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Sentenza n. 138 – Anno 2010.

Decisione sulla legittimità costituzionale, ex. art. 2 (diritto dell’uomo), 3 (eguaglianza) e 29


della Costituzione italiana, degli articoli 93, 96, 98, 107, 108, 143, 143-bis, 156-bis del codice
civile, «nella parte in cui, sistematicamente interpretati, non consentono che le persone di
orientamento omosessuale possano contrarre matrimonio con persone dello stesso sesso».
L'articolo 29 della Costituzione dispone nel primo comma, che «La Repubblica riconosce i
diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio», e nel secondo comma aggiunge
che «Il matrimonio è ordinato sulla eguaglianza morale e giuridica dei coniugi, con i limiti stabiliti
dalla legge a garanzia dell'unità familiare».
L’analisi della Corte fu:

Infatti, come risulta dai citati lavori preparatori, la questione delle unioni omosessuali rimase del
tutto estranea al dibattito svoltosi in sede di Assemblea, benché la condizione omosessuale non
fosse certo sconosciuta. I costituenti, elaborando l’art. 29 Cost., discussero di un istituto che
aveva una precisa conformazione ed un’articolata disciplina nell’ordinamento civile. Pertanto,
in assenza di diversi riferimenti, è inevitabile concludere che essi tennero presente la nozione di
matrimonio definita dal codice civile entrato in vigore nel 1942, che, come sopra si è visto,
stabiliva (e tuttora stabilisce) che i coniugi dovessero essere persone di sesso diverso. In tal
senso orienta anche il secondo comma della disposizione che, affermando il principio
dell’eguaglianza morale e giuridica dei coniugi, ebbe riguardo proprio alla posizione della
donna cui intendeva attribuire pari dignità e diritti nel rapporto coniugale. Questo significato del
precetto costituzionale non può essere superato per via ermeneutica, perché non si tratterebbe di
una semplice rilettura del sistema o di abbandonare una mera prassi interpretativa, bensì di
procedere ad un’interpretazione creativa.

Si deve ribadire, dunque, che la norma non prese in considerazione le unioni omosessuali, bensì
intese riferirsi al matrimonio nel significato tradizionale di detto istituto.
Ciò posto, è vero che i concetti di famiglia e di matrimonio non si possono ritenere
“cristallizzati” con riferimento all’epoca in cui la Costituzione entrò in vigore, perché sono
dotati della duttilità propria dei princìpi costituzionali e, quindi, vanno interpretati tenendo
conto non soltanto delle trasformazioni dell’ordinamento, ma anche dell’evoluzione della
società e dei costumi. Detta interpretazione, però, non può spingersi fino al punto d’incidere sul
nucleo della norma, modificandola in modo tale da includere in essa fenomeni e problematiche
non considerati in alcun modo quando fu emanata.

Infatti, leggendo gli atti dell’assemblea costituente, in particolare del mercoledì 15 gennaio 1947, si
avverte che non si fa nessun riferimento al matrimonio fra persone dello stesso sesso. Nessuno dei
costituenti, siano del Partito Comunista (Nilde Lotti), del Partito democrata cristiano (Aldo Moro) o
del Fronte liberale democratico dell’uomo qualunque (Ottavio Mastrojani), menziona questa
fattispecie. Facendo leva su questo silenzio, sul fatto che il matrimonio era regolato dal Codice Civile
(che non includeva il matrimonio fra persone dello stesso sesso) e sul fatto che i costituenti
conoscevano il contenuto del Codice Civile e l’esistenza di unioni fra persone dello stesso sesso; la
Corte arriva alla conclusione che l’intenzione dei costituenti fu conservare la definizione del Codice
Civile e, dunque, di non includere all’interno del concetto di matrimonio l’unione di persone dello
stesso sesso.
Tribunale Civile Di Padova, 22 settembre 2011.

“Il signor L. C. è stato Sindaco del Comune di Montegrotto Terme dal 2001 al 2006 e dal 2006 al
2011. Il 16 maggio del 2011 il signor L. C. è risultato vincitore nelle le elezioni amministrative del
Comune di Abano Terme, trovandosi dunque a ricoprire per il terzo mandato consecutivo la carica
di Sindaco. Ciò è vietato dall'art. 51 del D.lgs 267/00 (T.U.E.L.) che, nel disciplinare una specifica
ipotesi di ineleggibilità del sindaco, prescrive: “Chi ha ricoperto per due mandati consecutivi la
carica di sindaco e di presidente della provincia non è, allo scadere del secondo mandato,
immediatamente rieleggibile alle medesime cariche”.
Occorre anzitutto indagare il significato delle previsioni di cui all’art. 51. In particolare, i termini e
le locuzioni rilevanti ai nostri fini sono: “ricoperto per due mandati consecutivi la carica di
Sindaco”; “allo scadere del secondo mandato”; “immediatamente rieleggibile alle medesime
cariche”.
Secondo il resistente, la norma si limita a vietare una terza elezione alla medesima carica nel
medesimo comune. Dal momento che il signor L.C. è risultato vincitore delle elezioni
amministrative in un diverso comune, egli può, sostiene il resistente, legittimamente assumere la
carica.
Esaminati i termini e le frasi di cui la norma si compone, tuttavia, è indubbio che essa concerne la
mera consecutività o continuità tra i mandati. […] In particolare – ed è il punto dirimente – non è in
alcun modo previsto che il divieto di cui al comma 2 operi soltanto se i tre mandati sono ricoperti
nel medesimo Comune o nello stesso territorio. Un simile significato non può oltretutto dirsi
implicitamente contenuto nelle parole “carica” e “cariche”: questi termini, se non accompagnati da
alcuna specificazione, indicano, soltanto l’Ufficio pubblico o la titolarità dell’Ufficio pubblico; ma,
in sé considerati, non implicano anche l’indicazione dell’Ente nel quale il mandato è stato svolto.
Neppure reca un riferimento allo stesso Comune la parola “rieleggibile”, che indica unicamente e in
modo neutro la reiterazione della elezione allo stesso Ufficio. […]
Inoltre, la finalità del divieto, così come sorge dai lavori preparatori, va, infatti, individuata nella
necessità di preservare la convivenza politica dai rischi della concentrazione e della
personalizzazione del potere politico, favorendo il ricambio ed il rinnovamento del ceto
dirigenziale. La limitazione del terzo mandato appare appunto volta ad evitare il rischio di un uso
strumentale della carica in ragione dei poteri e della visibilità che ad essa sono connessi, al fine
precipuo di assicurare la regolarità del procedimento elettorale, evitando che possano assumere
nella competizione elettorale peso rilevante il valore aggiunto della notorietà e della familiarità,
anche a prescindere dall’effettiva capacità di governo dimostrata. Non vi è dubbio che tali esigenze
vadano perseguite e salvaguardate anche quando i tre mandati consecutivi siano esercitati in
Comuni diversi.
In conclusione, l’interpretazione dell’art. 51 comma 2 consente di determinarne il significato e la
portata applicativa, come sopra delineati e dunque impone la decadenza dalla carica di Sindaco”.
Casi – Durata del congedo per paternità

L'art. 28 del T.U. sulla maternità e la paternità riconosce "al padre lavoratore il
diritto al congedo di paternità per tutta la durata del congedo di maternità o per la
parte residua che sarebbe spettata alla lavoratrice madre, in caso di morte o di grave
infermità della stessa ovvero di abbandono del figlio da parte della madre, nonché in
caso di affidamento esclusivo del bambino al padre".
Il ricorrente esponeva essere coniuge di M.C. e di essere lavoratore dipendente.
In seguito alla nascita della loro figlia, la madre non aveva chiesto l'erogazione di
alcuna indennità, atteso il suo cattivo stato di salute, e quindi era stato il ricorrente
stesso a chiedere il congedo di paternità. Il ricorrente lamenta però il fatto che l'INPS
avesse riconosciuto l'indennità soltanto per i tre mesi successivi al parto [...] ma non
per il periodo di cinque mesi da lui richiesto.
l'INPS osserva che la madre non aveva presentato alcuna domanda di indennità
di maternità per i due mesi antecedenti alla data del parto e che mancava quindi il
presupposto fondamentale per l'attribuzione dell'indennità in astratto alla madre e
poiché il diritto del padre esisteva solo nei limiti in cui era attribuito alla madre non
potevano essere riconosciuti periodi ulteriori.
Il tenore letterale della norma sembrerebbe escludere il diritto del padre al
congedo di paternità in questione nell'ipotesi in cui la madre non sia (o non sia stata)
lavoratrice.
Tuttavia, l'intenzione del legislatore, così come risulta dalla discussione della
legge, è che l'astensione obbligatoria post-partum garantisca al neonato, proprio nei
primi tre mesi di vita, l'assistenza materiale ed affettiva di un genitore.
Qualora, infatti, la richiesta del padre di fruire del congedo di paternità venisse
riconosciuta solo subordinatamente al fatto che la madre sia o (sia stata) lavoratrice,
non solo si arrecherebbe un danno al neonato, ma ciò risulterebbe in contrasto con
l'ordinanza n. 144 del 16/4/1987 con cui la Corte Costituzionale ha stabilito a proposito
della suddetta sentenza n. 1/1987: "in luogo di lavoratrice madre leggasi madre,
lavoratrice o meno".
Per tali ragione, è da ritenere che, in tutti i casi previsti dal art. 28 del TU, il padre
lavoratore abbia un diritto autonomo alla fruizione del congedo di paternità, correlato,
quanto alla sola durata, all'eventuale fruizione del congedo di paternità da parte della
madre (ovviamente lavoratrice).

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