UNISU - Facoltà di Giurisprudenza

DIRITTO PRIVATO
Docente: Alessandro Martini

1° MODULO DIDATTICO
Il diritto e l’ordinamento giuridico

Sommario: a) Nozioni introduttive. - b) Partizioni del diritto: diritto pubblico e diritto

privato. - c) L’ordinamento giuridico. – d) La norma giuridica e le sue fonti. Il
Codice civile. – e) L’efficacia nel tempo della norma giuridica. - f) L’efficacia
nello spazio della norma giuridica. – g) L’applicazione e l’interpretazione della
norma giuridica. – h) L’integrazione dell’ordinamento giuridico: le lacune e
l’analogia.

a) Nozioni introduttive

Ogni aggregazione umana non può esistere senza un complesso di regole che disciplinano i
rapporti tra i soggetti che la compongono ed un insieme di organi preposti alla conservazione,
applicazione e rispetto di queste regole.
La regola, socialmente garantita nella vita di relazione, è denominata norma giuridica ed
essa costituisce il diritto in senso oggettivo, ossia la norma agendi formulata secondo i
caratteri della generalità, astrattezza e coercibilità (per questi caratteri v. oltre lett. d) che
disciplina le relazioni di un gruppo organizzato di persone.

Distinto dal diritto oggettivo è il diritto in senso soggettivo, ossia la facùltas agendi, cioè
il potere attribuito al soggetto di agire per il soddisfacimento dei propri interessi.
Il diritto soggettivo è, dunque, una posizione di vantaggio tutelata dalla norma giuridica, e
perciò un potere riconosciuto e garantito dal diritto oggettivo.

In un’accezione più generale, si parla di diritto per indicare la scienza giuridica che ha ad
oggetto lo studio delle norme.

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 b) Partizioni del diritto: diritto privato e diritto pubblico

Tradizionalmente il diritto oggettivo si distingue in diritto privato e diritto pubblico:

- il diritto privato è la parte del diritto che regola i rapporti tra soggetti privati; o tra
soggetti privati e soggetti pubblici quando questi agiscono iure privatorum, cioè su un piano di
perfetta parità usando strumenti di diritto privato, come se fossero soggetti privati, senza fare
ricorso ai loro poteri pubblici per la tutela di un pubblico interesse.
In base alle materie regolate, il diritto privato si suddivide in diritto civile, che disciplina i
rapporti giuridici patrimoniali, ad es.: i contratti, e i testamenti, familiari, ad. es.: il
matrimonio; in diritto commerciale, che disciplina le attività economiche, ad es. l’impresa e le
società, e le vicende che riguardano tali attività; in diritto del lavoro, che disciplina i rapporti di
lavoro, ad. es. il contratto di lavoro subordinato;

- il diritto pubblico è la parte del diritto che disciplina i rapporti tra lo Stato (o gli enti
pubblici) e soggetti, privati o pubblici, quando lo Stato (o i soggetti pubblici) agiscono iure
imperii, cioè su un piano non paritario in cui uno dei soggetti del rapporto, l’ente pubblico,
utilizzando poteri o potestà pubbliche per la tutela di un interesse pubblico, è in una posizione
di supremazia o autorità sull'altro, costretto a subire le decisioni altrui.
In base alle materie regolate, il diritto pubblico si suddivide in diritto costituzionale, che
regola la struttura e l’organizzazione dei poteri dello Stato; in diritto amministrativo, che
disciplina l’attività della Pubblica amministrazione, ossia delle strutture del potere esecutivo e
degli enti pubblici; in diritto penale, che disciplina la potestà punitiva dello Stato; in diritto
tributario, che disciplina la potestà tributaria dello Stato; in diritto processuale, che disciplina i
diversi procedimenti davanti ai giudici inerenti le controversie relative all’applicazione del
diritto civile, penale e amministrativo, così distinguendosi un diritto processuale civile
(processo e procedimenti davanti alla magistratura ordinaria civile); un diritto processuale
penale (processo e procedimenti davanti alla magistratura ordinaria penale) ed, infine, un
diritto processuale amministrativo (processo e procedimenti davanti alla magistratura speciale
amministrativa).

Tale distinzione è però controversa e variabile, perché vi sono situazioni difficilmente

inquadrabili nella categoria del diritto pubblico e del diritto privato, come avviene, ad esempio,
per le società per azioni a capitale pubblico.

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 c) L’ordinamento giuridico

Il diritto, inteso come complesso di norme, è una necessità per ogni società in quanto non
può esistere una società civile che non avverta la fondamentale esigenza di darsi una
regolamentazione.

Con una locuzione latina si dice ubi societas, ibi ius: «dove esiste una società, lì esiste il
diritto», con ciò indicando come il diritto sia il principio di coesione di una collettività aggregata
ed organizzata secondo un dato ordine disciplinato da norme giuridiche.

L’insieme di queste norme giuridiche costituisce l’ordinamento giuridico, ossia il diritto di

una società.

L’ordinamento giuridico può essere:

- originario (superiorem non recognoscens) quando la sua sovranità non deriva da nessun
altro ordinamento, come, ad esempio, è lo Stato, la Chiesa, e la Comunità internazionale;
- derivato quando la sua sovranità non è diretta e immediata, ma deriva dalla sovranità di
un altro ordinamento, come, ad esempio, sono le Regioni e l'Unione europea.

In relazione ai fini che persegue, un ordinamento giuridico può essere:

-generale quando persegue fini generali, intesi come un bene comune; è il caso delle
Regioni, dello Stato, e dell’Unione Europea;
-particolare quando persegue un interesse non generale, ma specifico, è il caso di una
società per azioni o di una associazione privata.

La fondamentale collettività organizzata secondo un ordinamento giuridico originario e a fini

generali è lo Stato (ordinamento statale) che si pone al centro della funzione normativa.
Si parla, al riguardo di statualità del diritto, per indicare che non esiste altro diritto se
non quello che promana dagli organi dello stato ovvero, qualora il diritto non promani da
organi dello Stato, che non esiste altro diritto che non sia recepito con legge all’interno
dell’ordinamento giuridico statale.

Il rapporto tra diritto ed ordinamento, e la stessa nozione di ordinamento giuridico,

possono essere intesi in distinti modi:

- per la teoria normativa, (sostenuta da Hans Kelsen, 1881-1973, e, in Italia, da

Norberto Bobbio, 1909 -2004), l’ordinamento giuridico è un insieme di norme ordinate in via
gerarchica facenti capo ad una norma base fondamentale detta Grundnorm, dalla quale si

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sviluppa tutto l’ordinamento normativo. Secondo tale teoria l’ordinamento giuridico è unico
anche se al suo interno esso può dar vita a più ordinamenti particolari (teoria monista
dell’ordinamento giuridico);

- per la teoria istituzionalista (sostenuta dal francese Maurice Hauriou 1856-1929, e in

Italia, da Santi Romano 1875-1947), l’ordinamento è istituzione, e non è un insieme di norme,
in quanto la realtà giuridica è composta da istituzioni (famiglia, Stato, società, etc.), che fanno
diritto mentre non è il diritto a fare le istituzioni. La legge è, dunque, il mezzo mediante il
quale l’istituzione esplica la sua funzione normativa. Secondo tale teoria, poiché è
l’organizzazione a costituire il diritto, ogni ente organizzato sarà, di per sé, giuridico, e dunque
non si ha un solo diritto, ma tanti diritti ed ordinamenti quante sono le istituzioni (teoria
pluralista degli ordinamenti giuridici).

d) La norma giuridica e le sue fonti. Il Codice civile

La norma giuridica è quella regola che impone a tutti i consociati una determinata condotta
(precetto), minacciando l’irrogazione di una conseguenza sfavorevole (sanzione) in caso di
inosservanza della medesima.

Caratteri della norma giuridica sono:

- la generalità, in quanto è rivolta ad una generalità di destinatari, e non a questo o quel

soggetto, ma a tutti i membri della collettività;

- l’astrattezza, in quanto è suscettibile di essere applicata ad una serie indefinita di casi

concreti; sotto il profilo della formulazione la norma prevede un’ipotesi astratta, una situazione
tipo (la fattispecie astratta) che vale per una serie indefinita di casi concreti (fattispecie
concreta) che rientrano nell’ipotesi prevista dalla norma.
Il procedimento di inquadramento della fattispecie concreta, che si è verificata, nella
fattispecie astratta, che è prevista dalla norma giuridica, si chiama procedimento di
sussunzione.

La fattispecie può essere:

- semplice: se è costituita da un solo fatto giuridico, come ad es. la morte di un
individuo;
- complessa: quando l’effetto tipico si produce solo con il verificarsi di più fatti
giuridici. Se tra i fatti che costituiscono la fattispecie sussiste un collegamento di ordine
logico e cronologico si parla di fattispecie

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 - a formazione progressiva (o procedimento); ad es.: l’acquisto di un
diritto sotto condizione sospensiva richiede un contratto traslativo (l’atto di
compravendita) e l’avveramento della condizione.

Ritornando ai caratteri della norma osserviamo che, oltre alla generalità ed astrattezza,
essa presenta il carattere della
- coercibilità, in quanto l’osservanza della norma è garantita da sanzioni esterne, ossia
dalla minaccia e dall’irrogazione di conseguenze sfavorevoli in caso di inosservanza della
norma.
La sanzione può comportare la privazione di un bene o di un effetto giuridico ed è diversa a
seconda del ramo del diritto nelle quale interviene. Ad esempio nel diritto penale le sanzioni
tendono ad infliggere al trasgressore una pena patrimoniale o personale (privazione della
libertà).
Nel diritto privato, invece, la sanzione può consistere solo nella realizzazione coattiva della
situazione voluta dalla regola inosservata (sanzioni esecutorie) oppure nella condanna al
pagamento di una somma di denaro (sanzioni risarcitorie), oppure nel privare di efficacia l’atto
compiuto in violazione della norma (sanzioni invalidatorie).

Le norme giuridiche si distinguono

- per il contenuto in norme:
- permissive, quando contengono una facoltà;
- proibitive, quando contengono un divieto;
- precettive, quando contengono un comando;

- per la sanzione in norme:

- primarie (o di condotta), quando contengono il comando;
- secondarie (o sanzionatorie), quando contengono la conseguenza per
l’inosservanza della norma (es. art. 1418 del codice civile stabilisce la sanzione della
nullità del contratto; l’art. 1218 del codice civile dispone che “il debitore che non esegue
esattamente la prestazione è tenuto al risarcimento del danno”);
- perfette, quando prevedono una sanzione;
- imperfette, quando non prevedono una sanzione (es. l’art. 315 del codice civile
dispone che il figlio deve rispettare i genitori, senza prevedere alcuna sanzione in caso
di inosservanza del dovere di rispetto);
- minus quam perfectae, quando prevedono una sanzione non adeguata (es.
artt. 89 e 140 del codice civile, che comminano in caso di inosservanza del lutto
vedovile la sanzione penale dell’ammenda senza invalidare il matrimonio);

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 -per la loro applicazione le norme si distinguono in norme:
- inderogabili o cogenti, quando si applicano a prescindere dalla volontà dei
destinatari della norma; es.: le norme penali e, nel diritto privato, l’art. 1350 del codice
civile che sanziona con la nullità alcuni contratti stipulati senza la forma scritta;
- derogabili, tipiche del diritto privato e che a loro volta si distinguono in
- dispositive, quando prevedono una regola che si applica se i privati
non hanno previsto una regola difforme (es. l’art. 957 del codice civile, secondo cui
l’enfiteusi è regolata dalla legge, salvo che il titolo, cioè il contratto o il testamento,
non dispongano diversamente);
- suppletive, quando prevedono una regola in mancanza della volontà
delle parti, e che quindi presuppongono una lacuna delle parti che viene colmata
con la norma suppletiva (es. l’art. 1182 del codice civile, che dispone che se il
luogo dell’adempimento non è determinato dalle parti o dagli usi e non può
desumersi dalla natura della prestazione o da altre circostanza si osservano le
norme di legge).

Le norme di un ordinamento giuridico traggono esistenza da una fonte di diritto.

Fonti di diritto sono:

- le fonti di produzione: cioè ogni atto e fatto abilitato dell’ordinamento a creare una
norma giuridica (ad es. le leggi approvate dal Parlamento, secondo il procedimento legislativo;
i decreti legislativi, emanati dal Governo, secondo la legge di delega ed il procedimento di
approvazione del decreto legislativo);
- le fonti di cognizione: cioè i documenti formali e le pubblicazioni ufficiali attraverso i
quali il testo delle norme giuridiche viene portato a conoscenza del cittadino (Gazzetta
Ufficiale, Bollettini Ufficiali Regionali, siti ufficiali che pubblicano legislazione).

Le fonti di diritto appartengono a diverse categorie ciascuna delle quali ha una diversa
efficacia normativa dipendente dall’ordine al quale esse appartengono (gerarchia delle
fonti).
Le fonti del nostro ordinamento giuridico sono elencate all’art. 1 delle Disposizioni sulla
legge in generale (dette anche preleggi), che sono disposizioni anteposte al Codice civile del
1942.
Secondo tale articolo sono fonti del diritto:
1) le leggi;
2) i regolamenti;
3) le norme corporative,
4) gli usi.

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 La disposizione appena ricordata ha subìto varie modifiche e sul sistema delineato dal
Codice civile sono intervenute ulteriori fonti:
- nel 1944, si è abrogato l’ordinamento corporativo (lgs. lgt. 23 novembre 1944, n. 369);
- nel 1948 è entrata in vigore la Costituzione Repubblica;
- nel 1960 sono state introdotte anche le leggi regionali.

Pertanto, le fonti dell’ordinamento giuridico italiano, ordinate secondo il criterio della

gerarchia delle fonti, oggi sono le seguenti:
- la Carta costituzionale e le leggi costituzionali;
- le leggi statali ordinarie; i decreti legislativi e i decreti legge;
- le leggi regionali;
- i regolamenti;
- gli usi.

Inoltre, occorre precisare che accanto alle fonti del diritto italiano, esistono anche le fonti
derivanti dall’adesione della Repubblica italiana all’Unione Europea, alla Comunità Europea e ai
vari trattati internazionali, che entrano a far parte della gerarchia delle fonti.

Non è fonte di diritto la giurisprudenza che è l’insieme delle sentenze che vengono
emesse dagli organi giudiziari, né la dottrina, che è il prodotto, l’opera che proviene degli
studiosi di diritto.

In materia di diritto privato importante fonte di diritto è il Codice civile (che viene citato
«c.c.» o «cod. civ.» ).
Il Codice è entrato in vigore nel 1942 (con il Regio Decreto del 16 marzo 1942, n. 262
Approvazione del testo del Codice Civile, Pubblicato nella edizione straordinaria della Gazzetta
Ufficiale, n. 79 del 4 aprile 1942) ed ha sostituito il previgente Codice civile del 1865 ed il
Codice del commercio del 1882.

Sebbene il codice civile regola gran parte della materia privatistica, compreso il diritto
commerciale, è chiaro che la vastità della materia richieda ulteriori fonti normative di
disciplina.
Esse, nel loro complesso, costituiscono la legislazione speciale, speciale in quanto non è
contenuta e, perciò, si distingue dal codice civile (es. la legge sul divorzio, la legge sull’affitto,
la legge sull’adozione, il codice del consumo).

Il codice civile si compone di sei libri e complessivamente di 2969 articoli.

I libri sono i seguenti:

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 - Libro Primo intitolato Delle Persone e della Famiglia, (artt.1-455), che contiene la
disciplina della capacità delle persone, dei diritti della personalità, delle organizzazioni
collettive, della famiglia;
- Libro Secondo intitolato Delle Successioni, (artt. 456-809), che contiene la disciplina
delle successioni a causa di morte e del contratto di donazione;
- Libro Terzo intitolato Della Proprietà, (artt. 810-1172), che contiene la disciplina della
proprietà e degli altri diritti reali;
- Libro Quarto intitolato Delle Obbligazioni, (artt. 1173-2059), che contiene la disciplina
delle obbligazioni e delle loro fonti, cioè principalmente dei contratti e dei fatti illeciti (la
cosiddetta responsabilità civile);
- Libro Quinto intitolato Del Lavoro, (artt.2060-2642), che contiene la disciplina
dell'impresa in generale, del lavoro subordinato e autonomo, delle società aventi scopo di lucro
e della concorrenza;
- Libro Sesto intitolato Della tutela dei diritti, (artt. 2643-2969), che contiene la disciplina
della trascrizione, delle prove, della responsabilità patrimoniale del debitore e delle cause di
prelazione, della prescrizione.

Gli articoli di cui si compone il codice portano ciascuno una propria numerazione ed una
intitolazione detta rubrica.
Ogni articolo può dividersi in più periodi separati da un a capo detti commi.

Questi sei libri:

sono preceduti da
- Disposizioni sulla legge in generale, dette anche Disposizioni Preliminari al codice
civile oppure preleggi, costituite ora da 16 articoli, che dettano norme sulle fonti del diritto,
sull’interpretazione e l’applicazione della legge nel tempo.

e sono seguiti da
- Disposizioni per l'attuazione del Codice Civile e Disposizioni transitorie, costituite
da 256 articoli, contenenti norme per l’attuazione del disposto di alcuni articoli del codice civile
e norme per disciplinare rapporti ancora pendenti al momento dell’entrata in vigore del codice
medesimo.

f) L’efficacia nel tempo della norma giuridica

L’efficacia di una norma giuridica e della sua fonte, attraversa diversi momenti temporali.

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 - Si dice che la legge entra in vigore quando comincia ad esplicare la sua efficacia
normativa.
Per il nostro ordinamento giuridico le leggi entrano in vigore il 15° giorno successivo a
quello della loro pubblicazione, nella Gazzetta Ufficiale, salvo che sia altrimenti disposto e tale
pubblicazione avviene dopo la promulgazione da parte del Capo dello Stato (artt. 10 preleggi
cod.civ.; 73, 3° comma, Cost.).
L’intervallo di tempo intercorrente tra la pubblicazione della legge e la sua entrata in vigore
è detta, con espressione latina, vacatio legis ed ha la funzione di consentire a ciascun
cittadino di venire a conoscenza, con l’ordinaria diligenza, della legge pubblicata.
Trascorso tale periodo la legge è obbligatoria per tutti e nessuno può invocarne la non
conoscenza (ignorantia legis non excusat).

- La legge cessa di avere efficacia

-per abrogazione (art. 15, preleggi cod. civ.)
- espressa, quando la legge posteriore dichiara esplicitamente abrogata una
legge anteriore o alcuni articoli di questa;
- tacita, quando si ha un’incompatibilità tra le nuove disposizioni e quelle
precedenti;
-implicita, quando la nuova legge ridisciplini l'intera materia prima regolata
dalla legge anteriore.
La norma abrogata cessa di avere efficacia per il futuro, ma continua a disciplinare i fatti
verificatisi prima dell'abrogazione
L’abrogazione va distinta dalla deroga che indica l’applicazione di una disposizione
normativa o negoziale in luogo della fonte normativa di grado superiore che consente tale
deroga; la norma derogata rimane in vigore per tutti gli altri casi, non si estingue, ma non si
applica ai rapporti per i quali trova applicazione la disposizione inferiore.

- La legge cessa ancora di avere efficacia:

- per cause intrinseche alla legge, come la scadenza di un termine finale o
perché sono cessate le motivazioni della sua vigenza (es. le leggi eccezionali);
- per referendum popolare che può comportare un’abrogazione totale o
parziale di norme di legge (art. 75 Cost.);
- per dichiarazione di illegittimità costituzionale, quando la Corte
costituzionale dichiara la norma sottoposta al suo esame in contrasto con la norma
costituzionale (art. 134 e ss. Cost.).

La desuetudine, ossia la consuetudine di inosservanza di una certa norma non produce,

nell'ordinamento italiano, alcun effetto abrogativo.

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 Per il principio di irretroattività la norma giuridica non detta regole che valgono per un
tempo anteriore a quello della sua entrata in vigore: la legge non dispone che per l’avvenire
(art. 11 preleggi cod.civ.).
Il principio risponde all’esigenza della certezza del diritto: i destinatari della norma devono
essere in grado di sapere quali conseguenze giuridiche derivano dai loro comportamenti nel
momento in cui hanno posto in essere tali comportamenti.
Il sopravvenire di una nuova legge può originare problemi di applicazione della nuova legge
alle situazioni sorte sotto il vigore della vecchia legge (successione di leggi nel tempo).
Di regola il legislatore prevede in tali casi disposizioni transitorie (dette anche diritto
intertemporale) con le quali disciplina il conflitto delle leggi nel tempo; v. ad es. le disposizioni
transitorie al codice civile del 1942.
In mancanza di disposizioni transitorie, occorre ricavare un criterio per determinare la
legge applicabile al caso concreto.
Al riguardo si delineano due teorie:
-la teoria dei diritti quesiti, secondo cui il soggetto non può essere privato da una norma
successiva dei diritti già acquisiti in base alla norma precedente; tale tesi è criticata perché è di
incerta applicazione in quanto non delimita la nozione di diritto rispetto a quella di aspettativa
e perché precluderebbe alla nuova normativa di modificare i diritti destinati a durare nel
tempo;
- la teoria del fatto compiuto (o dei fatti passati o delle situazioni già maturate facta
praeterita), secondo cui la nuova legge non tocca gli effetti già prodotti in base a fattispecie
perfezionate in vigore della precedente legge, sebbene gli effetti siano ancora pendenti; tale
tesi è accolta dalla giurisprudenza.

f) L’efficacia nello spazio della norma giuridica

Di regola, le norme del nostro ordinamento giuridico si applicano ai soggetti italiani, ma

può avvenire che tali norme di applicano a soggetti stranieri così come a soggetti italiani può
applicarsi una norma straniera.
Per risolvere il problema di individuare la legge applicabile in caso di conflitti di legislazione
sono previste una serie di regole che nel loro complesso costituiscono il diritto internazionale
privato.
Il diritto internazionale privato è l’insieme di norme che stabiliscono quale siano le
norme applicabili a quelle fattispecie giuridiche che presentino elementi di estraneità rispetto
all’ordinamento nazionale.
Nel nostro ordinamento il diritto internazionale privato è regolato dalla legge 31 maggio
1995 n. 218 (legge riforma di diritto internazionale privato, citata come d.i.p) che ha abrogato

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gli artt.17-31 delle preleggi, che originariamente dettavano alcune norme di diritto
internazionale privato.

I criteri in base ai quali è identificata la legge applicabile sono detti criteri di

collegamento e sono principalmente:
- la nazionalità, ossia la legge della persona (lex personae); ad es. in materia di stato e
capacità delle persone fisiche la legge applicabile è quella della loro cittadinanza;
- il luogo in cui ritrova la cosa, ossia la legge del luogo (lex rei sitae) in cui il bene si
trova (ad es. per i diritti reali,che sono diritti sulle cose, si applica la legge del luogo in cui il
bene si trova); o la legge in cui l’atto è compiuto, che si applica per le obbligazioni di fonte non
contrattuale;
-la volontà delle parti (lex voluntatis), ossia le legge scelta dagli interessati, che si
applica per le obbligazioni contrattuali.

Si ricordi che la legge straniera non si applica quando i suoi effetti sono contrari all’ordine
pubblico (art. 16, legge n. 218/1995).

g) L’applicazione e l’interpretazione della norma giuridica

L’applicazione della norma giuridica è la concreta realizzazione di ciò che è previsto dalla
medesima norma giuridica.

L’interpretazione della norma giuridica è l’attività diretta a determinare il significato di

quella norma; per interpretazione s’intende anche il significato che si è attribuito alla norma a
seguito dell’attività interpretativa (detta anche operazione ermeneutica).
L’interpretazione della norma giuridica ha la funzione di ricercare e chiarire il senso della
norma interpretata ed è una necessità perché tutte le espressioni linguistiche possono essere
interpretate con significati diversi.
Il comune detto in claris non fit interpretatio, secondo cui non deve avvenire alcuna
interpretazione quando il testo della norma giuridica non lascia alcun dubbio, sta quindi solo a
significare che l’attività interpretativa cessa quando si è raggiunta la chiarezza del testo
interpretato.

L’interpretazione si distingue:
- in relazione ai soggetti che la compiono, in
- interpretazione giudiziale: quando è compiuta dal giudice nell’esercizio della
funzione giurisdizionale;

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 - interpretazione dottrinale: quando è compiuta, senza alcuna efficacia
vincolante, dagli studiosi di materie giuridiche;
- interpretazione autentica: quando avviene dallo stesso autore della norma, e,
in particolare, dal legislatore, che può emanare alcune norme interpretative, per
chiarire il significato di norme preesistenti, con efficacia retroattiva, e, come ogni legge,
vincolante erga omnes.

- In relazione ai criteri utilizzati, l’interpretazione della norma giuridica (e della legge) si

distingue in:
- interpretazione letterale: secondo cui alla legge va attribuito il significato
manifestato dalle parole secondo la loro connessione (vox iuris) (art. 12 disp. prel. cod.
civ.); il significato deve comunque ricavarsi utilizzando il linguaggio tecnico-giuridico;
- interpretazione funzionale: secondo cui alla legge va attribuito il significato che
risulta dall’intenzione del legislatore (ratio iuris) (art. 12 disp. prel. cod. civ.); la ragione
della legge va intesa non come volontà di coloro che hanno concorso a emanare la norma,
bensì come l’intento obiettivo della legge (ratio), che si identifica con lo scopo al quale la
legge è obiettivamente funzionalizzata;
- interpretazione sistematica: secondo cui alla norma va attribuito il significato
che risulta dall’esame del sistema di tutte le altre norme in cui essa si inserisce.

- In riferimento ai risultati ai quali si perviene al termine dell’attività interpretativa,

l’interpretazione si distingue in:
- dichiarativa: se i risultati dell’interpretazione letterale coincidono con quelli della
logica grammaticale (lex tam dixit quam voluit);
- estensiva: se alla norma si attribuisce un significato più ampio di quello risultante
dalla mera interpretazione letterale (lex minus dixit quam voluit);
- restrittiva: se alla norma si attribuisce un significato meno ampio di quello
risultante dalla stretta interpretazione letterale (lex plus dixit quam voluit).

h) L’integrazione dell’ordinamento giuridico: le lacune e l’analogia

In ogni ordinamento giuridico non possono mancare lacune, ossia fattispecie che non sono
espressamente regolamentate, ma che necessitano di una disciplina, che deve ricercarsi in
sede di interpretazione dal giudice quando questi deve risolvere un caso pratico.
Per colmare le lacune l’interprete può utilizzare due strumenti alternativi con i quali si
integra l’ordinamento giuridico.
Essi sono:

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 - l’argomento a contrario, secondo cui tutto ciò che non è contemplato nella norma, va
escluso dall’applicazione della norma medesima (ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit);
- il ragionamento per similitudine, su cui si fonda l’analogia (ubi eadem ratio, ibi eadem
dispositio).

L’analogia (di legge o analogia legis) è il criterio in base al quale alla fattispecie non
prevista dalla norma giuridica si applica la norma regolatrice di fattispecie simili (art. 12, 2°
comma, disp. prel. c.c.).
E’ un procedimento ispirato al principio dell’uguaglianza di trattamento, secondo cui i casi
simili devono essere regolati da norme simili.

I presupposti dell’analogia sono, quindi:

- l’esistenza di un caso non previsto da alcuna norma (lacuna);

- l’esistenza di somiglianze tra il caso previsto dalla norma e quello non previsto;
- la somiglianza, che consiste nell’identità di elementi delle diverse fattispecie che sono
rilevanti per la norma giuridica e che giustificano l’applicazione della norma al caso non
previsto (eadem ratio).

Il procedimento analogico non è ammesso per le legge penali sfavorevoli al reo e rispetto
alle leggi eccezionali (art. 14 disp. prel. cod.civ.).

Qualora non sia individuabile una norma per disciplinare una fattispecie non regolata
dall’ordinamento giuridico, occorre comunque ricercare una norma di chiusura, ossia una
norma che consenta di provvedere alla disciplina del caso concreto.
Tale norma di chiusura è prevista all’art. 12, 2° comma, disp. prel. cod. civ., che rinvia ai
principi generali dell’ordinamento giuridico.
Il procedimento che porta all’applicazione di questi principi generali, è detto analogia di
diritto (o analogia iuris).
I principi generali che il giudice deve applicare per risolvere il caso sottoposto al suo esame
sono essenzialmente i principi ricavabili dalle norme costituzionali.

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