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DOTTRINA

CASI - « Vicinanza alla prova » e contratto di conto corrente: la Cassazione


sul riparto (ancora incerto) degli oneri probatori
Fonte: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, fasc.1, 1 MARZO 2021, pag. 265
Autori: Angela Maria Felicetti

Sommario: 1. Premessa. — 2. La pronuncia in commento: Cass., n. 33009 del 2019. — 3.


La materiale disponibilità del contratto di conto corrente secondo il t.u.b. — 4.
L'inapplicabilità dell'inversione per vicinanza secondo giurisprudenza maggioritaria e la
conferma di Cass., n. 17923 del 2016. — 5. La doppia inversione di rotta del 2019: da
Cass., n. 24051 alla pronuncia in commento. — 6. Vicinanza al contratto di conto corrente:
la richiesta di ostensione documentale ex art. 119, comma 4°, t.u.b. — 7. (Segue): e gli altri
strumenti endo-processuali a disposizione del correntista. — 8. Il cumulo degli strumenti
per scongiurare la « decisione senza prove ». — 9. La vicinanza alla prova nelle
controversie tra correntista e banca: spunti critici conclusivi.

1. — Tra gli operatori del diritto va sempre più diffondendosi la percezione di un aumento
negli ultimi decenni dei rinvii giurisprudenziali al « principio di vicinanza o riferibilità della
prova », impiegato ormai in molteplici pronunce per arrivare a soluzioni innovative circa il
criterio di ripartizione degli oneri probatori (1). Appare sorprendente che, visto l'enorme
impatto pratico del criterio della vicinanza, sinora un numero relativamente limitato di voci
(2) si sia unito al dibattito dottrinale riguardante i limiti dello stesso e le connesse
incertezze applicative. Tali criticità risultano particolarmente evidenti in alcuni àmbiti del
diritto sostanziale: il contenzioso di diritto bancario relativo ai contratti di conto corrente, ad
esempio, ne offre alcune evidenze. Qui la vicinanza è sovente richiamata dalle corti —
benché con gli esiti ondivaghi che si vedranno — per motivare la ripartizione dell'onus
probandi tra banca e correntista circa il contenuto del contratto di conto corrente.

La presente nota a sentenza, partendo da una recente pronuncia della suprema Corte (3),
si propone di fornire, innanzitutto, una prima ricostruzione dei più recenti orientamenti

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giurisprudenziali sul punto. Intende, inoltre, offrire alcuni spunti di riflessione in merito alla
crescente difficoltà dimostrata dalla giurisprudenza di merito e di legittimità nel coordinare
gli effetti del criterio della vicinanza alla prova con l'impianto normativo offerto dal testo
unico delle leggi in materia bancaria e creditizia (4) (d'ora in avanti: testo unico bancario o
t.u.b.) e con gli strumenti offerti dallo stesso codice di rito.

2. — Le vicende sottostanti alla pronuncia in nota sono alquanto comuni: una società,
intestataria di un contratto di conto corrente, conveniva in giudizio la propria banca
sollevando una serie di contestazioni in merito al rapporto, che nel frattempo veniva
estinto. In primo grado l'attrice otteneva l'accertamento — con relativa condanna della
banca alla restituzione dell'indebito — dell'illegittima applicazione nell'arco del rapporto di
un regime trimestrale di capitalizzazione degli interessi passivi, nonché dell'illegittima
applicazione della commissione di massimo scoperto. Il giudice rigettava, invece, la
domanda di restituzione dell'indebito derivante dall'applicazione di tassi di interesse passivi
in misura ultra-legale (c.d. usi piazza), che l'attore affermava non essere stati validamente
pattuiti.

La Corte d'appello confermava la decisione del giudice di prima istanza rilevando che
l'appellante non aveva fornito prova della mancata pattuizione del tasso d'interesse
passivo ultra-legale e, quindi, il tasso praticato in luogo di quello legale doveva considerarsi
legittimamente applicato.

La società ricorreva allora in Cassazione contro la decisione di ritenere validamente


applicabile il tasso convenzionale, lamentando la violazione — tra le altre norme — dell'art.
2697 c.c. e degli artt. 119, comma 4° e 117, comma 1° e 3°, t.u.b. In particolare, la
ricorrente chiedeva la censura di quanto deciso dalla Corte d'appello sul presupposto che i
giudici di seconda istanza avrebbero dovuto applicare il principio della vicinanza alla prova.
In tal modo, nella tesi della ricorrente, si sarebbe correttamente valorizzata la maggior
facilità per la banca convenuta di reperire il contratto di conto corrente, invece di far
ricadere sul correntista le conseguenze della mancata produzione in giudizio del
documento.

Nella pronuncia in commento, la suprema Corte motiva (in forma semplificata) il rigetto del
gravame proposto, confermando l'inderogabilità del principio per cui, nelle azioni per la
ripetizione dell'indebito, l'attore è tenuto a dimostrare sia l'avvenuto pagamento, sia la
mancanza di una causa debendi e ciò anche qualora l'obbligazione restitutoria derivi
dall'asserita nullità per mancanza di forma scritta di singole clausole contrattuali. Solo
attraverso la produzione in giudizio del documento scritto, infatti, « il correntista dimostra la
mancanza, nel contratto, della pattuizione degli interessi o la nullità di essa [...] ».

In punto di applicazione del principio di vicinanza, infine, la Cassazione conferma che la

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ripartizione dell'onere della prova deve fondarsi, oltre che sulla distinzione ex art. 2697 c.c.
tra fatti modificativi, estintivi e impeditivi del diritto fatto valere, anche sul principio della
riferibilità o disponibilità o vicinanza ai mezzi di prova, « riconducibile all'art. 24 Cost. ed al
divieto di interpretare la legge in modo da rendere impossibile o troppo difficile l'esercizio
dell'agire in giudizio ». Tuttavia, il giudice di legittimità rileva la sussistenza di un « limite
concettuale » immanente al suddetto principio, tale per cui questo « non può essere
invocato ove ciascuna delle parti acquisisca la disponibilità della prova (documentale) di
cui si dibatta (il che accade, almeno di regola, nel caso di stipula di contratti bancari [...]) ».
Parimenti, secondo la Corte, il principio in questione non può diventare uno strumento
interpretativo di inammissibile valorizzazione nel processo « della diversità di forza
economica dei contendenti ».

3. — A monte dei recenti sviluppi giurisprudenziali, il problema della materiale disponibilità


della documentazione contrattuale nei rapporti tra correntista e banca — e,
conseguentemente, della disponibilità della prova in giudizio — trova un primo riscontro
nelle disposizioni di diritto sostanziale contenute nel testo unico bancario.

Un ruolo centrale è rivestito dall'art. 117 t.u.b. (5) che impone la conclusione in forma
scritta per tutti i contratti bancari e la consegna di una copia degli stessi al cliente (comma
1°). Alla violazione di tale obbligo generale di forma la norma riconnette la sanzione della
nullità del contratto (comma 3°) (6). Facendo ricorso ad un'interpretazione sistematica delle
norme del t.u.b., si ritiene che il diritto a ricevere la documentazione contrattuale permanga
in capo al cliente, oltre che al momento della sottoscrizione, anche ogniqualvolta questi ne
faccia richiesta, sia che affermi di non averla mai ricevuta, sia di averla smarrita (7). Tale
diritto non sarebbe peraltro soggetto ad alcuna decadenza (8), al contrario di quella
decennale prevista invece per la documentazione contabile dall'art. 119, comma 4°, t.u.b.
(9), a norma del quale la banca ha l'obbligo di conservare e fornire al cliente che ne faccia
richiesta « copia della documentazione inerente a singole operazioni » purché poste in
essere nei dieci anni antecedenti.

Sul piano processuale l'importanza di ricostruire i contenuti originari del rapporto tra banca
e correntista assume un notevole valore pratico poiché, com'è noto, una larga parte del
contenzioso del settore ha ad oggetto l'asserita applicazione di voci commissionali o tassi
non pattuiti o, ancora, l'esercizio del potere di ius variandi unilaterale tramite l'invio di una
proposta di modifica unilaterale di contratto (10) in violazione delle forme previste dall'art.
118 t.u.b. (11).

Il quadro normativo qui brevemente tratteggiato, secondo quanto affermato nella


motivazione dell'ordinanza in nota, non sembrerebbe giustificare la creazione
giurisprudenziale di un'ipotesi di inversione degli oneri probatori. Ciò atteso che già la
disciplina del testo unico bancario — unitamente ad altri strumenti di cui si dirà — permette

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di sollevare delle obbiezioni circa la « maggior vicinanza » della documentazione alla
banca rispetto al correntista.

4. — A più riprese autorevole dottrina processual-civilistica ha manifestato la propria


diffidenza riguardo al fenomeno delle inversioni giurisprudenziali dell'onus probandi, di cui
l'applicazione del principio di vicinanza alla prova costituisce un'ipotesi, se pur forse la
meno dibattuta. Già Micheli ne metteva in risalto la natura di deroga contra legem al riparto
di cui all'art. 2697 c.c.(12). A tale considerazione, sovente ripresa da altri autori (13), si
aggiungono più di recente le critiche di coloro che, forse spinti anche dal percepito
incremento dei richiami giurisprudenziali, denunciano come il criterio della vicinanza alla
prova possa condurre ad un maggior arbitrio giudiziale (14).

Il crescente impiego del principio è accolto positivamente, invece, da quella dottrina che
vede realizzarsi attraverso tale parametro il doveroso adeguamento delle regole sul riparto
probatorio al dettato della Carta fondamentale (15) o, ancora, il necessario superamento di
un'applicazione meccanicistica dell'art. 2697 c.c. con riguardo alla prova dei fatti negativi
(16). Anche tra i fautori, tuttavia, non mancano caveat circa la necessità di fare un uso
parsimonioso di un simile « criterio empirico » (17).

Com'è noto, la prassi giurisprudenziale volta a valorizzare la vicinanza o riferibilità di un


determinato mezzo di prova ad una delle parti nel giudizio, facendo ricadere sulla parte più
« vicina » l'onere probatorio, ha ricevuto una particolare validazione nella sentenza n.
13533 del 2001 (18). In questo celebre grand arrêt la Cassazione a sezioni unite si
proponeva di fornire una soluzione « di buon senso » all'esigenza pragmatica di non
addossare al creditore la prova di un fatto quando questo sia negativo e appaia
difficilmente dimostrabile attraverso fatti positivi contrari. L'onere incomberà, quindi, sul
debitore, allorché tale fatto si sia prodotto nella sua sfera personale (19). Nel dare ragione
dell'adozione di un'impostazione così rivoluzionaria, le sezioni unite censuravano «
l'eccesso di distinzioni di tipo concettuale e formale » che in materia di onus probandi
avevano sinora costituito una « fonte di difficoltà per gli operatori del diritto » e quindi, in
ultimo, una lesione del diritto di difesa per come sancito dall'art. 24 cost.(20). La suprema
Corte rivendicava, altresì, il ruolo del giudice nell'applicare i necessari correttivi per
uniformare — anche attraverso il principio della vicinanza (21) — a criteri di ragionevolezza
il regime dell'onere della prova (22).

Venendo al tema della ripartizione degli oneri probatori tra l'attore correntista e l'istituto di
credito convenuto, si può rilevare che, anche a séguito della rivoluzionaria pronuncia del
2001, la giurisprudenza di merito continuava in maniera pressoché uniforme ad escludere
l'applicabilità del criterio di riferibilità della prova per onerare la banca convenuta della
produzione in giudizio della documentazione contrattuale (23) e degli estratti conto (24).
Infatti, i tentativi di richiamo al principio proposti negli atti difensivi dei correntisti venivano

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generalmente bollati come impropri (25) o inconferenti (26) dalle corti territoriali, le quali
opponevano l'inderogabilità dell'assunto per cui il correntista che agisca in giudizio è tenuto
a provare i fatti costitutivi posti a fondamento della propria domanda, anche se negativi
(27). Altre pronunce (28), ancora, pur dando atto dell'applicabilità in astratto del principio,
mostravano di aderire ai citati richiami dottrinali alla prudenza, escludendo che il quadro di
diritto sostanziale offerto dal testo unico bancario giustificasse in concreto l'impiego di
un'inversione giurisprudenziale dell'onere della prova.

In sintesi, l'orientamento di merito dominante imponeva sul correntista che agisse per la
nullità di determinate clausole per mancanza di forma scritta, nonché per la restituzione
dell'asserito indebito, un onere di depositare il contratto di conto corrente
(indipendentemente che questi agisse per ottenere l'accertamento della nullità del contratto
originario o di proposte di modifica unilaterale nulle per violazione dell'art. 118 t.u.b.). Tale
impostazione, che efficacemente la dottrina ha definito di « auto-responsabilizzazione » del
correntista-attore (29), non sembrava ammettere deroghe: poiché, infatti, attraverso la
produzione del contratto l'attore pone il giudice nella condizione di verificare la sussistenza
delle nullità dedotte — fatto costitutivo del diritto affermato dal correntista —, un'eventuale
omissione in tal senso non può che essere sanzionata con il rigetto della domanda, in
ossequio al riparto di cui all'art. 2697 c.c.(30).

È dovuto trascorrere circa un decennio dalla pronuncia a sezioni unite del 2001 perché si
cominciassero a registrare casi di applicazione del principio della vicinanza (31) e,
conseguentemente, una tendenza al rovesciamento dell'assetto appena descritto.
Secondo questo nuovo filone della giurisprudenza di merito — per lungo tempo
ampiamente minoritario e pur tuttavia accolto con particolare favore da autorevole dottrina
(32) — la prova della nullità della clausola per violazione dell'art. 118 t.u.b. o della mancata
pattuizione in forma scritta, che incombe sul correntista-attore, è assimilabile alla prova
dell'inesistenza di un credito. Stante la natura negativa del fatto che ne è oggetto, tale
prova assume i connotati di una probatio diabolica e, pertanto, alla luce dell'insegnamento
della suprema Corte del 2001, il correntista può limitarsi ad allegare l'inesistenza del
contratto, « dovendo per contro la banca convenuta fornire la prova dell'esistenza della
pretesa creditoria vantata ed, eventualmente, già azionata nei riguardi del primo » (33).

Portando a conseguenze estreme tale approccio, una pronuncia isolata è persino arrivata
a sancire un obbligo generale di produzione dei contratti in capo alla banca, derivante dalle
« norme dettate dal testo unico bancario sull'obbligo di forma scritta dei contratti bancari »
e indipendente dal fatto che l'istituto di credito ricopra la posizione processuale di attore o
convenuto (34).

Nel 2016 la Corte di cassazione è stata chiamata ad esprimersi direttamente sulla


questione, con l'ordinanza n. 17923 della IV sezione (35). Le vicende sottostanti tale

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pronuncia sono pressoché analoghe a quelle dell'ordinanza qui in commento e, tuttavia, il
correntista, pur avendo omesso di produrre il contratto di conto corrente, risultava vittorioso
in primo grado in quanto l'onere di provare il contenuto del rapporto e di produrre il
contratto in giudizio veniva fatto ricadere sulla banca. Tale esito veniva rovesciato dalla
Corte d'appello, la quale, ritenendo di non poter aderire al nascente orientamento
minoritario, censurava la scelta del Tribunale di sollevare il correntista dall'onere di
produrre il contratto e di ritenere provata l'applicazione del regime di capitalizzazione
trimestrale degli interessi sulla base delle sole risultanze degli estratti conto, ancorché
elaborate attraverso una consulenza tecnica d'ufficio.

Investita della questione, la suprema Corte confermava l'impostazione adottata dal giudice
di seconda istanza e sanciva l'inapplicabilità del criterio di vicinanza alla prova per
sovvertire il riparto ex art. 2697 c.c. I giudici di legittimità argomentavano che l'impiego del
principio di prossimità o vicinanza alla prova, per la sua eccezionalità, necessita di « una
pregnante legittimazione » ed esige quindi l'impossibilità di « un'acquisizione simmetrica »
della documentazione contrattuale, « che nella specie è negata proprio dall'obbligo
richiamato dall'art. 117 t.u.b., secondo cui, in materia bancaria, “I contratti sono redatti per
iscritto e un esemplare è consegnato al cliente” ». La pronuncia chiariva peraltro che, nel
caso in cui il correntista adduca la mancata consegna al momento della sottoscrizione,
questi avrebbe comunque potuto far richiesta della documentazione contrattuale all'istituto
di credito in un momento successivo, fornendo evidenza documentale dell'inoltro della
richiesta, ed eventualmente del rifiuto opposto.

5. — In tale pronuncia del 2016, facendo leva sul disposto dell'art. 117, comma 1°, t.u.b., la
Corte di cassazione significativamente escludeva la sussistenza di uno dei presupposti
sostanziali necessari per applicare l'inversione degli oneri probatori per vicinanza alla
prova, ovvero la sussistenza di una particolare difficoltà probatoria in capo ad una delle
parti. Simili considerazioni sulla reperibilità del contratto da parte del correntista venivano
svolte con riguardo ad un caso in cui il correntista-attore lamentava la mancata pattuizione
nel contratto originariamente sottoscritto di una determinata commissione, poi
illegittimamente applicata. Non si vedevano ragioni per escludere che tale argomentazione
sull'inapplicabilità della vicinanza fosse estendibile anche all'ipotesi in cui il correntista
lamentasse l'illegittimità, ai sensi dell'art. 118 t.u.b., delle modifiche unilaterali al contratto
poste in essere dall'istituto di credito. Anche le comunicazioni di modifiche unilaterali,
infatti, così come i contratti di apertura di conto corrente, possono essere oggetto in
qualsiasi momento e senza limiti temporali di una richiesta alla banca di ostensione
documentale ex art. 119, comma 4°, t.u.b.

Tuttavia, nella successiva decisione n. 24052 del 2019 (36), in un caso di contestato
esercizio illegittimo dello ius variandi, la suprema Corte mostra di voler mutare il proprio
approccio sull'inapplicabilità del criterio di vicinanza alla prova. Il giudice di legittimità

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confermava, infatti, la soccombenza dell'istituto di credito, addossando allo stesso
l'omessa produzione del contratto e accoglieva le doglianze dell'attore-correntista che, pur
non avendo prodotto il contratto di conto corrente, lamentava la mancata pattuizione in
forma scritta di alcune voci commissionali introdotte unilateralmente dalla banca con
proposte di modifica invalide. La Corte riscontrava che « nelle azioni di accertamento
negativo » il principio di vicinanza alla prova legittima l'inversione dell'onere probatorio con
riguardo ai fatti negativi (i.e. « nella specie, l'inesistenza di convenzione scritta di interessi
ultralegali e la previsione contrattualmente sufficientemente specifica di commissioni di
massimo scoperto »).

Posta l'apparente inconciliabilità delle due pronunce del 2016 e del 2019, molte sono le
considerazioni che possono essere svolte. Un primo, evidente, profilo problematico, già
affrontato in dottrina (37), riguarda l'altalenante qualificazione delle azioni del correntista
come azioni di accertamento negativo o di ripetizione di indebito (38).

Rimanendo però nel campo d'indagine proposto per il presente contributo, altrettanto
manifesto è l'overruling sull'applicabilità del parametro della vicinanza, che verrà
nuovamente rivista solo alcuni mesi dopo con l'ordinanza qui in commento. A una lettura
più approfondita, tuttavia, si nota che secondo la ricostruzione operata in diritto dalla
suprema Corte nelle pronunce n. 17923 del 2016 e nn. 24015 e 33009 del 2019, la natura
dei fatti oggetto di prova sarebbe differente in ciascuno dei casi. Segnatamente, l'oggetto
della prova che sia la Cassazione n. 17923 del 2016 sia la pronuncia in commento rifiutano
di addossare al convenuto in virtù della vicinanza viene letto come un fatto positivo (i.e. la
prova dell'effettivo regime di capitalizzazione applicato, di cui il contratto avrebbe fornito
evidenza se fosse stato prodotto). Al contrario, nella difforme pronuncia n. 24051 del 2019,
i fatti « vicini » al convenuto e oggetto della mancata prova da parte del correntista
vengono intesi come negativi (i.e. la prova della mancata comunicazione in forma scritta ex
art. 118 t.u.b. di alcune clausole introdotte unilateralmente dalla banca nel corso del
rapporto). Messa a fuoco tale distinzione interpretativa, che comunque non è esente da
criticità (39), è legittimo domandarsi se, pur tenendo in doverosa considerazione
l'insegnamento delle sezioni unite del 2001, la diversa lettura circa la natura negativa o
positiva del fatto costitutivo posto dall'attore-correntista a fondamento della propria pretesa
sia in grado di far vacillare l'insegnamento della Cassazione del 2016. Tale pronuncia
aveva, infatti, enfatizzato l'assenza di una concreta difficoltà probatoria in capo al
correntista-attore grazie all'apparato di diritto sostanziale disposto dal testo unico bancario
a vantaggio di tale soggetto, così consacrando una lettura delle relazioni tra banca e
cliente che era già implicita nella giurisprudenza maggioritaria di merito dei primi anni 2000
e che è stata, in séguito, confermata dalla pronuncia in commento.

Il precedente difforme del 2019 non rappresenta, nell'opinione di chi scrive, il frutto di un
ripensamento dell'approccio da adottare al fine di compensare in sede processuale la

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diversa forza economica tra banca e correntista, bensì sembrerebbe il risultato di una
lettura superficiale del quadro di diritto sostanziale esistente. Una parte della
giurisprudenza dimostra, infatti, di non prendere adeguatamente in considerazione, da un
lato, l'esistenza di norme il cui obbiettivo è creare una situazione di parità nell'accesso alla
documentazione bancaria e, dall'altro lato, la possibilità per la parte « debole » di far uso
dello strumento dell'esibizione ex art. 210 c.p.c., che potrebbe comunque efficientemente
garantire una « vicinanza processuale » ai mezzi probatori. La valorizzazione di questi
aspetti, che si avrà modo di approfondire nei paragrafi che seguono, permetterebbe di
evitare che il ricorso al criterio della vicinanza, asseritamente legittimato dal carattere
negativo del fatto da provare, si trasformi in una disapplicazione sostanziale dell'art. 2697
c.c. e, conseguentemente, in una lesione del principio — che Chiovenda individua come
corollario di un'idea distributiva di giustizia (40) — di uguaglianza tra le parti.

6. — Un'utile chiave di lettura per analizzare il contrasto di cui si è appena dato conto può
essere ricercata nella linea argomentativa seguita dalla stessa sentenza n. 13533 del
2001, a cui tutte le applicazioni del principio di vicinanza o riferibilità della prova fanno
espresso richiamo. In tale occasione, infatti, la Corte aveva significativamente chiarito che
la prova è riferibile o vicina ad un soggetto quando si tratta « di provare fatti e circostanze
che ricadono nella [sua] sfera d'azione » (41). Un'attenta dottrina in materia di risarcimento
del danno da responsabilità degli amministratori di società ha già avuto modo di
evidenziare che « per vicinanza della prova si intende non la paternità storica dei fatti da
provare, ma la disponibilità materiale [degli stessi] » (42). Appare opportuno, pertanto,
leggere le decisioni che parlano di maggior vicinanza della banca al contratto stipulato con
il correntista alla luce del concetto di « sfera d'azione » e di disponibilità materiale della
prova, opportunamente calata nella realtà concreta delle azioni proposte. A tal fine si dovrà
distinguere tra il concetto di vicinanza in una prima fase, anteriore al radicamento
dell'azione da parte del correntista, e la vicinanza in un momento successivo
all'istaurazione del processo.

Nel primo dei due archi temporali individuati, il correntista (43) può azionare nei confronti
della banca il proprio diritto ad ottenere la documentazione bancaria (44), sia contrattuale
che contabile, per come sancito dagli artt. 117 e 119, comma 4°, t.u.b. L'esercizio di tale
diritto può avvenire attraverso una semplice diffida all'istituto di credito (sottoscritta anche
direttamente dal cliente, senza l'ausilio del difensore) contenente la richiesta di fornire, nel
rispetto dei termini di legge, la documentazione specificata.

Un nuovo indirizzo della giurisprudenza di merito ha ritenuto, sulla scorta del dictum della
Cassazione del 2016, di dare rilievo processuale alle vicende connesse alla richiesta di
ostensione documentale tramite un ragionamento per presunzioni. Viene pertanto
considerato assolto l'onere probatorio gravante sul correntista in relazione al contenuto del
contratto di conto corrente qualora questi abbia formulato una richiesta ex art. 119 t.u.b. a

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cui la banca non abbia adempiuto o abbia opposto una qualche illegittima forma di rifiuto.
In tali casi « deve ritenersi che le conseguenze della mancata produzione in atti del
contratto di apertura di conto corrente (o degli estratti conto) [...] pregiudichino l'istituto di
credito convenuto », il quale risponde « di una sua inerzia o di suo ostracismo a fronte
delle richieste del cliente avanzate prima del giudizio e volte ad ottenere tale
documentazione » (45). Secondo la ratio argomentativa seguita da alcune pronunce (46),
proprio la circostanza per cui il correntista abbia inutilmente fatto richiesta della
documentazione alla banca giustificherebbe l'impiego eccezionale del parametro della
vicinanza, poiché si manifesterebbe una situazione di oggettiva impossibilità per l'attore-
correntista di reperire la prova.

Un ulteriore strumento di esercizio del diritto sancito dagli artt. 117 e 119, comma 4°, t.u.b.
(47), forse meno evidenziato dalla letteratura, concerne la possibilità di fare ricorso
all'arbitro bancario e finanziario che funge da vero e proprio « foro specializzato » —
sebbene di acclarata natura stragiudiziale (48) — per queste tipologie di controversie (49).
Ai fini dell'ammissibilità della domanda del correntista dinnanzi all'arbitro nei confronti
dell'intermediario (50), le « Disposizioni per la risoluzione stragiudiziale delle controversie
in materia di operazioni e servizi bancari e finanziari » della Banca d'Italia (51) prevedono
che il primo sottoponga all'intermediario le proprie doglianze con un reclamo preventivo in
forma scritta (sez. IV, par. 1). Nei casi di richiesta di documentazione, pertanto, il ricorrente
dovrà aver già presentato un'istanza preventiva alla banca, che se non accolta entro trenta
giorni legittima il ricorso all'arbitro (52). Attraverso una procedura che si connota per
un'estrema semplificazione e economicità (53), l'arbitro bancario e finanziario provvederà a
verificare la fondatezza della richiesta di ostensione documentale e, in caso di esito
positivo della verifica, condannerà l'intermediario convenuto alla consegna dei documenti.

Com'è noto le pronunce dei collegi dell'arbitro bancario e finanziario non hanno alcun
valore di giudicato (54) e la loro valenza « obbligatoria » si fonda esclusivamente su un
sistema di sanzioni reputazionali (55) in cui gli intermediari subiscono la pubblicazione
dell'eventuale inadempimento su un apposito elenco pubblico tenuto dalla Banca d'Italia.
Tuttavia, in considerazione dell'alto livello di compliance alle decisioni dei collegi (56), il
ricorso all'arbitro bancario e finanziario rappresenta uno strumento di notevole efficacia per
« avvicinare » il correntista alla documentazione bancaria in vista dell'azione giudiziale.

Rimanendo nella fase ante-causam, un ulteriore strumento — più tradizionale — per


l'ottenimento dei contratti è quello del ricorso per decreto ingiuntivo. Il disposto dell'art. 633
c.p.c., infatti, nel limitare la possibilità di ricorrere alla tutela monitoria individua tra i casi
specifici la richiesta di condanna dell'ingiunto alla consegna di una cosa mobile
determinata. La giurisprudenza di merito ha accolto i ricorsi dei correntisti in tal senso e ha
condannato gli intermediari alla consegna della documentazione (57), arrivando anche a
ritenere che il rifiuto immotivato a dar corso alla richiesta del correntista giustificasse, in

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sede di decisione sull'opposizione al decreto, la condanna della banca ex art. 96, comma
3°, c.p.c.(58).

7. — Per quanto attiene, invece, all'analisi della « riferibilità » del contratto alla sfera
d'azione del correntista successivamente all'instaurazione del giudizio contro l'istituto di
credito, si deve aver riguardo, innanzitutto, alla possibilità di procedere ancora alla richiesta
di ostensione documentale ai sensi del testo unico bancario. La giurisprudenza di
legittimità, infatti, ha censurato l'interpretazione secondo cui dal momento
dell'instaurazione di una controversia dinnanzi all'autorità giudiziaria i diritti conferiti dagli
artt. 117 e 119 t.u.b. possano considerarsi in una qualsiasi misura limitati. Tale approccio
restrittivo, sovente adottato dalle corti di merito, secondo la Cassazione è contrario al
chiaro tenore letterale delle norme, nonché alle finalità di tutela dei correntisti che le stesse
si prefiggono (59).

Uno strumento ulteriore, infine, che appare in grado di fornire un riscontro al problema
della vicinanza alla prova nel corso del processo può essere individuato nell'ordine di
esibizione di cui all'art. 210 c.p.c., in merito al quale, in questa sede, ci si limiterà a
svolgere alcune considerazioni specifiche con riguardo alle istanze istruttorie avanzate dai
correntisti (60).

Com'è noto, l'ordine di esibizione permette, attraverso il comando del giudice, di ottenere
l'ingresso nel giudizio di un determinato documento o « altra cosa » (61) anche contro la
volontà della controparte detentrice o del terzo. Per consolidata giurisprudenza, che ha
ricevuto l'avallo della dottrina maggioritaria (62), la pronuncia ex art. 210 c.p.c. non è
coercibile, ma il giudice potrà trarre dall'inadempimento della parte argomenti di prova nei
termini di cui all'art. 116, 2° comma, c.p.c. In proposito, alcuni hanno autorevolmente
rilevato (63) che tale limite sugli effetti dell'inadempimento, in aggiunta alle particolari
cautele di cui la giurisprudenza ha circondato l'ammissibilità dell'ordine (64), ha fortemente
ridotto la rilevanza applicativa dell'istituto dell'ordine di esibizione nell'ordinamento italiano.

Anche le controversie tra correntista e istituto di credito non fanno eccezione circa il
limitato impiego dell'ordine: molte delle istanze ex art. 210 c.p.c. formulate dai correntisti, in
particolare, non trovano accoglimento per carenza di specifici presupposti elaborati in via
giurisprudenziale, i quali si aggiungono a quelli già legislativamente previsti. A ciò
consegue un numero estremamente limitato di effettive condanne all'esibizione della
documentazione contrattuale a carico delle banche (65), così che le potenzialità dell'istituto
di smorzare alcune delle criticità che caratterizzano l'istruzione probatoria delle
controversie tra correntista e istituto di credito rimangono sostanzialmente inespresse.

Tra i requisiti ai quali più frequentemente la giurisprudenza fa appello per negare la


pronuncia dell'ordine vi è quello della possibilità per la parte istante di procurarsi aliunde la

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documentazione oggetto dell'istanza. Segnatamente, secondo l'orientamento maggioritario
di merito, rappresenta una condizione necessaria per l'ottenimento dell'ordine di esibizione
a carico della banca la preventiva formulazione da parte del correntista della richiesta di
ostensione documentale ex art. 119 t.u.b. (66). Ne deriva che, qualora il correntista non
dimostri di aver posto in essere i dovuti « sforzi stragiudiziali » per l'ottenimento della
documentazione, l'istanza viene rigettata (67). Inoltre, l'omissione della richiesta in via
stragiudiziale sprigionerebbe i propri effetti anche sull'utilizzabilità ai fini della decisione
della documentazione eventualmente depositata dalla banca in adempimento dell'ordine,
poiché questa viene ritenuta assunta nel processo in violazione del principio dispositivo di
cui all'art. 115 c.p.c.(68).

Un contrastante orientamento giurisprudenziale, dando séguito agli spunti offerti dalla


dottrina (69), tende invece a valorizzare l'autonomia tra il diritto sostanziale all'ottenimento
del documento, nel caso di specie conferito dall'art. 119 t.u.b., e i requisiti normativamente
previsti per l'ammissibilità dell'istanza ex art. 210 c.p.c. Posto il diritto del correntista ad
ottenere la documentazione bancaria e, quindi, la facoltà dello stesso di promuovere un
giudizio per tutelare tale diritto, è stato osservato che « qualora [il correntista] instauri
invece un giudizio che abbia ad oggetto altro petitum, la richiesta, come mezzo istruttorio,
di esibizione del documento è comunque soggetta alle disposizioni dettate dalle norme
processualistiche, senza che assuma rilievo il diritto sostanziale vantato » (70). Queste
considerazioni, prima minoritarie, hanno ottenuto, ormai a più riprese (71), l'avallo della
Corte di cassazione che, anche di recente, si è detta contraria « a trasformare uno
strumento di protezione del cliente — quale si è visto essere quello in esame — in uno
strumento di penalizzazione del medesimo: in via indebita facendo transitare la richiesta di
documentazione del cliente dalla figura della libera facoltà a quella, decisamente diversa,
del vincolo dell'onere » (72).

8. — La presa di posizione della suprema Corte contro la trasformazione del diritto del
correntista sancito dal testo unico bancario in un ostacolo alla tutela processuale
predisposta dall'art. 210 c.p.c. appare particolarmente significativa: la Cassazione
dimostra, in sostanza, di prediligere e incoraggiare l'uso di strumenti finalizzati a limitare
l'eccessivo scollamento tra la realtà processuale e le vicende fattuali poste alla base della
controversia tra le parti.

Si possono qui richiamare quelle considerazioni della migliore dottrina che, pur
giustamente restia nell'affrontare il grande tema della ricerca della verità dei fatti nel
processo civile, si chiede se — preferendo ovviamente una decisione basata su
circostanze veritiere piuttosto che false — le manipolazioni dell'onere della prova non
vadano, in ultimo, ad incidere sull'esigenza di verificare con il processo i fatti rilevanti per la
domanda e se sussista il rischio che questi meccanismi, tra cui senza dubbio si annovera
anche il principio della vicinanza, riducano il « tasso di veridicità » della decisione o

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conducano a una sorta di « decisione senza prove » (73).

A tal proposito, l'istituto dell'ordine di esibizione, contrariamente a quanto avviene con


l'inversione dell'onere probatorio per prossimità alla prova, permette alla banca di
introdurre nel processo la documentazione o, eventualmente, di motivare circa
l'impossibilità di farlo. Il tutto nel contesto della disciplina codicistica, verosimilmente più
adeguata sotto il profilo della certezza del diritto rispetto all'incostante impiego
giurisprudenziale del criterio della vicinanza.

Poste simili considerazioni « di principio », tuttavia, non si può ignorare l'impatto pratico
della debolezza strutturale dell'ordine di esibizione nel nostro ordinamento: come si è
detto, infatti, la disciplina in vigore tende a minimizzare gli effetti di un eventuale
inadempimento all'ordine da parte dell'istituto di credito. La possibilità — non l'obbligo (74)
— per il giudice di trarre argomenti di prova a sostegno della tesi del correntista non è,
com'è noto, di per sé sufficiente a garantire la soccombenza della banca. Non può, infatti,
costituire né l'unico fondamento del giudizio di fatto circa la mancata pattuizione per iscritto
del contratto o di una sua clausola, né può costituire la base di un ragionamento presuntivo
che giunga alle stesse conclusioni (75). Certo è che, nel caso di specie, la sovrapposizione
del comportamento processuale (i.e. l'inadempimento all'ordine di cui all'art. 210 c.p.c.) con
la violazione della norma di legge (i.e. gli artt. 117, comma 1°, e 119, comma 4°, t.u.b.)
crea un contesto particolarmente favorevole affinché il giudice, se non altro, eserciti la
facoltà di cui all'art. 116, comma 2°, c.p.c.

È forse possibile spingere queste considerazioni anche oltre. In una prospettiva più ampia,
infatti, il correntista appare in grado di aggirare l'asserito carattere di probatio inferior
dell'inadempimento all'ordine di esibizione adottando una strategia processuale che vada a
cumulare gli strumenti di « avvicinamento » alla documentazione di cui si è detto. In tal
modo, gli esiti negativi dei tentativi stragiudiziali del correntista volti ad ottenere la
documentazione potranno entrare nel processo come prova documentale
dell'inadempimento della banca ai propri obblighi ex lege di consegna. Si pensi, ad
esempio, alla produzione dell'eventuale missiva di diniego della richiesta del correntista, se
pervenuta dalla banca in forma scritta (76), o, ancora, alla produzione dello stralcio
dell'elenco degli intermediari inadempienti che dà notizia della mancata ottemperanza da
parte della banca convenuta alla decisione dell'arbitro bancario e finanziario pronunciatasi
sul diritto del correntista all'ostensione documentale.

Dinnanzi alla violazione, così (verosimilmente) provata, del diritto del correntista
all'ottenimento dei contratti da parte della banca, il giudice chiamato a decidere sulla
soccombenza dell'istituto di credito si troverà dinnanzi a un quadro probatorio che
beneficerà degli argomenti tratti dall'ulteriore inadempimento all'ordine di esibizione. La
corte potrà verificare, infatti, che nel passaggio dalla richiesta della documentazione

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(stragiudiziale ex art. 119 c.p.c. o para-giurisdizionale dinnanzi all'arbitro bancario e
finanziario) alla richiesta di restituzione dell'indebito (nel processo) la banca ha mantenuto
una certa condotta. Conseguentemente, da tale comportamento anteriore alla causa, poi
confermato nel processo, potrà trarre prove presuntive senza le limitazioni di cui all'art.
116, comma 2°, c.p.c. Pur con un doveroso caveat circa le singolarità di ciascun caso
concreto, si può affermare che l'impianto istruttorio usuale di queste tipologie di
controversie — che hanno ad oggetto l'accertamento di un indebito asseritamente
generato dal contratto di conto corrente e dove, quindi, il documento contrattuale è il
mezzo istruttorio principe per la decisione della controversia — appare particolarmente
idoneo ad attribuire un valore di vero e proprio indizio al rifiuto della banca di depositare la
documentazione, allorquando tale rifiuto sia già stato formulato prima del processo a fronte
delle legittime richieste del correntista.

Tale conclusione trova riscontro sia nell'innovativa apertura di certa parte della dottrina
all'impiego degli argomenti di prova ai fini della decisione (77), sia nella compatibilità,
sancita dalla Cassazione, tra i mezzi extra-processuali e quelli processuali di ottenimento
della documentazione bancaria. Tale compatibilità, ragionando a contrario, sarebbe
destituita di senso se non si potesse concludere che anche le risultanze negative
dell'utilizzo da parte del correntista-attore di strumenti normativamente previsti per
l'ottenimento della documentazione contrattuale possano riflettersi — in maniera
favorevole al correntista stesso — sul procedimento giurisdizionale.

In ultimo, a livello sistematico, l'attribuzione di un maggior valore probatorio


all'inadempimento all'ordine di esibizione, quando abbinato ad un'analoga condotta extra-
processuale, permette al giudice di evitare il ricorso all'inversione per vicinanza,
ragionamento che — come si è detto — si limita a considerare la mancata produzione in
giudizio del contratto da parte della convenuta (presumibilmente più « vicina » al
documento), a cui tuttavia non spetta alcun onere processuale di fornire tale prova
secondo l'impianto codicistico.

9. — In conclusione, a fronte dell'incertezza riscontrabile nella giurisprudenza circa


l'attribuzione dell'onere della prova del contenuto del contratto di conto corrente nelle
controversie tra correntista e istituto di credito, è possibile rilevare due aspetti che militano
contro l'impiego estensivo dell'inversione giurisprudenziale dell'onere attraverso il ricorso al
parametro della vicinanza alla prova.

Un primo aspetto attiene alla funzione assegnata al principio, cui spetta « un innegabile
ruolo di propulsione e di completamento ogni volta che occorra “riempire” la previsione
legale [i.e. l'art. 2697 c.c.] per renderla adeguata al caso concreto » (78), come già
osservato da Verde commentando la giurisprudenza dei primi anni Settanta. In questo
senso, le pronunce che motivano l'inversione degli oneri probatori sulla base del criterio

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della vicinanza sembrano voler ottenere l'adeguamento del riparto dei carichi probatori alle
situazioni fattuali del caso concreto, attraverso un giudizio prognostico sulla materiale
disponibilità dei mezzi di prova. Tuttavia, come si è avuto modo di argomentare, ciò non
tiene conto del quadro di diritto sostanziale che già allo stato normativo-sistematico tende
ad un certo favor nei confronti del correntista, che viene tutelato a monte in quanto parte
potenzialmente debole del rapporto. Un simile approccio, pertanto, tende a creare uno
squilibrio in senso contrario, correndo l'inaccettabile rischio di svantaggiare
eccessivamente gli istituti di credito convenuti che, utilizzando le parole di Taruffo, vengono
così colti « di sorpresa » dalla manipolazione giurisprudenziale del riparto dell'onere della
prova (79).

Un secondo aspetto critico appare, invece, legato all'allontanamento dell'istruzione


probatoria dall'accertamento dei fatti in favore di una mera regola di predeterminazione
della soccombenza. Qui un ruolo di reindirizzamento del processo verso l'indagine del fatto
potrebbe essere svolto dall'esibizione ex art. 210 c.p.c., pur con i limiti che caratterizzano
l'istituto. A questo strumento la giurisprudenza — sulla scorta delle osservazioni della
dottrina — dovrebbe concedere uno spazio maggiore, riconoscendone la potenzialità di
fungere da veicolo per il recupero del « valore pubblicistico della “giusta composizione
della controversia” attraverso l'utilizzazione di tutti i mezzi di prova che possano servire alla
conoscenza dei fatti controversi » (80).

In ultimo, riprendendo le considerazioni di quegli autori (81) che enfatizzano la maggiore


opportunità di ricorrere a inversioni normative dell'onere probatorio rispetto a quelle
operate con un case by case approach dalla giurisprudenza, non si può non sottolineare
come in una materia « limitrofa » al diritto bancario, quella del diritto finanziario, il
legislatore abbia ritenuto di sovvertire l'art. 2697 c.c. attraverso quanto previsto dal testo
unico della finanza all'art. 23, comma 6° (82). Sarebbe forse auspicabile che attraverso
una modifica al testo unico bancario si arrivasse ad una soluzione analoga — se non altro
limitatamente ai casi in cui il correntista è un consumatore —, così da mettere fine ai
contrasti giurisprudenziali che, in un settore di contenzioso massivo come quello in
discorso, generano un'incertezza particolarmente dannosa per la complessiva efficienza
del sistema giustizia.

Note:
(1) Nella sua celebre opera monografica dell'inizio degli anni Settanta, Verde inseriva la
vicinanza alla prova tra i criteri adottati dalla giurisprudenza per colmare l'ermetica
disciplina sul riparto degli oneri probatori; cfr. Verde, L'onere della prova, Napoli, 1974, p.
473 ss. L'a. rilevava come l'applicazione di questo principio desse vita ad una casistica «
meno abbondante e più difficile da portare alla luce » rispetto ad altri criteri di ripartizione
dei carichi probatori. Circa quarant'anni dopo, la dottrina sottolinea un costante aumento

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dei richiami al principio: cfr. Franzoni, La « vicinanza della prova », quindi..., in Contr. e
impr., 2016, p. 360 ss. L'a. riporta che a fine 2015 una ricerca full text sulla piattaforma
Dejure delle massime contenenti l'espressione « principio di vicinanza della prova » forniva
circa 135 risultati. Si aggiunga che a fine 2019, il numero delle massime risulta salito a
210, confermando — anche se solo empiricamente — un impiego particolarmente intenso
dell'espressione da parte della giurisprudenza di merito e di legittimità nell'ultimo
quinquennio. Sul costante ampliamento dell'àmbito applicativo del principio v. anche:
Besso, La vicinanza della prova, in Riv. dir. proc., 2015, p. 1383 ss.; Carbone, Sviluppi in
tema di onere probatorio e adempimento delle obbligazioni, in Giur. it., 2018, p. 2560.
(2) Già sulla necessità di ravvivare la riflessione dottrinale sui fenomeni giurisprudenziali
connessi all'onere della prova: Cedon-Ziviz, L'inversione dell'onere della prova nel diritto
civile, in questa rivista, 1992, p. 758.
(3) Cass., (ord.) 13 dicembre 2019, n. 33009, in Rep. Foro it., 2019, « voce Contratti
bancari », n. 60.
(4) D.lgs. 1 settembre 1993, n. 385.
(5) Liace, Art. 117, in Comm. breve al Testo Unico Bancario, a cura di Costi e Vella,
Milano, 2019, p. 720 ss.; v. anche: Carriero, Art. 117, in Comm. al Testo Unico delle leggi
in materia bancaria e creditizia, a cura di Capriglione, II, Padova, 2001, p. 901 ss.
(6) A tale precetto generale è prevista una deroga qualora il Comitato interministeriale per
il credito e il risparmio preveda, « per motivate ragioni tecniche », la possibilità di stipulare
contratti tra banca e cliente in altra forma (art. 117, comma 2°, t.u.b.).
(7) Cfr. Cass., 27 settembre 2001, n. 12093, con nota di Fiamma, Diritto ad ottenere copia
di documenti e principio di buona fede, in Contratti, 2002, p. 122 ss.; più recentemente ex
multis: Trib. Pisa, 28 febbraio 2020, n. 242, in Dejure.
(8) Sul punto si sono pronunciati i collegi dell'arbitro bancario e finanziario istituito presso la
Banca d'Italia: cfr. Collegio di Milano, decisione 18 gennaio 2013, n. 388; Collegio di
Bologna, decisione 28 giugno 2017, n. 7671; Collegio di Roma, decisione 6 marzo 2018, n.
5076; Collegio di Bologna, decisione 29 agosto 2019, n. 20090.
(9) Liace, Art. 119, in Comm. breve al Testo Unico Bancario, cit., p. 238 ss.; Carriero, Art.
117, in Comm. al Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, cit., p. 920 ss.
(10) Per una trattazione estesa dei requisiti di validità delle proposte unilaterali di modifica
in diritto bancario: Iorio, Le clausole attributive dello ius variandi, Milano, 2008, p. 68 ss.;
Coco, Lo ius variandi bancario e le comunicazioni periodiche, in La trasparenza bancaria, a
cura di Civale, Milano, 2013, p. 216 ss.; Scarpello, Lo ius variandi bancario, in I contratti
del consumatore, a cura di Alpa, Milano, 2014, p. 713 ss.
(11) Dolmetta, Lo ius variandi bancario, Milano, 2012, passim; Farina, La ricostruzione del
contratto di conto corrente, in Obbl. e contr., 2012, p. 777 ss.; Pagliatini, La nuova
disciplina del cd. ius variandi nei contratti bancari: prime note critiche, in Contratti, 2012, p.
191 ss.
(12) Micheli, L'onere della prova, rist. an., Padova, 1966, p. 340 ss., dove l'a. chiarisce che
il criterio « basato sulla maggiore vicinanza di una parte alla prova, non può che non

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costituire una linea di discriminazione tra fatti costitutivi e fatti impeditivi, neppure dare un
valido sussidio per la distribuzione del carico della prova » (p. 345).
(13) V. sul punto le considerazioni di Denti nell'introduzione del Terzo Seminario di questa
rivista tenutosi a Milano il 14 dicembre 1991, dedicato all'onere della prova: Denti,
L'inversione dell'onere della prova: rilievi introduttivi, in questa rivista, 1992, p. 709 ss. In
argomento una delle voci più autorevoli è quella di Taruffo, La valutazione delle prove, in
La prova nel processo civile, a cura di Taruffo, Milano, 2012, p. 256 ss. Secondo l'a. la
prossimità al mezzo di prova sarebbe un criterio debole per giustificare l'inversione: cfr. Id.,
L'onere come figura processuale, in questa rivista, 2012, p. 432.
(14) Ancora Taruffo, Il regime probatorio: i principi generali, in Contr. e impr., 2014, in
particolare a p. 4 l'a. nota che « [...] di regola il giudice provvede a tale inversione solo al
momento della decisione finale, prendendo “di sorpresa” la parte che si vede soccombente
per non aver soddisfatto un onere probatorio che non le spettava in base all'art. 2697, e
che il giudice le attribuisce in maniera imprevedibile »; nello stesso senso Comoglio, Le
prove civili, III, Torino, 2010, p. 323.
(15) Questa impostazione è riconducibile già a Verde, L'onere della prova, cit., p. 495, che
parla di positività del fenomeno dell'inversione giurisprudenziale dell'onus probandi « a
onta dei rischi e dei costi che lo accompagnano » nell'ottica di « un auspicato e mai
raggiunto adeguamento ai valori costituzionali » delle regole probatorie. V. anche: Ricci,
Questioni controverse in tema di onere della prova, in Riv. dir. proc., 2014, p. 342;
Imbruglia, Effettività della tutela e ruolo del giudice, in questa rivista, 2017, p. 987.
(16) Sulla compatibilità tra art. 2697 c.c. e criterio della vicinanza, in particolare cfr.
Consolo, Spiegazioni di diritto processuale civile, I, Milano, 2017, p. 2; Luiso, Diritto
processuale civile, I, Milano, 2017, p. 263.
(17) Proto Pisani, Lezioni di diritto processuale civile, Firenze, 2014, p. 445.
Analogamente: Luiso, Diritto processuale civile, op. loc. ult. cit., che definisce la vicinanza
alla prova come un principio di chiusura del sistema, anche se connesso a « dubbi e
incertezze ».
(18) Cass., sez. un., 30 ottobre 2001, n. 13533, con nota di Mariconda, Inadempimento e
onere della prova: le Sezioni Unite compongono un contrasto e ne aprono un altro, in Corr.
giur., 2001, p. 1565 ss.
(19) Mariconda, op. cit., p. 1577.
(20) Si rinvia alla dottrina citata sub nota 15.
(21) Cass., sez. un., 30 ottobre 2001, n. 13533, cit., n. 2.2.3.
(22) Ivi, n. 4.1.
(23) Tra le più recenti pronunce nella vasta produzione della giurisprudenza di merito sul
punto: Trib. Reggio Emilia, 27 novembre 2019, n. 1646, in expartecreditoris.it; Trib.
Ancona, 18 ottobre 2019, n. 1747, in expartecreditoris.it; Trib. Bari, 27 giugno 2018, n.
2740, in ilcaso.it.
(24) Sulla diversa valenza probatoria tra estratto conto e saldoconto cfr. Fontana, Prova e
diritto bancario, in Le prove civili, a cura di Previti, Milano, 2018, p. 639 ss. Sul punto v.

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anche le considerazioni di DeSantis, Oneri di allegazione ed oneri probatori nel
contenzioso bancario, con particolare riferimento alle azioni di nullità e di ripetizione per
indebito, in Banca, borsa e tit. cred., 2017, p. 767 ss.
(25) Trib. Montevarchi, 30 maggio 2013, n. 91, in expartecreditoris.it.
(26) App. Roma, 22 gennaio 2016, n. 444, in expartecreditoris.it.
(27) Nella giurisprudenza di merito più recente sul punto sono frequenti i rimandi a Cass., 7
maggio 2015, n. 9201, con nota di Greco, Rapporti bancari ed onere della prova: il punto
della Corte di Cassazione, in Responsabilità civile e previdenza, 2016, p. 1257 ss. La
pronuncia ribadisce che il riparto ex art. 2697 c.c. « non subisce deroga neanche quando
abbia ad oggetto fatti negativi, [...] tuttavia, in tal caso la relativa prova può esser data
mediante dimostrazione di uno specifico fatto positivo contrario, od anche mediante
presunzioni dalle quali possa desumersi il fatto negativo (Cass. 23229/04; Cass. 9099/12)
».
(28) Trib. Reggio Emilia, 23 aprile 2014, n. 650, in Dejure: « [i]nfatti, il principio di vicinanza
della prova può e deve guidare l'interprete nei casi in cui la ricostruzione degli oneri
probatori è oggettivamente dubbia (cfr. Cass., sez. un., n. 13533/2001 sul riparto
probatorio tra creditore e debitore [...]), ma non può certo essere utilizzato per scardinare le
regole generali poste dall'art. 2697 c.c., così come invece accadrebbe nel caso che qui
occupa ».
(29) Greco, Rapporti bancari ed onere della prova: il punto della Corte di Cassazione, cit.,
p. 1261. Alla c.d. « auto-responsabilizzazione » si riconnette la valorizzazione degli
strumenti extra-processuali ed endo-processuali per l'ottenimento della documentazione
contrattuale e contabile operata dalla giurisprudenza, su cui mi permetto di rinviare infra
nn. 6 e 7.
(30) Così in App. Catanzaro, 19 dicembre 2015, n. 1602, in expartecreditoris.it; App.
Milano, 5 gennaio 2017, n. 31, in dirittobancario.it, che richiama la citata Cass., n. 9201 del
2015. Ancora più di recente: Trib. Busto Arsizio, 15 febbraio 2018, n. 298, in Dejure; Trib.
Siena, 12 giugno 2019, n. 616, in Dejure.
(31) Trib. Brindisi, est. Natali, 9 agosto 2012, in ilcaso.it, argomenta che, sebbene le nullità
dedotte dal correntista debbano necessariamente essere considerate come elementi
costitutivi dell'azione, il carattere di fatto negativo delle stesse giustificava l'inversione
dell'onere probatorio sulla banca poiché: « la regola generale dell'art. 2697 c.c. deve
essere adeguatamente temperata avendo riguardo al principio della vicinanza alla fonte
della prova; principio che le sezioni unite, n. 13533, del 2001, hanno elevato a criterio
principe nella ripartizione dell'onere stesso ». Sulla stessa linea Trib. Chieti, 13 luglio 2013,
n. 496, in neldiritto.it.
(32) Dolmetta-Malvagna, « Vicinanza della prova » e contratti d'impresa, in Studi in onore
di Giovanni Iudica, Milano, 2014, p. 553 ss. Gli aa. guardano con favore alla « discussione
silenziosa » aperta dalle opposte opinioni in giurisprudenza sull'applicabilità del principio
della vicinanza nelle controversie di diritto bancario e auspicano un maggior uso pratico di
questo criterio. La vicinanza sarebbe in grado di apportare un correttivo alla disciplina

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codicistica per « quanto attiene allo standard o livello di prova che, nel concreto, deve
ritenersi esigibile dalla parte onerata: a maggior prossimità alla fonte della prova farà
tendenziale riscontro più intensa severità valutativa » (p. 558).
(33) Così l'insegnamento della suprema Corte del 2001 è applicato in un caso analogo a
quello di specie da Trib. Brindisi, est. Natali, 9 agosto 2012, in ilcaso.it. Giunge a
conclusioni analoghe, sebbene dando rilievo alle eccezioni sollevate dall'istituto di credito
App. Bari, sez. II, 21 maggio 2018, n. 887, in Dejure, secondo cui: « avendo la Banca
eccepito l'avvenuta pattuizione per iscritto di ogni singola clausola, ne deriva che sarebbe
stato onere esclusivo della stessa comprovare la predetta circostanza con la produzione
del contratto in suo pacifico possesso, tanto più che, a tale riguardo, non vi è prova alcuna
che la Banca abbia consegnato al correntista la copia sottoscritta dallo stesso [...] ».
(34) Trib. Palermo, sez. V, 7 maggio 2019, n. 2249, in Dejure. Nel caso di specie, la
pronuncia considera che l'onere della banca derivi, oltre che dal testo unico bancario,
anche « dall'art. 1284 c.c. sull'obbligo di convenire in forma scritta interessi ultra-legali (in
proposito cfr. ex multisCass. civ., sez. I, n. 9791/94) e dagli articoli 1418 e 1346 c.c.
sull'obbligo di determinatezza dell'oggetto del contratto e delle sue clausole ».
(35) Cass., (ord.) 12 settembre 2016, n. 17923, in Dejure. Si segnalano le considerazioni
svolte in merito da De Santis, op. cit., p. 784.
(36) Cass., (ord.) 26 settembre 2019, n. 24051, in Rep. Foro it., 2019, « voce Prescrizione
e decadenza », n. 49.
(37) Alcuni aa. attribuiscono la qualificazione di azioni di accertamento negativo « in senso
proprio » solamente a quelle iniziative giudiziali in cui il correntista agisce per sentir
rideterminare o ricalcolare il saldo del rapporto di conto corrente ancora in essere con
l'istituto di credito. Quando il rapporto sia già stato estinto, invece, la dottrina in discorso
ritiene di dover correttamente inquadrare le azioni del correntista nell'alveo delle azioni di
condanna e « precisamente un'azione di ripetizione di indebito, c.d. “oggettivo”, regolata
dagli artt. 2033 ss. c.c. ». Coerentemente, in questa seconda ipotesi, si argomenta che la
risoluzione del problema della ripartizione dei carichi probatori debba avvenire alla luce
della giurisprudenza generale sulla ripetizione di indebito: cfr. Tavormina, Sull'applicazione
delle S.U. 24418/2010 dopo la sentenza della Corte Costituzionale n. 78/2012: dinamiche
processuali, in Banca, borsa e tit. cred., 2012, p. 467. Secondo l'a. il correntista sarà,
pertanto, chiamato a dimostrare sia gli addebiti contestati sia l'inesistenza di una causa
idonea a giustificarli e, a tal fine, « la prova di elezione [sarà] costituita dalla combinazione
del documento contrattuale, corredato dalle eventuali comunicazioni di mutamento
unilaterale delle condizioni e dagli estratti conto » (p. 468); analogamente Pippiceli, Azioni
esperibili nel contenzioso bancario: allegazioni e oneri probatori, in Dir. econ. e impresa,
2017, p. 1256.
(38) Sulla difficile qualificazione dell'azione di accertamento negativo cfr. Romano, L'azione
di accertamento negativo, Napoli 2006, passim; in particolare sulla ripartizione dei carichi
probatori: Id., In tema di onere della prova nell'azione di accertamento negativo, in Riv. dir.
proc., 2011, p. 1555 ss.

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(39) Giova sottolineare che, secondo una diversa lettura, già il raffronto tra il contratto
sottoscritto e gli estratti conto permetterebbe comunque di ritenere raggiunta la prova
dell'applicazione delle commissioni. Spetterebbe poi alla banca fornire prova di aver
correttamente adempiuto alla comunicazione della variazione unilaterale del contratto,
secondo le modalità prescritte dall'art. 118 t.u.b. Ciò sarebbe compatibile con l'approccio
tradizionale della giurisprudenza che ricorre all'espediente di richiedere la prova dei fatti
positivi contrari alla circostanza negativa (i.e. l'inesistenza dei fatti costitutivi) che si intende
accertare in giudizio, anche mediante presunzioni. V. ex multis: Cass., 13 dicembre 2004,
n. 23229, in Mass. Foro it., 2006, c. 3122; Cass., 6 giugno 2012, n. 9099, in Rep. Foro it.,
2012, « voce Prova civile in genere », n. 19. Per le ultime evoluzioni giurisprudenziali in
materia: Russo, Onere della prova e fatto negativo, in Giur. it., 2019, p. 2553 ss.
(40) Chiovenda, Principii di diritto processuale civile: le azioni. Il processo di cognizione,
rist. an., Napoli, 1980, p. 787.
(41) Cass., sez. un., 30 ottobre 2001, n. 13533, cit., e in particolare n. 1.2.1. Per un
precedente che giunge a conclusioni analoghe in materia di diritto bancario: cfr. Cass., 27
marzo 1998, n. 3232, con nota di Mariconda, Tutela del credito e onere della prova: la
Cassazione è a una svolta?, in Corr. giur., 1998, p. 784.
(42) Pagni, Onere di allegazione e onere della prova nelle azioni di responsabilità, in
Rdcdgo, 2016, p. 614. Per l'a. « non si può parlare di disponibilità del materiale probatorio
da parte dell'amministratore di una società fallita, per ciò stesso ormai spossessato
dell'azienda e dei relativi documenti ». Un eventuale ricorso al principio della vicinanza per
giustificare l'inversione degli oneri, addossando la produzione documentale
all'amministratore, necessiterebbe « in ogni caso che l'attore abbia allegato un
inadempimento del convenuto almeno astrattamente idoneo a porsi come causa del danno
di cui pretende il risarcimento, mentre nella specie la mancanza o l'irregolare tenuta delle
scritture contabili non sono all'origine del danno di cui si pretende il ristoro ».
(43) Sull'estensione del diritto riconosciuto dall'art. 119 t.u.b. « [a]l cliente, colui che gli
succede a qualunque titolo e colui che gli subentra nell'amministrazione dei suoi beni »
anche ad altre categorie, quali il curatore fallimentare della società correntista o il
fideiussore, cfr. Coco, op. cit., p. 252.
(44) Sugli oneri di individuazione della documentazione richiesta: Cass., 12 maggio 2006,
n. 11004, in Foro it., 2007, I, c. 3203 e, più di recente, Cass., (ord.) 28 maggio 2018, n.
13277, in Rep. Foro it., 2018 « voce Contratti bancari », n. 15.
(45) Trib. Siena, 12 giugno 2019, n. 616, in Dejure, di cui si riporta per esteso un ulteriore
stralcio di motivazione: « [i]n altri termini, facendo applicazione del principio di vicinanza
della prova nel senso sopra descritto, il correntista, per assolvere al proprio onere di
produrre in giudizio il contratto, deve porre in essere tutte le attività necessarie per
procurarsi la documentazione necessaria a tal fine, con la conseguenza che ricadono sulla
Banca convenuta le conseguenze di una sua inerzia o di suo ostracismo a fronte delle
richieste del cliente avanzate prima del giudizio e volte ad ottenere tale documentazione ».

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(46) Oltre alla citata pronuncia del Tribunale di Siena, v. anche: Trib. Roma, 7 febbraio
2020, in Pluris: « va qui puntualizzato come, ad avviso del giudicante, contrariamente a
quanto affermato da alcune Corti, l'art. 119 TUB costituisca uno strumento che viene posto
dall'ordinamento a favore del cliente secondo una logica di leale cooperazione, di corretta
informazione e teleologicamente deflattiva del contenzioso, che possiede indubbi riflessi di
natura endoprocedurale. [...] Una simile interpretazione dell'art. 119 TUB è sicuramente
sorretta anche dal principio della “vicinanza della prova”, principio consolidato in
giurisprudenza per cui chi è nella disponibilità di una prova e nell'effettiva possibilità di
fornirla e non la fornisce, dà luogo ad una ragionevole presunzione sul fatto che tale prova
contenesse elementi a sé sfavorevoli ».
(47) Il contenuto della norma è sostanzialmente ripreso dalle « Disposizioni di trasparenza
delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari » del 29 luglio 2009 emanate dalla Banca
d'Italia (d'ora in avanti, breviter, Disposizioni 29 luglio 2009). La sez. IV, par. 4, rubricata «
Richiesta di documentazione sulle singole operazioni », che dispone anche in punto di
costi addebitabili al cliente, limitandoli a quelli di produzione del documento. In dottrina cfr.
Stella, Lineamenti degli arbitri bancari e finanziari in Italia e in Europa, Padova, 2016, pp.
383-384.
(48) La Corte costituzionale si è espressa direttamente sul punto escludendo la possibilità
per i collegi dell'arbitro bancario e finanziario di sollevare questioni di legittimità: cfr. Corte
cost., 4 luglio 2011, n. 218, in Foro it., 2011, I, c. 2906.
(49) Sull'inquadramento sistematico dell'arbitro bancario e finanziario nel quadro delle adr
autorevolmente: Auletta, Arbitro bancario finanziario e “sistemi di risoluzione stragiudiziale
delle controversie”, in Società, 2011, p. 83 ss.; Finocchiaro, L'arbitro bancario finanziario
tra funzioni di tutela e di vigilanza, Milano, 2012, p. 11 ss.; Consolo-Stella, L'arbitro
bancario finanziario e la sua “giurisprudenza precognitrice”, in Società, 2013, p. 185 ss.
Per gli sviluppi più recenti di questo dibattito v.: Cotterli, ABF e tutela del cliente bancario,
in Banca impr. soc., 2019, p. 307 ss. Particolarmente interessante la tesi di Stella,
Lineamenti degli arbitri bancari e finanziari in Italia e in Europa, cit., p. 184 ss., secondo cui
la giurisprudenza dell'arbitro bancario e finanziario è riuscita nel settore del diritto bancario
ad assumere un ruolo di concretizzazione del criterio generale di buona fede contrattuale
tra intermediari e clienti.
(50) Le banche e gli altri intermediari finanziari vigilati dalla Banca d'Italia sono tenuti a
aderire all'arbitro bancario e finanziario in applicazione dell'art. 128-bis t.u.b.
(51) L'ultima versione, aggiornata al 12 agosto 2020, è entrata in vigore dal 1 ottobre 2020.
(52) Sulla corrispondenza tra reclamo e ricorso in esteso: Stella, Lineamenti degli arbitri
bancari e finanziari in Italia e in Europa, cit., p. 319 ss.
(53) Il principale elemento di semplificazione, come avviene in molti istituti di diritto
processuale europeo, è rappresentato dalla struttura del ricorso che si atteggia come un
modulo da compilare e dichiarazioni da sottoscrivere, a cui è possibile allegare la
necessaria documentazione. L'intermediario avrà poi 30 giorni dalla notifica del ricorso per
costituirsi nel procedimento e presentare le proprie controdeduzioni. A ciascuna parte, in

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via eventuale, sono concessi 20 giorni per le repliche. Per quanto attiene al profilo dei
costi, invece, è previsto a carico del ricorrente un esborso di 20 euro per contributo alle
spese della procedura (Disposizioni 29 luglio 2009, sezione V, paragrafo 2). Sul
procedimento si rinvia nel dettaglio a: Petrella, L'Arbitrato Bancario Finanziario, in Disegno
sistematico dell'arbitrato, III, a cura di Punzi, Padova, 2012, pp. 287-312.
(54) Ancora Consolo-Stella, L'arbitro bancario finanziario e la sua “giurisprudenza
precognitrice”, cit., p. 188.
(55) Si sottolinea che, ogni caso, la pubblicazione dell'inadempimento è preceduta da un
secondo momento di valutazione da parte del Collegio (Disposizioni 29 luglio 2009,
sezione IV, paragrafo 4). In merito: Desario, Profili d'impatto delle decisioni dell'arbitro
bancario finanziario sugli intermediari, in Banca, borsa e tit. cred., 2011, p. 492 ss.; si
richiama in generale il concetto di nudging su cui: Vella, La finanza è bella: regole per
viverla meglio, in Analisi giuridica dell'Economia, p. 225 ss.
(56) La Relazione sull'attività dell'Arbitro Bancario e Finanziario - anno 2018, disponibile su
arbitrobancariofinanziario.it, riporta che « nel 2018 il tasso di inadempimento da parte degli
intermediari sulle decisioni dell'ABF è stato inferiore all'1 per cento » (p. 34).
(57) Trib. Bari, 11 marzo 2003, Rel. Di Lalla, con nota di Liace, Ordine di consegna di
documenti contrattuali con decreto ingiuntivo, in Contratti, 2003, p. 805 ss.; Trib. Prato, 14
aprile 2015, n. 986, in ilcaso.it.
(58) Trib. Padova, 20 ottobre 2016, n. 2878, in ilcaso.it.
(59) Cass., 11 maggio 2017, n. 11554, in Foro it., 2018, I, c. 286, che enuncia il « principio
di diritto per cui “il potere del correntista di chiedere alla banca di fornire la documentazione
relativa al rapporto di conto corrente tra gli stessi intervenuto può essere esercitato, ai
sensi dell'art. 119, comma 4, del vigente testo unico bancario, anche in corso di causa e a
mezzo di qualunque modo si mostri idoneo allo scopo” ». Più di recente anche: Cass.,
(ord.) 8 febbraio 2019, n. 3875, in Resp. civ. e prev., 2019, p. 652, che parla di «
appesantimenti e intralci non previsti dalla legge e frontalmente contrari, altresì, alla
funzione propria dell'istituto », nonché Cass., 19 maggio 2020, n. 9198, in Dejure.
(60) Sull'istituto si segnala l'opera monografica di: Graziosi, L'esibizione istruttoria nel
processo civile italiano, Milano, 2003, passim.
(61) Sul concetto di res exhibendae in esteso: Rampazzi, Il documento non
immediatamente disponibile: esibizione e sequestro, in Il documento nel processo civile, a
cura di Ronco, Bologna, 2011, p. 447 ss.
(62) In questo senso in giurisprudenza: Cass., 6 dicembre 1983, n. 7289; Cass., in Rep.
Foro it., 1983, « voce Esibizione delle prove », n. 1; Cass., 10 dicembre 2003, n. 18833, in
Mass. Giust. civ., 2003, p. 12. In dottrina v. per tutti le considerazioni di: Comoglio, Le
prove civili, cit., p. 785; Volpino, L'esibizione dei documenti, in La prova nel processo civile,
cit., p. 863. ContraGraziosi, L'esibizione istruttoria nel processo civile italiano, cit., p. 273.
L'a., in una prospettiva de iure condendo, auspica che la giurisprudenza accolga la tesi
secondo cui l'inadempimento all'ordine si possa ricondurre agli effetti della ficta confessio

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prevista ex art. 232 c.p.c. circa il contenuto dei documenti di cui si richiede l'esibizione.
Nello stresso senso anche: Dittrich, Diritto Processuale Civile, II, Torino, 2019, p. 1856.
(63) Graziosi, L'esibizione istruttoria nel processo civile italiano, cit., p. 16; sull'opportunità
che all'ordine di esibizione siano associati strumenti di coercizione indiretta si segnalano le
conclusioni di: Bonatti, Il difficile compromesso tra sequestro di prove e ordine di
esibizione: una proposta interpretativa, in questa rivista, 2002, pp. 691-692.
(64) I requisiti per l'emissione dell'ordine di esibizione sono ricavati dalla giurisprudenza
dagli artt. 218 e 210 c.p.c., nonché dall'art. 94 disp. att. Si rinvia alla trattazione svolta da
Mandrioli-Carratta, Diritto processuale civile, Torino, 2016, II, p. 261 nota 126. Una simile
attitudine, più che trovare legittimazione nella formulazione delle norme, secondo la
dottrina deriverebbe dal profondo radicamento del principio nemo edere contra se tenetur
nel nostro processo civile. V. la ricostruzione delle opinioni dottrinali sul punto offerta da
Rampazzi, op. cit., p. 449.
(65) In argomento: Aratari-Iannaccone, Il contenzioso tra le banche e i clienti, Milano,
2018, p. 583 ss.
(66) Ex multis: Trib. Roma, 1 giugno 2010, in Pluris, che argomenta: « [...] l'art. 210 c.p.c.,
in virtù del richiamo all'art. 118 c.p.c. può trovare applicazione solo nel caso di
indispensabilità dell'ordine, indispensabilità che non si ravvisa [...] potendo la
documentazione bancaria essere acquisita ex art. 119 T.U.B. dalla stessa parte [...] »; Trib.
Pescara, 4 ottobre 2007, n. 1288, in Giur. comm., 2008, p. 1042; Trib. Trapani, 22 ottobre
2015, n. 1009, in expartecreditoris.it; Trib. Verona, 28 gennaio 2016, n. 160, in
expartecreditoris.it. Più di recente v. anche: Trib. Roma, 31 maggio 2018, n. 10822, in
Dejure; Trib. Brescia, 19 aprile 2019, n. 1196, in Dejure; App. Palermo, 10 giugno 2019, n.
1175, in Dejure.
(67) A tale conclusione la giurisprudenza di merito citata è giunta sulla scorta di un
indirizzo consolidato: cfr. Cass., 6 settembre 2005, n. 19475, in Foro it. 2006, 1, c. 102,
secondo cui « all'actio ad exibendum la parte non può fare ricorso (e, quindi, non può
essere ordinata dal giudice l'esibizione di un documento di una parte o di un terzo)
allorquando l'interessato può di propria iniziativa acquisirne una copia e produrla in causa
(Cass., n. 149/2003; Cass., n. 9514/99; Cass., n. 9715/95) ».
(68) App. Napoli, 15 luglio 2015, n. 3225, in ilcaso.it.
(69) Cfr. Graziosi, Riflessioni sull'ordine di esibizione nel processo civile, in questa rivista,
1999, p. 1341.
(70) Trib. Taranto, 4 febbraio 2015, n. 390 in expartecreditoris.it. Si segnalano le
considerazioni sul punto di: Aratari-Iannaccone, op. cit., pp. 586-587.
(71) Già alcune pronunce più risalenti avevano sottolineato come la chiave interpretativa
dell'art. 119 t.u.b. fosse da ricercare nella maggior estensione possibile del diritto attribuito
al correntista: Cass., 12 giugno 2006, n. 11004, con nota di Di Pietropaolo, Ambito e
fondamento del diritto alla documentazione bancaria (art. 119 t.u.b.), in Banca, borsa e tit.
cred., 2007, p. 739 ss. e, prima ancora, Cass., 19 ottobre 1999, n. 11733, con nota di Buta,

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Diritto del curatore di richiedere la documentazione bancaria del fallito e modifiche all'art.
119 t.u.b., in Banca, borsa e tit. cred. 2001, p. 318 ss.
(72) Si esprime così Cass., (ord.) 8 febbraio 2019, n. 3875, cit.
(73) Taruffo, Presunzioni, inversioni e il ruolo del fatto, in questa rivista, 1992, p. 754.
(74) La giurisprudenza di legittimità ha sancito che l'impiego dell'argomento di prova ai fini
della decisione ha carattere discrezionale e non è sindacabile: cfr. Cass., 12 ottobre 2011,
n. 20958, in Guida dir., 2012, 2, p. 58.
(75) Cfr. Mandrioli-Carratta, Diritto processuale civile, cit., p. 194, che riassume la tesi
tradizionale. Contra v. le argomentazioni di Chiarloni, Riflessioni sui limiti del giudizio di
fatto nel processo civile, in questa rivista, 1986, p. 819 ss.; nello stesso senso anche
Ruffini, « Argomenti di prova » e « fondamenti della decisione » del giudice civile, in questa
rivista, 2004, p. 1329 ss.
(76) Sulla valorizzazione di tali elementi si fonda il nuovo orientamento di cui si è detto, v.
retro n. 6 e, in particolare, note 45 e 46.
(77) Si ritiene qui di aderire alla tesi, poi ripresa da altri, di Chiarloni, Riflessioni sui limiti del
giudizio di fatto nel processo civile, cit., p. 851.
(78) Verde, L'onere della prova nel processo civile, cit., p. 466. Come si è detto, nella
prassi degli ultimi anni i riferimenti si sono fatti molto frequenti: cfr. Franzoni, La « vicinanza
della prova », quindi..., cit., p. 360.
(79) Taruffo, Il regime probatorio, cit., p. 4.
(80) Proto Pisani, Note in tema di diritto sostanziale e di diritto processuale all'esibizione, in
Riv. dir. proc., 1996, p. 575. Nello stesso senso: Graziosi, Riflessioni, cit., p. 1337.
(81) Verde, L'onere della prova, cit., p. 45, in merito alla regola di giudizio l'a.
significativamente afferma « non faremmo grossi passi avanti se lasciassimo alla
discrezionalità assoluta del giudice la scelta tra la maniera di configurare il fatto al positivo
o al negativo, e quindi, di gravare l'una o l'altra parte secondo il suo arbitrio delle
conseguenze sfavorevoli della mancata prova di esso ».
(82) D.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58. La disposizione citata recita: « [n]ei giudizi di
risarcimento dei danni cagionati al cliente nello svolgimento dei servizi di investimento e di
quelli accessori, spetta ai soggetti abilitati l'onere della prova di aver agito con la specifica
diligenza richiesta ». Per un commento alla norma nella prospettiva processual-civilistica:
Dalmotto, L'onere della prova e la protezione del consumatore, in Consumatori e processo.
La tutela degli interessi collettivi dei consumatori, a cura di Chiarloni e Fiorio, p. 92 ss. In
dottrina sull'importanza della « legalizzazione » dei casi di inversione dell'onere della prova
anche per quanto attiene ai contratti bancari disciplinati dal testo unico bancario: Dolmetta-
Malvagna, « Vicinanza della prova » e contratti d'impresa, cit., p. 560.

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