Derecho Mercantil: Compromiso Que Impone El Fenómeno

De La Globalización

INTRODUCCION

En la actualidad vivimos el auge de las comunicaciones y los acelerados

avances de las tecnologías de la información, los cuales enriquecen la
globalización económica y por tanto minimizan los grandes territorios y sus
multitudes, se desploman las fronteras y se impulsa la integración regional
como método para obtener mejores posiciones en el comercio internacional.

La creación y participación activa de las diversas instituciones globalizadoras

ha provocado la reflexión en el actuar de algunas potencias económicas,
modificando sus políticas de inversión, así como la adecuación de las
legislaciones de diversos países.

México no ha escapado de la terminología que actualmente es común, así

tenemos que globalización nos hace entender un fenómeno cuyas acciones y
reacciones hemos ido aprendiendo. Sin embargo, si deseamos hacer frente a la
problemática del comercio internacional y no hablando exclusivamente de los
ámbitos económico y político, sino también en el legislativo, con una mínima
regulación jurídica no lograremos quitarnos la imagen país tercermundista e
inmaduro que tenemos ante el mundo.

Por tanto la pregunta es: ¿Cómo replantear las normas de derecho mercantil a
la globalización económica?

Derecho Mercantil: Compromiso que impone

el fenómeno de la Globalización

Antes del surgimiento del moderno Estado regulador, se desarrolló un

incipiente comercio internacional que fue extendiéndose por buena parte del
planeta. Ante esta internacionalización de la actividad mercantil, se produjo
espontáneamente un derecho autónomo, libre de interferencias de cualquier
Gobierno y basado en los usos existentes entre los comerciantes. Este derecho,
de origen consuetudinario, empleado en las transacciones comerciales
transfronterizas es lo que se dio a conocer como lex mercatoria[1].

Esta ley internacional de mercaderes dirigía sus actuaciones sin la presencia

autoritaria de un Gobierno. Los jueces de los mercaderes, para la resolución de
disputas, basaban sus resoluciones en el conocimiento que tenían de la
costumbre o usos de los comerciantes.

Se desarrollaron nuevos instrumentos de pago, como las letras de cambio y los

pagares, que facilitaron grandemente los intercambios y debido a esto resultó
necesario crear un nuevo Derecho que regulara las relaciones entre los
comerciantes.

Posteriormente, y con la firme creencia de que tanta libertad en los usos y

costumbres de los mercaderes podría resultar perjudicial para la balanza
económica de los Estados, los Gobiernos intervinieron para controlar las
relaciones comerciales y monopolizaron el Derecho. Por tanto, resulta
sobradamente dicho que el surgimiento del Derecho Mercantil se debió
fundamentalmente a la incidencia de los factores económicos y político-
sociales.

Es precisamente en este punto donde debemos resaltar la importancia que

tiene la flexibilidad de la norma para poder adecuarse al momento histórico
vivido y de la cual, evidentemente, el Derecho Mercantil no puede ser la
excepción.

Ante la evolución del comercio, cabe destacar lo expuesto por Elvia Arcelia
Quintana Adriano[2] en su obra Ciencia del derecho mercantil, al expresar:
“llega el momento en que el régimen corporativo, con su sistema de
agremiaciones profesionales, entre ellas las de los mercaderes, no puede ya
contener los imponentes cambios económicos sociales que se gestaron en su
seno”. El paso de esta modernidad nos demuestra que existen factores en las
estructuras de los Estados que dan origen a nuevos conceptos comerciales, un
claro ejemplo de ello son: la empresa virtual y la firma electrónica, así como
otros más que forman parte de lo que llamamos globalización en material
mercantil.
En el caso específico de México ante la globalización, se traduce en una
confusión, ya que en ocasiones adoptamos posturas inamistosas, y en otras
tomamos actitudes de complacencia, ya que no exigimos una reciprocidad en
materia comercial, ni tampoco luchamos por mejorar nuestra imagen en el
exterior, por lo que aun se nos considera un país sin la capacidad para lograr
aumentar nuestra presencia política y económica.

Nuestro país enfrenta el paradigma de que en un mundo en el que la

globalización de las economías constituye el signo de nuestro tiempo, y en el
que las prácticas comerciales y financieras se realizan utilizando esquemas e
instrumentos sumamente modernos como es el caso del comercio electrónico,
nuestra legislación se encuentra sumamente rezagada, desactualizada y sin
lograr responder a las exigencias del tráfico comercial y financiero de nuestros
días.

El auge de las comunicaciones, la revitalización del comercio, los avances

tecnológicos y la creación de la nueva riqueza informática, ha propiciado el
surgimiento de nuevos centros de aprovisionamiento, las computadoras han
revolucionado las formas organizativas existentes, se hacen transacciones on
line y off line, de naturaleza transfronteriza; se hacen pagos, se realizan
votaciones, se trabaja inclusive muchas veces para empresas extranjeras o
para jefes que no se conocen sino por su dirección electrónica; sin embargo la
mayoría, si no es que ninguna de las actividades mencionadas, no se
encuentran contempladas y mucho menos reguladas por nuestra legislación.

Con respecto a este tema, y por supuesto de manera atinada, el Maestro Oscar
Vásquez del Mercado Cordero[3], en su escrito Derecho mercantil y
globalización: desafío y compromiso, nos menciona:

“Comprender estos fenómenos resulta de particular importancia para tratar

de entender el lugar que ocupa nuestro país como sistema jurídico soberano en
el concierto internacional, en el que compartimos vicisitudes, confusiones y
retos con otras naciones que, al igual que la nuestra buscan salir del atraso
económico y esperan encontrar en las instituciones jurídicas un mecanismo
idóneo para una ubicación más segura y competitiva en el contexto mundial
cada día más ágil y complejo.”
Sin afán de justificar, es necesario mencionar que las afirmaciones anteriores
se deben a que nuestro sistema mercantil es regulado por leyes y códigos que
fueron expedidos hace más de un siglo. Como claro ejemplo, y por solo
nombrar algunas, tenemos el Código de Comercio que constituye nuestra
legislación en la materia y que data de 1890, la Ley General de Títulos y
Operaciones de Crédito del año 1932 y la Ley de Sociedades Mercantiles de
1934. Y esto sin dejar de lado la codificación que sufrió nuestra materia y que
como consecuencia nos ha traído múltiples leyes y códigos que han dificultado
el conocimiento de las Instituciones y provocando una dispersión en materia
sustantiva y procesal.

Algunos juristas hacen referencia a dicha codificación del derecho mercantil y

ponen a consideración si este método tiene aún vigencia y sentido,
argumentando que la misma se encuentra en una grave crisis ya que en los
países europeos y latinoamericanos que los mantienen, su contenido ya no
responde a las modernas exigencias de la actualidad.

Por tanto, ante una legislación obsoleta, las prácticas comerciales, sobre todo
las de carácter internacional, se realizan al amparo de tratados de libre
comercio, alejándose cada vez más de las transacciones mercantiles
contempladas y reguladas por nuestras normas jurídicas.

Ante tal situación y con el entero deseo de que nuestro país tenga en el
contexto del mundo que vivimos una legislación mercantil a la altura de las
necesidades que demanda la moderna economía y porque es precisamente el
derecho mercantil el que está llamando a aportar las reglas que ordenen las
modernas practicas y otorgue certidumbre jurídica a las misma, se exponen los
rubros e instituciones que han sido abandonados por el legislador y que se
encuentran con carencia de regulación o bien desactualización de las mismas.

Como ya se hizo mención en párrafos anteriores, el Código de Comercio

vigente en nuestro país, fue expedido en el año de 1890; evidentemente
debido a los desenfrenados avances tecnológicos que presentan las diversas
naciones y que nos llevan de la mano rumbo a la globalización, la forma en que
en que se desenvuelve el comercio de ninguna manera puede ser la misma a
la que se vivía en siglos anteriores; y esto al no estar regulado puede provocar
que en la praxis, y en el caso de existir controversia, la solución de los litigios
queden fuera de alcance.

Como alternativa a razones ya expuestas con antelación, podemos proponer la

necesaria recodificación y modernización del derecho mercantil tanto
sustantivo como procesal, así como la unificación de nuestra legislación en
dicha materia, esto debido a que por ejemplo, en materia de contratos
mercantiles, de un aproximado de treinta manejables, solo seis son regulados
por el Código de Comercio, y la mayoría lo están por leyes diversas, tales como
la Ley General de Sociedades Mercantiles (contrato de asociación en
participación), la Ley Federal del Derecho de Autor (establece la normatividad
relativa al contrato de edición) y de especial importancia por el número y la
trascendencia de la contratación que establece, es la Ley general de Títulos y
Operaciones de Crédito (regula el contrato de apertura de crédito simple, al
contrato de carta de crédito, al contrato de prenda, y al contrato de
arrendamiento financiero, entre otros); la Ley General de Organizaciones y
Actividades Auxiliares de Crédito, que establece la normatividad relativa al
depósito en almacenes generales de depósito; La ley del Mercado de Valores
que regula el contrato de intermediación bursátil.

Además, debemos referirnos a los contratos que nos han traído los usos y
costumbres pero que permanecen como atípicos, como lo son: el contrato de
distribución o concesión, franquicia, join venture, suministro y transferencia de
tecnología. En este sentido, el fenómeno de la globalización mundial presenta
un evidente reto a la ciencia jurídica como es el de encauzar, tanto normativa,
como doctrinalmente, la ejecución de las practicas comerciales que se
patentizan en el umbral del nuevo milenio.

Asimismo, cabe hacer mención de los contratos UNIDROIT[4] que constituyen

una importante fuente de carácter convencional, para orientar los aspectos
sustantivos de las nuevas formas de contratación aplicables en materia de la
teoría de las obligaciones mercantiles y algunos de los contratos ya tratados, y
que por otro lado procuran armonizar los sistemas jurídicos imperantes
nacionales, tanto de naturaleza romano-germánica como los del common law
del derecho consuetudinario ingles. En relación a este tipo de contratos, José
Luis Siqueiros[5] nos dice:

“La gradual interdependencia entre los países y el proceso globalizador en el

comercio internacional van conduciendo a sus agentes económicos hacia
formulas de principios uniformes que ofrecen soluciones armónicas en caso de
divergencia”.

En materia de Títulos y Operaciones de Crédito, es difícil comprender por qué

el legislador federal mantiene la existencia de títulos de crédito en normas
sustantivas especiales relativas a otras materias en donde los títulos son
solamente instrumentos de operaciones de contratos.

Actualmente la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito regula ocho

documentos que tienen tal carácter, los restantes como lo son las acciones, se
encuentran contenidas en la Ley general de sociedades Mercantiles; y por otro
lado los certificados de aportación patrimonial que se encuentran en la Ley de
Instituciones de Crédito.

Los títulos de crédito han sido instrumentos sumamente útiles que han
permitido el desarrollo de la economía en prácticamente todo el mundo, sin
embargo, es menester reconocer la necesidad ingerente de que la casi
totalidad de ellos sean reestructurados para adecuarse a las necesidades y
exigencias del comercio y de las finanzas en el mundo modernos globalizado.

En lo tocante a las sociedades mercantiles, cabe señalar que tampoco han

podido escapar al fenómeno de la dispersión normativa, porque el legislador ha
creado tantas leyes como entidades financieras existen. Además de que de los
seis tipos de sociedades mercantiles que reconoce la ley, solamente tiene
operación real la normatividad relativa a la sociedad anónima, porque las
sociedades de personas como la colectiva y la comandita simple ya no son
utilizadas; y la sociedad de responsabilidad limitada aunque podría ser muy útil
para las pequeñas y medianas empresas, que representan un aproximado del
98% de las entidades del país, se encuentran en proceso de desaparición en la
realidad corporativa nacional.

Por otro lado, en materia de agrupaciones sociales, resulta importante señalar

que no obstante el acelerado desarrollo y la cada vez mayor cantidad de entes
jurídicos que se agrupan en empresas en la actualidad económica nacional,
aun se mantiene un importante vacío legislativo porque salvo el caso de las
agrupaciones financieras, para la empresa comercial no se ha legislado aun en
materia de agrupaciones de sociedades (Holdings), debiendo resaltar que al
representar las actividades de tales agrupaciones, desarrollan un riesgo
evidente de concentración monopólica, no obstante la prohibición
constitucional, la reglamentación secundaria resulta incompleta en la medida
en que regula y controla al fenómeno económico pero en ocasiones no al ente
corporativo que lo provoca.

Para el caso de las entidades financieras, independientemente de que asuman

la estructura de sociedades anónimas, y aun comprendiendo que lleven a cabo
una actividad que debe ser de especial regulación, debemos criticar su
ubicación, ya que una nueva ley de sociedades mercantiles debe ser morada
legislativa de tales entidades en títulos o apartados especiales, en los que
considere tales aspectos, así como las distintas exigencias y requisitos legales
y administrativos que las enmarcan.

La dispersión normativa patentiza la necesidad de que nuestra legislación

nacional se actualice, para procurar que nuestros instrumentos de desarrollo
en el ámbito comercial encuentren esquemas normativos modernos y eficaces
de modo tal que otorguen certidumbre jurídica a las operaciones comerciales y
financieras, además del establecimiento de un orden normativo que responda
a las necesidades de un mundo globalizado que marcará las tendencias a
seguir.

Por cuanto hace a las obligaciones mercantiles, esta materia no ha

desarrollado hasta ahora una teoría de las obligaciones, y ello a provocado que
no obstante su autonomía e independencia respecto de otras disciplinas,
mantenga una inevitable dependencia al derecho común.

León Bolaffio[6] señala; “en el ambiente social y económico moderno la

transformación del derecho profesional de los comerciantes en el derecho
tutelar de los actos que son la consecuencia de su actuación, encuentran
todavía resistencia, y por ello se preguntan ¿por qué mantener posprincipios
generales de las obligaciones y de sus contratos en el código civil?

De lo anterior se desprende que actualmente, los mecanismos supra e Infra

estatales que determinan el fenómeno de lo jurídico, generan una diversidad
de fuentes que implican cambios importantes en la concepción tradicional del
derecho, en la mayoría de sus paradigmas y en las nuevas formas reentenderlo
y aplicarlo. Pero generan también, un punto de confluencia común: el derecho
debe ser un elemento que permita dar respuesta a los cambios, e incluso a las
crisis que el fenómeno de la globalización va produciendo. Y para ello, sin
duda, es necesario el intercambio de experiencias con otros países que
cuentan con legislaciones más actuales.

CONCLUSIONES

¿Cómo replantear las normas de derecho mercantil a la globalización

económica?

Debemos concretar una nueva legislación mercantil, debido a que si queremos

estar al nivel de las legislaciones que existen en el mundo, resulta absurdo
que acudamos a consultar un código que data de siglos anteriores ya que hoy
nos encontramos ante conceptos que configuran un derecho moderno que
debe alinearse con las nuevas prácticas de nuestra economía en un momento
histórico que empieza a vivir nuestro país.

Conscientísimos sobre el hecho de que la globalización es una realidad que nos

está alcanzando a todos y debemos estar preparados para poder ofrecer
seguridad jurídica.

La tecnología es un tema que se encuentra al alcance de todos y por tanto las

operaciones de comercio, que de ella puedan resultar, también lo están. El
comercio electrónico, la facturación electrónica y la firma electrónica, entre
otros, tiene más de en común que solo la terminología; son fenómenos de la
globalización que hace tiempo son utilizados y que sin embargo se encuentran
con carente regularización por nuestras normas o incluso carecen de las
mismas.

Hagamos frente a la problemática del comercio internacional recodificando

nuestro derecho mercantil.

BIBLIOGRAFÍA
Boseta Pont, Manuel, Tendencias actuales del derecho mercantil a fines del
siglo XX, Valencia, España

Quintana Adriano, Arcelia, Ciencia del derecho mercantil. Teoría, doctrina e

instituciones, México, UNAM-Porrúa

Vásquez del Mercado Cordero, Oscar, Derecho mercantil y Globalización:

desafío y compromiso, UNAM, Colección Lecturas Juridicas, Serie El Derecho y
sus Maestros, Número 32, Primera edición, 2007.

Moreno, Francisco, Lex Mercatoria, Derecho de la globalización sin Estado.

www.liberalismo.org/articulo/423/258/lex/mercatoria/derecho/globalización/est
ado/

Sequeiros, José Luis, Los principios de Unidroit y la convención interamericana

sobre el derecho aplicable a los contratos internacionales, México, UNAM,
Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1998.

-----------------------

[1] Moreno, Francisco, Lex Mercatoria, Derecho de la globalización sin Estado.

URL:
www.liberalismo.org/articulo/423/258/lex/mercatoria/derecho/globalización/est
ado/

[2] Quintana Adriano, Arcelia, Ciencia del derecho mercantil. Teoría, doctrina e
instituciones, México, UNAM-Porrúa, 202, p. 553.
[3] Vásquez del Mercado Cordero, Oscar, Derecho mercantil y Globalización:
desafío y compromiso, UNAM, Colección Lecturas Juridicas, Serie El Derecho y
sus Maestros, Número 32, Primera edición, 2007.

[4] UNIDROIT son principios sobre contratos comerciales internacionales que

podrán aplicarse cuando las partes hayan acordado someter el contrato a los
principios generales del derecho, lex mercatoria. Su principio fundamental es “
lo que convengan las partes”

[5] Sequeiros, José Luis, Los principios de Unidroit y la convención

interamericana sobre el derecho aplicable a los contratos internacionales,
México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1998, p. 227.

[6] Bolaffio, León, Derecho Mercantil, Curso General, Ed. Reus, S.A., Madrid,
1935, p.21.