[10:45, 23/10/2020] Emanuele di Dio: DIRITTO PRIVATO

Francesco Gazzoni
Edizioni ESI EDIZIONI scientifiche ITALIANE ULTIMA, COLORE ROSA 2019
Manuale di diritto privato
CODICE CIVILE ESI GIOVANNI RUTERI. AGGIORNATO 2020.

INTRODUZIONE
Il diritto è una necessità connaturata a uomo perché gli uomini sono in rapporto
e questi rapporti di necessità devono essere improntati a rispetto delle regole,
che noi chiamiamo Norme Giuridiche. Connaturata alla relazionalità che c’è fra
gli uomini ai loro rapporto, laddove c’è l’uomo c’è la socialità e dove c’è socialità
c’è il diritto dicevano i latini. L’uomo è un animale sociale. Il diritto si sostanzia in
una serie di regole, tecnicamente Norme Giuridiche, che sono idonee a:
⁃ Organizzare la vita sociale, garantendo la pace.
⁃ Prevenire le liti fra gli uomini
⁃ Se le liti si sono verificate dirimerle, stabilendo chi ha ragione e chi
ha torto. Il Diritto deve dire chi ha ragione e torto, deve dirimere la lite.
Necessità che dà delle regole, le Norme Giuridiche, che garantiscono la pace ed
organizzano la vita sociale. Due che litigano per diritto di proprietà o su come
educare i figli. Il diritto svolge un’importante funzione promozionale perché deve
anche prevenire la lite. Se sono proprietario di una abitazione e qualcuno me la
occupa scattano le regole. Quando però si parla di regole ce ne sono tante, noi ci
occuperemo solo di quelle giuridiche e per capire cosa sono e quali sono le sue
caratteristiche e come si differenziano dalle altre regole andremo a strutturare
l’esposizione su tre filoni argomentativi, la norma giuridica sulla base della sua:
⁃ Punto di vista della Formulazione: le norme giuridiche sono dal
punto di vista della formulazione sono Generali Astratte. Si rivolgono a tutti, alla
generalità dei Consociati nei limiti che studieremo chiaramente, per adesso
procediamo per semplificazioni, e sono Astratte, ciò implica la riflessione su cosa
significa questa astrattezza, dobbiamo introdurre una parola nuova, che
costituirà un sostantivo che caratterizzerà la nostra preparazione, la Norma è
astratta perché è formulata per Fattispecie astratte. Fattispecie= abbiamo
Fattispecie giuridiche, che significa? L’etimologia può essere utile, viene dal
latino Facti Specie, la specie del fatto, dal greco abbiamo Ipotesis, ipotesi,
significa dunque che il legislatore quando dà una norma giuridica prevede una
ipotesi astratta e astrattamente disciplinata, regolata, dal legislatore. Art 1470
disciplina la compravendita, contratto che facciamo tutti i giorni, ha ad oggetto lo
scambio del bene e il pagamento, ecco la Fattispecie, è un contratto che ha uno
scambio del bene dietro pagamento del prezzo. Una persona che compra una
mascherina paga e compra. Quando poi c’è un comportamento concreto che
corrisponde perfettamente alla Fattispecie astratta il diritto lo descrive e
definisce chiaramente. La norma è astratta, non può parlare delle singole
persone e per i singoli casi.
⁃ Punto di vista Storico: nuova parola: Sanzione. La norma consiste in
una Fattispecie astratta, è tale se è accompagnata da una sanzione giuridica,
diversa dalla sanzione religiosa, sociale. Le regole servono a garantire la pace
sociale, tale garanzia può realizzarsi: con il principio dell’Autorità ; con il
principio del Consenso. Siamo passati da ordinamenti giuridici del passato che si
basavano sull’Autorità , l’uso della forza, come nelle monarchie e Stati autoritari.
Oggi abbiamo le forze di polizia, ma il nostro ordinamento giuridico si fonda sul
principio del Consenso, eleggiamo i rappresentanti che fanno le leggi e ai
rappresentanti consentiamo di legiferare. Queste norme devono essere
rispettate, e come? Con la Sanzione Giuridica. Nel passato la forza, oggi la
Sanzione. La forza fisica è estranea al diritto nella maggior parte dei casi, ma c’è
la Sanzione giuridica, che è ciò che l’ordinamento giuridico prevede e che
colpisce chi non ha rispettato il contenuto, il precetto, della Norma Giuridica.
Questa è la forza oggi del diritto, prima era fisica, i gendarmi. Chi uccide rischia
una sanzione giuridica. La Sanzione è diversa a seconda che si versi nell’ambito
del Diritto Penale o in quello del diritto Privato, Civile. In quello penale la
sanzione può determinare anche una Privazione della Libertà Personale, come la
galera, nel diritto civile questo non accade mai, la sanzione civile si sostanzia
normalmente nel pagamento di una somma di danaro e eccezionalmente nella
realizzazione coattiva, forzata, della situazione protetta, tutelata. Esempio: in
motore non si rispettano le strisce bianche, si prende un pedone e si rompe un
arto, non abbiamo rispettato una regola di prudenza del codice civile, per cui si
deve rallentare in procinto di una zona pedonale, se qualcuno commette l’illecito,
un danno quindi ingiusto, è tenuto a pagargli i danni, chi non è prudente deve
pagare i danni, se c’è l’omicidio scatta la sanzione penale. La sanzione talvolta
può consistere nella realizzazione coattiva, do in affitto una casa con un
contratto di locazione, la fattispecie astratta dice che il godimento del bene
dietro pagamento si chiama contratto di locazione, una che se la fa affittare fa il
fatto concreto. Se non si paga, e scatta un meccanismo per lo sfratto,
intervengono i poliziotti, quindi realizzo coattivamente un bene tutelato dalla
norma. La sanzione civile permette di distinguere la norma giuridica da quella
che non è giuridica perché la norma giuridica è accompagnata dalla sanzione
giuridica, le altre regole non giuridiche non sono accompagnate da sanzione
giuridica, ma alle volte può essere una coincidenza fra le due regole, come Non
uccidere.
⁃ Punto di vista della Tecnica di Argomentazione: la norma può
consistere in un precetto, ovvero un comando (sinonimo stretto di comando,
tutte le norme esprimono un precetto, un comando), può essere definita sia
come Comando ma anche come Definizione. Esempio: Art 1321 definisce il
contratto, accordo fra parti per natura patrimoniale, abbiamo non comando ma
definizione, non viene formulata solo come precetto o comando, ma anche come
definizione, possiamo anche avere definizioni e precetti nella stessa norma.
Possono contenere anche una Classificazione, come l’Art 812 del c.c.,
classificazione dei beni, mobili e immobili, consumabili e inconsumabili. Talvolta
contiene anche solo un principio, come quelli Costituzionali, principio di
uguaglianza dell’Art 3. I principi sono fondamentali.
ORDINAMENTO GIURIDICO
È sinonimo di Sistema Giuridico, di Sistema Ordinamentale. È l’insieme di tutte le
norme giuridiche vigenti in Italia, deve essere unico e unitario. Cioè deve essere
sempre coerente con se stesso, non si può contraddire. Attraverso la coerenza
abbiamo la Certezza del diritto, ovvero la possibilità per il soggetto di sapere ciò
che le norme Giuridiche dettano e vi faccia affidamento. Solo se conosco la
norma posso sapere se una cosa è lecita o illecita. I cittadini lo devono sapere
cosa rischiano di fare e cosa no. La certezza del diritto è una Meta Tendenziale
dell’Ordinamento Giuridico, un fine che tendenzialmente deve realizzare ma non
sempre vi riesce, perché la norma, anche la più chiara, deve essere interpretata,
per esempio dal Magistrato e l’interpretazione è suscettibile di esiti diversi. La
norma, anche la più semplice, va interpretata e per questo è tendenziale,
nell’interpretarla si ottengono spesso risultati diversi e cambiano in base al
periodo storico che si vive. Il Codice Civile entra in vigore nel 1942, siamo nel
2020, qualcosa deve essere cambiato, neanche c’era la costituzione quando è
uscito il c.c. Esempio: due divorziano, Berlusconi e Veronica, la norma dice che
quando si divorzia il coniuge economicamente più forte deve contribuire al
mantenimento dell’altro col pagamento di un assegno mensile. Per alcuni giudici
bisogna garantire lo stesso tenore di vita (gioielli, viaggi...), altri dicono un tenore
di vita dignitoso. È la stessa norma applicata in modo differente. Nella frase delle
trattative sulle vendite del bene venditore e acquirente si devono comportare
con buonafede, cosa diversa in epoca Fascista rispetto ad ora. La Certezza è
quindi una meta tendenziale. I giudici entro i limiti interpretano il diritto.

Le fonti del diritto in Italia sono tante, la sua unicità non è contraddetta da una
pluralità di fonti del Diritto.

Fonte è ciò che fa nascere il diritto, in Italia nasce in base a varie fonti, la
Costituzione, le Leggi, le Leggi regionali, le Fonti secondarie degli atti
amministrativi e gli usi sono le Fonti terziarie. Sono fonti plurime e gerarchiche,
ma questa pluralità non contraddice la unicità dell’ordinamento giuridico.
Abbiamo fonti interne ma anche fonti europee. Come il trattato esecutivo, le
direttive che provengono dall’UE. Il nostro ordinamento giuridico si crea e forma
attraverso un sistema di fonti di diritto plurimo. Referendum, decreti legge,
decreti legislativi. L’Unità e l’unitarietà dell’ordinamento giuridico non sono
contraddette neppure dalla circostanza che il nostro ordinamento giuridico è
ispirato ad un sistema plurimo delle fonti del diritto, ad una pluralità delle fonti.
Come verrà chiarito in seguito, le fonti del diritto in Italia sono molteplici. L’Italia
recepisce anche fonti e regole straniere (UE e Trattati Internazionali).

In Italia l’ordinamento giuridico comporta la distinzione fra le regole di Diritto

Privato e di Diritto Pubblico. Quello inglese per esempio è di Common Low, il
nostro di Civil Low. Abbiamo un codice civile in Francia, Germania, Italia, poi
abbiamo il sistema del Common Low presente nei paesi del Commonwealth. Nei
sistemi di Civil Low come in quello Spagnolo, Francese, l’ordinamento è diviso
didatticamente e concettualmente in due branche: norme di Diritto Privato e
norme di Diritto Pubblico. Il Diritto privato attiene ai rapporti fra privati, inter-
partes.

Faremo
anche Diritto Societario, Diritto del Lavoro, Diritto Civile. Il Diritto Pubblico
invece a norme che si occupano di interesse Pubblico, come la Costituzione. Lo
Stato, cosa è e come è organizzato, gli Enti Locali, come si approva una legge e
come nasce. Il Diritto Costituzionale è branca del diritto pubblico. Il processo
penale attiene a norme di diritto pubblico, il Diritto Processuale Penale attiene al
Pubblico, ma anche il Diritto Processuale Civile, che è sempre Diritto Pubblico. Il
diritto tributario anche. La distinzione è anzitutto concettuale sulla base
dell’interesse. La netta distinzione fra i due interessi può essere sottoposta ad
una specificazione, talvolta la realizzazione dell’Interesse Pubblico si pone in
essere attraverso l’esercizio dell’attività propria del Diritto Provato. Non è detto
che chi si occupa di diritto pubblico per realizzare il diritto pubblico utilizza
strumenti di diritto privato, come per esempio il Contratto, strumento di diritto
privato. Esempio: si deve costruire una strada Palermo-Trapani, i vari
appezzamenti di terreno sono di terzi,2 per realizzare la strada che e pubblica
l’ente territoriale può usare lo strumento dell’Espropriazione per pubblico
interesse, per fare la strada, il privato deve accettare l’espropriazione. La
pubblica amministrazione potrebbe decidere di fare un contratto, l’espropriato
si può opporre all’espropriazione per far passare tempo e bloccare il progetto, la
pubblica amministrazione può fare una trattativa privata pagando il prezzo di
mercato, la pubblica amministrazione nel realizzarlo può usare anche strumenti
di diritto privato, quindi la distinzione lascia il tempo che trova fra Diritto
Pubblico e Privato. La distinzione fra Diritto Privato e Diritto Pubblico poc’anzi
chiarita può essere messa in discussione perché talvolta l’ente pubblico per
realizzare un interesse pubblico può in concreto utilizzare strumenti di diritto
privato.
Nel Diritto Pubblico inoltre la norma giuridica è Inderogabile, in quello Privato è
sia Inderogabile sia Derogabile e quella Derogabile può essere Dispositiva e
Suppletiva. Quella Inderogabile a sua volta può essere inderogabile in senso
stretto e Imperativa. La stessa norma in Diritto Pubblico è solo Inderogabile. Che
significa tutto ciò ?

INDEROGABILITÀ
La norma è inderogabile quando è del tutto irrilevante la volontà conforme o
difforme del destinatario del precetto. La norma precettiva è una norma che ha
un comando. Nel diritto pubblico la norma è sempre inderogabile, sia che piace o
che non piace il comando va rispettato. Trova applicazione a prescindere dalla
volontà difforme o conforme. Le abbiamo anche nel diritto Privato, ma con una
differenza. Se la norma è anche inderogabile in entrambe su differenziano nella
cosiddetta iniziativa sanzionatoria, la legge prevede la sanzione se il comando, il
precetto, non è rispettato, se la norma è inderogabile in diritto pubblico spetta
sempre ad un soggetto pubblico, nel diritto privato no. Nel diritto pubblico è
obbligatoria, il pubblico ministero ha l’obbligo di azionare il processo penale. Il
soggetto che fa scattare l’applicazione della sanzione, in questo caso il PM, ha
l’obbligo dell’azione penale, se un funzionario delle tasse non si può
disinteressare. Nel diritto pubblico è obbligatorio, in quello privato no. Se uno
entra in casa essendo io il proprietario posso lasciarlo in casa e fregarmene. N
diritto privato l’iniziativa privata resta sempre al soggetto. Abbiamo interesse
pubblico nell’altro caso e le Norme hanno caratteristiche, l’iniziativa
sanzionatoria nel Diritto Pubblico è obbligatoria.
L’Inderogabilità della Norma di diritto privato si differenzia rispetto a quella di
diritto pubblico per la seguente ragione, nel diritto pubblico la violazione del
comando, del precetto, comporta inevitabilmente l’applicazione della sanzione.
PM che ha notizia di reato, ha l’obbligo dell’azione penale, in diritto privato
invece l’iniziativa sanzionatoria è sempre e solo del privato che chiede
l’intervento del giudice, ad esempio annullamento del contratto per violenza. Un
contratto che si conclude fra soggetti, dove uno esercita una violenza molare o
anche fisica su un altro, viene concluso il contratto per questo fatto, il contratto
nasce viziato e si ingenera una azione di annullamento, ma va chiesta dal privato,
il giudice non può procedere. In futuro vedremo che ci possono essere anche
terzi interessati, se per esempio mi sposo con una italiana e poi con una
straniera e quella italiana lo scopre successivamente può chiedere
l’annullamento del contratto con la moglie straniera, perché collide col suo.
Queste sono azioni che non si prescrivono, anche i figli possono essere
interessati ad intervenire.

La norma è inderogabile in senso stretto oppure vi è l’Imperatività .

INDEROGABILE IN SENSO STRETTO E NORMA IMPERATIVA

Inderogabile in senso stretto attiene alla forma del comportamento, al perimetro
esterno, del comportamento. La norma imperativa è certamente inderogabile,
ma pone limiti al contenuto del comportamento. Il meccanismo delle successioni
mortis causa funziona che uno vivo può fare testamento ma non su tutto, una
parte che si chiama riserva deve andare a coniuge e figli, nel testamento si
dispone solo di una quota. La legge dice che il testamento va fatto olografo su un
pezzo di carta con luogo, giorno, mese, anno, e bisogna scrivere di pugno e
firmare. La legge prevede tassativamente le forme attraverso le quali il soggetto
con testamento può disporre della quota disponibile mortis causa. Abbiamo il
testamento Olografo e del Notaio. Il contenuto è autodeterminato dal testatore,
le norme sulla forma del testamento sono inderogabili in senso stretto. Poi si può
fare dal notaio come atto pubblico oppure in segreto. Il testamento nullo si dice
Non Cupativo, è nullo. Poi ci sono testamenti speciali, a bordo di un aereo o di
una nave. La Norma Imperativa invece pone limiti al contenuto, la legge non ti
dice solo l’aspetto formale ma anche quello relativo al contenuto, nel codice
civile, art 1339 c.c.:«Ci sono contratto i cui prezzi sono imposti, clausole e beni e
servizi, sono di diritto inseriti nel contratto», se compro un farmaco il prezzo è
imposto, non può decidere il farmacista quanto farlo pagare, le sigarette allo
stesso modo. La norma in questo caso è Imperativa.
Le norme Inderogabili in diritto privato non sono solo inderogabili e si
distinguono in norme certamente inderogabili ma in senso stretto, dove attiene
alla forma l’inderogabilità , nel caso delle imperative la inderogabilità attiene al
contenuto.

DEROGABILE DISPOSITIVA E SUPPLETIVA

La norma derogabile dispositiva è quella norma che vige nei limiti in cui non sia
dettata una regola diversa da parte dei privati. La norma suppletiva è quella che
presuppone una lacuna nel privato, cioè presuppone che i privati non abbiano
regolato un dato, un determinato aspetto, aspetto dell’operazione che pongono
in essere. Esempio dell’operazione economica posta in essere: le norme
derogabili possono presupporre che la volontà del privato possa dialogare con la
norma, la norma dice qualcosa ma il privato può stabilire diversamente. Un
precetto derogabile è stabilito dalla legge ma si può agire diversamente. La
derogabilità può essere descritta o come norma suppletiva, derogabile perché la
legge supplisce ad una carenza di una operazione di un privato, quando vendo
un bene devo essere pagato, il tempo del pagamento lo posso stabilire io, ma se
non ci mettiamo d’accordo sul tempo e sul luogo del pagamento, sul quando e
dove supplisce la norma, interviene e supplisce, art c.c. 1182, 1183, sono due
norme suppletive. Molte regole dell’usufrutto si impongono nei rapporti fra
privati, la legge dispone l’usufrutto e quindi è una legge dispositiva. Abbiamo
norme che dispongono e i provati le possono derogate e norme che suppliscono
alla carenza di regola da parte dei privati, le prime sono dispositive perché la
legge dispone come l’Enfiteusi, diritto su un fondo dove fa il pascolo e la legge
all’art 957 c.c.:«L’Enfiteusi è regolata dalle norme che seguono», questo Diritto
Reale di godimento attiene a una norma dispositiva, quel che nel contratto non è
detto è disposto dalla legge, ma quella suppletiva interviene solo nel caso in cui
non ci si accorda. Si tratta sempre di Derogabilità , possono avere un
comportamento diverso, in base se la norma disponga o supplisca, un diverso
modo di atteggiarsi della Derogabilità . Se non si stabilisce diversamente la
norma dispone, la durata dell’usufrutto dura un anno, ma se non è disposto c’è la
norma dispositiva. In quella suppletiva i privati devono essersi dati una regola,
ma manca qualcosa, c’è una carenza, e supplisce la norma suppletiva. Dispositiva
bensì (certamente) derogabile, la suppletiva è anch’essa derogabile. La norma
dispositiva è derogabile, dispone. L’usufrutto è tutto questo salvo che il privato
dispone diversamente.
[10:45, 23/10/2020] Emanuele di Dio: FONTE DEL DIRITTO
Ciò da cui nasce il Diritto. Questa espressione è ambigua perché significa due
cose diverse, può intendersi come Fonte di Cognizione o Fonte di Produzione.

La Fonte di Produzione è il procedimento con il quale il Diritto viene in vita. Per

esempio Art 70 e seguenti della Costituzione mi dicono come nasce la Legge,
come si forma. È la modalità in cui una legge viene prodotta. Il DPCM è un
procedimento ad esempio, dunque una Fonte. Questo è un profilo sempre uguale
a sé stesso, il procedimento non cambia da legge a legge, è statico, un concetto
statico. Come il Ministro deve fare il Decreto Ministeriale la procedura è sempre
la stessa, allo stesso modo quando viene approvato il Decreto, il procedimento è
sempre lo stesso.
La Fonte di Cognizione è il risultato della procedura, di quel procedimento di
produzione. In diritto Costituzionale e pubblico studieremo il procedimento, in
Diritto privato
il risultato, la fonte di Cognizione e la sua evoluzione nel corso degli anni.

Caratteristiche Fonti di Produzione

- In Italia sono normalmente scritte, ma non esclusivamente scritte. Tranne gli
usi e le consuetudini, questi non sono scritti. Sono fonti non scritte, abbiamo
delle raccolte scritte, ma in sé sono fonti orali. La consuetudine è un
comportamento reiterato e considerato come fosse una legge, ma non lo è. A quel
punto diventa Fonte.
- Sono Generali e Astratte. The gudge make the law nel Common Law. A
differenza dei sistemi di Common Law il nostro ordinamento giuridico non
accoglie il fatto che il giudice faccia la legge, in Italia la applica.
- Le Fonti sono ispirate ad un principio gerarchico, rigidamente gerarchico. La
fonte sottordinata non può contraddire la fonte di grado superiore.

Elenco:
- Costituzione della Repubblica, anche le leggi costituzionali, del ‘48. Le leggi
costituzionali sono equiparate alla costituzione.
- Fonti Comunitarie, UE, per esempio il trattato istitutivo dell’UE e fonti
internazionali. Fonti Europee e fonti internazionali.
- Fonti Primarie: la legge. Atti aventi forza di legge. Leggi regionali per esempio.
Ci sono due province in Italia che fanno leggi, quelle autonome di Viterbo e
Bolzano, esistono anche leggi provinciali, regionali. Referendum abrogativi delle
leggi.
- Fonti Secondarire: Atti amministrativi, regolamenti. La parola regolamento può
indurre in confusione, il regolamento è di mille tipi, regolamento europeo, della
Lumsa, qui parliamo di regolamenti dell’Esecutivo. Questi regolamenti sono
quelli della gerarchia delle fonti di cui stiamo parlando, con l’aggiunta di altri
regolamenti particolari, quelli del potere esecutivo, più altri equiparati.
- Fonti Terziarie: Usi e le consuetudini. Perché? Il diritto nasce come
consuetudine, nell’esperienza umana, mondiale, nasce come tale. Uso e
consuetudine sono sinonimi.

In cima alla piramide si trova la costituzione. Fonte significa in natura un

elemento da cui scaturisce, nasce qualcosa, lo stesso nel diritto, è quel fatto da
cui scaturiscono regole. Nel nostro sistema delle fonti abbiamo visto quali sono.

EQUITÀ , DOTTRINA, GIURISPRUDENZA

Art. 1:«La capacità giuridica si acquisisce nella nascita», e prima? Il concepito
può considerarsi capace giuridicamente come il nato? La dottrina la pensa in un
modo, la giurisprudenza in un altro. Cosa dicono i giudici quando applicano la
legge è Giurisprudenza, Tribunale di Palermo, di Milano, Corte d’Appello etc., per
il concepito si dice “se non sei nato non sei persona”, la dottrina e quindi gli
studiosi, l’impostazione più tradizionalista, dice “non vivono giuridicamente ma
nel pensiero sì”. Abbiamo fatto l’elenco delle fonti del diritto, l’Equità è fonte del
diritto?
Cosa significa equità ?
Non è una fonte del diritto in Italia, ma capiamo di cosa si tratta. Equo, giusto. La
definizione tradizionale è la giustizia del singolo caso, del caso concreto. La
norma giuridica è generale e astratta, proprio per questo la norma spesso non si
adatta alla peculiarità , alla specificità , del caso concreto. La sussunzione non è
sempre perfetta, cioè non si adatta sempre al caso. Il danno da sofferenza per
esempio se viene ucciso il genitore di una ragazza piccolina deve essere elevato.
Il caso concreto che ha il giudice sul piano del diritto penale c’è il reato, quando
però gli eredi chiedono i danni bisogna quantificare il danno, c’è anche il danno
psicologico, va trattato in via equitativa, cioè di giustizia. A volte il caso concreto
ci consente la sussunzione, talvolta no. Bisogna quindi decidere secondo equità ,
secondo la giustizia del caso concreto, ma l’equità non è fonte del diritto perché
sorge solo nel caso concreto, non vale per tutti, stiamo parlando di giustizia nel
caso concreto, il giudice non stabilisce sulla base delle sue pulsioni ma deve
sempre argomentare ispirandosi ai principi del nostro ordinamento giuridico,
solidarietà , uguaglianza.

Cosa è la Giurisprudenza e cosa è la Dottrina?

La Giurisprudenza asserisce come la Dottrina. La Giurisprudenza esprime il
concetto di Sentenza che su un dato argomento o su una data legge viene
emanata, emessa, dal giudice.
1. Nel nostro ordinamento giuridico il giudice applica la legge interpretandola,
non la crea. La Giurisprudenza cioè dovrebbe essere Normativa, cioè non crea la
norma ma la applica. Ma oggi i giudici sono diventati strumenti che la creano.
2. La sentenza che emette il giudice non è vincolante al di fuori del caso concreto.
3. Nel nostro ordinamento giuridico il precedente non è vincolante, ma fa
evolvere il diritto, lo crea. Il precedente giurisdizionale influenza le decisioni
successive creando il cosiddetto diritto vivente.
4. In Italia l’organizzazione della giustizia prevede giudice di pace, tribunale,
Corte d’Appello, questi giudici giudicano nel merito della questione, devono
stabilire se ha ragione l’una o l’altra parte. Questi tre però interpretano e
applicano le norme, devono mettere nella sentenza chi ha ragione e chi ha torto,
entrano nel merito, poi c’è la Cassazione, qui un giudice è non di merito ma di
legittimità . Svolge una funzione nomofilattica, una funzione di come si interpreta
la norma. Non entra mai nel merito, non dice chi ha ragione, stabilisce come il
giudice deve interpretare. La cassazione può confermare o cassare la sentenza.
Allora la rimette alla Corte d’Appello che decide sulla base dell’indicazione datale
dalla Cassazione. Cassa, quindi cancella, la sentenza.

Le Sentenze sono: di mero accertamento, costitutive, di condanna, inibitorie.

La sentenza di accertamento accerta una realtà esistente, accerta solo una realtà ,
come l’Usucapione, la proprietà non si acquista solo tramite trasferimento.
Acquisto della proprietà attraverso possesso duraturo, non si modifica la realtà
in questo caso, ma là si accetta.

Una sentenza costitutiva avviene quando la sentenza costituisce un effetto,

quindi modifica la realtà . Si fa un contratto di compravendita, si fa un impegno e
uno vende e l’altro acquista, una casa per esempio, questo è il contratto
preliminare che obbliga le parti a concludere il contratto, uno deve essere pronto
a pagare e l’altro a trasferire. Ma uno dei due non si presenta perché l’ha venduta
a un altro visto che gli conveniva, la legge dà la possibilità di far fare al giudice
una sentenza costitutiva, perché costituisce un effetto, e modifica la realtà .
Costituisce un effetto è obbliga a trasferire la casa. Servitù di passaggio, devo
passare ma non mi si fa passare e io non posso arrivare al mio fondo, lui fa una
cancellata, io vado dal giudice e lui costituisce un effetto con la sua sentenza
costitutiva, costituendo una Servitù di passaggio.

La sentenza di condanna contiene norme del giudice nei confronti del privato di
tenere un certo comportamento, come un comportamento positivo, pagare i
danni. Uno con uno scooter, investe una vecchietta e le rompe un femore, nasce
una sentenza di condanna al pagamento dei danni, danni patrimoniali e non
patrimoniali. Ordine di pagare una somma di denaro. Per esempio il
risarcimento dei danni.

La sentenza inibitoria è una sentenza che inibisce, con le quali il giudice inibisce,
il comportamento che un certo soggetto sta tenendo, impediscono che sia
reiterato. Se mi si viene fatta una foto nudo e questa viene messa sul giornale,
allora io ricorro con procedimento urgente per fare in modo che il giudice
inibisca una fotografia, una notizia infamante, una notizia falsa. Il giudice può
intervenire immediatamente. Poi io posso pure chiedere la condanna per
diffamazione.

Il diritto positivo italiano è diverso da quello francese e inglese. Le materie di

diritto positivo riguarderanno l’evoluzione giurisprudenziale.

DOTTRINA
La dottrina studia, il legislatore crea la legge, il giudice la interpreta ed applica, la
Dottrina studia la legge e le sentenze dei giudici. I dottori della legge
interpretano la fonte del diritto spesso commentando le sentenze del giudice.
Sono studiosi del diritto. Il Gazzoni fa dottrina. Non sono fonti del diritto quelle
della dottrina.

Equità , dottrina e giurisprudenza sono tre concetti importantissimi.

INIZIO FONTI

Usi o Consuetudini
Dobbiamo determinare dove seppellire un morto, perché capita. Non sappiamo
chi ha diritto di essere seppellito dove, da almeno 2000 anni il diritto di essere
seppellito in un posto piuttosto che in un altro è dovuto ad un uso, un
comportamento che si reitera nel tempo, il Diritto al Sepolcro Gentilizio, non sta
scritto da nessuna parte. Il segreto bancario è stato per lungo tempo un uso. La
persona protagonista del caso aveva comprato una carrozzata di uva, un
imprenditore agricolo, la carrozzata rievoca il carnevale, questo contratto non
poteva valere perché non si sapeva a quanto valesse, bravi avvocati in camera di
commercio hanno zibaldoni con raccolte di usi locali della provincia di Palermo,
alla pagina 60 l’uva si misura a carrozzate, per uso che risale a centinaia di anni
di distanza, allora quel contratto è valido, perché sappiamo che una carrozzata
d’uva corrisponde a determinati chili. L’uso è una norma giuridica, consistente in
un comportamento reiterato, ripetuto, nel tempo rispetto al quale i consociati
esprimono un senso di doverosità . In parole più povere lo ritengono dovuto, si è
sempre fatto e si deve anche fare. Abbiamo due elementi: materiale, o oggettivo,
da usus la parola uso, cosa è il comportamento materiale? Quello reiterato nel
tempo; elemento psicologico, opinio iuris, opinione di diritto, significa
consapevolezza della doverosità del comportamento. Sono entrambi importanti,
elemento materiale da solo pure io che vado a prendere un caffè sarebbe un uso,
ma non è doveroso andarci. Il Diritto al Sepolcro per esempio. Dare la mancia per
esempio è una consuetudine o uso giuridico? No, magari lo fanno tutti, quindi c’è
l’elemento materiale
ma manca l’elemento psicologico e non tutti vogliono darla. Dare la mancia è
una Prassi, quindi solo materiale, non un Uso Giuridico. Quanto tempo ci vuole
affinché la consuetudine diventi tale? La mascherina che indossiamo è un uso?
No perché è legge, esiste una norma di rango primario, atto equiparato
dell’esecutivo, non è propriamente una legge, ma un DPCM. Dopo quanto tempo
diventa un uso una cosa? Non lo sappiamo perché non è stabilito. Ogni
comportamento ha un suo tempo dopo il quale la società ritiene che sia ritenuto
doveroso, per certi usi 10 anni, per altri 200. Nessuno può mettere una regola
secondo la quale ci vogliono tot anni, questo in Italia, in Inghilterra c’è una legge
del XII secolo secondo la quale si definisce il tempo che un comportamento deve
maturare per diventare un uso. Sono norme non scritte, non le troviamo scritte
da qualche parte, sono norme orali potremmo dire, tramandate nei fatti. Oggi per
noi è strano, perché immaginiamo il diritto come una cosa scritta, ma il fatto che
sia scritto è una acquisizione abbastanza recente, è scritto e meno tramandato
nei fatti orientativamente dal XVIII secolo, più andiamo indietro più era orale,
pretendere che il diritto sia scritto è un pregiudizio dell’uomo moderno.

Codice Civile Portoghese

Codice Civile Spagnolo
Codice Civile Italiano
Codice Napoleonico, ovvero Codice Civile Francese.
Costumanze parigine. Consuetudini di Parigi. Da qui sono diventate codice
napoleonico, l’Italia ha preso spunto da quello Napoleonico, quello Italiano da
quello napoleonico, quello spagnolo dal nostro, quello portoghese da quello
spagnolo.
Diritto Comune.
Diritto Romano.

Abbiamo due tipi di usi più uno.

- Uso Secundum Legem: uso secondo la legge. Questo uso è l’uso al quale la legge
rinvia, se prendiamo il cc. molti articoli rinviano agli usi, dicono questa cosa è
determinata dagli usi. Questo è un uso ammesso dalla legge, sono tantissime le
norme, almeno un centinaio nel Codice Civile.
- Uso Contra Legem: uso contrario alla legge. È vietato questo uso, non può
andare mai contro la legge un uso, nella piramide la legge è più importante.
- Uso Praeter Legem: uso secondo la legge. Un uso al quale la legge non rinvia,
non lo vieta, ma neanche vi rimanda. La legge sta zitta. Sono ammessi usi di
questo tipo? Normalmente sono ammessi, si ritengono ammessi, anche se
qualcuno fra gli studiosi non li ammette. La consuetudine è diritto da sola, non
ha bisogno della stampella del diritto, è antecedente alla legge, ha una sua
dignità .
Come si dimostra dunque che un uso esiste? Esistono le raccolte scritte di Usi
che possiamo trovare presso le camere di commercio. Uffici attivi normalmente
in ogni provincia, anche se molte sono accorpate, quindi magari Palermo è
Palermo, Agrigento, Caltanissetta e raramente in tutta la regione. Provano
l’esistenza dell’uso, fino a prova contraria. Il fatto che sia scritta non ne implica
per forza la veridicità . L’uso esiste a prescindere dal fatto che sia scritto, l’uva a
carrozzata non si è mai venduta e porto testimoni. Dottrina e Giurisprudenza
sono sempre un po’ in conflitto su questa situazione, generalmente è accettata.

Regolamenti
Atti Normativi che si qualificano come Fonti Secondarie. Fonti secondarie
emanate dal Governo e da altri Enti. Nel caso per esempio del Garante della
Privacy o autorità antitrust possono emanare regolamenti. Devono rispettare la
legge e se non la rispettano chi si interpella? Ci si rivolge ai Tribunali
Amministrativi Regionali, al TAR, a Palermo è a Palazzo Butera. Cosa fa? Se si
rende conto che il regolamento è contrario alla legge lo annulla.

Fonti Primarie
Leggi di Stato, delle Regioni, delle Province autonome.

Fonti Europee e Internazionali

Costituzione e Leggi Costituzionali

LEGGI
Provvedimenti normativi per eccellenza, sono emanate dal parlamento, ovvero
dalla camera dei deputati e dal senato della repubblica, poi viene approvato,
anche le regioni fanno leggi, che rapporto c’è fra le une e le altre? Leggi dello
stato e delle regioni stanno sullo stesso piano, non opera il criterio gerarchico,
opera invece un altro criterio, quello della Competenza, esempio: quando a due
parenti si dividono i compiti; non c’è una gerarchia ma una competenza, così che
collaborando esca fuori una macchina funzionante. Criterio di competenza
significa che ci sono materie di competenza dello Stato, delle Regioni, di
entrambi. In quest’ultimo caso si chiama Competenza Concorrente, collaborano e
fanno entrambe la stessa cosa. Il rapporto Stato-regioni è fondamentale. La
Costituzione nell’art 117 e seguenti ne parla. Abbiamo anche i Decreti Legge e i
Decreti Legislativi, atti equiparati alla legge dello stato, hanno lo stesso valore, la
legge dello stato però la fa il Parlamento, mentre i decreti legge e i decreti
legislativi sono emanati dal Governo, il Consiglio dei Ministri presieduto dal
Presidente del Consiglio dei Ministri.

DECRETO LEGGE
Il lockdown ne è stato strapieno. È un atto equiparato alla legge emanato dal
Governo in casi straordinari e urgenti. Cosa vuol dire? Non ordinari, come un
terremoto, certo non posso aspettare la legge parlamentare, quindi velocemente
riunisco il governo e faccio il decreto legge. La cosa potrebbe attentare alla
democrazia, ma la domanda è d’obbligo. In una prima fase il decreto legge, ma in
una seconda fase interviene il Parlamento, dopo l’approvazione infatti del
decreto legge da parte del governo entro un periodo di tempo determinato dalla
Costituzione il Parlamento è chiamato a convertire in legge il Decreto Legge.
Cosa succede se non viene convertito in legge entro questo periodo? Esso perde
di efficacia. Il Parlamento quando converte il decreto legge può modificarlo,
convertirlo con modificazioni. Non si deve fare un abuso dei decreti legge. Il
periodo dovrebbe essere di 60 giorni. Servono per far fronte a situazioni noi
urgenti e straordinarie.

DECRETO LEGISLATIVO
È simile al Decreto Legge perché è emanato dal Governo, ma lo fa su delega,
incarico, del Parlamento, il Decreto Legislativo è dunque un Decreto Delegato,
modo di dire gergale da evitare, che significa che è su delega del parlamento. Il
Parlamento dà la delega e il Governo fa la legge. Il parlamento fa una legge-
delega, a seguito della quale il governo emana il decreto legislativo.
Normalmente il tempo è scritto nella legge-delega, il parlamento gli dà un tot
tempo, a cosa servono questi decreti legislativi? Servono ad una semplificazione
decisionale. Esempio: nel 2012 è stata emanata una legge, di filiazione, dello
Stato, questa legge era anche una legge-delega, ha delegato il governo a emanare
dei decreti legislativi, che sono arrivati nel 2013. Il legislatore tratteggia la
cornice, il Parlamento, i principi fondamentali, dice cosa va aggiunto e cosa si
deve eliminare, poi delega al Governo per la normativa di dettaglio, per norme
più specifiche, perché il Parlamento non ne ha il tempo ed è troppo lento. La
legge delega contiene i principi direttivi, di direzione, che il governo dovrà
rispettare statuendo con il decreto legislativo le regole di dettaglio.

DPCM, DECRETO DEL PRESIDENTE DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI

I Dpcm non sono sullo stesso gradino della legge dello stato, o delle regioni, o dei
decreti legge, è un provvedimento di un singolo ministro, anche se del Primo,
quindi ha un valore sotto ordinato alla legge, fa parte dei regolamenti, Fonti
Secondarie, sopra le Consuetudini. È una fonte non primaria, ma nel tempo che
abbiamo vissuto fino ad ora il presidente è stato autorizzato ad emanarli, molti
decreti legge sono diventati poi leggi.

CODICE CIVILE
È una legge dello Stato alla quale dobbiamo dedicare particolare attenzione. Cosa
è? Una legge, un rango di fonte primaria, come le leggi dello Stato, è la legge
fondamentale che regola i rapporti fra i privati, all’interno del codice civile
quindi troveremo articoli che riguardano la famiglia, ad esempio. Come è
costituito? Abbiamo 6 libri, non 6 tomi:
- Dedicato alla Persona ed alla Famiglia.
- Dedicato alle Successioni mortis causa.
- Dedicato alla Proprietà e diritti simili ad essa.
- Dedicato al Lavoro.
- Dedicato alle Obbligazioni ed al Contratto.
- Dedicato alle Società e Imprese.
- Dedicato alla Tutela dei Diritti.
Prima del Primo libro abbiamo una parte formata dalle Disposizioni Preliminari
al Codice Civile. Abbiamo qui le pre-leggi, che vengono prima delle leggi. Nella
seconda parte, alla fine, dopo il sesto libro, abbiamo le Disposizioni di Attuazione
al Codice Civile, servono per attuarlo, per concretizzare le regole, per renderle
più operative. Se apriamo il Codice non troveremo scritto “legge”, ma Regio
Decreto, significa Decreto del Re, del Sovrano, lo troviamo scritto all’inizio, nella
intestazione, troveremo Sua Maestà Vittorio Emanuele, perché il Codice è stato
emanato nel 1942, durante la monarchia ed il periodo fascista. I Regi Decreti
ancora in vigore sono equiparati alle leggi dello Stato. Il Codice Civile per
esempio è un Regio Decreto, è una legge equiparata a quella dello Stato. I Libri
sono divisi in Sezioni e le Sezioni sono divise in Capi, paragrafi e sotto paragrafi,
l’atomo del Codice Civile è l’articolo, il Codice Civile contiene più di 3000 articoli,
la Costituzione 139, eppure se si prende l’ultimo articolo è quello 2969, ma
come? In realtà abbiamo l’articolo bis, ter, quate, articoli inseriti nel corso degli
anni, il codice civile quindi lievita fino a superare la soglia dei 3000 articoli, il
Codice Civile ha una origine culturale d’oltralpe, Francese, è stato preceduto
storicamente dal codice Napoleonico, che è il codice civile francese e viene
prima, ma il nostro non è il primo codice italiano, prima di questo - del 42 -
abbiamo avuto un codice nel 1865, primo codice dell’Italia unita, allora nasce il
Primo Codice Civile. Nel Manuale si può chiamare Codice Liberale, si intende il
Codice Civile Italiano
del 1865.
Nell’articolo abbiamo poi un titoletto chiamato Rubrica, qualunque articolo un
po’ più lungo è suddiviso in parti, poi si va accapo, queste singole parti si
chiamano Commi, quindi è ogni volta che si va accapo, il secondo accapo è il
terzo Comma.

COSTITUZIONE
Nasce dallo statuto Albertino, diverso dalla nostra Costituzione, lo statuto
albertino era flessibile e si poteva cambiare, la nostra è una Costituzione Rigida,
consta di 139 articoli, si occupa di:
- Diritti Fondamentali.
- Delle Libertà .
- Della Organizzazione della Repubblica, del Parlamento, Governo, della
Magistratura. Disciplina anche la figura del Presidente della Repubblica.
- Delle Regioni.
- Della Giustizia Costituzionale. Sono tutti gli articoli che si occupano di
proteggere la stessa Costituzione. Come modificare la costituzione,
Procedimento di Revisione Costituzionale.
Accanto alla Costituzioni abbiamo quindi le leggi Costituzionali che hanno lo
stesso valore della Costituzione, approvate con un procedimento specifico, si usa
dire “Aggravato”, cioè sono più difficili da approvare. Ci vogliono maggioranze
elevate per approvarle.
In che rapporto stanno la Costituzione con le Leggi ordinarie e con tutto ciò che
sta sotto? È un rapporto gerarchico, cosa succede se una legge è contraria alla
Costituzione? Viene dichiarata incostituzionale dalla Corte Costituzionale.

CORTE COSTITUZIONALE
Tenta sempre di salvare la legge, non dichiararla incostituzionale, ma quando
non vi riesce deve farlo, ogni giudice è chiamato ad interpretare le norme in
chiave costituzionale.

NORME GIURIDICHE PROVENIENTI DALL’ESTERO

Sono fonti giuridiche che provengono dall’estero, le Norme Europee sono fatte a
Bruxelles, le norme internazionali (come la nuova Via della Seta) ad esempio. La
Costituzione prevede meccanismi di adeguamento della normativa italiana alle
fonti sovranazionali. Dentro la Costituzione in sostanza l’ingranaggio, il
meccanismo chiave che permette a queste norme di entrare, come?

Norme Internazionali
Sono regole giuridiche consistenti in:
- Trattati internazionali: accordi, cioè hanno un contratto in questo caso non fra
privati ma fra due o più Stati, che vincolano come vincola un contratto, però il
problema è che non vincola in maniera diretta, cioè non è immediatamente
applicabile, come una macchina che non si mette in moto da sola, non può
camminare, serve qualcuno che la accenda. Il trattato internazionale si attua,
comincia a funzionare, con le leggi - quindi fonti Primarie - di ratifica, la parola
ratificare significa dare attuazione confermando. Italia fa un accordo con la
Spagna, l’Italia deve fare una Legge di Ratifica che renda operativo il trattato e lo
stesso deve fare la Spagna. In diritto internazionale alcuni trattati non valgono
nulla se prima non ottengono un numero minimo di ratifiche, su cento che lo
firmano per esempio almeno ottanta dovranno ratificarlo.
- Consuetudini Internazinali: la parola Consuetudine utilizzata qui non ha nulla a
che vedere delle consuetudini che avevamo visto prima, tanto che qua siamo
quasi al livello della costituzione. Sono interessantissime perché
concettualmente sono la stessa cosa degli Usi e Consuetudini di cui abbiamo
parlato, comportamenti ripetuti nel tempo e ritenuti giuridicamente doverosi,
ma dove sta la differenza? Due differenze fondamentali con gli Usi e le
Consuetudini, fonti terziarie: queste ultime sono fonti terziarie, mentre le norme
internazionali vengono definite norme interposte, fra le primarie e la
Costituzione; consuetudini fonti terziarie inoltre si realizzano fra privati, fra
cittadini, quelle internazionali far Stati. I protagonisti sono Stati interi. Una
consuetudine internazionale che si perde nella notte dei tempi impone agli Stati
di dichiarare guerra prima di attaccare, l’Italia ripudia la guerra, ma qualche
volta scoppia anche come mezzo di difesa, e una consuetudine è che si dichiari la
guerra prima di attaccare, è una cosa non scritta da nessuna parte. Guardare
articoli 10 e 11 della Costituzione:«L’Italia accetta le consuetudini internazionali
universalmente riconosciute», la stessa Costituzione le accetta.

L’interpretazione sulle fonti interposte è uno degli argomenti più importanti, noi
non siamo macchine che sfornano pareri legali o regole precostituite, noi
interpretiamo.

FONTI EUROPEE
Nasce l’UE con un Trattato Internazionale, quello di Roma, ci si incontra e si
istituisce la Comunità Economica Europea ed oggi il nome UE. Che regole
giuridiche provengono da lì? Arrivano di tre tipi, di preciso sarebbero quattro,
ma noi ci soffermiamo su due:
- Regolamenti Europei
- Direttive Europee
- Decisioni Europee
- Risoluzioni Europee

Regolamenti Europei
Qualcuna vale tanto e qualche altra vale pochissimo a livello giuridico, i
regolamenti sono le fonti europee più importanti, da non confondere mai con le
Fonti Secondarie italiane, regolamenti del Governo, è un falso amico. I
Regolamenti sono Norme Europee direttamente efficaci negli Stati membri. Non
c’è bisogno di nessuna ratifica, di nessuna legge italiana, ogni regolamento
europeo va direttamente all’interno degli Stati Membri. Il GDPR per esempio è
un Regolamento che stanno emanando dal 2016, e l’abbiamo usato ogni volta
che facciamo un abbonamento, un contratto con l’assicurazione, firmiamo una
informativa sulla privacy, questo Regolamento è quello che viene citato è che
richiede il consenso. Una delle cose più importanti è la liberatoria della privacy
che consente di essere contattati per pubblicità dalla compagnia telefonica per
esempio.

Direttive Europee
Norme europee normalmente non immediatamente efficaci, ma che necessitano
di una legge interna di esecuzione. La stessa parola ci fa comprendere che l’UE ci
indica come dobbiamo comportarci, noi dobbiamo adeguarci alla direttiva, si
richiede una attività di adeguamento da parte dello stato che recepisce questa
direttiva, talvolta questa direttiva viene recepita dagli Stati membri con grave
ritardo, potremmo sentire dire che l’Italia ha tardato a dare attuazione alla
Direttiva Europea, per esempio. Una direttiva si attua in Italia con una Legge di
Esecuzione che la recepisce. Il Codice del Consumo nasce da una direttiva
europea, quando compriamo un frullatore si applica la legge a tutela del
consumatore, è una legge che a recepito la Direttiva Europea. Che responsabilità
ha un Paese? Ad esempio un consumatore ha un diritto ma la Direttiva non
diviene mai operativa, alcune volte i cittadini hanno richiesto risarcimento del
danno per non essere state rispettate le direttive europee. Sulle Direttive non
abbiamo detto tutto, abbiamo Direttive Autoesecutive, alcune Direttive fanno
eccezione alla regola e sono immediatamente applicabili dagli Stati membri.
Come si distinguono quelle non direttamente esecutive da quelle autoesecutive?
La distinzione dipende dal contenuto normalmente, cioè è autoesecutiva, self
executive, la direttiva che ha un contenuto tanto specifico è capace di essere
applicato da potersi applicare immediatamente, una Direttiva dunque non
generica, ci sono direttive più generiche e direttive più specifiche, puntuali,
analitiche.

DECISIONI E RISOLUZIONI
Sono fonti particolari che non hanno un grandissimo valore. Le risoluzioni per
esempio le fa il parlamento europeo e sono dichiarazioni di intenti, ovvero di
intenzioni. Il Parlamento europeo fa una risoluzione al fine di sconfiggere il
terrorismo, da lì a poco probabilmente aspettiamo una direttiva o un
regolamento, ma finché è risoluzione vale poco.

Se la costituzione italiana venisse meno? Si dissolvesse? Se mai fosse possibile,

ma non lo è, qualcosa rimarrebbe comunque? Sì resterebbe, la Costituzione
riconosce diritti che esistono a prescindere dalla Costituzione, non li concede e
non li inventa, i diritti non verrebbero mai meno. Esistono nel nostro
ordinamento Principi Supremi, neanche modificando la costituzione potrebbero
essere soppressi, sono sovracostituzionali e sovrumani.
Secondo il Principio di Effettività l’ordinamento per motivi storici straordinari
come guerre o dittature può essere stravolto, è un principio Costituzionale, la
Costituzione ne prende atto.

FINE FONTI

INTERPRETAZIONE

- Film vietato ai minori di 14 anni, ma una donna ha un bambino di 6 mesi che

dormirebbe durante il film, la facciamo entrare?
- Siamo su un treno e c’è il martelletto per rompere il vetro in caso di incendio.
Noi siamo nella cabina e sentiamo una puzza di gas e quasi ci soffoca, ma non
vediamo l’incendio, non vediamo il fuoco, rompiamo o no?
- Assegnazione della casa familiare, due genitori si separano e la casa va a chi è
affidatario dei minori finché non raggiungono la maggiore età . Qual è la casa
familiare? Quella a Palermo o di Mondello? Non esistono definizioni di case
familiari.
- Contratto di mutuo in banca per prendere soldi in prestito, il mutuo è
sproporzionato e pago troppi interessi, ma non ci sono regole nell’ordinamento
specifica che mi vieta di aumentare gli interessi oltre un tot. Dobbiamo
permettere lo strozzinaggio da magistrati?
Il giudice ha obbligo di dare sentenza, non può dire:«Non c’è la legge», deve
trovare una soluzione, sennò si chiama Denegata Giustitia, il giudice deve
risolvere a prescindere la questione. Quando si deve interpretare una frase, qual
è il primo criterio? Che significato dobbiamo dare? Dare un significato letterale
anzitutto.

CRITERI INTERPRETATIVI
- Letterale: consiste nel dare alle parole il significato loro proprio.
Esempio: dobbiamo assegnare i figli ad una casa familiare, vediamo cosa è una
casa secondo la definizione del vocabolario, ma questa famiglia abitava in un
camper, che facciamo?

- Interpretazione Sistematica: la legge si interpreta ponendo in connessione ogni

norma con tutte le altre norme dell’ordinamento rivelanti nel caso concreto.
Dobbiamo conoscere l’intero sistema giuridico, le norme devono essere in
connessione
fra loro.

Prendiamo l’art 1809 del C.C.:

Chi è il comodatario? È un po’ generico, cerchiamo allora Contratto di Comodato.

Senza art. 1803 come facevamo a comprendere il 1809? Ecco come.

Interpretazione letterale e sistematica in qualche misura sono intuitive,
dobbiamo anzitutto vedere come sia scritta, per capirla abbiamo visto qualche
esempio, quello del comodatario tipo, dobbiamo connetterla con le altre diventa
una monade decontestualizzata, ma forse la legge vuol dire più di mere parole ed
anche delle costruzioni che si ottengono legandole, perché una legge viene
messa al mondo? Ci interessa? Sì, abbiamo parlato del minore che entra al
cinema, il bambino può entrare? La risposta traghetta attraverso un
interrogativo, perché il legislatore ha previsto quel divieto? Siccome qualcuno
può avere traumi il bambino di 6 mesi non comprende e pertanto può entrare.

- Interpretazione Secondo Ratio: secondo quindi “fondamento”, è il criterio in

base al quale una norma si interpreta in conformità con la ragione per la quale è
stata emanata, questo secondo alcuni è il criterio basato sull’intenzione del
legislatore. Perché il legislatore ha messo in campo quella norma? Ê proprio
l’intenzione del legislatore quella di cui stiamo parlando? La norma rispetto a chi
la fa ha un rapporto come padre e figlio, rimarranno sempre legati ma la figlia
rispetto al padre è una entità a parte, questo è il rapporto fra chi fa la norma e la
norma stessa, essa poi gode di vita propria. L’art 844 del codice civile.

Questa norma parla di proprietario, dice che esso non può fare questo verso il
proprietario di un altro fondo. Ma se abbiamo usufruttuario, comodatario,
affittuario? Si applica o non si applica la norma? Guardiamo le intenzioni del
legislatore, scopriamo che viene fatto per il proprietario, quindi o è tale o non si
deve applicare, ma oggi, nel 2020 questa norma fatta per il proprietario del 42 va
interpretata così oppure il suo intento non è più la nostra ratio secondo nostri
valori costituzionali, e una interpretazione costituzionale prevede che si
salvaguardi la salute al di là della proprietà , non tutela solo proprietario ma
anche la salute, quindi la si applica a tutti. Oggi l’intenzione del legislatore non si
può più intendere come storica volontà soggettiva di chi ha fatto la norma, ma
come ratio che si ricava dal complesso del sistema giuridico. Chi rompe paga, art
2043 per esempio, vanno risarciti i danni ingiusti, ma secondo noi i danni
ingiusti del 1942 sono gli stessi del 2020? Questo “ingiusti” viene interpretato
allo stesso modo? No, sono molti di più , è cambiata l’interpretazione. Quindi
questa intenzione del legislatore non conta nulla? La sua intenzione conta, ma
non è determinante. Va presa in considerazione, ma non può decidere da sola. Da
dove ricavo l’intenzione del legislatore? Si ricava dai lavori preparatori, sono i
resoconti parlamentari che raccontano la gestazione di una norma. Non
possiamo non tenere anche conto dei valori giuridici, il diritto si fonda su valori,
uguaglianza, tutela della persona, solidarietà , personalismo, tutela della libertà
personale, ragionevolezza, proporzionalità . Contano questi valori?
Assolutamente sì. Se qualcuno mi rompe un braccio come faccio a dire che mi
deve risarcire? Dico che la salute è un valore, non lo invento, è nell’articolo 32
della costituzione, se non voglio vendere un telefono ad una persona perché è di
colore, solo per quel motivo, il mio contratto andrà in contro a una sanzione
perché lesivo dell’art 2 sulla uguaglianza dalla quale si desume l’anti-razzismo.

- L’interpretazione assiologica: sennò siamo come macchine, è fondamentale

questa interpretazione, è il criterio interpretativo che individua i valori
prevalenti nel singolo caso concreto. 844 come ho fatto ad interpretarlo oltre la
sua lettera? Ho messo davanti a me il valore della salute, l’interpretazione
assiologica è fondamentale perché il nostro non è un diritto basato sulle mere
regole, qualunque esse siano, il diritto non è neutro, il diritto deve sapere
mediare, ma non è neutro, la solidarietà non è nutra, uguaglianza, sono valori in
cui crediamo. Un giudice si sveglia e dice: “Anche se uno ha rotto il braccio ad un
altro non posso risarcire il danno perché non è ingiusto, ingiustizia secondo me
riguarda solo le cose”, dà una interpretazione ristretta. L’avvocato della parte
lesa prende la sentenza e la porta in Corte Costituzionale, lei dice che l’avv ha
ragione.

- Interpretazione Costituzionalmente Orientata: la devono fare tutti i giudici,

cosa è? Il criterio interpretativo in base al quale tra i significati possibili di una
norma si sceglie quello più compatibile con la costituzione, si escludono gli altri.
È come un salvagente, serve a salvare la norma, o faccio così oppure la devo
mandare alla Corte Costituzionale. Uno dei pregi dei giuristi è l’umiltà , per lui è
importantissimo, un atto di umiltà è comprendere che il diritto non può tutto,
non ha la risposta preconfezionata a tutte le problematiche, qualcosa può
sfuggire. Assegnazione della casa familiare, la casa delle vacanze è familiare o
no? Non lo è, se si considera la ratio. Abbiamo due modi per interpretare le
norma, uno più restrittivo ed uno più estensivo.

- Interpretazione Restrittiva o Estensiva: si tratta di modalità interpretative in

base alle quali si sceglie se dare ad una norma un significato più ristretto o più
esteso, ma comunque compatibile con il suo tenore letterale. Non stiamo
violentando la lettera. Ma se stanno in un camper queste persone? In questo caso
andiamo oltre l’interpretazione letterale, come si può superare la lettera di una
norma? Non esiste una norma sul camper, anche se cerchiamo in tutto
l’ordinamento giuridico non lo troviamo. Abbiamo anzitutto una lacuna. Ecco che
interviene la comunanza di ratio, la corrispondenza di interessi tra caso regolato
dalla norma e caso concreto privo di una norma apposita.

- Interpretazione Analogica, Analogia legis: si lega alla comunanza di ratio. Tutti

questi criteri operano insieme, non ne applico l’uno o l’altro.
Interpretazione/applicazione analogica/Analogia sono la stessa cosa, è il criterio
interpretativo in base al quale in presenza di una lacuna, ovvero di un caso
concreto non regolato da alcuna norma specifica si applica la norma prevista per
un caso simile, cioè contraddistinto dalla stessa ratio. Quindi nel caso del camper,
la cui norma non c’è, si applica la legge sulla casa. La Lacuna è un primo
presupposto della analogia, anche i casi simili sono importanti (si intende
dunque stessa ratio). C’è un però , io non posso farla sempre questa cosa perché
alcune leggi l’analogia non la tollerano. Alcune leggi non possono essere prese ed
applicate ad altri casi. Questa non è consentita per le leggi eccezionali e per
quelle penali. Eccezionali: è eccezionale una legge che fa eccezione ad un
principio generale, come divieti di concorrenza, sappiamo per esempio che il
nostro è un libero mercato e è tutelata la concorrenza, questa libertà è un
principio generale, se la libertà di concorrenza è la regola allora il divieto di fare
concorrenza a qualcuno cosa è? Una eccezione, dice che solo uno può vendere
una determinata cosa, le sigarette le può vendere solo lo Stato, con i tabacchi
autorizzati, Monopolizzate, eccezione alla libertà di concorrenza. Il divieto di fare
concorrenza sulle sigarette lo posso applicare analogicamente ad un altro caso?
No! Violerei il principio. Conoscere i principi generali è quindi una cosa
fondamentale. Norme Penali: quelle norme che in questo caso prevedono reati,
cioè fatti puniti dalla legge penale, come omicidio, furto, rapina, peculato,
appropriazione indebita. Cesare Beccaria scrive nel Dei delitti e delle pene
“nullum crimen sine lege”, significa che non posso punire nessuno se non sulla
base di una legge che c’era prima, per un principio di certezza del diritto. Le
norme penali non possono essere applicate analogicamente per il principio di
legalità previsto dall’articolo 25 della costituzione. Il legislatore prevede delle
pene specifiche per chi maltratta gli animali, ma uno non può applicare la stessa
norma degli animali per un uomo per analogia.
E se non c’è nemmeno un caso simile? La Corte europea dei diritti dell’uomo dice
denegata giustizia, il magistrato deve sempre fare sentenza. Ci si deve arrangiare.
Sono una banca, istituto di credito, vengo a chiedere soldi, lui applica un tasso di
interesse da strozzino, nessuna norma sanziona la banca per un comportamento
del genere e non dice nulla sul contratto, da giudici il contratto è valido o no?
Quale principio viola? Il principio di Proporzionalità .

- Analogia Iuris: ha in comune con la prima solo il nome, criterio interpretativo

in base al quale in assenza anche di casi simili si applica al caso concreto il
principio generale dell’ordinamento più adeguato. Articolo 12, disposizioni
preliminari Codice.

SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE

Fino ad ora abbiamo preso in considerazione la Norma, le Fonti,
l’interpretazione della norma. Siccome il diritto privato è quello dei rapporti
Inter partes ora dobbiamo pensare al soggetto, chi è soggetto? Quando nasce?
Prima dobbiamo sempre studiare le situazioni giuridiche soggettive, perché il
soggetto sia persona fisica sia persona giuridica (enti), il nostro codice civile
intende con persona fisica l’uomo e con persona giuridica gli enti, il soggetto è il
destinatario della norma, perché la norma tutela gli interessi dei soggetti. Questi
interessi possono essere patrimoniali (vendere la casa per esempio), per
esempio la tutela del diritto di proprietà , oppure esistenziali (diritto al vivere
bene o la riservatezza), per esempio la tutela al diritto al nome (diritto della
personalità ), ora però la norma nel tutelare l’interesse patrimoniale oppure
esistenziale avendo davanti tanti interessi, di alcuni dà giudizio di
indifferenza (la norma su questo interesse non si esprime, ma può diventare
meritevole dalla norma, per esempio fra gli interessi che oggi sono meritevoli vi
è il diritto alla privacy, ma un tempo, anni fa, la riservatezza e la privacy non
erano tutelati dall’ordinamento, c’era il diritto all’immagine, ma non alla
riservatezza, quindi prima era indifferente la norma ed oggi si esprime, si passa
da un giudizio di indifferenza a meritevolezza, esistono tante norme che oggi
tutelano ogni aspetto della nostra privacy), dell’altro giudizio di meritevolezza,
altri li considera interessi negativi, illeciti, che vanno rispettati e non devono
essere contraddetti da altri soggetti. Quindi abbiamo giudizi indifferenti,
meritevoli, o illeciti (come investire un pedone, comportamento illecito), la
norma tutela gli interessi dei soggetti esistenziali e patrimoniali ma nei confronti
di questi interessi può esprimere giudizio di indifferenza (l’interesse è lecito, ma
indifferente, nel 42 riguardo alla riservatezza c’è l’indifferenza), meritevolezza
(l’interesse è protetto dalla norma), illiceità (l’interesse è illecito, interesse
avversato perché contrario alla norma).
Siamo ora in grado di definire una situazione giuridica soggettiva, tutto ciò posto
(in base a quanto precede, tutto ciò premesso) definiamo una situazione giudica
soggettiva, essa è il risultato della valutazione discrezionale posta in essere
dall’ordinamento giuridico fra i vari interessi ritenendoli meritevoli di tutela. Le
situazioni sono poi Attive (Diritto Soggettivo, che può essere assoluto è relativo, i
Diritti Potestativi) e Passive (divise in Dovere, Obbligo e Soggezione), fra i due vi
sono Onere, Aspetto, Potestà , Interesse Legittimo, Status.

ATTIVO E PASSIVO
Attiva significa di vantaggio, crea un vantaggio al soggetto, Passiva che fra uno
svantaggio al soggetto, se noi notiamo abbiamo i diritti tra gli Attivi, poi abbiamo
i dovere, gli obblighi.

Il diritto soggettivo è la più intensa situazione giuridica attiva, al di là di tante

definizioni che circolano nei manuali il Gazzoni questa parte la spiega bene, è la
massima sintesi fra Forza e Libertà , che significa Forza? Il soggetto è in grado di
far valere e realizzare l’interesse tutelato, Libertà ? Il soggetto è libero di
avvalersi adesso conferitogli. Avendo la titolarità del diritto soggettivo sono in
grado di far valere e realizzare l’interesse tutelato dalla norma, sono libero anche
di far valere l’interesse. Fra i diritti soggettivi il più importante è quello di
proprietà , il potere di disporre della cosa in modo pieno ed esclusivo, ho un
interesse forte, è un diritto forte, pieno, soggettivo, oltre a questa forza, significa
che se uno occupa la mia casa faccio valere il mio interesse, quello per cui
nessuno può occuparla, ho anche però la libertà di tollerare l’occupazione, è
tutelato ed io lo faccio valere ma sono anche libero di non farlo valere, se così
non fosse la Usucapione non avrebbe ragione d’essere, è quando uno occupa
abusivamente il terreno di un altro, sta lontano per 30 anni e perde l’immobile.
Massima tutela fra forza e libertà , questo è il diritto soggettivo, questa tutela
però è accordata tendenzialmente senza limiti, salvo l’abuso e il rispetto del
principio di solidarietà , il rispetto della buonafede, della correttezza dei rapporti
(esempio: sono proprietario e quindi uno non può occuparlo, ma se lo occupa
non posso ucciderlo, devo rispettare sempre le regole giuridiche, non devo
abusare della mia posizione forte che mi è riconosciuta, la forza sta sempre
dentro il concetto giuridico, è una sanzione), i diritti soggettivi sono assoluti o
soggettivi.

SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE

ATTIVE
Assoluti
- Reali: quello Assoluto ha le seguenti caratteristiche, è valevole Erga Omnes,
valevole nei confronti di tutti, valgono nei confronti di tutti perché esprimono
una relazione normalmente fra un soggetto ed una cosa, Res, esprimono un
rapporto fra i due. Terza caratteristica è che prescinde dalla collaborazione fra
soggetti, e infatti la situazione passiva di riferimento è il dovere di astensione.
Quali sono questi diritti soggettivi assoluti, sono i diritti reali, cioè i diritti sulle
cose, sono innanzitutto i diritti reali di godimento, sono la Proprietà , l’Usufrutto,
l’Uso, l’Abitazione, tutti definiti dal Codice Civile, l’Enfiteusi, diritto reale di
godimento, le Servitù Previali (se sono proprietario di un fondo e per
raggiungerlo devo passare da un altro fondo devo passare e quindi si fa una
Servitù di Passaggio), questi diritti li studieremo tutti. Oltre ai diritti reali di
godimento abbiamo i diritti reali di garanzia, che sono ad esempio l’Ipoteca e il
Pegno.

- Diritti di Garanzie: oltre ai diritti sulle Cose abbiamo quelli di Garanzie, come il
mutuo.

- Della personalità : abbiamo anche i diritti della personalità fra i diritti assoluti.
qui abbiamo anche il diritto all’Oblio.

Relativi
Interesse a conseguire un bene della vita che non si ha. Ad esempio il diritto di
credito, che:
1. Modifica la realtà .
2. Determina la necessità di una cooperazione fra centri di interesse.
3. Si lega in una situazione passiva chiamata obbligo.

Contratto di compravendita ad esempio. Pietro acquista una Mercedes, la

macchina prima era della concessionaria, ma la realtà fattuale anche se la
macchina è nella concessionaria ora è che è di proprietà di Pietro. C’è una
modificazione della realtà , adesso la proprietà viene trasferita. Chi sono i centri
di interesse? Pietro e la concessionaria, che è l’interesse a conseguire la cosa, nel
caso della proprietà l’interesse è a conservare la cosa. L’obbligo di Pietro è
pagare e quello della concessionaria di trasferire la proprietà , ma tutto questo
non riguarda la collettività , uno doveva solo astenersi. Questa è la differenza fra
assoluto e relativo, qui a noi interessa poco, avevamo solo il dovere nel diritto di
proprietà di non occupare l’oggetto. Non muta il diritto, ma attraverso il diritto
relativo si raggiunge una situazione assoluta. È opportuno distinguere
nell’ambito degli interessi protetti l’Interesse a Conservare un bene della vita che
si ha dall’Interesse a Conseguire un bene della vita che non si ha. Distinzione
riconducibile a Rosario Nicolò , studioso del diritto privato. Perché è importante?
Capiamo a differenza fra diritti Relativi e Assoluti. Gli interessi a conseguire sono
diritti soggettivi relativi (situazione dinamica, voglio appropriarmi di un bene
che non ho), gli interessi a conservare sono diritto soggettivi assoluti (valgono
Erga Omnes, abbiamo un Dovere di Astensione).

Potestativo
Talvolta la modificazione sempre nell’ambito dell’interesse a conseguire una
cosa non è reale ma ideale, in questo caso è Potestativo. L’interesse a conseguire
quindi determina una modificazione della realtà , ma questa modificazione non è
per forza reale ma può essere ideale. Il diritto potestativo è quindi un diritto
soggettivo, né assoluto o relativo perché legato ad un interesse a conseguire una
cosa con modificazione solo giuridica della realtà . Inoltre seconda caratteristica
è che non impone cooperazione fra centri di interessi e terza caratteristica è che
la situazione passiva di riferimento è la Soggezione, non l’Obbligo nel caso del
Relativo o il Dovere nel caso dell’Assoluto. Tra i centri di interesse non si impone
una cooperazione, abbiamo uno dominante, titolare del diritto potestativo, ed
uno in Soggezione, chi è il titolare del diritto esprime una volontà e l’altro deve
sottomettervisi. Una casa viene acquistata con obbligo, deve pagare e la casa
deve essere trasferita, la casa ha un muro che è di proprietà di chi l’acquista, il
vicino non è proprietario ma è confinante, e chiede la comproprietà del muro, la
legge consente di modificare non la realtà perché il muro resta, uno esercita il
diritto potestativo, intervenendo nella situazione giuridica altrui, Pietro è in
soggezione, deve subire l’esercizio del diritto potestativo, se si oppone il vicino
va dal giudice dicendo di essere titolare di un diritto potestativo, il giudice darà
una sentenza costitutiva in cui costituisce la proprietà . È solo ideale la
modificazione, il muro è lo stesso, il rapporto è di forza e soggezione, il secondo
deve aderire all’esercizio del diritto potestativo. Diritto di intervenire in una
situazione giuridica altrui modifindola, come la Comproprietà del muro, di cinta.
Uno vuole comprare una casa e si fa una opzione di vendita, invece della
comproprietà , la casa costa un milione di euro e si dà la possibilità di acquistarla,
durante quell’anno si può esercitare oppure si esercita il diritto di acquisto, se
uno dà la disponibilità di vendere la casa entro un anno si mette in stato di
soggezione nei confronti del diritto potestativo.

Personali di Godimento
I Diritti Personali di Godimento, diversi dai Diritti Reali di Godimento, si è in
presenza da un lato di una situazione relativa (rapporto fra proprietario e
affittuario, e locatario), dall’altro lato di un dovere di Astensione, ovvero di una
tutela Erga Omnes. Quindi questa è una situazione a metà fra i diritti assoluti e
quelli relativi, partecipa questa situazione di alcune caratteristiche dei diritti
assoluti e di alcune caratteristiche dei diritti relativi, rapporto fra due centri di
interesse, per esempio la locazione, l’affitto, che tecnicamente è di un bene
produttivo l’affitto, di una azienda, di un fido rusticò , se si affitta una casa si dice
locazione. Faccio il contratto di locazione con il proprietario, divento affittuario,
fra me e il proprietario abbiamo una situazione relativa, non assoluta, quando
però esco dalla casa noi non sappiamo se siamo il proprietario e l’affittuario,
quindi abbiamo sempre il dovere di astensione, nascono quindi da una
situazione personale questi diritti ma si fanno valere nei confronti di tutti, da
affittuario o chi è in affitto si può obbligare a fare
uscire di casa chi la occupa abusivamente, anche fra padre e figlio se il padre dà
in prestito una sua casa al figlio, queso comodato ha una tutela erga Omnes.
Questi sono diritti personali di godimento.

RAPPORTO FRA DIRITTO E TEMPO

Passiamo ora dal tema della interpretazione della legge, ora abbiamo la
applicazione della legge, che non è la stessa cosa identica dell’interpretazione. La
legge va applicata, vive in uno spazio ed in un tempo, non è la legge il diritto-
fenomeno atemporale, un fenomeno disincarnato dalla realtà , il diritto è una
scienza pratica, non può essere relegato al ragionamento, vive nello spazio e nel
tempo, le leggi italiane non sono uguali alle leggi spagnole, che non sono uguali
alle leggi canadesi, lo spazio influisce nel diritto. Lo studio del diritto nello spazio
da una materia, simile al diritto privato, questa materia si chiama Diritto
Internazionale privato, potremmo dire che il diritto nello spazio è l’oggetto del
diritto internazionale privato, il diritto nel tempo invece fa parte a pieno titolo
della nostra materia, infatti il diritto vive nel tempo, nello spazio e nel tempo.
Tizio e Caia si sposano nel 2010, diventano marito e moglie, nel 2015 viene
approvata una legge che prevede come requisiti per sposarsi una condizione x
nuova, si possono sposare solo quelli con i capelli biondi, ma prima non c’era
scritto nella legge, il matrimonio fra Tizio e Caia è valido o no? È valido, il nuovo
legge del 2015 si applica o no al loro matrimonio? Secondo esempio: Tizio e Caia
si sposano nel 2010, nel 2015 viene emanata una legge che sancisce, prevede, la
comunione dei beni tra i coniugi (prima non era prevista). Tizio e Caia saranno o
no in comunione dei beni? La legge del 2015 si applica o no al loro matrimonio?
Tizio va alla banca Strozzi e chiede a prestito, un mutuo si dice tecnicamente, una
somma di denaro e la banca lo concede con interessi al 7% annui, spropositati,
quando stipulano il contratto la legge prevede che fino all’8% gli interessi sono
validi, ovvero ammessi, nel 2015 la legge cambia e dice che gli interessi non
possono superare il 5%, gli interessi al 7% saranno ancora dovuti dopo il 2015
da Tizio oppure no? La legge del 2015 si applica o no al contratto stipulato nel
2010? Ci chiediamo quale legge applicare ai comportamenti umani, faccio una
legge nel passato, quale legge applico? Non è banale, una prima risposta a questo
quesito sta in un articolo, l’art 11 delle preleggi, le disposizioni preliminari al
codice civile. L’art 11 delle preleggi stabilisce una regola, la legge dispone per il
futuro; essa non ha effetto retroattivo. Sulla prima parte ci verrebbe da dire che
tutte le leggi menzionate non si dovrebbero applicare a cose successe prima, ma
che significa che non abbia l’effetto retroattivo? Un tal Cesare Beccaria scrisse il
Dei delitti e delle pene, cosa ci insegnò Cesare? Che il diritto deve essere certo e
prevedibile, lui si occupava di più del diritto penale che non di quello civile,
diceva che la pena deve essere conosciuta prima di temere un dato
comportamento da parte del cittadino, la regola dunque della non efficacia
retroattiva della legge è un principio di civiltà giuridica fondato sull’esigenza di
certezza del diritto. Il problema è, che significa efficacia retroattiva? Si applica al
passato, detto male, tizio e caio si sposa no e nel 2015 interviene una legge che
riguarda il rapporto e dice loro che sono in comunione dei beni, quindi farlo
diventare un matrimonio in comunione dei beni è applicare retroattivamente?
No, perché non modifico il matrimonio, ma la legge si occupa del presente e del
futuro.
Il concetto di efficacia retroattiva della legge può così sintetizzarsi, è retroattiva
quella legge che si applica ad atti compiuti nel passato o a effetti già passati di
questi atti; non è retroattiva quella legge che si applica ad effetti ancora da
prodursi di atti anche compiuti nel passato.
Se io dicessi che gli interessi corrisposti dal 2010 al 2015 li dobbiamo restituire
allora applicheremmo la legge retroattivamente. È uno dei concetti più
complessi. Il principio è che la legge non può avere questa efficacia retroattiva,
perché deve riguardare solo il futuro. La legge non può avere efficacia
retroattiva, quando lo è, per un principio di civiltà giuridica, l’articolo 11 è come
fonte primaria. Se una legge ordinaria successiva al codice civile prevede: “Io
sono retroattiva”, è possibile? Sì, lo può fare, sul piano della gerarchia delle fonti,
perché lo può fare? Perché sono entrambe fonti primarie e si applica il criterio
cronologico.

APERTA PARENTESI CONFLITTO FRA LE NORME

Il micro argomento di cui stiamo parlando sono i Criteri di Risoluzioni delle
Antinomie Normative, conflitti fra norme, una dice a e l’altra b, chi vince? I criteri
sono tre:
- Criterio Gerarchico: criterio in base al quale prevale la fonte sovraordinata sulla
fonte sottordinata.
- Criterio Cronologico: tra due norme poste da fonti di pari livello ma confliggenti
prevale la successiva rispetto alla precedente, la norma che perde nel conflitto
viene abrogata, eliminata, questa abrogazione può essere di due tipi,
abrogazione espressa e abrogazione tacita. Abrogazione espressa dice che
abroga quella precedente, è detto anche abrogazione per incompatibilità questo
tipo di abrogazione, la norma successiva incompatibile con la precedente abroga
la precedente.
- Criterio di Specialità : tra due norme che possono entrambe applicarsi al caso
concreto prevale su quella più generica quella più specifica. “Tutti i maglioni di
lana devono essere rosa”, “i maglioni di cashmere devono essere neri”.

Questi sono i criteri di risoluzione delle antinomie normative.

APERTA PARENTESI CONFLITTO FRA LE NORME

Le leggi in Italia sono normalmente non retroattive, ma abbiamo due problemi.

Articolo 25, la legge penale, questa - dice la costituzione - non può essere
retroattiva, sennò Beccaria si rivolta nella tomba. Stavolta se arriva una legge
penale retroattiva applichiamo il criterio gerarchico, il divieto viene dalla
costituzione, la legge penale viene quindi definita incostituzionale dalla Corte
Costituzionale. In realtà per qualche legge penale c’è qualche eccezione, ma sono
leggi rarissime. Secondo problema: una legge civile può essere retroattiva se lo
dice, può una legge civile essere implicitamente retroattiva? No, altrimenti non si
capisce più niente, ma ad esempio nel 2010 viene emanata una legge oscura,
ambigua, poco comprensibile, scritta male, i giudici allora si accapigliano, da una
parte si interpreta in un modo, da un’altra in un altro modo, il parlamento si
sveglia e fa un’altra legge nel 2015 che si chiama Legge di interpretazione
autentica, una legge con la quale il legislatore interpreta una sua legge
precedente poco chiara, mettendovi una pietra tombale. C’è scritto: la legge si
interpreta nel senso che..., sè questa nuova legge non pone nulla di nuovo ma si
limita ad interpretare una cosa che già c’era va applicata dal 2015 o dal 2010? Se
sono state emanate le sentenze come le cambi? Se sono passate in giudicato
(definitive) non si cambia più nulla per un principio di diritto processuale civile,
se ancora il processo è in corso allora può cambiare il giudizio. La
giurisprudenza dice da sempre che la legge di interpretazione autentica è
naturalmente retroattiva, perché si limita ad interpretare, è non pone nulla di
nuovo, quindi io non la devo applicare dal 2015, ma dalla data della legge
interpretata retroattivamente, è una retroattività implicita nel carattere
interpretativo della legge. Ma se un legislatore vuole fare passare molta roba
retroattivamente, modificando l’orientamento giurisprudenziale, con lo scudo
dell’Interpretazione autentica? La Corte Costituzionale nel 2012 dice che può
essere retroattiva solo se è ragionevole e vi sono motivi preminenti che
giustifichino questa retroattività .
L’interpretazione autentica è autentica interpretazione? È vera interpretazione?
Il legislatore può interpretare? Noi rispettiamo una norma perché comanda, un
interprete perché convince. Il legislatore non si fa ascoltare perché sta
interpretando in maniera convincente, ma perché è il legislatore, è dunque una
nuova legge, non una interpretazione di quella precedente. La legge di
interpretazione non è soggetta a interpretazioni? Sono state fatte leggi, leggi di
interpretazioni, leggi di interpretazioni si leggi di interpretazioni retroattive.