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Son las consecuencias jurídicas que genera la obligación, en este sentido no cabe
confundir el efecto de las obligaciones con los efectos de los contratos, porque el
contrato produce sus efectos que son las obligaciones y derechos que genera, pero a su
turno las obligaciones producen sus propias consecuencias jurídicas.
Este concepto tradicional ha sido criticado por cuanto solo estaría observando un
aspecto de los efectos de las obligaciones que es la situación de anormalidad y que se
verifica cuando el deudor no ha cumplido espontáneamente, pero estaría
prescindiendo de la situación normal, esto es si el deudor cumple espontáneamente.
A partir de esto se ha definido en forma amplia a los efectos de las obligaciones como
el deber de cumplimiento que recae sobre el deudor y que se ejecuta mediante el
pago, así como también el conjunto de derechos que la ley confiere al acreedor
para obtener el cumplimiento íntegro, exacto y oportuno de la obligación
- El pago
- Concepto. En doctrina existen cuatro acepciones de la palabra “pago”
i) Acepción muy amplia: que considera al pago como sinónimo de “solución”, de
manera que comprende todos los modos de extinguir las obligaciones.
iv) Acepción muy restringida: que considera el pago como cumplimiento de las
obligaciones de dar una suma de dinero
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- Situación en Chile
El art. 1568 recoge la acepción amplia, es decir:
a. Hay pago cuando se cumple una obligación de dar, hacer o no hacer
- Ámbito de aplicación
i. Desde el punto de vista de la prestación se pueden pagar obligaciones de dar, hacer
o no hacer
ii. Desde el punto de vista de su fuente se pueden pagar todas las obligaciones
- Reglamentación
Título XIV, libro IV art. 1568 a 1627
1) Pago hecho por el deudor: esta es la situación normal a tal punto que el art.
1572 ni siquiera lo menciona, de ahí que los autores comentan que más que poder
pagar el deudor debe pagar.
c. Los herederos del deudor, que son sus asignatarios a título universal y que
responden porque son los continuadores jurídicos y patrimoniales del
deudor
d. Los legatarios que son los asignatarios a titulo singular y que solo
excepcionalmente responden por las deudas hereditarias y testamentarias,
por ejemplo si el testador les impuso la carga de pagar una determinada
deuda
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3) Al tercer poseedor de la finca hipotecada o de la cosa empeñada
Segundo, Acción de reembolso que emana de la fianza: art. 2370 inc. 1 que
permite al fiador cobrar lo que pagó más intereses y gastos.
¿De que depende que le fiador haga uso de una u otra acción?
En principio resulta mas conveniente la acción que emana de la fianza ya que
permite al fiador cobrar mas no solo lo que pagó sino que además intereses y
gasto, sin embrago hay casos en los que conviene ejercer la acción que emana
de la subrogación legal, por ejemplo: si el crédito gozaba de alguna caución
(como hipoteca) o bien si se trataba de un crédito privilegiado, preferente y
estamos frente a un deudor insolvente
1) Pago con consentimiento del deudor: en este caso jurídicamente hay un mandato,
en consecuencia ese consentimiento del deudor puede ser expreso o tácito
ii) En relación al deudor y al tercero que paga este cuenta con dos acciones:
Primero, Acción que emana de la subrogación legal. Art. 1610 nº 5
Segundo, Acción que emana del mandato. Art. 2158 nº 2, que es una acción
de Reembolso
El hecho que el tercero opte por una u otra acción depende de las mismas
circunstancias examinadas a propósito del fiador.
2) Pago sin conocimiento del deudor: en este caso no hay mandato, sino que hay o
puede haber, agencia oficiosa.
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ii) En relación al deudor y al tercero que paga
a) No hay subrogación legal
3) Pago contra la voluntad del deudor: en este caso tampoco hay mandato
b) Si el pago no fue útil, aplicamos el art. 1574 y por lo tanto no hay acción de
reembolso
- Crítica a esta opinión: Algunos autores han criticado esta opinión basándose en
que el ejemplo que da el art. 2291 da a entender que todo pago sería útil, de
manera que siempre se aplicaría el art. 2291. Frente a esto se ha señalado que no
siempre el pago va a ser útil, por ejemplo: si se paga una obligación natural, o bien
si se paga una obligación que nace de un contrato que adolece de un vicio de
nulidad, o bien si se paga una obligación que nace de un contrato bilateral en el
que la contraparte tampoco ha cumplido, o bien si el tercero esta pagando con el
solo propósito de ejecutar al deudor
iii. Luís Claro Solar: señala que entre ambas normas no hay contradicción,
porque procede aplicar el art. 1574, es decir, del hecho del pago no surge
ninguna acción de reembolso, pero se estaría produciendo un
enriquecimiento sin causa para el deudor, de manera que el tercero va a
contar con la Actio in rem versio, la cual nace no del pago sino del
enriquecimiento sin causa
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- Requisitos que debe reunir el pago tratándose de una obligación de dar
i) Que el paga sea el dueño o pague con el consentimiento del dueño. Art. 1575 inc. 1.
Este requisito resulta evidente porque la obligación de dar es aquella que tiene por
objeto transferir el dominio o constituir un derecho real distinto y limitativo del
dominio
¿Qué ocurre si el que paga no es el dueño o no paga con el consentimiento del dueño?
Las obligaciones de dar se pagan mediante la tradición, de manera que estaremos
frente a una tradición de cosa ajena, la cual produce los siguientes efectos:
a. No es nula, lo que ocurre es que la tradición no va a producir su efecto
normal de transferir el dominio, porque el tradente no tenía este derecho en
su patrimonio, de manera que no se habrá extinguido la obligación de dar y
el acreedor podrá demandar un nuevo pago
ii) Que el que paga tenga facultad de enajenar, es decir, cuente con la facultad de
disposición y si se trata de un incapaz se debe cumplir con las formalidades
habilitantes
iii) Se debe cumplir con las formalidades legales en su caso, por ejemplo: si se trata de
una obligación de dar un bien raíz debe practicarse la correspondiente inscripción en
el registro del conservador de bienes raíces.
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b) Los sucesores del acreedor, aquí encontramos:
Primero, a sus herederos, porque son sus continuadores jurídicos y
patrimoniales
iii. Poder para poder recibir un pago específico: en este caso el diputado solo
puede recibir ese pago
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b) Tratándose del diputado existen normas especiales, ya que permite que
sean diputados personas relativamente incapaces. Art. 1581 y 2128. La
razón de ello radica en que el diputado actúa en nombre de un tercero, de
manera que no está afectando su patrimonio con lo cual desaparece el
temor del legislador a que dilapiden su patrimonio como consecuencia de
su falta de experiencia
c) El que paga debe encontrarse de buena fe, es decir, debe estar convencido
de
que le está pagando al acreedor
- Situaciones de excepción
i. Casos en que el pago hecho al acreedor no es válido
Caso 1. Pago hecho al acreedor incapaz a menos que se pruebe que el pago se ha
empleado en provecho del acreedor, entendiéndose que ello ocurre cuando la persona
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del acreedor se ha hecho mas rica, y esto ocurre cuando las cosas pagadas o las
adquiridas por medio de ellas le han sido necesarias, y si bien no le fueron necesarias
subsista y quisiera retenerlas
Caso 3. Pago hecho al acreedor declarado en quiebra, la razón de esto radica en que
declarada la quiebra el fallido deja de administrar sus bienes, y esa administración
pasa de pleno derecho al síndico. Por esa razón la sentencia judicial que declara la
quiebra, entre otras cosas, contiene la advertencia al público de que se abstengan de
hacer pagos al acreedor so pena de nulidad
- Excepciones:
i) Si las partes han convenido otra cosa
ii) Lo anterior (regla general) se entiende sin perjuicio de lo que resuelva el juez en
materia de costas
iii) Casos en que la ley señala que los gastos del pago serán de cargo del acreedor, por
ejemplo:
a) En el pago por consignación, art. 1604
b) En materia de depósito, art. 2232
Observaciones:
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1) Al hablar el legislador de “otras cosas”, la referencia se entiende hecha no
solamente a las cosas genéricas sino que también a las obligaciones de hacer y de no
hacer
3) Las reglas señaladas no se alteraran por los cambios de domicilio que hubieren
experimentado acreedor y deudor
- Excepciones:
i. Si las partes han acordado que se pague con una cosa distinta de la debida, a esto se
llama dación en pago
Observación: no debe confundirse este principio con el de la integridad del pago, que
quiere decir que el pago debe ser total, porque podemos concebir un pago íntegro,
pero que no sea indivisible, por ejemplo: si llegado el día en que el deudor debe pagar,
paga una parte en la mañana y el resto en la tarde, el pago será íntegro, pero se habrá
fraccionado.
- Excepciones:
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i. Si las partes han acordado un pago en cuotas
ii. Si el deudor fallece, ya que cada uno de los herederos solo es responsable de su
cuota en la deuda a pro rata de sus derecho hereditarios, en consecuencia el acreedor
deberá cobrar su cuota a cada heredero, de manera que el pago se hará por partes
iii. Si el deudor es declarado en quiebra, pues en este caso el síndico debe pagar los
acreedores para lo cual puede proceder a la realización o venta de los bienes del
fallido, como la realización de los bienes no se produce simultáneamente, a medida
que se vayan realizando el síndico ira pagando a los acreedores, de manera que el
pago se hará por partes
Se entiende que es una excepción a la indivisibilidad del pago, por cuanto una parte
de la obligación se pagó con otra obligación y el resto fue satisfecho en naturaleza
- Excepciones:
i. Deudor que goza de beneficio de competencia. Beneficio de competencia es aquel
de que gozan ciertos deudores, en virtud del cual no puede ser obligados a pagar más
allá de lo que buenamente puedan, dejándoseles, en consecuencia, lo indispensable
para una modesta subsistencia según su clase y circunstancias y con cargo de
devolución si mejora de fortuna.
Si la deuda es por un monto superior a lo que el deudor buenamente puede pagar se
extingue íntegramente la obligación, aunque el pago no haya sido total
iii. Obligación de especie o cuerpo cierto en la que la especie se deteriora por caso
fortuito o fuerza mayor.
La especie se debe en el estado en que se encuentre y se extingue la obligación
aunque el pago no haya sido total
iv. Deudor declarado en quiebra. Una de las formas de poner término a la quiebra es a
través de un convenio que celebra el fallido con sus acreedores; en ese convenio se
puede estipular que las deudas se entenderán completamente extinguidas si el deudor
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satisface un porcentaje, de manera que aunque el pago no sea total se extingue la
obligación
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ii) Si el deudor nada dice, la imputación la hace el acreedor y debe hacerla
en la carta de pago. Para el no existen limitaciones
b. Si entre acreedor y deudor existe una sola obligación que genera intereses y el pago
que hace el deudor no es suficiente para cubrir capital e intereses.
En este caso la imputación la hace exclusivamente la ley, y señala que el pago se
imputa primero a los intereses y si queda algún saldo se imputa al capital.
3) Si en el caso anterior el pago no consta por escrito no podrá probarse por testigos
iii. El finiquito de una cuenta hará presumir el de las anteriores cuando el comerciante
que lo ha dado arregla sus cuentas en periodos fijos
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v) Pago con beneficio de competencia
- Antecedentes: El deudor no solo tiene el deber de pagar, sino que además el derecho
a pagar, de manera que si no puede pagar, por ejemplo: porque el acreedor rehúsa el
pago, puede recurrir al pago por consignación.
ii. Desde el punto de vista de la naturaleza de su prestación, solo pueden pagarse por
consignación las obligaciones de dar, ya que el pago por consignación es incompatible
con las obligaciones de hacer y de no hacer
i) La oferta
- Concepto: es la manifestación fehaciente de la voluntad del deudor de pagar la
obligación y de poner la cosa a disposición del acreedor
- Finalidades de la oferta:
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a) Dejar constancia fehaciente de la voluntad de pagar del deudor
- Requisitos de la oferta
1) Debe ser hecha por el deudor o un tercero que sea capaz de pagar
3) Que la obligación sea actualmente exigible, de manera que si está sujeta a una
condición suspensiva esta debe haberse cumplido, o si está sujeta a un plazo
suspensivo este debe encontrarse vencido. Con todo en las obligaciones a plazo, la
oferta también puede hacerse en los dos último días hábiles del plazo
Observaciones:
i) Para la validez de la oferta no es necesario acompañar físicamente la cosa ofrecida
- Clases de oferta
1. Oferta real: es aquella en que el deudor pone efectivamente la cosa a disposición
del acreedor
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ejemplo, en la minuta de oferta
- Resultado de la oferta
i) Si el acreedor la acepta se procede al pago
Precisiones
i. Tanto la oferta como la consignación son gestiones extra judiciales, incluso cuando
se trata de hacer la consignación ante un depositario nombrado por el juez se trata de
una gestión voluntaria
- Resultado de la consignación
Hecha la consignación, el deudor solicitará al juez que ordene su notificación al
acreedor, verificada esta notificación el acreedor puede adoptar dos actitudes:
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2) Si la consignación está afirme, el deudor no puede retractarse a menos que el
acreedor consienta en ello
Precisiones:
a. Se entiende que la consignación está afirme, si ha sido aceptada por el acreedor, o
bien si habiéndose discutido la suficiencia del pago, este fue declarado suficiente por
sentencia firme y ejecutoriada
- Concepto de subrogación: es la sustitución de una persona o cosa por otra, que pasa
a ocupar la misma calidad jurídica que la anterior
Clases de subrogación
Del concepto podemos distinguir, dos clases de subrogación:
a) Subrogación real
- Concepto: Es la sustitución de una cosa por otra, que pasa a ocupar la misma
calidad jurídica que la primera.
- Casos:
1. A propósito de la sociedad conyugal: en este régimen podemos encontrar varios
patrimonios. Por regla general, las adquisiciones a título oneroso ingresan al
patrimonio social, sin embargo si uno de los cónyuges tiene un inmueble en su
patrimonio propio lo enajena y con el producto de esa enajenación compra otro
inmueble, este último va a ingresar en el patrimonio propio del cónyuge, lo que
constituye una excepción, porque siendo una adquisición a título oneroso, debería
ingresar al patrimonio social, pero si ingresa al patrimonio propio es porque ha
operado una subrogación real
2. Tratándose de la especie o cuerpo cierto que se debe y que perece por hecho o
culpa del deudor, la obligación subsiste pero cambia de objeto, ahora se debe el
precio mas la indemnización de perjuicios. El precio pasa a ocupar la misma
calidad jurídica que tenía la especie, o sea a operado la subrogación real de ahí se
explica que si la especie se debía solidariamente, el precio también se debe
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solidariamente.
b) Subrogación personal
- Concepto: es la sustitución de una persona por otra, que pasa a ocupar la misma
calidad jurídica que la primera
- Casos:
1. Tratándose de los herederos, que pasan a ocupar la misma posición jurídica que
su causante, ya que son los continuadores jurídicos y patrimoniales de este
- Objetivo: Opera como un incentivo para que las obligaciones se cumplan, ya que el
tercero sabe que si proporciona dinero para pagar una duda ajena puede obtener el
reembolso de lo que hubiere pagado
5. Este concepto no hace ninguna referencia a los efectos del pago con subrogación
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- Clases de pago con subrogación
Distinguimos:
I. Subrogación Legal
II. Subrogación Convencional
I. Subrogación Legal
- Concepto: Es aquella que opera por el solo ministerio de la ley
- Características:
a) Se produce por el solo ministerio de la ley
b. No admite una aplicación analógica dado el carácter excepcional del pago con
subrogación
Frente a esto un acreedor común ( que no tiene ninguna preferencia) puede advertir el
riesgo, que ello significa en cuanto no va a ver satisfecho su crédito y decide pagar al
acreedor hipotecario. De esta manera tendrá dos créditos, uno preferente (hipotecario)
y uno común (su crédito original). De esta manera tendrá incentivos para esperar
mejores condiciones de mercado, con el objeto que el inmueble se venda a mejor
precio y pueda pagarse de ambos créditos.
Además sabe que ninguno de los otros acreedores comunes va a sacar a remate el bien
raíz, porque si lo hacen, él alegará su preferencia a través de una tercería de prelación
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Como consecuencia de ello señalará al tercer poseedor que debe pagar la deuda
garantizada con la hipoteca o bien debe abandonar la finca. Si el tercer poseedor
quiere conservar la finca y le paga al acreedor hipotecario, se subrogan los derechos
de este y desde esa posición podrá cobrar al deudor personal
b. Cabe tener presente que el fiador cuenta con una acción de reembolso a parte de la
acción que emana de la subrogación legal
5º Caso. Caso del que paga una deuda ajena, con el consentimiento expreso o tácito
del deudor. Precisiones:
a. Jurídicamente, en este caso hay un mandato
b. Cabe tener presente que el tercero que paga cuenta con dos acciones, esta que
emana de la subrogación legal y la acción de reembolso que emana del mandato
b. Este caso es solemne, ya que para que opere la subrogación debe cumplirse con los
siguientes requisitos:
1) Que el mutuo conste por escritura pública
3) Que en la escritura pública del pago se deje constancia que el crédito está
siendo satisfecho con el dinero proporcionado por el tercero
- Requisitos:
1. Debe hacerse al momento de pagar, porque de contrario, verificándose el pago, el
acreedor pierde su carácter de tal, y por lo tanto no podría el tercero estar asumiendo
el papel de acreedor
- Efectos de la subrogación
El tercero pasa a ocupar la misma calidad jurídica que tenía el acreedor, es decir,
adquiere el mismo crédito, con todos sus accesorios esto es prendas, hipotecas,
fianzas, preferencias, intereses, codeudores solidarios, etc.
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inscripción, sino que, debiera bastar con una anotación marginal que de cuenta del
nuevo acreedor. Sin embargo, la Corte Suprema a fallado que se necesita de una
nueva inscripción
- La subrogación parcial
Si el acreedor ha sido satisfecho solo en parte, por el tercero, aquel (acreedor) tiene
derecho a pagarse ese saldo insoluto con preferencia al tercero. Eso es importante,
porque constituye una excepción a esa regla general en cuya virtud habiendo
pluralidad de acreedores estos se encuentran en una situación de igualdad.
De esta regla general se sigue que si son varios los terceros que han proporcionado
dinero al deudor para satisfacer un crédito, todos ellos se encuentran en igualdad de
condiciones, independientemente de la fecha de sus respectivos mutuos
iii) En ambos casos quien adquiere el crédito, lo adquiere con todos sus accesorios
b. Diferencias
i) La cesión de créditos supone necesariamente un acuerdo de voluntades entre
cedente y cesionario.
En cambio solo la subrogación convencional supone ese acuerdo de voluntades,
porque la subrogación legal opera incluso contra la voluntad del acreedor
ii) En la cesión de créditos, el cesionario solo es titular de los derechos que se le han
cedido
En cambio en el pago con subrogación, el adquirente no solo es titular de los derechos
del acreedor, sino que también de los derechos que le corresponden atendida su
calidad jurídica, por ejemplo: si es mandatario, fiador, agente oficioso, tercer poseedor
de la finca hipotecada, codeudor solidario, etc.
iv) En la cesión de créditos, si hay una cesión parcial, cedente y cesionario, quedan en
igualdad de condiciones
En cambio en el pago con subrogación, si solo hay una subrogación parcial, el
acreedor primitivo tiene derecho a pagarse con preferencia al tercero que proporciona
el dinero para el pago
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de lo que haya pagado por el, de manera que podría estar lucrando con la cesión
En cambio en el pago con subrogación no existe esa posibilidad, porque el tercero
solo tiene derecho ha ser reembolsado por las misma suma que pagó
c) Pago por cesión de bienes o por acción ejecutiva del acreedor o acreedores
- Reglamentación: art. 1614 a 1624
- Características
a. Es un derecho que corresponde al deudor
b. Es intransferible e intransmisible
c. Es irrenunciable
d. Es universal, comprende todos los bienes embargables del deudor, es decir, los
bienes comprendidos dentro del denominado “Derecho de prenda general” de los
acreedores
- Requisitos
i) Ininputabilidad del deudor: es decir, el mal estado de los negocios del deudor no
deben ser consecuencia de su hecho o culpa, de ahí que el art. 1614 habla de
“accidentes inevitables”. Corresponderá al deudor probar su ininputabilidad siempre
que alguno de los acreedores lo exija
ii) Que no se trate de un deudor del art. 41 de la Ley de quiebras: esto es que no sea
comerciante, industrial, agricultor o minero
iii) Que el deudor no se encuentre en alguna de las causales que hacen procedente la
declaratoria de quiebra
- Procedimiento
La ley de quiebras, contempla distintos procedimientos, dependiendo de si el deudor
tiene uno o mas acreedores
a) Deudor con un acreedor: el deudor debe presentar una solicitud al tribunal, la cual
debe ser notificada al acreedor, el cuál puede asumir dos actitudes:
i. Acepta la cesión: en este caso los bienes pasan a poder del acreedor,
pero en calidad de depositario. Luego se procede a la realización de los
bienes del deudor para pagar al acreedor con el producto de la venta
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5. Si no ha hecho una exposición circunstancial y verídica, acerca del
estado de sus negocios, o sea ha valido de cualquier otro medio
fraudulento para perjudicar a sus acreedores.
3. Las deudas solo se extinguen hasta el valor en que efectivamente hubieren sido
satisfechas
- Características:
i. Es una excepción al principio de la integridad del pago, ya que la obligación se va a
extinguir no obstante que el pago no sea total
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ii. Dicen los autores que es una manifestación de la sensibilidad del legislador
iii. Tiene un matiz alimenticio, de ahí que el art. 1625 señala que debe dejársele lo
indispensable para una modesta subsistencia, según su clase y circunstancias.
Además, según el art. 1627 no se puede pedir alimentos e invocar el beneficio de
competencia simultáneamente, sino que el deudor debe elegir
iv. Es un derecho que tiene ciertos deudores y no se trata de una concesión graciosa
que haga el acreedor
4º Los consocios en el mismo caso, pero solo respecto de las acciones recíprocas que
nazcan del contrato de sociedad
ii) No obstante lo anterior, si el deudor mejora de fortuna debe pagar la diferencia. ¿Se
trata de una condición suspensiva o de un plazo suspensivo?
Algunos autores estiman que es un plazo, porque necesariamente debería ocurrir, sin
embargo al mayoría estima que es una condición suspensiva, porque no se sabe si
efectivamente ocurrirá o no
iii) Debe dejarse al deudor lo indispensable para una modesta subsistencia, según su
clase y circunstancias. Para estos efectos se pueden apartar ciertos bienes del deudor,
o bien se le puede entregar periódicamente una suma de dinero. ¿Qué significan las
expresiones “según su clase y circunstancias”?
a) Para algunos hay que estar a la situación social del deudor
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La dación en pago
- Antecedentes: el código no la reglamentó en forma orgánica, sino que solo
encontramos dos normas que se refieren a el y que son los art. 1569 inc. 2 y 2382
- Requisitos:
i. Obligación preexistente: puede ser de dar, hacer o no hacer, civil o natural, y desde
el punto de vista de su fuente puede encontrar su origen en cualquiera de ellas, salvo
la ley, ya que las obligaciones legales deben cumplirse en la forma de vida
iv. En ciertos casos habrá que cumplir con las formalidades legales: por ejemplo, si se
deben 40 millones de pesos y se paga entregando una casa, la dación en pago deberá
constar por escritura pública y debe inscribirse en el registro del conservador de
bienes raíces
- Naturaleza jurídica
En doctrina no existe unanimidad, sino que encontramos las siguientes opiniones:
ii) Si se debe una especie o cuerpo cierto y se paga con otra, habría una permutación
iii) Hay una novación por cambio de objeto. La novación es la sustitución de una
obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida. Una de las razones por
las que procede la novación es por cambio de objeto, en este caso cuando el deudor da
al acreedor una cosa distinta de la debida, se extingue la obligación primitiva, la cual
es substituida por una nueva obligación en la que se adeuda la cosa que se entrega, la
cual tiene una vida efímera pues tan pronto nace se extingue
iv) Es una modalidad del pago, es decir, solamente se trata de un pago con una
variante, cual es que se está pagando con una cosa diversa
vi) Para otros es un acto complejo, que en ciertos casos presentará las características
de una compraventa seguida de compensación, en otros será una permutación, en
otros una novación por cambio de objeto, en otros una modalidad del pago, etc.
- Situación en Chile
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La doctrina está dividida, y las posiciones predominantes son:
a) La opinión mayoritaria sostiene que es una novación por cambio de objeto, ya
que el art. 1645, ubicado a propósito de la novación, estaría reiterando lo que
señala el art. 2382
b) Para otros es una modalidad del pago, pues señalan que si fuese una novación
por cambio de objeto, no tendría sentido que el legislador estuviese repitiendo
lo mismo en los art. 1645 y 2382, esta última disposición se justificaría, por
cuanto ningún acuerdo entre el acreedor y el deudor principal puede estar
perjudicando al fiador
ii. En cambio si decimos que es una modalidad del pago, y la cosa es evicta,
en el fondo no ha habido pago, de manera que la obligación primitiva
subsiste con todos sus accesorios, salvo la fianza (art. 2382), y el acreedor
podrá demandar el cumplimiento de esa obligación primitiva
(Término del pago)
- Evolución en Chile
1) Al comienzo d nuestra vida republicana se permitían los apremios personales, a
través de la prisión por deudas. Ello inspirado en la legislación española
3) Este sistema estuvo vigente hasta el 23 de junio de 1968, cuando se dictó una ley
que prohibía la prisión por deudas, la cual solo podía tener lugar en determinados
casos, y se dio comienzo de esta forma al periodo de responsabilidad patrimonial del
deudor
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b) En la administración fraudulenta por parte de quienes administran rentas
fiscales, municipales o de establecimientos de educación o beneficencia,
porque
en estos casos hay un tipo penal que se sanciona con la privación de libertad
e) Tratándose de las multas que no se pagan, pueden ser sustituidas por arresto
En doctrina se señala que mas que una facultad es una verdadera institución, en virtud
de la cual todos los bienes del deudor, con excepción de los inembargables, responden
del cumplimiento de la obligación
- Características
i) La Totalidad: esto quiere decir que el deudor responde del cumplimiento de sus
obligaciones con todos sus bienes, salvo los inembargables señalados en los art. 1618
CC y 445 CPC
Excepciones:
a) Heredero que goza de beneficio de inventario: en principio el heredero
responde ilimitadamente de las deudas hereditarias, es decir, responde incluso
con
sus propios bienes. Sin embargo, si acepta con beneficio de inventario, va a
limitar su responsabilidad, ya que solo va a responder hasta el monto de los
bienes
que haya recibido a título de herencia
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mujer
desarrolla un trabajo separado del de su marido, el producto de su trabajo
genera
patrimonio del art. 150, y las deudas que contraiga en el ejercicio de este
patrimonio solo se pueden hacer efectivas en dicho patrimonio o en sus
patrimonios especiales, pero no en sus bienes propios
- Concepto
Es el conjunto de normas y principios que establecen el orden y la forma en que se
pagan los diversos acreedores de un deudor, cuando los bienes de este no son
suficientes para satisfacer todas sus obligaciones
- Requisitos:
i) Pluralidad de acreedores: porque si hay un solo acreedor, solo el debe soportar la
insolvencia del deudor
ii) Insolvencia del deudor: que es la situación de hecho en la que se encuentra una
persona cuando su pasivo es superior a su activo, o sea, cuando debe más de lo que
tiene. Esto resulta evidente, porque si los bienes del deudor son suficientes no se
presenta el problema que pretende solucionar la prelación de créditos.
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- Clases de preferencia:
El código reconoce solo 2 clases de preferencia:
I. El privilegio
II. La Hipoteca
I. Las preferencias
Es una calidad especial que presentan ciertos crédito, y en cuya virtud deben ser
satisfechos con anterioridad a los otros
- Características:
i) Son excepcionales, ya que la regla general está dada por la igualdad de los
acreedores, de aquí se derivan las siguientes consecuencias:
a) Solo existen en virtud de un texto legal expreso
b) Esa disposición legal debe interpretarse en forma estricta, sin que tenga
cabida
la analogía
ii) Son inherentes a los créditos: señalamos esto porque hay preferencias que surgen
en virtud de una especial vinculación entre el acreedor y el deudor, pero si el acreedor
transfiere el derecho, el adquirente va a gozar de la preferencia, aun cuando no se de
esa especial vinculación que dio origen a dicha preferencia
II. Preferencias especiales: que son aquellas que solo se pueden hacer valer
en
ciertos y determinados bienes del deudor, aquí tenemos los créditos de
segunda
y tercera clases
II. Preferencias personales: son aquellas que solo se pueden hacer valer
mientras
los bienes permanecen en el patrimonio del deudor, de manera que no pasan
contra terceros poseedores, por ejemplo los créditos de primera y cuarta clase
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Créditos de primera clase
- Reglamentación: art. 2472
- Características:
i) Es un privilegio
iv) Se pagan con antelación a todos los demás créditos, aunque en estricto rigor se
pagan con antelación a los créditos de cuarta clase, ya que en principio no podría
haber conflicto entre acreedores de primera, segunda y tercera clases pues ellos hacen
valer su preferencia sobre bienes distintos
b) Para que las costas gocen de esta preferencia deber haberse causado en el
interés general de la masa de acreedores y no en el interés de algunos
acreedores en particular, por ejemplo: las que se causan con ocasión de la
acción oblicua, acción se simulación, etc.
c) bajo la sola vigencia del Código civil, la preferencia se refería a los gastos
de la
última enfermedad del deudor, lo que era criticado por los autores, pues se
decía
que resultaba un contra sentido, ya que si el deudor se mejoraba no había
preferencia, en cambio si se moría había preferencia
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cantidad hasta la cual se extiende la preferencia
4º.- Gastos de la quiebra. Su fundamento está en que por esta vía es posible que los
acreedores se paguen de sus créditos
Los autores comentan que esta disposición solo resulta aplicable a los derechos de uso
y habitación, pero no se trataría de un concepto general de familia. En consecuencia,
habría que entenderla en su sentido natural y obvio, esto es:
a) Como el conjunto de personas unidas por un vínculo de parentesco,
matrimonio
o adopción
30
8º.- Indemnizaciones por término del contrato de trabajo. Estas están sujetas a una
doble limitación:
a) Solo comprende la indemnización hasta un monto de 3 ingresos mínimos
mensuales por cada año de servicio y fracción superior a 6 meses
Observaciones:
a) Bajo la sola vigencia del código civil, se comprendían todos los impuestos y
contribuciones fiscales y municipales
1) Crédito del posadero: que se hace efectivo sobre los bienes del deudor introducidos
por este en la posada y mientras permanezcan en ella, para cubrir los gastos de
alojamiento, expensas y daños. Se presume que pertenecen al deudor los bienes que
este ha introducido a la posada
Este es el caso del dueño del motel
2) Crédito del transportista sobre los bienes transportados que pertenezcan al deudor y
mientras permanezcan en su poder, o de sus agentes o dependientes: para pagarse de
lo que se le adeude por concepto de transporte, expensas y daños. Se presume que los
bienes transportados pertenecen al deudor
3) Crédito del acreedor prendario sobre la prenda: cabe tener presente que esta
disposición sólo se refiere a la prenda civil, que es la regulada por el código. Hacemos
esta precisión por cuanto leyes especiales han creado las prendas sin desplazamiento,
que tienen su propio régimen de preferencias.
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acreedores para mantener una cosa en su poder en garantía de su crédito
ii) Especial
iii) Hay casos en que es personal, nº 1 y 2 art. 2474, y otros en que es real, nº 3 art.
2472 y caso del que goza del derecho legal de retención
vi) Si los bienes afectos al crédito de segunda clase no fuesen suficientes para
satisfacer la totalidad del crédito, el saldo insoluto será considerado un crédito valista
vii) Si un acreedor de primera clase pretende hacer afectivo su crédito sobre un bien
afecto a un crédito de segunda clase, se paga primero el acreedor de segunda clase, a
menos que los demás bienes del deudor sean insuficientes para satisfacer al acreedor
de primera clase, pues en tal caso esta se pagará primero en los bienes afectos a un
crédito de segunda clase
Sin embargo, leyes especiales han creado prendas sin desplazamiento, que se
constituyen en virtud de un contrato solemne, de manera que si puede haber más de
una prenda sobre un mismo bien, de manera que cabe preguntarse cómo se prefieren
entre si en este caso, los distintos acreedores prendarios:
32
2) Prenda agraria, Ley 4.097 de 1926: se constituye por escritura pública, o
instrumento privado autorizado ante notario y se inscribe en el registro de prenda
agraria, en consecuencia puede haber 2 o más prendas sobre el mismo bien, y la ley
no dice nada respecto a como se prefieren entre si los distintos acreedores prendarios.
Frente a este silencia del legislador, encontramos las siguientes opiniones:
i) A falta de regla especial, aplicamos la regla general, la cual está dada por al
igualdad de los acreedores
ii) Se prefieren según el orden en que han sido inscritos en el registro de vehículos
motorizados. Argumentan basándose en el art. 1 de la ley 18.112 que hace aplicables
las disposiciones del código civil relativas a la prenda y a la hipoteca, en lo que no
fueren contrarias con las disposiciones de esta ley. Luego no podremos aplicar las
normas sobre la prenda, pero si el art. 2477 relativo a la hipoteca
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ii) El censo debidamente inscrito
iii) El acreedor que goza del derecho real de retención, cuando recae sobre bienes
inmuebles. En este caso, cabe tener presente, que se necesita inscribir la resolución
que concede el derecho legal de retención, en el registro de prohibiciones e
interdicciones del conservador de bienes raíces
- Características
i. Hipoteca
vii. Sobre el bien afecto al crédito de tercera clase, el acreedor de tercera clase se paga
con antelación a todos los demás acreedores, de manera que si un acreedor de primera
clase quiere hacer efectivo su crédito sobre los bienes afectos a créditos de tercera
clase se paga primero el acreedor de tercera clase, a menos que los demás bienes del
deudor no sean suficientes para satisfacer a los acreedores de primera clase, pues en
tal caso estos se pagan con antelación sobre los bienes afectos a los créditos de tercera
clase
ii) Si un acreedor de primera clase pretende hacer efectivo su crédito sobre un bien
afecto a un crédito de segunda clase, se paga primero el acreedor de segunda clase, a
menos que los demás bienes del deudor sean insuficientes para satisfacer al acreedor
de primera clase, pues en tal caso se paga primero el acreedor de primera clase.
iii) Si un acreedor de primera clase quiere hacer efectivo su crédito sobre un bien
afecto a un crédito de tercera clase se paga primero el acreedor de tercera clase, a
menos que los demás bienes del deudor sean insuficientes para satisfacer al acreedor
de primera clase, pues en tal caso este último se paga primero
Problema: ¿Qué ocurre si concurren acreedores de 1º, 2º y 3º clase y los demás bienes
del deudor no son suficientes para satisfacer a los acreedores de primera clase?
¿Dónde se hace efectivo el saldo insoluto de los acreedores de primera clase?
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El código no resuelve este problema, pero los autores
b) Una opinión minoritaria sostiene que a falta de norma especial debe aplicarse la
regla general, que está dada por al igualdad de los acreedores, de manera que estos
debieran concurrir a prorrata para satisfacer al acreedor de 1º clase
3º Crédito de la mujer casada por los bienes de su propiedad que administra el marido,
y sobre los bienes de este, o en su caso crédito de cualquiera de los cónyuges por
gananciales. Acá se comprenden dos situaciones:
a) Crédito de la mujer casada en sociedad conyugal por los bienes de su propiedad que
administra el marido y sobre los bienes de este
Esta disposición da a entender que se trataría de los bienes pertenecientes al
patrimonio propio de la mujer, porque son estos bienes los que cumplen con el
requisito de ser de propiedad de la mujer que los administra el marido.
Sin embargo pareciera ser que ello no es efectivo, por las siguientes razones:
i. Disuelta la sociedad conyugal, si la mujer quiere recuperar sus bienes
propios cuenta con la acción reivindicatoria, ya que ella es la dueña, y
es una acción real mas efectiva que cualquier acción personal
b) Haber relativo: que esté compuesto por todos aquellos bienes que pasan a
pertenecer a la sociedad conyugal, pero generándose una recompensa a favor
del
cónyuge adquirente o aportante. Las recompensas son créditos que
recíprocamente se deben entre si y respecto de la sociedad conyugal, luego si
35
es la
mujer la acreedora de una recompensa esta goza de una preferencia de 4º clase
ii) En este régimen, durante su vigencia, cada uno de los cónyuges administra
separadamente su patrimonio, pero al término del régimen corresponde
calcular
los gananciales que cada uno de ellos obtuvo, y la diferencia entre el
patrimonio
final y el patrimonio inicial se denomina gananciales.
Una ves obtenidos los gananciales, estos se compensan hasta concurrencia del
de
menor valor, y la diferencia se divide por dos, ya que es lo que los cónyuges
deben compartir, de manera que el cónyuge que ha obtenido menores
gananciales
tiene un crédito por esa suma en contra del cónyuge que obtuvo mayores
gananciales
4º Crédito del hijo sujeto a patria potestad, por los bienes de su propiedad que fueren
administrados por el padre o la madre, sobre los bienes de éstos.
Precisiones:
a) El crédito lo tiene el hijo no emancipado, en contra de su padre o madre
6º Crédito del pupilo contra el que se casa con su madre o abuela, tutora o curadora,
en el caso del artículo 511
Este numeral no tiene aplicación, porque hasta el año 1934 si la madre o abuela era
36
tutora o curadora de su hijo o nieto, y quería contraer nuevas nupcias, debía denunciar
este hecho a la justicia, porque como consecuencia de ese matrimonio, expiraba su
guarda, de manera que era necesario nombrar un nuevo guardador a su hijo o nieto, y
si ella omitía denunciar ese hecho a la justicia, el marido era responsable de esa
omisión. En consecuencia debía indemnizar los perjuicios, y esa indemnización
gozaba de un crédito de 4º clase.
La ley 5.521 de 1934, sustituyó el art. 511, de manera que en la actualidad si la madre
o abuela, tutora o curadora, contrae nuevas nupcias continúa ejerciendo el cargo, de
manera que no se genera ningún perjuicio para el pupilo, y consecuentemente no
existe ningún crédito de 4º clase
ii) Corresponde a ciertas personas, en contra de los que administran sus bienes. Para el
pago de los créditos que se hubieren generado como consecuencia de esa
administración
iii) Es general, se puede hacer efectivo en todos los bienes embargables del deudor
iv) Es personal
vi) Se prefieren entre si según las fechas de sus causas, esto es:
a) El del nombramiento de los administradores y recaudadores, en los casos de
los
números 2 y 1 el art. 2481
b) La fecha del matrimonio en los cases de los números 3 y 6 del art. 2481.
Observaciones:
i. Tratándose del crédito de la mujer casa en sociedad conyugal: es
efectivo
que, por regla general, la sociedad conyugal comienza con el matrimonio.
En
estricto rigor, la causa del crédito preferente es la sociedad conyugal y no
el
matrimonio, y resulta que existe un caso en el que la sociedad conyugal
comienza con posterioridad al matrimonio, este es el caso de los
matrimonio
celebrados en el extranjero, ya que en Chile son considerados separados
totalmente de bienes, y si quieren pasar al régimen de sociedad conyugal,
deben pactarlo al momento de inscribir su matrimonio en el Registro Civil
de
la primera circunscripción de la comuna de Santiago (Recoleta)
37
en
estricto rigor, la causa de la preferencia es el régimen de participación en
los
gananciales
c) La fecha del nacimiento del hijo, en el caso del número 4 del art. 2481
- Pruebas admisibles
Tratándose de los hijos, pupilos y cónyuges, el legislador advierte que estos
acreedores pueden tener una vinculación muy estrecha con sus respectivos deudores,
lo que podría llevarlos a coludirse para perjudicar a otros acreedores simulando
créditos preferentes de 4º clase.
Es por esta razón que el art. 2485, señala que la confesión de acreedor y/o deudor, no
hace prueba por si sola en contra de los demás acreedores, pero esta limitación no se
aplica tratándose del crédito preferente proveniente de una administración culpable o
dolosa del respectivo deudor
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2. No existe ningún antecedente que permita establecer que la intensión del
legislador fue ir en contra del sistema de prelación de créditos del código civil
ii) Otros autores sostenían que si se pagaban antes que todos los demás
créditos.
Argumentos:
1. Una cosa es la inconveniencia que pueda generar aceptar que el legislador
desvirtuó el sistema del código, pero una cosa distinta es constatar que el
legislador efectivamente lo hizo, y aunque resulte inadecuado, se debe aplicar
la
ley
b. La ley 19.250, entre otras cosas modificó el art. 148 de la ley de quiebras, y su
redacción actual señala que los créditos de 1º clase preferirán a cualquier otro crédito
preferente establecido por leyes especiales, frente a esto no cabe ninguna duda que no
se pagana antes que los créditos de primera clase, pero subsiste la pregunta ¿Cómo se
pagan?, opiniones:
2. Para otros debe tratarse de encuadrarlos o ajustarlos al sistema del código civil, por
ejemplo: los acreedores de las prendas especiales, asimilarlos al acreedor prendario
del código civil, y en consecuencia considerarlo dentro de los créditos de 2º clase, y lo
mismo se aplicaría al transportista terrestre
Créditos de 5º clase
Estos son los créditos comunes, valistas o quirografarios, o sea los que no gozan de
preferencia y constituyen la regla general. También se incluyen los saldos insolutos de
los créditos de 2º y 3º clase.
- ¿Cómo se pagan?
1. Regla general: Se pagan a prorrata de sus créditos. Excepción: se presenta a
propósito de la subordinación de créditos. La subordinación de créditos es un acto o
contrato en cuya virtud un acreedor de 5º clase acepta que su crédito sea postergado
total o parcialmente, en cuanto a su pago, respecto de otro acreedor o acreedores de 5º
clase sean presentes o futuros.
La subordinación también puede ser establecida unilateralmente por el deudor al
momento de emitir sus títulos de crédito. En este caso si el acreedor acepta la
subordinación esta será irrevocable.
La subordinación es solemne, pues debe constar por escritura pública o por
instrumento privado autorizado y protocolizado ante notario.
La subordinación puede ser total, esto es comprender capital e intereses, o bien parcial
39
si solo comprende una parte del capital, o todo el capital sin los intereses. A falta de
estipulación en contrario se entiende que es total.
Cuando la subordinación es pactada entre dos acreedores de 5º clase, en principio es
inoponible al deudor, porque este no ha tomado conocimiento de la subordinación,
luego para que le sea oponible debe ser notificada al deudor o aceptada por este. Si en
este caso el deudor no cumple con la subordinación deberá indemnizar los perjuicios
que haya causado al acreedor beneficiado de la subordinación. La subordinación
obliga a los cesionarios o herederos del acreedor subordinado, y el tiempo durante el
cual esté vigente la subordinación no se tomará en cuenta para el cómputo de la
prescripción
- Características
a. La universalidad: que se proyecta en dos sentidos:
i. Comprende todos los bienes embargables del deudor
ii. Comprende todos los créditos que existan en contra del deudor, incluso
aquellos cuyo ejercicio se encuentra subordinado a un plazo suspensivo
(caducidad del plazo)
- Efectos de la quiebra
i) El desasimiento: esto es la privación de la administración de sus bienes por parte del
fallido, la cual pasa de pleno derecho al síndico
ii) La declaratoria de quiebra no transfiere la propiedad de los bienes del fallido a sus
acreedores, sino solo la facultad de disponer de ellos para proveer al pago de sus
40
obligaciones
iii) Impide toda compensación legal entre el fallido y un acreedor que no pudo haber
operado antes de la declaratoria de quiebra
iv) La caducidad legal del plazo, para que puedan comparecer todos los acreedores al
juicio de quiebra
vi) La acumulación de autos en cuya virtud se acumulan al juicio de quiebra, todo otro
juicio ante cualquiera otra jurisdicción que pueda afectar los bienes del fallido
vii) Son inoponibles a los acreedores los actos y contratos ejecutados o celebrados por
el fallido después de la declaratoria de quiebra e incluso durante el denominado
periodo sospechosos
c) Si realizados los bienes del fallido, con el producto han sido satisfechos
todos
los créditos, que han servido de base para la declaratoria de quiebra
iii) Los convenios: son acuerdos que celebran el deudor o el fallido, con los
acreedores, para precaver o poner término a la quiebra
- Clases de Convenio
a. Extrajudicial: es el que se celebra antes de la declaratoria de quiebra, con el
objeto de precaverla
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que tiene, es decir, cuando su pasivo supera su activo. En consecuencia no requiere de
una resolución judicial que la declare, pero no obstante ello, se encuentra regulada por
el derecho, ya que produce consecuencias jurídicas:
i) Es una causal para que la mujer casada en sociedad conyugal, pueda demandar la
separación judicial de bienes
ii) Es una causal para que opere la caducidad legal del plazo
- ¿Cuáles son?
a) Derecho a la ejecución forzada
Observación: Cabe tener presente que para quienes siguen la clasificación bipartita de
los efectos de las obligaciones se debe agregar, dentro de los efectos anormales los
derechos auxiliares del acreedor
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c) Sentencia judicial firme y ejecutoriada
d) Letra de cambio, en la que la firma del aceptante ha sido autorizada ante
notario
e) Pagare en que la firma del suscriptor ha sido autorizada ante notario
II. Títulos imperfectos: son aquellos que por si solos carecen de la suficiencia para
poder pedir la ejecución forzada, de manera que para poder proceder a ella es
necesario realizar una gestión previa llamada “Gestión preparatoria de la vía
ejecutiva”, ejemplos:
ii) Determinada: si se trata de una obligación de hacer, esto es, que se sepa con
precisión que es aquello a lo que se obligó el deudor
c. Que la obligación sea actualmente exigible. Luego si está sujeta a una condición
suspensiva debe haberse cumplido la condición, Y si está sujeta a un plazo
suspensivo, este debe encontrarse vencido
d. Que la acción ejecutiva no esté prescrita. Por regla general, el plazo de prescripción
de la acción ejecutiva es de tres años, excepcionalmente tratándose del cheque, la
acción prescribe en un año
Problema: El art. 442 CPC, señala que el tribunal denegará la ejecución si el título
43
presentado tiene más de tres años, contados desde que la obligación se ha hecho
exigible, ¿Puede aplicarse por analogía esta disposición al caso del cheque, que tiene
un plazo de prescripción de 1 año? Se ha entendido que no, porque la regla general es
que la prescripción debe ser alegada, y solo excepcionalmente el juez la puede
declarar de oficio. Uno de esos casos es el de la acción ejecutiva, de manera que el art.
442 CPC debe interpretarse de forma estricta, y si dice tres años no puede aplicarse a
plazos distintos
c. Que la ejecución se solicite dentro del plazo de un año, contado desde que la
sentencia quedó firme y ejecutoriada
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c) Junto con la notificación de la demanda el ministro de fe requiere de pago al
deudor, y si no paga, procede a embargar bienes suficientes
e) Vencidos esos 10 días la ley concede un plazo, la ley concede un plazo de 6 días
para hacer observaciones a la prueba
Observaciones:
i. Tratándose de la indemnización de perjuicios, sea de la mora o bien del
incumplimiento, no se puede pedir su pago por la vía ejecutiva, porque son
obligaciones ilíquidas, de manera que previamente es necesario que se determine el
monto de los perjuicios en un juicios declarativo
ii. Una vez determinado los perjuicios, la sentencia judicial autorizará a iniciar un
juicio ejecutivo pero de conformidad a las normas del juicio ejecutivo de las
obligaciones de dar
45
persone de estas obligaciones
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3. Si hay cumplimiento tardío
Problemas:
1.- ¿Se puede acumular compensación indemnizatoria e indemnización moratoria?
Si, porque reemplazan cosas distintas
ii. Tratándose de una obligación de no hacer: Si, según el art. 1555 inc. 1.
a. Si hay cláusula penal: cláusula penal es aquella en que una persona, para
asegurar el cumplimiento de una obligación principal, se sujeta a una pena que
consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación
principal. Art. 1535. Según el art. 1537 constituido el deudor en mora, el
acreedor puede demandar indistintamente el cumplimiento o la pena
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entenderse que si no hay cláusula penal, no está permitido
i. Argumento de orden moral: señala que si una persona a contraído una obligación
con otra, porque han celebrado un contrato, lo que el acreedor busca es que su deudor
cumpla libre y espontáneamente, si no es posible, como está interesado en el
cumplimiento demandará el cumplimiento forzado, y solo si no es posible obtenerlo,
recién procedería el cumplimiento por equivalencia
ii. Argumento de orden económico: señala que para que proceda la indemnización de
perjuicios, es indispensable que el acreedor haya sufrido perjuicios, de manera que si
es posible obtener el cumplimiento forzado, el patrimonio del acreedor no se verá
menoscabado y solo cuando no sea posible obtener ese cumplimiento, es necesario
reestablecer ese equilibrio patrimonial, lo que se logra a través de la indemnización de
perjuicios.
b. Para otros se trata de una nueva obligación. El deudor que no cumple está
cometiendo un hecho ilícito, del cual surge la obligación de indemnizar los perjuicios.
Quienes sostiene esto son autores, que en materia de responsabilidad civil, siguen la
teoría monista, esto es que advierten que la responsabilidad civil es una sola, y que
por lo tanto no procede distinguir entre responsabilidad contractual y responsabilidad
extra-contractual
48
una preferencia, no generará intereses, etc.
Situación en chile
Se ha estimado que se trata de la misma obligación que solamente ha cambiado de
objeto. Argumentos:
i) El art. 1672 inc. 1, al referirse a la pérdida de la cosa que se debe, cuando se trata de
una especie o cuerpo cierto, y la pérdida es imputable al deudor, señala expresamente
que la obligación subsiste, pero cambia de objeto, ya que el deudor debe el precio,
más la indemnización de perjuicios
ii) Art. 1555 inc. 1, que al referirse al tema de la responsabilidad civil, tratándose del
incumplimiento de una obligación de no hacer, señala que por regla general el
acreedor solo podrá pedir la indemnización de perjuicios
Excepciones:
a) De origen convencional: esto ocurre cuando hay una cláusula penal, y las partes
han convenido que puede exigirse la pena sin perjuicio de exigir, además, el
cumplimiento. Art. 1537
b) De origen legal: que se presenta a propósito del contrato de transacción. Art. 2463
iii. Perjuicios
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i. Incumplimiento
Para que el acreedor pueda demandar indemnización de perjuicios, se necesita de una
infracción de la obligación, la que se verifica en los siguientes casos:
a. Incumplimiento total
b. Incumplimiento parcial
c. Cumplimiento tardío
- Elementos:
i. Elemento intelectual: el deudor debe conocer la existencia y los términos de la
obligación
iii. Elemento material: el deudor debe ejecutar una serie de actos, de ahí que se habla
de maquinaciones fraudulentas, que pueden consistir en desplegar una determinada
actividad, decir ciertas cosas que no corresponden a la realidad o guardar ciertos
silencios u omitir declaraciones.
50
II. Agrava la responsabilidad del deudor: si solo hay culpa, el deudor responde
solamente de los perjuicios directos y previstos, o sea, aquellos que son una
consecuencia inmediata del incumplimiento, y que además las partes anticiparon, o
dentro de lo razonable podrían anticipado.
Pero si hay dolo, el deudor responde de los perjuicios directos, tanto previstos como
no previstos o imprevistos. Art. 1558 inc. 1
a. Tratándose del albacea que lleva a efecto una disposición testamentaria contraría a
derecho. Art. 1301
ii. Tratándose del dolo pasado este se puede condonar, sin embargo, cabe tener
presente que la condonación debe ser expresa, no solo en cuanto al hecho de que se
está perdonando el dolo, sino que además debe especificarse y señalarse expresamente
qué dolo es el que está siendo perdonado
b. La culpa:
- Concepto general de culpa**: es la falta de diligencia o cuidado en el cumplimiento
de una obligación o en la ejecución de un hecho cualquiera, que no diga relación con
el cumplimiento de una obligación
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II. Culpa extra-contractual: que es la falta de diligencia o cuidado en la ejecución de
un hecho, que no diga relación con el cumplimiento de una obligación
I. Culpa contractual
- Concepto: es al falta de la debida diligencia en el cumplimiento de una obligación
- Clases de culpa: el art. 44 distingue entre culpa grave o lata, culpa leve y culpa
levísima.
1.- Culpa grave o lata: Es la falta de diligencia o cuidado que aún las personas
negligentes y de poca prudencia, emplean en sus negocios propios
Precisiones:
i. Esta es la culpa de mayor envergadura
ii. El deudor que debe responder de la culpa grave, se le exige el mínimo de diligencia
2.- Culpa leve: Es la falta de diligencia o cuidado que los hombres emplean
ordinariamente en sus negocios propios
Precisiones:
i. Cuando se habla de culpa sin otro calificativo, nos referimos a la culpa leve
ii. Esta clase de culpa implica que el deudor debe actuar con una diligencia mediana
iii. Cuando una persona debe actuar como “un buen padre de familia”, es responsable
de la culpa leve
3.- Culpa levísima: Es la falta de aquella esmerada diligencia, que los hombres
juiciosos emplean en sus negocios importantes.
Precisiones:
i. La culpa levísima exige que el deudor, actúe con el máximo de diligencia. ¿De que
grado de culpa responde el deudor? ** Hay que distinguir:
a. Si se trata de un contrato oneroso: en deudor responde de la culpa leve
- Excepciones
Hay casos en los cuales se modifica este sistema de responsabilidad, es decir, casos en
los que el deudor va a responder de un grado de culpa distinto el que naturalmente le
corresponde.
Estas excepciones pueden tener su origen en:
52
a) A propósito del depósito: naturalmente el depositario responde de la culpa grave,
pero va a ser responsable de culpa leve, en los siguientes casos:
i. Si se ha ofrecido espontáneamente, o ha pretendido que se le prefiera por
sobre
otra persona para depositario
iii. Tratándose del depósito necesario, que es aquella en que la elección del
depositario no ha dependido de la libre voluntad del depositante, como en el
caso
de incendio, ruina, saqueo u otra calamidad semejante
Otros autores, señalan que esta no es una excepción, puesto que la norma no está
señalando que el mandatario remunerado responda de la culpa levísima, y que en el
caso que ha manifestado repugnancia responda de la culpa grave, sino que esta
disposición está dando una pauta al juez para ponderar la responsabilidad del
mandatario, pero siempre dentro de la culpa leve.
ii. De origen convencional: según el inc. 4 del art. 1547, las partes pueden estipular
cláusulas modificatorias de responsabilidad, por ejemplo:
Observación: el único limite que tienen las partes es que no pueden condonar el dolo
futuro, ni la culpa grave futura (que se asimila al dolo)
53
- Prueba de la culpa
Según el art. 1547 inc. 3, la prueba de la debida diligencia corresponde a quien ha
debido emplearla, a partir de ello se señala que la culpa se presume a partir del
incumplimiento . En consecuencia, el acreedor sólo debe probar la existencia de la
obligación, el incumplimiento y la existencia y monto de los perjuicios, quedando
eximido de tener que probar la culpa. En consecuencia, si el deudor señala que actuó
con la debida diligencia, el deberá probarlo
Excepciones
i. En materia de seguro: ya que según el art. 1539 del Código de Comercio, el sinistro
se presume fortuito, de manera que si el asegurador alega que se debió a culpa del
asegurado, deberá probarla
ii. A propósito de mandato: ya que según el art. 2158 inc. 2 Código civil el mandante
no puede excusarse de cumplir con sus obligaciones, argumentando que el negocio
encomendado no llegó a buen éxito, o que puedo haberlo desempeñado aun menos
costo, a menos que pruebe la culpa del mandatario.
i) Algunos autores, señalan que la asimilación es total, de manera que la culpa grave
no se presume, sino que debe probarse. Fundamentan esta opinión en el art. 44, que al
hacer la asimilación, no señala ningún ámbito en la que esta no se produzca
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apresamiento de enemigos, actos de autoridad ejercidos por un funcionario público,
etc. Art. 45 Código civil
ii) Sin embargo hay otras disposiciones que los han considerado como expresiones
distintas, por ejemplo, art. 2152
Observación: El art. 45, señala algunos ejemplos de caso fortuito, sin embargo el
Código en otras disposiciones señala otros ejemplos, como ocurre en el art. 778 inc. 2,
a propósito del usufructo de ganado, en que señala a un epidemia, o bien en el art. 934
inc. 1, a propósito de las acciones posesorias en que se refiere a avenida, rayo o
terremoto
- Requisitos
1) Imprevisto e imprevisible: las partes, al momento de celebrar un contrato, no lo
anticiparon, y dentro de lo razonable no pudieron anticiparlo.
Lo fundamental, es que las partes no puedan tomar las precauciones necesarias, para
que, verificado el hecho, se impida el incumplimiento
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1) Si el hecho proviene de un tercero por el cual el deudor no es responsable, ese
hecho es un caso fortuito, de manera, que el deudor, estará exento de responsabilidad.
Sin embargo, de los art.1677 y 1590 inc. 3, se desprende como efecto que el acreedor
puede exigir al deudor que le ceda su acción en contra del tercero.
2) Si el hecho proviene de un tercero por quien el deudor si responde, en este caso, ese
hecho no constituye caso fortuito, de manera que el deudor no quedará liberado de
responsabilidad, art. 1679
Opiniones:
i. Algunos autores señalan que habría que aplicar por analogía el art. 2320
ii. Otros autores señalan que se trata de aquellos casos específicos, en los que una
norma dispone expresamente quienes son esos terceros, por ejemplo: en materia de
arrendamiento, el art. 1941, señala que el arrendatario no solo responde de su propia
culpa, sino que también de la de su familia, huéspedes y dependientes. Y el art. 1947
inc. 4, señala que el arrendatario también responde por la culpa de sus huéspedes
dependientes y subarrendatarios
iii. Para otros, este es el tema de la responsabilidad contractual indirecta o por hecho
ajeno, en cuya virtud se entiende que una persona es responsable por los hechos de los
terceros de quienes se sirve o a quienes emplea para el cumplimiento de la obligación,
o a quienes llama para el goce de la cosa
2.- Cuando la ley lo hace responsable del caso fortuito, por ejemplo, tratándose de la
persona que ha hurtado o robado una especie o cuerpo cierto, art. 1676.
3.- Cuando el hecho que lo constituye proviene de un hecho del deudor, aunque en
estricto rigor, en este caso no hay caso fortuito porque éste debe ser involuntario.
4.- Si ha sobrevenido durante la mora del deudor, a menos que este pruebe que la cosa
de todas formas se habría destruido si hubiese sido entregada oportunamente al
acreedor
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Observación: en nuestro sistema la indemnización de perjuicios tiene un carácter
eminentemente reparatorio, en consecuencia, si no hay perjuicios no puede haber
indemnización, aunque haya habido incumplimiento
- Clases de perjuicios
a. Perjuicios patrimoniales o materiales: Es todo detrimento o menoscabo, que
experimenta una persona en sus bienes patrimoniales o avaluables en dinero
a) Previstos: que son aquellos que las partes anticiparon al momento de contratar, o
bien que dentro de lo racional y lógico de las cosas, las partes estaban en condiciones
de anticiparlos al momento de contratar
b) Imprevistos: son aquellos que las partes no anticiparon, o bien dentro de lo racional
y lógico de las cosas no estaban en condiciones de anticipar al momento de contratar
2) Perjuicios Indirectos: son aquellos que son una consecuencia mediata o lejana del
incumplimiento.
¿De qué perjuicios se responde?
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i. Si solo hay culpa del deudor, de los perjuicios directos y previstos
ii. Si hay dolo o culpa grave, por parte del deudor, de los perjuicios directos previstos
e imprevistos
ii. Retardo: se entiende que hay retardo cuando, siendo exigible la obligación, el
deudor no la cumple. No siempre da derecho a demandar la indemnización de
perjuicios
iii. Mora: para que proceda la indemnización de perjuicios, a parte del retardo, se
necesita que el acreedor interpele, requiera o intime al deudor para que cumpla
haciéndole saber que su incumplimiento le está causando perjuicio.
- Clases de mora:
I. Mora del deudor
- Concepto: es el retardo imputable al deudor que persiste después de haber sido
requerido por el acreedor, haciéndole saber que ese retardo en el cumplimiento de su
obligación le está causando perjuicio
- Requisitos:
i. Retardo:
ii. Imputabilidad
iii. Requerimiento
iv. Acreedor que ha cumplido o está llano a cumplir
i. Retardo
Existe retardo cuando la obligación se ha hecho exigible sin que el deudor haya
cumplido, es decir, hay transcurso del tiempo después que la obligación se ha hecho
exigible
ii. Imputabilidad
Para que el deudor se entienda constituido en mora, ese retardo debe ser a título de
culpa o dolo, de ahí que el art. 1558 inc.2 señala que la mora producida por fuerza
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mayor o caso fortuito, no da derecho a la indemnización de perjuicios. En estricto
rigor, en este caso, no hay mora
- Clases de requerimiento
Distinguimos entre, requerimiento contractual y requerimiento extra contractual
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b. Requerimiento extra contractual: es aquella que se verifica en virtud de una
demanda legalmente notificada
Observaciones:
1) Constituye la regla general
2) La ley no exige que se trate de alguna demanda en particular, de manera que podrá
demandarse cumplimiento forzado mas indemnización de perjuicios, o bien
resolución mas indemnización de perjuicios, etc.
ii. El riesgo de la especie o cuerpo cierto que se debe, es de cargo del deudor, lo que
es una excepción a la regla general, ya que, según esta el riesgo es de cargo del
acreedor
Problema: La mora del deudor, ¿es un requisito para que nazca la obligación de
indemnizar perjuicios o es un requisito para poder exigir la indemnización de
perjuicios?
Opiniones:
1. Algunos autores estiman que es un requisito para que nazca la obligación de
indemnizar, porque antes de la constitución en mora, el acreedor no ha podido
reclamar indemnización de perjuicios, luego los perjuicios que deben indemnizarse
son aquellos que se producen después de la constitución en mora del deudor
3. Otros autores, como René Aberiuc, señalan que hay que distinguir:
a) Tratándose de la indemnización compensatoria, la obligación de indemnizar
nace con el incumplimiento, pero solo se hace exigible desde la constitución
en
mora. Funda esta opinión en el art. 1672 inc.1
- Requisitos:
i. Que al deudor le sea lícito pagar, esto porque, el deudor no solo tiene el deber de
pagar, sino que además el derecho a hacerlo. Esto significa que no debe haber una
60
condición suspensiva pendiente o un plazo suspensivo pendiente en aquellos casos
que el deudor no puede renunciar al plazo.
iii. Que el pago se ofrezca a una persona capaz de recibir, de manera que si el
acreedor es incapaz el pago debe ofrecerse a su representante legal.
iv. Que el pago se ofrezca a hacerlo en la forma en que se debe, tanto en calidad,
como en cantidad. A propósito de este requisito:
Frente a esto cabría preguntarse si el deudor ofrece un pago parcial, pero la parte que
falta es insignificante, ¿el acreedor estará obligado a aceptar ese pago parcial?
Este tema se parece a lo señalado a propósito de la condición resolutoria tácita,
cuando no preguntábamos si cualquier incumplimiento, por insignificante que sea,
autoriza al acreedor a demandar la resolución del contrato. En esta oportunidad
señalamos que algunos autores estimaban que no y daban buenos argumentos de
texto, pero ese mismo razonamiento no cabe aplicarlo en este caso, pues el efecto no
es tan grave, como ocurre con la solución del contrato.
iii. El deudor no queda liberado del deber de pagar, ya que para ello cuenta con el
pago por consignación
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- Críticas a esta teoría:
a) La causa dice relación con los requisitos de existencia del acto jurídico, y la
excepción de inejecución dice relación con el cumplimiento de las obligaciones, o sea,
con los efectos del acto jurídico.
v. La voluntad presunta de las partes: si ellas hubiesen previsto que ninguna iba ha
cumplir, habrían acordado la misma solución del código
Observación: los autores han precisado que deben tratarse de contratos con contenido
patrimonial, de manera que no procede en los contratos de familia
ii) Que ninguna de las partes haya cumplido con sus obligaciones, ni esté llana a
cumplir, ni tenga una condición suspensiva pendiente, ni un plazo suspensivo
pendiente. Cabe tener presente que “estar llano a cumplir” significa que debe haber, a
lo menos, un principio de ejecución.
iii) Que el que hace valer la excepción se encuentre de buena fe, esto según algunos
autores
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ii) Avaluación legal
iii) Avaluación judicial u ordinaria
- La cláusula penal
- Concepto: Es aquella en la que una persona, para asegurar el cumplimiento de una
obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no
ejecutarse o retardarse la obligación principal. Art. 1535
3) La cláusula penal, constituye una verdadera caución, ya que tiene por objeto
asegurar el cumplimiento de una obligación principal, toda vez que el deudor sabe que
si no cumple va a tener que pagar la pena
iii. La cláusula penal puede consistir en dar o hacer algo, según el art. 1535, pero nada
obsta a que también consista en no hacer algo. Si se trata de dar algo podrá ser dinero
o una cosa distinta del dinero, y si se trata de dinero puede ser una suma fija o bien
intereses moratorios
v. Es una obligación accesoria, ya que tiene por objeto garantizar una obligación
principal. De esta característica se derivan las siguientes consecuencias:
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cláusula penal, pero ello no es del todo correcto, porque, en estricto rigor, puede que
la obligación principal adolezca de un vicio de nulidad, pero no así la cláusula penal,
lo que ocurre es que en tal evento va a faltar la obligación principal que sirve de
soporte a la cláusula penal y por su carácter accesorio la cláusula penal no podrá
subsistir por si misma.
Excepciones:
1) Promesa de hecho ajeno: en virtud de esta figura, una persona se obliga para con
otra, a que un tercero hará algo. El que se obliga es el promitente y puede estipularse
una cláusula penal, en el evento que el tercero no haga lo prometido. La promesa de
hecho ajeno, es inoponible al tercero, este sólo se obliga en virtud de su ratificación,
según el art. 1536 inc. 2, si el tercero no ratifica y por lo tanto no nace la obligación
principal, quien contrató con él tiene derecho a exigir el pago de la cláusula penal, lo
que constituiría una excepción, porque la cláusula penal estaría produciendo efectos,
no obstante faltar la obligación principal.
Sin embargo, en estricto rigor, la obligación que está siendo caucionada, es la que
contrajo el promitente, de manera que si el tercero no rarifica el promitente no habrá
cumplido, y si esto es así su contraparte tiene derecho a exigir el pago de la cláusula
penal, y esto no tiene nada de excepcional. Por lo tanto, en estricto rigor, se trata de
una excepción aparente.
Sin embrago, en estricto rigor, también se trata de una excepción aparente, porque el
contrato lo celebran estipulante y promitente, de manera, que es accesoria a la
obligación principal asumida por el estipulante, y por lo tanto seguimos aplicando el
principio de la accesoriedad
Excepción: el art. 1540, señala el caso en que las partes han acordado una cláusula
penal con la intención de que no pueda ejecutarse por partes, ni siquiera por los
herederos, de manera que el pago de esta sólo puede ser total. En tal caso el acreedor
puede exigir al heredero infractor la totalidad de la pena, o bien puede exigir a cada
heredero su respectiva cuota sin perjuicio del derecho de estos a ser reembolsados por
el heredero infractor
En estricto rigor, el art. 1540 no resulta del todo excepcional, porque si bien la regla
es que si la obligación principal es divisible, la cláusula penal también lo es, y si no se
cumple la obligación principal por parte de uno de los herederos, este es sólo
responsable a pro rata de sus derecho hereditarios, pero habiendo pacto de
indivisibilidad en relación a la cláusula penal, el heredero infractor será responsable
del pago del total de la pena, o bien, el acreedor puede exigir a cada heredero su
cuota, sin perjuicio del derecho de estos a ser reembolsados por el infractor, pero esto
en realidad es una aplicación del pacto de indivisibilidad en los términos del art. 1526
nº 4 inc. 2.
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Se ha entendido que si, por aplicación del art. 1526 nº 4 inc. 2, pero en este caso el
heredero que paga tiene derecho a ser reembolsado por el heredero infractor.
a. El incumplimiento
b. El dolo (la culpa se presume)
c. La mora del deudor
Precisiones:
i) Si sólo hubo culpa, esta se presume, a partir del incumplimiento y por lo tanto no
será necesario probarla
ii) Si el acreedor no está obligado a probar los perjuicios, tampoco está obligado a
probar la relación de causalidad
iii) Cabe tener presente que solo se debe probar la mora, tratándose de obligaciones
positivas (de dar y de hacer, porque las de no hacer son incompatibles con la mora)
- Rebaja de la pena
Procede si es que el deudor ha hecho un pago parcial con la aceptación del acreedor,
esto es importante (aceptación del acreedor), en virtud del principio de la integridad y
de la identidad del pago. Es una rebaja proporcional.
- Problemas:
1) ¿Puede caucionarse una cláusula penal?
Este es el tema de la cláusula penal hipotecaria, en cuya virtud se cauciona una
obligación principal con una cláusula penal y esta a su turno se cauciona con una
hipoteca, de manera que, si no se cumple con la obligación principal, el acreedor tiene
derecho a exigir la pena cuyo cumplimiento está garantizado con una hipoteca.
Para saber que efectos produce esta cláusula penal hipotecaria, en el evento del
incumplimiento por parte del deudor, hay que distinguir:
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a. Si la hipoteca fue constituida por el propio deudor personal, y este sigue siendo el
dueño del inmueble hipotecado. Si se hace efectiva la cláusula penal sobre dicho
inmueble, no se generan consecuencias ulteriores
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determinada magnitud.
- Situación en Chile.
Nuestro código adoptó la concepción objetiva, en consecuencia:
1. No interesa la voluntad de quien sufrió la lesión, es decir, aunque haya sido libre y
espontánea, si se excedió de los limites permitidos por le legislador habrá lesión
enorme
b. Que la obligación de una de las partes consista en pagar una cantidad determinada,
ya sea de dinero, o de una cosa fungible distinta del dinero
d. Contrato oneroso: que es aquel que tiene por objeto la utilidad de ambas partes,
gravándose cada una en beneficio de la otra
e. Contrato conmutativo: que es aquel en que la prestación de una parte, se mira como
equivalente a al prestación de su contraparte
f. Que la parte que se obligo a pagar una cantidad determinada, se haya sujetado a una
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pena que consiste en pagar una suma de dinero, o una cantidad determinada de cosas
fungibles distintas del dinero
En este caso la pena es enorme, cuando excede del máximo de interés que es
permitido estipular, y se debe rebajar de la pena todo aquello que exceda del máximo
de interés que es permitido estipular
Observación: la regla señalada solo se aplica al mutuo del Código civil, porque
tratándose del mutuo de la Ley 18.010, el sistema es distinto, ya que si la pena es
enorme, debe rebajarse a los intereses corrientes, y resulta que según esa ley, el
máximo interés que es posible estipular equivale al interés corriente aumentado en un
50%
- Comentario: Los autores señalan que el art. 1544 sería doblemente excepcional:
a. Porque consagra la lesión enorme, que en nuestro país ha sido acogida en un
criterio restrictivo
b. Porque hace excepción al art. 1542, que señala que la pena debe pagarse
íntegramente, en circunstancias que, si es enorme, no se paga íntegramente.
- Características
i. Su origen está en la ley
ii. Sólo procede cuando la obligación consiste en pagar una suma de dinero. En este
sentido cabe tener presente:
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b. En este caso el dinero debe estar cumpliendo su función de medio legal de
pago, porque si por ejemplo, una persona presta a otra u colección de billetes
del
mundo es un contrato de comodato, es decir, quien recibe la cosa debe restituir
la
misma cosa, porque el dinero no está actuando como medio legal de pago.
iv. La indemnización va a consistir en pagar intereses, los intereses sin frutos civiles,
que se definen como la prestación que recibe una persona por haber concedido a otra
el uso y el goce de una cosa. En el caso de los intereses son frutos civiles, porque una
persona presta dinero a otra, le esta permitiendo su uso y goce, pero ello exige una
contraprestación, cual es pagar intereses
- Reglamentación
Arts. 1559, 2206 y 2207 Código civil y la Ley 18.010
- Reglas del CC
- Aspectos previos:
i. La valuación legal de los perjuicios, está constituida por el pago de intereses
ii. Los intereses, que son frutos civiles, corresponden a un porcentaje del capital que
se debe
II. Intereses moratorios: que son aquellos que se deben por el hecho de haber
incumplido con su obligación el deudor, estos son los que constituyen la avaluación
legal de los perjuicios
III. Interés corriente: es aquel que se cobra habitualmente en una plaza y época
determinadas
Opiniones:
i. Algunos autores estiman que no existen los intereses legales. Razones:
a) Al derogarse el inc. 2 del art. 2207 aparece clara la intensión del legislador
de
terminar con los intereses legales
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b) El art. 19 de la ley 18.010, estableció que se aplicara el interés corriente en
todos aquellos casos en que las leyes u otras disposiciones se refieran al interés
legal. En consecuencia, el legislador habría terminado con el interés legal y lo
habría sustituido por el interés corriente
ii. Otros autores señalan que no se ha terminado con el interés legal, argumentos:
a) El art. 1559 hace referencia al interés legal
b) Lo único que hizo la ley 18.010 fue terminar con la tasa del 6% anual del
interés legal y que mientras tanto no se fije otra tasa de interés, se aplicará la
del
interés corriente
c) Atendiendo a la tasa
I. Interés de tasa fija: es aquel en el que el porcentaje del capital que constituye los
intereses, es el mismo para todo el periodo al cual se aplica
II. Interés de tasa variable: es aquel que el porcentaje del capital que constituye los
intereses, es distinto en los diversos periodos en que estos deben pagarse.
Una variante de esta clase de interés, es el interés fluctuante que es aquel en que la
tasa va variando en la medida en que cambia el antecedente que sirve para fijar los
intereses
Precisiones:
a. La ley parte de la base que se ha estipulado un interés simplemente convencional,
esto es, de aquellos que se deben por el solo hecho de existir un tiempo para el
cumplimiento de una obligación, porque si se tratara de un interés moratorio,
estaríamos frente a una cláusula penal
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3. Si no se pactó un interés simplemente convencional
d. Cabe tener presente que en la actualidad la tasa del interés legal, es la del interés
corriente
Precisiones:
a. Los autores estiman que esta es una regla justa, porque tratándose de una obligación
de pagar una suma de dinero pude resultar dificultoso probar los perjuicios, en
consecuencia se exime al acreedor de tener que probarlos si sólo cobra intereses
b. Esta disposición señala que basta el hecho del retardo, pero en estricto rigor se
necesita de la constitución en mora del deudor
Opiniones:
a. Luís Claro Solar sostiene que no puede, porque el art. 1559 nº 2 lo obliga a cobrar
los intereses
b) Para indicar el acuerdo de las partes en torno a que los intereses producen
intereses
Problema: El nº 3 del art. 1559, señala que los intereses atrasados no producen
intereses, pero ¿pueden las partes convenir que los intereses atrasados produzcan
intereses?
Para responder esta pregunta hay que distinguir dos periodos:
a) Desde la vigencia del Código civil hasta el año 1974, con la dictación del DL 455
En esta época estaba vigente el art. 2210 Código civil, a propósito del mutuo y
prohibía la estipulación de intereses sobe intereses. Los autores señalaban que esta
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solución era de carácter general, es decir, se aplicaba a todos los contratos y no
solamente al mutuo. Solo excepcionalmente se podía pactar intereses sobre intereses,
en algunos casos que señalaba el Código de comercio
ii) Lo anterior no obsta a que las partes puedan estipular que los intereses
atrasados devenguen intereses
I. Sistema Nominalista
II. Sistema Valorista
ii. Seguridad, porque se sabe anticipadamente cuanto debe pagar el deudor, de manera
que va en beneficio de este
ii. Se trataría de un sistema injusto para el acreedor, porque el dinero que recibe
tendría un valor adquisitivo muy inferior al que tenía al momento de contraerse la
obligación
II. Sistema valorista: En este el deudor se libera pagando una suma equivalente a la
recibida al momento de contraerse la obligación, entendiéndose que es equivalente si
tiene un valor similar en cuanto a su poder adquisitivo
ii. Sería equitativo para el acreedor, puesto que estaría recibiendo una suma de dinero
que tiene el mismo poder adquisitivo que la suma que entregó al deudor
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ii. Es un sistema complejo, porque debe establecerse un mecanismo para actualizar el
poder adquisitivo del dinero, lo que implica realizar diversos cálculos
b) Los que toman como referencia el valor intrínseco de la moneda: por ejemplo, las
cláusulas de valor oro
d) Las que toman como base algún índice de reajustabilidad: como la UF o UTM
a. Bajo la sola vigencia del Código civil, nuestra legislación estaba inspirada en un
sistema nominalista, de manera que no era posible convenir cláusulas de
reajustabilidad
b. Este tema funcionó muy bien mientras no hubo grandes procesos inflacionarios
2) A propósito del objeto del acto jurídico, el art. 1461 señala que, este puede ser
determinado o determinable, será determinable si la cantidad es incierta, pero si el
propio lo acto o contrato fija reglas o contiene datos que permitan determinarla
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reajustabilidad
- La reajustabilidad en chile
Hay que distinguir 2 etapas o momentos:
a) Etapa de normalidad
b) Etapa de anormalidad
b) Este era el sistema del DL 455 de 1974, para aquellas operaciones que
excedieran en un año, aplicándoseles el IPC, como mecanismo o cláusula de
estabilización cambiándose posteriormente a la UF
b) este era el sistema , tratándose del aquellas operaciones a corto plazo que no
excedieran de un año
b) Hasta el año 1989, el único índice de reajustabilidad que era posible pactar
era
la UF
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no tuviese el carácter de parte alguna empresa bancaria, o la cooperativa de
ahorro
y crédito, o una sociedad financiera, ya que en todos estos casos el índice de
reajustabilidad debía ser aprobado por la superintendencia de bancos e
instituciones financieras
e) Las partes pueden pactar reajustabilidad cualquiera que sea el tiempo que
dure
la operación
2) Como medida de valor de los demás bienes: los demás bienes pueden estimarse
económicamente dependiendo de su relación o referencia al dinero, de ahí que se ha
dicho que los bienes que carecen de valoración en dinero carecen de significado
económico
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- Significado jurídico del dinero
El código da por supuesto un concepto de dinero y no señala sus características, pero
en cuanto a objeto presenta las siguientes:
a) Es mueble
b) Es fungible
c) Es consumible
d) Es una cosa genérica
- Clases de dinero
i. Dinero dentro de cada estado: es aquel que el ordenamiento jurídico asigna, en el
sentido que es el estado el que establece cuál es su dinero, por ejemplo: en Chile es el
peso y toda otra moneda es extranjera, tomando el nombre de divisa
ii. Moneda de curso forzoso o curso legal: es el dinero que en virtud de disposiciones
legales imperativas no puede ser rechazado como medio de pago y tiene pleno poder
liberatorio
iii. Dinero efectivo: es una expresión utilizada por la ley o por los contratantes, para
poner de manifiesto a aquello que es intrínsecamente dinero, en contraposición al
denominado dinero giral (dinero plástico)
- Obligaciones de dinero
Son aquellas que deben pagarse en dinero
Precisiones:
a. En este caso lo debido es dinero
b. El dinero interviene como cosa fungible especial, es decir, en este caso el dinero se
cuenta y no es una cosa que deba pesarse o medirse
Precisiones:
i. Si las prestaciones se satisfacen inmediatamente no hay ningún crédito que deba
satisfacerse con posterioridad, en consecuencia no puede generarse una operación de
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crédito de dinero
ii. En los contratos de tracto sucesivo, tampoco puede generarse una operación de
crédito de dinero, porque las obligaciones van naciendo y extinguiéndose
sucesivamente en el tiempo
iv. Luego desde este punto de vista amplio, si el precio o un saldo del mismo se paga
en forma escalonada, en cuotas o si se ha fijado un plazo, estaríamos frente a una
operación de crédito de dinero
I. Originarias: son aquellas en las que una parte entrega o se obliga a entregar una
cantidad de dinero a al otra, la cual se obliga a devolver ese dinero, en un momento
posterior a aquel en que se celebra la convención
II. Derivadas: son aquellas que nacen de actos o contratos relativos a bienes mueble
so inmuebles, pero si son muebles no se trata de dinero siempre que la obligación de
pagar una suma de dinero o un valor no genere la obligación de restituir, porque antes
de esa restitución, no se había entregado dinero, de manera que la restitución se
produce por otros conceptos
i) De un contrato en que una de las partes entrega a la otra una suma de dinero, en este
caso se trata de un contrato real, como ocurre con el mutuo.
ii) De un contrato en que una de las partes se obliga a entregar a la otra una suma de
dinero en cuyo caso estamos frente a un contrato de promesa que es solemne, para
estos efectos también se consideran operaciones de crédito de dinero, el descuento de
documentos representativos de dinero sea que lleve envuelta o no la responsabilidad
del cedente
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- Clases de operaciones que regula esta ley
Regula tanto operaciones ajustables como no reajustables, cabe tener presente que las
partes en principio son libres para pactar cualquier índice de reajustabilidad, a menos
que se trate de una sociedad financiera, un banco o una cooperativa de ahorro y
crédito, ya que en todos estos casos el índice de reajustabilidad debe ser autorizado
por la superintendencia de bancos e instituciones financieras
II. Legales: son aquellos que impone la ley a un sujeto cuando este tiene que pagar
intereses
Observación: cabe tener presente que en la actualidad no hay una disposición legal
que fije alguna tasa de interés y que por lo tanto la referencia a los intereses legales
deben entenderse hecha a los intereses corrientes
III. Interés Corriente: para efectos de la ley 18.010, es el interés promedio cobrado
por los bancos o sociedades financieras establecidos en Chile, y por las operaciones
que realicen en el país, excluyéndose los casos en los que no existe un límite para los
intereses, como ocurre en aquellos casos en los que los intereses son pactados por:
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d) Aquellas en que el deudor sea un banco o una sociedad financiera,
II. Intereses moratorios o penales: son aquellos que se deben por el incumplimiento
del deudor, por lo tanto estamos en la fase de anormalidad, sea que los haya
establecido la ley o bien la convención de las partes, pero en este último caso
estaremos frente a una cláusula penal
i. Fase de normalidad:
a) En esta las partes estipulan un interés simplemente convencional, o sea, por el uso
del dinero
b) Lo máximo que pueden estipular las partes, por concepto de intereses, es un 50%
sobre el interés corriente. A este se le denomina interés máximo convencional o
interés máximo legal
2.- Como tasa variable: es decir, que se trate de una tasa distinta, secundaria,
aumentando o disminuyendo el porcentaje sobre el capital
d) Si las partes estipulan un interés por sobre el máximo convencional, ese pacto sobre
intereses se tiene por no escrito
e) Si una de las partes, como consecuencia de un pacto de intereses que exceda del
máximo legal, suministra a la otra un interés superior a dicho máximo legal, está
obligado a restituirlo debidamente reajustado, sin perjuicio de las sanción penal que
pueda corresponderle por el delito de usura
f) Los intereses solo pueden pactarse en dinero, a diferencia de lo que ocurre con el
mutuo del Código civil, en el que los intereses pueden pactarse en dinero o en otras
cosas muebles distintas del dinero
g) los intereses se devengan día por día, y para los efectos de esta ley, el plazo de un
mes tendrá 30 días y el plazo de un año 360
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h) Según el art. 14 de la Ley 18.010, en las operaciones de crédito de dinero, las
estipulaciones sobre intereses, o la que exonera su pago debe constar por escrito, y sin
esta circunstancia será ineficaz en juicio
Se ha entendido que el pacto que debe constar por escrito es aquel en que se estipulan
intereses distintos del interés corriente, pero si las partes nada dicen, como la
gratuidad no se presume, se deben intereses corrientes
2.- Si se trata de una operación reajustable se debe pagar el capital más los
intereses calculados hasta el día del pago, más la multa de prepago que no
puede
exceder de un mes y medio de intereses calculados sobre el capital que se
prepaga
Observaciones:
i. Esta regla también se aplica a las obligaciones de dinero constituidas por saldos de
precios de una compraventa de muebles o inmuebles
ii. La redacción actual fue dada por la ley 19.951, que estableció el máximo de multa
de prepago que pueden estipular las partes, porque antes de dicha ley no existía un
limite, y los acreedores con el propósito de desincentivar el pago adelantado
estipulaban altísimas multas de prepago
v. Esta disposición no es, en estricto rigor, una excepción en materia de renuncia del
plazo, porque si bien este ha sido estipulado en beneficio del deudor y del acreedor, el
deudor debe pagar los intereses calculados hasta el día del pago, con lo cual no está
perjudicando al acreedor con este pago anticipado
k) En materia de anatosismo, la ley 18.010 autoriza que las partes pacten intereses
sobre intereses, para lo cual los intereses deben ser capitalizados en cada vencimiento
o renovación. El plazo para capitalizar los intereses no puede ser inferior a 30 días
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ii. Fase de anormalidad: comienza con la constitución en mora del deudor, y deben
observarse las siguientes reglas:
a) El deudor debe intereses desde la fecha del retardo, con las tasas vigentes durante
ese periodo, a menos que se haya pactado legalmente un interés superior, o que se
haya pactado expresamente que no se deberán intereses
b) Ese pacto de un interés superior al corriente puede ser una cláusula penal o un
interés simplemente convencional, por aplicación de la regla primera del art. 1559
c) Cabe tener presente que en esta etapa el interés máximo convencional sigue siendo
el interés corriente aumentado en un 50%
2) En el mutuo del Código civil los intereses pueden consistir en dinero o en otras
cosas fungibles distintas del dinero, en cambio en el mutuo de la Ley 18.010 los
intereses solo pueden consistir en dinero
3) En el mutuo del Código civil se entiende por interés corriente, el que habitualmente
se cobra en una plaza y tiempo determinados, y como se trata de una cuestión de
hecho hay que probarlo. En cambio en el mutuo de la Ley 18.010, el interés corriente
lo determina la Superintendencia de Bancos e Instituciones financieras y debe ser
publicado en el diario oficial, de manera que no es necesario probarlo
- Características:
i. La hace el juez de conformidad a los antecedentes que se aporten al proceso, es
decir, de conformidad a si el acreedor pudo probar la existencia y el monto de los
perjuicio
iii. Desde el punto de vista de su procedencia, es la última, porque solo procede a falta
de avaluación convencional y de avaluación legal
iv. Sin embargo desde el punto de vista de la habitualidad, es la mas frecuente, de ahí
que también se la llama avaluación ordinaria
ii) El lucro cesante no se indemniza siempre, por su carácter eventual, ya que dice
relación con la utilidad que legítimamente habría obtenido el acreedor si el deudor
hubiese cumplido en la forma y tiempo oportunos, pero además hay casos en los que
81
la ley señala que no se indemniza, por ejemplo en los art. 1930 inc. 5 y 1933 inc.1
b. Atendiendo a su naturaleza
I. daños materiales: que son aquellos que afectan un derecho de significación
económica o patrimonial, de ahí que también se les llama daños patrimoniales
El primer problema se genera con ocasión de la definición de daño moral, los autores
no están contestes a la hora de dar un concepto de daño moral:
1.- Es todo daño no patrimonial, es decir todo aquel que no entrañe en si mismo una
perdida económica o una disminución de su patrimonio, este concepto a sido criticado
porque se considera una noción simplista respecto a lo que es el daño moral ya que en
lugar de señalar que es el daño moral nos esta diciendo que no es. En consecuencia
este concepto nada aporta
Frente a la critica los partidarios de esta opinión señalan que en materia de daño moral
habría que distinguir entre un daño moral puro y un daño moral con consecuencias
económicas
3.- Daño moral es el que se infiere al violarse algunos de los derechos personalísimos
o de la personalidad que se protegen como un bien jurídica tutelado, como un atributo
de la personalidad. Esta definición se construye sobre la base de 2 aspectos:
82
4.- El daño moral es la lesión a un interés de carácter extramatrimonial que es
presupuesto de un derecho, este concepto no apunta a la repercusión o la lesión al
derecho en si, sino que a su antecedente o sea el interés que esta detrás del derecho. Si
ese interés tiene un contenido patrimonial, la lesión a ese interés será un daño
patrimonial, a la inversa ocurrirá si se lesiona un interés extrapatrimonial con
independencia del derecho que resulte comprometido. Este concepto trata de precisar
lo que es el daño moral en si, prescindiendo de sus consecuencias o manifestaciones,
así por ejemplo: la angustia, el dolor, el sufrimiento la pena en si mismos no son daño
moral sino que son posibles manifestaciones de un daño moral
b. Este concepto enfatiza que esa modificación disvaliosa del espíritu, es consecuencia
de la lesión a un interés extrapatrimonial
2) Esta situación es distinta de lo que ocurre en el ámbito extra contractual, donde los
art. 2314 y 2329 señalan que debe indemnizarse todo daño
83
Frente a esta opinión parte de la doctrina estima que si procede la indemnización del
daño moral en materia contractual argumentos:
1.- El art. 1556 no restringe la indemnización de perjuicios al daño emergente y al
lucro cesante, porque no emplea la expresión “solo”, sino que dice que la
indemnización de perjuicios “comprende” el daño emergente y el lucro cesante, esto
es correcto porque ello es lo normal, pero nada obsta a que también pueda
indemnizarse el daño moral
2.- Esta interpretación esta acorde con el art. 19 nº 1 y 4 de la CPR, que protege la
integridad síquica y el honor y la vida privada de las personas, esta protección
constitucional tiene mayor jerarquía normativa que el art. 1556 Código civil, de
manera que este debe ser interpretado de conformidad a la constitución
4.- Es efectivo que puede haber una cuantificación errónea de la indemnización, pero
siempre es preferible cuantificar mal antes que no indemnizar
5.- La indemnización del daño moral ha adquirido el carácter de principio general del
derecho
- Comentarios:
El tema de la indemnización del daño moral no ha sido pacifico en nuestro país, en
efecto en un comienzo se estimó que era improcedente tanto en sede contractual como
en sede extra contractual, puesto que no era posible cuantificar el daño que había
experimentado una persona y avaluarlo en dinero. Con posterioridad se admitió esta
indemnización en sede extra contractual fundada en los art. 2314 y 2329 inc. 1º, ya
que estas disposiciones señalan que debe indemnizarse todo daño y como el legislador
no ha distinguido entre daño patrimonial y daño moral se entiende que ambos quedan
comprendidos en la indemnización.
Desde esta perspectiva se ha señalado que una materia en la que interesa la distinción
entre la responsabilidad contractual y la extra contractual, es que en materia extra
contractual procede la indemnización del daño moral, en cambio en sede contractual
el tema es discutido solamente en los últimos 20 años se ha admitido en forma mas o
menos constante la indemnización del daño moral en sede contractual, dándose como
argumentos a demás de los ya señalados
ii. Resultaría ser arbitrario permitir la indemnización del daño moral en sede extra
contractual y negarla en sede contractual, porque no existiría ninguna razón que
justifique esta discriminación. En el sistema del common law se ha distinguido las
nociones de personal contract y comercial contract.
Los primeros serian aquellos que por si conllevan o razonablemente pueden implicar
un daño moral en caso de incumplimiento, por ejemplo: el contrato que se celebra con
una agencia de viajes para que una pareja de recién casados vaya de luna de miel.
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comercial porque encargar la confección de una joya no permite anticipar que su
incumplimiento acarree daño moral, pero atendidas las circunstancias de este caso si
al joyero se le pierde la joya que había hecho, podría generarse un daño moral que
tendrá que ser probado atendido su carácter excepcional.
- Problema: ¿Cómo debe apreciarse el daño moral?. En doctrina existen dos criterios
para apreciarlo:
i) Criterio subjetivo: estima que para entender que se ha producido un daño moral hay
que examinar lo que ocurre en el fuero interno de la victima, si para esta
efectivamente se ha producido un perjuicio habrá daño moral. En cambio si para ella
no se ha producido un perjuicio o si no es capaz de advertir un cambio en su situación
no habriá daño moral
ii) Criterio objetivo: estima que la apreciación del daño moral debe hacerse al margen
del sentir de la victima, sino que debe emplearse como parámetro lo que ocurre con
una persona común y corriente.
- Concepto:
Es la situación que se presenta cuando en el lapso que va desde el nacimiento de la
obligación hasta su cumplimiento se produce un acontecimiento independiente de la
voluntad del deudor que produce un trastorno generalizado y que sin hacer imposible
el cumplimiento lo torna mucho mas gravoso u oneroso.
El problema que surge consiste en precisar si el juez esta facultado para entrar a
revisar y modificar el contrato con ocasión de esta excesiva onerosidad y el problema
se presenta por el principio de la intangibilidad de los contratos, consagrado en el art.
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1545
- Situación en chile: no hay una norma que en términos generales autorice al juez para
entrar a modificar un contrato, sino que solo tenemos normas particulares que se
refieren a este tema, algunas lo permiten y otras lo prohíben, por ejemplo: lo permiten
los art. 2180 nº 2, 2227 inc. 1º y 2003 nº 2; y lo prohíben los art. 2003 nº 1 y 1983 inc.
1º
ii. Que en es lapso acontezca un hecho que presente las siguientes características:
a. Que sea ajeno al deudor
iii. Que ese hecho torne al cumplimiento mucho mas gravoso u oneroso sin hacerlo
imposible
iv. Que ese hecho produzca un trastorno mas o menos generalizado en la economía de
un país: o en algún sector de ella.
Precisiones:
a. En nuestro país se dice que la cláusula rebus sic estantibus, estaría recogida
en el art. 1560, apropósito de la interpretación de los contratos
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c. También puede apoyarse en la teoría de la imprevisión, en algunos principios de la
responsabilidad contractual, por ejemplo:
1. En el art. 1547 se dice que el deudor responde de la culpa leve en los contratos
onerosos, es decir se le exige una diligencia mediana, pero si estamos frente a
una hipótesis de excesiva onerosidad sobreviniente y de todas formas se le
exige cumplir se le estaría pidiendo un grado de diligencia mayor al que exige
la ley
e. La imprevisión puede fundarse en una falta parcial de causa, puesto que según la
teoría clásica la causa de la obligación de una parte, en un contrato bilateral, es la
obligación de la contraparte, pero si se produce una excesiva onerosidad sobreviniente
ese exceso estaría careciendo de causa, de manera que el acreedor no podría estar
solicitando un cumplimiento integro.
- Comentarios:
i) La mayoría de la doctrina nacional estima que en nuestro país no tiene acogida la
teoría de la imprevisión y que solo cabria esperar una modificación legislativa
Si una de las partes sufre una excesiva onerosidad sobreviniente se lo debe comunicar
a la otra ofreciéndole una solución de modificación del contrato, si la contraparte
acepta se verifican los cambios, pero si no acepta se procede al nombramiento de un
arbitro, el que solo resuelve si se ha producido o no la excesiva onerosidad
sobreviniente. En caso negativo el contrato sigue vigente, pero si lo acepta se procede
a la modificación del contrato directamente entre las partes de acuerdo al
procedimiento establecido.
III. Estado de necesidad: situación que se produce cuando una persona enfrentada a
un peligro eminente, estado imprevisto deja de cumplir una obligación para evitar un
daño mayor. En el derecho penal es una circunstancia eximente de responsabilidad
cumpliendo con ciertos requisitos, de ahí ha sido tomada por la responsabilidad
extracontractual, pero en el ámbito de la responsabilidad contractual la opinión
mayoritaria es que no exime de responsabilidad.
Precisiones:
No cabe confundir estado de necesidad con caso fortuito, ya que este hace imposible
el cumplimiento, mientras que aquel no lo hace imposible, pero si causa un daño al
deudor, de esta manera si el estado de necesidad alcanza a constituir fuerza mayor
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exime de responsabilidad, salvo en el caso del comodato en los términos del art. 2178
n° 3
IV. El hecho del deudor: en este caso nos encontramos con que el deudor no cumple,
sin que haya habido dolo o culpa de su parte, pero sin que hay intervenido un caso
fortuito o fuerza mayor. ¿Debe el deudor responder?. Opiniones:
b. Para otros el deudor es responsable aunque no haya culpa ni dolo, fundan esta
opinión en que, en diversas disposiciones el legislador ha hecho sinónimas las
expresiones hecho y culpa del deudor, por ejemplo en los arts. 1671, 1679,
1826 inc. 2º, 1925 inc. 1º y 1926 inc. 1º.
Problemas
i. ¿Qué ocurre si se trata de un hecho involuntario del deudor?
Todo indica que la expresión hecho del deudor se estaría refiriendo a un hecho
voluntario, el cual se asimilaría a la culpa, pero en este caso nos preguntamos por un
hecho involuntario. Opiniones:
a. Algunos autores señalan que habría que aplicar el art. 1678, pero esta opinión es
criticada, porque el art. 1678 se refiere expresamente a un hecho voluntario del deudor
b. Para otros, el hecho voluntario no cabe dentro de la expresión “hecho del deudor”
que emplea el legislador y por lo tanto seria eximente de responsabilidad
El problema radica en determinar quienes son esos terceros por los cuales responde el
deudor. Opiniones:
1) Hay que aplicar por analogía el art. 2320, que esta ubicado apropósito de la
responsabilidad extracontractual, esta opinión es criticada por cuanto la
responsabilidad por el hecho ajeno es excepcional, de manera que no cabe aplicar
analógicamente el art. 2320
2) El art. 1679 se refiere a aquellos casos específicos en los que una disposición
especial señala quienes son esos terceros por cuyo hecho responde el deudor, como
ocurre por ejemplo en los art. 1925 inc. 1º, 1926 inc. 1º, 1941, 2000 inc. 2º, 2242, etc.
3) Las disposiciones especiales que se refieren a los terceros por quienes responde el
deudor, son expresiones de un principio más amplio, en cuya virtud el deudor
responde del hecho de terceros en tres casos:
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a. Cuando se trata de terceros, a quienes el deudor deriva estado cumplimiento
de la obligación, por ejemplo: en la hipótesis de subcontratación
ii. Establecer cláusulas que disminuyan la responsabilidad del deudor: por ejemplo:
a) Establecer una responsabilidad tarifada, es decir, independientemente del valor de
los daños, se debe indemnizar una determinada suma
b) Cláusulas que establecen que el deudor solo responde del daño emergente
c) Cláusulas que establecen que el deudor solo responde por el hecho propio
Problemas:
1) ¿Pueden las partes invertir el onus probandi?
En un principio se estimaba que no era posible, porque el onus probandi está regulado
por le Derecho procesal, que pertenece al derecho público, y por lo tanto se trata de
normas que no son disponibles para las partes.
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Teoría de los riesgos(***)
- Reglamentación: art. 1550
- Explicación:
Se trata de un contrato bilateral en que la obligación de una de las partes consiste en
entregar una especie o cuerpo cierto, esa obligación se encuentra diferida en el
tiempo, y en el lapso que va desde que se contrae la obligación hasta su cumplimiento,
acontece un caso fortuito que destruye la especie o cuerpo cierto, como consecuencia
de ello se extingue la obligación de entregar la especie o cuerpo cierto. Y lo que busca
la teoría de los riesgos, es determinar que ocurre con la obligación de su contraparte.
- Concepto de riesgo
Es la eventualidad o peligro de pérdida o deterioro de una especie o cuerpo cierto que
se debe, y que se ve afectada por un caso fortuito que hace imposible cumplir con la
obligación
- Requisitos
i. Contrato bilateral: ya que en estos las partes se obligan recíprocamente. La teoría de
los riesgos no puede operar en los contratos unilaterales, en los que solo se obliga una
parte, por ejemplo: en el comodato, porque si el comodatario debe restituir una
especie o cuerpo cierto y esta se destruye por un caso fortuito, se extingue su
obligación de restituir, y no hay nada que preguntarnos en torno a lo que ocurre con la
obligación de la contraparte, porque la contraparte no ha contraído obligación alguna
ii. Que la obligación de una de las partes, consiste en entregar una especie o cuerpo
cierto: esto porque el género no perece
iii. Que esa obligación, de entregar la especie o cuerpo cierto, esté diferida en el
tiempo en cuanto a su cumplimiento: porque si se cumple de inmediato no se presenta
el tema de los riesgos
iv. Que en ese tiempo intermedio, que va desde que se contrae la obligación y hasta el
cumplimiento, se produzca un caso fortuito que destruya la especie o cuerpo cierto
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- Situación en Chile
El art. 1550 señala que el riesgo es de cargo del acreedor, lo que equivale a decir que
la obligación del acreedor subsiste.
Excepciones:
a) Si el deudor se ha constituido en mora: y esto resulta lógico, porque si el deudor
hubiese cumplido con su obligación, entonces el caso fortuito efectivamente sería
ajeno a la voluntad del deudor. Y si la cosa se hubiere destruido, hubiese resultado
completamente inimputable (al deudor)
c) Aunque la ley no lo dice expresamente, el riesgo será de cargo del deudor en todos
aquellos casos en que este sea responsable del caso fortuito
Frente a esto se ha dicho que el art. 1550 sería una copia del art. 1138 del código civil
francés, pero que el legislador no habría advertido que el sistema de adquisición del
dominio en nuestro país es distinto al Francés, puesto que en Francia el solo título
transfiere el dominio, de manera que el art. 1138 de su Código civil si encuentra
fundamento en el principio Res perit domino (las cosas perecen para su dueño), pero
este principio no nos sirve para fundamentar la teoría de los riesgos en Chile.
Frente a esto algunos autores, estiman que la explicación se encuentra en que en los
contratos bilaterales , las obligaciones una vez que nacen, adquieren vida propia e
independiente, de manera que si una de esas obligaciones se extingue por la pérdida
fortuita de la cosa que se debe, ello no afecta a la obligación de su contraparte. Sin
embrago la mayoría de los autores critican esta disposición, señalan que es una norma
injusta y que carece de fundamento
Problemas
1) ¿Qué ocurre si la especie o cuerpo cierto sufre una pérdida parcial o deterioro?
El riesgo es de cargo del acreedor, ahí tenemos los art. 1486 inc. 2, 1590 y 1820
a. Aplicar por analogía el art. 1550 y decir que el riesgo es del acreedor
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