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UNISU - Facoltà di Giurisprudenza

DIRITTO PRIVATO
Docente: Alessandro Martini

20° MODULO DIDATTICO


La conclusione del contratto

Sommario: a) Nozioni introduttive. – b) La proposta. – c) L’accettazione. –


d) Il contratto plurilaterale.- e) Il contratto aperto. – f) I contratti per
adesione. I contratti del consumatore. - g) Il contratto con obbligazioni del solo
proponente. - h) I rapporti contrattuali di fatto.

a) Nozioni introduttive

Il contratto è un accordo, un incontro di volontà che si forma mediante una serie di atti
che costituiscono un procedimento il cui evento terminale è la conclusione del contratto.

La formazione del contratto può essere:


- istantanea: quando non si ha un’attività preparatoria e il contratto si conclude
immediatamente;
- progressiva: quando si ha una fase di semplici trattative o una fase preparatoria più
intensa prima di giungere alla conclusione del contratto.

La conclusione del contratto indica il momento finale della formazione del consenso che
dà vita al contatto; si dice anche perfezione del contratto per indicare che il contratto è
completo dei suoi elementi costitutivi.

Il Codice civile stabilisce che «Il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto
la proposta ha conoscenza dell'accettazione dell'altra parte» (art. 1326 1° comma,
c.c.).
La proposta, l'accettazione, la loro revoca, come ogni altra dichiarazione diretta a una
determinata persona:
- sono atti recettizi: producono effetto dal momento in cui pervengono a conoscenza della
persona alla quale sono destinati (art. 1334 c.c.);

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- si reputano conosciute nel momento in cui giungono all'indirizzo del destinatario, se
questi non prova di essere stato, senza sua colpa, nell'impossibilità di averne notizia (art. 1335
c.c.: presunzione di conoscenza).

Pertanto il contratto è concluso non quando la proposta è effettivamente


conosciuta dal destinatario, ma quando entra nella sua sfera di conoscibilità, ossia
quando il destinatario è posto in condizioni di conoscere la proposta, perché essa giunge al suo
indirizzo, salvo che il destinatario provi di essere stato, senza sua colpa nell’impossibilità di
averne notizia; es.: per lontananza forzosa del destinatario della proposta in luogo non
conosciuto.
Nel nostro ordinamento, la conclusione del contratto avviene secondo una presunzione di
conoscenza, sebbene l’art. 1326 c.c. richiama la conoscenza, i successivi articoli (artt. 1334-
1335 c.c.) precisano che si tratta di una presunzione di conoscenza, o meglio, di conoscibilità.

Occorre ricordare che, in generale, possono anche aversi altri sistemi per identificare il
momento della conclusione del contratto:
- sistema dell’emissione: il contratto si perfeziona nel momento in cui l’accettante
emette la sua dichiarazione di volontà;
- sistema della spedizione: il contratto si perfeziona nel momento in cui l’accettante
spedisce al proponente la sua dichiarazione di volontà;
- sistema della ricezione: il contratto si perfeziona nel momento in cui l’accettazione
perviene al proponente anche se da costui non è in concreto conosciuta;
- sistema dell’effettiva cognizione: il contratto si perfeziona nel momento in cui il
proponente ha l’effettiva conoscenza della accettazione.

b) La proposta

La proposta è la manifestazione di volontà che contiene tutti gli elementi del contratto e
che viene emessa dal proponente per essere accettata dal destinatario (oblato).

La proposta deve:
- manifestare l’intenzione di impegnarsi (elemento soggettivo);
- essere completa: deve contenere gli estremi essenziali del negozio che si vuole
concludere (elemento oggettivo); altrimenti è solo un invito ad offrire;
- avere la forma che la legge richiede per il contratto che si intende concludere
(elemento formale).

La proposta è un atto unilaterale recettizio, come l’accettazione e la revoca di esse.

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La natura giuridica della proposta, come quella dell’accettazione, è discussa:
- secondo alcuni la proposta è un negozio giuridico in quanto se non viene revocata e
viene accettata, nasce un contratto;
- secondo altri la proposta è atto giuridico in senso stretto: in quanto non produce da
sola gli effetti giuridici che è destinata a produrre, ma è la legge che ricollega ad essa effetti
giuridici transitori;
- secondo altri ancora la proposta è atto prenegoziale, ossia una dichiarazione di
volontà ancora in movimento e diretta a produrre un effetto provvisorio che si esaurisce nella
predisposizione del negozio.

La proposta:
- può essere revocata dal proponente fino al momento in cui il contratto non è concluso
(art. 1328, 1° comma, c.c.) e cioè fino a quando al proponente non sia pervenuta
l’accettazione dell’altra parte. Con la revoca, la proposta contrattuale diviene priva di efficacia
giuridica.
Se prima di avere notizia della revoca, l’accettante ha intrapreso in buona fede
l’esecuzione del contratto, il proponente è tenuto ad indennizzarlo delle spese e delle
perdite subite per l’iniziata esecuzione (art. 1328, 1° comma, c.c.).

La proposta può essere irrevocabile quando il proponente si obbliga a mantenere ferma


tale proposta per un certo tempo (art. 1329 c.c.).
Un’eventuale revoca sarebbe quindi inefficace e la proposta rimane ferma ed efficace
anche nel caso di morte o sopravvenuta incapacità del proponente salvo che la natura
dell’affare o altre circostanze escludano tale efficacia (art. 1329, 2° comma, c.c.).

- perde di efficacia (caducità della proposta) in caso di morte o di sopravvenuta


incapacità di contrarre del proponente, prima della conclusione del contratto e cioè in tempo
anteriore alla conoscenza dell’intervenuta accettazione.
Tuttavia la proposta non perde efficacia se:
- è stata fatta irrevocabilmente, salvo che la natura dell'affare o altre
circostanze escludano tale efficacia (art. 1329, 2° comma, c.c.);
- è stata fatta da un imprenditore nell’esercizio della sua impresa, salvo che si
tratti di piccoli imprenditori o che diversamente risulti dalla natura dell'affare o da altre
circostanze (art. 1330 c.c.).

Distinta dalla proposta sono l’offerta al pubblico, l’invito a offrire e la promessa al pubblico.

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L’offerta al pubblico è una offerta indirizzata alla generalità di terzi (in incertam
personam) affinché sia eventualmente accettata dalla persona che trova l’offerta conveniente.
L’offerta al pubblico, quando contiene gli estremi essenziali del contratto alla cui
conclusione è diretta vale come proposta, salvo che risulti diversamente dalle circostanze o
dagli usi (art. 1336, 1° comma, c.c.).
Es. la merce esposta in vetrina in un negozio con l’indicazione del prezzo; il contratto si
conclude quando il cliente rende nota al negoziante la sua accettazione; macchine a gettoni
automatiche: il contratto si conclude quando il cliente ha versato il prezzo; servizi self service:
il contratto si conclude nel momento in cui il cliente versa il prezzo del bene prelevato.

L’offerta al pubblico può essere


- rifiutata dal soggetto interessato all’offerta, ma in tal caso rimane ferma l’efficacia
dell’offerta, e quindi anche chi rifiuta può successivamente accettare;
- revocata da chi la propone; in tal caso non è necessario che la revoca giunga a
conoscenza di tutti coloro che hanno preso cognizione della proposta, ma è sufficiente che sia
fatta nella stessa forma della offerta (art. 1336, 2° comma, c.c.).

L’invito a offrire è la dichiarazione che non contiene tutti gli estremi essenziali del
contratto da concludere e che non è dunque una proposta, ma solo un invito del destinatario a
farla.
Es.: un cartello con la scritta vendesi che non menzioni il prezzo: è solo un invito rivolto al
pubblico a formulare proposte contrattuali o ad iniziare trattative.

La promessa al pubblico è un negozio giuridico unilaterale, fonte di obbligazione che


vincola il promittente indipendentemente dall’accettazione, appena resa pubblica (art. 1989
c.c.).
Es.: prometto una somma di denaro a che scoprirà un farmaco per combattere una
malattia; o a chi supererà un primato di atletica.

c) L’accettazione

L’accettazione è la dichiarazione diretta al proponente che contiene l’accoglimento della


proposta.
L’accettazione deve essere:

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- tempestiva: deve pervenire entro un congruo termine: quello fissato dal proponente o in
quello ordinariamente necessario secondo la natura dell’affare o secondo gli usi; in caso di
accettazione tardiva il proponente potrà:
- considerarla irrilevante;
- o efficace; in tal caso il proponente deve immediatamente dare avviso all'altra
parte (art. 1326, 3° comma, c.c.);
- conforme: pienamente aderente alle clausole contenute nella proposta; un’accettazione
non conforme, anche se parzialmente, o che giunge al proponente oltre il termine pattuito,
vale solo come nuova proposta, che deve essere accettata dall’altra parte (art. 1326 c.c.);
- deve avere la forma richiesta dalla legge o dalla volontà delle parti; inoltre qualora il
proponente richieda per l'accettazione una forma determinata, l'accettazione non ha effetto se
è data in forma diversa (art. 1326, 4° comma, c.c.).

L’accettazione è un atto unilaterale recettizio, come la proposta e la revoca di esse.


La sua natura giuridica è discussa come quella della proposta.

L’accettazione:
- può essere revocata: la revoca deve giungere a conoscenza del proponente prima
dell’accettazione (art. 1328, 2° comma, c.c.);
- perde efficacia (caducità dell’accettazione) per morte o sopravvenuta incapacità
dell’accettante anteriore alla ricezione della dichiarazione di accettazione da parte del
proponente; tuttavia quando è fatta dall'imprenditore nell'esercizio della sua impresa, non
perde efficacia se l'imprenditore muore o diviene incapace prima della conclusione del
contratto, salvo che si tratti di piccoli imprenditori o che diversamente risulti dalla natura
dell'affare o da altre circostanze (art. 1330 c.c.).

L’accettazione può essere tacita qualora, su richiesta del proponente o per la natura
dell'affare o secondo gli usi, la prestazione debba eseguirsi senza una preventiva risposta.
In tal caso il contratto è concluso nel tempo e nel luogo in cui ha avuto inizio l'esecuzione e
l'accettante deve dare prontamente avviso all'altra parte dell'iniziata esecuzione e, in
mancanza, è tenuto al risarcimento del danno (art. 1327 c.c.).

La legge, dunque, attribuisce ad un comportamento di un soggetto, che esegue la


prestazione, il valore di accettazione della proposta idonea a perfezionare il contratto.

d) Il contratto plurilaterale

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Il contratto plurilaterale, secondo il Codice civile (cfr. art. 1420 c.c.) è quello:
- con più di due parti;
- in cui le prestazioni di ciascuna sono dirette al conseguimento di uno scopo
comune;
- in cui la partecipazione di tutte le parti non è normalmente essenziale, e
pertanto può mancare senza che per ciò viene meno il contratto.

Sono plurilaterali i contratti associativi: quelli diretti a costituire un ente personificato,


es.: il contratto di società, o di associazione.

Il contratto plurilaterale si conclude tra più di due parti quando tutte le parti hanno
manifestato la volontà di accettare; ma una parte può anche non partecipare alla conclusione
del contratto e poi successivamente entrare a far parte con un atto di adesione ad un contratto
già concluso dalle altre parti (contratto aperto).

Nell’identificare il momento della perfezione del contratto plurilaterale occorre


distinguere due momenti:
- la spedizione della dichiarazione di volontà di accettare indirizzata al proponente o a
uno degli oblati; essa è unica e una volta emessa impegna il dichiarante;
- la recezione della dichiarazione; essa è plurima e può avvenire anche a mezzo di un
contraente che ha ricevuto l’accettazione.

In sostanza ciascuno degli interessati può considerasi come mandatario dell’accettante,


autorizzato dunque a trasmettere la dichiarazione stessa a tutte le altre parti.

Es.: Tizio popone a Caio e Sempronio di costituire una società di tre persone e le
accettazioni della sua proposta giungono solo a lui; il contratto d società sarà concluso quando
Tizio comunicherà a Caio l’accettazione di Sempronio e a Sempronio l’accettazione di Caio.

e) Il contratto aperto

Il contratto può essere aperto alla adesione di nuove parti.


Contratti aperti sono contratti a carattere associativo; es.: contratto di società di capitali, e
quelli mediante i quali le parti perseguono uno scopo comune; es. la cessione dei beni ai
creditori (art. 1981 c.c.).
Nel contratto aperto è possibile la partecipazione di altri soggetti che è consentita da una
clausola di apertura (o clausola di adesione) contenuta nel contratto stesso.

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L’adesione ad un contratto è l’atto con cui la parte dichiara di voler aderire ad un
contratto già concluso.
La legge fissa le modalità di adesione: se non è diversamente stabilito le adesioni devono
essere dirette all’organo che sia stato costituito per l’attuazione del contratto o in mancanza a
tutti i contraenti originari (art. 1332 c.c.).

Per quanto attiene alla natura giuridica, l’atto di adesione:


- secondo alcuni essa è accettazione della proposta contenuta nella clausola di
adesione del contratto aperto;
- secondo altri essa è un negozio unilaterale con il quale si rende efficace un contratto
già concluso.

Il contratto già concluso o è plurilaterale o bilaterale; in questo ultimo caso diviene


plurilaterale con l’adesione del nuovo contraente e si applica la relativa disciplina.

f) I contratti per adesione. I contratti del consumatore

I contratti per adesione sono quelli in cui le clausole sono già predisposte e quindi al
contraente non resta che aderire.
Il Codice civile prevede due tipi di contratti per adesione:
- quelli in cui lo schema contrattuale sia predisposto da una delle parti: condizioni
generali di contratto (art. 1341 c.c.);
- quelli in cui lo schema contrattuale sia predisposto in moduli e formulari (art. 1342
c.c.).

Le condizioni generali di contratto sono le clausole predisposte da un soggetto al fine di


regolare in modo uniforme una serie potenzialmente indefinita di contratti di cui egli diverrà
parte.
Es.: colui che predispone le condizioni (il predisponente) è un imprenditore (una banca, un
assicuratore) che utilizza le clausole generali per disciplinare in modo uniforme i rapporti di
erogazione di beni e servizi alla clientela.

Con riguardo all’efficacia di tali clausole, il Codice civile prevede che «le condizioni
generali del contratto predisposte da uno dei contraenti sono efficaci nei confronti dell’altro
se al momento della conclusione del contratto questi le ha conosciute o avrebbe dovuto
conoscerle usando l’ordinaria diligenza» (art. 1341, 1° comma, c.c.).
Per ordinaria diligenza dell’aderente si intende ciò che è normale attendersi dalla
massa degli aderenti in relazione al tipo di operazione economica.

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All’onere dell’aderente di accertarsi delle condizioni generali con l’ordinaria diligenza fa
riscontro l’onere del predisponente di rendere tali condizioni normalmente conoscibili da
parte dell’aderente,il predisponente deve:
- rendere manifesta l’esistenza delle condizioni generali;
- mettere il soggetto in grado di conoscere il contenuto;
- utilizzare un testo intelligibile e non oscuro.

Alcune condizioni generali possono aggravare la posizione dell’aderente rispetto alla


disciplina legale del contratto: esse sono dette clausole vessatorie (o onerose).
Pertanto, a tutela del contraente più debole, la legge prevede una serie di clausole
vessatorie che sono efficaci sole se sono approvate specificamente per iscritto
dell’aderente, ossia con una apposita sottoscrizione avente ad oggetto le clausole vessatorie.
In mancanza di una specifica approvazione per iscritto la clausola vessatoria è priva di
effetto pur se l’aderente ne abbia effettiva conoscenza.

Sono vessatorie le clausole elencate tassativamente all’art. 1341, 2° comma, c.c., e


precisamente quelle che:
- limitano la responsabilità del predisponente;
- sanciscono a favore del predisponente facoltà di recedere dal contratto o di sospenderne
l'esecuzione;
- sanciscono, a carico del non predisponente, decadenze, limitazioni alla facoltà di opporre
eccezioni;
- sanciscono restrizioni della libertà contrattuale nei rapporti con i terzi;.
- stabiliscono proroghe o rinnovazioni tacite del contratto;
- dispongono clausole compromissorie e deroghe alla competenza dell’autorità giudiziaria.

Altra ipotesi di contratti per adesione sono quelli in cui quelli in cui lo schema contrattuale
sia predisposto in moduli e formulari.

In tal caso il Codice civile intende dare la prevalenza alla volontà espressa dalle parti nelle
loro trattative e dispone che: «Nei contratti conclusi mediante la sottoscrizione di moduli o
formulari, predisposti per disciplinare in maniera uniforme determinati rapporti contrattuali, le
clausole aggiunte al modulo o al formulario prevalgono su quelle del modulo o del
formulario qualora siano incompatibili con esse, anche se queste ultime non sono state
cancellate» (art. 1342, 1° comma, c.c.).
Se le clausole sono onerose, è necessario che esse siano approvate specificamente per
iscritto (art. 1341, 2° comma, c.c.).

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Come si vede, in tutti questi casi, la tutela del soggetto debole è piuttosto limitata perché è
solo formale: occorre la sua approvazione scritta della clausola vessatoria.

Qualora, invece, il contratto contenente clausole vessatorie intercorre tra un professionista


ed un consumatore, la tutela del consumatore è molto più ampia ed è prevista autonomamente
da una nuova normativa dettata in materia di contratti del consumatore.
La figura dei contratti del consumatore è ora regolata nel Codice del consumo,
approvato con decreto legislativo del 6 settembre 2005, n. 206.
Il Codice del consumo ha armonizzato e riordinato le diverse disposizioni dettate in materia
di tutela dei consumatori, in particolare ha abrogato gli artt. 1469 –ter- 1469 –sexies del
Codice civile introdotti dalla legge 6 febbraio 1996, n. 52, (attuativa della direttiva comunitaria
n. 13 del 5 aprile 1993) che, per prima nel nostro ordinamento, aveva inserito nel Libro IV, il
Capo XIV- bis «Dei contratti del consumatore» (artt. 1369-bis -1369-sexies).

Secondo il Codice del consumo (art. 3 Codice consumo):


- consumatore o utente: è la persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività
imprenditoriale o professionale eventualmente svolta;
- le associazioni dei consumatori e degli utenti: sono le formazioni sociali che abbiano
per scopo statutario esclusivo la tutela dei diritti e degli interessi dei consumatori o degli
utenti;
- professionista: è la persona fisica o giuridica che agisce nell’esercizio della propria
attività imprenditoriale o professionale, ovvero un suo intermediario;
- produttore: è, di regola, il fabbricante del bene o il fornitore del servizio, o un suo
intermediario, nonché l’importatore del bene o del servizio nel territorio dell’Unione europea o
qualsiasi altra persona fisica o giuridica che si presenta come produttore identificando il bene o
il servizio con il proprio nome, marchio o altro segno distintivo;
- prodotto: è, di regola, qualsiasi prodotto destinato al consumatore, anche nel quadro di
una prestazione di servizi, o suscettibile, in condizioni ragionevolmente prevedibili, di essere
utilizzato dal consumatore, anche se non a lui destinato, fornito o reso disponibile a titolo
oneroso o gratuito nell’ambito di un’attività commerciale, indipendentemente dal fatto che sia
nuovo, usato o rimesso a nuovo.

La tutela del consumatore, soggetto debole, viene realizzata limitando l’autonomia del
contraente forte e consentendo al giudice di dichiarare la nullità delle clausole vessatorie.
Nel contratto concluso tra il consumatore ed il professionista si considerano vessatorie
le clausole che, malgrado la buona fede, determinano a carico del consumatore un
significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto (art. 33, 1°
comma, Codice consumo).

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Non sono vessatorie
- le clausole che riproducono disposizioni di legge ovvero che siano riproduttive di
disposizioni o attuative di principi contenuti in convenzioni internazionali delle quali
siano parti contraenti tutti gli Stati membri dell’Unione europea o l’Unione europea
(art. 34, 3° comma, Codice consumo);
- le clausole o gli elementi di clausola che siano stati oggetto di trattativa individuale
(art. 34, 4° comma, Codice consumo).

Si distinguono,
- clausole che si presumono vessatorie fino a prova contraria (art. 33, 2° comma,
Codice consumo); la prova è data dal fatto che, nonostante le clausole, nel contratto non si ha
un significativo squilibrio a carico del consumatore; es. clausole dirette a imporre al
consumatore, in caso di inadempimento o di ritardo nell’adempimento, il pagamento di una
somma di denaro a titolo di risarcimento, clausola penale o altro titolo equivalente d’importo
manifestamente eccessivo; o clausole dirette a consentire al professionista di recedere da
contratti a tempo indeterminato senza un ragionevole preavviso, tranne nel caso di giusta
causa; tali clausole sono nulle mentre il contratto rimane valido per il resto (art. 36, 1°
comma, Codice consumo);
- clausole vessatorie che sono nulle, quantunque oggetto di trattativa, (art. 36, 2°
comma, Codice consumo) e che dunque si presumono, senza possibilità di prova
contraria, vessatorie; esse sono:
- le clausole dirette ad escludere o limitare la responsabilità del professionista in
caso di morte o danno alla persona del consumatore, risultante da un fatto o da
un’omissione del professionista;
- le clausole dirette ad escludere o limitare le azioni del consumatore nei confronti
del professionista o di un’altra parte in caso di inadempimento totale o parziale o di
adempimento inesatto da parte del professionista;
- ed, infine, le clausole dirette a prevedere l’adesione del consumatore come estesa
a clausole che non ha avuto, di fatto, la possibilità di conoscere prima della conclusione del
contratto.

In tutti i casi la nullità opera soltanto a vantaggio del consumatore e può essere
rilevata d’ufficio dal giudice (art. 36, 3° comma, Codice consumo).

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g) Il contratto con obbligazione del solo proponente

Una particolare modo di formazione dei contratti riguarda il contratto con obbligazioni del
solo proponente.
Il Codice civile prevede che:
- «La proposta diretta a concludere un contratto da cui derivino obbligazioni solo per il
proponente è irrevocabile appena giunge a conoscenza della parte alla quale è destinata» (art.
1333, 1° comma, c.c.); .
- «Il destinatario può rifiutare la proposta nel termine richiesto dalla natura dell'affare o
dagli usi. In mancanza di tale rifiuto il contratto è concluso» (art. 1333, 2° comma, c.c.).

La norma intende agevolare la costituzione di un rapporto, non richiedendo l’accettazione


del destinatario, quando gli effetti dell’atto non sono pregiudizievoli per lo stesso destinatario.

I contratti con obbligazioni a carico del solo proponente sono contratti gratuiti dai quali
sorgono obbligazioni solo per una parte (contratti unilaterali); es.: la fideiussione assunta
a titolo gratuito; l’accollo; l’estromissione; il mandato gratuito; la concessione gratuita del
diritto di prelazione.

Quanto alla natura giuridica:


- secondo alcuni (la giurisprudenza) si ha un contratto: il mancato rifiuto è una
manifestazione tacita di accettazione o un comportamento negativo che acquista il valore
legale di accettazione;
- secondo altri si ha un negozio unilaterale recettizio rifiutabile: i rapporti che non
comportano obbligazioni o pesi economici a carico del destinatario possono costituirsi per
effetto della sola volontà dell’obbligato, salvo il potere di rifiuto del beneficiario che vale a
cancellare il rapporto dell’origine.

h) I rapporti contrattuali di fatto

I rapporti contrattuali di fatto (o contratti di fatto) sono quelli che sono disciplinati dalle
norme sui contratti, e che nascono in forza non di un consenso, ma in virtù di un semplice
comportamento.
In sostanza si ha una prestazione eseguita da un soggetto in favore di altro senza che vi sia
stata un preventiva proposta.

La dottrina, soprattutto tedesca, ha evidenziati alcuni casi:

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- rapporti che derivano da un contatto sociale: quando i soggetti entrano in
relazione tra loro assumono un obbligo; es. nelle trattative si ha un contatto sociale tra le
future parti contrattuali e sorge l’obbligo del comportamento secondo buona fede (art. 1337
c.c.);
- rapporti che derivano da inserzione in un’organizzazione comunitaria: es: la
prestazione in esecuzione di contratto di lavoro nullo (art. 2126 c.c.);
- rapporti che derivano da obblighi sociali di prestazione collegati ad un offerta
ai cittadini di servizi di interesse generale; es.: il trasporto ferroviario, ove il pagamento del
prezzo del biglietto discenderebbe dalla legge o da un regolamento amministrativo e non è
controprestazione del servizio, e quindi l’utente gode unilateralmente del servizio ferroviario.

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