di rigetto (n. 120 del 2004) con la
quale chiarisce che la disposizione debba essere interpretata, per essere conforme all’art. 68 Cost.,
nel senso che, affinché operi l’immunità, tra le affermazioni compiute dal parlamentare e l’esercizio
delle sue funzioni debba esistere un <<“nesso funzionale”, che solo consente di discernere le
opinioni del parlamentare riconducibili alla libera manifestazione del pensiero, garantita ad ogni
cittadino nei limiti generali della libertà di espressione, da quelle che riguardano l’esercizio della
funzione parlamentare>>.
Ne deriva che affermazioni pronunciate dal parlamentare all’esterno della Camera sono
coperte da immunità solo se collegate funzionalmente all’esercizio delle sue funzioni, nel senso
che devono essere riproduttive o divulgative di affermazioni o di atti compiuti nell’ambito delle
attività parlamentari.
La legge inoltre specifica la procedura che deve essere seguita, consentendo sempre
l’intervento della Camera di appartenenza del Parlamentare. Infatti prevede che il giudice,
quando procede nei confronti di un parlamentare imputandogli comportamenti che potrebbero
essere ricondotti alla previsione dell’art. 68, comma 1, Cost., deve, se è rilevata o eccepita
l’applicabilità dell’articolo stesso, o pronunciare un decreto di archiviazione, o una sentenza che
dichiara sussistere una causa di non punibilità, o darne comunicazione alla Camera. Quest’ultima
può deliberare di non doversi procedere, nel qual caso il procedimento deve chiudersi, a meno che il
giudice ritenga che manchi il “nesso funzionale” e sollevi di fronte alla Corte un conflitto di
attribuzioni.
2. l’inviolabilità o immunità: garanzia in forza della quale <<Senza autorizzazione della Camera
alla quale appartiene, nessun membro del Parlamento può essere sottoposto a perquisizione
personale o domiciliare, né può essere arrestato o altrimenti privato della libertà personale, o
mantenuto in detenzione, salvo che in esecuzione di una sentenza irrevocabile di condanna,
ovvero se sia colto nell'atto di commettere un delitto per il quale è previsto l'arresto obbligatorio
in flagranza. Analoga autorizzazione è richiesta per sottoporre i membri del Parlamento ad
intercettazioni, in qualsiasi forma, di conversazioni o comunicazioni e a sequestro di
corrispondenza>> (art. 68, commi 2 e 3, Cost.)
L’inviolabilità riguarda i reati comuni, ossia i reati che un parlamentare può porre in essere
come qualunque altro cittadino. In questi casi il giudice può procedere, cioè porre in essere gli atti
necessari per dare inizio a un procedimento penale. Tuttavia se le indagini che il giudice deve
compiere necessitano di atti che possano in qualche modo limitare la libertà del parlamentare, il
giudice deve chiedere l’autorizzazione alla Camera di appartenenza. Fino a quando la Camera di
appartenenza non ha concesso tale autorizzazione, il giudice non può compiere alcuno degli atti
indicati nell’art. 68, commi 2 e 3, Cost. In tal modo si limitano in maniera rilevante i poteri
d’indagine della magistratura.
Prima della revisione costituzionale dell’art. 68 (legge cost. n. 3 del 1993) l’inviolabilità copriva la
possibilità stessa di sottoporre a procedimento il parlamentare senza l’autorizzazione della Camera
di appartenenza. L’istituto dell’autorizzazione a procedere era stato concepito per garantire il
parlamentare da qualunque iniziativa giudiziaria: sia quelle volte a perseguire fatti riconducibili al
primo comma dell’art. 68, sia quelle volte a perseguire fatti di qualunque genere. Avendo ristretto
la garanzia dell’autorizzazione al solo compimento di atti limitativi delle libertà del parlamentare
nel corso di procedimenti penali liberamente iniziati dal giudice, la riforma costituzionale ha privato
il primo comma della sua strumentazione processuale che ne consentiva l’operatività. A colmare
questa lacuna è appunto intervenuta la legge n.140 del 2003.
Ratio della revisione costituzionale-> pagg. 337-338
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1. La legislazione ordinaria La legge ordinaria statale è l’atto con il quale il Parlamento
esercita il potere legislativo, potere di cui esso è l’unico titolare (artt. 70 e 77 Cost.). La legge è la
manifestazione di volontà delle Camere, le assemblee rappresentative elette da tutto il popolo, e,
come tale, esprime la volontà generale: la volontà di tutti. Il principio maggioritario si fonda sul
fatto che il Parlamento, in quanto eletto da tutto il popolo, viene riconosciuto da tutti come
“arbitro”: le sue decisioni vengono considerate decisioni dell’assemblea che tutti hanno deciso di
accettare come “giudice” dei conflitti politici.
[crisi della legge pagg. 344 345]
La legge è la fonte primaria del diritto, cioè viene “per prima” subito dopo la Costituzione e le
leggi costituzionali.
La Costituzione riserva la disciplina di alcune materie a fonti particolari: su tali materie la
legge ordinaria non ha pertanto competenza. Sono, per esempio, le materie coperte dalle riserve di
legge costituzionali, le materie sulle quali hanno competenza le leggi regionali, le materie sulle
quali hanno competenza i regolamenti che il Parlamento e la Corte costituzionale si danno per
organizzare i loro lavori… Lo Stato ha una funzione legislativa esclusiva solo nelle materie
elencate nell’art. 117, comma 2, Cost.
Talvolta la Costituzione prevede che determinate materie siano disciplinate soltanto da leggi
formate in modo particolare, approvate cioè con procedure diverse da quella normale. Si parla in
questo caso di fonti atipiche: sono la conseguenza del fatto che la Costituzione può vincolare non
solo il contenuto o la competenza, ma anche la forma di produzione della legge. Sono leggi
atipiche:
a) la legge di modifica dei Patti Lateranensi, che, ex art. 7 Cost., richiede che le modificazioni
debbano essere <<accettate dalle due parti>>
b) le leggi che disciplinano i rapporti tra le confessioni religiose diverse dalla cattolica e lo
Stato, che, ex art. 8 Cost., richiedono la previa stipulazione dell’ <<intesa>> con le relative
rappresentanze
c) la legge di amnistia e indulto, che, ex art. 79 Cost., deve essere approvata in entrambi i rami
del Parlamento con la maggioranza dei 2/3 dei componenti
d) la legge che stabilisce il contenuto della legge di bilancio, le norme fondamentali e i criteri
volti ad assicurare l’equilibrio tra le entrate e le spese dei bilanci e la sostenibilità del debito
del complesso delle pubbliche amministrazioni, che ex art. 81 Cost., deve essere approvata a
maggioranza assoluta dei componenti di ciascuna Camera
e) le leggi che possono attribuire alle Regioni forme e condizioni particolari di autonomia in
determinate materie che, ex art. 116 Cost., devono essere di iniziativa della Regione
interessata, prevedono la consultazione degli enti locali, e sono approvate a maggioranza
assoluta dei componenti delle Camere, sulla base di intesa fra lo Stato e la Regione
interessata
f) le leggi di modifica delle circoscrizioni territoriali provinciali e comunali che, ex art. 132 e
133 Cost., richiedono il coinvolgimento degli enti locali e delle popolazioni interessate.
Il procedimento di formazione della legge ordinaria statale L’art. 70 Cost. afferma che <<La
funzione legislativa è esercitata collettivamente dalle due Camere>>. Ogni legge deve pertanto
essere approvata da entrambe nello stesso identico testo. Il procedimento si articola in 3 fasi:
I. L’iniziativa
Il potere di presentare alle Camere (Camera dei deputati o Senato della Repubblica) l’atto che da’
inizio al procedimento, spetta:
- al Governo
- a ciascun membro delle Camere
- al popolo (nel senso che è esercitabile da 50 000 elettori)
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- ai Consigli regionali
- al Consiglio Nazionale dell’Economia e del Lavoro
Tale potere si esercita presentando ad una delle due Camere un progetto di legge redatto in
articoli. Nel caso l’iniziativa sia esercitata dal Governo si parla di disegno di legge. L’iniziativa più
importante è quella del Governo perché attraverso di essa il Governo chiede che siano approvate le
leggi necessarie ad attuare il suo programma politico e perché è quella con maggiori probabilità di
successo. Il Governo è infatti espressione della maggioranza parlamentare, e può pertanto contare
su di essa per l’approvazione dei disegni che presenta. L’iniziativa governativa si esercita con
l’approvazione da parte del Consiglio dei Ministri del disegno di legge, la cui presentazione alle
Camere è autorizzata dal Presidente della Repubblica con un proprio decreto.
II. L’approvazione (La discussione e la deliberazione)
Quando un progetto di legge o disegno di legge perviene ad una delle due Camere, il Presidente di
questa stabilisce, confrontandosi con i capi dei gruppi parlamentari, quale procedimento debba
seguire.
• Procedura normale. La commissione lavora in sede referente, cioè ogni progetto di legge viene
obbligatoriamente esaminato in via preliminare dalla commissione competente per materia. La
commissione quindi ha il solo compito di esaminare il disegno di legge per poi riferire alla
Camera (cioè al plenum dell’assemblea o all’Aula) le proprie valutazioni. In Aula il progetto verrà
prima discusso nelle sue linee generali: se tale discussione avrà esito favorevole si passerà
all’esame dei singoli articoli. Verranno discussi e votati, uno per uno, i singoli articoli, e i singoli
emendamenti che siano stati presentati su di essi. Approvati tutti gli articoli, il progetto verrà
sottoposto alla votazione finale, per accertare la volontà definita della Camera in relazione al testo
come risulta formulato al termine della votazione dei singoli articoli. Il procedimento si chiude
quando la seconda Camera vota esattamente come la prima altrimenti il progetto ritorna indietro e
la prima Camera perciò si deve esprimere sulle modifiche apportate…
L’art. 72, ultimo comma, Cost. stabilisce che tale procedimento normale deve sempre essere
adottato per l’approvazione dei progetti in materia:
-costituzionale
-elettorale
-delegazione legislativa
-autorizzazione a ratificare trattati internazionali
-bilanci e consuntivi (i regolamenti parlamentari aggiungono i progetti di legge rinviati alle Camere
dal Presidente della Repubblica, i disegni di legge di conversione dei decreti-legge, la legge
comunitaria)
In questi casi si parla di riserva di legge d’assemblea: le materie in oggetto sono riservate a un
particolare tipo di leggi (le leggi approvate in assemblea) e dunque sono riservate a una “fonte
atipica”
E’ il procedimento meno usato poiché ci si impiega molto tempo. Media presentazione disegno di
legge e la sua approvazione: 563 giorni.
• Procedura decentrata. La commissione lavora in sede deliberante. In questo caso la
commissione competente per materia non si limita a esaminare il progetto di legge ma lo approva;
il progetto viene approvato in via definitiva dalla commissione, non dall’Aula.
In realtà lo possono portare in Aula (all’opposizione) il governo oppure 1/5 della
commissione. E nel momento in cui viene portata in Aula si passa a procedura normale.
• Procedura mista. La commissione lavora in sede redigente. Essa formula e approva i singoli
articoli e la votazione finale quindi l’approvazione finale è riservata all’assemblea (Aula).

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In alcuni casi i regolamenti parlamentari prevedono che su di un progetto, assegnato alla
commissione competente per materia, venga sentito obbligatoriamente il parere anche di altre
commissioni.
Una Camera non è obbligata a proseguire la procedura utilizzata dell’altra, tranne nei casi delle
riserve di assemblea. Ciò che è essenziale è che il progetto di legge venga approvato dalle due
Camere nello stesso testo. Se una delle due introduce modificazioni rispetto a quello già approvato
dall’altra, il progetto torna alla prima, e così via (navette).
III. Efficacia della legge. Si distingue in promulgazione e pubblicazione.
- Il Presidente della Camera che ha approvato per ultimo la legge la trasmette al Presidente della
Repubblica (Capo di Stato) che la deve promulgare entro 1 mese da tale data.
La promulgazione è l’atto che attribuisce alla legge la sua efficacia. Consiste nell’emanazione
da parte del Presidente della Repubblica di un decreti, con il quale egli attesta che le due
Camere hanno approvato la legge, ne ordina la pubblicazione, e vi appone la clausola
esecutiva.
L’intervento del Presidente è dovuto a motivi di garanzia. Egli esercita un controllo sulla regolarità
formale del procedimento di approvazione parlamentare ma anche sulla sua non incostituzionalità e
sulla sua opportunità politica. Qualora abbia dei dubbi o dei rilievi su questi aspetti, il Presidente
può rifiutare la promulgazione e rinviare la legge alle Camere, accompagnandola con un proprio
messaggio che chiarisce i motivi del rifiuto, e chiedendo una nuova deliberazione. Se le Camere
ritengono di non prestare ascolto ai rilievi del Presidente, e riapprovano nello stesso testo la legge
rinviata, il Presidente è obbligato a promulgarla. Il suo è pertanto un veto sospensivo (sospensione
temporanea dell’entrata in vigore della legge).
- Emanato il decreto di promulgazione, la legge viene pubblicata a cura del Ministro della
Giustizia. La pubblicazione comporta le seguenti operazioni: il Ministro appone alla legge il visto
(per attestare la regolarità formale del documento che la contiene) e il “gran sigillo dello Stato” (con
il quale lo autentica); successivamente la legge viene inserita nella Raccolta ufficiale degli atti
normativi della Repubblica italiana e infine viene pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale.
La legge entrerà in vigore il quindicesimo giorno successivo alla pubblicazione, quindi in seguito
al periodo di vacatio legis, salvo che essa stessa non stabilisca un termine diverso. La
pubblicazione deve avvenire subito dopo la promulgazione e comunque non dopo trenta giorni.
!L’art. 72, comma 2, Cost. prevede che le Camere possono approvare leggi di cui abbiano dichiarato
l’urgenza mediante un procedimento abbreviato. Si tratta del procedimento normale, in cui i termini
previsti per le diverse fasi sono ridotti.

La legislazione costituzionale è la funzione del Parlamento disciplinata dall’art. 138 Cost. e


l’insieme degli atti prodotto attraverso il suo esercizio. L’articolo si riferisce in particolare a:
• leggi di revisione costituzionale che servono a modificare il testo della Costituzione ma al
contempo metterla al riparo da modificazioni effettuate con legge ordinaria, che può essere
approvata dalla semplice maggioranza parlamentare, dalla maggioranza cioè che sostiene il
Governo. La legge di revisione costituzionale deve essere approvata con una procedura
aggravata, che consente di accertare che la modificazione sia stata voluta da una maggioranza
larghissima sia nel Parlamento che nel corpo elettorale.
• leggi costituzionali che servono a disciplinare nuove materie, estranee al testo della Costituzione,
attribuendo a tale nuova normativa il rango, la qualità, la forma delle norme costituzionali.
In alcuni casi è la Costituzione stessa che ha previsto che determinate materie debbano
essere disciplinate con legge costituzionale: si dice che la Costituzione ha posto una riserva di
legge costituzionale.

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Il procedimento di approvazione delle leggi di revisione costituzionale e delle leggi costituzionali,
disciplinato dall’art. 138 Cost., si differenzia da quello di approvazione delle leggi ordinarie nei
seguenti punti:
a) Il progetto di legge costituzionale deve essere approvato da ciascuna Camera due volte, a
distanza di almeno tre mesi l’una dall’altra. Tale doppia approvazione deve riguardare lo stesso
identico testo (i regolamenti parlamentari prevedono che in seconda deliberazione non possano
essere presentati emendamenti), e deve avvenire sempre in Assemblea plenaria, mai in
commissione. (art. 72, comma 4, Cost.)
b) Mentre per la prima deliberazione è sufficiente la maggioranza semplice, che è la maggioranza
normale con cui le Camere deliberano, per la seconda deliberazione è necessaria la
maggioranza qualificata dei 2/3 dei componenti di ciascuna Camera.
c) Se si raggiunge tale maggioranza dei 2/3, la legge verrà promulgata ed entrerà in vigore: uno
schieramento tanto ampio all’interno del Parlamento, che richiede necessariamente il concorso
dell’opposizione, fa presumere che il consenso attorno alla legge di revisione sia altrettanto
vasto nella società.
d) Se nella seconda approvazione non si raggiunge la maggioranza qualificata dei 2/3, si deve
raggiungere almeno la maggioranza assoluta. In tal caso però il progetto viene pubblicato sulla
Gazzetta Ufficiale per divulgarne la conoscenza tra i cittadini, e 1/5 dei membri di una Camera,
o 500.000 elettori, o 5 Consigli regionali potranno chiedere che venga sottoposto a referendum.
e) Questo referendum serve ad accertare se la volontà popolare è conforme a quella espressa dal
Parlamento: la legge verrà promulgata se sarà approvata dalla maggioranza dei voti validi,
qualunque sia il numero degli elettori che si rechino a votare.
!Il sistema elettorale ideale sarebbe quello proporzionale, non maggioritario! (vedi pagg. 351 352).
La Costituzione stessa stabilisce che <<La forma repubblicana non può essere oggetto di revisione
costituzionale>> (art. 139, Cost.). Dunque il potere di revisione è limitato dalla Costituzione: è
ad essa subordinato e deve svolgersi entro i limiti che essa pone: è un potere costituito. Esistono
inoltre dei limiti impliciti che derivano da quanto si è detto: il potere di revisione può modificare la
Costituzione, non sostituirla. Risultano così immodificabili lo stesso art. 138 e le norme
concernenti i principi fondamentali e i diritti che di quelli costituiscono svolgimento. La Corte
costituzionale stessa, a questo proposito, ha sostenuto che esistono dei principi immodificabili
poiché racchiudono <<l’essenza dei valori supremi sui quali si fonda la Costituzione italiana>>
(sent. n. 1146 del 1988); ciò significa che tali norme non siano “legittimamente” modificabili.

2. Il Parlamento compie una funzione d’indirizzo e di controllo. Con questa espressione si intende
l’insieme delle attività che il Paramento può compiere, in diverse forme, al fine di controllare
politicamente l’attività del Governo.

Alcune di queste attività possono essere poste dal singolo Parlamentare:


• Interrogazioni. Scopo: acquisire informazioni, ma può dare risonanza politica e giornalistica. E’
indirizzata al Governo o a un Ministro e consiste <<nella semplice domanda, rivolta per iscritto,
se un fatto sia vero, se alcuna informazione sia giunta al Governo, o sia esatta, se il Governo
intenda comunicare alla Camera documenti o notizie o abbia preso o stia per prendere alcun
provvedimento su un oggetto determinato>> (art. 128 Regolamento della Camera). Il
parlamentare può chiedere che gli venga risposto in Aula o in commissione, oralmente o per
iscritto, e, nel caso di interrogazione orale, ha diritto di replicare per dichiarare se si ritiene
soddisfatto della risposta.
• Interpellanze Scopo: spiegazione di un comportamento futuro o passato, anche attraverso la
discussione della condotta. E’ indirizzata da un parlamentare al Governo o a un Ministro e
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consiste <<nella domanda, rivolta per iscritto, circa i motivi o gli intendimenti della condotta del
Governo in questioni che riguardino determinati aspetti della sua politica>> (art. 136
Regolamento della Camera). Può essere illustrata oralmente in Aula dall’interpellante, prima della
risposta del Governo. E se l’interpellante non è soddisfatto della risposta del Governo, può
trasformare la sua interpellanza in una mozione e quindi chiedere in tal modo la pronuncia
dell’intera Assemblea.
La mozione è la proposta rivolta da un Presidente di gruppo o da dieci deputati all’Assemblea
affinché questa adotti una risoluzione su un determinato argomento (il termine risoluzione si usa
quando la mozione è approvata da una commissione anziché dall’Aula). Le mozioni più importanti
sono quelle di fiducia e sfiducia.
Il Parlamento può esercitare la sua funzione di controllo sul Governo anche attraverso l’istituzione
di una Commissione parlamentare d’inchiesta e attraverso indagini conoscitive disposte dalle
commissioni, che sono previste e disciplinate dai Regolamenti parlamentari.

Il controllo politico più importante è quello che il Parlamento svolge attraverso l’approvazione
della legge di bilancio che si approva solo con la procedura normale.
Il bilancio, sia preventivo che consuntivo, è un documento contabile nel quale sono elencate tutte
le entrate e tutte le spese dello Stato così relativamente a un anno (1/01 a 31/12).
Il bilancio preventivo, il più importante dal punto di vista politico, deve essere approvato con legge
entro il 31 dicembre di ogni anno dal Parlamento; si approva quindi prima dell’anno finanziario, e
attraverso questo il Parlamento controlla le scelte politiche che il Governo adotta in merito alla
raccolta e alla destinazione delle risorse finanziarie. Si tratta di una materia che ha subito i
condizionamenti e i vincoli derivanti dalla partecipazione dell’Italia al processo d’integrazione
europea.
La novità più importante introdotta con la legge cost. 20 aprile 2012 n. 1, che ha riformato l’art. 81
Cost. riguarda il principio dell’equilibrio di bilancio.
Infatti i Paesi membri dell’Unione europea avevano stipulato in origine un accordo che prevedeva la
sottoposizione dei bilanci statali a controlli periodici per verificare che il deficit non superasse il 3%
del PIL e che il debito pubblico (somma dei deficit annuali) non superasse il 60% del PIL. Questi
vincoli sono poi stati rafforzati con accordi successivi e il Fiscal Compact ha abbassato la soglia del
deficit consentito allo 0,5% del PIL e ha imposto la riduzione del debito pubblico di un ventesimo
all’anno per vent’anni, sino al raggiungimento della soglia del 60% del PIL.
L’art. 81, comma 1, Cost. dispone che <<Lo Stato assicura l'equilibrio tra le entrate e le spese del
proprio bilancio, tenendo conto delle fasi avverse e delle fasi favorevoli del ciclo economico>>. A
questo si aggiunga l’art. 97, comma 1, Cost. <<Le pubbliche amministrazioni, in coerenza con
l'ordinamento dell'Unione europea, assicurano l'equilibrio dei bilanci e la sostenibilità del debito
pubblico>>. Queste disposizioni devono essere lette con il secondo comma dell’art. 81 della Cost.
che riguarda la disciplina della possibilità di ricorrere all’indebitamento per acquisire risorse
monetarie e dunque entrate. Di per sé ogni bilancio è, per definizione, in equilibrio: i debiti che lo
Stato contrae emettendo titoli sono in effetti “entrate”, che, come tali, devono essere iscritte nel
bilancio proprio al fine di bilanciare entrate e spese. Il problema è di sapere se e quando lo Stato
possa far ricorso all’indebitamento per porre in equilibrio il bilancio: a tal proposito l’art. 81,
comma 2, Cost. dispone che <<Il ricorso all'indebitamento è consentito solo al fine di considerare
gli effetti del ciclo economico e, previa autorizzazione delle Camere adottata a maggioranza
assoluta dei rispettivi componenti, al verificarsi di eventi eccezionali>>. Deriva da questa
disposizione che se non ricorrono le condizioni previste, l’indebitamento non è ammesso, e dunque
per pareggiare entrate e spese è necessario che le spese siano pari alle entrate tributarie o
patrimoniali: il pareggio di bilancio è l’equilibrio tra entrate e spese senza debiti.
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Prima dei vincoli europei il deficit spending, ossia il ricorso all’emissione di buoni del tesoro per
finanziare spese pubbliche, e l’emissione di carta moneta, sono stati considerati manovre ordinarie e
fisiologiche: un’interpretazione lasca di questo principio ha creato per il nostro Paese un enorme
debito pubblico, che viene pagato e finanziato con altro debito pubblico.
L’art. 81, comma 6, Cost. dispone che <<Il contenuto della legge di bilancio, le norme
fondamentali e i criteri volti ad assicurare l'equilibrio tra le entrate e le spese dei bilanci e la
sostenibilità del debito del complesso delle pubbliche amministrazioni sono stabiliti con legge
approvata a maggioranza assoluta dei componenti di ciascuna Camera, nel rispetto dei princìpi
definiti con legge costituzionale>>. Questa disposizione impone dunque un sistema di fonti tale per
cui i principi generali sono fissati nella legge costituzionale, precisamente l’art. 5 della legge cost.
n.1 del 2012, e le norme di dettaglio in una legge atipica.
Art. 5, comma 1. I principi generali indicati nella legge costituzionale dispongono che la legge
rinforzata deve disciplinare:
a) le verifiche, preventive e consuntive, sugli andamenti di finanza pubblica;
b) l'accertamento delle cause degli scostamenti rispetto alle previsioni, distinguendo tra
quelli dovuti all'andamento del ciclo economico, all'inefficacia degli interventi e agli eventi
eccezionali;
c) il limite massimo degli scostamenti negativi cumulati di cui alla lettera b) del presente
comma corretti per il ciclo economico rispetto al prodotto interno lordo, al superamento del quale
occorre
intervenire con misure di correzione;
d) la definizione delle gravi recessioni economiche, delle crisi finanziarie e delle gravi
calamita' naturali quali eventi eccezionali, ai sensi dell'articolo 81, secondo comma, della
Costituzione, come sostituito dall'articolo 1 della presente legge costituzionale, al verificarsi dei
quali sono consentiti il ricorso all'indebitamento non limitato a tenere conto degli effetti del ciclo
economico e il superamento del limite massimo di cui alla lettera c) del presente comma sulla base
di un piano di rientro;
e) l'introduzione di regole sulla spesa che consentano di salvaguardare gli equilibri di
bilancio e la riduzione del rapporto tra debito pubblico e prodotto interno lordo nel lungo periodo,
in coerenza con gli obiettivi di finanza pubblica;
f) l'istituzione presso le Camere, nel rispetto della relativa autonomia costituzionale, di un
organismo indipendente al quale attribuire compiti di analisi e verifica degli andamenti di finanza
pubblica e di valutazione dell'osservanza delle regole di bilancio;
g) le modalità attraverso le quali lo Stato, nelle fasi avverse del ciclo economico o al
verificarsi degli eventi eccezionali di cui alla lettera d) del presente comma, anche in deroga
all'articolo 119
della Costituzione, concorre ad assicurare il finanziamento, da parte degli altri livelli di governo, dei
livelli essenziali delle prestazioni e delle funzioni fondamentali inerenti ai diritti civili e sociali.
Art. 5, comma 2. Dispone poi che la legge rinforzata dovrà disciplinare:
a) il contenuto della legge di bilancio dello Stato;
b) la facoltà dei Comuni, delle Province, delle Città metropolitane, delle Regioni e delle
Province autonome di Trento e di Bolzano di ricorrere all'indebitamento, ai sensi dell'articolo 119,
sesto comma, secondo periodo, della Costituzione, come modificato dall'articolo 4 della presente
legge costituzionale;
c) le modalità attraverso le quali i Comuni, le Province, le Città metropolitane, le Regioni e
le Province autonome di Trento e di Bolzano concorrono alla sostenibilità del debito del complesso
delle pubbliche amministrazioni.

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La legge atipica approvata in attuazione dell’art. 81, comma 6, Cost. è la legge 24 dicembre 2012
n. 243. L’altra importante novità introdotta riguarda la mancata riproduzione della regola, prevista
nel testo previgente in forza della quale con la legge di approvazione del bilancio non si possono
stabilire nuovi tributi e nuove spese. Vigente quel divieto, era stata introdotta la legge finanziaria
con la quale si realizzavano, prima dell’approvazione della legge di bilancio, le scelte politiche che
incidevano sulle voci di entrata e di spesa, e dunque, sulle leggi vigenti. La legge finanziaria è stata
poi sostituita dalla legge di stabilità, a opera legge n. 196 del 2009, il cui art. 11 dispone che <<la
legge di stabilità e la legge di bilancio compongono la manovra triennale di finanza pubblica>>.
La mancata riproduzione del divieto consente ora alla legge di bilancio di incidere sul contenuto
materiale della proposta contabile del Governo e rende inutile la legge di stabilità: ecco perché l’art.
21, comma 2, della legge n. 243 dispone che a decorrere dal 1° gennaio 2016 i richiami alla legge di
stabilità, o alla legge finanziaria, previsti in tutti gli atti normativi, s’intendono riferiti alla legge di
bilancio.
La manovra di finanza pubblica è improntata alla programmazione e i suoi strumenti sono:
a. il Documento di Economia e Finanza (DEF), da presentare alle Camere entro il 10 aprile di ogni
anno e che fornisce il quadro complessivo della programmazione economica e finanziaria per il
triennio successivo (esso contiene lo schema del Programma di stabilità richiesto dall’Unione
Europea);
b. la Nota di aggiornamento del Documento di Economia e Finanza, da presentare alle Camere
entro il 20 settembre di ogni anno che recepisce le raccomandazioni del Consiglio dell’Unione
Europea al quale è presentato il Programma di stabilità entro il 30 aprile;
c. il disegno di legge di stabilità, da presentare alle Camere entro il 15 ottobre di ogni anno,
corredato di una nota tecnico-illustrativa, documento conoscitivo di raccordo tra il disegno di legge
di bilancio e il conto economico delle pubbliche amministrazioni che espone i settori di intervento e
i criteri utilizzati per la quantificazione degli stessi;
d. il disegno di legge di bilancio dello Stato, da presentare alle Camere entro il 15 ottobre di ogni
anno;
e. il disegno di legge di assestamento, da presentare alle Camere entro il 30 giugno di ogni anno che
serve ad adeguare le previsioni della legge di bilancio al reale andamento della situazione
finanziaria;
f. gli eventuali disegni di legge collegati alla manovra di finanza pubblica, da presentare alle
Camere entro il mese di gennaio di ogni anno;
g. gli specifici strumenti di programmazione delle amministrazioni pubbliche diverse dallo Stato.

Spiegazione prof.ssa… La legge di bilancio consultiva: da sottolineare il fatto che è un’ipotesi del tutto teorica che
la legge di bilancio preventiva venga adottata così com’è stata approvata. Durante il corso dell’anno vi possono essere
situazioni (casi oggettivi o tipi di provvedimenti che nascono nella dialettica tra Parlamento e Governo) che richiedono
la modifica della legga preventiva.
es. terremoto di Amatrice->si sono dovuti stanziare soldi utilizzando denaro destinato a un altro capitolo di spesa/ es.
assunzione di tutti i precari in seguito alla tripla proroga dei contratti e quindi al provvedimento da parte della Corte di
Giustizia dell’UE-> il governo ha dovuto bandire il concorso e trovare dei soldi in tutti i vari capitoli di spesa.
Preventiva=ciò che si immagina di fare; per l’anno successivo
Consultiva=ciò che avviene effettivamente; alla fine dell’anno. Registra scostamenti che si hanno avuto rispetto alla
legge di bilancio preventiva.
In passato l’Italia ma anche altri paesi prometteva ad esempio 7 buoni del tesoro e ne concedeva solo 5. Nel momento in
cui i paesi più virtuosi in equilibrio si sono “stufati” di versare ingenti somme per la risoluzione del debito pubblico di
altri, si è deciso di adottare il cosiddetto FISCAL COMPACT. Questo è un trattato tra i paesi dell’UE che prevede che:
• il disavanzo (spese>entrate) annuale di ciascun paese non può superare una certa percentuale (0,5) rapportata alla
capacità di produrre di un paese (PIL)
• il deficit (debito pubblico complessivo) non superi la percentuale (60) rapportata al PIL
• il deficit venga ridotto ogni anno-> aumento tasse o riduco spese !aumento tasse poco popolare quindi non rimane
che ridurre i capitoli di spesa

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Il Governo è un organo complesso, composto da tre organi distinti: due organi individuali e un
organo collegiale. (ex art.92, comma 1, Cost.)
- Presidente del Consiglio dei Ministri
- Ministri, il cui numero è stabiliti da una legge ordinaria
- Consiglio dei Ministri

Oltre a questi ve ne sono altri non costituzionalmente obbligatori:


- Ministri senza portafoglio
- Vice-presidenti del Consiglio
- Vice-Ministri
- Sottosegretari
- Consiglio di Gabinetto
- Comitati interministeriali

Il Governo trova solo in 5 articoli della Costituzione la sua disciplina. La legge sulla Presidenza del
Consiglio, prevista dall’art.95, ultimo comma, Cost. è stata approvata solo nella legge 23 agosto
1988, n.400. Norma che non è mai stata completamente attuata, dal momento che manca ancora una
legge unitaria e organica sull’organizzazione dei Ministeri e su molti altri organo non
costituzionalmente necessari.

• Il Presidente del Consiglio dei ministri, ex art.95, comma 1, Cost., dirige la politica generale
del Governo e ne è responsabile. Mantiene l’unità di indirizzo politico ed amministrativo,
promuovendo e coordinando l’attività dei Ministri.
La Costituzione non attribuisce al Presidente dei poteri che lo collochino in una posizione di
supremazia gerarchica nei confronti dei Ministri. Non può impazzire loro ordini giuridicamente
vincolanti, né risolvere autoritativamente i conflitti che tra essi sorgano, né revocarli e sostituirli di
propria iniziativa, ma solo <<promuovere e coordinare>> la loro attività, come un primus inter
pares. Alle dirette dipendenze del Presidente opera un complesso di uffici (il Segretariato generale
della presidenza del Consiglio dei ministri) cui sono preposte persone di fiducia (esperti,
funzionari tratti da altre amministrazioni…) che costituiscono lo staff dei suoi collaboratori
immediati, e che durano in carica quanto lui.
Fino agli inizi degli anni 90’, quando l’Italia era caratterizzata da un multipartitismo frammentato, il
Presidente del Consiglio non era il Premier di una maggioranza compatta, ma il coordinatore di una
compagine fondata su alleanze spesso molto fragili.
A partire dagli inizi degli 90’, a seguito dell’introduzione di un sistema elettorale non più
rigorosamente proporzionale, la forma di governo parlamentare ha subito un’evoluzione in senso
maggioritario. Ciò ha inciso sulla figura del Presidente del Consiglio avvicinandolo a un “Primo
Ministro”.
• I principali poteri del Presidente del Consiglio sono sostanzialmente 3-> pag.363
• L’art.5 della legge n.400 del 1988 elenca le attribuzioni del Presidente del Consiglio-> pag.364
• Ex art.95, comma 1, Cost., il Presidente del Consiglio ha determinati compiti-> pagg.364 365
• Il Presidente del Consiglio, opera, direttamente o conferendone delega ad un Ministro-> pag.
365

• I Ministri svolgono contemporaneamente e congiuntamente due ruoli diversi, che si giustificano


l’un l’altro:
• Sono organi burocratici, titolari di un potere amministrativo di supremazia gerarchia nei
confronti dell’organizzazione piramidale che da essi dipende. Infatti sono l’organo di vertice
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delle grandi branche in cui si riparte l’amministrazione centrale dello Stato (i Ministeri, detti
anche Dicasteri).
• Sono organi costituzionali, in quanto membri di un collegio politico (il Consiglio dei
ministri), nel quale partecipano all’assunzione di decisioni politiche collettive.
Il numero, le attribuzioni e l’organizzazione dei Ministeri, sono determinati dalla legge (art.95,
ultimo comma, Cost. E’ dunque stabilita una riserva di legge (relativa). Tutto ciò è stato sottratto
dalla Costituzione al Governo, che non può provvedervi esclusivamente con propri regolamenti, ed
è stata attribuita al Parlamento.
I Ministeri attualmente previsti sono:
- Affari esteri
- Interno
- Giustizia
- Difesa
- Economia e Finanze
- Sviluppo economico
- Politiche agricole alimentari e forestali
- Ambiente, Tutea del Territorio e del Mare
- Infrastrutture e Trasporti
- Lavoro e Politiche sociali
- Salute
- Istruzione, Università e Ricerca
- Beni e Attività culturali e Turismo

• Il Presidente del Consiglio e i Ministri (con e senza portafoglio) costituiscono il Consiglio dei
ministri ed è l’organo che determina la politica generale del Governo stesso.
I lavori all’interno del Consiglio dei ministri si svolgono in modo informale: non sono rigidamente
procedimentalizzati; la posizione dei ministri è formalmente di assoluta parità: tutti hanno il diritto
di intervenire su qualunque questione posta all’ordine del giorno, e il loro voto è uguale.
L’art.2 della legge n.400 del 1988 elenca le attribuzioni del Consiglio dei ministri-> pag.367

• I Ministeri senza portafoglio. Per “portafoglio” s’intende un Ministero (con relativo


stanziamento di specifiche risorse nel bilancio dello Stato). I Ministri senza portafoglio, sono
Ministri che fanno parte del Consiglio dei Ministri senza però essere preposti ad alcun
Dicastero. Il motivo originario di ciò, era quello di consentire ai partiti minori delle coalizioni di
poter disporre di maggiori presenze senza dover alterare il numero dei Ministeri, stabilito dalla
legge.
Tali Ministri non sono istituiti con legge e non godono di funzioni istituzionalmente proprie: sono
istituiti con deliberazioni del Consiglio dei ministri e svolgono funzioni che vengono loro delegate
dal Consiglio stesso. I Ministeri senza portafoglio sono:
- Affari regionali
- Riforme costituzionali e Rapporti con il Parlamento
- Semplificazione e Pubblica Amministrazione

• L’istituzione dei vice-Presidenti del Consiglio dei ministri è dovuta a ragioni politiche, che
possono indurre ad attribuire una posizione particolare a rappresentanti autorevoli dei partiti
minori della coalizione.
Non si tratta di un “vicario” del Presidente, in quanto la legge n.400 del 1988 prevede una
supplenza per l’ordinaria amministrazione e non per gli affari politici.
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• I vice-Ministri sono sottosegretari cui vengono conferite deleghe particolarmente ampie. Non
possono essere più di dieci e possono essere invitati dal Presidente del Consiglio, d’intesa con il
Ministro competente, a partecipare, senza diritto di voto, alle sedute del Consiglio dei ministri.

• Oggi i Sottosegretari, nominati dal Consiglio dei ministri, svolgono le funzioni che vengono
loro delegate dai rispettivi Ministri, dei quali non sono vicari di diritti. Non fanno parte del
Consiglio dei ministri, ed alle sue riunioni non possono sostituire il Ministro.
Sono più d’uno per ogni Ministero, e il loro numero è variabile.
Particolare rilievo assumono i Sottosegretari di Stato alla Presidenza del Consiglio, e tra essi quello
che dirige l’Ufficio di segreteria del Consiglio dei ministri.

• Il Consiglio di Gabinetto è un organo ausiliario del Presidente del Consiglio ed è previsto dalla
legge n.400/1988. Ne fanno parte i Ministri di maggior prestigio, rappresentativi di tutti i partiti
della coalizione. Ha il compito di istruire la trattazione degli affari politici più importanti.

• I Comitati interministeriali sono degli organi governativi collegiali stabili, presieduti dal
Presidente del Consiglio e composti da tutti i Ministri interessati ad un determinato settore di
attività. Sono dotati di proprie competenze, e dunque possono assumere direttamente atti
giuridicamente rilevanti verso l’esterno, e non limitarsi a definire indirizzi che poi dovranno
essere tradotti in atti separati e formalmente autonomi da parte dei singoli Ministri.
E’ necessario che essi siano istituiti pre legge, nel rispetto della riserva di legge stabilita dall’art.95.
I principali sono:
- Comitato Interministeriale per la Programmazione Economica (CIPE): compito di elaborare
gli indirizzi generali in materia di politica economica e di programmazione, e di guidare, con le
sue direttive l’attività di attuazione del programma economico nazionale da parte dei Ministeri.
- Comitato Interministeriale per la sicurezza della Repubblica (CISR) -> composto dal
Presidente del Consiglio dei ministri, dal Ministro degli affari esteri, dal Ministro dell’interno,
dal Ministro della difesa, dal Ministro della giustizia, dal Ministro dell’economia e delle finanze
e dal Ministro dello sviluppo economico: il CISR svolge una funzione diretta di consulenza e
proposta nei confronti del Presidente del Consiglio dal quale dipendono i servizi segreti
(riogranizzati dalla legge 124/2007 e ridenominati AISE (Agenzia Informazioni e Sicurezza
Esterna) e AISI (Agenzia Informazioni e Sicurezza Interna)).
- Comitato Parlamentare per la Sicurezza della Repubblica (COPASIR): compito di verificare
in modo sistematico e continuativo che l’attività dei servizi di informazione per la sicurezza si
svolga nel rispetto della Costituzione e delle leggi, nell’esclusivo interesse e per la difesa della
Repubblica e delle sue istituzioni. La legge ha conferito al comitato poteri di controllo e funzioni
consultive, imponendo al Presidente del Consiglio dei ministri specifici obblighi di
comunicazione nei confronti del comitato stesso.
- Consiglio supremo di Difesa-> presieduto dal Presidente della Repubblica ex art.87, composto
dal Presidente del Consiglio dei ministri, Ministro per gli affari esteri, Ministro della Difesa,
Ministro dell’interno, Ministro dello sviluppo economico, Ministro dell’economia e delle finanze
e dal Capo di Stato maggiore della difesa. Ha il compito di sovrintendere ai problemi della
difesa nazionale, sia sotto il profilo militare che sotto quello politico, e a tutte le attività che
comunque interessano la difesa.
A causa della segretezza delle sue sedute e delle sue decisioni, costituisce un “governo” nel
Governo, sostanzialmente sottratto al controllo dell’opinione pubblica e del Parlamento. Per questo
è sottoposto al controllo del Presidente della Repubblica. E’ convocato almeno due volte l’anno.
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L’opportunità di ricorrere alla della legislativa ricorre soprattutto nei casi in cui la materia da
regolare sia particolarmente complessa ed ampia, e ponga conseguentemente o la necessità di
utilizzare competenze tecniche specialistiche, o quella di garantire la più perfetta omogeneità
contenutistica ed anche linguistica del testo normativo. La delega quindi è uno strumento
indispensabile sul piano pratico.
La delega dell’esercizio della funzione legislativa da parte delle Camere avviene mediante
l’approvazione della legge delega, necessariamente approvata con il procedimento normale (art.
72, ultimo comma, Cost.) Essa deve circoscrivere i poteri delegati al Governo ed evitare che siano
troppo ampi, in modo da impedire che il Parlamento venga spogliato del suo potere. La legge
delega, ex art.76, deve determinare con precisione:
a) l’oggetto della delega, cioè la materia che il Governo dovrà disciplinare
b) il limite di tempo entro il quale il Governo dovrà provvedere, cioè il termine di durata
della delega
c) i principi e i criteri direttivi ai quali il Governo si dovrà attenere, di modo che la disciplina
finale della materia non sia totalmente frutto delle scelte del Governo, ma queste siano
guidate e condizionate dai principi posti dal Parlamento
Questi requisiti sono costituzionalmente stabiliti e quindi inderogabili. Il Governo, violando la
legge delega, eserciterebbe il potere legislativo al di fuori dei limiti e delle condizioni che la
Costituzione stessa impone. Se la legge delega non rispettasse i requisiti sarebbe incostituzionale.
Se il decreto legislativo non rispettasse i vincoli fissati nella legge di delega-> viziato da
illegittimità costituzionale perché violando la legge delega, violerebbe la Costituzione che li
prevede (incostituzionalità del decreto legislativo per violazione di norma interposta).
Il Parlamento, inoltre, impone al Governo, nella legge delega, l’obbligo di sentire parere di
determinate commissioni parlamentari. Tale parere va sentito dopo che il Governo ha fatto
approntare dai suoi organi tecnici il testo del decreto, ma prima che questo venga approvato dal
Consiglio dei Ministri. La deliberazione con la quale il Consiglio dei Ministri approva il testo della
disciplina delegata è l’atto costituzionalmente rilevante di esercizio della delega stessa. Questo testo
viene poi inviato al Presidente della Repubblica che provvederà a emanare il suo decreto, che lo
contiene.

Una forma particolare di delega è quella con la quali si producono testi unici, ovvero quei
complessi normativi così denominati (anche se formalmente sono anche questi decreti del
Presidente della Repubblica), in quanto il Governo, su delega del Parlamento, raccoglie in modo
organico e sistematico tutte le precedenti leggi via via entrate in vigore rispetto a una medesima
materia. L’obiettivo è quello di sistematizzare, di ordinare, di coordinare la legislazione vigente in
un determinato settore.
Il testo unico è innovativo quando è un vero e proprio decreto legislativo delegato, soggetto alla
disciplina costituzionale; Il testo unico è meramente compilativo quando il Governo, senza alcuna
delegazione, e con un fine meramente pratico, ha prodotto una raccolta sistematica degli atti vigenti
in una determinata materia.
Il testo unico innovativo, in quanto atto con forza di legge, potrà modificare le leggi raccolte, per
meglio coordinarle, e si sostituirà alle medesime, nel senso che, una volta entrato in vigore, le
norme valide saranno quelle che esso contiene, e non quelle contenute nelle leggi preesistenti.

• Art. 77, comma 2, Cost. L’adozione di un decreto legge da parte del Governo, senza
un’autorizzazione da parte del Parlamento è motivata dall’esigenza d’intervenire
tempestivamente con un atto con forza di legge. Il decreto entra in vigore immediatamente, e
immediatamente può abrogare o modificare leggi ordinarie statali.
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Il decreto deve essere deliberato dal Consiglio dei ministri che ne determina il contenuto materiale,
e deve essere emanato con decreto del Presidente della Repubblica, controfirmato, e dopo la
pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale, entra subito in vigore, data l’urgenza.
<<casi straordinari di necessità e d’urgenza>> casi, in presenza dei quali il non provvedere
potrebbe causare danni irreparabili. L’interpretazione di questa formula, e il ricorso alla
decretazione d’urgenza, dipende dai rapporti di forza che s’instaurano tra Parlamento e Governo.
L’interpretazione “soggettiva” dei requisiti di necessità e urgenza, che li ha trasformati da
condizioni generate da eventi imprevedibili in condizioni di necessità e urgenza meramente
politiche.
Art. 77, comma 3, Cost. dispone che <<I decreti perdono efficacia sin dall’inizio, se non sono
convertiti in legge entro sessanta giorni dalla loro pubblicazione. Le Camere possono tuttavia
regolare con legge i rapporti giuridici sorti sulla base dei decreti non convertiti>>
Una volta presentato alle Camere, il decreto:
1. potrà essere convertito in legge tale e quale: la legge accoglie il contenuto del decreto
facendolo diventare contenuto di una sua legge, cosicché, dall’entrata in vigore della legge,
l’atto che obbliga non sarà più il decreto, ma la legge del Parlamento. La legge di conversione
consiste in un solo articolo che converte in legge un decreto legge.
2. potrà essere rifiutato espressamente dalla Camere (anche da una sola) o potrà non essere
oggetto di delibera da parte di queste ultime entro il termine di 60 giorni dalla sua
pubblicazione in Gazzetta Ufficiale: in questi casi di mancata conversione legge, il decreto
decade, nel senso di perde efficacia ex tunc. La mancata conversione in legge comporta che gli
effetti che nel frattempo il decreto aveva prodotto vengono travolti: solo il Parlamento può, se
lo ritiene opportuni, approvare una legge di sanatoria volta a <<regolare (…) i rapporti
giuridici sorti sulla base dei decreti non convertiti>> (art. 77, ultimo comma, Cost.)
3. potrà essere convertito in legge con modifiche: in questo caso le Camere si esprimono a
favore della conversione in legge del decreto, ma approvano degli emendamenti al suo testo.
Gli emendamenti non hanno efficacia retroattiva (salva diversa prescrizione nella legge stessa di
conversione: entrano cioè in vigore solo con l’entrata in vigore della legge di conversione)

Oltre al ricorso massiccio della decretazione d’urgenza, la prassi ha conosciuto la pratica della
iterazione o reiterazione di decreti legge: il Governo, scaduti i 60 giorni senza che il decreto legge
venga convertito, ne delibera un secondo, dal contenuto identico al primo, e così via, facendo, di
volta in volta, salvi gli effetti del precedente decreto non convertito (fino a quando il Parlamento
non converte). Questa prassi è stata dichiarata incostituzionale dalla Corte costituzionale nella
sentenza n. 360 del 1996 (pag.387). Ne deriva che la reiterazione è vietata <<ove il nuovo decreto
risulti fondato su autonomi (e, pur sempre, straordinari) motivi di necessità ed urgenza, motivi che,
in ogni caso, non potranno essere ricondotti al solo fatto del ritardo conseguente dalla mancata
conversione del precedente decreto>>

=> La legge n. 400 del 1988, agli articoli 14 e 15 (pagg.388-389), ha previsto alcune disposizioni in
materia di decreti legislativi e di decreti legge: si tratta di disposizioni che risultano implicite nelle
disposizioni costituzionali, e per quelle parti che invece innovano, risultano prive di efficacia
rispetto a decreti legislativi e a decreti legge successivi che vi deroghino.

! L’emanazione di atti con forza di legge, in ipotesi tassativamente previste dalla Costituzione: si
tratta di un esercizio eccezionale del potere “legislativo” che appartiene alle Camere.

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• Il Governo può adottare degli atti che sono fonte del diritto: può cioè esercitare un potere
“normativo”. Si tratta dell’esercizio di un potere tipico del Governo: la produzione di norme
giuridiche attraverso quella particolare categoria di atti amministrativi che sono i regolamenti. I
regolamenti sono differenti dagli atti amministrativi: i regolamenti contengono prescrizioni
generali e tratte, cioè norme giuridiche, mentre gli atti amministrativi contengono prescrizioni
concrete.
I regolamenti governativi sono una fonte subordinata alla legge, e il loro rapporto è disciplinato
dal principio di legalità. Il ruolo del principio di legalità nei rapporti tra legge e regolamento:
a. I rapporti tra leggi e regolamenti vigenti è disciplinato dal principio di legalità inteso come
principio di preferenza di legge;
b. I rapporti tra leggi e regolamenti vigenti (cioè i rapporti che stabiliscono le condizioni
preventive di legittimità dei regolamenti) sono disciplinati:
1. Nelle materie coperte da riserva di legge assoluta-> il regolamento non può intervenire se non
nella forma di un regolamento esecutivo in quanto non può minimamente produrre “diritto
nuovo” rispetto a quanto previsto dalla legge.
2. Nelle materie coperte da riserva relativa di legge, dal principio di legalità in senso sostanziale->
il regolamento può intervenire solo se preceduto da una legge che lo autorizzi dopo aver
provveduto a dettare la disciplina generale della materia stessa.
3. In tutte le materie non coperte da riserva di legge, dal principio di legalità in senso formale-> il
regolamento può intervenire solo se una legge lo autorizzi (tramite la clausola regolamentare),
pur senza dettare la disciplina generale della materia. La clausola regolamentare non richiesta
per i regolamenti meramente esecutivi di legge vigenti.
Tale potere del Governo, costruito come il potere di definire a priori le modalità della propria
attività esecutiva, non risulta più fondato sulla legge, ma sul ruolo costituzionale del Governo
stesso. Resta dunque vero che il potere regolamentare è fondato sulla legge - e che quindi il sistema
è monista - solo per quanto riguarda la produzione di regolamenti in qualche modo innovativi.
Il potere regolamentare quindi non è attribuito al Governo direttamente dalla Costituzione, ma gli è
attribuito dalle leggi. Quindi il sistema è monista perché uno solo è il potere normativo: quello della
legge, che, a sua volta, fonda il regolamento.

Le uniche disposizioni contenute nella Costituzione sono previste negli:


- art. 87, comma 5 che prescrive che i regolamenti devono essere emanati dal Presidente della
Repubblica
- art. 117, comma 6 che disciplina la ripartizione della competenza regolamentare tra Stato,
Regioni ed enti locali: lo Stato ne è titolare per la disciplina delle materie sulle quali può
esercitare la sua potestà legislativa esclusiva; le Regioni per le materie di potestà legislativa
concorrente e residuale e su delega dello Stato; gli enti locali per la disciplina
dell’organizzazione e dello svolgimento delle competenze loro attribuite.
Proprio perché il regolamento non è disciplinato dalla Costituzione, non esiste una sua forma fissa,
e non ne sono predeterminati i diversi tipi in relazione alle diverse funzioni.
La legge n. 400 del 1988 (art. 17 pag. 393) ha riordinato la materia. Si distinguono:
- regolamenti esecutivi: contengono norme che precisano nei dettagli la disciplina contenuta nelle
leggi, così da rendere possibile l’esecuzione
- regolamenti di attuazione e integrazione: contengono norme che sviluppano una disciplina
contenuta nella legge solo in via di principio. Contengono la vera e propria disciplina della
materia, che definisce in modo compiuto la portata dei principi stabiliti della legge
- regolamenti indipendenti: disciplinano materie in cui manchi la disciplina da parte di leggi o di
atti aventi forza di legge, sempre che non si tratti di materie coperte da riserva di legge
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I costituenti hanno previsto una disciplina, per la figura del Presidente della Repubblica nella forma
di governo parlamentare, tale per cui quest’organo costituzionale eserciti i suoi poteri in funzione
della situazione politica che si viene a determinare: di fronte a una solida e sicura maggioranza
parlamentare, e un Governo forte fondato su quella, lo spazio di iniziativa politica si riduce in modo
sensibile; se però non esiste una maggioranza compatta, e il Governo è debole, quindi una
situazione politica tale da richiedere coalizioni postelettorali, allora inevitabilmente cresce lo spazio
politico che il Presidente della Repubblica può e deve occupare.

Tra gli atti formalmente presidenziali si distinguono gli atti:


• Sostanzialmente presidenziali-> Atti con il quale il Presidente della Repubblica esercita una
funzione in modo sostanziale, cioè non condividendo con il Governo la decisione effettiva che
viene formalizzata nell’atto stesso. Il Capo dello Stato si assume una responsabilità pur essendo
prevista la controfirma che in questo caso è una forma di controllo e regolarità formale che il
Ministro di volta in volta competente esercita sull’atto adottato dal Presidente.
- il rinvio delle leggi al Parlamento (nel caso in cui il presidente abbia dei dubbi sulla legittimità
costituzionale della legge già approvata dal Parlamento, anziché promulgarla la rinvia alla
camere chiedendo un riesame). !Nel caso di Camere sciolte, il Parlamento per ordinaria
amministrazione continua a lavorare e può darsi il caso che laddove le camere siano state sciolte
il Parlamento approvi o abbia approvato una legge sulla quale il Presidente ha qualche dubbio
per esempio sulla legittimità costituzionale e allora si vede costretto a rinviare legge alle Camere
che seppure sono sciolte continuano a lavorare e quindi rientra nell’ordinaria amministrazione il
riesame di una legge rinviata? Il Presidente Cossiga ritenne che Parlamento ormai sciolto non
potesse riesaminare una legge da lui ma che questo fosse compito del Parlamento nuovo peccato
che alla fine della legislatura tutte le leggi non approvate decadono quindi l’iter parlamentare per
la formazione della legge sarebbe dovuto ripartire da zero e cioè porrebbe un veto assoluto su
quella legge e non vi sarebbe più veto sospensivo.
- nomina dei cinque senatori a vita (Art.59, comma 2. I presidenti Pertini e Cossiga ne nominarono
5 più essendovene altri, da Scalfaro in poi si i presidenti hanno sempre nominato un numero di
individui a tal fine di raggiungere il numero complessivo ovvero 5. Se la riforma verrà approvata
in seguito al referendum vi sarà il senato delle istituzioni territoriale con 74 consiglieri regionali
e 21 sindaci e cinque senatori che rimarranno in carica per 7 anni nominati sempre dal Presidente
della Repubblica. Oggi i cinque senatori a vita sono: Monti, Napolitano, Ferrero e Renzo Piano;
- nomina di 1/3 giudici costituzionali
- potere di grazia concesso a condannati per qualsiasi tipo di reato sulla base di qualunque istanza
!caso di Saffi-Bompressi nel 2006: caso che vide contrapposti il Ministro della Giustizia Castelli
della Lega nord e il Presidente Ciampi. La Corte costituzionale decise che si trattava di un potere
presidenziale dal momento che doveva essere un governo super partes, al di fuori dagli
schieramenti politici, a decidere se vi fossero presupposti per la concessione della grazia. Ciampi
quindi rivendicò il diritto di decisione e il ministro si rifiutò di istruire la pratica così il Presidente
sollevò un conflitto di attribuzioni tra poteri dello stato di fronte alla Corte costituzionale che
decise in suo favore.
- messaggi derivanti da esternazione-> non necessita di controriforma
- messaggi presidenziali a contenuto vincolato-> messaggi allegati alla legge nel caso di rinvio in
cui vi sono le motivazioni del rinvio
- messaggi presidenziali a contenuto libero-> messaggio inviato alle Camere per qualsiasi tipo di
ragione (ad esempio lo stimolo all’approvazione di un determinato atto (Napolitano nel 2014)
…). Non per forza questo messaggio deve aprire dibattiti nelle Camere.

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• Sostanzialmente governativi-> Atti con i quali il Presidente della Repubblica esercita una
funzione in modo solo formale poiché la decisione effettiva che viene formalizzata nell’atto
stesso è da imputarsi sostanzialmente al Governo. In questo caso la controfirma assume il
significato proprio di iniziativa e di assunzione della decisione politica da parte del Governo
(quindi vi è un ministro proponente) e il Presidente della Repubblica svolge un ruolo di controllo
sul suo operato.
- emanazione atti aventi forza di legge (decreti legge art.77 e decreti legislativi art.76) Il governo
determina il contenuto dell’atto e il presidente può al massimo controllare prima dell’emanazione
che quell’atto risponda ai requisiti di straordinaria necessità e urgenza e rinviare il decreto al
governo perché le modifichi
- leggi di conversione del decreto legge con un possibile rinvio alle Camere con possibile rischio
che il decreto non venga convertito in legge. Il veto sospensivo quindi rischia di trasformarsi in
assoluto.
- atti amministrativi adottati con la forma del dpr (decreto presidenziale) tra cui atti di nomina di
alti funzionari dello Stato (Capo maggiore della difesa, Capo della Polizia, della Finanza…), atti
di scioglimento dei consigli provinciali e comunali in caso di infiltrazioni mafiose con elezione
del commissario che regga il consiglio fino alle successive elezioni…
- promulgazione di una legge: il controllo giurisdizionale del Presidente non è pari al controllo
operato dalla corte costituzionale
- ratifica dei trattati internazionali: il Parlamento approva una legge di esecuzione del trattato e di
autorizzazione alla ratifica del trattato quindi autorizza il Presidente alla ratifica che
contestualmente da’ esecuzione a quel trattato nell’ordinamento interno e non può rifiutarsi
sempre che non vi siano grandi lacune di natura costituzionale altrimenti vi potrebbe essere
l’accusa verso di esso riguardo l’esercizio di un movimento di indirizzo politico
- dichiarazione dello stato di guerra
- comando delle forze armate
• Sostanzialmente complessi o duumvirali-> Atti attraverso i quali la forma di governo
parlamentare viene razionalizzata. Atti con i quali il Presidente della Repubblica esercita una
funzione di cui è sempre formalmente il titolare ma che sostanzialmente condivide con il
Governo.
Sono atti per cui il Presidente e il governo adottano una decisione perché se fossero formalmente e
sostanzialmente del Governo saremmo di fronte all’elezione del Presidente del Consiglio solo su
base del risultato elettorale con forma di governo parlamentare maggioritaria pura senza
intermediazione del presidente oppure il governo stesso potrebbe decidere di sciogliere le camere
autonomamente quando per esempio viene meno il rapporto di fiducia con il parlamento, in questo
caso il Presidente sarebbe un organo vuoto senza potere di intermediazione. Sarebbe ridotto a un
notaio della Repubblica praticamente.
Ma secondo la nostra costituzione il Presidente della Repubblica ha un potere di intermediazione
nella fase di formazione del governo, cioè nella fase nella quale bisogna verificare che esista una
maggioranza parlamentare che dia la fiducia al governo.
E’ ovvio che nel momento in cui vi è stato un risultato elettorale schiacciante e una coalizione abbia
vinto e goda di maggioranza alla Camera e al Senato non può non essere che il capo di quella
coalizione ad essere nominato Presidente del Consiglio e così è avvenuto nell’epoca del bipolarismo
tra il 94 e il 2011. Ma nella prima Repubblica dove non era affatto chiara la vittoria perché i governi
si formavano con coalizioni post elettorali, il ruolo del Presidente della Repubblica è stato
fondamentale perché attraverso le consultazioni con i presidenti delle camere e con i singoli gruppi
parlamentari doveva riuscire a individuare una persona a cui affidare un incarica che potesse godere
della fiducia di entrambe le Camere.
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- scioglimento anticipato delle Camere: sono i partiti in Parlamento che, constatando
l’impossibilità di formare una maggioranza, aprono la possibilità dello scioglimento anticipato.
Lo scioglimento anticipato può avvenire laddove venga meno il rapporto di fiducia tra Parlamento e
governo a seguito di mozioni di sfiducia, crisi extraparlamentari… Il presidente si trova di fronte
alla scelta se individuare o cercare una diversa personalità che possa godere di una diversa
maggioranza parlamentare oppure di sciogliere le Camere prima della fine della legislatura e andare
a nuove elezioni.
Così avvenne nel 2011 con la crisi extraparlamentare che vide Berlusconi obbligato a dimettersi e il
Presidente, in un periodo in cui l’Italia è a un passo dalla bancarotta, non sciolse le Camere ma ha
prima verificato se vi potesse essere una figura attorno al quale vi potesse essere una maggioranza e
individuò Mario Monti e si individuò con maggioranza a larghe intese tra partito democratico e
popolo della libertà e venne instaurato un governo tramite l’accordo tra queste forze politiche.
Fa il giro delle consultazioni con presidenti delle camere e del senato e discutono con il Presidente
che si fa un idea sull’esistenza o meno di una maggioranza.
[2008 caduta del governo Prodi con voto di sfiducia, Napolitano fece delle consultazioni e diede
l’atto esplorativo al presidente del Senato Marino per formare nuovo governo; egli stesso fece un
giro di consultazioni per vedere se fosse in grado di coagulare intorno a se una maggioranza diversa
ma dopo 3 giorni non riuscì perciò Napolitano sciolse le Camere]

- atto di nomina del Governo quindi nomina del Presidente del Consiglio e dei Ministri. La
controfirma in questo caso ha il valore di accettazione ufficiale e incontrovertibile dell’atto che
segna la conclusione del procedimento di formazione del Governo.
Il Presidente non può nominare un Governo senza fiducia del Parlamento e poi la nomina del
Presidente del Consiglio da parte del Presidente della Repubblica è sempre controfirmata dal
Presidente del Consiglio e non può sciogliere le Camere se esiste ancora un rapporto di fiducia tra
queste e il Governo.
Per non far dipendere la nascita di un Governo da quello uscente, la prassi e l’art.1 della legge
400/1998, hanno sottratto al Presidente del Consiglio uscente la possibilità di controfirmare l’atto di
nomina del nuovo Presidente del Consiglio che verrà controfirmate da quest’ultimo. Il Presidente
della Repubblica deve nominare Presidente del Consiglio l’incaricato se questi accetta la nomina.

Cap. XVI Principi in tema di giurisdizione


La Magistratura riguarda il titolo IV della seconda parte della Costituzione dove vengono trattati i
principi costituzionali della giurisdizione e la macro organizzazione della funzione giurisdizionale.

!Giudici= genus. Onnicomprensivo. Tutti coloro che non sono giudici ordinari ma esercitano in
alcuni casi la funzione giurisdizionale es. Giunte per le autorizzazioni del Parlamento che danno
autorizzazione a procedere nei confronti di un parlamentare, quindi in quel caso la Giunta esercita
una funzione giurisdizionale; Parlamento diviene giudice quando mette in stato di accusa il
Presidente della Repubblica
!Magistrato=è solo il tipo di giudice ordinario che esercita la funzione giurisdizionale.

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preventivo di legittimità sugli atti normativi del governo)); giudici contabili (CORTE dei
CONTI); giudici militari (TRIBUNALI MILITARI)
• ! La nostra costituzione pone come regola la giurisdizione ordinaria mentre i giudici speciali sono
un’eccezione.
• Sono vietati i giudici straordinari (art.22): cioè quelli istituiti dopo la commissione del fatto
(violano l’art. 25). Il giudice ci dev’essere prima che si verifichi il fatto rispetto al quale io posso
andare davanti al giudice. Ciò è accaduto con il Tribunale di Norimberga che comunque è stato
giustificato dal punto di vista storico poiché vi erano condannati per atti disumani. Il giudice
straordinario non è un fatto di civiltà ordinariamente. il principio di civiltà giuridica presuppone
che ognuno sappia preventivamente condotte lecite e illecite ma anche quale sarà il giudice da cui
sarà giudicato in caso di atto illecito.

Il Consiglio Superiore della Magistratura è il principale strumento di garanzia dello status di


magistrati ordinari.
Per quanto riguarda i giudici speciali costituzionalmente previsti, vi sono specifici organi di
autotutela istituti con legge: Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa (l. 186/1982);
Consiglio di presidenza della Corte dei Conti (l. 117/1988); Consiglio della magistratura
militare (l. 561/1988).

Il Consiglio Superiore della Magistratura, dopo la riforma realizzata con l. 44/28 marzo 2002, è
costituito da 27 membri. La Costituzione, art. 104, prevede che:
• sia presieduto dall’organo garante di tutto l’ordinamento ovvero il Presidente della Repubblica
• sia costituito da:
-il Primo Presidente
-il Procuratore Generale della Corte di Cassazione
-componenti eletti per 2/3 fra tutti i magistrati ordinari tra gli appartenenti alle varie
categorie (membri togati)
-componenti eletti per 1/3 dal Parlamento in seduta in comune, fra professori ordinari di
università in materie giuridiche e avvocati che abbiano 15 anni di servizio (membri laici:
frutto di una precisa scelta dei costituenti che vollero evitare il costituirsi di una casta
chiusa)
I membri elettivi del Consiglio restano in carica per un quadriennio e non sono immediatamente
rieleggibili. Finché sono in carica, non possono essere iscritti negli albi professionali, né far parte
del Parlamento o di un Consiglio regionale.
La presidenza affidata al Presidente della Repubblica è al contempo sintomo della rilevanza
costituzionale dell’organo, della necessità d’impedire una sua chiusura corporativistica, e della sua
indipendenza dal potere esecutivo.
La maggior parte delle funzioni presidenziali sono però delegate al Vice Presidente, eletto fra i
componenti designati dal Parlamento.
Il C.S.M. non è un giudice, ma è un organo di garanzia amministrativa in quanto svolge funzioni
amministrative nei confronti della magistratura ordinaria. Art. 105, Cost.: spettano al C.S.M. le
assunzioni, le assegnazioni ed i trasferimenti, le promozioni e i provvedimenti disciplinari nei
riguardi dei magistrati. Quindi la disposizione generale assegna al C.S.M. tutte le funzioni che
incidono sullo status giuridico dei magistrati, sottraendole in questo modo al controllo del potere
esecutivo.
Le deliberazioni del Consiglio Superiore costituiscono veri e propri atti amministrativi e vengono
adottate con decreto del Presidente della Repubblica o, nei casi previsti dalla legge, dal Ministro
della Giustizia (anche se il loro contenuto è frutto di una decisione sostanziale del Consiglio
116

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superiore stesso). Gli atti del C.S.M. si trovano sul Bollettino del Consiglio Superiore della
Magistratura e quando li vediamo sono sostanzialmente d.Pr. che contiene l’atto adottato dal C.S.M.
perché sulla Gazzetta Ufficiale vi sono solo le leggi e gli atti aventi forza di legge.
Il magistrato può impugnare l’atto? Può ricorrere contro quell’atto? Si, può farlo quando lo ritenga
l’esito di un proprio diritto. Qui si applicano i principi generali:
Atti non punitivi: L’impugnazione avviene davanti al giudice amministrativo e per tutti gli atti che i
magistrati vogliono impugnare che li riguardano si è stabilito che la competenza è affidata in via
esclusiva al Tribunale Amministrativo del Lazio (TAR).
Atti punitivi: Se il C.S.M sanziona un magistrato per violazione del codice deontologico (contenuto
nella legge dell’ordinamento giudiziario che è stata approvata nel 1941 ed è stata oggetto di
successive modifiche) in questo caso il ricorso avviene di fronte alle Sezioni Unite della Corte di
Cassazione.
Inoltre il C.S.M. esercita un potere “paranormativo”, poiché adotta circolari, a contenuto generale
e astratto, la cui legittimità viene per lo più giustificata in nome dell’esigenza di assicurare la
funzione di garanzia dei principi costituzionali che svolge il Consiglio stesso.

La Costituzione attribuisce due poteri importanti al Ministro di Grazia e Giustizia attraverso cui si
esercita un controllo indiretto ed esterno nei confronti della magistratura:
1. Art. 110, Cost. Spetta al Ministro l’organizzazione e il funzionamento dei tribunali e di tutti i
servizi relativi alla giustizia; egli può ordinare ispezioni o chiedere chiarimenti sull’esercizio
dell’attività giurisdizionale
2. Art. 107, comma 2, Cost. Il Ministro può formulare richieste relative allo status dei magistrati
che il Consiglio potrà adottare, quindi può promuovere l’azione disciplinare nei confronti del
magistrato e poi comunque la decisione sarà del C.S.M. (=> bilanciamento)
Inoltre, ha il potere di formulare proposte in tema di conferimento di incarichi direttivi.

Art. 106, Cost. In magistratura si entra attraverso un concorso pubblico. Fanno eccezione:
• i magistrati onorari per cui l’ordinamento giudiziario può ammettere la nomina anche elettiva
• i giudici popolari che sono i cittadini che entrano a far parte, a seguito di estrazione a sorte, delle
Corte d’assise di primo grado e d’appello

Art. 107, Cost. dispone che i magistrati sono inamovibili. La legge dispone che il magistrato
possa essere spostato dalla sua sede o dal suo ufficio, contro la sua volontà, solo se ha commesso un
illecito disciplinare. Fuori da questi casi, il Consiglio può disporre il suo trasferimento solo quando
egli non possa continuare a svolgere con la piena indipendenza e imparzialità le sue funzioni.

Art. 111 della Costituzione:


La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge.
Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale. La
legge ne assicura la ragionevole durata.
Nel processo penale, la legge assicura che la persona accusata di un reato sia, nel più breve tempo possibile, informata
riservatamente della natura e dei motivi dell'accusa elevata a suo carico; disponga del tempo e delle condizioni necessari
per preparare la sua difesa; abbia la facoltà, davanti al giudice, di interrogare o di far interrogare le persone che rendono
dichiarazioni a suo carico, di ottenere la convocazione e l'interrogatorio di persone a sua difesa nelle stesse condizioni
dell'accusa e l'acquisizione di ogni altro mezzo di prova a suo favore; sia assistita da un interprete se non comprende o
non parla la lingua impiegata nel processo.
Il processo penale è regolato dal principio del contraddittorio nella formazione della prova. La colpevolezza
dell'imputato non può essere provata sulla base di dichiarazioni rese da chi, per libera scelta, si è sempre
volontariamente sottratto all'interrogatorio da parte dell'imputato o del suo difensore.
La legge regola i casi in cui la formazione della prova non ha luogo in contraddittorio per consenso dell'imputato o per
accertata impossibilità di natura oggettiva o per effetto di provata condotta illecita.
Tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati.

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Contro le sentenze e contro i provvedimenti sulla libertà personale, pronunciati dagli organi giurisdizionali ordinari o
speciali, è sempre ammesso ricorso in Cassazione per violazione di legge. Si può derogare a tale norma soltanto per le
sentenze dei tribunali militari in tempo di guerra.
Contro le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti il ricorso in Cassazione è ammesso per i soli motivi
inerenti alla giurisdizione.
• Comma 1 Modifica avvenuta nel 1999 con la legge costituzionale n. 2, in seguito alle condanne
della Corte di Giustizia Europea nei confronti dello Stato italiano ritenendo che processi civili e
penali non avessero caratteristiche di giudizi rapidi, efficaci ed efficienti. che introduce il
principio del giusto processo.
• Comma 2 Introduce l’idea che il processo debba avere una ragionevole durata, principio
mutuato dall’art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo del 1950, rispetto all’oggetto
di giudizio e alla complessità. Prima del 1999 il principio di durata non era costituzionalizzato. In
Italia i processi hanno una lunga durata poiché vi è il doppio grado di giurisdizione, vi è la
cassazione come giudizio di legittimità e il giudizio di fronte alla corte costituzionale che può
sospendere il processo. Es. Processo che comincia davanti a tribunale civile, questo pone una
questione di diritto alla cassazione, la cassazione risolve la questione di diritto, si ritorna al
tribunale che decide e si va in appello dove si può riporre un’altra questione di diritto quindi
riandare in cassazione; non solo, ma il tribunale prima può porre una questione di legittimità
costituzionale quindi il processo si sospende e si va di fronte alla corte costituzionale, se poi il
processo continua in appello il giudice d’appello può di nuovo porre questioni di
costituzionalità… Il doppio grado è comunque una garanzia, perché comunque un giudice
potrebbe sbagliarsi. In attuazione del principio costituzionale, la legge n. 89 del 2001 ha
attribuito alla Corte d’appello (e in secondo grado alla Corte di cassazione) la competenza a
definire l’equa riparazione in caso di eccessiva durata dei processi.
• il punto precedente si può garantire con il principio della equa distribuzione dei calchi cioè fare
in modo che nei tribunali e la corte d’appello tutti i giudici abbiano lo stesso carico di lavoro, tutti
più o meno riescano a portare avanti il loro lavoro in tempi ragionevoli.
! Il privato può andare in Corte di giustizia e condannare lo Stato per la durata del processo e
richiedere quindi un risarcimento.
• Comma 3 Obbligo di riservatezza-> la persona accusata di un reato dev’essere nel più breve
tempo possibile informata riservatamente dei motivi dell’accusa fatta a suo carico. Se qualche
giornale da avviso di garanzia (notizia che si sta indagando su un fatto e non coincide con l’inizio
del processo penale) verso un individuo accusato, prima che lui sia stato informato, il soggetto
può fare causa al giornale; molto spesso infatti la notizia mediatica e poi avviso di garanzia. E’
una norma che vuole soprattutto tutelare coloro che esercitano funzioni pubbliche in quanto per
essi è ancora più riprovevole dal punto di vista sociale. Ed è una norma che tutela gli individui
perché il processo penale ha rilevanti conseguenze. Si sottolinea che fino a quando non c’è una
condanna definitiva ognuno dev’essere considerato innocente. Quindi diviene fondamentale la
riservatezza con cui devono agire i magistrati, i titolari delle indagini e la polizia giudiziaria.
Arriva l’avviso di garanzia, la polizia giudiziaria inizia ad indagare, il Pubblico Ministero dirige
le indagini preliminari, alla fine di queste il P.M. insieme al GIP decide se iniziare il processo
penale.
• Comma 4 La colpevolezza di un imputato non può essere provata sulla base esclusiva di
dichiarazioni verbali di qualche soggetto. Per dichiarare colpevole un imputato o è lui che
confessa oppure occorrono prove che non siano solo dichiarazioni.
• Comma 5 La formazione della prova debba avvenire secondo determinate regole. Le prove
raccolte in modo illegittimo o le prove che non si riescono a raccogliere in maniera inadeguata
non sono prove.

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quarta sezione del Consiglio di Stato. Nasce così il doppio binario giurisdizionale fondato sulla
distinzione tra diritti soggetti e interessi legittimi, sancito dall’art. 113, Cost.
=> La situazione è questa:
• I giudici ordinari giudicano (oltre a tutte le controversie tra privati) le controversie tra
privati e Pubblica Amministrazione quando esse hanno ad oggetto un diritto soggettivo. Si
tratta di ipotesi che si verificano quando la Pubblica Amministrazione ha agito in carenza
assoluta di potere.
es. se un cittadino non è stato iscritto nelle liste elettorali, dovrà far valere il suo diritto
soggettivo (diritto di voto) davanti al giudice ordinario; se la Pubblica Amministrazione, costruendo
un edificio ne danneggia uno contiguo, non ha alcun potere di fare ciò, ma solo il dovere di
rispettare la proprietà altrui.
• I giudici amministrativi giudicano le controversie contro la Pubblica Amministrazione
quando esse hanno a oggetto interessi legittimi. Tutte le volte che la Pubblica
Amministrazione esercita i poteri pubblici discrezionali che le sono attribuiti dalle leggi, la
posizione del privato destinatario dei suoi atti è quella di titolare di un interesse legittimo.
es. il potere della Pubblica Amministrazione, concretamente esercitato attraverso l’adozione
di un provvedimento (ad esempio di esproprio), sopprime, o affievolisce, il diritto (ad esempio di
proprietà) del destinatario. Questi però è titolare del diritto, costituzionalmente garantito, di
rivolgersi al giudice per far accertare l’eventuale illegittimità del provvedimento. Davanti al giudice
il privato farà valere dunque il suo interesse legittimo a che il provvedimento che ha soppresso il
suo diritto di proprietà sia stato adottato nel rispetto della legge.
Giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo-> art. 103, Cost. <<Il Consiglio di Stato e gli
altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della pubblica
amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei
diritti soggettivi>> A partire dalla seconda metà degli anni ’70 si è assistito a un progressivo
ampliamento della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo culminato prima nella
legge n. 205 del 2000 e poi nell’introduzione del Codice del processo amministrativo (adottato
con il d.lgs 2 luglio 2010, n. 104; modificato e integrato con il d.lgs 15 novembre 2011, n. 195) il
cui art. 133 contiene un lungo elenco di materie di rilevante interesse economico e sociale.
Conseguenza di ciò è che il nuovo assetto del riparto di giurisdizione appare costruito sul criterio
delle materie, con un decisivo superamento del criterio indicato nella Costituzione.
Sul punto è intervenuta la Corte costituzionale (sentenze nn. 204 del 2004 e 191 del 2006) che ha
dichiarato l’incostituzionalità di quelle disposizioni con le quali si era estesa la giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo anche nelle controversie nelle quali risultava del tutto assente
l’esercizio di poteri amministrativi. La Corte ha ritenuto che lo spostamento di materie in capo al
giudice amministrativo possa avvenire a condizione che in quelle materie si ravvisi un
coinvolgimento fra l’ambito devoluto alla giurisdizione esclusiva e l’esercizio di un potere
amministrativo.

Il ricorso giurisdizionale deve essere proposto dal privato che voglia impugnare un atto
amministrativo che ritiene lesivo dei suoi interessi legittimi, contro l’autorità che l’ha emanato. Tale
ricorso è diretto al Tribunale Amministrativo Regionale (TAR) competente per territorio. Il TAR
è l’organo di primo grado della giurisdizione amministrativa (art. 125, Cost.) E’ competente per
territorio il TAR della Regione ove ha sede l’autorità amministrativa che ha emanato l’atto. Per gli
atti che hanno validità su tutto il territorio nazionale è competente il TAR del Lazio.
Il ricorso può essere presentato solo nel caso in cui sia stato concretamente leso un interesse proprio
del soggetto, e la lesione, deve essere presente al momento del ricorso.

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Il ricorso deve essere presentato entro 60 giorni da quello in cui venne notificato, o fu conosciuto
dal ricorrente. Entro tale termine il ricorrente deve notificare il ricorso all’Amministrazione e agli
eventuali controinteressati, cioè a coloro che hanno interesse al mantenimento del provvedimento
impugnato.
Il ricorso normalmente non sospende gli effetti del provvedimento. Il giudice amministrativo però
può sospenderli in presenza del rischio - ragionevolmente dimostrato - di danni gravi ed irreparabili
che conseguirebbero dalla sua applicazione.
Il giudizio si svolge in contraddittorio tra il ricorrente, l’Amministrazione regionale e gli eventuali
controinteressati. L’attività istruttoria consiste nell’acquisizione, da parte del TAR, di documenti.
La sentenza può respingere il ricorso oppure accoglierlo e disporre l’annullamento dell’atto.
Le sentenze dei TAR sono immediatamente esecutive. Contro di esse la parte soccombente può
proporre appello al Consiglio di Stato (nelle sue sezioni IV, V e VI). Contro le sentenze del
Consiglio di Stato non è ammesso ulteriore grado di giudizio. E’ solo possibile il ricorso in
cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione (art. 111, ultimo comma, Cost.) e cioè quando di
contesti che la competenza fosse del giudice amministrativo, perché il giudizio aveva ad oggetto
non interessi legittimi ma diritti soggettivi, ed era quindi di competenza del giudice ordinario.

I poteri del giudice ordinario Il giudice ordinario, di fronte al quale il provato abbia chiamato
in giudizio la Pubblica Amministrazione per tutelare un proprio diritto soggettivo leso da un
atto di quest’ultima, se ritiene che effettivamente tale atto sia viziato può dichiararlo
illegittimo, ma non può annullarlo. Questo principio è stato affermato dall’art. 5 della legge n.
2248 all. E. che stabilisce <<…le autorità giudiziarie applicheranno gli atti amministrativi ed i
regolamenti generali e locali in quanto siano conformi alle leggi>>.
Il giudice ordinario deve infatti limitarsi a disapplicarlo, cioè a decidere la causa come se esso non
esistesse. Inoltre il giudice ordinario non può condannare la Pubblica Amministrazione “a fare”,
cioè a tenere comportamenti specifici, ad adottare atti determinati questo perché non si vuole che il
giudice si sostituisca alla Pubblica Amministrazione nel valutare l’interesse pubblico che sta alla
base dell’atto amministrativo che si dovrebbe adottare.
Il giudice ordinario può invece condannare la Pubblica Amministrazione al risarcimento dei danni
che essa ha causato ledendo diritti soggettivi.
I poteri del giudice amministrativo Il giudice amministrativo può annullare l’atto
amministrativo, se riscontra che è affetto da incompetenza, eccesso di potere o violazione di
legge, in quando giudice “speciale” della Pubblica Amministrazione. Tranne che in pochi ed
eccezionali casi, il giudice amministrativo deve limitarsi a valutare la legittimità dell’atto, e non può
considerarlo sotto il profilo del merito (quindi non può sindacare il modo con cui la Pubblica
Amministrazione ha esercitato i suoi poteri discrezionale). L’annullamento fa venir meno l’atto fin
dall’inizio, da quando cioè fu emanato.
Per quanto riguarda l’ipotesi dell’annullamento di regolamenti, la sentenza del giudice
amministrativo, in questo caso, elimina dall’ordinamento un atto normativo, che non potrà più
essere applicato da nessuno. Così come la Corte Costituzionale garantisce il principio di
costituzionalità dichiarando illegittime e rendendo inapplicabili le leggi, così i giudici
amministrativi garantiscono il principio di legalità quando dichiarano illegittimi e annullano i
regolamenti.
Se la Pubblica Amministrazione ha adottato un atto illegittimo, il giudice amministrativo lo annulla,
ma il privato non per questo trova soddisfazione definitiva: sarà necessario che la Pubblica
Amministrazione adotti un nuovo provvedimento (legittimo) per trattare gli interessi di quel privato
nel modo in cui egli si attende. Il privato dovrà, dopo aver ottenuto la sentenza di annullamento,
chiedere alla Pubblica Amministrazione di provvedere. Questa ha il dovere di “conformarsi ai
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giudicati” ma di fatto può non farlo. Il privato dovrà dunque rivolgersi nuovamente al giudice
amministrativo, instaurando il giudizio di ottemperanza. In questo giudizio il giudice
amministrativo potrà esaminare anche il merito della questione, perché il privato deve poter
dimostrare come i suoi interessi dovrebbero essere soddisfatti dal provvedimento (atto
discrezionale) che la Pubblica Amministrazione non ha emanato. E tutto ciò perché al termine del
giudizio di ottemperanza il giudice amministrativo può porre in essere direttamente il
provvedimento necessario a soddisfare gli interessi del ricorrente, oppure può nominare un
commissario ad acta, cioè incaricato di compiere quello specifico atto.

L’eliminazione degli atti legittimi da parte della stessa Pubblica Amministrazione può avvenire
non solo attraverso i controlli preventivi di legittimità, ma anche nei confronti degli atti già divenuti
efficaci, attraverso i mezzi di autotutela ovvero:
- quando l’atto può essere mantenuto, eliminando il vizio che lo colpisce si ha la sanatoria
- quando l’atto non può essere mantenuto, perché il suo contenuto è contrario alla legge, si ha il
suo annullamento d’ufficio
Anche gli atti validi possono sempre essere eliminati o modificati quando la Pubblica
Amministrazione ritenga che ciò debba essere fatto in vista dell’interesse pubblico. In tal caso si ha
la revoca o riforma dell’atto.

Il ricorso amministrativo è l’atto con il quale un privato (una persona fisica o un’organizzazione)
impugna un atto amministrativo davanti a un’autorità amministrativa. Il ricorso amministrativo
consente alla Pubblica Amministrazione di riconsiderare il suo provvedimento ed eventualmente di
correggerlo. Sono di tre tipi:
a) Ricorso gerarchico: si presenta all’organo gerarchicamente superiore a quello che ha
emanato l’atto che s’impugna. Non è ovviamente possibile solo nei confronti degli atti
adottati da organi che non hanno un superiore gerarchico; in questo caso gli atti sono
immediatamente definitivi, cioè non suscettibili di ricorsi amministrativi. Il ricorrente può
chiedere sia l’annullamento dell’atto per motivi di legittimità ma anche la revoca o la
riforma per motivi di merito, cioè di opportunità (nel senso che il privato può sostenere che
l’atto è inopportuno non solo dal punto di vista dei suoi interessi, ma anche dallo stesso
punto di vista dell’interesse pubblico)
b) Ricorso in opposizione: è il ricorso che viene presentato alla stessa autorità amministrativa
che ha adottato l’atto impugnato; può essere esercitato solo nei casi espressamente previsti
dalla legge. Il cittadino è libero di rivolgersi al giudice, senza prima esperire i ricorsi
amministrativi. Davanti al giudice potrà far valere solo motivi di legittimità e non di merito.
c) Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica: questo tipo di ricorso può essere
esperito solo contro atti definitivi: contro quegli atti cioè che lo erano fin dall’inizio o che lo
sono divenuti dopo che sono stati espletati i ricorsi gerarchici o in opposizione. Il privato
deve scegliere: se presenta il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica non potrà
più rivolgersi al giudice, e viceversa. Il ricorso straordinario può essere proposto solo per
motivi di legittimità, ed entro 120 giorni dalla piena conoscenza dell’atto impugnato. Chi
decide è il Ministro competente per materia, a seconda dell’oggetto del ricorso, che istruisce
la pratica e chiede il parere del Consiglio di Stato, che si pronuncia attraverso le sue Sezioni
consultive. Il parere del Consiglio di Stato è obbligatorio e sostanzialmente vincolante: se il
Ministro vuole discostarsene deve ottenere una deliberazione del Consiglio dei Ministri. Il
Presidente della Repubblica emana poi il decreto che contiene la decisione.

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• Corte dei Conti E’ prevista tra gli organi ausiliari del Governo dall’art. 100, comma 2. Ha
funzioni consultive, di controllo e giurisdizionali.
Per quanto riguarda la sua organizzazione, la legge 14 gennaio 1994, n. 19, ha stabilito
l’articolazione della Corte dei Conti, con riferimento alle funzioni giurisdizionali, in sezioni
regionali, con sede del capoluogo in ciascuna regione (nel Trentino-Alto Adige ci sono due sezioni,
una a Trento e una a Bolzano), oltre quattro sezioni d’appello, di cui tre centrali con sede a Roma
e una per la Regione Sicilia. Presso ogni sezione giurisdizionale regionale è presente la procura
regionale, che svolge le funzioni di pubblico ministero, e in sede centrale vi è la procura centrale.
Con riferimento alle funzioni di controllo vi sono:
-Cinque sezioni centrali:
- la sezione centrale di controllo di legittimità sugli atti del Governo e sugli atti delle
amministrazioni dello Stato
- la sezione centrale di controllo sulla gestione delle amministrazioni dello Stato
- la sezione di controllo sugli enti
- la sezione delle autonomie
- la sezione di controllo per gli affari comunitari e internazionali
-Sezioni regionali di controllo in ogni Regione (con l’eccezione della Valle d’Aosta)
-Sezioni riunite la cui competenza è articolata in:
- quattro sezioni con sede a Roma (con funzioni rispettivamente giurisdizionale, di controllo,
deliberante e consultiva)
- tre sezioni speciali (una per la Sardegna, una per la Sicilia, una per il Trentino-Alto Adige)
L’art. 10 della legge 13 aprile 1988 n. 117 ha istituito il Consiglio di Presidenza, quale organo di
autogoverno della magistratura contabile le cui attribuzioni e la cui composizione sono state poi
modificate dall’art. 11 della legge 4 marzo 2009, n. 15.
L’art. 100, comma 2 prevede che <<La Corte dei conti esercita il controllo preventivo di legittimità
sugli atti del Governo, e anche quello successivo sulla gestione del bilancio dello Stato. Partecipa,
nei casi e nelle forme stabilite dalla legge, al controllo sulla gestione finanziaria degli enti a cui lo
Stato contribuisce in via ordinaria. Riferisce direttamente alle Camere sul risultato del riscontro
eseguito>>. Si tratta di un controllo esterno e imparziale. Le legge n. 20 del 1994 ha realizzato una
riforma organica delle funzioni di controllo della Corte dei Conti, ispirata alla riduzione del numero
degli atti sottoposti al controllo preventivo di legittimità (che si esercita sugli atti, non aventi forza
di legge, indicati, mediante apposizione del “visto) e all’introduzione di una nuova forma di
controllo successivo sulla gestione del bilancio e del patrimonio delle amministrazioni pubbliche,
nonché sulle gestioni fuori bilancio e sui fondi di provenienza comunitaria (la Corte è chiamata a
verificare la rispondenza dei risultati dell’attività amministrativa agli obiettivi stabiliti dalla legge,
valutando costi, modi e tempi dello svolgimento dell’attività amministrativa).
Le funzioni di controllo sono estese alle amministrazioni degli enti territoriali, al fine di garantire i
vincoli di stabilità interni all’Italia e quelli derivanti dell’appartenenza all’Unione Europea.
Per quanto riguarda il controllo finanziario sulla gestione del bilancio, esso è diretto ad accertare la
regolarità e la legalità della gestione finanziaria riguarda il rendiconto generale dello Stato. La
deliberazione sul rendiconto generale dello Stato è assunta dalla Corte dei Conti a sezioni riunite e
con forme equivalenti a quelle della giurisdizione contabile (giudizio di parificazione: precede
l’approvazione da parte del Parlamento del rendiconto generale e consiste nel porre a confronto con
le leggi di bilancio le poste del rendiconto, prese in esame sia in relazione al controllo sui singoli
atti già esercitato nel corso dell’esercizio, sia in rapporto ad aspetti della gestione che venissero per
la prima volta a conoscenza della Corte). Il rendiconto parificato è successivamente trasmesso alle
Camere. Particolare rilievo assume il giudizio di parificazione del rendiconto generale delle
Amministrazioni generali.
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Altre importanti funzioni di controllo finanziario sono il controllo sulla copertura finanziaria delle
leggi di spesa, il controllo periodico sul costo del lavoro pubblico, la certificazione finanziaria dei
contratti collettivi di lavoro.
Per quanto riguarda le funzioni giurisdizionali quella della Corte dei Conti è:
- una giurisdizione amministrativa speciale-> esercitata solo nelle materie espressamente
indicate dalla Costituzione e dalla legge
- una giurisdizione esclusiva-> estesa sia a questioni inerenti ai diritti soggettivi che a quelle
riguardanti interessi legittimi
- una giurisdizione piena-> il giudice procede all’accertamento dei fatti e all’applicazione del
diritto, con le sole limitazioni esistenti per il giudice ordinario: il giudice contabile, può
dichiarare illegittimi atti amministrativi, ma non già annullarli o revocarli se non direttamente
riguardanti la questione su cui ha cognizione.
Il processo contabile comprende i tre tipi di giudizio attinenti alle responsabilità:
• giudizio di conto: a cui sono soggetti i dipendenti pubblici che rivestono la qualità di
agenti contabili; i conti da essi resi debbono essere presentati alla competente sezione
giurisdizionale della Corte dei Conti, per il tramite della rispettiva amministrazione
• giudizio di responsabilità contabile: a cui sono sottoposti gli agenti contabili, per danni,
deterioramenti e ammanchi realizzatisi nel corso della gestione loro affidata
• giudizio di responsabilità amministrativa: riguarda i soggetti legati da un rapporto -
anche occasionale - di servizio con un’amministrazione pubblica, e che abbiano arrecato
danno a quest’ultima - o ad altra Pubblica Amministrazione - nell’esercizio dei propri
compiti, con comportamento caratterizzato da dolo o colpa grave

• Tribunali militari Art. 103, comma 3, Cost. I tribunali militari di pace (distinti in tribunali
militari e Corte militare) si occupano dei reati militari commessi da appartenenti alle Forze
Armate. I tribunali militari di guerra scattano quando c’è dichiarazione dello stato di guerra alla
cui giurisdizione sono assoggettati tutti perché c’è la sospensione delle garanzie costituzionali.
I tribunali militari hanno giudici militare. Contro i provvedimenti dei giudici militari è ammesso
ricorso per cassazione, secondo le norme del codice di procedura penale.

Cap. XIX La giustizia costituzionale (513-535)


Ramo che ha per oggetto lo studio del giudizio di illegittimità costituzionale, ovvero il giudizio che
la Corte costituzionale compie sulle leggi in quanto custode del principio di costituzionalità. (pagg.
515-516) La nostra è una Costituzione rigida: per tale motivo abbiamo il procedimento di revisione
e il giudice che ne custodisce la rigidità, ovvero la Corte che appunto custodisce il principio di
costituzionalità; quindi è un organo che tutela il sistema delle fonti così com’è strutturato.
La Corte non fa parte dell’ordine giudiziario perché i giudici hanno funzione di applicare la legge.
Infatti i giudici della Corte costituzionale non sono selezionati secondo la regola del concorso, come
avviene per i giudici nell’ordine giudiziario.
In base alla tipologia di “custode” della rigidità costituzionale si distinguono:
- Giustizia costituzionale diffusa-> affidare a ogni giudice dell’ordine giudiziario
- Giustizia costituzionale accentrata-> affidare all’organo apposito. L’Italia ha scelto questa
tipologia perché i costituenti hanno subito l’influenza dei sistemi europei (Germania, Austria e
Francia) e della letteratura americana. Di conseguenza il sistema di controllo è successivo, si
applica a norme già in vigore.

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• La non manifesta infondatezza: il giudice deve sollevare la questione anche quando vi siano anche
solo dubbi circa la costituzionalità della legge, non occorre la certezza dell’incostituzionalità
• e contemporaneamente all’invio dell’ordinanza alla Corte, sospende la decisione della causa
poiché occorre aspettare la decisione della Corte.

!ordinanze-> pronunce che dichiarano la manifesta inammissibilità della questione per mancanza di
requisiti. Nel nostro sistema sono i Giudici di Pace che sollevano questioni manifestamente
inammissibili.
sentenze-> provvedimenti che chiudono i giudizi di legittimità.

• Le decisioni processuali
- Sentenza di inammissibilità per vizi processuali Dispositivo con il quale la Corte dichiara la
questione di legittimità costituzionale inammissibile per motivi di ordine processuale che
impediscono alla stessa di verificare il merito della eccezione (carenza di forza di legge dell’atto
impugnato, valore non costituzionale del parametro leso, natura giurisdizionale dell’autorità
remittente (chi ha sollevato la questione non è tecnicamente un giudice, oppure è un giudice ma
davanti a lui non c’è un processo), mancanza del giudizio, identica questione di legittimità
costituzionale sollevata nello stesso giudizio dallo stesso giudice). Si riconosce al fondo del
dispositivo “dichiara inammissibile” e quale potrebbe essere bisogna comprenderlo dalla
disposizione. Nel momento in cui la sentenza arriva al giudice a quo, egli deve chiudere il
processo applicando la disposizione in questione.
- Sentenza di restituzione degli atti al giudice a quo Dispositivo con il quale la Corte dichiara la
questione di legittimità costituzionale inammissibile e restituisce gli atti processuali al giudice a
quo invitandolo a svolgere operazioni da questi omesse (difetto dei presupposti cui all’art23, l. n.
87 del 1953) o a prendere in considerazione fattori presenti al momento dell’emanazione
dell’ordinanza di rinvio o sopravvenuto alla stessa, fattori che escludono che la Corte possa allo
“stato degli atti” esaminare la questione del merito. Anche qui alla fine della disposizione vi sarà
scritto “la Corte restituisce”. Nel momento in cui la sentenza arriva al giudice a quo, egli deve
quindi rivedere tutta la questione della disposizione; se non cambia idea può rimandare di nuovo
il tutto alla Corte.
- Sentenza di inammissibilità per discrezionalità del legislatore Dispositivo con il quale la
Corte dichiara l’inammissibilità della questione di legittimità costituzionale perché un suo
diverso intervento (solitamente la richiesta è di un intervento di natura additiva) implicherebbe
un’invasione nella sfera riservata alla discrezionalità del legislatore. Il giudice applicherà la
norma in questione e chiuderà il processo.
- Sentenza di manifesta inammissibilità Dispositivo con il quale la Corte dichiara inammissibile
la questione ribadendo una precedente dichiarazione di inammissibilità o di fondatezza sulla
stessa questione

• Le decisioni di merito
- Sentenza di non fondatezza o rigetto Dispositivo con il quale la Corte dichiara la non
fondatezza della questione di legittimità costituzionale e la rigetta. La Corte si limita a dichiarare
che la questione di legittimità costituzionale non è fondata: si pronunciano non sulla legge ma
sulla questione.
• Effetto: la legge resta in vigore, nulla cambia. La norma diviene incostituzionale
• In futuro la questione può nuovamente essere riproposta alla Corte (vedi il caso della norma
penale sull’adulterio-> 1961 non fondata, 1968 dichiarazione di incostituzionalità)

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• Altro effetto: il giudice che ha sollevato la questione deve applicare la legge e non può
ripresentare la questione negli stessi termini
- Sentenza interpretativa di rigetto La Corte dichiara non fondata la questione (quindi la
disposizione rimane uguale) perché la legge impugnata può e deve essere interpretata in modo
conforme alla Costituzione, diversamente dall’interpretazione data dal giudice a quo. Hanno un
effetto solo persuasivo, non vincolanti. Con esse la Corte corregge il giudice che interpreta la
legge in maniera non conforme alla Costituzione.
- Sentenza di accoglimento La Corte accoglie la questione, cioè ritiene legittimo il dubbio, e
annulla la legge impugnata (la legge decade ex tunc quindi la espelle dall’ordinamento
normativo)
• Dal giorno successivo alla pubblicazione della sentenza sulla Gazzetta Ufficiale della Corte
costituzionale la legge è annullata e non può più essere applicata in nessun caso: erga omnes
(vale per tutti) e retroattività degli effetti della sentenza
• Limiti alla retroattività: in situazioni esaurite nei loro effetti, come nel caso delle sentenze
passate in giudicato (che non possono più essere appellate); oppure nel caso della prescrizione
del diritto o di decadenza dal diritto di azione
• In materia penale invece l’effetto retroattivo è pieno, cioè non incontra alcun limite: quando le
norme penali incriminatrici sono dichiarate incostituzionali le sentenze di condanna definitive
cessano di avere efficacia
Dispositivo con il quale la Corte accerta la fondatezza della questione di legittimità
costituzionale e dichiara l’illegittimità costituzionale della legge, nel suo complesso o, più
frequentemente, di alcune sue disposizioni
- Sentenza interpretativa di accoglimento La Corte accoglie la questione di legittimità
costituzionale sollevata dal giudice e dichiara incostituzionale l’interpretazione data alla legge
impugnata. Sono vincolanti. Adotta queste sentenze quando ritiene che disposizione non
incostituzionale oppure quando non vuole creare vuoto. Dispositivo con il quale la Corte,
chiamata a pronunciarsi sul significato attribuito dal giudice a quo alla disposizione di legge
oggetto della questione, accerta la fondatezza della questione e dichiara la illegittimità
costituzionale della disposizione di legge nel solo significato difforme alla Costituzione. La
disposizione di legge oggetto della questione permane nell’ordinamento giuridico, ma non può
essere attribuito il significato dichiarato incostituzionale.

• Le decisioni manipolative (incidono su disposizione oggetto)


- Sentenza di accoglimento parziale (o riduttiva) Dichiarazione di incostituzionalità di parti
della legge: la legge è annullata parzialmente (vedi la dichiarazione di incostituzionalità della
legge elettorale nella parte in cui prevede il premio di maggioranza) Dispositivo con il quale la
Corte accerta la fondatezza della questione di legittimità costituzionale e dichiara l’illegittimità
costituzionale di (norme desumibili da) parti della disposizione di legge.
- Sentenza di accoglimento additiva Sentenze con le quali la Corte accoglie una questione
d’incostituzionalità in quanto la disposizione oggetto non prevede qualcosa che la Corte ritiene
che debba prevedere per essere conforme a Costituzione. La legge è incostituzionale nella parte
in cui non prevede che…in questo modo la Corte “aggiunge un pezzo” di norma (si usano
soprattutto per attuare il principio di uguaglianza). Sono sentenze che rilevano dunque l’esistenza
di una lacuna dell’ordinamento. Di fronte a essa si dovrebbero aprire solo due strade: o la norma
mancante è presente in modo implicito nell’ordinamento e allora la lacuna stessa dovrà essere
colmata dal giudice in via di auto-integrazione (applicando l’analogia legis o iuris); o la norma
mancante non è già presente in modo implicito nell’ordinamento e allora la lacuna stesa dovrà
essere colmata dal legislatore in via di etero-integrazione. La Corte però ha ritenuto di poter
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Nel processo di fronte alla Corte, Stato e Regioni non sono uguali. Mentre lo Stato può chiedere il
processo di una legge regionale perché quella legge contrasta con qualunque norma costituzionale,
la Regione quando impugna una legge dello Stato e quindi chiede la sua verifica può impugnarla
solo ed esclusivamente per violazione della sfera di competenza materiale.
Si conclude molto facilmente o con una non fondatezza oppure si conclude con la sentenza di
accoglimento perché qui non c’è il problema del giudice che deve chiudere il processo. Se fa il
rigetto, la legge che era stata impugnata rimane in piedi, se fa sentenza di accoglimento dovranno
rifare la legge.
Per capire questo processo costituzionale occorre appellarsi all’art.117. Il processo costituzionale
c’è se una Regione fa una legge che riguarda uno degli aspetti disciplinati all’art.117. Processo
diretto e astratto perché la legge è appena entrata in vigore, non ha mai avuto applicazioni e
potrebbe anche non averne mai.

2. I conflitti di attribuzione tra i poteri dello Stato


E’ qualificato come potere dello Stato qualsiasi organo dello Stato deputato a dichiarare in via
definitiva la volontà del potere a cui appartiene.
La Corte costituzionale, ex art.134, giudica sui conflitti di attribuzione tra i poteri dello Stato
(legislativo, esecutivo, giudiziario, il presidente della Repubblica e altri minori poteri).
Il conflitto può sorgere in relazione all’esercizio di funzioni attribuite dalla Costituzione o da una
norma di rango costituzionale a un potere dello Stato.
Oggetto del conflitto:
- conflitto da usurpazione di potere (vindicatio potestatis)-> conflitto che promuove un organo,
potere dello Stato affermando che un altro organo potere dello Stato si è appropriato di una
competenza, quindi rivendica a sé la titolarità di una funzione esercitata da altri
- conflitto da menomazione-> conflitto attraverso cui un organo o potere dello Stato afferma che
un altro organo o potere dello Stato ha esercitato un potere ma lo ha fatto in modo da menomare i
propri poteri, quindi le modalità di esercizio della funzione altrui ha compromesso l’esercizio di
funzioni proprie
!Art.37 della legge n.87 del 1953: i “poteri” sono i soggetti sostanziali del conflitto, quelli a cui la
Costituzione riserva una sfera di competenze; gli “organi” sono i soggetti processuali che possono
stare in giudizio davanti alla Corte a tutela del potere al quale appartengono.
I poteri sono: potere legislativo, potere esecutivo, potere giudiziario, Presidente della Repubblica, il
Ministro della Giustizia, il Consiglio Superiore della Magistratura, la stessa Corte costituzionale.
Gli “organi” coincidono con i “poteri” quando il potere si esaurisce in un organo, come nel caso del
Presidente della Repubblica. Negli altri casi, occorre individuare l’organo competente a dichiarare
definitivamente la volontà del potere cui appartiene: se struttura gerarchicamente organizzata
l’organo sarà l’organo che sta al vertice del potere; se struttura no gerarchicamente organizzata, la
distinzione tra soggetto sostanziale e soggetto processuale non esiste.
I conflitti devono sorgere tra poteri diversi dello Stato.
La prima fase è detta ricorso dove l’organo che si ritiene leso ricorre alla Corte costituzionale
spiegando il motivo per cui un altro organo abbia compiuto un atto che spetterebbe a lui. Dopo il
ricorso la corte si riunisce in Camera di Consiglio e fa una pre valutazione di ammissibilità del
conflitto stesso che consiste nella valutazione se i soggetti coinvolti siano poteri costituzionali cioè
siano organi che appartengono a un potere dello stato e che gli organi non appartengano allo stesso
potere. (es. può fare ricorso al Parlamento, tutti gli organi appartenenti al Parlamento cioè il
Presidente delle due Camere, le commissioni, le giunte, i gruppi). Se condizione non soddisfatta la
corte adotta sentenza di inammissibilità, se vi è condizione entra nel merito e decide qual è l’organo

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competente. La Corte si pronuncia quindi accogliendo o rigettando il ricorso senza ovviamente
dichiarare incostituzionale nulla, dice solo a chi spetta la titolarità di una funzione.
I conflitti di attribuzione tra Stato e Regioni e tra Regioni
La Corte risolve i conflitti di attribuzione tra Stato e Regioni e tra Regione e Regione. Il soggetto
che si ritiene leso fa ricorso alla corte. L’oggetto del conflitto riguarda qualunque atto non
legislativo relativo alle attribuzioni costituzionali di Stato e Regione, quindi atti secondari, non
leggi, quindi competenze amministrative, sub legislative; !se l’oggetto fosse una legge o un atto
avente forza di legge si tratterebbe di giudizio sulla legittimità costituzionale, non di conflitti di
attribuzione.
Il conflitto è promosso in forma di ricorso e i soggetti che possono fare ricorso: per lo Stato è il
Presidente del Consiglio dei Ministri e per la Regione è il Presidente della Giunta regionale.

3. La giustizia costituzionale penale


Un’ ulteriore funzione è il giudicare il Presidente della Repubblica quando compie due reati
tipici, non previsti dal codice penale, ovvero alto tradimento e attentato alla Costituzione perché
il contenuto di questi reati lo stabilisce il Parlamento in seduta comune quando mette il Presidente
della Repubblica sotto stato di accusa, quindi si parla di giudizio penale politico.
Accaduto solo con il Presidente LEONE. Leone era un professore di procedura penale, padre
costituente in quanto ha contribuito a scrivere le norme sulla Magistratura. Ci furono affari non
trasparenti tra il Governo italiano e la Libia (con Gheddafi) messo in stato d’accusa in relazione a
queste vicende. Si dimise nel 78 quando poi fu eletto Pertini.
Es. Casi LEONE (stato d’accusa per alto tradimento per aver rivelato dei segreti militari ad
un’impresa produttore e venditrice americana di aerei. Causa vinta dai figli di Leone 2 anni fa,
ovvero dopo 30 anni) e COSSIGA (stato d’accusa per attentato alla costituzione in un messaggio
rivolto alle Camere del 1992. Vedi art.92, c.2, Cost.)
Art. 95 Quando il Parlamento mette in stato d’accusa, delibera lo stato d’accusa e lo motiva e
conseguentemente parte il procedimento. Lo stesso parlamento poi integra la composizione della
corte per questo giudizio con 16 giudici laici che si aggiungono ai 15 della Corte. I giudici
integrati sono dei cittadini comuni con determinate caratteristiche (requisito per l’elezione a
senatori) i cui nomi sono sulle liste compilate ogni 9 anni dal parlamento. Davanti la corte si svolge
il processo anche se non si sa esattamente in che modalità poiché non vi sono mai stati casi di
questo genere.

4. Il giudizio di ammissibilità del referendum abrogativo


Valutazione se ammissione o no di un quesito referendario ex art.75 (collegamento con legge
352/70)-> si può svolgere un referendum abrogativo avente ad oggetto una o più disposizioni di
leggi e di atti avente forza di legge (fonti primarie) su richiesta di 500000 elettori o di 5 Consigli
Regionali.
I. Comitato promotore: Elaborazione quesito e raccolta firme di elettori o Consigli Regionali
II. Ufficio centrale del referendum (collegio della Corte di cassazione): Verifica di aspetti formali
III. Corte costituzionale: Valutazione della conformità del quesito all’art.75. Non possono essere
sottoposte a referendum:
- Leggi tributarie e di bilancio
- Leggi di amnistia (causa d’estinzione del reato) e indulto (causa d’estinzione della pena quindi
non si cancella il reato e la relativa condanna)
- Leggi sull’autorizzazione alla ratifica dei trattati internazionali

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Stati, ne esistono altre che disciplinano problemi specifici e che servono a evitare una
volta per tutte il sorgere di possibili conflitti (es. libertà di navigazione nell’alto mare)
• patti-> attraverso questi, che nel diritto internazionale si chiamano trattati, gli Stati
disciplinano di volta in volta, reciprocamente, materie di comune interesse: ad esempio
la disciplina del commercio, dell’emigrazione, della repressione del traffico di
stupefacenti, o alla definizione di comuni unità di misura… I trattati possono essere
bilaterali o multilaterali. La formazione di un trattato passa attraverso diverse fasi:
a) negoziazione: ricerca dei punti di accordo tra i “plenipotenziari” (i diplomatici incaricati
di questa contrattazione) degli Stati contraenti;
b) conclusione: definizione dei punti di accordo ritrovati tra gli stessi “plenipotenziari”;
c) ratifica: approvazione del trattati concluso ad opera dell’organo competente secondo
l’ordinamento interno dei diversi Stati
d) scambio delle ratifiche da parte degli Stati contraenti: con tale atto il trattato diventa
obbligatorio.
I trattati vengono stipulati dai Governi: da essi dipende la diplomazia incaricata dei
negoziati e la conclusione e la ratifica. L’intervento del Presidente della Repubblica è solo
formale. Per evitare il monopolio governativo, la Costituzione ha previsto all’art. 80 che la
ratifica deve essere autorizzata dal Parlamento con legge, qualora il trattato abbia natura
politica, preveda arbitrati o istituisca giudici internazionali, importi variazioni del territorio,
oneri alle finanze o modificazioni di leggi.

Le regole prodotte nell’ordinamento internazionale non appartengono ancora all’ordinamento dei


singoli Stati: non sono cioè valide ed efficaci al loro interno. Perché lo diventino è necessario che
la norma di diritto internazionale venga “resa esecutiva”, cioè tradotta nell’ordinamento del
singolo Stato. L’adattamento del diritto interno a quello internazionale può avvenire mediante:
• adattamento automatico si realizza quando una norma dell’ordinamento interno rinvia alla fonte
di produzione dell’ordinamento internazionale, in modo che tutte le norme di diritto
internazionale prodotte da quella fonte entrano automaticamente e direttamente a far parte
dell’ordinamento interno. Questa forma è prevista dall’art. 10 della Cost. che prevede:
<<L’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale
generalmente riconosciute>>. Queste norme generalmente riconosciute sono le consuetudini
generali. L’art. 10 opera come un “trasformatore permanente” di quelle consuetudini
internazionali in norme interne. Essendo richiamate da una norma costituzionale, quelle
consuetudini entrano nel diritto interno ponendosi come norme costituzionali.
• adattamento speciale riguarda le norme pattizie, cioè i trattati. Si realizza in due modi diversi:
- adattamento attraverso l’ordine di esecuzione: quando il trattato è composto di disposizioni
giuridiche formulate in modo preciso e compiuto è sufficiente darne l’ordine di esecuzione, e
cioè approvare una fonte di diritto interno che contenga una formula del tipo “piena ed intera
esecuzione è data al trattato…”. Quando è necessaria la legge di autorizzazione alla ratifica del
trattato, l’ordine di esecuzione è contenuto in questa stessa legge.
- adattamento speciale ordinario: quando il trattato è formulato con dichiarazioni di principio,
che definiscono degli obblighi senza specificarli in disposizioni precise, suscettibili di
immediata applicazione, lo Stato deve emanare gli atti che lo contengano. Non è sufficiente
operare un rinvio, ma è necessario elaborare le singole disposizioni che diano attuazione a
quegli obblighi.
Entrambi i modi devono essere contenuti in una fonte interna idonea a produrre gli effetti che si
desiderano. Se l’adattamento comporta modificazioni di leggi, dovranno essere contenute in una
legge; Se comportano modificazioni di regolamenti, potranno essere contenute in un atto del
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- ha poteri di controllo verso gli Stati riguardo all’adempimento degli obblighi comunitari, che
possono sfociare in un ricorso alla Corte di giustizia e in una condanna per lo Stato
inadempiente.
- Ha solo il potere di condizionare le scelte comunitarie, nel senso che le più importanti decisioni
possono essere assunte dal Consiglio solo su proposta della Commissione medesima. !Il potere
decisionale politico è mantenuto dall’organo immediatamente espressivo dei singoli Stati e non è
attribuito a quello espressivo dell’Unione nel suo insieme.
• Parlamento è eletto, dal 1979, a suffragio universale dai cittadini di tutti gli Stati membri:
ciascuno Stato elegge una quota stabilita dai Trattati, in base a un sistema elettorale che ciascuno
ha deciso autonomamente (in Italia il sistema è proporzionale di lista, al quale con la legge n.10
del 2009 è stata aggiunta una soglia di sbarramento al 4%). Dura in carica cinque anni. Le sue
principali funzioni sono:
- concorre, nei casi previsti dai Trattati, all’esercizio della funzione legislativa col Consiglio,
secondo procedure molto complesse disciplinate nei Trattati stessi;
- può esprimere censura nei confronti della Commissione: se tale censura viene approvata con i 2/3
dei suffragi espressi i quali raggiungono anche la maggioranza assoluta dei componenti, la
Commissione decade.
- Non ha alcun potere di controllo sul Consiglio.
• Corte di Giustizia comprende la Corte di Giustizia e il Tribunale. E’ composto da un giudice per
Stato membro. Assicura il rispetto del diritto nell’interpretazione e nell’applicazione dei Trattati.
La Corte decide in ordine alle controversie che possono sorgere relativamente alla legittimità
degli atti comunitari (cioè alla loro validità rispetto ai Trattati) e a quelle sorte davanti a organi
giurisdizionali nazionali relative all’interpretazione e applicazione dei Trattati e degli atti
comunitari previsti dai Trattati (rinvio pregiudiziale).

-Gli atti dell’Unione Europea


• Trattati istitutivi-> godono nel diritto interno di una posizione particolare. L’art. 11 della
Costituzione dispone che l’Italia <<consente, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle
limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le
Nazioni; promuove e favorisce le organizzazioni internazionali rivolte a tale scopo>>. I Trattati
sono strumenti finalizzati agli scopi indicati nell’art.11: pur essendo stati resi esecutivi con legge
ordinaria (mediante l’adattamento speciale con l’ordine di esecuzione) possono prevedere
trasferimenti agli organi comunitari di funzioni proprie dello Stato, e non possono essere
modificati da leggi ordinarie successive.
Con la riforma costituzionale del Titolo V è stata poi introdotta una disposizione che si
riferisce in modo esplicito agli <<obblighi comunitari>>.
• Diritto comunitario derivato-> comprende gli atti prodotti dagli organi dell’Unione Europea
secondo le procedure previste nei Trattati medesimi. La immediata validità ed efficacia di alcuni,
si esprime nel principio del primato del diritto comunitario su quello interno.
Gli atti normativi vincolanti prodotti dagli organi comunitari sono:
- direttive: atti vincolanti nei confronti degli Stati. Stabiliscono obiettivi che dovranno essere
raggiunti nei modi e con i mezzi che i singoli Stati a loro volta decideranno con la loro attività
normativa interna (art. 288, comma 3, TFUE)
- decisioni: atti vincolanti e direttamente applicabili che riguardano solo particolari Stati, o
particolari soggetti (persone fisiche o giuridiche)
- regolamenti: atti vincolanti e s’impongono direttamente a tutti i soggetti dell’ordinamento
interno, senza alcuna forma di adattamento da parte degli Stati membri: adattamento che non è
solo non è necessario, ma che è espressamente vietato. Si è voluto attribuire ai regolamenti
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efficacia obbligatoria, diretta e immediata in modo da poter entrare in vigore nello stesso
momento in tutti gli Stati. Sono dunque gli atti normativi per eccellenza prodotti dagli organi
dell’Unione europea che esercitano la funzione legislativa: sono deliberati attraverso
procedure molto complesse che coinvolgono la Commissione, il Parlamento e il Consiglio dei
Ministri. Per alcune di esse, Parlamento e Consiglio hanno pari potestà, e dunque il
regolamento non è approvato se manca il consenso di uno dei due; per altre, la deliberazione
contraria del Parlamento può essere superata dal Consiglio, ma solo all’unanimità; per altre, il
Consiglio decide da solo, previa consultazione del Parlamento.

L’Unione europea non ha una competenza normativa generale, e i suoi organi legiferano solo nelle
materie indicate dai Trattati: l’Unione europea <<agisce esclusivamente nei limiti delle competenze
che le sono attribuite dagli Stati membri nei trattati per realizzare gli obiettivi da questi stabiliti>>
(art. 5, comma 2, TUE). Esistono diverse tipologie di competenze:
- competenza esclusiva-> le materie sono governate dal principio di attribuzione, in forza del
quale gli organi dell’Unione sono gli unici che possono disciplinare tali materie e adottare atti
giuridicamente vincolanti, e gli Stati membri possono intervenire solo se autorizzati dall’Unione
oppure per dare attuazione agli atti dell’Unione.
- competenza concorrente-> le materie sono governate dal principio di sussidiarietà, in forza del
quale l’Unione interviene soltanto se e nella maniera in cui gli obiettivi dell’azione prevista non
possono essere sufficientemente realizzati dagli Stati membri, né a livello centrale, né a livello
regionale o locale, e possono essere realizzati meglio a livello comunitario. In queste materie sia
l’Unione sia gli Stati possono adottare atti giuridicamente rilevanti: è il principio di sussidiarietà
che seleziona, caso per caso, il livello più adatto.
E’ necessario fare alcune osservazioni:
1. Le elencazioni delle materie previste nei Trattati sono formulate in termini vaghi e
generici da rendere le competenze alquanto “flessibili”: esse indicano obiettivi generali da
raggiungere entro i quali si possono far rientrare molteplici atti normativi che disciplinano le
materie più diverse. Una tale formulazione contribuisce così ad ampliare i poteri della Corte di
giustizia, chiamata a controllare la legittimità degli atti e a specificare la determinazione delle
competenze.
2. E’ prevista la clausola di flessibilità in forza della quale <<se un’azione dell’Unione appare
necessaria, nel quadro delle politiche definite dai trattati, per realizzare uno degli obiettivi di cui
ai trattati senza che questi ultimi abbiano previsto i poteri di azione richiesti a tal fine, il
Consiglio, deliberano all’unanimità su proposta della Commissione e previa approvazione del
Parlamento europeo, adotta le disposizioni appropriate>> (art. 352 TFUE). Questa clausola è di
nuovo un formidabile strumento nelle mani della Corte di giustizia per ampliare le competenze
dell’Unione. La clausola di flessibilità nasce con la finalità di ovviare alla rigidità del principio
di attribuzione, il quale potrebbe impedire alle istituzioni di prendere misure divenute
necessarie a fronte degli sviluppi del processo d’integrazione europea, ma per le quali i redattori
dei Trattati non abbiano previsto disposizioni che conferiscano a quelle istituzioni,
esplicitamente o implicitamente, gli specifici poteri per farlo.
3. Se a prima lettura il principio di sussidiarietà sembrerebbe funzionale a porre una barriera
all’espansione delle competenze dell’Unione europea, in realtà se è il livello superiore -
l’Unione stessa - a verificare i presupposti per l’esercizio di una competenza concorrente, di
nuovo gli Stati devono adeguarsi. La materia è analiticamente disciplinata in un protocollo
allegato ai Trattati (Protocollo n. 2).
4. La Corte di giustizia ha elaborato il principio dell’effetto diretto, in forza del quale la “forma”
dell’atto è ritenuta di norma irrilevante rispetto al suo “contenuto”: infatti se un atto, a
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prescindere dalla sua “forma”, produce “effetti diretti” può essere applicato a un caso concreto a
prescindere dall’intermediazione normativa statale. Il principio è stato elaborato per garantire il
primato del diritto europeo sul diritto statale anche nei casi nei quali la forma dell’atto
dell’Unione europea sfornita del carattere della diretta applicabilità.

Antinomia tra un regolamento UE e una legge statale In materia vi è stato un lungo braccioli
ferro tra la Corte di giustizia europea - decisa a sostenere l’applicazione del principio gerarchico tra
fonte comunitaria e fonte statale, e a far imporre la superiorità della fonte comunitaria - e la Corte
costituzionale italiana - decisa a sostenere la non superiorità gerarchica delle fonti comunitarie sulle
fonti interne. Quest’ultima ha elaborato il principio della separazione degli ordinamenti comunitario
e statale.
Fino alla sentenza n. 170 del 1984, la Corte costituzionale aveva sostenuto che le legge in
contrasto con un regolamento comunitario anteriore avrebbe dovuto essere impugnata davanti alla
Corte stessa, in quanto incostituzionale per violazione dell’art. 11, Cost. (sent. Corte costituzionale
n. 232 del 1975 pag. 493). Ma la Corte di giustizia “rispose” con la sent. Corte di giustizia,
Amministrazione delle Finanze c. Simmenthal S.p.A. 1978 pag. 493.
Nella sentenza n. 170 del 1984 la Corte mutò giurisprudenza e, pur continuando ad
affermare che l’ordinamento comunitario e quello nazionale <<sono configurati come autonomi e
distinti…>> riconobbe il potere di ciascuna autorità giurisdizionale statale di non applicare la
norma interna incompatibile con quella comunitaria, che deve essere preferita alla prima nelle
materie trasferite alla competenza della Comunità. Tale preferenza comporta che <<l’effetto
connesso con la sua vigenza è (…) quello non già di caducare, nell’accezione propria del termine, la
norma interna incompatibile, bensì di impedire che tale norma venga in rilievo per la definizione
della controversia innanzi al giudice nazionale>>. Ne consegue che la norma interna antinomica
resta pienamente integra e valida, poiché non viene né abrogata né annullata, anche se, in caso di
conflitto con una norma comunitaria, non viene in rilievo e non può essere applicata dai giudici
comuni.
Nella sentenza n. 168 del 1991 la Corte ha poi precisato che la norma comunitaria
“preferita” non rende “disapplicabile” la norma interna contrastante, ma la rende “non applicabile”.
L’opzione tra “disapplicazione” e “non applicabile” - ovvero “non rilevanza” - a favore di
quest’ultima sta a significare che l’antinomia tra fonte comunitaria e fonte statale, e la
preferenza della prima sulla seconda, non implica alcun vizio della norma nazionale.
La “disapplicazione” costituisce, insieme all’annullamento, una delle forme mediante le quali,
opera in concreto l’invalidità: l’annullamento agisce sull’atto invalido eliminandone gli effetti fin
dall’origine ed erga omnes; la disapplicazione ha carattere particolare e designa il potere di non
applicare a una singola fattispecie, o per particolari effetti, un atto che, per altre fattispecie o ad altri
effetti, rimane pienamente valido ed efficace. La “non applicazione” opera sul piano
dell’interpretazione e mira all’individuazione dell’unica norma che disciplina il caso concreto. Nel
primo caso ricorre l’ipotesi di due norme, entrambe astrattamente applicabili alla fattispecie
concreta, una delle quali viene disapplicata perché viziata; nel secondo, una sola è la norma
applicabile alla fattispecie, perché diversi sono gli ambiti di rilevanza delle due norme. In
riferimento all’antinomia tra fonte comunitaria e fonte nazionale, la prima soluzione presuppone
l’esistenza di un medesimo ordinamento, all’interno del quale le fonti sono ordinate secondo
gerarchia e/o competenza, e la norma comunitaria, prevalendo su quella nazionale, rende invalida
quest’ultima che risulta essere gerarchicamente sottordinata o incompetente. La seconda soluzione
presuppone l’esistenza di due ordinamenti distinti e utilizza un criterio diverso per individuare
ambiti di rilevanza diversi di due norme parimenti valide.

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La “non rilevanza” comporta dunque che il giudice a quo non possa sollevare la questione alla
Corte, difettando uno dei requisiti necessari previsti dal procedimento d’instaurazione in via
incidentale. Poiché tale requisito non sussiste quando la questione è instaurata in via principale, la
Corte, nella sentenza n. 384 del 1994, ha affermato che nel caso d’impugnativa diretta delle leggi
regionali da parte dello Stato, essa ha il potere di giudicare sull’illegittimità delle leggi regionali in
contrasto con regolamenti comunitari, e nella sentenza n. 94 del 1995 ha sostenuto che eguale
potere la Corte conserva nei confronti di legge statale se impugnate in via diretta da una Regione.
Se il giudice italiano dubita che il regolamento sia valido perché posto in essere in violazione
dei Trattati? A norma dell’art. 267 TFUE il giudice italiano può/deve sollevare la questione
d’illegittimità dell’atto comunitario davanti alla Corte di giustizia europea (rinvio pregiudiziale di
validità): così la “competenza delle competenze” spetta a un organo dell’Unione europea.
L’art. 267 del TFUE stabilisce che:
<<La Corte di giustizia dell'Unione europea è competente a pronunciarsi, in via pregiudiziale:
a) sull'interpretazione dei trattati;
b) sulla validità e l'interpretazione degli atti compiuti dalle istituzioni, dagli organi o dagli
organismi dell'Unione.
Quando una questione del genere è sollevata dinanzi ad un organo giurisdizionale di uno degli Stati
membri, tale organo giurisdizionale può, qualora reputi necessaria per emanare la sua sentenza una
decisione su questo punto, domandare alla Corte di pronunciarsi sulla questione
Quando una questione del genere è sollevata in un giudizio pendente davanti a un organo
giurisdizionale nazionale, avverso le cui decisioni non possa proporsi un ricorso giurisdizionale di
diritto interno, tale organo giurisdizionale è tenuto a rivolgersi alla Corte>>.
La Corte costituzionale ha sostenuto che la prevalenza del diritto comunitario sul diritto interno, ha
un limite. La dottrina dei controlimiti sostiene infatti che la prevalenza del diritto comunitario non
può arrivare sino al punto di intaccare i principi fondamentali della Costituzione.

Attuazione delle fonti europee Al fine di adeguare l’ordinamento giuridico interno al diritto
comunitario, l’Italia si è dotata, a partire dalla legge n. 86 del 1989, della legge comunitaria, la
quale è una legge statale, approvata dal Parlamento italiano. Si tratta di una legge che ogni anno
viene approvata e con la quale è disciplinata l’esecuzione degli obblighi comunitari, ossia degli
adempimenti che derivano dagli atti normativi europei e dalle sentenze della Corte di giustizia. La
legge 24 dicembre 2012, n. 234 ha poi sostituito la legge comunitaria annuale con i due strumenti
della:
- legge di delegazione europea: finalizzata al conferimento di deleghe legislative per il
recepimento delle direttive e degli altri atti dell’Unione Europea che devono essere attuati
nell’ordinamento italiano. Deve contenere esclusivamente le deleghe al Governo per l’attuazione
delle direttive europee e delle decisioni quadro da recepire nell’ordinamento nazionale.
- legge europea: volta a prevedere direttamente norme di attuazione degli obblighi derivanti
dall’appartenenza all’Unione Europea. Darà attuazione agli atti comunitari e ai trattati
internazionali conclusi nel quadro delle relazioni esterne dell’Unione.
Il Governo dovrà presentare, entro il 28 febbraio di ogni anno, la legge di delegazione europea e, se
necessario, potrà presentare la legge europea.

Organizzazione delle Nazioni Unite, Consiglio d’Europa e i rapporti tra lo Stato italiano, la
Chiesa cattolica e le altre confessioni religiose (da pag. 502 a pag. 511)

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