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II LEZIONE – DIRITTO PUBBLICO COMPARATO

11/03/2021

(Abbiamo cominciato a riflettere intorno alle origini delle due grandi famiglie di diritto, il
civil law che è il diritto europeo continentale e il common law cioè il diritto di matrice
anglosassone. Abbiamo visto come è nato, come si è affermato il civil law dalla fondazione
dell’Università di Bologna e quindi l'impostazione degli studi giuridici moderni da parte di
Irnerio, quindi diciamo uno studio dogmatico, teorico accademico che poi ha una ricaduta
giudiziale, a differenza del common law che si afferma dopo la battaglia di Hastings e con
la conquista dell’isola britannica da parte dei Normanni come un diritto di formazione
fondamentalmente giurisprudenziale in coerenza con una politica di forte accentramento
politico-amministrativa che i Normanni dovettero attuare per poter esercitare il loro
dominio sul regno di Britannia. Abbiamo anche visto l'evoluzione del common low, la sua
inadeguatezza ad un dato momento tanto da essere affiancato da un altro sistema quello
dell’equity col quale poi nel 1800 si fonderanno.
L'elemento più importante è stato quello della natura giurisprudenziale e giudiziaria del
diritto che ha anche una conseguenza sulla formazione del giurista anglosassone cioè la
concezione giuridica anglosassone parte dall'azione giudiziaria, cioè solo se è riconosciuto
un rimedio giudiziario lì si può parlare di un diritto; “remedies precede rights” abbiamo
detto, i rimedi precedono il diritto e se non c'è giudice - no judge no law - non c'è un diritto
e questo ha fatto sì che la cultura giuridica anglosassone è profondamente diversa da quella
continentale perché intanto gli studi giuridici si fanno in tribunale e non si fanno
nell'accademia studiando le categorie che derivano dal diritto romano e quindi le fonti del
diritto sono nella giurisprudenza.
Infine, in conclusione abbiamo cercato anche di accennare alla teoria della funzione del
giudice, se cioè il giudice è colui il quale crea il diritto o lo dichiara, ecco la natura
dichiarativa o creativa del precedente. Si è detto che ci si mosse da una idea originaria
dichiarativa del precedente cioè il giudice non fa altro che dichiarare ciò che già esiste
nell'ordinamento, concezione sulla quale però poi ci si è dovuto ricredere quando l’House
of Lords nella metà del 1900 afferma, invece, che il precedente può essere disatteso.
Inoltre abbiamo affermato che il precedente non è tutta la decisione ma è soltanto la
reasoning cioè la ratio decidendi mentre non costituiscono precedenti i meri obiter dicta
cioè quelle affermazioni che sono contenute nelle sentenze ma che non ne costituiscono il
cuore motivazionale e poi abbiamo anche detto che ci si può allontanare dal precedente
con 2 tecniche che sono quella del distinguishing e dell’overruling. Distinguishing è, dal
punto di vista teorico, un solo apparente allontanamento del precedente perché in realtà
attraverso la tecnica argomentativa, il giudice dimostra che la fattispecie, oggetto del nuovo
giudizio, si distingue dai precedenti invocati e che quindi non può essere decisa allo stesso
modo perché non si tratta di situazioni di fatto eguali, come sapete a situazioni di fatto
diverse vanno date soluzioni diverse ancorché appropriate.
Diverso, invece, è l’overruling, che è un vero e proprio ripensamento cioè un cambio di
giurisprudenza determinato da una mutata percezione dei fatti, un mutato contesto, per
cui quello che abbiamo detto fino ad oggi non vale più per questo questo e quest'altro
motivo.)
C'è da fare un’ultima considerazione sul common law ed è quella relativa a due tecniche
argomentative che sono comuni nel contesto anglosassone e che invece stentano ad
affermarsi in contesto continentale ed è la tecnica argomentativa che consente di motivare
le sentenze arricchendole delle dissenting e delle concurring opinions.
La decisione nel caso in cui il giudice non sia monocratico è collegiale, regola delle
deliberazioni collegiali è che prevale il voto della maggioranza dei componenti, nel caso di
un collegio giudiziario che peraltro è un collegio perfetto, l'opinione rimasta in minoranza
non è nota, infatti, le cose che vengono dette in Camera di Consiglio non sono note
all'esterno, noi non sappiamo come è stata decisa una causa in Cassazione o in Corte
d'appello o in Corte costituzionale, abbiamo l'esito finale poi come si sono divisi i giudici
non lo sapremo mai almeno ufficialmente.
Nel contesto del common law, invece, i giudici dissenzienti come si dice rimasti in
minoranza, invece, possono estrinsecare la loro opinione dissenziente scrivendo una vera e
propria contromotivazione, il loro dissent, motivare il loro voto di dissenso. Abbiamo, ad
esempio, nel caso della Corte Suprema americana dei dissents famosissimi da parte di
alcuni giudici che prendono le distanze dalla maggioranza e che magari il tempo dà loro
ragione perché a distanza di qualche anno o di qualche decennio la Corte Suprema
americana ha fatto dei clamorosi diremo overruling dando magari in ritardo ma dando
ragione al dissent che era rimasto minoritario, quindi la dissenting opinion è una contro
motivazione del giudice che non condivide né il verdetto, cioè l’esito finale del giudizio, nè
la motivazione, ovviamente i giudici dissenzienti non sono obbligati a scrivere, a motivare
il dissent, è una loro facoltà.
Diversa dal dissenting è la concurring opinion che si ha quando uno o più giudici del
collegio rimasti in minoranza condividono l’esito di quella decisone, ad esempio dicono
che è giusto assolvere piuttosto che condannate l’imputatp, ma non ne condividono le
motivazioni, quindi scrivono non una contro motivazione ma una motivazione parallela,
una motivazione appunto concorrente con la quale chiariscono le ragioni del loro voto
conforme a quello della maggioranza anche sé per motivazioni diverse.

Il tema del dissent opinion è un tema dibattuto anche nel nostro contesto soprattutto per
quanto riguarda i giudizi di legittimità costituzionale dove il segreto della Camera di
Consiglio è molto approssimativo, considerate che intanto i giudici sono 15, magari ce n'è
qualcuno più loquace di quanto non dovrebbe essere e quindi la segretezza della Camera di
Consiglio non sempre è rispettata e poi ogni giudice ha 3 assistenti di studio che
partecipano non ai lavori della Camera di Consiglio ma ai lavori preparatori, quindi alla
fine come la pensano i 15 giudici costituzionali sulle singole questioni più o meno si viene a
sapere, anche se non ufficialmente come nel caso del dissenting.
In realtà un modo ufficioso di dissenso formalizzato c'è anche davanti alla nostra Corte
costituzionale, è un caso limite ma c'è e si verifica una volta ogni uno/due anni, e si ha
quando il giudice relatore che è colui che relaziona in udienza e poi in Camera di Consiglio
sui termini di una questione, viene sostituito in sede di redazione della sentenza perché
sapete che, dopo che la sentenza viene delibata in Camera di Consiglio e viene decisa in
Camera di Consiglio, deve essere scritta e il compito di scrivere la motivazione che poi sarà
discussa di nuovo collegialmente in Camera di consiglio, spetta al giudice costituzionale,
però può accadere che il relatore abbia proposto un esito, ad esempio accogliere, ma la
maggioranza del collegio non lo condivide e quindi il relatore come si dice in gergo va
sotto, va in minoranza, a quel punto il relatore dice vabbè non condividete la mia proposta
benissimo, io non la scrivo questa sentenza, anche perché il redattore non solo la scrive ma
la deve anche sottoscrivere insieme al presidente.
Immaginatevi un caso su un tema eticamente sensibile es. in materia di aborto, fine vita,
fecondazione medicalmente assistita, eutanasia, ecc. se un giudice rimane in minoranza, in
tal caso il presidente deve nominare un redattore diverso rispetto al relatore. Questa è una
via di fatto per avere cognizione di opinioni dissenzienti all'interno della nostra Corte
costituzionale e lo stesso può valere, ad esempio, anche se più raro davanti alla Cassazione.

Per quanto riguarda i pro e i contro che discendono dall’inserimento del dissent anche
nella nostra esperienza, bisogna dire che:
Il contro è evidente, si dice che, palesando la propria opinione, i giudici perderebbero di
autonomia, rischierebbero o comunque potrebbero apparire come non indipendenti,
infatti, la segretezza della Camera di Consiglio viene considerata normalmente una
garanzia, non la principale, ma una delle garanzie di indipendenza del giudice. Il giudice
deve essere libero di esprimere la sua opinione in Camera di consiglio sapendo che
quest’opinione l’indomani non se la troverà sui giornali, per inciso, non pensiamo alla
Corte costituzionale che si occupa di principi costituzionali, ma pensiamo xes. a una Corte
d'assise che deve giudicare fatti di mafia. I giudici dal fatto che si sappia qual è la loro
opinione su un determinato imputato, su determinate vicende possono temere
conseguenze anche gravissime per loro e per i loro familiari quindi la segretezza della
Camera di Consiglio da questo punto di vista è una forma di protezione.
Di contro però si risponde che perlomeno davanti ai giudici costituzionali poi comunque
giudici di ultima istanza, intanto che la segretezza della Camera di Consiglio esiste quasi
solo sui libri perché ripeto 15 giudici e 45 collaboratori diretti fanno 60 persone che
mettono mano alla sentenza e quindi di fatto le cose si sanno ma, in realtà, soprattutto per
i giudici costituzionali manifestare pubblicamente il dissenso non è una forma di minore
autonomia del giudice ma non è neanche una forma di discredito, di attentato
all'autorevolezza del giudice, anzi manifestare pubblicamente le opinioni di dissenso dà
maggiore trasparenza. Anzi dalla lettura della motivazione ufficiale, quella prevalsa perché
votata dalla maggioranza, e dalla lettura della motivazione minoritaria quindi del dissent,
ne risultano rafforzate le ragioni della maggioranza, ciò perché il fatto che vengano messe
per iscritto le ragioni di dissenso obbliga la maggioranza a prendere delle decisioni che
siano veramente fondate perché sa che saranno oggetto di una prima e dura critica da
parte dei componenti del collegio rimasti in minoranza, quindi se io so che la mia tesi sarà
confutata da altri colleghi ovviamente sono indotto a uno sforzo argomentativo ancora più
diligente, maggiore.
Il dibattito è aperto, la stessa Corte costituzionale italiana più volte ha provocato un
dibattito in dottrina, prevalentemente l'opinione della dottrina è a favore dell’introduzione
del dissenting però la Corte non lo ha mai esplicitato perché forse si è ritenuto che
trattandosi di una novità dirompente rispetto alla tradizione giudiziaria continentale
italiana è una decisione che dovrebbe prendere il legislatore e non la Corte costituzionale.

Abbiamo parlato di common law e di civil law come di due pianeti, di due mondi separati e
distanti, questo non è del tutto vero perché nei secoli i rapporti fra common law e civil law
si intensificano e si complicano. Pensate a come i due sistemi, quello britannico e quello
europeo sono dovuti entrare in rapporto per il lungo periodo in cui il Regno Unito ha fatto
parte dell'Unione europea e quindi si è dovuto confrontare col diritto continentale e i
principi del diritto dell'Unione europea si sono dovuti interfacciare con i principi del
common law ma anche adesso dopo la Brexit, il Regno Unito continua ad aderire alla
Convenzione europea dei diritti dell'uomo, ad altri trattati sulla tutela dei diritti
fondamentali e questo pone una serie di questioni.
Quindi i rapporti ci sono ma in generale tutto il processo di globalizzazione obbliga questi
due mondi a entrare in contatto, pensate alla vicenda dei vaccini, stiamo comprando
vaccini da parte di società che hanno la sede legale nel Regno Unito oltre che in America,
Pfizer, AstraZeneca e Moderna sono tutti fra l'America e l’Inghilterra, vedete mondi
separati che seppur lontani devono trovare un terreno di confronto comune.
I rapporti fra common law e civil law hanno avuto un andamento variabile, ci sono stati
secoli in cui questi due mondi si sono allontanati, secoli in cui si sono avvicinati, premesso
sempre che per entrambi sia per il civil law ma anche per il common law, la base è sempre
stata quella del diritto romano, nel caso del civil law in termini molto più netti, lo studio
del diritto era lo studio delle categorie, della dogmatica giuridica sviluppata sui grandi
classici latini romani, quindi si parte da un ceppo comune e poi ci si allontana, ad esempio
ci si allontana sempre più con la vicenda di Enrico VIII e quindi lo scisma d'Inghilterra, la
Chiesa anglicana si separa dalla Chiesa romana per questioni dinastiche, politiche,
economiche. Separandosi in Inghilterra viene come dire messo il veto per l'insegnamento
del diritto che viene insegnato in Europa che è il diritto canonico. Lo scisma d'Inghilterra
fa chiudere le scuole e tutta la tradizione canonistica che si sviluppava in Gran Bretagna e
che costituiva ancora un canale di collegamento, di dialogo fra il civil law e il common law.
Il momento di massimo allontanamento fra il civil e il common law si ha con l'Illuminismo
quindi Settecento. Uno dei frutti più preziosi che l'illuminismo dà al diritto è la
codificazione (ma anche la tutela dei diritti fondamentali e della divisione dei poteri,
quindi in una parola il costituzionalismo).
L’età della codificazione che si avvia con i codici francesi, con i codici napoleonici
dell’inizio dell’800 e che segna tutto il XIX secolo è il momento di massima lontananza fra
questi due modi e segna e tutto l’800.
La codificazione si afferma in Francia con Napoleone.
Per scrivere i codici è essenziale per la Rivoluzione perché la Rivoluzione è l'affermazione
di un nuovo ordine che è sociale, economico e giuridico.
La Rivoluzione francese abbatte l'ancien régime e pone al centro dello Stato la borghesia la
quale chiede nuove regole.
Occorre sostituire leggi che hanno una stratificazione millenaria e ciò può avvenire solo
tirando una linea e quindi dire da oggi le regole sono queste ed era quello che già da più di
100 anni predicavano gli illuministi: regole semplici, uguali per tutti, facili da individuare,
da tramandare, da interpretare e da applicare quindi raccoglierle in un unico testo in cui
chiunque che sappia leggere e scrivere, comunque borghese, legga e capisca e applichi e
sono regole che valgono per tutto l'Impero nel caso di Napoleone e che consentano di
liberare quel terzo Stato che si sente compresso da un ancien régime che lo soffoca.
Il celeberrimo incontro con Azzecca-garbugli nei Promessi Sposi ci dà la grottesca
rappresentazione di un tavolo dell'avvocato del 1600, dell’ancien régime, sommerso da
grida, da editti, da proclami, un mondo in cui non si sa quali sono le leggi che si applicano,
a chi si applicano, fino a quando si applicano, in cui da feudo a feudo, da città a città
cambiano le leggi. La borghesia questo non lo accetta più, vuole che ci sia un diritto unico,
semplice, uguale per tutti.
In una sua lezione, Pugliatti spiega come il codice civile, ad esempio, intervenendo sul
diritto successorio, abbia modificato la società francese e poi venendo copiato in tutta
Europa, il codice francese trasformerà il mondo. È bastato, infatti, modificare una norma
successoria, pensate, l'eliminazione del maggiorascato (secondo cui i beni venivano
ereditati dal primogenito maschio, quindi non spezzettare il feudo, il feudo andava al
primo figlio maschio) per dividere l'eredità in parti uguali a tutti i figli e trasformare nel
giro di un paio di generazioni il mondo, quelle ricchezze che erano concentrate in capo al
primo figlio maschio invece si spezzano in parti uguali su tutti i figli che, a loro volta, poi li
ripartiscono in parti uguali a tutti i figli. Quindi ciò costituì un progresso immenso dal
punto di vista dell’eguaglianza effettiva, della diffusione delle opportunità.
Quindi vedete il codice, la codificazione ha una funzione durante l’Ottocento straordinaria
e sono talmente maturi i tempi per questa Rivoluzione del diritto data dai codici che la
stessa restaurazione politica che si tenterà con il Congresso di Vienna dopo la caduta di
Napoleone non potrà fermare la storia, infatti i codici si diffondono in tutta Europa, tranne
che in Germania dove arriveranno un secolo dopo praticamente, nel 900. Il codice
sicuramente è uno strumento vincente però è chiaro che alcune aspirazioni illuministiche,
es. quella per cui il codice deve essere scritto solo una volta e deve essere esaustivo in tutto,
rimarranno delle utopie.
Bisogna dire oltre alla Germania anche l'Inghilterra continua a non avere i codici e, oltre
l'Atlantico, i neonati Stati Uniti, in gran parte non tutti, fanno a meno dei codici perché in
realtà alcuni degli Stati federati il codice ce l'hanno perché deriva dalla tradizione francese
ad esempio la Louisiana ha i codici perché la Louisiana è acquistata dagli Stati Uniti dalla
Francia.
Il sistema di civil law. che finora abbiamo visto abbastanza unitario, nell’Europa
continentale si differenzia prendendo due strade diverse:
da una parte la tradizione francese,
dall'altra parte invece la tradizione germanica.
Questo è legato alla diversa storia perché mentre per la Francia vi è già dall’ancien régime
una tradizione di forte accentramento politico amministrativo, per cui la Francia è e
continua ad essere uno degli Stati più centralizzati d'Europa,
per la Germania il processo di unificazione è un processo che maturerà lungo l'Ottocento,
quindi il mondo germanico ha la caratteristica di una forte identità culturale e linguistica
ma una frammentazione politico-istituzionale e allora in questo contesto non c'è luogo per
una codificazione perché la codificazione presuppone un potere centrale, e allora
l’aspirazione alla unità germanica sul piano del diritto si concretizza nell’affermazione della
Scuola storica del diritto, l' esponente più noto è Savigny che non potendo perseguire la
strada di una unità giuridica rappresentata da un codice valido per tutti, si rifugia in una
unità culturale individuata nel diritto romano, nelle pandette. Nasce così la Pandettistica
come scuola giuridica comune a tutto il mondo germanico cioè lo studio delle pandette, dei
grandi classici del diritto romano darà vita a un’unificazione dal punto di vista culturale e
quindi è il diritto romano riletto, attualizzato alla luce dello spirito germanico, del
Volksgeist, la fonte del diritto
La codificazione tedesca potrà arrivare soltanto quando si è consolidata l’unità dei popoli
germanici anche dal punto di vista istituzionale quindi nel 900 con la scrittura del BGB,
BGB che risente ancora fortemente della Pandettistica e che assegna ai giudici un ampio
margine interpretativo e applicativo del diritto perché la Pandettistica era tutta basata sulla
interpretazione dei classici.
Nel 900 la codificazione entra in crisi perché i codici erano le leggi di una sola classe
sociale, della borghesia, già nell'800 altre classi sociali si affacciano e nel 900 abbiamo il
definitivo ingresso delle masse in una società che si atomizza sempre di più e che ha
bisogno di diritti sempre più specializzati. In questo contesto si diffondono le leggi speciali.
La crescente complessità della società comporta la necessità di scelte giuridiche, normative
sempre più articolate. Al rigido criterio della gerarchia delle fonti, elementare nella
configurazione codicistica che vede infatti la legge, il regolamento e le antiche
consuetudini, si affianca un nuovo criterio di composizione delle fonti che è quello della
separazione delle competenze, ogni ente ha le proprie fonti.
L'esplosione di questa legislazione speciale dimostra che ormai per la società omogenea e
unitaria che aveva richiesto l’affermazione dei codici come summa giuridica è venuta meno
e d'altronde già Natalino Irti, negli anni ‘70 pubblica uno storico saggio in cui parla della
età della decodificazione, e fa il parallelismo fra l’800 che è stato il secolo della
codificazione e il 900 che è il secolo della decodificazione. Esso parte facendo riferimento
alla locazione è nel cc perché è un contratto che risale al diritto romano ma in una società
moderna, le locazioni più comuni cioè quelle degli immobili ad uso abitativo ad uso
commerciale escono dal codice, hanno bisogno di una loro legge speciale. Tale fenomeno si
era verificato prima anche con il contratto di lavoro che inizialmente era disciplinato nel
codice, in realtà, ormai, da decenni tutta la normativa in materia di lavoro è fuori dal
codice.
Se scriviamo su una banca dati giuridica la parola codici ve ne usciranno ormai decine, il
codice dei beni culturali, il codice delle comunicazioni digitali, il codice degli appalti, il
codice del processo amministrativo, il codice antimafia, chi più ne ha più ne metta, per
carità il legislatore ha cercato e continua a cercare di sistematizzare tutte queste fonti ma è
una corsa destinata comunque a infrangersi, il fatto stesso che abbiamo decine di codici
dimostra come la decodificazione sia un processo storico allo stato irreversibile e che la
ricodificazione è una aspirazione per carità apprezzabile ma tardiva.
A questo si aggiungono i condizionamenti europei che richiedono di adeguare normative,
quindi dobbiamo parlare di una ricodificazione verso l'alto, perché quelle esigenze di unità
che ci sono state all’inizio dell’800 a livello statale con la Rivoluzione francese, oggi le
ritroviamo a livello quantomeno continentale perché è chiaro che se io produco telefonini o
vaccini, io questi vaccini non me li posso soltanto vendere nel mio paesello, nella mia
Italia, nella mia Francia o anche nella mia Germania per quanto potente e grande sia, ho
bisogno di un mercato il più ampio possibile, quindi devo avere delle regole standard.
Abbiamo detto che nell’800 si ha il massimo allontanamento tra il modello civilistico
continentale della codificazione e il sistema britannico.
Ma la storia poi cambia e cambia soprattutto nella seconda metà del 900 ed è un
cambiamento che fino alla Brexit vede da una parte il civil law avvicinarsi al common law e
il common law avvicinarsi al civil law.
Partiamo dall’esperienza britannica, tanto per cominciare il Regno Unito aderisce alla
Convenzione europea dei diritti dell’uomo e aderisce all’Unione europea il che richiede una
serie di modifiche delle proprie legislazioni per renderla omogenea a quella dei partner. Se
la CEDU, Convenzione europea dei diritti dell’uomo mi impone un determinato standard
di tutela dei diritti, io devo modificare il mio ordinamento interno. Se l’Unione europea mi
chiede determinate regole comuni in materia di attività industriali, di attività commerciali,
quindi regole comuni sulla tutela della privacy, eccetera eccetera, anche io Inghilterra devo
mettere mani all'attività legislativa perché non posso aspettare che si evolva la
giurisprudenza, lo farà pure ma con i suoi tempi, sarò sempre in ritardo rispetto a ciò che
l'Unione europea mi chiede soprattutto con i regolamenti ma ancor di più con le direttive
che fa carico ai singoli Stati di adeguare la propria legislazione interna per raggiungere
determinati obiettivi.
Quindi devo intervenire legislativamente, quindi nei sistemi anglosassoni, in Inghilterra,
cresce sempre di più l’attività legislativa, al common law, al diritto giurisprudenziale si
affianca il diritto scritto e guardate che questo per altro è un fenomeno che in realtà
comincia con il 900 in Inghilterra e con l’affermazione della legislazione sociale che come
sapete in Inghilterra si afferma in alcuni settori prima ancora che in Europa cioè la
trasformazione della società in società industriale e società di massa richiede interventi in
materia di sicurezza sul lavoro, di diritti previdenziali, di cure mediche, di assicurazioni e
tutto lo si realizza con interventi legislativi quindi la legislazione sociale che in Inghilterra
nasce con il 900, con l'affermazione del partito laburista, richiede interventi legislativi
corposi quindi vedete anche in Inghilterra ci sono ragioni politiche e sociali profonde che
portano all'affermazione, diciamo che modificano il rapporto fra common law e diritto
scritto e quindi dare maggiore spazio al diritto scritto, all'attività legislativa del Parlamento
è un elemento che avvicina i sistemi di common law ai sistemi di diritto continentale.
Quindi questo è un segno di avvicinamento che noi abbiamo visto in Inghilterra ma in
realtà c'è anche in America.
Anche in America il nuovo ruolo interventista dello Stato richiede interventi legislativi e
questo si ha grazie al new Deal Rooseveltiano cioè quella potente serie di interventi
legislativi che consentono all'America di superare la grande crisi che si richiamano alla
importantissima presidenza di Roosevelt negli anni 30-40, l'unico presidente eletto per
quattro volte consecutive tanto poi da determinare la modifica della Costituzione, qui come
sapete come vedremo il Presidente degli Stati Uniti può essere eletto solo due volte.
La legislazione sociale del New Deal Rooseveltiano richiede interventi legislativi che
creeranno una frattura tra Roosevelt e la Corte Suprema che dichiara incostituzionali le
leggi che Roosevelt fa approvare dal Congresso americano e si apre un braccio di ferro con
la Corte Suprema che vedrà vincitore Roosevelt il quale, non potendo intervenire sui
contenuti della Corte Suprema a maggioranza conservatrice, essendo democratico, inizia a
minacciare la Corte di modificarne la composizione e quindi di fare una infornata di nuovi
giudici tali da ribaltare gli equilibri interni alla Corte, la Corte Suprema capisce l'antifona e
quindi muta giurisprudenza.
Da Roosevelt in poi anche l'America deve fare i conti con le nuove necessità della società
che richiedono appunto interventi normativi.
Il penultimo esempio che trovate indicato è il cosiddetto Obamacare cioè la Healthcare
reform act del presidente Obama, la riforma sanitaria che ha caratterizzato la presidenza di
Barack Obama per quanto riguarda la politica interna e la politica sanitaria in particolare.
Sapete che l'America in base al suo approccio individualista e liberista sostanzialmente non
aveva un sistema sanitario nazionale ma le cure mediche vanno pagate o cash o tramite
assicurazioni ma le assicurazioni sanitarie sono riconosciute solo a chi ha un lavoro e per
altro non sono tutti uguali: se tu paghi x hai un certo tipo di cure mediche ma se tu sei in
grado di pagare una super assicurazione avrai super cure mediche e quindi un problema
sociale immenso, quando Barack Obama nel 2008 diventa presidente degli Stati Uniti, 64
milioni di americani non hanno copertura sanitaria, cioè possono letteralmente morire
negli angoli delle strade.
Il fenomeno dell'avvicinamento dei due sistemi è determinato anche da altri fattori.
L’avvento delle costituzioni ha fatto sviluppare in tutti i paesi europei, pensiamo solo
Spagna, Italia, Germania ma anche la Francia anche se lì come vedremo la giustizia
costituzionale è certamente meno sviluppata che nei paesi che vi ho menzionato ma ha
fatto sviluppare una giurisprudenza costituzionale che è una giurisprudenza per principi,
non solo ma è come sapete anche una giurisprudenza creativa, le sentenze manipolative, le
interpretative, le additive, le sostitutive, le riduttive, le additive di principio, le sentenze
monito e tutto questo non vi sembra un modo per avvicinare il modello giuridico italiano
in questo caso ma lo stesso vale per la Germania o per la Spagna e in parte anche per la
Francia, il Belgio, l'Olanda, al sistema anglosassone di un diritto giurisprudenziale? E
certamente sì perché non solo le corti costituzionali ma poi anche i giudici comuni, le corti
di Cassazione, il Consiglio di Stato, la Corte dei Conti sviluppano giurisprudenze che sono
sempre più normative creative di diritto.
La dottrina del diritto vivente come vero diritto vigente non è una dottrina che mi valorizza
l’elemento interpretativo giurisprudenziale, il diritto è sempre più quello che dicono i
giudici anche in Europa e non solo ciò che dice la legge; il mito della legge, condizione
necessaria e sufficiente per avere il diritto è un mito crollato.
Si pensi xes al diritto di famiglia, prima era una materia squisitamente codicistica. Come
sono disciplinate oggi le adozioni? Come dice il codice e come dice la legge dell'84 sulle
adozioni o non piuttosto come è stato letto dalla giurisprudenza costituzionale e dalla
giurisprudenza della Cassazione? Se vi chiedessi ma una coppia omosessuale può adottare
un bambino? Voi come mi rispondete, in base al codice o in base alla legge sulle adozioni o
mi dovete rispondere in base alla giurisprudenza costituzionale e della Cassazione? In base
al principio del best interest of the child che non trovate scritto nel codice ma che è come
dire principio fondamentalissimo in tutta la materia della filiazione, per farvi solo un
esempio.
Quindi il ruolo della giurisprudenza è esploso anche nei sistemi di diritto continentale. E
che dire dell’influenza delle corti sovra statuali? Ancora di più, cosa dire dell'obbligo
dell'interpretazione costituzionalmente orientata? Come sapete i giudici devono
interpretare le leggi alla luce dei principi costituzionali orientando l'interpretazione verso
l'inveramento dei principi costituzionali. Ok, ma ora la giurisprudenza dice sì
costituzionalmente orientata ma anche convenzionalmente orientata cioè voi giuristi
dovete interpretare le leggi anche per inverare i principi della Convenzione europea dei
diritti dell'uomo e, quindi, anche per inverare i principi dei Trattati europei a cominciare
dalla Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea e dice la Corte costituzionale
ormai dice anche la Cassazione, il Consiglio di Stato e tutti che questi principi della Carta
dei diritti fondamentali dell'Unione europea, della Convenzione europea dei diritti
dell'uomo si applicano in Italia così come interpretati dalla Corte di Lussemburgo e dalla
Corte di Strasburgo, quindi vedete che sono queste giurisprudenze che hanno
sostanzialmente efficacia normativa o para normativa quindi vedete come il diritto
continentale è diventato da diritto positivo quale era è diventato e diventa sempre di più un
diritto di formazione giurisprudenziale, il formante giurisprudenziale diventa quasi quasi
quasi quasi fonte del diritto, quasi sottolineato 40 volte.
E infine e chiudo la globalizzazione dei rapporti economici, le grandi Corporation, le grandi
società hanno bisogno come i mercanti del medioevo, ricordate ieri, che cercavano lo ius
mercatorum cioè un diritto che consentiva a un banchiere senese di fare affari con un
commerciante di tessuti delle Fiandre e così oggi le grandi Corporation, ma Google
Facebook Amazon va a cercare il diritto italiano, belga, olandese? Va a cercare il diritto
globale e che è il diritto dei grandi arbitrati internazionali, delle grandi relazioni
internazionali e quindi un diritto transnazionale, un diritto globale che ancora una volta
non può che essere diritto giurisprudenziale. Studierete diritto della navigazione e diritto
internazionale e vedrete sempre più come questi sono diritti fondamenta lmente
giurisprudenziali.

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