Sei sulla pagina 1di 15

www.judicium.

it

FABIO SAITTA

Vicinanza alla prova e codice del processo amministrativo: l’esperienza del primo lustro*

SOMMARIO: 1. Il «problema» dell’onere della prova (in generale). – 2. La «vicinanza alla prova» come criterio generale
di distribuzione degli oneri probatori, correttivo costituzionalmente necessario della regola di giudizio ex art. 2697 c.c..
– 3. L’onere della prova nel codice del processo amministrativo: nulla di veramente nuovo. – 4. Processo
amministrativo ed esigenze di ricerca della verità materiale: le ragioni di un giudice «attivo». – 5. Considerazioni
conclusive: una corretta applicazione delle disposizioni codicistiche consente al giudice amministrativo di operare un
equilibrato dosaggio degli oneri probatori; i veri problemi sono altri.

1. Il «problema» dell’onere della prova (in generale)


Così esordiva, in uno dei suoi ultimi scritti, Antonio Romano Tassone, mio compianto
Maestro: «La redistribuzione delle attività processuali tra il giudice e le parti rappresenta, da
sempre, uno dei capitoli più delicati, controversi e difficili della disciplina del processo, e queste
complessità e multipolarità risultano ancora più evidenti se ci si riferisce ad un giudizio, quale
quello che si svolge davanti al giudice amministrativo, tuttora contrassegnato, malgrado la
recentissima codificazione, da numerose e non del tutto risolte ambiguità di fondo. Tra le quali,
certo non ultima, spicca la problematica ascrizione di questo processo alla giurisdizione di diritto
soggettivo – o meglio: l’incertezza circa il ruolo che in esso debba attribuirsi alla definizione
dell’interesse pubblico sostanziale alla cui cura è rivolto il provvedimento impugnato –, questione
che è immediatamente e profondamente implicata dal nostro discorso»1.
Andando più specificamente al tema della presente relazione, è noto a tutti che «il problema
dell’onere della prova si presenta al giudice quando, al momento della decisione, di un fatto non
sussista né la prova che è accaduto, né la prova che non è accaduto»2. Si tratta in sostanza del
problema del fatto non provato e del c.d. «fatto incerto», da analizzare in un duplice aspetto: quale
sia la parte onerata della prova di un determinato fatto controverso; a quale parte il giudice debba
dare ragione qualora, nonostante le prove assunte in giudizio, ad iniziativa delle parti o d’ufficio,
non si sia formato un preciso convincimento circa l’esistenza o meno del fatto controverso3.
Con riguardo a quest’ultimo aspetto, è noto che, vigendo il divieto di non liquet, lo
strumento fornito al giudice dall’ordinamento per decidere anche quando sia rimasto in dubbio circa
un fatto oggetto di prova rilevante ai fini della risoluzione della lite è rappresentato dall’onere della
prova inteso come «regola di giudizio»: si allude sia all’art. 2697 c.c. – che, prevedendo un «onere
di prova» per le parti del processo, «implicitamente distribuisce il rischio del mancato
convincimento del giudice»4 – che ad altre disposizioni del codice di rito civile (ad es., gli artt. 112
e 277, che, «imponendo al giudice di pronunciare su tutte le domande, autorizzano l’illazione che
tale obbligo comprenda necessariamente anche quello di emettere la pronunzia») e financo a norme
di rango costituzionale, come gli artt. 24 e 101 della Carta, «dai quali emerge (anche) che i giudici
verrebbero meno al precetto primario che li riguarda, ove rifiutassero di emanare decisioni e di dare,
così, tutela ai cittadini»5. In virtù della «regola di giudizio», collegata all’onere della prova e
desumibile dall’art. 2697 c.c., il giudice è obbligato a considerare come inesistente il fatto che non
*
Relazione al Convegno su: «Il Codice del Processo Amministrativo a cinque anni dall’entrata in vigore: riflessioni e
proposte» - Cosenza, 11 giugno 2015.
1
Poteri del giudice e poteri delle parti nel nuovo processo amministrativo, in Scritti in onore di P. Stella Richter,
Napoli, 2013, I, 461.
2
F. TESAURO, Manuale del processo tributario, Torino, 2009, 174.
3
A. COLLI VIGNARELLI, Onere della prova e principio di acquisizione processuale, in Riv. dir. trib., 2013, 51.
4
S. PATTI, Prova – I) Diritto processuale civile, in Enc. giur., XXV, Roma, 1991, 9.
5
G. VERDE, Prova (dir. proc. civ.), in Enc, dir., XXXVII, Milano, 1988, 626.
sia stato pienamente provato (c.d. «fatto incerto»), dando conseguentemente torto alla parte che
basava su quel fatto la propria pretesa.
Anche per quanto concerne l’altro aspetto, cioè la distribuzione del rischio della mancata
prova, la soluzione accolta dal nostro legislatore si trova nell’art. 2697 c.c. e corrisponde – almeno
di norma (si pensi alla distinzione tra attore in senso formale ed attore in senso sostanziale, ormai
univocamente accolta in alcuni contesti, come il processo tributario e l’opposizione a decreto
ingiuntivo) – alla contrapposizione che, nel processo, si instaura tra l’attore, che è tenuto a provare
il fondamento della pretesa azionata, ed il convenuto, il quale, una volta provato tale fondamento,
deve a sua volta fornire la prova degli eventuali fatti impeditivi, modificativi od estintivi del diritto
vantato dalla controparte6.
La regola in esame, tuttavia, subisce delle limitazioni, delle deroghe conseguenti ad
inversioni dell’onus probandi connesse a norme che prevedono presunzioni legali iuris tantum e,
per quanto qui interessa, delle attenuazioni, rappresentate, da un lato, dal principio di acquisizione
processuale – che, imponendo la valutazione delle risultanze probatorie a prescindere dalla parte
che abbia introdotto i mezzi di prova7, funge da temperamento alla regola dell’onere della prova
intesa in senso rigoroso8 – e, dall’altro, dalla predisposizione di sistemi probatori caratterizzati –
come il processo amministrativo, ma anche quello civile del lavoro e quello tributario –
dall’attribuzione all’organo giudicante di poteri istruttori esercitabili d’ufficio. Sistemi processuali,
questi ultimi, nei quali peraltro la regola di giudizio fondata sull’onere della prova risulta comunque
applicabile in tutti i casi in cui, nonostante i poteri di raccolta delle prove riconosciuti al giudice, il
fatto da provare rimanga comunque incerto9.

2. La «vicinanza alla prova» come criterio generale di distribuzione degli oneri probatori,
correttivo costituzionalmente necessario della regola di giudizio ex art. 2697 c.c.
Al modello racchiuso nel brocardo «onus probandi incumbit ei qui dicit» sembra
contrapporsi – in realtà, come si dirà, si tratta di due criteri che possono tranquillamente convivere,
ancorchè in posizione non equiordinata tra loro – quello basato sul criterio (o principio) della
«vicinanza alla prova», detto anche «della riferibilità» o «della disponibilità del mezzo», in virtù del
quale «diventa onerato della prova il soggetto per cui la prova è più facile, cioè il soggetto più
vicino alle fonti di prova»10.
Com’è stato recentemente notato, le posizioni di vicinanza e di lontananza – che esprimono,
rispettivamente, la facilità di accesso e di fruizione di una prova e, simmetricamente, la difficoltà, se
non la pratica impossibilità, di accedere all’effettiva dimostrazione di una pretesa – si delineano
quasi sempre già sul piano sostanziale della fattispecie, salvo poi concretizzarsi nell’eventuale
processo11. La lontananza, in particolare, può essere conseguenza della dipendenza da soggetti altri
per l’accesso alla prova: si pensi al caso del fideiussore rispetto alle eccezioni del rapporto garantito
ex artt. 1941 e 1945 c.c., laddove la lontananza, ove in fatto di misura segnata, rischia di rendere in

6
M. TARUFFO, Onere della prova, in Dig. disc. priv., Sez. civ., XIII, Torino, 1995, 69. Anche la giurisprudenza
amministrativa è univoca nell’affermare che, ai sensi dell’art. 2697 c.c., i fatti estintivi, modificativi ed impeditivi
vanno provati da chi ha interesse ad eccepirli: tra le più recenti, T.A.R. Sicilia-Catania, Sez. I, 27 marzo 2015, n. 902, in
www.giustizia-amministrativa.it; Sez. III, 25 marzo 2015, n. 854 e 11 marzo 2015, n. 709, ibidem; T.A.R. Calabria-
Catanzaro, Sez. II, 6 febbraio 2015, n. 242, ibidem.
7
C. SALTELLI, Art. 64, in G. LEONE – L. MARUOTTI – C. SALTELLI (a cura di), Codice del processo amministrativo,
Padova, 2010, 608-609. In giurisprudenza, di recente, Cass. civ., Sez. III, 30 gennaio 2012, n. 1303, in Guida al diritto,
2012, n. 15, 68.
8
Su questi temi, amplius, S.A. VILLATA, Prova documentale e principio di acquisizione: un difficile connubio
(specialmente) nel giudizio di appello?, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2006, 315 ss., spec. 317-318.
9
In tal senso, con specifico riguardo al processo amministrativo, F. BENVENUTI, Istruzione del processo amministrativo,
in Enc. dir., XXIII, Milano, 1973, 207; contra, L. MIGLIORINI, Istruzione nel processo amministrativo, in Enc. giur.,
XVIII, Roma, 1990, 3.
10
F.P. LUISO, Diritto processuale civile, 6ᵃ ed., I, Milano, 2011, 258.
11
A.A. DOLMETTA – U. MALVAGNA, Vicinanza della prova e prodotti d’impresa del comparto finanziario, in Banca,
borsa e tit. cred., 2014, 659.

2
duriorem causam la garanzia prestata e, per quanto qui d’interesse, al cittadino che provi
inutilmente ad accedere ai documenti amministrativi nel ristretto termine a disposizione per
l’eventuale ricorso giurisdizionale.
Ora, è di tutta evidenza che mettere sullo stesso piano, riservando loro il medesimo
trattamento processuale, dei soggetti che si trovano in posizione nettamente diversa rispetto alle
prove significa facilitare il soggetto che si trova più vicino alle prove stesse12. Ed è risaputo come,
tradizionalmente, la vicinanza abbia giocato sempre a favore di chi la possiede: si pensi alla
pubblica amministrazione, la quale, «rivestendo i panni di un soggetto forte (per certi versi, il
soggetto più forte dell’intero ordinamento)», ha visto «la sua posizione sostenuta da un disegno
complessivo di favor probatorio»13. Vien da pensare, oltre che al famigerato fermo amministrativo
dei pagamenti14, al comportamento dell’I.N.P.S. che, assumendo di aver versato somme maggiori di
quelle dovute, decurta per i successivi periodi temporali la pensione erogata, portando in
compensazione il proprio presunto credito di restituzione dell’indebito e costringendo così il
pensionato ad agire in giudizio: ebbene, in simili ipotesi, la giurisprudenza, chiamata a pronunciarsi
sulla domanda di accertamento negativo dell’indebito, afferma che l’«inesistenza del diritto alla
restituzione è solo il riflesso del diritto alla prestazione già conseguita», sicchè la prova – che è
chiaramente prova dell’errore dell’I.N.P.S. – finisce per gravare interamente sul pensionato attore,
che contesta la sussistenza di un diritto di ripetizione15.
Ebbene, nel processo, la vicinanza può costituire una regola probatoria idonea a
contrapporre allo schema, evidentemente formale, dell’onere secondo allegazione di cui all’art.
2697 c.c., nel quale le parti restano identificate senza residui dalla posizione processuale che vanno
ad assumere nel relativo giudizio, uno schema sostanziale nel quale, avendosi riguardo alla
specifica realtà della fattispecie controversa, il carico probatorio viene ponderato «tenuto conto in
concreto della possibilità per l’uno e l’altro soggetto di provare fatti e circostanze che ricadono nelle
rispettive sfere d’azione»16.
Il principio di «vicinanza alla prova» (ma la Corte di cassazione parla indifferentemente di
«riferibilità» ovvero, al pari dell’art. 64 c.p.a., di «disponibilità» dei mezzi di prova 17) costituisce
uno strumento più evoluto, in quanto assiologicamente meglio orientato18 e non ordalico, di
risolvere il problema del divieto di non liquet: la vicinanza, infatti, flessibile per propria natura,
implica – ed al contempo rende possibile – che il giudice risolva comunque la lite senza ricorrere
all’éscamotage di soluzioni preconfezionate ed astratte dalla fattispecie concreta configurato dal
formalistico criterio di cui all’art. 2697 c.c., intrinsecamente inidoneo a selezionare il reale19.
Tale principio, dunque, si configura, da un lato, come un corollario dei doveri di correttezza,
buona fede e diligenza nell’adempimento delle obbligazioni (artt. 1175, 1176, comma 2, e 1375
c.c.) e, dall’altro, come una derivazione del principio costituzionale del giusto processo e delle

12
A.A. DOLMETTA – U. MALVAGNA, op. cit., 661.
13
Sono parole di P. CENDON – P. ZIVIZ, L’inversione della prova nel diritto civile, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1992,
791.
14
Istituto, disciplinato dall’art. 69 r.d. n. 2440/1923, che consente alle amministrazioni statali di richiedere la
sospensione di un pagamento richiesto sulla base di una presunta ragione di credito e che non presuppone
necessariamente la prova certa della fondatezza della pretesa vantata dall’amministrazione, essendo sufficiente la
ragionevole convinzione circa la sussistenza della medesima: ex multis, Cons. St., Sez. IV, 21 aprile 2010, n. 2271, in
www.giustizia-amministrativa.it.
15
Così Cass., Sez. un., 4 agosto 2010, n. 18046, in Foro it., 2011, I, 506.
16
Così Cass., Sez. un., 30 ottobre 2001, n. 13533, in Danno e resp., 2002, 318, che costituisce la decisione capostipite
dell’orientamento della Cassazione favorevole alla vicinanza.
17
Cfr., ad es., Sez. lav., 25 luglio 2008, n. 20484, in CED Cassazione, 2008.
18
Sul punto, si vedano gli interessanti spunti di G. VILLA, Onere della prova, inadempimento e criteri di razionalità
economica, in Riv. dir. civ., 2002, 707.
19
L’esigenza che il giudice valuti caso per caso se realmente la parte ha fatto quanto era nelle sue possibilità e solo in
caso affermativo supplisca alle lacune istruttorie acquisendo gli elementi necessari per giudicare fondata o meno la
pretesa avanzata è ben evidenziata da N. SAITTA, Sul c.d. soccorso istruttorio nel procedimento e nel processo, in
www.giustamm.it, n. 4/2013, § 3, ed in Scritti in onore del prof. F. Bassi, in corso di pubblicazione.

3
regole generali del codice di rito civile (in primis, il dovere di lealtà e probità di cui all’art. 88,
inteso come onere delle parti, vicine alla fonte di prova, di collaborare allegando tempestivamente e
nel rispetto delle regole di correttezza i mezzi istruttori, in un’ottica di economia processuale e di
ragionevole durata del giudizio)20. Esso, quindi, «viene ad assumere il ruolo di correttivo (se non
altro) delle applicazioni più rigide e pesanti del formalismo caratteristico della regola della prova
secondo allegazione. Un ruolo, a nostro avviso, anzi necessario – sotto il profilo costituzionale,
prima di tutto il resto – per combattere e smorzare le asprezze, in effetti notevoli, che il modello
dell’onere viene propriamente a proporre»21.
A ben guardare, infatti, ancorchè il principio in esame sia, in primo luogo, «riconducibile
all’art. 24 cost. che connette al diritto di azione in giudizio il divieto di interpretare la legge in modo
da renderne impossibile o troppo difficile l’esercizio»22, non mancano collegamenti con le regole di
eguaglianza di cui all’art. 3, in virtù delle quali a diversità di posizioni deve corrispondere un
diverso trattamento normativo, e con il dovere di solidarietà economico-sociale di cui alla parte
finale dell’art. 223.
Che si tratti di un principio che poggia su basi solide è, del resto, dimostrato dal fatto che
esso, «sia pure con parsimonia», è «da sempre utilizzato» in giurisprudenza come criterio che,
ancorchè sussidiario, risulta spesso decisivo a livello di controversia concreta24.
A tal riguardo, va, in primo luogo, segnalata la già citata sentenza capostipite del 2001, sulla
distribuzione dell’onere della prova nel giudizio di risoluzione del contratto per inadempimento e/o
risarcimento del danno, sentenza che, al fine di «non rendere eccessivamente difficile l’esercizio del
diritto del creditore a reagire all’inadempimento», addossa al debitore, «nella cui sfera si è prodotto
l’inadempimento e che è quindi in possesso degli elementi utili per paralizzare la pretesa del
creditore», l’onere di provare l’esatto adempimento dell’obbligazione25.
V’è, poi, la costante giurisprudenza secondo cui, nei giudizi risarcitori inerenti alla
responsabilità del medico e della struttura sanitaria, la difettosa tenuta della cartella clinica in
violazione degli obblighi di diligenza professionale, lungi dall’«escludere la sussistenza del nesso
eziologico tra la colposa condotta dei medici e la patologia», consente «il ricorso alle presunzioni»:
si osserva che ciò «avviene in ogni caso in cui la prova non possa essere data per un comportamento
ascrivibile alla stessa parte contro la quale il fatto da provare avrebbe potuto essere invocato, nel
quadro dei principi in ordine alla distribuzione dell’onere della prova e al rilievo che assume a tal
fine la “vicinanza della prova”»26. Ed analoga differenziazione probatoria fondata sulla
professionalità che distingue le parti in causa viene introdotta anche nella materia dei cc.dd.
contratti d’impresa (cioè, i contratti dell’impresa con i destinatari dei suoi prodotti)27.

20
M. DRAGONE, Le S.U., la “vicinanza alla prova” e il riparto dell’onere probatorio, in Resp. civ., 2008, 687 ss.
21
A.A. DOLMETTA – U. MALVAGNA, op. cit., 668.
22
Cass., Sez. un., 10 gennaio 2006, n. 141, in Giur. it., 2006, 1661, in punto di prova del requisito dimensionale ai fini
della disciplina applicabile alla fattispecie di licenziamento senza giusta causa. Cfr., altresì, Sez. III, 11 maggio 2009, n.
10744, ivi, 2010, 1298; Sez. lav., n. 20484/2008, cit.. Il riscontro dell’incompatibilità tra una disciplina della prova che
renda impossibile o troppo difficoltoso l’assolvimento del relativo onere ed il diritto di tutela della propria posizione di
cui all’art. 24 Cost. si trova, però, già in Corte cost., 22 dicembre 1989, n. 568, in www.giurcost.org. In dottrina, di
recente, E. BENIGNI, Presunzioni giurisprudenziali e riparto dell’onere probatorio, Torino, 2014, 14.
23
A.A. DOLMETTA – U. MALVAGNA, op. cit., 671. Nel senso che il potere istruttorio officioso consiste in un vero e
proprio «soccorso che, ricorrendo certe condizioni, il giudice è tenuto a prestare non per il desiderio di beneficiare il
destinatario di questo aiuto, ma per un dovere di solidarietà verso una parte «debole», che proprio per questa sua
debolezza rischierebbe altrimenti di non potere ottenere giustizia», N. SAITTA, ibidem.
24
A. PROTO PISANI, Lezioni di diritto processuale civile, Napoli, 2012, 443.
25
Cass., Sez. un., nn. 13533/2001 e 141/2006, citt.
26
In tal senso, ex plurimis, Cass., Sez. un., 11 gennaio 2008, nn. 577 e 582 (in Resp, civ., 2008, 687, con nota di M.
DRAGONE, op. cit.), sulla prova del nesso causale tra emotrasfusione ed epatite C. Più recentemente, Sez. III, 5
novembre 2013, n. 24801, in Ragiusan, 2014, 357-358, 230.
27
In argomento, da ultimo, A.A. DOLMETTA – U. MALVAGNA, «Vicinanza della prova» e contratti d’impresa, in
www.apertacontrada.it (gennaio 2015).

4
In ambito di diritto bancario, merita di essere considerata la giurisprudenza che, discutendo
attorno ad un rapporto di conto corrente, afferma che, essendo il titolare del conto stesso più vicino
alla prova rispetto a colui che ha solo procura ad operare, è sul primo che incombe l’onere di
provare gli avvenuti prelievi da parte del secondo28.
V’è, infine, la recente giurisprudenza tributaria che ha applicato il principio della vicinanza
alla prova nelle controversie aventi ad oggetto il prezzo di trasferimento (c.d. transfer pricing),
affermando che, benchè l’onere di provare l’esistenza della maggiore pretesa tributaria gravi in
primis sull’amministrazione finanziaria, il contribuente, potendo, di norma, disporre di informazioni
più approfondite e precise, non può limitarsi a dedurre il mero difetto di motivazione dell’atto
impositivo, ma deve provare i fatti impeditivi, modificativi o estintivi della pretesa erariale29.

3. L’onere della prova nel codice del processo amministrativo: nulla di veramente nuovo
Come abbiamo avuto modo di evidenziare pochi anni fa30, i primissimi commentatori sono
stati pressochè unanimi nell’affermare che sul previgente sistema probatorio del processo
amministrativo il codice ha inciso in modo molto limitato, anche perché ne è stata espunta la norma
che, richiamando espressamente il principio dispositivo, affermava l’esistenza di un onere pieno
della prova31. In sostanza, secondo la stragrande maggioranza della dottrina occupatasi del tema nei
primi mesi successivi all’entrata in vigore del codice, la formula del principio dispositivo con
metodo acquisitivo continua ancora a connotare il processo amministrativo32, atteso che, mentre si
riconosce al giudice il potere d’ufficio di chiedere chiarimenti o documenti (art. 63, comma 1) e di
acquisire informazioni (art. 64, comma 3), si limita l’onere della prova incombente sulle parti agli
elementi di prova che si trovano nella loro disponibilità (art. 64)33.

28
Cass., Sez. III, 9 giugno 2010, n. 13825, in www.dirittoegiustizia.it. In termini analoghi, Trib. Ancona, ord. 28
gennaio 2015, in www.dirittobancario.it, che, sempre utilizzando la regola della vicinanza alla prova, giudicando su
un’azione di ripetizione di indebito promossa da un cliente contro la propria banca, a fronte dell’incompletezza della
documentazione del rapporto di conto corrente, ha applicato il principio del c.d. «saldo zero» in luogo del saldo
(negativo) risultante dal primo estratto conto disponibile.
29
Comm. Trib. Reg. Lombardia, Sez. XIII, 10 luglio 2013, nn. 83 e 84, in Riv. giur. trib., 2014, 350 e 355, con
commento di F. ROCCATAGLIATA, Nel transfer pricing opera la «vicinanza» della prova.
30
F. SAITTA, Onere della prova e poteri istruttori del giudice amministrativo dopo la codificazione, in
www.giustamm.it, n. 7/2012, § 3; in Dir. e proc. amm., 2013, 93 ss., spec. 104-106; in Scritti in onore di P. Stella
Richter, cit., I, 477 ss., spec. 486-488.
31
Per quest’ultima osservazione, cfr. R. GRECO, I poteri istruttori e di accertamento del giudice amministrativo
(Relazione al Seminario su «Il giudice amministrativo e il codice del processo: la difficile sfida» - Roma, 27 maggio
2010), in www.giustizia-amministrativa.it, § 4; C.E. GALLO, I mezzi di prova e l’istruttoria (Relazione al Convegno su:
«Il primo codice del processo amministrativo» - Milano, 18-20 ottobre 2010), 2-3 del dattiloscritto.
32
Così S. CACACE, La ricorrenza “guicciardiana” ed il processo amministrativo tra “vetera et nova”. L’istruttoria
(Intervento al Convegno su: «Tra patrimonio e processo. L’eredità scientifica di un nobile Maestro: a cent’anni dalla
nascita e a quaranta dalla morte di Enrico Guicciardi» - Udine, 14 maggio 2010), in www.giustizia-amministrativa.it, §
5.
33
C.E. GALLO, op. cit., 3-4; ID., Manuale di giustizia amministrativa, 5ᵃ ed., Torino, 2010, 220; D. DI CARLO, Artt. 63 e
64, in Codice del processo amministrativo, a cura di E. Picozza, Torino, 2010, 116 ss.; R. CHIEPPA, Il codice del
processo amministrativo, Milano, 2010, 372; M. CLARICH, Le azioni nel processo amministrativo tra reticenze del
Codice e apertura a nuove tutele, in www.giustizia-amministrativa.it (novembre 2010), § 4; G. D’ANGELO,
L’istruttoria, in Foro it., 2010, V, 215 ss.; A. TRAVI, Considerazioni sul recente codice del processo amministrativo, in
Dir. pubbl., 2010, 600-601, anche in nota 46; E. DE FRANCISCO, Il nuovo codice del processo amministrativo: il
giudizio di primo grado, in PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI, Il codice del processo amministrativo
(Trascrizione delle lezioni in materia di decreto legislativo 2 luglio 2010 n. 104 tenutesi presso la Sala polifunzionale
della Presidenza del Consiglio dei Ministri nei mesi di novembre e dicembre 2010), in www.astrid-online.it, 76 ss.; F.G.
SCOCA, Artt. 63 e 64, in A. QUARANTA – V. LOPILATO (a cura di), Il processo amministrativo, Milano, 2010, 535 ss., il
quale, dopo aver esordito affermando che «[f]inalmente, dopo circa 120 anni, il sistema probatorio si è adeguato alle
esigenze di un processo dispositivo» e che «[l]a nuova disciplina della istruzione probatoria nel processo amministrativo
modifica profondamente la disciplina pregressa» (ivi, 536), finisce per constatare che il sistema probatorio delineato dal
codice risulta articolato, da un lato, sull’onere gravante sulle parti, e, dall’altro, su ampi poteri officiosi, per cui con la
nuova disciplina non viene superata «(almeno apparentemente) la risalente ricostruzione del sistema probatorio proprio
del processo amministrativo (sistema dispositivo con metodo acquisitivo), dato che l’onere della prova, posto a (totale)

5
Scendendo più nel dettaglio, in una delle più approfondite analisi della disciplina codicistica
in tema di prove, si è detto che la disponibilità della prova, solennemente enunciata nell’art. 64,
comma 2, «rimane comunque schiacciata dal principio di prova (che è la sua esatta negazione)
riaffermato nel primo comma dell’art. 64 e dal potere acquisitivo del giudice ribadito nel terzo
comma dello stesso art. 64». Si ritiene, in sostanza, che, «[i]ndipendentemente dal principio della
“parità delle armi” al giudice amministrativo sarebbe ancora consentito di trasferire la richiesta di
prova dall’uno all’altro soggetto del rapporto controverso e distribuire diversamente l’onere della
prova a seconda dell’andamento del processo»34. Secondo questa dottrina, peraltro, il concetto di
«disponibilità» enunciato dall’art. 64 c.p.a., consistendo in sostanza in un onere di allegazione della
prova (comma 1) temperato dal potere del giudice di acquisire le informazioni ed i documenti che
siano nella disponibilità dell’amministrazione (comma 3), non coinciderebbe con quello di prova
«onerata dalle parti» dell’art. 2697 c.c. e denoterebbe il malcelato intento di reintrodurre un libero
apprezzamento della prova proprio del metodo acquisitivo e non di quello dispositivo35.
La situazione non muta volgendo lo sguardo alle prime pronunce giurisprudenziali,
parimenti pressochè unanimi nell’affermare che anche dopo l’entrata in vigore del codice il sistema
probatorio del processo amministrativo è fondamentalmente retto dal principio dispositivo con
metodo acquisitivo36, che – secondo talune sentenze – ha trovato anzi ulteriori conferme37 e
«definitiva consolidazione»38. Del tutto isolate sono alcune sparute pronunce, secondo le quali,
invece, l’avvento del codice avrebbe profondamente innovato in materia, assegnando
essenzialmente alle parti il tema probatorio e vietando al giudice di supplire, con i propri poteri
istruttori, agli incombenti gravanti sulle parti stesse39.
Pur essendo stati convinti sin dall’inizio che – come rilevato dalla surriportata dottrina -
sulla disponibilità e sull’onere della prova «il codice pasticcia un po’»40, destabilizzando soprattutto
la giurisprudenza41, abbiamo provato allora a ricomporre il mosaico facendo tesoro dell’esperienza

carico delle parti è coessenziale al modello del processo dispositivo, mentre la previsione di (rilevanti) poteri officiosi
del giudice è tipica del modello del processo inquisitorio»; C. SALTELLI, op. cit., 592-593; E. CASETTA, Manuale di
diritto amministrativo, 13ᵃ ed., Milano, 2011, 850; M. PROTTO, Le garanzie di indipendenza ed imparzialità del giudice
nel processo amministrativo (Relazione all’Incontro su: «Le garanzie delle giurisdizioni» - Venezia, 7-9 aprile 2011), in
www.grupposanmartino.it, § 5.4; C. LAMBERTI, Disponibilità ed onere della prova (Relazione al Convegno su: «La
disponibilità della domanda nel processo amministrativo» - Roma, 10-11 giugno 2011), 16-17 e 21-23 del
dattiloscritto; N. SAITTA, Sistema di giustizia amministrativa, 3ᵃ ed., Milano, 2011, 239-240; G. MANFREDI, Il regime
probatorio nel codice del processo amministrativo, in Urb. e app., 2010, 478. In posizione in certo senso intermedia, A.
CARBONE, Azione di adempimento, disponibilità della situazione giuridica e onere della prova (Intervento al Convegno
da ultimo citato), § 2, secondo il quale il codice non disattende il sistema tradizionale, ma lo riconduce nei termini della
sua originaria elaborazione: «non cioè come mero onere di allegazione, ma tuttavia nemmeno nel senso dell’asettica
applicazione del principio dell’onere della prova»; L. GIANI, La fase istruttoria, in F.G. SCOCA (a cura di), Giustizia
amministrativa, 4ᵃ ed., Torino, 2011, 361 e 365, la quale ravvisa una notevole attenuazione del metodo acquisitivo; V.
SALAMONE, Prime note illustrative del nuovo processo amministrativo dinanzi ai Tribunali amministrativi regionali,
Palermo, 2010, 99, secondo cui l’art. 63 c.p.a. ha parzialmente modificato il sistema tradizionale improntato al metodo
acquisitivo.
34
Così C. LAMBERTI, op. cit., 22.
35
C. LAMBERTI, op. cit., 24-25.
36
In tal senso, tra le tante, Cons. St., Sez. III, 14 giugno 2012, n. 3528, in www.lexitalia.it, n. 6/2012; Sez. VI, 2
febbraio 2012, n. 586, ivi, n. 2/2012; Sez. IV, 16 maggio 2011, n. 2955, in Foro amm. – CdS, 2011, 1518; T.A.R.
Campania-Napoli, Sez. V, 12 aprile 2011, n. 2079, in www.giustizia-amministrativa.it.
37
T.A.R. Puglia-Bari, Sez. III, 25 novembre 2011, n. 1803, in Foro amm. – TAR, 2011, 3635.
38
Così T.A.R. Lombardia-Milano, Sez. III, ord. 6 aprile 2011, n. 904, in www.lexitalia.it, n. 4/2011.
39
In tal senso, T.A.R. Campania-Napoli, Sez. VIII, 1 dicembre 2010, n. 26440, in www.lexitalia.it; in termini, T.A.R.
Sicilia-Catania, Sez. I, 1 agosto 2011, n. 2044, ivi, n. 7-8/2011; in Foro amm. – TAR, 2011, 2588; in Giurisd. amm.,
2011, II, 1334.
40
C. LAMBERTI, op. cit., 23. Ancora più severo il giudizio di A. ROMANO TASSONE, op. cit., 467, il quale stigmatizza, in
particolare, la «pessima redazione dell’art. 64 – il cui comma 3°, considerato isolatamente, parrebbe legittimare un
intervento “acquisitivo” del giudice in realtà sostanzialmente inquisitorio, perché totalmente sganciato dalle
prospettazioni dei contendenti».
41
G. TROPEA, Prime considerazioni sul principio di non contestazione nel processo amministrativo, anche alla luce
delle sue recenti applicazioni giurisprudenziali, in Dir. proc. amm., 2012, 1158-1166.

6
processualcivilistica e della stessa giurisprudenza amministrativa formatasi sia prima che dopo
l’entrata in vigore del codice42. Muovendo dal dato, a tutti noto, che la giustificazione originaria (e
– come vedremo – tuttora dominante) del c.d. metodo acquisitivo fa leva proprio sulla disparità,
quanto alla disponibilità delle prove, tra la parte pubblica e le parti private, per cui l’intervento
officioso del giudice serve, sul piano processuale, a ristabilire l’equilibrio che, sul piano sostanziale,
non sussiste43, tant’è che la giurisprudenza più recente formatasi prima dell’entrata in vigore del
codice era assai chiara nell’affermare che, nelle ipotesi in cui siano nella disponibilità della parte
interessata gli elementi di prova atti a sostenerne la domanda giudiziale, il principio dell’onere della
prova ex art. 2697 c.c. conserva integro il suo valore44, abbiamo sostenuto che, a ben guardare,
anche nel processo amministrativo non si fa altro che applicare il criterio della vicinanza alla
prova45.
Ecco, allora, che la specialità del processo amministrativo è sembrata scolorirsi, nella misura
in cui una siffatta operazione di riequilibrio dell’asimmetria tra le parti in ordine alla disponibilità
del materiale probatorio è tutt’altro che ignota al nostro ordinamento, essendo stati introdotti
analoghi meccanismi anche nel processo civile46. E’, d’altronde, di tutta evidenza che, nel processo
amministrativo, data la sostanziale sperequazione che si riscontra nella disponibilità dei fatti
acquisiti mediante il procedimento tra la parte pubblica e le altre parti che ad esso hanno
partecipato, porre l’onere della prova sempre e comunque a totale carico del ricorrente
equivarrebbe, in molti casi, a negare tutela alle situazioni giuridiche soggettive, sia di diritto
soggettivo che di interesse legittimo, ancorchè del tutto fondate47. Ciò che è sicuramente vietato
dall’art. 2 c.p.a., che, nel sancire il principio della parità delle parti nel processo, postula
evidentemente una parità effettiva e non formale, che non potrebbe esserci se, pur in presenza di
materiale istruttorio nella disponibilità esclusiva dell’amministrazione, si gravasse il privato di un
onere pieno della prova48.
Muovendo da questa impostazione, abbiamo, da un lato, dissentito dall’affermazione che
metodo acquisitivo e principio di prova sono «l’esatta negazione del principio dispositivo»49 ed
adombrato quel «doppio regime dell’istruttoria» (a seconda del tipo di azione – annullatoria ovvero
risarcitoria - esperita) ad altri apparso inconcepibile50 e che, a nostro avviso, diventerebbe, invece,
la conseguenza necessitata dell’applicazione del criterio della vicinanza alla prova; dall’altro,
dubitato dell’effettiva portata innovativa di quella sparuta giurisprudenza che, mentre sembra
predicare la definitiva scomparsa del metodo acquisitivo51, a ben guardare, laddove afferma che «il
giudice non deve supplire con propri poteri istruttori ad incombenti cui la parte può diligentemente
provvedere», non fa altro che applicare, forse inconsapevolmente, il criterio della vicinanza alla
prova.
La lettura delle disposizioni codicistiche operata «a caldo» da dottrina e giurisprudenza
prevalenti – secondo cui, in sostanza, nulla è cambiato – risulta confermata negli anni successivi,
fino ai giorni nostri.

42
Cfr., se vuoi, F. SAITTA, op. cit., passim.
43
Per più puntuali indicazioni degli studiosi che possono ascriversi a tale indirizzo (in primis, ovviamente, F.
Benvenuti) e per l’illustrazione delle altre tesi in argomento, cfr. F.G. SCOCA, op. cit., 540 ss.
44
In tal senso, ex plurimis, T.A.R. Lombardia-Milano, Sez. III, 19 novembre 2008, n. 5442, in Urb. e app., 2009, 353,
con commento di G. MANGIALARDI, L’onere della prova nel processo amministrativo.
45
Criterio non a caso espressamente richiamato in alcune pronunce: Cons. St., Sez. VI, 18 marzo 2001, n. 1672, in
www.giustizia-amministrativa.it; T.A.R. Sicilia-Palermo, Sez. II, 8 aprile 2011, n. 694, ibidem, entrambe in materia di
risarcimento danni.
46
M. PROTTO, op. cit., § 5.4; E. DE FRANCISCO, op. cit., 79, il quale richiama gli artt. 421 e 548 c.p.c., rispettivamente,
in materia di lavoro e di accertamento dell’obbligo del terzo.
47
E. DE FRANCISCO, ibidem.
48
C.E. GALLO, Manuale, cit., 219.
49
Così C. LAMBERTI, op. cit., 15-16.
50
Si allude sempre a C. LAMBERTI, op. cit., 31.
51
Cfr., in part., T.A.R. Campania-Napoli, Sez. VIII, n. 26440/2010, cit.

7
La giurisprudenza più recente, infatti, pur ribadendo che anche nel processo amministrativo
vige il principio dell’onere della prova, stabilito in termini generali dall’art. 2697 c.c.52, continua a
ritenere che l’applicazione del principio stesso presupponga che le parti abbiano la piena
disponibilità degli elementi che possono provare la fondatezza dei loro assunti53 ed a giustificare,
quindi, il temperamento di tale principio attraverso il c.d. metodo acquisitivo al fine di rimediare
alla disuguaglianza di posizioni tra amministrazione e privati cittadini54.
La stessa giurisprudenza afferma, dunque, che la regola generale dell’onere della prova non
può subire attenuazioni nelle controversie di natura patrimoniale, nelle quali sono azionati diritti
soggettivi ed i mezzi di prova sono nella piena disponibilità del soggetto danneggiato55.
Non mancano, poi, sentenze che menzionano espressamente, come strumento idoneo a
bilanciare la disparità sostanziale e processuale tra ricorrente ed amministrazione, il criterio che fa
leva sulla riferibilità o vicinanza o disponibilità del mezzo di prova56.
In definitiva, secondo la giurisprudenza più recente, «il sistema probatorio nel giudizio
amministrativo può ancora dirsi fondamentalmente retto dal principio dispositivo con metodo
acquisitivo»57, che quindi «risulta confermato, con definitiva consacrazione, dal C.P.A.»58.
Per quanto concerne la dottrina, mi limito a constatare, con piacere, che anche chi mi ha
preceduto oggi è del mio stesso avviso, avendo sostenuto, soltanto un paio d’anni fa, che, «a
differenza dell’art. 2697 c.c., dall’art. 64 c.p.a. si ricava una correlazione, tipica del processo
amministrativo, tra onere e disponibilità. L’onere cioè sussiste nei limiti della disponibilità e non
oltre. […] In definitiva, il criterio di riparto dell’onere probatorio non è individuato in ragione di
uno schema, precostituito ed astratto, incentrato sulla valenza dei fatti (costitutiva, ovvero
modificativa o estintiva) ma secondo un criterio flessibile molto simile a quello elaborato dalla
Corte di Cassazione nella nota sentenza n. 141 del 10.1.2006 ed ispirato al principio di vicinanza
della prova, il cui conio è a ben vedere giustificato dalle stesse esigenze che presiedono alla
disciplina del processo amministrativo: la strutturale presenza di disparità fra le parti. In sostanza ha
l’onere di provare chi è più vicino alla prova o, per dirla con le parole del codice del processo, chi
ha la disponibilità della prova»59.
Soltanto in apparenza – a nostro avviso – l’anzidetta lettura delle disposizioni codicistiche
del 2010 risulta contraddetta da un recente studio monografico sul sistema probatorio del processo

52
T.A.R. Molise, Sez. I, 13 marzo 2015, n. 107, in www.giustizia-amministrativa.it; T.A.R. Abruzzo-Pescara, Sez. I, 19
febbraio 2015, n. 84, ibidem.
53
T.A.R. Campania-Napoli, Sez. VI, 13 febbraio 2015, n. 1101, in www.giustizia-amministrativa.it; Sez. IV, 3 febbraio
2015, n. 748, ibidem; Cons. St., Sez. IV, 18 novembre 2014, n. 5662 e 29 maggio 2014, n. 2782, ibidem e in
www.lexitalia.it, n. 5/2014.
54
Cons. St., Sez. VI, 18 febbraio 2015, n. 822 e 21 gennaio 2015, n. 178, in www.giustizia-amministrativa.it; Sez. V, 16
febbraio 2015, n. 781, ibidem; T.A.R. Sicilia-Catania, Sez. II, 2 febbraio 2015, n. 326 e 19 gennaio 2015, n. 196,
ibidem; Cons. St., Sez. IV, 27 gennaio 2015, n. 352, ibidem; T.A.R. Puglia-Bari, Sez. III, 15 gennaio 2015, n. 58,
ibidem; con specifico riguardo al giudizio elettorale, nel quale l’onere probatorio è sempre stato ritenuto ulteriormente
attenuato (F. SAITTA, Giudizio in materia di operazioni elettorali ed onere della prova: attenuazione o…
aggravamento?, in Foro amm. – TAR, 2003, 2825 ss.), Cons. St., Ad. plen., 20 novembre 2014, n. 32, in
www.lexitalia.it, n. 11/2014.
55
Cons. St., Sez. III, 10 aprile 2015, n. 1839, in www.giustizia-amministrativa.it; Cons. Giust. Amm. Reg. sic., 5 marzo
2015, n. 200, ibidem; T.A.R. Emilia Romagna-Parma, Sez. I, 27 febbraio 2015, n. 58 e 15 gennaio 2015, n. 13, ibidem;
T.A.R. Sardegna, Sez. I, 3 febbraio 2015, n. 264, ibidem; T.A.R. Toscana, Sez. III, 13 gennaio 2015, n. 19, ibidem.
56
Così Cons. St., Sez. V, 23 febbraio 2015, n. 879 e 27 agosto 2014, n. 4377, in www.giustizia-amministrativa.it;
T.A.R. Sicilia-Palermo, Sez. II, 13 febbraio 2015, n. 465, ibidem.
57
T.A.R. Campania-Salerno, Sez. II, 10 gennaio 2015, n. 100, in www.giustizia-amministrativa.it.
58
T.A.R. Veneto, Sez. I, 7 ottobre 2014, n. 1273, in www.giustizia-amministrativa.it, che aggiunge invero che l’art. 63,
comma 1, c.p.a. sembra accentuare il principio dispositivo, ma nel limitato senso che «i poteri di acquisizione officiosi
possono riguardare le sole informazioni ed i documenti utili al fine del decidere che siano nella disponibilità
dell’Amministrazione». Dunque, davvero nulla di nuovo.
59
G. VELTRI, Gli ordini istruttori del giudice amministrativo e le conseguenze del loro inadempimento, in
www.giustizia-amministrativa.it (2013), § 2.

8
amministrativo alla luce del principio del giusto processo60. Tale analisi si conclude, invero, con
l’affermazione che «la disciplina contenuta nel codice […] fa (definitivamente) venir meno la
possibilità di riscostruire i rapporti tra giudice e parti in chiave di “principio dispositivo con metodo
acquisitivo”»; a tale conclusione, tuttavia, l’Autrice perviene muovendo dalla constatazione che
«non è l’organo giudicante a operare la disposizione processuale dei fatti, ma sono le parti – grazie
al gioco della non contestazione – a individuare i fatti bisognosi di prova; incombe su di esse
l’onere di fornire quanto nella loro disponibilità possa servire a dimostrare il fondamento della
pretesa fatta valere; le iniziative istruttorie d’ufficio devono essere dirette sempre e soltanto
all’assunzione di quelle prove sottratte alla disponibilità della parte che, almeno in astratto,
potrebbe trarne giovamento, quando ciò sia (o quantomeno appaia) “necessario” per colmare le
lacune istruttorie ed evitare l’applicazione della regola di giudizio»61. Orbene, non sembra che, al di
là del lapidario – e, forse, un po’ affrettato e preconcetto – de profundis al metodo acquisitivo,
queste ultime considerazioni si pongano in contrasto con la nostra lettura degli artt. 63 e 64 c.p.a.,
che, secondo noi, non fanno altro che vietare al giudice di supplire con propri poteri istruttori ad
incombenti cui la parte può diligentemente provvedere, in tal modo applicando quel criterio della
vicinanza alla prova che è implicitamente sotteso alla ricostruzione dottrinale ora in esame, che fa
leva proprio sulla disponibilità o meno della prova da parte del contendente. Né si è mai posto
in dubbio che, pur vigendo il metodo acquisitivo, le parti restano comunque onerate dell’allegazione
dei fatti, al di fuori della quale il giudice non può assumere alcuna iniziativa istruttoria: la disputa
sembra, dunque, solo terminologica.
Quanto sin qui detto – si badi bene – non deve indurre a ritenere che il problema del
rapporto tra onere della prova e potere acquisitivo del giudice amministrativo possa essere risolto,
sic et simpliciter, temperando il principio dispositivo mediante un’oculata applicazione del criterio
della vicinanza alla prova.
Una corretta applicazione di siffatto criterio, tuttavia, oltre ad apparire assolutamente
coerente con il principio dispositivo che permea il processo amministrativo62, induce a ritenere
errata l’affermazione che, nelle controversie risarcitorie, non vi siano mai ragioni per discostarsi dai
tradizionali principî civilistici, secondo cui l’onere della prova, sia per il danno emergente che per il
lucro cessante, incombe su chi fa valere la pretesa in giudizio63. Come abbiamo tentato di
dimostrare ormai un decennio orsono64, infatti, anche nelle predette controversie, caratterizzate da
una sostanziale pariteticità dei contendenti, può giustificarsi l’intervento del giudice ogniqualvolta
la parte istante non sia in possesso dei dati fattuali rilevanti per la soluzione della controversia: è
sbagliato, in altri termini, fare di tutta l’erba un fascio, dando per scontato che il ricorrente abbia
sempre la piena disponibilità del materiale probatorio richiesto o indicato quale dimostrazione della
pretesa risarcitoria, anche perché, in molti casi, quest’ultima trae origine dall’accoglimento di una
pregressa (almeno dal punto di vista logico, se non anche cronologico) domanda di annullamento di
un provvedimento e vede, quindi, il ricorrente collocato nella medesima posizione di inferiorità nei

60
Si allude a R. BRIANI, L’istruzione probatoria nel processo amministrativo. Una lettura alla luce dell’art. 111 della
Costituzione, Milano, 2013.
61
R. BRIANI, op. cit., 364 (il corsivo nel testo è nostro).
62
Lo ammette lo stesso L.R. PERFETTI, Sull’istruttoria nel processo amministrativo oltre il “metodo acquisitivo”.
Osservazioni sulla relazione tra art. 64 c.p.a. ed art. 213 c.p.c., in Scritti in memoria di R. Marrama, Napoli, 2012, II,
741 e 759-760, pur paventando il rischio che un uso incontrollato dei poteri officiosi possa comportare una reale
alterazione di tale principio.
63
Convincimento che, poco prima che si avviasse l’iter legislativo poi sfociato nel codice, era stato ribadito dallo stesso
P. DE LISE, L’istruzione nel processo amministrativo, in www.giustamm.it, n. 10/2008, § 6.
64
F. SAITTA, La prova del danno e l’incerta «civilizzazione» del processo amministrativo, in Giur. it., 2005, 1564-1565;
nello stesso senso, G. LEONE, Il sistema delle impugnazioni amministrative, Padova, 2006, 467, il quale parimenti
osserva che, anche quando iure privatorum utitur, l’amministrazione detiene atti e documenti che non sempre sono
nella disponibilità del privato, sicchè anche nell’ambito della giurisdizione esclusiva la posizione processuale delle parti
appare sperequata, come in sede di legittimità. Più in generale, un rilievo critico all’applicazione indiscriminata della
regola dell’onere della prova nelle controversie in materia di diritti soggettivi si trova in C.E. GALLO, Manuale, cit.,
219.

9
confronti della parte pubblica che aveva al momento dell’instaurazione del processo 65.
A parte il fatto che è quanto meno dubbio che la natura pubblicistica del processo, ergo
l’indisponibilità dello scopo a cui esso è istituzionalmente assegnato (id est, la ricerca della verità),
che giustifica la perdurante esclusione dell’interrogatorio formale e del giuramento 66, venga meno
allorquando si controverta in materia di risarcimento del danno determinato da attività
provvedimentale della pubblica amministrazione67.
Si consideri, poi, che il codice «non distingue affatto tra giurisdizione esclusiva o estesa ai
diritti soggettivi e giurisdizione generale di legittimità», in tal modo precludendo una graduazione
dell’applicazione del principio dispositivo che si basi sulle posizioni soggettive sostanziali68,
anziché sulla concreta disponibilità della prova.
Infine, non va dimenticato che, in punto di allegazione dei fatti (e di deduzione dei vizi-
motivi), laddove non soccorre il potere di acquisizione del giudice, il cittadino continua a trovarsi in
una posizione di evidente inferiorità a causa della penalizzante lettura giurisprudenziale del concetto
di piena conoscenza69.
Non a caso, del resto, autorevole e recente giurisprudenza, in dissenso rispetto
all’orientamento prevalente, ha ritenuto applicabile l’anzidetto potere acquisitivo anche in un
ambito di controversie – quelle risarcitorie – che si ritenevano integralmente regolate dal principio
dispositivo, ergo assoggettate alla regola di giudizio di cui all’art. 2697 c.c.70.

4. Processo amministrativo ed esigenze di ricerca della verità materiale: le ragioni di un


giudice «attivo»
Si è già detto come, già prima della codificazione di cinque anni fa, fosse del tutto
maggioritario l’orientamento secondo cui i poteri acquisitivi del giudice amministrativo servono a
rimediare alla concreta inferiorità nei confronti della pubblica amministrazione in cui versava il
ricorrente per il fatto che gli atti ed i documenti necessari per supportare le sue affermazioni erano
generalmente in possesso della stessa pubblica amministrazione, solitamente restia a consentire
l’acquisizione71. Non è sbagliato, quindi, affermare che, in materia di onere della prova nel processo
amministrativo, vigono contemporaneamente due principî diversi, applicabili ciascuno a determinati
fatti da provare: per i fatti che sono nella disponibilità del ricorrente, grava su quest’ultimo l’onere
della prova piena e concludente; per i fatti che sono, viceversa, nella disponibilità
dell’amministrazione, vige la regola del principio di prova da parte del ricorrente, suscettibile di dar
impulso, ove necessario, ai poteri istruttori del giudice72.
Per valutare in modo obiettivo siffatto sistema, che il codice sembra sostanzialmente
confermare, va tenuto presente, in primo luogo, che l’attuazione, anche integrale, del principio
dispositivo non è di per sé incompatibile con il conferimento al giudice di rilevanti poteri di

65
Di recente, nel senso che l’affermazione che il potere officioso del giudice non sia ammesso nelle azioni di condanne
e risarcitorie «corrisponde ad una “mezza verità”», C. LAMBERTI, Primi orientamenti, cit., § 3.
66
T.A.R. Lombardia-Milano, Sez. III, 6 aprile 2011, n. 904, in www.giustizia-amministrativa.it.
67
G. MICARI, Mario Nigro, il giudice amministrativo «signore della prova» e novellazione legislativa, in Giur. merito,
2005, 2482.
68
Così L.R. PERFETTI, op. cit., 743.
69
Sul punto, per tutti, G. MANFREDI, op. cit., 476 ss.; C.E. GALLO, I mezzi di prova, cit., 1-2.
70
Si allude a Cons. St., Ad. plen., 23 marzo 2011, n. 3, in www.giustamm.it, n. 3/2011, che, in sede di applicazione
della regula juris ex art. 1227, comma 2, c.c., ha ritenuto che il giudice amministrativo possa (e debba) valutare, «senza
necessità di eccezione di parte ed acquisendo anche d’ufficio gli elementi di prova all’uopo necessari», se il presumibile
esito dell’azione di annullamento e dell’utilizzo degli altri strumenti di tutela avrebbe evitato in tutto o in parte il danno.
71
In tal senso, di recente, M. DUGATO, L’istruttoria, in A. SANDULLI (a cura di), Diritto processuale amministrativo,
Milano, 2007, 207; L.R. PERFETTI, Prova (dir. proc. amm.), in Enc. dir., Annali, I, t. 1, Milano, 2008, 936, secondo cui,
per essere coerente con l’art. 24 Cost., il metodo acquisitivo deve intervenire a protezione della parte processualmente
debole. Nel senso che l’attendibilità di tale criterio non può dirsi del tutto venuta meno a seguito del mutamento del
rapporto tra cittadino e pubblici poteri apportato dalla l. n. 241/1990, F. SAITTA, Il sistema probatorio del processo
amministrativo dopo la legge n. 241 del 1990: spunti ricostruttivi, in Dir. proc. amm., 1996, 1 ss.
72
T.A.R. Lazio-Roma, Sez. III bis, 4 giugno 2008, n. 5475, in Foro amm. – TAR, 2008, 1755.

10
iniziativa istruttoria. In altri termini, un maggiore attivismo del giudice nella direzione del processo
non significa affatto snaturare il modello dispositivo e tradirne la matrice liberale in nome di un
modello inquisitorio73: si tratta solo di vedere entro quali limiti la ricerca della verità materiale sia
conciliabile con il principio dispositivo e l’iniziativa ufficiosa del giudice si armonizzi con la sua
imparzialità.
Nel variegato panorama normativo, del resto, già nell’ambito del solo processo civile, si
registrano, da un lato, un generale favor del legislatore verso i poteri istruttori integrativi del giudice
quale possibile strumento per bilanciare le rigide preclusioni disposte per le parti e, dall’altro,
modelli alternativi (ad es., nelle controversie di lavoro, in quelle di locazione e di affitto, nel diritto
di famiglia) – basati su precise divergenze strutturali, che mirano ad assicurare una tutela
differenziata a particolari categorie di diritti e di interessi – nei quali il giudice è spesso abilitato ad
ammettere ed assumere mezzi di prova ex officio persino quando la parte sia incorsa in decadenze
ovvero, a causa di preclusioni maturate, non possa più esercitare il proprio diritto alla prova e, in
casi eccezionali, non è nemmeno strettamente vincolato al rispetto dei limiti oggettivi e fattuali
delle domande e delle allegazioni di parte.
Più in generale, poi, se si conviene sull’esigenza sistemica che il processo si concluda con
una sentenza «giusta», che rispecchi il più possibile la realtà materiale 74, non vi dovrebbe essere
difficoltà ad ammettere che, con il principio della domanda, concorra il potere-dovere del giudice
inteso ad impedire, nonostante qualunque inerzia dei contendenti, decisioni in potenziale contrasto
con la realtà dei fatti. Ne consegue che soltanto se l’accertamento della verità non interessa, può
risultare inutile munire il giudice di poteri istruttori autonomi per consentirgli di accertarla; ovvero,
capovolgendo il ragionamento, solo se, per scelta ideologica, si ritiene che il giudice non debba
essere dotato di tali poteri, può coerentemente affermarsi che il processo non possa – e, comunque,
non debba – essere orientato verso l’accertamento della verità dei fatti; tertium non datur,
sembrando insostenibile che un processo possa essere orientato verso la ricerca della verità dei fatti
e debba al contempo essere fondato sull’esclusivo monopolio delle parti sulle iniziative probatorie.
Una giusta combinazione tra principio dispositivo e principio di acquisizione in un processo
(come anche quello amministrativo) che richiede la tempestiva attivazione delle parti per poi farle
spesso attendere per un periodo irragionevolmente lungo la sentenza potrebbe consistere in
un’attenuazione del rigore delle preclusioni mediante la valorizzazione di istituti che rispettino la
necessità di adeguate possibilità di difesa e di replica, ben potendo ipotizzarsi un coordinamento
della facoltà del giudice di prendere in considerazione e valutare nella loro efficacia – si badi bene,
non di ricercare di propria iniziativa, ciò che contrasterebbe con il divieto di utilizzare la propria
scienza privata – i fatti che risultino acquisiti al processo con le facoltà difensive delle parti75.
Sotto altro profilo, una trattazione dei poteri istruttori e di accertamento del giudice
amministrativo non può prescindere dalle peculiarità che innegabilmente caratterizzano questo tipo
di processo, «laddove il “fatto” è sempre costituito dall’incontro (o dallo scontro) tra una attività di
un’amministrazione pubblica intesa al perseguimento di un interesse pubblico e una situazione
giuridica corrispondente a un interesse di un soggetto privato»76. E chi propendesse per un’integrale
73
La vigenza del principio dispositivo non implica, insomma, un’illimitata o esclusiva competenza delle parti in materia
di prove, tale da ridurre il giudice ad un ruolo di mero spettatore: per tutti, T. CARNACINI, Tutela giurisdizionale e
tecnica del processo, in Studi in onore di E. Redenti, Milano, 1951, II, 693 ss.
74
Sul punto, ampiamente, M. TARUFFO, La semplice verità, Roma-Bari, 2009, passim, ma spec. 119, laddove si afferma
che «il processo è giusto se è sistematicamente orientato a far sì che si stabilisca la verità dei fatti rilevanti per la
decisione, ed è ingiusto nella misura in cui è strutturato in modo da ostacolare o limitare la scoperta della verità, dato
che in questo caso ciò che si ostacola o si limita è la giustizia della decisione con cui il processo si conclude»; in
termini, A. ROMEO, Sulla natura del ricorso incidentale e sulla rilevabilità d’ufficio delle eccezioni nel processo
amministrativo, in Foro amm. – TAR, 2010, 82.
75
E’ del tutto ovvio, del resto, che le attività istruttorie officiose non sono gestite dal giudice in via unilaterale: B.
SASSANI, Lineamenti del processo civile italiano, 2ᵃ ed., Milano, 2010, 222.
76
R. GRECO, op. cit., § 1. Di recente, V. CERULLI IRELLI, Giurisdizione amministrativa e pluralità delle azioni (dalla
Costituzione al Codice del processo amministrativo), in Dir. proc. amm., 2012, 501, dopo aver opportunamente ribadito
che l’interesse pubblico cui il giudice amministrativo è chiamato a servire è quello di dare ragione a chi ha ragione e

11
applicazione del sistema probatorio processualcivilistico ometterebbe di considerare, a tacer
d’altro77, che – come pure è stato rammentato di recente78 – la stessa Corte costituzionale, seppure
in una pronuncia non recentissima, aveva dato per scontato che l’introduzione del sistema
probatorio proprio di altri processi possa seguire soltanto ad un’opera del legislatore che ne moduli
l’ingresso in relazione alle peculiarità proprie del processo amministrativo (ed in particolare alla
necessità di evitare che ritocchi alla disciplina processuale non comportino conseguenze sul piano
del diritto sostanziale)79.
A tal proposito, va, innanzitutto, tenuto presente che la regola dell’onere della prova, pur
essendo generalmente riconosciuta come valida in linea di principio, subisce delle deroghe «in
numerose situazioni, e per varie ragioni. Talvolta si tratta di rendere più agevole la tutela dei diritti
di soggetti che vengono considerati come particolarmente “deboli”, e che si troverebbero in grave
difficoltà – o addirittura nell’impossibilità – di fornire la prova dei fatti su cui fondano le loro
pretese; altre volte emerge l’esigenza di far sì che a fornire la prova sia la parte che ne è in possesso
o che può procurarsela più facilmente; altre volte ancora si avverte l’esigenza di riequilibrare –
all’interno del processo – situazioni caratterizzate da una rilevante differenza di possibilità difensive
esistente tra le parti. Molte volte, inoltre, si prende in considerazione una combinazione di ragioni
diverse, tra cui quelle che si sono ora richiamate»80.
Ora, com’è stato efficacemente notato, nel processo amministrativo, più che scoprire la
verità di un fatto, v’è da accertare la legittimità di un provvedimento, sicchè «il giudice
amministrativo deve verificare se l’interesse pubblico si sia realizzato conformemente alla legge e
questo rende le sue valutazioni diverse da quelle del giudice civile», giustificando la modificazione
dei suoi poteri «secondo un tipo di processo che può essere strumento di verità limitatamente alla
verifica della legittima conduzione del procedimento e non già sotto l’aspetto dell’accertamento dei
fatti secondo il loro effettivo svolgimento»81. Non v’è dubbio, in altri termini, che un processo,
come quello amministrativo, che decide la controversia sulla base di una valutazione della
legittimità dell’esercizio di un potere presenta alcune caratteristiche che lo differenziano rispetto al
normale processo civile, che ha un contenuto essenzialmente patrimoniale ed attiene ad interessi
disponibili82.
Ecco allora che è la stessa natura pubblicistica del processo amministrativo, il quale risente
inevitabilmente delle conseguenze derivanti dal particolare valore sociale impersonato da una parte
(l’amministrazione)83, ergo la sua naturale finalizzazione al raggiungimento di una decisione giusta,
ad impedire che la determinazione della realtà processuale possa essere demandata in via esclusiva
alle parti ed a giustificare, quindi, l’attribuzione al giudice di un potere di acquisizione che gli
consenta, ove necessario, di assumere l’iniziativa per la ricerca dei fatti su cui fondare la propria

torto a chi ha torto, a prescindere dalla natura pubblica di una o più parti del processo, evidenzia come non possa,
tuttavia, ignorarsi che le controversie di diritto pubblico, come quelle nelle quali si disputa intorno all’esercizio del
potere amministrativo, presentano delle particolarità; diversamente, del resto, non si giustificherebbe la giurisdizione
speciale. In giurisprudenza, sulla connessione tra «[i]l principio dispositivo, cui è ispirato anche il processo
amministrativo», ed il «particolare oggetto del giudizio impugnatorio legato all’esercizio della funzione pubblica», da
ultimo, T.A.R. Piemonte, Sez. II, 27 marzo 2015, n. 537, in www.giustizia-amministrativa.it.
77
Si allude, in particolare, all’annosa problematica delle norme processualcivilistiche applicabili al processo
amministrativo, in ordine alla quale può eventualmente vedersi F. SAITTA, I nova nell’appello amministrativo, Milano,
2010, 306 ss.
78
S. CACACE, op. cit., § 5.
79
Sent. 18 maggio 1989, n. 251, in Foro it., 1989, I, 2700.
80
M. TARUFFO, op. ult. cit., 230.
81
C. LAMBERTI, op. cit., 12. Su quest’ultimo aspetto torneremo, con alcune notazioni critiche, nel paragrafo conclusivo.
82
G. ROSSI, L’incertezza sui principi del processo amministrativo (Relazione al Convegno su: «La codificazione del
processo amministrativo» - Roma, 14 dicembre 2010), in www.giustamm.it, n. 12/2010; ID., Giudice e processo
amministrativo. Introduzione, ivi, n. 4/2011, § 2.
83
F. CINTIOLI, Il nuovo codice del processo amministrativo: rileggendo Feliciano Benvenuti, in Amministrare, 2011,
183.

12
decisione, così da garantire che l’attività da esso svolta sia finalizzata alla scoperta della verità84.
Non a caso, la giurisprudenza suole affermare che «nel processo amministrativo incombe
sull’Amministrazione resistente un obbligo di collaborazione all’attività istruttoria disposta dal
giudice […] che assume un carattere più pregnante rispetto a quanto si verifica nel giudizio civile,
in cui l’onere della prova è distribuito tra attore e convenuto, secondo le regole ordinarie del c.d.
principio dispositivo»85.
Che, ai fini del dosaggio degli oneri probatori, assuma rilievo il carattere indisponibile dei
diritti azionati nel processo è, d’altronde, confermato dal processo del lavoro, istituzionalmente
finalizzato all’accertamento di diritti (spesso) indisponibili, nel quale si ritiene che il giudice,
quando le risultanze di causa offrano significativi dati e spunti di prova, non possa limitarsi a fare
meccanica applicazione della regola dell’onere della prova nel caso in cui reputi insufficienti le
precisazioni e le prove già acquisite, ma debba provvedere d’ufficio agli atti istruttori emergenti dal
materiale di causa ed idonei a superare l’incertezza sui fatti dedotti, senza che a ciò osti il verificarsi
di decadenze e/o preclusioni in danno delle parti86.
Allo stesso modo, in un recente ed assai ben argomentato studio sulla tutela giurisdizionale
dei rapporti societari – notoriamente assimilabili, sotto svariati profili, a quelli tra pubblica
amministrazione e cittadini87 – è stato dimostrato, con dovizia di argomenti, che, se si conviene sul
fatto che il processo si pone scopi ulteriori rispetto a quelli di risolvere le controversie, soprattutto
in relazione a determinate tipologie di controversie, come appunto quelle societarie, la
rappresentazione della verità dei fatti e della situazione reale da cui si è originata la lite diviene una

84
L. GIANI, op. cit., 364.
85
T.A.R. Campania-Napoli, Sez. VI, 5 novembre 2014, n. 5676, in www.giustizia-amministrativa.it; T.A.R. Liguria,
Sez. II, 22 ottobre 2014, n. 1465, ibidem. In argomento, amplius, G. VELTRI, op. cit.
86
A.M. SOCCI, Le sezioni unite sulla produzione dei documenti (in appello e in primo grado) e sui poteri istruttori
d’ufficio del giudice nel rito ordinario e del lavoro, tra stop and go, in Giur. it., 2005, 1464, cui si rinvia anche per le
relative indicazioni giurisprudenziali. Sulla tendenziale ritrosia del giudice del lavoro ad accettare un rigido regime di
preclusioni in materia di prove, di recente, C. PISANI, Processo del lavoro, allegazione tardiva dei fatti e limiti al potere
istruttorio del giudice, in Riv. it. dir. lav., 2011, 207 ss.; R. BOLOGNESI, Il prudente esercizio dei poteri istruttori
officiosi da parte del giudice del lavoro (Riflessioni su alcune recenti decisioni della Suprema Corte), in
www.judicium.it (dicembre 2014). In giurisprudenza, ex multis, Cass., Sez. lav., 1 agosto 2013, n. 18410, in CED
Cassazione, 2013, secondo cui, «[n]el rito del lavoro il principio dispositivo è contemperato – atteso il riconoscimento
dei poteri officiosi del giudice ex art. 421 e 437 cod. proc. civ., intesi alla luce del principio del giusto processo e
dell’art. 6 della CEDU – con le esigenze della ricerca della verità materiale al fine di assicurare ai diritti che con esso
vengono azionati una tutela differenziata in ragione della loro natura».
87
Si pensi, a tacer d’altro, alle azioni d’impugnazione delle deliberazioni assembleari, che recente dottrina
processualcivilistica, accogliendo le tesi tradizionali sull’oggetto del giudicato amministrativo, ha inquadrato come
azioni di tipo cassatorio, il cui oggetto è costituito dalla «questione di illegittimità del deliberato impugnato in relazione
al motivo dedotto»: S.A. VILLATA, Impugnazioni di delibere assembleari e cosa giudicata, Milano, 2006, passim, ma in
part. 380 ss. e 409, secondo cui la posizione soggettiva dell’interesse legittimo non costituisce oggetto di accertamento,
ma svolge una funzione puramente legittimante, in quanto il giudizio, incentrato sull’atto-deliberazione e sui profili di
legittimità dedotti dall’impugnante, ha ad oggetto la qualificazione giuridica di un fatto. Ma si pensi anche, più in
generale, alla ricostruzione in termini di interesse legittimo di diritto privato (sulle orme della notissima opera di L.
BIGLIAZZI GERI, Contributo ad una teoria dell’interesse legittimo nel diritto privato, Milano, 1967) delle posizioni
soggettive in seno agli organismi societari; costruzione intesa a dare rilievo, e quindi tutela, alle posizioni soggettive dei
singoli soci, che è stata accolta da recente dottrina: E. PELLECCHIA, Qualche considerazione sulla tutela delle
minoranze nel diritto delle società, in U. BRECCIA – L. BRUSCUGLIA – F. BUSNELLI (a cura di), Il diritto privato nel
prisma dell’interesse legittimo, Torino, 2001, 183 ss.; ancorché criticamente, M. LIBERTINI, Considerazioni
introduttive, ibidem, 147 ss.; A. ALOE, Interesse sociale e interesse del socio: spunti per una ricostruzione in termini di
interesse legittimo dell’interesse individuale del socio uti socius, in Riv. dir. comm., 2000, II, 345 ss.; M. DELL’UTRI,
Poteri privati e situazioni giuridiche soggettive (Riflessioni sulla nozione di interesse legittimo in diritto privato), in
Riv. dir. civ., 1993, II, 304 ss.; già prima, R. TETI, L’eccesso di potere come causa di invalidità delle deliberazioni
assembleari di s.p.a., in Riv. not., 1972, I, 770 ss.; A. MAISANO, L’eccesso di potere nelle deliberazioni assembleari di
società per azioni, Milano, 1968, 71 ss.

13
condizione essenziale88. Ecco, allora, che il ruolo del giudice dev’essere rivisto, in quanto – come
recentemente notato da autorevole dottrina – il carattere della terzietà, dell’imparzialità e
dell’indipendenza della magistratura da qualunque potere dev’essere posto in correlazione diretta
con il fatto che la legittimità del giudizio dei giudici risiede nella garanzia dell’imparziale
accertamento della verità89; ciò che giustifica l’affermazione per cui al giudice è richiesto un ruolo
attivo nella ricerca della verità stessa90. In simili controversie, rimettere esclusivamente nelle mani
degli avvocati il momento più delicato del giudizio, che è quello della messa a punto del suo
oggetto, significa configurare «un processo che si ispira alla vetusta concezione del processo come
gioco», dove vince chi sa condurre con maggiore abilità il duello prendendo di sorpresa
l’avversario, «con assoluta indifferenza alla distribuzione di torto e di ragione nella realtà della
vita»91.
La situazione – come abbiamo già notato in altra occasione92 – non è poi così dissimile da
quella del processo amministrativo, nel cui ambito il principio di acquisizione processuale consente
al giudice di formare liberamente il suo convincimento sulla base di tutte le risultanze istruttorie,
comunque ottenute e quale che sia la parte ad iniziativa o ad istanza della quale hanno fatto ingresso
nel processo93.

5. Considerazioni conclusive: una corretta applicazione delle disposizioni codicistiche


consente al giudice amministrativo di operare un equilibrato dosaggio degli oneri probatori; i veri
problemi sono altri
E’ ben noto a chi vi parla che un siffatto interventismo del giudice amministrativo nella
raccolta del materiale probatorio è parso a taluno «contrastare […] con i principi dello Stato
liberale, il quale comporta che il giudice non si faccia parte»94, e che anche di recente è stato
adombrato, a tal riguardo, il rischio di una «inquisitorizzazione» del processo95.
A nostro avviso, però, sarebbe errato ritenere che una siffatta connotazione dei poteri del
giudice in materia di prove sia incompatibile con il principio di terzietà.
Ed infatti, com’è stato autorevolmente dimostrato, l’idea secondo cui spetterebbe alle parti il
monopolio delle iniziative istruttorie – frutto verosimilmente di un’errata interpretazione del famoso
brocardo latino «iudex secundum alligata et probata iudicare debet, non secundum conscientiam»,
il quale imponeva soltanto al giudice di decidere secondo quello che risultava dalle prove comunque
acquisite al giudizio, evitando di far ricorso alla propria scienza privata, mentre non gli vietava
affatto di assumere d’ufficio iniziative probatorie – è del tutto fallace, non foss’altro che per il fatto
che le parti del processo non perseguono affatto la scoperta della verità, bensì la vittoria, per cui
l’attribuzione al giudice di adeguati poteri istruttori ed il loro effettivo esercizio assumono notevole
rilievo ai fini di un giusto processo in quanto strumenti necessari per la ricerca della verità96.
Né è vero che il giudice che esercita poteri istruttori perda con ciò stesso la propria
imparzialità, perché ciò accadrebbe soltanto se egli esercitasse i suoi poteri in modo parziale, ossia
al fine di favorire una delle parti e non già di acquisire conoscenze rilevanti per l’accertamento della

88
C. GAMBA, Diritto societario e ruolo del giudice, Padova, 2008, 312-313, la quale nota che, invece, chi ritiene che il
vero ed esclusivo fine del processo sia quello di porre fine alla controversia, non può che preferire, al contrario, che la
complessità della realtà rimanga fuori del processo, costituendone un inutile fattore di complicazione.
89
L. FERRAJOLI, Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia, Roma-Bari, 2007, 214.
90
C. GAMBA, op. cit., 414-415.
91
Così, con chiaro accento critico nei confronti della riforma del processo societario operata nel 2003, S. CHIARLONI, Il
rito societario a cognizione piena: un modello processuale da sopprimere, quanto prima tanto meglio, in Riv. trim. dir.
e proc. civ., 2006, 871.
92
F. SAITTA, I nova, cit., 281 ss.
93
Nel senso che, in forza di tale principio, un elemento probatorio, una volta introdotto nel processo, è definitivamente
acquisito alla causa», Cass., Sez. lav., 22 dicembre 2014, n. 27231, in CED Cassazione, 2014.
94
Così A. CARIOLA, Il giudice amministrativo e la prova: una provocazione a tesi su processo e politica, in Dir. proc.
amm., 1999, 23.
95
C. LAMBERTI, op. cit., 16.
96
M TARUFFO, op. ult. cit., 29-31, 121, 168-172.

14
verità; per essere imparziale, dunque, il giudice non è tenuto ad essere passivo e neutrale97.
Non è un fuor d’opera, anzi, affermare che, se si escludesse il potere-dovere del giudice di
contribuire attivamente alla ricostruzione della verità dei fatti rilevanti per la decisione, non si
potrebbe nemmeno parlare di «giusto processo»98. Ed infatti, disponibilità delle prove non significa
potere della parte di disporre del processo, trovando l’autonomia della parte limiti e
contemperamenti dettati dall’esigenza di conseguire un risultato giusto, che per essere tale deve
basarsi su un corretto accertamento dei fatti, condotto, nel rispetto del principio del contraddittorio,
da un giudice imparziale e non privo di poteri di iniziativa e di valutazione99.
In definitiva, ammettendo un potere dispositivo totale, cioè un processo in cui, se la parte
non esercita il suo diritto, il giudice non ha alcun potere di supplenza attraverso l’iniziativa
probatoria, potrebbe aversi un «processo senza verità»100: per dirla con Damaška, un’imbarcazione
che, senza un timoniere, va alla deriva101.
Con specifico riguardo al processo amministrativo, siamo, quindi, dell’avviso che
l’applicazione, nella disciplina della distribuzione dell’onere della prova tra le parti, del criterio
della vicinanza alla prova – ovvero, se si preferisce, del principio dispositivo mitigato dal metodo
acquisitivo, a quanto pare mai tramontato102 – consente di trovare un ragionevole punto d’equilibrio
tra principio dispositivo e poteri officiosi del giudice, la cui imparzialità non va necessariamente
garantita mediante l’applicazione «di un generalizzato principio dispositivo»103.
A tal riguardo, è addirittura superfluo ribadire che, per garantire la giustizia della decisione,
non basta che quest’ultima giunga all’esito di un processo «giusto», nel quale siano state rispettate
la garanzie fondamentali che lo connotano come tale, e che la norma posta a base della decisione sia
stata correttamente interpretata, ma è, altresì, necessario che la decisione stessa sia fondata
sull’accertamento veritiero dei fatti di causa104. Il che non significa – ça va sans dire – che l’attività
di «supplenza giudiziale» possa esercitarsi anche in assenza dell’allegazione delle parti, le quali
restano onerate dell’introduzione dei fatti probatori105.
Ebbene, se teniamo presente tutto ciò, ci accorgiamo che, a ben guardare, gli attuali ostacoli
alla piena realizzazione del «giusto» processo amministrativo in ambito istruttorio non vanno
individuati nella perdurante vigenza del principio dispositivo con metodo acquisitivo: i problemi la
cui risoluzione è davvero impellente sono ben altri ed attengono alla mancanza di un accertamento
giurisdizionale autonomo dei fatti di causa, i quali continuano ad essere sindacati attraverso la
rappresentazione che se ne ha nel provvedimento impugnato, ed alla limitata sindacabilità delle
scelte tecniche dell’amministrazione.
Ma per parlare di queste cose106 ci vorrebbe un altro convegno.

97
M. TARUFFO, op. ult. cit., 122.
98
M. TARUFFO, Per la chiarezza di idee su alcuni aspetti del processo civile, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2009, 723 ss.,
spec. 730.
99
S. PATTI, La disponibilità delle prove, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2011, 80.
100
P. TONINI, Iniziativa d’ufficio del giudice e onere della prova tra principio di imparzialità e funzione cognitiva del
processo penale, in Cass. pen., 2011, 2014.
101
M. DAMAŠKA, Il diritto delle prove alla deriva, Bologna, 2003.
102
Afferma che «il codice mantiene l’ispirazione improntata al metodo acquisitivo» anche S. SPUNTARELLI, La parità
delle parti nel giusto processo amministrativo, Roma, 2012, 134; nello stesso senso, A. GIUSTI, Il contenuto
conformativo della sentenza del giudice amministrativo, Napoli, 2012, 179.
103
N. TROCKER, Il valore costituzionale del «giusto processo», in M.G. CIVININI – C.M. VERARDI (a cura di), Il nuovo
articolo 111 della Costituzione e il giusto processo civile, Milano, 2001, 48.
104
S. SPUNTARELLI, op. cit., 137. In giurisprudenza, nel senso che l’attuazione del principio del giusto processo sancito
dall’art. 111, comma 1, Cost. «postula anche, se non in primo luogo, la tendenziale aderenza del risultato del processo
alla verità sostanziale (in punto di fatto) e al diritto oggettivo sostanziale (in punto di diritto)», Cons. St., Sez. V, 8
marzo 2011, n. 1465 e 14 settembre 2010, nn. 6688 e 6689, in www.giustizia-amministrativa.it; in termini analoghi,
Sez. IV, 27 maggio 2010, n. 3378, in Giorn. dir. amm., 2010, 826.
105
A. ROMANO TASSONE, op. cit., 467; in termini, L.R. PERFETTI, Sull’istruttoria, cit., 753.
106
In relazione alle quali si vedano le pregevoli riflessioni di S. SPUNTARELLI, op. cit., 123 ss., e di M. RAMAJOLI,
Giusto processo e giudizio amministrativo, in Dir. proc. amm., 2013, 124-130.

15