Sei sulla pagina 1di 8

La prima materia comparatistica che studiate e quindi bisogna spendere qualche parola sulla funzione dello

studio del diritto comparato. Il diritto pubblico comparato in modo particolare come intuite è strettamente
legato alle altre materie pubblicistiche e al diritto costituzionale che in un certo senso è in un
completamento. La comparazione tra gli ordinamenti giuridici è una attività scientifica che appunto ha una
sua utilità didattica non solo molto importante ma ovviamente di interesse crescente parallelamente
all’intensificarsi dei fenomeni di globalizzazione e quindi alla relazioni fra Paesi, ordinamenti costituzionali
dei vari paesi che sono sempre di più frequenti ed importanti. Il diritto pubblico comparato pur essendo
una materia strettamente giuridica possa essere studiata avendo una sensibilità particolare per quanto
riguarda i profili storici, i profili sociali, economici, geografici, in buona sostanza è si una materia giuridica
ma che ha una forte tensione verso l’interdisciplinarietà. D'altronde non si potrebbero comprendere le
caratteristiche dei sistemi giuridici pubblici anche quelli privatistici degli altri Paesi se non si tenessero
presenti quali sono le vicende storiche che hanno portato un determinato Paese ad avere un ordinamento
giuridico piuttosto che un altro, le caratteristiche etniche, religiose, economiche, geografiche, pensiamo al
diritto islamico, pensiamo all’India, alla Cina, ma pensiamo anche a paesi a noi più vicini come la
Costituzione della Repubblica Francese, che non si può studiare senza sapere la storia della Francia, anche
quella recente, come le vicende che hanno portato tra gli anni 50-60 del 900 a passare dalla 4’ alla 5’
Repubblica, da passare da una forma di Governo parlamentare-assembleare ad una semi presidenziale, con
caratteristiche, in alcuni frangenti politici di forte presidenzialismo, oppure non potremmo comprendere la
legge fondamentale della Repubblica Federale Tedesca senza considerare le vicende storiche dell’800 e del
900’ della Germania, il processo dell’unificazione, alla Repubblica di Weimar, il nazismo, sino alla caduta del
muro di Berlino. Come vedete è una materia molto ricca, nel corso non mancheranno i riferimenti, le
letture storiche che hanno portato ad approdare meglio determinate forme del potere pubblico. La
comparazione di sistemi giuridici è in realtà una comparazione che si può affrontare sotto diverse
prospettive. Vedrete che la manualistica distingue una macro da una micro comparazione. La macro
comparazione riguarda i sistemi costituzionali nel loro complesso, mentre la micro ci porta a concentrare la
nostra attenzione sui singoli istituti giuridici. Con la macro comparazione, noi compariamo i sistemi nel loro
complesso, nella loro organicità, perché come sapete bene avendo studiato il diritto costituzionale lo stato
e l’organizzazione del potere, lo si coglie soltanto con un approccio organicista perché il ruolo del
Presidente della Repubblica, determina il ruolo del Parlamento che a sua volta nel Governo che poi influisce
sulla forma di Governo in rapporto al Parlamento nell’esercizio delle funzioni legislative, in una parola
“tutto si tiene”. La macro comparazione consiste in quell’approccio che noi seguiremo anche per comparare
i diversi ordinamenti giuridici e le caratteristiche dei diversi ordinamenti costituzionali. La micro
comparazione invece fa riferimento al singolo istituto, vedete questo approccio vale sia per il diritto
pubblico che privato. Quali sono le caratteristiche all’interno dei sistemi parlamentari del rapporto
fiduciario in Italia, Francia, Inghilterra e Germania? Sono caratteristiche diverse, anche se appartenenti alla
stessa famiglia di forma di governo e ha avuto un riferimento a questo singolo specifico istituto. A cosa
serve la comparazione? La comparazione serve a comprendere meglio, appieno le ragioni di una
determinata organizzazione del potere e della funzionalità degli organi, delle dinamiche costituzionali.
Perché in Germania è previsto il così detto taglio delle ali? Cioè dichiarazione di incostituzionalità e lo
scioglimento di partiti di politici estremisti, che non accettano il metodo democratico e non accettano il
principio della legge fondamentale (Grundgesetz), che non è da confondere con una Costituzione, e c’è una
ragione storica per questo. In Italia questo tagli delle ali non è previsto, per via di ragioni storiche ben
profonde e anche in parte non del tutto intuibili e che ci consentono di interpretare meglio, le ragioni del
nostro sistema costituzionale e quindi anche di capirne i limiti e i pregi. Quella comparatistica è una
prospettiva di studio necessaria per comprendere a pieno gli istituti di cui si parla, sia in una dimensione
generale del confronto tra gli ordinamenti costituzionali, sia per quanto riguarda i singoli istituti. La
comparazione si può per altro fare in una diversa prospettiva cronologica. Se noi cerchiamo di studiare la
comparazione degli ordinamenti giuridici in una prospettiva cronologicamente statica o in una dinamica,
quindi noi possiamo fare uno studio comparatistico sincronico o diacronico nella prospettiva sincronica noi
compariamo gli ordinamenti come sono oggi o in un determinata finestra storica che ci interessa. Dal punto
di vista sincronico invece vediamo l’evoluzione dei singoli ordinamenti, dei singoli istituti del rapporto fra di
loro. Detto ciò la comparazione giuridica ci porge inevitabile ad operare delle classificazioni, a fare della
tassonomia, ovvero una catalogazione degli ordinamenti, raggrupparli in categorie omogenee e
l’omogeneità e quindi la tassonomia dipende da quali sono gli elementi che noi prendiamo in
considerazione. Potete facilmente immaginare che gli autori si sono sbizzarriti a ripartire gli ordinamenti
giuridici, gli ordinamenti costituzionali in vario modo a secondo dell’elemento valorizzato ai fini della
categorizzazione. Una celebre suddivisione riporta gli ordinamenti giuridici a 7 grandi famiglie : francese,
germanica, scandinava, inglese, islamica, indù e sovietica. Dei vari criteri c’è questo delle 7 famiglie, che è
stata criticata perché la si è definita arbitraria ed eterogenea perché riconduce all’interno delle varie
famiglie sistemi diversi, es la Cina e l’URSS, erano criteri abbastanza discutibili. Altre invece fanno
riferimento alle origini storiche come se pervenute a determinate organizzazioni del potere pubblico, quindi
vi sarebbero famiglie di ordinamento di tradizione romano-germanica, quindi europeo-continentale, il
common law quindi Inghilterra in anzi tutto e paesi anglo-sassoni, quella sovietica sviluppate negli anni
prima della caduta del muro di Berlino, negli anni 50’, quelle tradizionaliste e religiose. Come vedete è una
suddivisione fortemente ideologica legata più che agli aspetti strutturali, agli aspetti ideologici, politici. Uno
degli aspetti problematici proprio perché è uno dei punti deboli nell’approccio degli studi
sull’organizzazione del potere pubblico è che per lo più risentono di una prospettiva eurocentrica o
amerigocentrica. Queste materie sono coltivate principalmente da studiosi Europei o Nordamericani e
quindi inevitabilmente tutti gli autori si pongono in una prospettiva in un certo senso viziata, nel senso che
considerano il proprio punto di osservazione quello fondamentale e tutti gli altri ordinamenti diversi.
Questa è una critica che è stata mossa un po ai criteri di riparto che vi ho menzionato sino ad adesso ed
infatti alcuni tassonomie più recenti invece pongono l’accento più sull’aspetto sociale, antropologico,
facendo riferimento ad esempio alla prevalenza dell’elemento curiale-professionale, oppure a quello
politico o alla tradizione. Ad esempio il Political Law lo troveremmo nella tradizione Nordamericana e
Anglosassone in generale con la capacità che hanno questi ordinamenti di risolvere i conflitti in sede
giudiziale. C’è un detto di un ambiente anglosassone, con il quale ci dobbiamo confrontare, secondo il quale
“ no Judge, no Law”, se non c’è un giudice, non c’è un diritto. I diritti esistono solo se in quanto e nella
misura in cui esistono azioni giudiziarie per farle valere. Noi studiamo le categorie astratti dei diritti, gli
istituti giuridici e poi studiano la tutela dei diritti in sede processuale, il nostro percorso di studi che come
vedrete è stato fondato mille anni fa in Italia e poi si è diffuso in tutta l’Europa, è un istituto che parte dei
concetti, dall’individuazione delle categorie concettuali dei diritti e poi studia come una delle manifestazioni
del diritto, la tutela giudiziaria dei primi anni nelle università italiane o francesi o tedesche o belghe, voi
studiate i diritti e negli ultimi anni studiate le materie processuali e anche quelle le studiamo con un
approccio dogmatico : il giudice, le parti, gli ausiliari del giudice, la sentenza, il giudicato. Nei sistemi
anglosassoni invece il diritto esiste solo se io posso farlo valere davanti ad un giudice. Il giudizio e il diritto
che noi in Europa continentale noi chiamiamo “diritto”, nei paesi anglosassoni invece è ciò che risulta dalle
pronunzie dei giudici. E’ un diritto tutto o in gran parte di matrice giudiziaria : sono i giudici che producono
il diritto e quindi lo studio dei paesi anglosassoni non è uno studio dogmatico, uno studio per categorie, per
istituti, ma per fatti specie, per fatti guida celebri che hanno configurato una determinata fattispecie, se è
così allora puoi fare in questo modo, allora hai questi poteri perché te li ha riconosciuti il giudice, diritto di
origine giurisprudenziale non costituzionale che è cosa ben diversa. Questi sono i temi che dobbiamo
affrontare per distinguere il civil law dal common law, che la distinzione che si è proposta tra ordinamento
in cui prevale il ruolo “professional law”, dove i conflitti si risolvono in chiave competitiva cioè risolti dalla
giurisprudenza, ovvero il confronto giudiziarie che presuppone dei giudici indipendenti e in grado di
garantire la tutela professionale. Il ruolo Political Law, ovvero il dritto politico che noi consideriamo un
ossimoro è invece proprio di quei sistemi in cui il diritto è diretta espressione della politica, così è nell’URSS,
così è nei paesi che hanno mosso i primi passi verso la democratizzazione, quindi abbiamo una soluzione
delle controversie giuridiche in chiave squisitamente giuridica, in cui non vale il Rule of Law o il Professional
Law, ma vale invece il Political Law, quindi i conflitti vengono risolti in prospettiva politica. Infine abbiamo
quei sistemi in cui il diritto è risolto in base al Rule traditional law, alla tradizione, dove le consuetudine
hanno un ruolo preponderante, abbiamo tutta una serie di ordinamenti che troviamo spostandoci verso
est, nei paesi islamici, in oriente i sistemi induisti, quello Indiano ad esempio, voi direte e il nostro dove sta?
Il nostro sostanzialmente si affianca al primo al Rule of Professional law, ma con le differenze che prima vi
ho rimarcato. Questa distinzione cerca di liberarsi di quel vizio prospettico eurocentrico di cui vi dicevo in
apertura. Infatti la distinzione, la famiglia degli ordinamenti che si basano sul rule of professional law, poi al
loro interno si dividono in due grandi famiglie che sono quella del civil law e common law, in cui noi
abbiamo un peso diverso, nonostante il rapporto nei secoli si è andato modificando tra il diritto
giurisprudenziale e il diritto scritto. Ecco perché il diritto continentale europeo e quindi il civil law lo
troviamo all’interno del Professional Law. Il diritto giurisprudenziale diventa sempre più importante nei
vostri studi come vedrete ed avete visto perché in realtà il contenuto normativo viene definito dalla
giurisprudenza e vi dico di più, il vero diritto è quello vivente, che vive nelle relazioni sociali tramite gli
approdi della giurisprudenza. Qual è oggi il diritto vigente in Italia in tema di procreazione assistito? Si è
stabilito dalla legge 40 del 2004 ma se uno legge la legge 40 non si orienta se non tiene presente la
giurisprudenza costituzionale e comune che quella legge 40 ha interpretato ed applicato. Se domani voi
approfondirete il diritto tributario piuttosto che quello amministrativo o qualunque altro ramo, vedrete che
in realtà è la giurisprudenza che configura in concreto gli istituti giuridici. In qualsiasi ramo del processo,
civile, penale, tributario, amministrativo, quello che voi leggete nei codici è ben diverso da quello che viene
applicato nei processi perché c’è la giurisprudenza che compie un’opera fondamentale che porta a terra le
norme scritte nei codici. Restano però delle differenze ontologiche tra common law e civil law. Entrambe
hanno origini comuni che poi spiegano le ragioni per le quali noi ancora lo studiamo, anzi sono il primo
approccio agli studi giuridici, ed è il diritto romano. Guardate che l’ordinamento giuridico romano ha
caratterizzato e continua a caratterizzare gli ordinamenti giuridici di quasi tutto il mondo, escludendo quelli
di matrice islamica o induista, tutto il diritto Europeo e Americano risale al diritto romano. Siccome l’Europa
e l’America hanno svolto un ruolo egemonico attraverso la vicende del colonialismo in praticamente tutto il
mondo, inevitabilmente hanno esportato in quei paesi così lontani geograficamente e culturalmente le
caratteristiche del diritto romano. Sia il civil law che common law affondano le loro radici nel diritto romano
quindi e si affermano e si cominciano a differenziare a partire dall’anno 1000. Voi sapete che con la caduta
di Roma, diciamo dell’Impero Romano d’Occidente abbiamo trasformazioni profondissime del basso
medioevo ed il processo di ricostruzione di una dimensione imperiale si deve a Carlo Magno
sostanzialmente è un processo che ha caratteristiche totalmente diverse rispetto all’imperialismo romano.
Si avvia un processo lentissimo che è un processo di disgregazione che per altro è un po’ implicito anche
nella natura dell’imperalismo romano perché nella complessa architettura costituzionale e concezione
politica romana, ricordate che avete già studiato i romani non espropriavano i popoli conquistati dei loro
diritti ed ordinamenti ma il diritto romano così come il potere politico romano si sovrapponeva in alcuni casi
alle realtà giuridiche e politiche pre esistenti. Roma aveva un’organizzazione flessibile del potere, c’erano le
province che venivano annesse a Roma stessa e poi durante le vicende dell’Impero vi fu la concessione
della cittadinanza quindi la piena incorporazione del sistema costituzionali. Poi la centralità di Roma inizia
ad essere messa in discussione, però Roma lasciava vivere : Re, regni ed ordinamenti, Cleopatra d’Egitto è
un esempio. Le vicende legate a tutti i fatti del vangelo di cristo ne sono una dimostrazione, Erode è il Re
locale sul quale incombe Roma, Erode è uno dei tanti Re di un regno che è sottoposto all’impero Romano
dove ci sarà poi Ponzio Pilato che è il governatore romano, il processo a Gesù è un esercizio di equilibrio
politico che Ponzio Pilato fa per non entrare in conflitto con il potere locale che vuole condannato cristo
anche se Ponzio Polita e quindi il potere romano nulla ha contro questo predicatore. Vedete già il diritto
romano era una sorta di diritto universale che per altro valeva per i cittadini romani e non per gli altri che si
sovrapponeva ai diritti locali è evidente che con il disfacimento di Roma e con tutte le complesse vicende
successive all’estinzione dell’Impero Romano d’Occidente gli ordinamenti giuridici locali sono ordinamenti
che si affermano anche sulla base delle tradizioni delle varie popolazioni un tempo barbare che ormai
dominano su tutta l’Europa. Ora nella complessità delle vicende che segnano la svolta dell’anno 1000, tra le
tante vicende fondamentali, vi è una che in Europa caratterizzerà in modo decisivo la politica ed è la
fondazione dell’Università di Bologna e delle altre università che sull’esempio di Bologna che cominciano
man mano a fiorire in tutta Europa in un processo che fortunatamente non si è mai interrotto. Bologna nel
1088 nasce come luogo di studio nel quale convergono i rampolli dell’Europa bene di quegli anni e nella
quale si afferma un metodo di studio, quello che sarà poi codificato, che è quello di cui vi facevo cenno
prima cioè a Bologna venivano mandati a studiare i ragazzi di buona famiglia di tutta Europa per studiare
( Dalle fiandre, dalla Sicilia, dai regni di Inghilterra ecc..) il diritto romano, diritto romano che viene studiato
attraverso la lettura e il commento dei classici che studiamo ancora noi, le istituzioni del diritto romano,
perché viene considerato come una sorta di quinta essenza della saggezza giuridica, della sapienza giuridica
della prudenza con il quale si deve affrontare il diritto, la prudenza dei giuristi, la giurisprudenza che da
valere per l’interpretazione e l’applicazione del diritto quale che sia. Cioè se io sono predestinato ad essere
il Re di Danimarca o essere un Conte o un Principe di qualche angolo d’Europa, la mia famiglia, mi manda a
studiare a Bologna perché quando sarà il mio mento di assumermi le mie responsabilità di governo io ho
questa preparazione classica universale che deriva dallo studio degli istituti romanistici che mi consentirà di
comandare con saggezza e prudenza il mio regno di Danimarca e così via. Quindi si crea, ovviamente vado a
studiare latino perché è un campo universitario globale già nel 1100, in cui si deve parlare la lingua globale,
oggi si parla l’Inglese nei campus delle grandi università non Italiane, ma all’epoca si parlava il latino e come
vedete nasce e rimarrà una base culturale comune a tutta l’Europa poi è chiaro che in ogni città, in ogni
feudo, in ogni regione d’Europa ci sono tradizioni locali antichissime anche precedenti alla conquista
romana, e che poi Roma ha lasciato che rimanessero, ma il diritto Romano diventa il livello giuridico
superiore al quale ci si rivolge quando le consuetudini locali non arrivano più a derimere alcune
controversie. Vedete che l’evoluzione della società dopo il 1000 con l’affermazione, con la trasformazione
dell’economia e quindi della società in cui cominciano a nascere e in alcuni casi a rinascere le città, abbiamo
un primo movimento dalle campagne alle città in cui incominciano a nascere gli artigiani, quindi la prima
borghesia artigiana e anche la primissima borghesia intellettuale fa si che i diritti locali sono sempre meno
adeguati, sempre meno sufficienti ed ecco che subentra questo diritto romano, questa formazione giuridica
romana, con una funzione di supplenza. Si aggiunge un’altra cosa poi si svilupperà che è la nascita dello Ius
Mercatorum, voi sapete che dopo l’anno 1000 iniziano a svilupparsi i traffici commerciali e anche i traffici
finanziari che farà la fortuna di alcune famiglie, città : Firenze, Siena, con i loro banchieri. I mercanti che
girano con le loro merci, che iniziano a girare con le loro merci per l’Europa non possono avere regole
diverse da paese a paese. I mercanti hanno bisogno di un loro diritto che noi chiamiamo diritto dei mercati
finanziari. Se un banchiere Fiorentino mi deve finanziare un acquisto di sete fatte in Olanda ci devono
essere delle basi giuridiche comuni, perché una lettera di cambio o di garanzia firmato da uno dei medici di
Firenze deve essere riconosciuto in Olanda, deve avere un riconoscimento universale. Ecco che allora lo
studio del diritto romano diventa la base per questa universalità. Ma non è l’unico diritto che dopo l’anno
1000 si sviluppa e cui insegnamento viene impartito a Bologna e poi man mano nelle altre Università. C’è lo
studio di un altro ordinamento giuridico di cui importanza va crescendo che è il diritto canonico, anche
questo per natura vocato all’universalità alla globalizzazione noi oggi diremmo, perché l’ordinamento
giuridico canonico, in tema alla chiesa, a quel sistema feudale parallelo, che è quello dei vescovati. Nel
medioevo e non solo, i vescovi, vescovati e città vescovine sono un sistema di organizzazione del potere
parallelo a quello laico. I vescovi sono i secondo geniti delle famiglie nobili, per non succedere, per non
dividere il feudo delle nobiltà vengono indirizzati verso o la carriera d’arme oppure verso quella religiosa. E
quindi il diritto canonico, il diritto laico con quello religioso è la seconda materia è la seconda laurea che si
consegue e alcune università a cominciare ancora da Bologna conferiscono il titolo in utroque iure.
Vediamo come invece si cominciano ad affermare i primi principi del common law, e qui dobbiamo
spostarci in Inghilterra in un fatto militare alla nascita dello studio iuris Bolognese, è la battaglia di Hastings
del 1066. 1088 nascita di Bologna, 1066 Hastings è la conquista Normanna dell’Inghilterra, la dinastia
normanna è una dinastia estranea all’isola e debole politicamente. Quindi come tutti i regnanti consapevoli
della loro debolezza e della loro estremità al contesto in cui si trovano, i Normanni sono obbligati ad attuare
una politica di forte accentramento che però deve rispettare alcuni equilibri di potere, quindi da un lato
devono riconoscere e consentire ai vari baroni locali a ius dicere secondo le tradizioni locali però mantenere
l’unità del regno è anche necessario che ci sia un diritto comune a tutti i feudi che faccia riferimento alla
corona. Questo diritto comune, questo common law sarà un diritto che viene praticato da un corpo di
magistrati che risponde direttamente al sovrano e che vengono inviati, che girano per i vari feudi come
emissari del sovrano e quando si trovano in un determinato feudo risolvono quelle dispute che non hanno
trovato una soluzione appagante, in base al diritto locale. E’ stata una controversia, il barone, il feudatario,
l’ha risolta a modo suo, le parti non sono soddisfatte e quindi si rivolgono allo sceriffo, l’emissario del re il
quale pronunzia sentenza nel nome del re in base a delle regole superiori che appartengono alla comuna e
che si diffondono quindi in tutto il regno in quando diritto comune. Siccome poi ormai l’avete capito, il
diritto è ciò che dice il giudice di ultima istanza, lo ius comune e il common law diventa il diritto di tutto il
regno. Un conto è che mi rivolgo al mio feudatario, ma se poi la parola finale la pronunzierà lo sceriffo in
base a questa regola in comune che vala tutto il regno, il vero diritto diventerà sempre di più il common
law. Ma con quali caratteristiche gli sceriffi, cioè questi emissari itineranti del re e che al re rispondono non
hanno la giurisdizione universale, ma esercitano una giurisdizione in base ad una procedura ben stabilita, in
base alla quale intanto per cominciare se ti vuoi rivolgere allo sceriffo devi intanto pagare una tassa, un
balzello, oggi abbia il contributo unificato e rivolgerti a questo sceriffo in base a dei più belli
preconfezionati, prestabiliti e che lo sceriffo ha a disposizione. Cioè tu non puoi rivolgerti allo sceriffo per
qualsiasi controversia ma solo per quelle controversie per le quali il giudice, lo sceriffo, è legittimato a
rispondere. Ecco il capovolgimento che è tecnico ma che è anche culturale ma legato soprattutto
all’essenza propria di questa forma di diritto. Io non parto dal diritto, cioè da una pretesa del soggetto a
realizzare un proprio interesse riconosciuto dall’ordinamento giuridico (diritto soggettivo), ma io parto dal
fatto che quella mia pretesa esiste un’azione, un formulario per la quale io posso tenere udienza dal
giudice. Ecco perché “no Judge no law”, se non c’è il giudice, se la mia pretesa è irricevibile, non è conforme
a questo formulario di istanze a questa tipologia preconfezionata di azioni ammissibili io non posso fare una
pretesa di mero fatto. Se il barone locale mi da ragione e questa è sufficiente per risolvere le cose bene, ma
sennò non ho il diritto, il diritto io ce l’ho se ho un’azione possibile. Le azioni precedono i diritti, è un detto
che se andate a studiare il diritto ad Oxford vi verrà insegnato, il rimedio precede il diritto, il diritto c’è
perché ho un’azione e se non ho un’azione non ho un diritto, non ho una pretesa di mero fatto. Ben presto
questi sceriffi sono dotati di veri e propri formulari che sono la predisposizione delle azioni ( speribili? 10:16
seconda reg), puoi venire da me a chiedere giustizi se ti inquadri in quel tipo di azione processuale. Ben
presto si sviluppa anche un sistema di impugnazioni che sempre per quella politica di forte accentramento
che è concentrato sulla corte di Westminster. Voi sapete che in Inghilterra l’equivalente oggi è un primato
messo in discussione dalla creazione della supreme court che però è relativamente recente di qualche
decennio fa, ma il giudice di ultima istanza persegue la House of Lords. Quindi Westminster dove alcune
regis si organizza in tre branche, in tre specializzazione : La Corte che si occupa delle controversie tra privati
(Court of Common Pleas), la Corte dello scacchiere ( Court of Exchequer del ministro delle finanze,
tributarie delle avvertenze fiscali) ed infine la Court of King’s Bench che è quella che si occupa delle
controversie pubblicistiche, ma hanno in comune la procedura. Se voi vedete come si celebra un processo
civile o tributario in inghilterra, vedrete che c’è la stessa procedura sostanzialmente del processo penale, o
in alcuni stati in America. Questo sovrano che organizza questo sistema giudiziario itinerante per tutta
l’isola Inglese e che a lui deve riferire e che lui per altro governa attraverso il sistema delle impugnazioni, fa
si che l’ordinamento inglese si allontana dall’evoluzione del sistema continentale, perché una spinta
fortemente nazionalista chiude alle influenze del continente. Ora questo sistema di azioni preconfezionate
riconosciute solo su determinate fattispecie e quindi su questa fattispecie ottengo udienza dal giudice e
ottengo ragione o torto dal giudice comincia a diventare inadeguato nei secoli perché anche in Inghilterra
ha un’evoluzione sociale ed economica impetuosa, l’Inghilterra comincia a diventare una potenza
economica mondiale e sarà la potenza economica mondiale poi esploderà nel 700-800. Ma già a partire dal
XIV secolo diciamo troppe fattispecie che reclamano tutela e non la trovano. Cosa fare? Rivolgersi al Re
tramite il suo cancelliere che si deve organizzare col tempo istituendo una vera e propria Corte, la Corte
delle Cancelliere, che costituisce un sistema di azioni parallele a quelle del common law. Non trovano
un’azione adeguata al mio caso nelle traduzioni del common law mi rivolgo al re chiedendo, che nella sua
saggezza decide secondo giustizia, equità. Nasce parallelamente al common law, l’ordinamento giuridico di
equity. Questi due canali giudiziari, il nostro sistema è complicato, quello anglosassone ve lo raccomando,
ma questi due binari giudiziari nell’800 vengono anche ufficialmente unificati. Quindi ci si rivolge allo stesso
giudice sia per questione di diritto comune, sia per questione di equità e si unificano anche le procedure.
Oggi in Inghilterra non c’è differenza tra common law ed equity (da 200 anni). Tutto questo porta una
caratteristica culturale e professionale particolare che ci fa distinguere il giurista anglosassone rispetto a
quello europeo, perché il giurista europeo, abbiamo già visto ha una formazione accademica, studia le
categorie giuridiche e poi le applica nei propri regni, contesti, studia la proprietà, i diritti della persona, i
diritti successori, le obbligazioni, i contratti. Studia per categoria, poi si vedrà come funziona la giustizia
delle Fiandre o nel Regno delle due Sicilie. Le categorie sono quelle, poi ci si rivolge al giudice. Nel sistema
anglosassone lo studio non è accademico, lo studio è uno studio che si fa seguendo i giurisperiti, gli
avvocati, o meglio le due categorie di patrocinatori che tutt’ora esistono in Inghilterra e sono i solicitor e i
barrister. Distinzione che riecheggia, quasi totalmente superata ma che avevamo ancora noi e che risale
anche questa al diritto Romano, tra il procuratore legale e l’advocatus che ora vi spiegherò. Il Solicitor è
colui che rappresenta il cliente, lo rappresenta processualmente, quindi l’avvocato è quello che si presenta
davanti al giudice e il solicitor invece tiene rapporti con il cliente. In Inghilterra lo studio del diritto dal
momento che il diritto nasce nelle aule giudiziarie, non nasce dal codice, non nasce dal distillato dottrinario
che hanno fatto del diritto romano, ma nasce da ciò che il giudice dice. Lo studio del diritto in Inghilterra, il
giurista è un professionista, è un avvocato barrister, non è un professionista che nasce con una formazione
accademica, come avviene e continua oggi ad avvenire in Europa. Anche il Giudice, chi fa il magistrato in
Inghilterra o America ha alle spalle una carriera professionale da avvocato. Voi sapete che in Inghilterra si
può fare l’avvocato senza essere laureati? Ma bisogna superare l’esame per essere ammesso come solicitor
o come barrister, quindi devi avere una formazione che oggi è accademica, ma sempre con quella
impronta. Quante volte avete visto nei film americani, il professore che fa lezione all’università, con gli
studenti tutti attorno gli dice “ se succede questo, o succede quest’altro, tu che faresti? “ perché alla fine
dice che c’è il caso tizio contro caio giudice sempronio del 1831 che ti da la soluzione, ed è quella la
soluzione, e quando tu farai l’avvocato a Londra e viene da te il cliente e ti espone il caso, non ti dice si la
sua questione è disciplinata dall’articolo X del codice, ma ti dirà il tuo caso è stato affrontato nel Case tizio
contro caio giudice sempronio. E’ un diritto giurisprudenziale, ed il giurista è un giurista che si è formato
nelle aule di giustizia. Poi arriva ovviamente il momento in cui bisogna cercare di mettere un po’ d’ordine.
Noi impazziamo con le nostre mille leggi, ma in Inghilterra impazziscono con i loro milioni di Cases. Ecco che
allora arriva il momento del riordino che si deve non al legislatore ma ad un grandissimo giurista al
blackstone. Ce ne sono altri grandi opere che sono opere dottrinarie ma che sono considerate i codici
blackstone, glanville, bracktone. Che fanno questi giuristi? Fanno sostanzialmente degli indici, delle raccolte
di giurisprudenza con degli indici ragionati e quindi se devi risolvere una questione di diritto privato tu nella
raccolta di blackstone trovi sistematizzate le sentenze fondamentali che hanno disciplinato quella materia
quindi ci consente anche uno studio come oggi si fa che torna nelle università, ma che torna sempre con
questo taglio pratico. Vi dicevo della distinzione tra barrister e solicitor, immagino che nessuno di voi abbia
visto “Testimone d’Accusa” di Billie White, per altro è stato rifatto. Nelle prime scene voi vedete che questo
grande principe del foro, riceve la visita di un solicitor che gli porta un caso, si era rivolto lui un uomo
accusato di omicidio ed aveva bisogno dell’avvocato. Anche in Europa c’è questa distinzione, o almeno
c’era. Chi di voi ha il padre o il nonno avvocato o magistrato può chiedere ed è una distinzione che risale al
diritto romano, ed è la distinzione tra il procuratore e l’advocatus. Perché nel processo immaginate un
processo civile, la parte deve stare davanti al giudice, ma la parte si fa sostituire da colui a cui da procura, il
procuratore, che ha una funzione di rappresentanza processuale, poi però per svolgere le difese, viene
advocatus, l’avvocato, cioè il Cicerone di turno che svolge le difese. Ancora si usa la formula con cui si
conferisce il mandato dell’avvocato “mi rappresenti e difenda l’avvocato “. Questa formula ci sono le due
funzioni di rappresentanza processuale e di difesa. Sino ad una ventina di anni fa c’è ancora una distinzione,
ad esempio in Italia, perché facevi l’esame, non diventavi avvocato ma procuratore legale. Dopo un certo
quantitativo di anni di anzianità potevi diventare avvocato, ti iscrivevi automaticamente nell’albo. Il
semplice procuratore legale poteva difendere solo nel suo distretto di corte d’appello, io da procuratore
legale non potevo difendere a Reggio-Calabria. Di contro un avvocato di Reggio-Calabria per difendere a
Messina, doveva unire alla sua difesa un procuratore legale del posto (questa cosa è poi crollata con il
diritto dell’UE). Se io posso difendere al tribunale di Berlino, posso pure a quello di Reggio-Calabria. Quando
voi farete l’esame diventerete direttamente avvocati e potrete difendere in tutta Europa sostanzialmente,
però il retaggio romano, romanistico che diciamo in Europa si è andato sottigliando e che in Inghilterra è
rimasto netto. In alcune polemiche spesso strumentali in cui si dice “Ah in Francia ci sono 3000 avvocati ed
in Italia 200mila”, certo sono 3000 gli avvocati, ma i procuratori delegati sono un numero ben diverso, noi
siamo tanti perché non vengono fatte le dovute distinzioni. Ritornando al common law, quali sono i suoi
meccanismi? Il common law, nasce come diritto giurisprudenziale, non consuetudinale, è una
approssimazione grossolana quella di dire che quello britannico è un diritto consuetudinale, è un diritto
conservatore, questo si. Perché? Perché qual è l’unico modo (andiamo indietro al 1100-1200), di ius dicere,
è quello di a fattispecie uguale dare una risposta uguale, quindi il precedente giudiziario diventa vincolante.
Il rimedio del diritto è il diritto, ed il diritto c’è in quanto io ho un’azione. Cioè data una fattispecie, ho
venduto un terreno, dopo due anni viene fuori un tizio, oppure il vicino che rivendica la proprietà che devo
fare? In questo caso dice il giudice tizio, ha ragione l’acquirente. Se così è, se si presenta una fattispecie
analoga ci si deve adeguare al precedente. Si afferma dunque il principio della vincolatività del precedente.
Se il diritto è ciò che il giudice dice, quello che il giudice ha detto va ripetuto in presenza di un caso uguale.
La vincolatività del precedente, lo stare decisis, espressione latina che giuristi Inglesi e Americani dicono
“stare decisis”, facendoci la pelle d’oca, lo stare decisis è figlio del principio di eguaglianza. Il giurista
europeo non è vincolato al precedente, è vincolato alla legge, perché il diritto nasce dalla legge che va
interpretata e il giudice reinterpreta bene, ma può anche male. Quindi se ho un precedente che secondo
me è sbagliato, io sono il giudice, solo in Europa Continentale, se mi da ogni volta un precedente
interpretativo che ritengo sbagliato, do quello che io ritengo essere giusto. Ecco perché il precedente in
Europa non è vincolante, perché la fonte del diritto non è la giurisprudenza, a volte il diritto è la legge e io
mi devo rivolgere alla fonte per trovare la risposta giusta. Nel sistema anglosassone non è così, io mi devo
rivolgere alla giurisprudenza ed hai precedenti, perché è la giurisprudenza che mi dice qual è il diritto, se c’è
ecc.. ecco perché il precedente anglosassone è vincolante, ed è vincolante per tutti, ed ecco che il
precedente diventa sinonimo di uguaglianza perché di fronte a casi uguali la soluzione sarà uguale ed anche
di prevedibilità. Se domani voi vorrete aprire un’attività imprenditoriale in Inghilterra, chiedete un parere
ad uno studio legale su un “posso aprire una fabbrica di vaccini in Inghilterra?”, il parere che vi darà lo
studio legale sarà un parere molto infarcito dalla precedente giurisprudenza. Quindi sapere che il
precedente è vincolante, a casi uguali, risposta uguale, c’è uguaglianza e prevedibilità, che noi chiamiamo
“certezza del diritto”. Vi ripeto lo stare decisis viene consacrato con la repertorizzazione del XIX secolo di
blackstone, di glanville ecc.. Ma mentre in Europa nell’800 si fanno i codici e ne parleremo nel regno unito
invece si repertorizzano, si sistematizzano i precedenti. Ma cerchiamo di approfondire un po’ questi punti, il
punto del precedente vincolante, ok, ma che cosa? E a cosa sono vincolato? Al dispositivo della sentenza ?
Alla motivazione della sentenza? A tutto quello che la sentenza io leggo? Ecco che allora i giuristi
anglosassoni chiariscono che vincolante non è tutta la sentenza ma è solo il risoning, il ragionamento,
quello che noi chiameremo, la ratio decidenti, ad esempio non sono vincolanti gli Obiter Dictum, quelle
affermazioni incidentali che il giudice fa non strumentali all’argomentazione, ma sono affermazione diciamo
lasciate cadere li sulle quali possiamo discutere quanto vogliamo ma che non costituiscono un elemento
essenziale nell’argomentazione giuridica quindi vedete che l’esistenza di un precedente non ci risolve a noi
giuristi il problema ma ce ne apre. Noi dobbiamo capire questo precedente in cosa effettivamente consista,
qual è il suo perimetro? Il perimetro della ratio decidenti o della Obiter Dictum. Quest’ultimi non sono
estremamente vincolanti in termini giuridico-formali, ma andiamo a concludere, tutto questo che cosa
determina? Che il common law si presenta sempre come un diritto che arriva in ritardo perché la società
cambia. Quando parliamo dell’Inghilterra del 700-800 parliamo della super potenza mondiale, dal punto di
vista economico, militare, culturale, industriale ecc.. ma la società cambia impetuosamente alle nuove
esigenze della società io devo trovare risposta nei precedenti che possono non essere più adeguati ai
problemi che oggi mi trovo sul tavolo. Allora abbiamo la necessità di liberarci dalla camicia di forza del
precedente, quando il precedente non è più adeguato, non offre più una soluzione accettabile ai problemi
di oggi, e come si può superare il precedente senza contraddire i principi del common law? Le tecniche
sono due : il precedente si può superare operando o la tecnica del distingushed o overruling. Il primo
intuite cosa significhi, all’avversario che mi contesta un precedente specifico a me sfavorevole, io rispondo,
o io giudice fondo la mia sentenza distinguendo il caso odierno da quello che si vorrebbe far passare per
precedente. Il caso di oggi è diverso, perché ci sono elementi di fatto che ci portano a distinguere questo da
quello fatto ad oggetto nella precedente sentenza. Situazioni di fatto uguale ma a fronte di situazione di
fatto diverse, il trattamento deve essere diverso. Altro l’overruling espressione che oggi usiamo anche noi
per dire che c’è un cambio di giurisprudenza. Il giudice dice che il precedente non è più utilizzabile perché
invecchiato, non più attuale, superato dai fatti e quindi le corti fanno un dichiarato dove il vecchio
precedente è da disattendere. Tenete presente che nel sistema americano comunque, società più dinamica
di quella britannica, il principio della vincolatività del precedente è più elastico, il precedente è meno
vincolante. C’è un problema che da sempre appassiona e divide i giuristi inglesi sul quale ancora una volta
c’è il contributo fondamentale di blackstone. Ma i giudici inventano il diritto o lo dichiarano? Cioè il
precedente, la sentenza del giudice, ha efficacia costitutiva o dichiarativa di un diritto che esiste, che pre
esiste, e che il giudice va semplicemente a prelevare. Era questa la tesi prevalente in ambiente britannico e
che viene considerato un fondamento della vincolatività del precedente, cioè se il giudice non faceva altro
che di chiarare ciò che è giusto, è vincolante perché è quello il diritto che esiste. Ci sono ascendenze
giusnaturalistiche su questa concezione, nel 1966 l’House of Lords, cioè la massima autorità britannica
invece, in una importantissima pronuncia, la Practice Directions afferma che il precedente può essere
disatteso, quindi attenua pesantemente il principio della vincolatività del precedente, quindi da un corpo
mortale al principio della natura dichiarativa del precedente stesso.

Potrebbero piacerti anche