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Capitolo 3 concezioni del diritto

Il caso delle guardie del muro. Qua abbiamo un caso in cui un ragazzo, nel 1984, aveva provato a superare
il confine che separava Berlino Est e Berlino Ovest E venne fermato dai militari di sorveglianza che gli
scaricano addosso 52 colpi che lo portarono alla morte in ospedale anche a causa del mancato soccorso
immediato. Successivamente all'unificazione il caso venne portato davanti al Tribunale Penale di Berlino
che condannò le guardie per omicidio volontario; la sentenza veniva appellata di fronte alla corte suprema
federale che confermò la condanna; Il tutto si concluse nel 1992 con una decisione della Corte
Costituzionale tedesca. Questi tra corpi che si trovano a giudicare, fondano le loro decisioni su tre
concezioni diverse del diritto, rispettivamente: giusnaturalismo,giuspositivismo, neocostituzionalismo.
-Suprema Corte federale in base al trattato di riunificazione della Germania, il caso andava applicato sulla
base del diritto in vigore nell'ex Germania dell'est al tempo dei fatti. Quindi la condotta delle guardie, che
sparando volontariamente avevano causato la morte di un uomo, era giustificata dalla presenza
dell'articolo 27 secondo comma , legge sui confini, per la quale l'uso di armi da fuoco è giustificato per
impedire il superamento del Confine o la continuazione di un delitto che si configuri come reato. (Cioè
causa di giustificazione). Tuttavia secondo i giudici questa norma violava i più elementari parametri di
giustizia riconosciuti a livello internazionale, tra cui in particolare il diritto alla vita: ci troviamo davanti ad
un conflitto tra diritto e morale. Horst Dryer osserva che al centro di tutto si pone la cosiddetta " formula di
radbruch" la quale afferma che il diritto posto dal legislatore deve prevalere anche nel caso in cui possa
risultare ingiusta tuttavia ci sono delle situazioni in cui il conflitto tra legge morale diventa così intollerabile
che la legge deve lasciare spazio alla giustizia. Non è possibile una distinzione netta, però è possibile
affermare che nei casi in cui la giustizia non vengo in alcun modo perseguita e l'uguaglianza venga negata la
legge diventa diritto ingiusto e perde la natura stessa di diritto. E in questo caso i Giudici hanno ritenuto si
fosse in presenza di questa eventualità.- Difensori degli imputati, fu ricordato che le corti sono tenute ad
applicare il diritto in vigore al tempo in cui fu commessa l'azione e non astratti principi di giustizia, quindi
condannando gli imputati si sarebbe violato il principio di irretroattività della legge penale. Quindi la
sentenza della Corte federale era illegittima perché è contraria alla Costituzione. -Corte Costituzionale
tedesca,

i giudici riconobbero che il caso era da risolvere applicando il diritto vigente, quindi rispettando il principio
di irretroattività; però secondo i giudici, la prima sentenza non violava questo principio. Benedetto che le
norme costituzionali, Compresa quella contenente il divieto di irretroattività, devono essere interpretate
alla luce del sistema vigente nel suo complesso; La funzione dell'irretroattività è tutelare i principi supremi
dello stato di diritto, tra cui: principio Democratico, separazione dei poteri, soggezione del legislatore alla
costituzione per il quale se una norma di rango legislativo entra in conflitto con la Costituzione, deve
prevalere la Costituzione. Detto questo, prima dell'unificazione la forma di governo era quella di uno Stato
autoritario: andare ad applicare il principio di irretroattività a tutela di norme contenute in un sistema
autoritario, avrebbe rinnegato la funzione della Costituzione. Violando quindi l'articolo 27, viene
riconosciuta validità alla prima

sentenza.

Giusnaturalisti tesi fondamentali: 1le caratteristiche del diritto dipendono da un ordine naturale,2 c'è una
connessione necessaria tra diritto e morale,3 nel decidere le controversie il giudice deve applicare una
norma coerente con i contenuti morali del diritto naturale. No discrezionalità.

1 Il diritto è costituito dalle norme di diritto positivo, creato dagli uomini con atti di volontà, e da quella di
diritto naturale, indipendenti dalle scelte umane. Prevarranno sempre le norme di diritto naturale secondo
un ordine gerarchico, per cui il diritto positivo sarà valido solo se coerente con quello naturale.2 se una
norma di diritto positivo è in conflitto coi precetti morali, può cessare di essere obbligatoria per cui vediamo
come diritto e morale siano connessi necessariamente. 3 il giudice deve risolvere le controversie applicando
norme coerenti con il diritto naturale. es. articolo 27 parlava di uso di armi da fuoco; potrebbe significare
un solo uso a scopo intimidatorio oppure anche a scopo di uccidere. In questo caso il giudice dovrà
interpretare il termine intendendo solo come intimidazione, perché se lui intendesse altrimenti, verrebbe
violata la norma naturale che prevede la tutela della vita umana. Distinguiamo ora tra giusnaturalismo
esclusivo e giusnaturalismo inclusivo a seconda che si guardi alla validità delle norme positive, alla loro
obbligatorietà, o alla modalità con cui devono essere interpretate. Il diritto ingiusto non è diritto.
Giusnaturalismo esclusivo: se una norma giuridica non perseguo Il bene è la giustizia allora non è una
norma giuridica in senso pieno. In senso pieno:g.e forte- la norma ingiusta non è valida dal punto di vista
sostanziale (ovvero il contenuto non rispetta il diritto naturale) e in alcuni casi anche dal punto di vista
formale (il legislatore si ostina ad emanare norme in contrasto quindi cerca di essere un autorità legittima).
Una norma del genere non è obbligatoria perché immorale. Non toglie che spesso il diritto ingiusto venga
ubbidito lo stesso per paura di ritorsioni, però è un comportamento che va biasimato. Beyleveld è
Brownsword affermano che sia il diritto che la morale si propongono di guidare le azioni degli uomini,
considerando l'agire come i comportamenti razionali, ovvero compiere azioni indirizzate ad un fine. Gli
uomini devono trovarsi nelle condizioni ideali per agire e le precondizioni le troviamo nel principio di
coerenza generica ovvero ciascuno deve rispettare i diritti generici degli altri, della libertà e diritto al
benessere. Se non lo fa, il suo agire non è più razionale. Quindi libertà e benessere sono due principi
fondamentali del diritto naturale, dai quali è possibile ricavare gli altri precetti di diritto positivo. Quindi
diritto positivo: specificazione dei contenuti del diritto naturale.

Il diritto ingiusto non è obbligatorio, in senso pieno:g.e.debole- se una norma viene emanata da un'autorità
legittima ed è compatibile con le norme positive sovraordinate, allora sarà sempre valida anche se ingiusta.
Resta il fatto che non si è obbligatoria proprio perché ingiustificata dal diritto naturale. John finnis: allievo di
Hart, condivide con lui l'idea secondo la quale bisogna analizzare le norme da un punto di vista interno a chi
le usa come ragioni per agire. Però F. afferma che si debba scavare più a fondo, infatti analizza come ci
siano delle ragioni per agire centrale ovvero capace di giustificare tutte le altre. Questo perché
fondamentalmente gli obblighi giuridici non sono altro che l'attuazione giuridica di un obbligo morale. Dato
che la morale ha come scopo portare alla fioritura umana, quindi possiamo individuare 7 beni fondamentali
necessari a questo scopo, da cui si possono ricavare i principi di diritto naturale: vita, conoscenza, gioco,
esperienza estetica, socievolezza, ragionevolezza, pratica, religione. Interpretazione: il giudice deve
perfezionare l'applicazione delle norme in rapporto con il caso concreto, avvalendosi del diritto naturale in
maniera che poi la decisione possa risultare obbligatoria.

La pretesa di correttezza morale del diritto positivo. (giusnaturalismo inclusivo) se una norma giuridica
ingiusta può venire meno la tua validità e obbligatorietà. Significa che in realtà può esserci anche il caso di
norme giuridiche ingiuste ma lo stesso valide e obbligatorie, al fine di scongiurare l'anarchia. Resta però il
principio della formula di Radbruch, per la quale una ingiustizia eccessiva fa perdere al diritto la sua natura.
Robert alexy: considera il diritto come un fenomeno sociale, con due dimensioni, Fattuale: norme prodotte
da un' autorità legittima che gli dà carattere autoritativo e le fa ubbidire. Ideale: la sua aspirazione alla
giustizia. Quindi è costitutivamente orientato a garantire una corretta compensazione dei beni dal punto di
vista morale. Queste due dimensioni sono in tensione tra di loro quando le esigenze di certezza entra in
conflitto con quella di giustizia. Di solito prevale la prima e secondo Alexy arriva a prevalere la morale solo
quando i contenuti del diritto positivo non dovessero più essere il risultato di una decisione democratica
entro lo stato di diritto, in quanto l'ingiustizia è diventata estrema. Ogni società può scegliere criteri di
correttezza morale diversi, il diritto naturale semplicemente individua le procedure corrette per individuarli.
Fuller: anche lui ritiene che ci sia una condizione imprescindibile tra diritto e morale, tanto che in ogni
ordinamento: 1 si presume che i giudici decidono applicando le norme valide,2 che le norme siano chiare e
riconoscibili e pubbliche, 3 che non ci siano norme retroattive o contraddittorie, 4 che il diritto non
pretenda di più di quello che è possibile aspettarsi, 5 che le norme siano stabili nel tempo, 6 che poteri i
dello Stato non entrino in conflitto tra loro. Se questi requisiti non vengono soddisfatti, il diritto si trasforma
in torto ha legalizzato.

Giuspositivisti. Le caratteristiche distintive dipendono solo da fatti sociali,2 il diritto non è necessariamente
connesso alla morale, 3 quando il diritto è incompleto, il giudice deve ricorrere a scelta di discrezionalità.
(1) una norma giuridica grazie a comportamenti empirici degli uomini, es. attività legislativa. Per quanto
riguarda invece la definizione di "Fatti sociali":- sostenitori del normativismo:il diritto è un insieme di norme
Quindi i fatti sono atti di produzione normativa compiuti da soggetti autorizzati.- sostenitori del realismo
giuridico: il diritto nasce da fatti empirici studiati da Sociologia e psicologia.

(2) quindi ovvia la separazione tra diritto e morale, anche se questo influenza i contenuti; però il diritto non
smette di essere tale perché immorale. Jhon Austin: una cosa è l'esistenza del diritto, l'altra sono i suoi
meriti o demeriti. Per il giuspositivista Il diritto è uno strumento creato dagli uomini per guidare e
organizzare le condotte sociali. Dato che il tutto dipende dalla responsabilità umana, è ancora permessa la
possibilità di criticarlo. (Jeremy bentham: è dovere di ogni consociato obbedire puntualmente criticare
liberamente, però il diritto andrebbe sempre obbedito a prescindere, per scongiurare il pericolo
dell'anarchia. Questo è il giuspositivismo ideologico) (3)considerando l' incompletezza connaturata al diritto
positivo stesso, il giudice si trova costretto ad esercitare la propria discrezionalità, partecipando quindi alla
creazione del diritto. Kelsen: le norme individuano solo la cornice dei significati, ma serve sempre un'attività
soggettiva del giudicante. Secondo entrambi comunque la discrezionalità è sottoposta dei limiti, ovvero:
contesto istituzionale, caso concreto, i giudici non possono riformare l'ordinamento su larga scala.

Il diritto è necessariamente indipendente dalla morale Per quanto riguarda il rapporto tra diritto e morale,
ci sono qui tre tendenze: positivismo esclusivo, positivismo inclusivo, realismo giuridico. Positivismo
giuridico esclusivo: afferma che il diritto non sia necessariamente connesso con la morale. Joseph Raz:
secondo lui questa tesi è implicita nel concetto di autorità giuridica, concetto dibattuto riguardo il quale
Austin afferma dipenda dall' obbedienza dei destinatari; kelsen invece dice che dipende dalle norme che
attribuiscono ad un organo il potere di emanarle. L'attenzione ricade comunque sul soggetto agente, che
per affermarsi esercitante un'autorità, deve avanzare la pretesa di fornire delle ragioni per agire valide a tal
punto da risultare migliore di quando i destinatari avrebbero potuto fare da soli. L'autorità giuridica Serve
quindi a ridurre le opzioni di azioni a disposizione dei consociati, in modo che non si debbano più
interrogare su cosa fare perché è evidente. Il diritto può incontrare la morale. Positivismo giuridico
inclusivo: il diritto può essere connesso con la morale. possono esserci ordinamenti con norme ingiuste ma
comunque valide ordinamenti che decidono di includere la morale al loro interno cioè i regimi democratico
costituzionali contemporanei, che inseriscono principi morali all'interno delle carte costituzionali. Coleman
e Waluchow. Questa tesi Si differenzia dal giusnaturalismo perché è una norma morale verrà inserito
nell'ordinamento solo se questo inserimento sia previsto da un ulteriore norma secondaria. Quando il
giudice è tenuto ad applicare norme morali a causa della loro appartenenza all'ordinamento, anche
l'interpretazione data alle stesse sarà di tipo morale; questo però non esclude la discrezionalità del
giudicante in quanto molto spesso anche i precetti morali sono indeterminati.

La naturalizzazione del rapporto tra diritto e morale. Realismo giuridico: da un punto di vista empirico il
diritto può intrattenere rapporti con la morale. Questo tendenza caratterizza principalmente gli USA e paesi
scandinavi. Leiter: conferma che questa teoria abbia molto da spartire con il giuspositivismo ma che forse
possa essere considerata qualcosa sè:- Il diritto è il prodotto dell'attività dei giudici, quindi la discrezionalità
viene considerata come un fenomeno fondante e non è riconducibile solo ai casi difficili. La giurisprudenza
è una fonte del diritto.- la caratteristica fondamentale è il metodo che deve essere utilizzato per studiare i
fenomeni sociali: i fenomeni sociali sono da studiare con lo stesso procedimento dei fenomeni naturali, per
cui bisogna andare ad analizzare le cause delle decisioni giudiziali. Avendo chiare le cause, si può infine
arrivare a formulare delle previsioni riguardo le decisioni future. Quindi non esiste una realtà morale
indipendente dagli Stati psicologici degli individui. È vero che spesso i giudici sono condizionati da elementi
morali, ma la morale qui diventa parte del diritto positivo, non influenza la validità, ne diventa un aspetto.

Neocostituzionalismi. 1970, Ronald Dworkin, diffuso soprattutto in Italia, Spagna e America Latina. Tesi
fondamentali:1 diritto come pratica sociale orientata alla realizzazione dei valori morali sui quali la
comunità politica si fonda, principalmente contenuti nei principi costituzionali.2

diritto con connessione necessaria con la morale.3 il giudice deve interpretare i testi normativi
conformemente ai Principi costituzionali e operare un bilanciamento. Discrezionalità debole.

Affermarsi degli Stati costituzionali diritto, che non hanno più una Costituzione flessibile come negli Stati di
diritto ottocenteschi, bensì costituzioni rigide, lunghe, difficilmente modificabili e garantite da un controllo
di legittimità riservato a corti specifiche. Contengono liste di principi fondamentali che proteggono i valori
comunemente riconosciuti e a scrivono agli individui dei diritti fondamentali sempre rivendicabili.
( Pongono un fine e danno garanzie) Il diritto è tale se emanato da un soggetto indicato (validità formale) e
se conforme alla costituzione (validità sostanziale). (2) il rapporto tra diritto e morale è relativo. Per alcuni
negli Stati costituzionali si sono affermati di valori morali che necessariamente condizionano diritto;
secondo altri la connessione tra i due non dipende dal costituzionalismo, ma c'è in ogni ordinamento
giuridico, però i contenuti sono storicamente determinati e possono variare.(3) l'indeterminatezza delle
disposizioni normative e vista come una cosa buona, le norme sono dei semilavorati che devono essere
interpretati in modo da rendere tutto coerente con i principi costituzionali. La discrezionalità però sarà in
senso debole, perché è vincolata alla Costituzione. Attenzione particolare andrà riservata alle norme che
attribuiscono diritti fondamentali.

Facciamo una distinzione tra principi e altre norme principi: esprimono i valori su cui si fonda
l'ordinamento, ha una fattispecie aperta e quindi generale perché le condizioni da cui poi deriva una
conseguenza non sono tassativamente enunciate ( alcuni addirittura fermano che siano prive di fattispecie,
in quanto verrebbe costruita dal giudice) e alcuni dicono che siano norme difettibili, ovvero la loro
applicazione permette eccezioni a seconda del caso concreto. Comunque sono molto indeterminati e danno
spazio al giudice per interpretare. Siccome ce ne sono tanti, può capitare che confliggano e per risolvere
questi contrasti serve un bilanciamento, ovvero decidere quale principio far prevalere affinché si realizzano
il più possibile i valori morali e politici dell'ordinamento. In ogni caso, ogni caso concreto a metterà una sola
soluzione corretta. Possiamo avvicinare questa corrente a quella dell'ermeneutica giuridica: Germania
1900, in cui testi informativi sono solo dei semilavorati che richiedono l'interpretazione del giudice.

Conflitti Pratici e concezioni del diritto. Le soluzioni date ai conflitti dipendono dalla teoria adottata dal
soggetto agente:1 giuspositivista esclusivo: le norme morali non sono idonee a fondare delle ragioni
pratiche. 2 Giuspositivista inclusivo: le ragioni morali possono entrare, ma soltanto si sono state
previamente introdotte nell'ordinamento. 3 giusrealista: il fatto che lavora le condizioni le soluzioni è un
semplice fatto empirico, che di base non influenza la natura del diritto. 4 giusnaturalista esclusivo: le ragioni
morali hanno un primato indiscusso e addirittura se quelle giuridiche non coincidono, perdono di valore. 5
giusnaturalisti inclusivo: il diritto ingiusto è comunque valido obbligatorio tranne nel caso in cui si superi la
formula di Radbruch. 6 neocostituzionalista: le ragioni morali hanno valore nel momento in cui
rappresentino valori costituzionali generalmente accettati. Attenzione: bisogna distinguere le dottrine del
diritto ( prescrivono ai destinatari un certo conportamento al momento di operare delle scelte, come nel
giuspositivismo e nel neocostituzionalismo) dalle teorie del diritto che forniscono una semplice descrizione
della materia, come nel giusnaturalismo. Le conoscenze fornite dalle teorie non influenzano direttamente
l'operato pratico, ma indirettamente attraverso l'elaborazione dei concetti da parte del giurista.

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