Talamanca: vede il diritto alla luce dei problemi

Corso sui diritti reali (Beggio)

Scritto, produzione con 3 domande aperte. 1 domanda sul processo, 1 sulle obbligazioni, 1 sul resto del
programma, escluse le successioni mortis causa e le donazioni (ultimo cap.). Successioni e donazioni solo
all'orale. Struttura: scritto di un appello ha l'orale coincidente con lo scritto dell'appello successivo. Si può
fare un esonero a fine ottobre forse. Ultimo appello scritto -> orale dopo 20 gg. Ammessi con riserva un 17
o 16 allo scritto, si porta tutto all'esame. Con scritto sufficiente l'orale è una correzione dell'elaborato e
domande su successioni e donazioni. 2 ore
 
28 ottobre esonero
 
Iuris prudenza: scienza dell'interpretazione del diritto. Diritto romano mostra la ratio decidendi dei romani,
i quali non avevano un codice, ma un metodo. I giuristi moderni ragionano con un metodo deduttivo, dal
generale al particolare. I romani usavano un metodo induttivo, dal particolare al generale, alla luce del caso
concreto/della fattispecie, senza codice, vi era un ceto di scienziati che analizzando la fattispecie creavano
una regula/norma generale (riguardano tutti i consociati o i membri di una certa categoria) ed astratta
(non riguarda la singola fattispecie, ma una fattispecie tipicizzata).
Bellum sociale: Si è diffuso nel corso del tempo un fenomeno di DECODIFICAZIONE e PLURALITA' DELLE
FONTI, se fino a 100 anni fa il C.C. era un pilastro successivamente non fu così in quanto sorsero nuove e
molte fonti extranazionali. Es. art 1 delle Preleggi si stabiliva quali fossero le fonti del diritto, oggi non
bastano realmente a regolamentare.
Le fonti sono strumenti variabili della società, il che fu detto già dai romani, le cui norme erano
caratterizzate da un'estrema adattabilità alla realtà. Per i romani il diritto era fondamentale e spesso la
guerra la si vinceva con la ius.
In un certo momento, Roma si allea con i popoli latini della penisola italica; i romani che avevano il potere e
l'abilità di usare il diritto, fecero degli accordi internazionali, i FEDERA:
 Fedus equa, con i popoli più forti = su un piano di parità
 Fedus Iniqua, che giocavano sul fatto che se Roma avesse attaccato i popoli alleati avevano
l'obbligo di difendere, Roma poteva prendere tempo.
Allora, i popoli maltrattati si allearono per sconfiggerli, capendo l'inganno, ma Roma non potendoli
combattere con la guerra, perché in minoranza, li sconfigge con la ius. Promisero federa equa con i popoli
che riponessero le armi, ai popoli più forti promisero anche la cittadinanza romana, poter utilizzare cioè lo
ius civile.
La manifestazione del pragmatismo romano sta nella capacità di trarre da tutte le scienze anche degli altri
popoli, in quanto non erano raffinati, ma si occupavano di ius e guerra, ciò di cui non si occupavano erano
abili nel copiarlo.
Il De architettura di Vitruvio contiene in termini architettonici i sostantivi "regula" e "norma", di fatto la
regula era il righello, l'unità di misura del comportamento. La norma è la squadra, misura l'intensità e le
dimensioni del comportamento.
(L'emptio-venditio è la compravendita.)
Come si forma la regola iuris?
Si forma con il metodo induttivo. Le Dodici Tavole esistenti all'epoca non era un reale Codice, in una quanto
la definizione del Codice moderno è quella di una raccolta sistematica, ordinata, ragionata e
tendenzialmente completa di un'intera branca del diritto.
Le Dodici Tavole contenevano norme posizionate senza un criterio fisso, che riflettevano il V secolo, una
raccolta che rispondeva all'esigenza del principio della CERTEZZA DEL DIRITTO, l'ambizione più grande di un
ordinamento giuridico. Il cittadino ha bisogno che le norme siano certe e che non cambino. L'esistenza della
legge delle dodici tavole significava avere delle norme scritte per la prima volta, seppur non essendo un
codice che disciplina tutti i rapporti tra consociati -> perciò si sviluppa la giurisprudenza.
Si può assistere ad un'intersezione, tra min53 il vecchio ordinamento e la nuova giurisdizione.
Anche per i romani si assiste ad una decodificazione del vecchio ordinamento.
Come si radica il sistema induttivo della giurisprudenza romana?
 1. Fase arcaica: GIURISPRUDENZA SACERDOTALE : l'interpretazione del diritto è lasciata ad un
collegio di sacerdoti, pontifices, non si sa perché avessero tale nome "creatori dei ponti", forse si
tratta di un riferimento ai termini norma e regula di natura architettonica. Essendo sacerdoti di una
religione molto arcaica, la loro attività interpretativa era segreta. Ma l'antropologia giuridica
necessita anche di sapere la ragione. Quale ratio decidendi utilizzavano i pontifices? È rimasto
ignoto, avevano dei registri con le regula, ma rimasero segreti. Un sistema di interpretazione
pontificale poteva reggere fino a quando Roma fosse piccola, quando si espanse il sistema venne
sgradito. Furono i pontefici a rendersi conto di quanto il metodo fosse inadatto.
GIURISPRUDENZA LAICA, passaggio dato da un processo di autocombustione nello stesso ordine dei
pontefici che si rendono conto del mal funzionamento del metodo. Si trattava di un ceto di giuristi
che svolgono gratuitamente la loro funzione, erano aristocratici che si dedicavano all'ars
giurisprudentia. Alcuni erano privati cittadini che divennero anche magistrati. Era caratterizzata dalla
presenza di una RATIO DECIDENDI, sintetica perché i giuristi laici parlavano tra di loro, ma comunque
si trattava di una prima elaborazione dei motivi. I giuristi romani erano caratterizzati dal rispetto della
tradizione, valorizzare del patrimonio precedente ciò che è funzionale all'utile e al bene. Si analizza
con obiettività le regole già esistenti, riutilizzandole, modificandole o abrogandole, per adattarle alle
esigenze della realtà.
 
Obiettivi del diritto:
 Il diritto è lo strumento che cerca di regolamentare in modo ordinato i rapporti, evitando che si
inquinino con timore, violenza e ciò che non è conforme allo svolgimento.
 Laddove si creasse conflittualità, lo stesso ordinamento prevede norme per regolamentare le
conflittualità -> diritto processuale
Anche gli stati antichi non precedevano direttamente con il processo, si procede progressivamente
partendo con l'istituto della legge del taglione, che consente di far subire all'aggressore qualcosa di pari
intensità di ciò che si è subito. I romani, bravi nel diritto, avevano già migliorato persino l'istituto del
taglione; nella Legge delle Dodici Tavole si afferma che se si è subito un danno e non si è trovato una
composizione amichevole, allora puoi esplicare un taglione.
Si poneva una intermediazione che negli altri popoli non era presente. Le Dodici tavole risalgono alla metà
del V secolo a.C. e riflettono consuetudini precedenti, nonostante ciò si conteneva già la composizione
amichevole e l'antecedente del PROCESSO, supera l'attività delle parti, attribuendo ad un terzo,
equidistante dal conflitto, capace, onesto, la capacità di decidere in maniera imparziale circa la faida (che
deriva da procedere). Il processo è il cuore del diritto romano.
Processo: diritto in movimento -> si può comprendere il diritto romano attraverso il filtro del processo.
 
2. Fase aurea: Metodo della giurisprudenza classica: i romani avevano la capacità di aver creato un
sistema senza avere leggi o codici, con un sistema di sovrapposizione delle norme dei vari giuristi,
aggiungendo assestamenti. Si parte dalla FATTISPECIE per arrivare alla regula/norma del diritto (F
-> R/N regula iuris).
Cuore della giurisprudenza aurea: lo si deve al grande retore Marco Tullio Cicerone, in un'opera
giovanile Brutus, afferma che Serbio fosse il più grande giurista perché ha applicato il metodo della
dialettica greca al diritto. Perché? Siccome entrambi avevano studiato Dialettica e Retorica presso la
Scuola di Molone di Rodi (la migliore), se Serbio applicando la dialettica è diventato il più grande
giurista, Cicerone avendo studiato con Serbio è il più grande retore.
Metodo aureo spiegato dalla formula di Cicerone "Rem universam tribuere in partis …" = l'analisi
della questione la fa il giurista, la fattispecie deve essere resa chiara dal giurista. "… Latentem
explicare definiendo … ": individuare i confini e togliere dal discorso ciò che è latente e nascosto. È
onere del giurista cercare di capire quello che la parte gli ha detto. "… Obscuram explanare
interpretando …": chiarificare la questione, rendere percorribile mentalmente il cammino logico di
quella questione, ciò che è oscuro è ciò che crea le ambiguità. "… Ambigua primum videre …",
l'ambiguità si ha quando un concetto può recare due o più significati, anche il linguaggio è uno
strumento umano. Lo scopo del giurista è notare se esistano delle ambiguità, "… deinde distinguere,
postremo habere regulam ...": la differenza marchia quella fattispecie con la sua specifica
 stigmatizzazione/nomen iuris. La domanda che si fanno i giuristi è la seguente: QUID IURIS SIT? Qual
è il mezzo di tutela processuale che io posso attribuire alla parte per difendere la sua posizione. "…
qua vera et falsa iudicarentur …" quella regola deve rispondere alle esigenze concrete del momento
determinato, per stabilire a quali casi si può applicare la regula, anche una piccola differenza nella
fattispecie può modificare la regula. L'equità della regula significa dare strumenti variegati in modo
che la situazione sostanziale sia uguale, è equo ciò che è in piano, in modo che tutti siano in una
situazione equa di partenza. Dopodiché si dà possibilità alla controparte di dimostrare la propria
innocenza.
I giuristi romani, nella casistica, in poche righe scrivevano tutto il risultato del processo.
3. Fase post-classica
4. Fase bizantina
 
Ha un'utilità immediata il diritto romano?
Mistici: vedono il diritto romano ovunque, la c.d. neoscolastica romanistica, ricerca l'origine romanistica
anche laddove non c'è. I critici invece sono più razionali. È un diritto applicabile all'oggi? Teoricamente sì,
con quale regola sulla gerarchia delle fonti? Sì, in virtù dell'ultima disposizione dell'art 12 delle preleggi c.c.,
che tratta dell'interpretazione del diritto, laddove non ci sia una norma specifica, si può fare riferimento ad
altre norme che regolano materie simili e casi analoghi. Laddove non sia possibilità individuare una norma
specifica, né per analogia, né con l'intenzione del legislatore, si può fare riferimento a principi generali
dell'ordinamento = questa norma ha aperto le strade alle norme sovrannazionali, ma era nata per far
applicare il diritto romano nell'ordinamento giuridico. Una trentina di sentenze sono state emanate
facendo riferimento al diritto romano. Il diritto romano è stato anche il fondamento di altri codici, come ad
esempio il Codice Civile cinese, quest'ultimo era molto più vicino al diritto anglosassone dei precedenti più
vicino alla loro natura processuale, ma scelsero quello romano per non avere una sudditanza giuridica con il
modello anglosassone. Il diritto romano si applica anche nella federazione degli stati russi, in Olanda con il
Roman Dutch Law, in Sud Africa.
La caratteristica dei giuristi romani è la cultura, non solo specifica.
 
30/09
Il diritto vuole regolamentare i rapporti in maniera pacifica, con norme ragionevoli. Laddove non si riordini
la pacifica convivenza e non si evitino i conflitti, sorge la reazione della comunità civica di limitare la
VENDETTA PRIVATA. Si controlla la vendetta attraverso la pratica del taglione, la cui reazione è pari
all'offesa.
I romani avevano una visione del taglione più matura ai propri contemporanei, di fatto il diritto è tanto più
forte quanto è più forte la compagine sociale d'appartenenza. All'epoca dei romani, il processo si consolida
maggiormente e si crea un'organizzazione politica tale da consentire che si superi il taglione e si crei il
processo, la chiave di volta del diritto privato romano.
I giuristi romani laddove si interroghino sul quid iuris ist, non alludono ad un diritto soggettivo. I romani
ragionavano sull'esistenza di una tutela in sede processuale per aggiungere un concetto simile al nostro
diritto soggettivo, la metodologia è inversa ma il risultato è di tutelare la persona meritevole di tutela. I
romani si affidavano alla ragionevolezza dei giuristi, che consideravano in maniera saggia la situazione da
analizzare.
 
Si presenta un esempio di elaborazione scientifica (creazione della regula iuris) a partire da un 'curioso'
caso di vista vissuta.
Il passo è attribuito al giurista Publio Alfeno Varo (cremonese) auditor (= allievo) di Servio Sulpicio
Rufo. I sec. a.C.. Publio uno dei pochi giuristi non aristocratico, ma diventa console. Servio è il
fondatore della scuola serviana, dove si producevano
Esempio di elaborazione giurisprudenziale tardorepubblicana
 
Alf. 2 dig., D. 11.3.16: [C.=Fattispecie.] Dominus servum dispensatorem manumisit, postea rationes ab eo
accepit et cum eis <eas?> non constaret, comperit apud quandam mulierculam pecuniam eum
consumpsisse:  [Q.I. = quesito iuris]  quaerebatur, possetne agere servi corrupti cum ea muliere, cum is
servus iam liber esset.  [R.]  Respondi<t>  posse, sed etiam furti de pecuniis quas servus ad eam detulisset.
 
= Il proprietario aveva dato libertà (manomissione degli schiavi = negozio giuridico irrevocabile attraverso
cui il proprietario si liberava del dominium dello schiavo)/ aveva manomesso il suo schiavo, che
amministrava il suo patrimonio (aveva accesso alla contabilità del padrone, schiavo più colto del suo
dominus).
Possiamo dedurre che il proprietario lo avesse manomesso come premio, in quanto di solito la
manomissione avveniva nel testamento di morte.
Lo manomette senza neppure chiedere il rendiconto dell'amministrazione.
Solo dopo aver fatto il negozio di manomissione ottiene da lui il rendiconto dell'amministrazione, ma
emerge qualcosa che non torna. Si scopre che quegli aveva utilizzato molto denaro con una prostituta
(muliercula): si chiedeva se fosse possibile contro quella donna con l'actio servi corrupti, che tutela i
proprietari contro i danni morali causati ai propri schiavi. Se i vizi dello schiavo sono stati indotti da terzi
dolosamente, viene creata un'apposita azione che completa la legge sui danni fisici.
I romani avevano attrazione per l'autorità delle parole, che rivestiva qualcosa di più di un singolo concetto.
Non esiste un actio liberti corrupti: è possibile esperire un azione contro la prostituta che si menziona solo
per il fatto che fosse in relazione con uno schiavo. Non si poteva esperire l'actio servi corrupti nei confronti
della donna e dell'ex schiavo ormai manomesso, quando l'azione è riferita alla fattispecie dove il soggetto
dev'essere lo schiavo corrotto. Lo schiavo era diventato un uomo libero, manomesso.
Il "POSSE" ha in sé due significati:
1. si potrebbe esperire l'actio servi corrupti = RISPOSTA POSITIVA
2. Dal punto di vista del processo la RISPOSTA è INTERROGATIVA, non si sa chi vincerà la causa e al
giurista non importa.
Al giurista importa creare una regola e una norma che valga per tutte le volte in cui un uomo sia stato
schiavo e sia stato corrotto e anche dove sia stato manomesso si possa agire con quella azione. Si può dare
una regola processuale, non sostanziale, c'è una legittimazione attiva da parte del dominus a esperire un
actio servi corrupti.
 
La ratio actionis ( = la concessione del mezzo di tutela processuale) è improntata ad un principio giuridico
che ancora si utilizza, cosiddetto del tempus qui regit actum, il riferimento dell'acto è da collegare al
momento in cui egli era uno schiavo corrotto, un deterioramento del valore dello schiavo c'è stato e il
vitium infatti si è svolto quando era schiavo ed era corrotto. (Questa regola vale ancora oggi)
La causa non raggiunge una sentenza, in quanto sta al padrone decidere se abbandonare la causa in quanto
sono alte le possibilità di perderla. Sarà l'ex dominus a valutare la convenienza di esperire la causa o meno.
Il testo continua con per la distrazione di denaro effettuata si può agire anche con l'azione di furto. -> in
quanto comunque al dominus era stato sottratto del denaro.
È un caso di vita vissuta a Roma.
Nell'ACTIO SERVI CORRUPTI lo schiavo è la vittima. Nell'ACTIO FURTI lo schiavo è il colpevole. Seppur gli
schiavi fossero cose, tutte le conseguenze negative del diritto erano valide anche per questi.
Il metodo del diritto romano costituisce l'importanza di questo, non le regole. Il metodo è costituito da un
insieme di modelli sperimentali -> creazione di un ordinamento sulla base delle decisioni dei giuristi. I
romani, anche grazie alla legislazione imperiale, hanno solidificato un sistema del DIRITTO
GIURISPRUDENZIALE, alla base del diritto privato europeo, molto simile nel metodo al modello
anglosassone.
Il diritto romano ha collaborato all'identificazione del sistema come ordinamento, con le Institutiones di
Gaio, del II sec. D.C.
(Prenomen = nome proprio, nomen = nome della gens, cognomen = nome della famiglia)
Gaio era maestro in una scuola di diritto, per avere le institutiones della materia. Non è l'opera più
importante del diritto, ma è l'unica opera della giurisprudenza romana pervenuta quasi completamente e
prima della giurisprudenza di Giustiniano. Si ritrovò un palinsesto a Verona, nella Biblioteca Capitolare, e si
scoprì che fosse una copia delle Institutiones di Gaio.
È:
  un'opera unica nel suo genere,
 caratterizzata dalla CHIAREZZA ESPOSITIVA,
 Con una struttura tripartita -> PERSONE, COSE, AZIONI (presente nel cap. 1.8). Tale tripartizione è
presente nel nostro Codice Civile.
Interessante è la logica interpretativa, il cosidetto ius et ars boni et aequi = il diritto è la scienza pratica che
ha ad oggetto il buono e il giusto. Il diritto romano non è visto come produzione degli dei, è un prodotto
umano con limiti e pregi umani che deve tendere alla creazione di norme vere, in relazione alle esigenze
umane e del dato storico.
Nel cap. 1.9 delle Institutiones però Gaio differenzia i liberi dagli schiavi, alla base del diritto romano.
 
Dopo la morte di Giustiniano, si dà vita al diritto bizantino cioè alla traduzione delle opere giuridiche più
importanti. Si traduce in greco il Digesto di Giustiniano, due imperatori Basilio il Macedone e il figlio Leone il
filosofo decidono di far tradurre l'opera in soli 50 libri, tuttavia bisognava fare una traduzione sintetica di
questo. Da qui nasce il cosiddetto "BIZANTINISMO", in senso dispregiativo, una riduzione di 50 libri, fino ad
arrivare a 6 libri ad opera di un giurista Costantino Armenopulo che avrà vigore in Grecia fino al 1900, il 31
dicembre. Il 1 gennaio 1901 entra in vigore il diritto greco che prende ispirazione da BGB tedesco, perché il
primo re greco era di origine danese (Danimarca era una sorta di regione dell'Impero tedesco).