UNISU - Facoltà di Giurisprudenza

DIRITTO PRIVATO
Docente: Alessandro Martini

21° MODULO DIDATTICO

La formazione progressiva del contratto

Sommario: a) Le trattative. La responsabilità precontrattuale. - b) Il

contratto preliminare.- c) L’opzione. – d) La prelazione volontaria. - e) Il
contratto normativo.

a) Le trattative. La responsabilità precontrattuale

La conclusione del contratto può avvenire non istantaneamente, ma a seguito di

trattative, che costituiscono il materiale preparatorio e strumentale per il
raggiungimento dell’accordo.

Es.: le parti si scambiano le idee sul futuro contratto, esaminano i punti di convergenza.

Le trattative non obbligano a concludere il contratto e, se condotte secondo buona

fede, non hanno alcuna rilevanza giuridica.

Quando però il comportamento delle parti durante la fase delle trattative non è sorretto da
buona fede, sorgono conseguenze giuridiche a carico delle parti.

Il Codice civile prevede che:

«Le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono
comportarsi secondo buona fede» (art. 1337 c.c.);

- «La parte che, conoscendo o dovendo conoscere l'esistenza di una causa d'invalidità del
contratto, non ne ha dato notizia all'altra parte è tenuta a risarcire il danno da questa risentito
per avere confidato, senza sua colpa, nella validità del contratto» (art. 1338 c.c.).

La violazione del dovere di comportarsi secondo buona fede determina una responsabilità
che prende il nome di responsabilità precontrattuale (o culpa in contraendo).

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 La responsabilità precontrattuale è la responsabilità per lesione dell’altrui libertà
negoziale realizzata mediante un comportamento doloso o colposo ovvero mediante
l’inosservanza del precetto di buona fede.

La responsabilità precontrattule non tutela l’interesse all’adempimento, ossia

all’esecuzione del rapporto contrattuale, ma l’interesse del soggetto:

- a non essere coinvolto in trattative inutili;

- a non stipulare contratti invalidi o inefficaci;

- a non subire coartazioni o inganni in ordine ad atti negoziali.

Le ipotesi di responsabilità precontrattuale sono:

- violazione dei doveri di buona fede: è la buona fede in senso oggettivo, la

correttezza che significa:

- lealtà dei comportamenti;

- salvaguardia dell’utilità dell’altra nei limiti di un apprezzabile sacrificio.

Obblighi che sono tipiche espressioni della buona fede sono:

- l’obbligo di informazione: ossia il dovere di informare l’altra parte sulle

circostanze di rilievo che attengono all’affare; si ha il dovere di informare le cause di
invalidità (nullità e annullabilità) (art. 1338 c.c.) nonché le cause di inefficacia e di
inadempimento del contratto;

- la chiarezza: il contraente deve evitare un linguaggio suscettibile di non essere

pienamente compreso dalla controparte; quindi il contraente non si comporta secondo
buona fede se approfitta dell’ignoranza dell’altra parte in ordine al significato della clausola
accettata;

- il segreto: la buona fede esige che i contraenti non divulghino notizie riservate
che abbiano appreso in quanto partecipi delle trattative;

- il compimento di atti necessari per la validità o l’efficacia del contratto:

non è in buona fede il contraente che non compie gli atti che da parte sua sono necessari
per la validità o l’efficacia del contratto. Es.: il genitore che non presenta il ricorso per
ottenere un’autorizzazione giudiziale richiesta a pena annullabilità per il contratto di
alienazione di un bene del figlio in potestà è tenuto a risarcire il danno precontrattuale
all’acquirente del bene medesimo;

- il recesso ingiustificato delle trattative: è il caso più frequente di responsabilità

precontrattuale e consiste nel fatto che il contraente recede senza valida giustificazione da
trattative condotte fina al punto da indurre l’altra parte a confidare ragionevolmente nella

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conclusione del contratto. Lo svolgimento delle trattative non comporta alcun obbligo di
contrarre; la responsabilità del soggetto sorge quando,

- in caso di dolo: ossia quando il soggetto inizia o prosegue le trattative pur avendo
l’intenzione di non concludere il contratto;

- in caso di colpa: ossia quando il soggetto porta avanti le trattative senza verificare
le proprie possibilità o senza avere una sufficiente determinazione,

il soggetto ha creato un legittimo affidamento sulla conclusione del contratto e provocato

un danno per una trattativa inutile;

- stipulazione del contratto invalido o inefficace: il soggetto è leso nella sua libertà
negoziale in quanto il comportamento doloso o colposo dell’altra parte lo ha coinvolto in un
contratto invalido o inefficace e provocato un danno per una stipulazione inutile. Il fatto
lesivo non è costituito dalla mancata comunicazione delle causa di invalidità o inefficacia, ma
dalla stipulazione del contratto invalido o inefficace da parte di chi conosce o dovrebbe
conoscere tali cause;

- violenza e dolo: la violenza è la più grave forma di lesione della libertà negoziale ed è
sempre causa di invalidità del contratto; il dolo è causa di invalidità del contratto (c.d. dolo
vizio) se posto in essere dalla controparte e se è posto in essere da un terzo purché al
controparte che ne ha tratto un vantaggio ne fosse a conoscenza (art. 1439, 2° comma, c.c.).

La responsabilità precontrattuale comporta l’obbligo del risarcimento del danno nei limiti
dell’interesse negativo: ossia dell’interesse del soggetto a non essere leso nell’esercizio della
sua libertà negoziale.

Il danno consiste:

- nell’aver inutilmente confidato nella conclusione o nella validità del contratto;

- o nell’aver stipulato un contratto che senza l’altrui illecita ingerenza non avrebbe
stipulato o avrebbe stipulato a condizioni diverse.

Il soggetto ha diritto al risarcimento del danno che comprende:

- le spese inutilmente erogate (danno emergente): es. perizie, viaggi, spese legali;

- le perdite di favorevoli occasioni contrattuali (lucro cessante): il danneggiato deve

dimostrare che l’inutile trattativa o l’inutile stipulazione di un contratto gli hanno impedito di
accettare un’offerta seria o ha ritardato il compimento dell’affare aggravando la posizione
economica.

Quanto alla natura giuridica della responsabilità precontrattuale:

- secondo alcuni essa è ricompresa nella responsabilità contrattuale: in quanto con le

trattative si ha un contatto sociale tra le parti dal quale nasce l’obbligo di buona fede; tale

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obbligo è un dovere specifico che sorge tra soggetti individuati e che, se viene violato,
comporta responsabilità contrattuale;

- secondo altri (dottrina e giurisprudenza prevalente) essa è ricompresa nella

responsabilità extracontrattuale in quanto prima della conclusione del contratto non sorge
altro obbligo che quello di comportasi con correttezza che è una applicazione del dovere
generico del neminem laedere; pertanto al violazione di tale obbligo comporta la
responsabilità extracontrattuale.

b) Il contratto preliminare

Il contratto preliminare è quello mediante il quale una (preliminare unilaterale) o

entrambe le parti (preliminare bilaterale) si obbligano alla stipulazione di un successivo
contratto detto definitivo.

Il contratto definitivo non è una ripetizione del preliminare, ma un nuovo accordo che
le parti stipulano in adempimento del loro obbligo a stipularlo e che sostituisce il titolo
provvisorio del preliminare.

Nel contratto preliminare:

- la formazione dell’accordo avviene, come per ogni altro contratto, secondo le norme
generali (artt. 1326 ss c.c.);

- la causa, ossia l’interesse che il preliminare consente di realizzare, è quella di creare un

impegno provvisorio riservando ad un futuro contratto la completa e definitiva
regolamentazione dell’affare;

- l’oggetto: è l’obbligo di prestare il consenso per la conclusione di un successivo contratto

definitivo;

- la forma è quella che la legge prescrive per il contratto definitivo (art. 1351 c.c.);

- è possibile la trascrizione (art. 2645 bis c.c.) se il preliminare:

- risulta da atto pubblico o da scrittura privata con sottoscrizione autenticata o

accertata giudizialmente;

- ha ad oggetto contratti che trasferiscono la proprietà o costituiscono trasferiscono

o modificano diritti reali di godimento su beni immobili.

La trascrizione del preliminare ha effetto prenotativo: la trascrizione del contratto

definitivo prevale sulle trascrizioni e iscrizioni eseguite contro il promittente alienante dopo
la trascrizione del contratto preliminare; gli effetti della trascrizione del contratto
preliminare cessano e si considerano come mai prodotti se entro un anno dalla data

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 convenuta tra le parti per la conclusione del contratto definitivo, e in ogni caso entro tre
anni dalla trascrizione predetta, non sia eseguita la trascrizione del contratto definitivo.

Se il soggetto obbligato a contrarre il definitivo non adempie, l’altra parte:

- qualora sia possibile e non sia escluso dal titolo può ottenere una sentenza che
produca gli stessi effetti del contratto non concluso (art. 2932, 1° comma, c.c.). La
sentenza è costitutiva e non di condanna a stipulare: essa si sostituisce al contratto
definitivo non concluso; es.: se il promittente alienante di un appartamento rifiuta la
stipulazione del definitivo, il promittente acquirente può chiedere al giudice una sentenza in
base alla quale egli diverrà proprietario dell’appartamento pur mancando al stipulazione del
contratto definitivo;

- può chiedere, come per ogni contratto, la risoluzione del contratto preliminare ed il
risarcimento del danno.

c) L’opzione

L’opzione è il contratto mediante il quale una parte (concedente) attribuisce ad un’altra

parte (opzionario) il diritto di costituire il rapporto contrattuale finale mediante una propria
dichiarazione di volontà.

Il Codice civile dispone che:

- «Quando le parti convengono che una di esse rimanga vincolata alla propria
dichiarazione e l’altra abbia la facoltà di accettarla o meno, la dichiarazione della prima si
considera quale proposta irrevocabile per gli effetti previsti dall’art. 1329» (art. 1331 1°
comma, c.c.);

- «Se per l’accettazione non è stato fissato un termine, questo può essere stabilito dal
giudice» (art. 1331, 2° comma, c.c.).

L’opzione è un contratto: nonostante il Codice civile affermi che la dichiarazione “si

considera” proposta irrevocabile, l’irrevocabilità deriva dal fatto che si ha un vincolo
contrattuale tra concedente e opzionario; nell’opzione si distingue una proposta di contratto
definitivo (contratto principale) ed un contratto col quale le parti rendono irrevocabile la
proposta (contratto accessorio).

Es.: opzione di compravendita: Tizio (concedente) propone a Caio (opzionario) di vendergli

il computer per 500 euro (proposta di contratto principale che è un contratto di

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compravendita) e per il compenso di 20 euro (premio) si impegna a mantenere ferma la
proposta (contratto accessorio di opzione tra il concedente e l’opzionario) per un anno.

Caio, che ha versato la somma di 20 euro è libero di accettare o meno la proposta di Tizio
del contratto di compravendita entro il termine di un anno.

Se accetta il contratto di compravendita si conclude.

L’opzione:

- è un contratto a titolo oneroso in quanto l’opzionario paga una somma (premio) al

concedente quale corrispettivo per la concessione del diritto; è discusso se può essere anche a
titolo gratuito;

- attribuisce all’opzionario il diritto potestativo di concludere il contratto con la sola

dichiarazione di accettazione, mentre il concedente è in una posizione di soggezione e non
può o deve fare nulla, se non attendere la scelta dell’opzionario di accettare o meno la
proposta e concludere il contratto principale; l’opzionario è libero di esercitare o meno il diritto
di opzione, ma se con il suo comportamento ingenera nel concedente l’affidamento incolpevole
circa l’esercizio del diritto e poi non lo esercita, risponderà per responsabilità precontrattuale;

- è un vincolo a termine e che, quindi, non può durare all’infinito; pertanto è

necessario un termine entro il quale l’opzionario può decidere se accettare o meno la proposta
del concedente; se il termine non è fissato dalle parte, è stabilito dal giudice (art. 1331, 2°
comma, c.c.);

- deve avere la forma richiesta dalla legge per il contratto che si intende concludere;

- ha effetti meramente obbligatori tra le parti e non ha alcun effetto verso terzi e non
è opponibile nei loro confronti; non può essere trascritta l’opzione relativa ai contratti traslativi.

d) La prelazione volontaria

In generale la prelazione indica il diritto di un soggetto ad essere preferito ad altri a parità

di condizioni nella conclusione di un determinato contratto.

Si distingue:

- la prelazione legale: quando è stabilita dalla legge;

-la prelazione volontaria (o convenzionale): quando è stabilita dalla volontà privata con
un patto di prelazione.

Il patto di prelazione è l’accordo (la convenzione, il contratto) in forza del quale un

soggetto (promittente o concedente) si obbliga a dare ad un altro soggetto (promissario o

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prelazionario) la preferenza rispetto ad altri a parità di condizioni nel caso in cui decida di
stipulare un determinato contratto.

Il patto di prelazione:

- non obbliga il promittente a concludere il contratto, e garantisce quindi la libertà

in ordine alla stipulazione del contratto che può essere concluso o meno dal promittente
secondo il contenuto e le modalità che vuole;

- ha effetto obbligatorio solo tra le parti;

- in caso di inadempimento del promittente, il promissario ha solo il diritto al

risarcimento del danno e non può riscattare ad es. la cosa che il promittente ha venduto a terzi
violando il patto di prelazione;

- obbliga a preferire il prelazionario rispetto ad altri a parità di condizioni nella

conclusione di un determinato contratto;

- può essere inserito nell’ambito di un contratto; es.: Tizio (alienante e

prelazionario) vende un appartamento a Caio (acquirente e promittente) che si obbliga a
preferire lo stesso Tizio se decidesse di rivendere l’appartamento acquistato;

- può essere un contratto autonomo a sé stante; es.: Tizio (promittente) proprietario

di un appartamento conviene con Caio (prelazionario) che egli sarà preferito nell’acquisto
dell’appartamento di Tizio se quest’ultimo decidesse di venderlo; il patto può essere a titolo
gratuito o oneroso a seconda che il promissario non paghi o paghi un corrispettivo.

Il promittente (o concedente) è tenuto a fare tutto quanto normalmente occorre secondo

l’ordinaria diligenza per soddisfare l’interesse del prelazionario ad essere preferito al terzo.

In particolare il promittente:

- ha l’obbligo di denunzia (denuntiatio): ossia l’obbligo di comunicare al prelazionario il

proposito di concludere quel determinato contratto con altri;

- secondo alcuni la denunzia ha natura di proposta contrattuale e come tale

deve essere completa in modo da consentire al prelazionario di manifestare la propria
accettazione;

- secondo altri la denuncia è una mera comunicazione di scienza, non è una

proposta contrattuale né è oggetto di un obbligo, ma solo di un onere per il promittente;
infatti in caso di accettazione da parte del promissario il contratto non è concluso ma
occorre un nuovo atto; in caso rifiuto del promissario il concedente potrà contrattare con
terzi alle medesime condizioni.

Per quanto attiene ai limiti temporali:

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 - secondo alcuni, poiché il patto di prelazione comporta un vincolo di alienazione, è
applicabile il principio che consente il divieto di alienazione solo entro determinati limiti di
tempo e se se non risponde a un apprezzabile interesse di una delle parti (art. 1379 c.c.) e
quindi è nullo un patto perpetuo o con termine eccessivamente lungo;

- secondo altri (giurisprudenza) il patto di prelazione può essere validamente stipulato

senza limiti di tempo perché non incide sul potere di disposizione del bene.

La prelazione legale è quella prevista dalla legge.

Es.: prelazione a favore dei coeredi per l’alienazione della quota ereditaria (art. 732 c.c.);
prelazione riconosciuta al conduttore di locazione di immobili ad uso non abitativo (artt.38 e 39
legge n. 392/78 c.d. legge sull’equo canone); prelazione a favore del coltivatore diretto per
l’alienazione dei fondi rustici (artt. 8 legge n. 590/65, e 7 legge n. 817/71).

La prelazione legale:

- di regola, ha effetti reali ed è opponibile all’acquirente;

- in caso di inadempimento per omessa denunzia, il preferito, oltre al risarcimento del

danno, ha anche il diritto di retratto (o diritto di riscatto); tale diritto

- ha natura di diritto potestativo;

- si esercita con una dichiarazione comunicata al terzo estraneo acquirente

del bene acquistato in violazione del diritto di prelazione;

- comporta una surrogazione soggettiva: colui che esercita il riscatto prende il

posto di colui che ha acquistato abusivamente il bene oggetto di prelazione.

e) Il contratto normativo

Il contratto normativo è l’accordo diretto a fissare il contenuto di futuri contratti che le

parti saranno libere di concludere fra loro.

Con il contratto normativo le parti non dispongono direttamente dei loro interessi, ma
fissano la disciplina vincolante per futuri contratti che saranno eventualmente stipulati.

Sarebbe più esatto chiamarlo accordo normativo e non contratto normativo perché le
parti con questo atto non dispongono dei propri interessi, come avviene nel contratto che è
un atto dispositivo, ma si limitano a raggiungere un accordo sul contenuto di singole
clausole o sull’intero contenuto del eventuale futuro contratto (contratto tipo).

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 A differenza del contratto preliminare, dal contratto normativo non sorge l’obbligo di
concludere un contratto definitivo, ma solo di fissare nei successivi contratti quelle clausole
o quel contenuto che è stato pattuito col contratto normativo.

Pertanto in caso di inadempimento si avrà diritto al risarcimento del danno

precontrattuale e non si potrà agire per ottenere una sentenza che produca gli effetti
del contratto non concluso (art. 2932 c.c.).