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Processo formulare ≠ processo di cognitio extra ordinem.

Nelle cognitiones extra ordinem vi è uno stravolgimento delle forme, non vi sono più i due soggetti
che gestiscono il processo, il magistrato che individua l'azione per poi andare davanti al giudice
privato. Nelle cognitiones vi è un funzionario/ un governatore/ il vicario/ il prefetto del pretorio/
l'imperatore decide nell'una e nell'altra parte.
Anche nel processo di cognitio extra ordinem rimane salva tra l'edictio actionis e la valutazione nel
meritodel processo la LITIS CONTESTATIO, da cui far iniziare il periodo di prescrizione del processo.
Un grave problema che sorge all'interno del processo (che diventa SCRITTO, con grandi fascicoli):
l'allungamento dei tempi e sovrapposizione di elementi. Perciò si crea l'istituto processuale della
PRESCRIZIONE, cioè il processo si estingue se non viene deciso entro un certo lasso di tempo. Le
conseguenze saranno diverse se ciò sia dovuto all'inattività delle parti (quindi a quelle attività che
portano a prolungare la vicenda), o se sia iscrivibile all'inattività del giudice.
La litis contestatio mantiene gli elementi precedenti e serve come momento iniziale da cui far
decorrere i termini della prescrizione.
 
PROCESSO FORMULARE
A. FASE IN IURE
A. Introduzione del processo: in ius vocatio -> evocazione in giudizio. È un processo di
iniziativa delle parti e nello specifico dell'attore, ciò comporta l'adesione del convenuto, in
quanto si può anche non dare soddisfazione all'in ius vocatio fino a quando non ci si
presenta di fronte al giudice. Ovviamente ci sono conseguenze, come l'istituto
dell'INDEFENSUS, colui che non accetta di essere difeso, una sorta di condanna inaudita.
L'alternativa all'in ius vocatio è il vadimonium, antico istituto che risale alle origini di Roma
per cui si presentano dei garanti, i vades, e si assume la solenne promessa di presentarsi alla
data e al processo stabilito. Il pretore fissava giorni per le udienze che serviva per evocare in
giudizio il convenuto in una certa data, si distinguono:
A. i giorni fasti, in cui si potevano svolgere tutte le attività,
B. giorni nefasti religiosamente vietato compiere atti, invalidi di per sé se si fossero realizzati
atti
Se il convenuto si rendeva irreperibile e non era possibile convenirlo in giudizio o mancava di
presentare i garanti o venisse meno all'obbligo di compiere certi ademoimenti sarebbe
caduto nella indefensio.
Gli oneri maggiori sono:
A. Satisdatio iudicatum solvi = promessa solenne di pagare l'eventuale condanna. La
condanna era sempre un'estimatio economicas degli interessi dell'attore.
B. Assunzione della defensio, accettando la litis contestatio.
C. Garanzia di astenersi da comportamenti dolosi: promettere di essersi astenuto da
qualunque comportamento doloso che possa migliorare o peggiorare la situazione del
convenuto
Gli effetti dell'indefensio non sono ben chiarite dalle fonti, volendo arrivare a un minimo di
certezza:
D. Nelle azioni in personam: (che tutelano un diritto soggettivo relativo) MISSIO IN BONA,
immissione nei beni del convenuto indefensus.
E. Nelle azioni in rem: INVERSIONE DEL POSSESSO A FAVORE DELL'ATTORE, concedendo il
possesso delle cose a favore dell'attore. (opinioni che mostra il Talamanca INUTILI)
A. Edictio actionis = precisa rilevazione del mezzo giuridico adeguato per il processo. Nella
FASE IN IURE, si dice che l'attore indica l'azione adeguata , ma l'attore poteva far
individuare al giudice stesso l'azione. Il giudice poteva DENEGARE L'AZIONE. All'attore è
consentita l'INTERROGATIO IN IURE, (da non confondere con le domande che si possono
fare le parti) la possibilità di rivolgere una specie di interrogatorio per avere cognizione
rispetto ad elementi utili alla propria pretesa. Il convenuto non può rifiutarsi di rispondere,
potrebbe essere considerato indefensus (comportamento negativo). Nelle legis actiones e
formulas la chiave del sistema è L'ACCORDO DELLE PARTI, perché è più simile ad un
arbitrato che ad un processo, un'attività che era gestita da 3 privati (attore, convenuto,
giudice -> dimensione pubblicistica del pretore).
CHIUSURA DEL PROCEDIMENTO IN IURE
A. Il procedimento può terminare anche senza il passaggio alla fase apud iudicem laddove ci
sia la CONFESSIO IN IURE, il riconoscimento della pretesa dell'attore da parte del
convenuto.
In caso di pagamento di somma di denaro si instaura un processo esecutivo. Se si tratta
di un'actio in personam, non si ha in questo caso la fase esecutiva, ma l'attore dovrà
esperire un ACTIO EX CONFESSIONE, per l'accertamento degli eventuali profili
accessori della controversia.
A. Può terminare, se l'attore chiede al convenuto:
 di pagare il debito controverso, nel caso convenga al convenuto stesso, in quanto
con alte probabilità di perdere nella fase apud iudicem.
 di DEFERIRE IL GIURAMENTO, deferimento del giuramento al convenuto
chiedendo di affermare se la pretesa è valida o meno. Il convenuto può chiedere di
deferire se la sua pretesa sia giusta. Il giuramento è decisorio, è un mezzo pericolo
perché se si giura il falso il processo si chiude in quei termini. Il giuramento è in iure
e chiude quel procedimento, scatterà il ne bis in idem, non si potrà agire
nuovamente contro la stessa persona con la stessa azione.
Ciò può chiudere il processo, ma vi è il rischio di un giuramento falso da parte del
convenuto, che può far chiudere comunque il procedimento anche a vantaggio del
convenuto. Oggi come allora c'è la possibilità per le conseguenze per il falso
giuramento, sotto il profilo del fas, mentre oggi con conseguenze penali. =
procedimento utile, ma rischioso.
A. LITIS CONTESTATIO
Il passaggio dalla fase in iure alla fase apud iudicem è dato dalla LITIS CONTESTATIO, contratto
formale tra le due parti, da cui nascerà l'OBLIGATIO IUDICATI, obbligo di pagare l'eventuale
condanna a carico del convenuto. È:
1. ACCETTAZIONE DEL GIUDIZIO
2. Accettazione del giudice, secondo l'albo iudicum, un elenco di persone che conoscevano il
diritto e garantivano di giudicare super partes, di non essere colpite dal marchio di infamia,
di non aver subito condanne penali, non avere rapporti con le parti, essere stimati dai
censori ("IUDICIUM DEMORIBUS"). Si sceglieva un giudice equidistante dalle parti. La scelta
dovrà essere formalizzata dalla nomina del pretore.
3. Fissazione dei termini della controversia, ciò che viene cristallizzato con la litis non potrà
essere modificato con la fase apud iudicem, in particolare per le difese del convenuto, le
eccezioni, che dovevano essere inserite nella formula, salvo le poche eccezioni per i giudici
di buona fede (exceptio pacti, doli, metus) (che possono essere fatte valere anche
successivamente), in virtù dell'ampiezza di poteri che ha il giudice privato.
4. Fissazione dei poteri del giudice, non può travalicarli altrimenti commette lo iudex qui
litem suam feceri = giudice che ha giudicato con dolo o colpa grave o che ha favorito una
parte sull'altra. In passato il iudex … era il giudice impossessatosi dell'oggetto della
controversia. Ma è la responsabilità civile del giudice.
5. Traduzione dell'effetto preclusivo, legato al ne bis in idem, non poter agire contro la stessa
persona con la stessa actio più volte.
6. Effetti estintivi delle obbligazioni, si ritroverà nei modi di estinzione di obbligazione di tipo
processuale. L'obbligazione originaria verrà sostituita dall'obligatio iudicati.
 
1. FASE APUD IUDICEM
Concorso di azioni
= Quando da uno stesso fatto storico possa discendere l'individuazione di più di un mezzo di tutela
processuale.
 Dove vi sia il concorso di un'azione rei persecutoria e di un'azione penale è consentito il
CUMULO, esperibili entrambe le azioni, perché la considerazione è della natura delle 2
azioni.
 Nelle azioni miste, che hanno sia natura penale che risarcitoria, si applica il principio delle
REI PERSECUTORIE, sono ELETTIVE, bisogna scegliere l'una o l'altra azione.
 Concorso tra azioni penali tra loro e azioni risarcitorie tra loro è teoricamente ELETTIVO;
tale specificazione deriva dal fatto che la giurisprudenza limitava l'eccessiva condanna del
colpevole di un fatto che possa creare due azioni penali, troppo ampia per un soggetto.
PLURIS PETITIO
Fino ad oggi si è immaginato che l'attore agisse per la somma precisa di ciò che è stato leso, l'attore
ha pretese ampie, fa un'azione di PLUS PETERE, chiedere più di ciò che gli è dovuto.
 PLURIS PETITIO RE, sulla cosa, dove si indichi l'oggetto della pretesa in modo più ampio
rispetto alla realtà.
 PLURIS PETITIO LOCO, l'attore ha richiesto la pretesa dell'azione in un luogo diverso da
dove è avvenuto.
 PLURIS PETITIO TEMPORE, laddove si convenga il convenuto pretendendo la prestazione
laddove non sia già decorso il tempo limite.
 PLURIS PETITIO CAUSA, riguarda le obbligazioni di genere o alternative, laddove la scelta
del bene da consegnare sia stata lasciata al debitore e l'attore pretenda la consegna di un
bene determinato o una prestazione specifica tra quelle alternative.
Effetti della pluris petitio: corrispondono ad un'assoluzione del convenuto nella prima fase
 Costituiva un elemento negativo sulla pretesa perché la si considerava infondata.
 Nella cognitio invece la situazione è meno drastica e si tiene conto dell'effettività del plus
petere dell'attore e questi può incorrere in una maggiorazione della condanna delle specie
processuali del soccombente. Nasce il concetto della LITE TEMERARIA, se l'attore ha agito in
maniera sconsiderata, dolosa, o il convenuto si è difeso senza ragione, il giudice lo può
condannare addossandogli le spese processuali e un risarcimento dei danni che la
temerarietà ha causato alla controparte (art. 96 c.p.c.)
La fine naturale del processo è l'EMISSIONE DELLA SENTENZA, il convenuto risolve l'azione, se
termina con la CONDANNA DEL CONVENUTO sorge l'obligatio iudicati.
La sentenza non è appellabile nelle prime due fasi, nel processo formulare corrisponde sempre ad
una estimatio economica, mentre nella cognitio può costituire una sentenza in forma specifica e
può sostituire l'attività che avrebbe dovuto compiere il convenuto.
RAPPRESENTANZA PROCESSUALE
Per le sostituzioni processuali si ha:
il cognitor: più densa perché agisce in nome proprio, come rappresentante, ciò deriva dalla formula
con trasposizione di soggetti. La condanna o l'assoluzione ricadranno sul cognitor il quale assomma
a sé tutte le facoltà che spetterebbero alla parte.
il procurator: nella fase iniziale è limitato, pur essendo significativo, perché nell'antico la litis
contestatio accettata dal procuratore non estingueva l'azione, ma si poteva riproporre. Era tenuto a
garantire che l'attore non avrebbe riproposto l'azione, altrimenti si incorreva nel risarcimento dei
danni.
Garantiva con la promessa del iudicato solvi, che il convenuto condannato paghi la condanna, se
non presterà tale promessa il convenuto sarà considerato indefensus -> istituti per evitare i limiti
del sistema.
Esistono persone che non possono rappresentare:
Coloro che sono stati colpiti da infamia, (oggi linguaggio endo-carcerario, colui che suggerisce alla
polizia informazione sui compagni) che a Roma era una pena accessoria come conseguenza di certe
condanne, è un istituto per:
I soldati espulsi dall'esercito, con una serie di limitazioni, non può fare e ricevere testamento,
rappresentare, ricevere prove testimoniali;
Le prostitute, considerate un genere reietto della società
Lenoni, favoreggiatori della prostituzione, chi organizzava le professioni delle prostitute
Coloro che venivano condannati per pene infamanti, Ulpiano nel suo commentario spiega anche
tale effetto.
Se la parte chiama un soggetto inabilitato ad essere rappresentante, l'effetto è quello
dell'indefensio, come se non ci si fosse assolutamente difesi. Se il cognitor o procurator non sono
idonei si può usare l'EXCEPTIO COGNITORIA O PROCURATORIA, ribaltando contro la parte il fatto
di aver chiamato un soggetto non idoneo.
Il principio era che la prova doveva essere sempre data da chi propone un certo elemento della
valutazione, altrimenti si creerebbe una probatio diabolica, di fatti la prova negativa dell'inesistenza
di un fatto è molto più complessa. Qualunque pretesa dell'attore doveva essere sempre basata
sull'elemento di prova.
Processo esecutivo formulare
Ciò avrà forza nella cognitio extra ordinem con l'esecuzione in forma specifica manu militari. È un
procedimento complesso.
Nel sistema delle legis actiones, l'esecuzione è personale, es. manus iniectio = apprensione fisica.
Poi fu modificato con l'esecuzione patrimoniale, forma di civiltà giuridica eccezionale. Ciò si
concretizza nel processo formulare da cui nasce l'OBLIGATIO IUDICATI, nel caso di mancato rispetto
dell'obligatio, l'attore vittorioso può esperire l'ACTIO IUDICATI, azione di cognizione che
presuppone una condanna e probabilmente sulla base dell'interpretazione delle XII Tavole il
decorso di 30 gg per l'adempimento del iudicator, decorsi i 30 gg l'attore vittorioso avrebbe potuto
chiedere l'actio. In ordina a questa possono avvenire 2 cose:
 Convenuto non contesta e si apre la fase esecutiva.
 Convenuto contesta la pretesa dell'attore e si apre il processo stesso. Laddove dovesse
soccombere si sviluppa la litis crescentia, condannato al doppio della condanna originale. =
actio mista che include risarcimento e punizione.
Sempre nel processo esecutivo, si ha un progressivo passaggio verso la responsabilità patrimoniale
che sostituisse la responsabilità personale. Molti popoli continueranno a ragionare in virtù della
responsabilità personale, la sostituzione a Roma fu un progresso di civiltà.
Il procedimento esecutivo, che richiede una condanna che non viene eseguita, richiede un'actio
iudicati, esperibile dopo 30 gg di inattività del convenuto. Se il convenuto non contesta si apre la
fase esecutiva. Se contesta si apre il processo di cognizione che produce il processo della litis
crescentia.
Il convenuto poteva contestare, nell'actio iudicati:
 Inesistenza o invalidità del giudicato, per irregolarità
 Di aver già adempiuto (contestazione con efficacia dilatoria)
Si apre l'esecuzione patrimoniale con la BONORIUM VENDITIO, vendita dei beni del debitore, era
pericoloso contestare la pretesa dell'attore senza fondamento, perché dal momento che la
responsabilità patrimoniale è intervenuta, la bonorium venditio colpisce tuto il patrimonio del
venditore. Essendo una forma di procedimento fallimentare, era a vantaggio di tutti gli eventuali
creditori del convenuto.
La bonorum venditio ha luogo anche quando il convenuto si sia sottratto alla vocatio ius.
Si procede:
 Con un decreto di missio in bona, con cui si immette l'attore alla ????????????????,
 immissione di un pubblico avviso: in virtù dell'apertura di riferimento viene messo un
pubblico avviso, con i 30 giorni di tempo per l'intervento degli altri debitori, è una
procedura fallimentare, per insinuarsi nel procedimento esecutivo.
 dopo si ha l'elezione di un MAGISTER BONORUM, del patrimonio del debitore che
predispone le modalità di vendita all'asta.
Con la vendita all'asta, si giunge all'elezione di un BONORUM EMPTOR, acquirente dell'intero
patrimonio, da considerarsi come strana immagine di successore universale inter vivos. (L'altra
figura di bonorum emptor è il PATERFAMILIAS ADOTTATO, adrogato)
La figura tipica scelta come bonorum emptor è colui che offre di pagare ai creditori la percentuale
maggiore, che dà maggior soddisfazione. Trattandosi di una quota, tutti ottengono una certa quota.
Il programma di vendita identifica:
 i beni che compongono il patrimonio,
 l'ammontare dei crediti,
 l'ammontare dei debiti,
 le condizioni di vendita.
Acquisterà i beni del convenuto colui che ha una buona disponibilità economica, essendoci anche
dei debiti, sullo scarto tra la percentuale e il valore complessivo ed effettivo che si otterrà da quei
beni si ricava il guadagno dell'acquirente.
Subentra il fallito all'assegnazione dei beni che è tenuto a soddisfare il creditore secondo la quota
che ha promesso.
Il processo esecutivo formulare comporta la sanzione accessoria dell'infamia, con le relative
conseguenze (che incentivano ad evitare di essere dichiarati falliti).
Si prevedevano due forme di esecuzione patrimoniale che non comportassero la sanzione di
infamia:
 Bonorium distractio: con l'esecuzione su singoli beni che si prevedeva a vantaggio degli
incapaci condannati insolventi (privi dell'elemento volitivo). C'è sempre l'esecuzione ma
solo su una parte.
 Cessio bonorum: prevista per il debitore che si trovasse in stato di insolvenza ma che
poteva dimostrare che quello non era dovuto a sua colpa o responsabilità. C'è l'attribuzione
dei beni diretta, senza bonorum venditio.
L'infame:
 Non poteva votare, perdeva l'elettorato attivo
 Non poteva candidarsi alle magistrature