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IPSOA

il Lavoro
nella giurisprudenza
Mensile di giurisprudenza e dottrina

ISSN 1591-4178 - ANNO XXIX - Direzione e redazione - Via dei Missaglia, n. 97 - 20142 Milano (MI)
11/2021
edicolaprofessionale.com/lavgiur
TARIFFA R.O.C.: POSTE ITALIANE SPA SPEDIZIONE IN ABBONAMENTO POSTALE D.L. 353/2003 (CONV. IN L. 27/02/2004 N. 46) ART. 1, COMMA 1, DCB MILANO

Il lavoro dopo il Covid-19


o la sua normalizzazione
Nuovo rinvio alla Corte costituzionale
per la reintegrazione con l’art. 18 Stat. lav.
I licenziamenti collettivi tra incertezze
e sentenze creative

DIREZIONE SCIENTIFICA
Franco Carinci
Michele Miscione
COMITATO DI REDAZIONE
Valeria Filì
IPSOA In Pratica
RISPOSTE CHIARE, AUTOREVOLI E SEMPRE AGGIORNATE

LAVORO
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il Lavoro nella giurisprudenza
Sommario

EDITORIALE
Il lavoro post IL LAVORO DOPO IL COVID-19 O LA SUA NORMALIZZAZIONE
pandemia di Michele Miscione 1009

DOTTRINA
Licenziamento L’INFINITA STORIA DEL LICENZIAMENTO COLLETTIVO TRA INCERTEZZE E SENTENZE
collettivo CREATIVE
di Guido Vidiri 1021
Licenziamento IL TRIBUNALE DI RAVENNA CI RIPROVA SULLA REINTEGRAZIONE: L’ART. 18 STAT. LAV.
per g.m.o. DI NUOVO ALL’ESAME DELLA CONSULTA
di Mauro Dallacasa 1029
Il lavoro IL LAVORO (E LA DISOCCUPAZIONE) DEI DETENUTI TRA NORME, GIURISPRUDENZA E PRASSI
dei detenuti APPLICATIVE
di Francesca Malzani 1038

GIURISPRUDENZA
Licenziamento Cassazione Civile, Sez. lav., 6 maggio 2021, n. 12040 1045
collettivo LICENZIAMENTI COLLETTIVI: LEGITTIMA LA DELIMITAZIONE DELL’AMBITO
DI APPLICAZIONE
di Luigi Andrea Cosattini 1050
Illecita Cassazione Civile, Sez. lav., 27 gennaio 2021, n. 1754, ord. 1058
interposizione SULL’ILLEGITTIMITÀ DELL’INTERPOSIZIONE DI MANODOPERA: SVILUPPI
di manodopera GIURISPRUDENZIALI E NORMATIVI
di Marcella Miracolini 1059
Lavoro Cassazione Civile, Sez. lav., 11 dicembre 2020, n. 28345, ord.
intermittente LAVORO INTERMITTENTE: ALTERNATIVITÀ O CUMULO DEI REQUISITI?
di Anna Piovesana 1067
Rider e accordo Tribunale di Bologna, Sez. lav., 30 giugno 2021, decreto 1077
collettivo OLTRE LA TUTELA “RAFFORZATA”: L’ART. 28 STAT. LAV., LA CONTRATTAZIONE COLLETTIVA
E IL LAVORO AUTONOMO ETERO-ORGANIZZATO
di Giovanni Piglialarmi 1079
Azione Tribunale di Parma, Sez. lav., 19 maggio 2021, n. 13, sent. 1087
risarcitoria PRESCRIZIONE ED ATTI INTERRUTTIVI NEL DANNO ALLA SALUTE
di Marco Frediani 1091
RASSEGNA DELLA CASSAZIONE
a cura di Carlo Alberto Giovanardi, Guerino Guarnieri, Giuseppe Ludovico, Giorgio Treglia 1096
RASSEGNA DEL MERITO
a cura di Filippo Collia, Francesco Rotondi 1105

INDICI
INDICE AUTORI, CRONOLOGICO, ANALITICO 1109

il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021 1007


il Lavoro nella giurisprudenza
Sommario

PROCEDURA DI REVISIONE
I contributi inviati per la pubblicazione alla Rivista il Lavoro nella giurisprudenza, su iniziativa dell’autore o su richiesta della Direzione
scientifica, sono sottoposti alla procedura di revisione c.d. “a doppio cieco”.
La procedura garantisce il rispetto dell’anonimato dell’autore e del revisore.
La valutazione è affidata a un membro del Comitato per la valutazione scelto a rotazione in base alla competenza per materia.
I componenti del Comitato per la valutazione sono indicati in ordine alfabetico in ciascun fascicolo della Rivista.
Il revisore riceve una scheda di valutazione da compilare entro il termine indicato.
Nel caso di tardiva o mancata consegna della scheda, la Direzione scientifica si riserva la facoltà di scegliere un nuovo revisore.
Se la valutazione è positiva il contributo è pubblicabile.
In caso di valutazione positiva condizionata a revisione o modifica, la Direzione autorizza la pubblicazione solo a seguito dell’adegua-
mento del contributo alle osservazioni del revisore.
In caso di valutazione negativa, il contributo non è pubblicabile.
La Direzione si riserva la facoltà di pubblicare, in casi eccezionali, contributi non previamente sottoposti alla procedura di revisione.

COMITATO PER LA VALUTAZIONE


M. Aimo, P. Albi, E. Ales, A. Avio, E. Balletti, A. Bellavista, A. Bollani, M. Borzaga, A. Boscati, M. Brollo, L. Calcaterra,
P. Campanella, G.L. Canavesi, M.B. Cardona Rubert, M. D’Onghia, A. Di Stasi, M. Esposito, U. Gargiulo, D. Garofalo,
E. Gragnoli, A. Levi, V. Luciani, S. Mainardi, M. Marinelli, E. Menegatti, M. Mocella, S. Nappi, R. Nunin, P. Passalacqua,
C. Romeo, A. Tampieri, A. Topo, A. Trojsi, L. Venditti, R. Voza, G. Zilio Grandi

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1008 il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021


Editoriale
Covid-19

Il lavoro post pandemia

Il lavoro dopo il Covid-19 o la sua


normalizzazione
di Michele Miscione, Professore ordinario di diritto del lavoro (*)

Con i tempi lunghi della pandemia per Covid, che ha sommerso il diritto del lavoro, sono emersi
problemi ed argomenti di cui questa Rivista s’è occupata con maggior frequenza o attenzione, nella
speranza che molti se non tutti siano transitori e da mettere in archivio. Nei fogli sparsi della Rivista si
trovano, per occasione dal Covid, studi su smart working, ammortizzatori in deroga, rider ed altri temi,
destinati a cambiare ma non si sa come, mentre per argomenti di carattere più generale, come il
processo ed i minimi retributivi, le connessioni con la pandemia sono più apparenti che reali ma hanno
avuto il merito di far nascere una nuova riflessione. Le previsioni come al solito sono incerte, ma a
causa del Covid sono certi gli enormi finanziamenti UE del PNRR (Piano Nazionale di Ripresa e
Resilienza), con grandi cambiamenti, che, si può dire, ci saranno, ma le “missioni” del PNRR sono
ampie, fino alla sensazione che si sono avuti finanziamenti prima di sapere come saranno spesi.
Due to the long period of the Covid-19 pandemic, which has involved labor law, this Magazine has
more frequently or carefully focused on problems exacerbated by the outbreak, in the hope that many
of them are only transitory. Therefore, within the sheets of the magazine there are studies on smart
working, social safety nets “in derogation”, riders and other topics, destined to change but no one
knows how, while for more general topics, such as the process and the minimum wage, the
connections with the pandemic are more apparent than real but have had the merit of giving birth
to a new reflection. As usual, the forecasts are uncertain, but due to Covid the enormous EU funding
of the PNRR (National Recovery and Resilience Plan) will certainly lead to great changes. Never-
theless, the “missions” of the PNRR are large, to the point of feeling that the country obtained
funding before knowing how it will be spent.

Che sarà del lavoro “da casa” e degli lavoro direttamente e con reazioni forti, causando
ammortizzatori in deroga una legislazione ed una normazione di dimensioni
La pandemia da Covid ha toccato e coperto tutto. necessariamente eccezionali, ed anche non-sem-
Questa Rivista ha dovuto occuparsene per molti dei plice. Certamente non finirà l’eccezionalità e non si
suoi aspetti, ma è tempo per un momento di sa se i termini via via previsti dalle leggi saranno
riflessione. ulteriormente allungati o prorogati, ma, comunque
Non si può sapere se il Covid sia passato, o resterà più andrà a finire, bisogna chiedersi subito se l’emergenza
o meno invariato, se esploderà di nuovo, toccando il ha fatto emergere necessità vecchie o nuove, se e
diritto valoriale (1), rafforzandolo o indebolendolo. È come qualcosa rimarrà anche dopo che tutto, spe-
trascorso un tempo che sembra ed è lunghissimo da riamo, sarà finito o almeno normalizzato. “Deve”
quando, oltre che chi ha avuto la malattia, tutti sono cambiare per il sentire sociale, ma anche per impegni
stati colpiti dalla “pandemia” sul piano emotivo, comunitari ed in particolare per l’eccezionale
inaspettatamente e violentemente, con profonda “PNNR” con finanziamenti che presuppongono o
impressione ed intensa emozione. Dato che vivere impongono cambiamenti. “Dobbiamo approfittare
vuol dire lavorare, e viceversa, il Covid ha colpito il di questo momento di transizione per portare il

(*) N.d.R.: Il presente contributo è stato sottoposto, in forma (1) G. Vidiri, A cinquanta anni dallo Statuto dei lavoratori ovvero
anonima, al vaglio del Comitato di valutazione. dal diritto valoriale al diritto del Covid-19, in questa Rivista, 2020,
7, 710.

il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021 1009


Editoriale
Covid-19

mondo dove vogliamo noi” (2), anche se qualche immobili, trasferimenti estremi con lavoro “da casa” o
volta viene il dubbio che non si sa dove andare. da un diverso ufficio in sostituzione dei trasferimenti
Con reazione quasi d’istinto, la previsione è che il individuali o d’azienda. Ci potrebbe essere una nuova e
Covid non lascerà grandi modifiche, tranne quelle più netta divisione fra operai e impiegati, perché solo
del “PRRN” se reali. nei confronti degli impiegati è immaginabile un lavoro
In generale, per il lavoro, s’è detto che dovrebbe “da lontano”, ma con nuovi ed importanti isolamenti,
restare un ampliamento del lavoro “da casa” (smart che vogliono dire discriminazioni.
working, lavoro agile) (3), magari con l’aiuto della Un altro tema, evidenziato dal Covid, riguarda gli
contrattazione collettiva: è una previsione limitata, ammortizzatori sociali. Quelli in deroga, con “tutto a
in particolare dopo la rivoluzione nel pubblico carico dello Stato” (inteso come fiscalità generale),
impiego. Il lavoro “da casa” sarà più di prima, ma sono destinati a cadere per rientrare nel normale
non si sa quando, come ed in che misura. sistema intercategoriale, con qualche ampliamento
Le contraddizioni hanno raggiunto il paradosso, nel in verità da tempo nei programmi. Si potrebbe pen-
cambiare da un giorno all’altro e poi dal giorno sare di porre le estensioni a carico del “Piano nazio-
successivo e così via. Comunque s’è scoperto che nale di ripresa e resilienza” UE (di cui dirò in fondo),
non sempre il lavoro “da casa” è gradito, né dai datori ma non è realistico.
di lavoro né dagli stessi lavoratori: dai datori che non Spesso si è creduto o si è lasciato credere che nel
hanno una vera immediatezza nell’attività, ma forse periodo di pandemia ci siano state spese pazze per gli
soprattutto dai lavoratori che hanno vissuto il ammortizzatori sociali, anche considerando che con
periodo come isolamento alienante e talvolta le “deroghe” gli ammortizzatori sono stati estesi vera-
anche con senso di prigionia. Le critiche o le ironie mente a tutti. S’imporrà una riflessione, dopo attento
sono aumentate, come prevedibile, ma il problema è esame dei bilanci.
emerso sorprendente: una controprova si ha nel fatto
che praticamente non ci sono state proteste, quando La mancata esplosione dei licenziamenti
per il pubblico impiego è stata ipotizzata una drastica alla fine del “blocco”
riduzione dello smart working, facendo così dedurre L’esperimento più importante derivante dal Covid è
che in fondo un ritorno in ufficio sarebbe gradito. La stato il “blocco” (4) e la successiva riapertura dei
deduzione è confermata dal fatto che il silenzio sulle licenziamenti (5), salvo alcuni limiti a breve sca-
proposte di riduzione dello smart working è stato denza. Bisogna capire se il “blocco” ha funzionato
totale, contro ogni aspettativa. davvero, evitando i licenziamenti; qual è stata la
Le previsioni sono impossibili, perché le modifiche reazione della giurisprudenza; come mai non c’è
ipotizzabili sono le più varie, con adeguamento ai stata un’esplosione di licenziamenti alla fine del
singoli casi. Si preconizza tutto ed in particolare, per “blocco”, come si temeva. I dati, da valutare in
lo smart working, l’eliminazione dei locali aziendali con speculare sull’utilizzo degli ammortizzatori in deroga,
grandi risparmi e vendite o disdette di locazioni di sono però di non semplice comprensione (6).

(2) M. Prodi, Fratelli, fra briganti e locandieri? (Fraternità ed “agosto” e il Decreto “ristori”, ivi, 2021, 2, 121; P.B. Pasqualic-
economia), Assisi, 2021, 7. chio, L’emergenza occupazionale ai tempi del Covid-19: il
(3) Per riflessioni sul lavoro “da lontano” ed “agile” dopo il “blocco” dei licenziamenti, ivi, 2020, 11, 1027; P. Passalacqua, I
Covid: L. Casano, Lavoro agile e conciliazione: una prima verifica limiti al licenziamento nel decreto Cura Italia dopo il decreto
alla luce delle soluzioni contrattuali nelle aziende di credito e Rilancio, ivi, 2020, 6, 578; M. Miscione, Il Diritto del lavoro ai
assicurative, in questa Rivista, 2021, 7, 700; L. Tafaro, Brain tempi orribili del coronavirus, ivi, 2020, 4.
Computer-Interface e rilevanza giuridica degli atti “senza movi- (5) Dopo l’art. 4, D.L. 30 giugno 2021, n. 99 (che non è stato
mento”: atti neuronali e smart working, ivi, 2021, 4, 353; L. convertito in legge ed è stato abrogato, salvi gli effetti, dall’art. 1,
Valente, Emergenza Covid-19 e diritto soggettivo allo smart wor- comma 3, L. 23 luglio 2021, n 106, che ha conv. con modd. il D.L.
king (nota a Trib. Bologna 23 aprile 2020, n. 2759), ivi, 2020, 12, 25 maggio 2021, n. 73) dal 1° luglio 2021 non c’è più il blocco dei
1193; M. Frediani, Il D.M. 19 ottobre 2020 quale compendio del licenziamenti, restato però, in tutto il 2021, per le imprese che
lavoro agile in regime emergenziale, ivi, 2020, 11, 1023; M. imprese richiedano ammortizzatori sociali. Sono stati previsti
Frediani, “Noli me tangere” a metà ed orario di lavoro nella interventi settoriali: nel settore aereo e cioè Alitalia (art. 4,
pubblica amministrazione all’uscita dal Covid, ivi, 2020, 10, 913; comma 1), per industrie tessili ed assimilati (art. 4, commi 2-7).
M. Brollo, Smart o Emergency Work? - Il lavoro agile al tempo della Per ulteriori limitati blocchi, connessi ad ammortizzatori in deroga,
pandemia, ivi, 2020, 6, 553; M. Frediani, Il pubblico impiego in cfr. art. 7 del D.L. 21 ottobre 2021, n. 146.
regime di coronavirus tra modifica d’imperio del luogo della pre- (6) Va considerato che per la CigD, poiché il “tiraggio” ovvero
stazione e lavoro a domicilio, ivi, 2020, 5, 511. l’utilizzo effettivo nel 2020 è stato poco sopra il 40% rispetto alle
(4) P. Visconti, Cambio d’appalto e blocco dei licenziamenti, in domande autorizzate e nel 2021 è stato quasi della metà, dal
questa Rivista, 2021, 5, 469; M. De Luca, Blocco dei licenziamenti giugno 2021 si fa riferimento quale indicatore alle ore realmente
al tempo del Covid-19 un anno dopo: è tempo di bilanci, 2021, ivi, n. fruite e non a quelle autorizzate.
5, 445; P. Passalacqua, Il divieto di licenziamento dopo il Decreto

1010 il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021


Editoriale
Covid-19

Si deve considerare che, dopo la depressione causata degradati all’irrilevanza. In caso di mancanza di
dal Covid, già a partire dalla primavera del 2021 c’è lavoro si attenuano le conseguenze negative con la
stato un “rimbalzo” forte e sempre maggiore, con previdenza sociale (art. 38 Cost.), ma è futile e
recupero ed anzi aumento dell’attività produttiva a soprattutto dannoso anche solo pensare che lo
livelli anche superiori a quelli precedenti: questa Stato faccia rivivere imprese obsolete per ridare un
crescita ha portato ad aumentare le necessità di lavoro a chi l’ha perso.
lavoro, che può aver indotto le imprese a non licen- In certo senso, la sospensione per Covid della “con-
ziare ed anzi a nuove assunzioni. È una tesi ottimi- dizionalità” (7), con cui per qualcuno lo Stato
stica, perché vorrebbe dire, ragionando per avrebbe dovuto trovare un posto di lavoro ai disoc-
contrapposizione, che non si licenzia senza un vero cupati, sta a confermare che lo Stato può solo aiutare
motivo. In tempi antichi c’erano i licenziamenti ad ma certamente non può trovare il lavoro, né tanto-
nutum e perfino quelli “a dispetto” o “a capriccio”, ma meno crearlo per dare un lavoro a chi non ce l’ha.
ora questi mezzi sono non più usati, innanzitutto Non valgono più, e sono comunque fuori moda, le
perché finirebbero sempre per diventare costosissimi: storielle di tempi antichi, dove da una parte o dal-
né importa se la correttezza sia frutto della morale o l’altra si accusavano di “rompere le strade solo per
dei costi economici, perché conta solo un giusto ripararle” o di creare posti in verità fantasma solo per
trattamento. pagare retribuzioni e creare un’apparenza di lavoro.
All’uscita dal “blocco” dei licenziamenti non ci sono Il blocco ha creato poco contenzioso, fermo in primo
stati licenziamenti ritorsivi, attuando quelli astratta- grado. C’è stato un contrasto di giurisprudenza sul-
mente cumulati in precedenza ma impediti dalla l’assoggettamento o meno al blocco dei dirigenti (8),
legge. Allo stesso tempo, i licenziamenti per situa- con importanti contributi della dottrina (9). I Tri-
zioni insanabili sono andati avanti, come potrebbero bunali si sono occupati del licenziamento la cui
essere quelli per realtà di fatto irreversibili, se vera- procedura era iniziata prima del blocco ma terminata
mente le fabbriche erano chiuse definitivamente; né dopo (10), dell’onere della prova per l’esclusione dal
si può pensare di ripetere tempi non-antichi, blocco in caso di cessazione d’attività (11), della
lasciando formalmente in vita imprese-fantasma diligenza dovuta nella certezza d’assenza per quaran-
solo per dare retribuzioni. tena (12), del rifiuto di lavorare con cliente senza
La mancata esplosione dei licenziamenti, all’uscita mascherina (13), del recesso dell’apprendista (14) o
dal “blocco”, è forse il fatto più importante ed istrut- dell’inabile (15) o in periodo di prova (16), del
tivo. I licenziamenti non ci sono stati nell’imme- termine per impugnare il licenziamento (17).
diato, ancor prima del “rimbalzo” con forte ripresa Bisognerebbe anche chiedersi perché il “blocco”,
produttiva. Nelle imprese si agisce non per etica e finché è durato, ha creato poco contenzioso e non
doveri morali, ma per fini economici: ma i fini eco- si siano usati mezzi per forzarlo. Certamente hanno
nomici, se sono reali - nel senso che non nascondano influito gli ammortizzatori in deroga, permettendo di
in realtà frodi e violazioni - non possono essere sgravarsi per gran parte dei costi economici nei

(7) M. Miscione, Le indennità di disoccupazione (NASpI, Ds per giusta causa - Il licenziamento del lavoratore in quarantena
agricola, Dis-Coll), Torino, 2021, qui 392. (legittimo il licenziamento per giusta causa irrogato al lavoratore
(8) Trib. Roma 15 aprile 2021 (in Cassazione.net del 18 aprile che abbia trascorso le ferie all’estero, pur sapendo o potendo
2021, con nota di D. Ferrara) per cui il blocco non varrebbe per i comune sapere che al termine del periodo di riposo non sarebbe
dirigenti; contra Trib. Roma 26 febbraio 2021, ivi, 1° marzo 2021, potuto rientrare immediatamente in servizio, stante l’obbligo di
con nota di D. Ferrara sottoporsi a quarantena imposto dalla disciplina Covid).
(9) M. De Luca, Blocco dei licenziamenti al tempo del Covid-19 (13) Trib. Arezzo 13 gennaio 2021, in Giur. it., 2021, 5, 1154 con
un anno dopo, cit.; M. De Luca, Per ogni problema complesso nota di M. La Barbera, Licenziamento del lavoratore - Il rischio di
esiste una soluzione semplice, che in genere è quella sbagliata: il contagio da Covid-19 e la liceità dell’inadempimento della presta-
licenziamento dei dirigenti nel blocco Covid, in http://csdle.lex. zione lavorativa.
unict.it/docs/generic/M-De-Luca. (14) Trib. Mantova 11 novembre 2020, in Foro it., 2021, 1,
(10) Trib. Venezia 17 maggio 2021, in www.wikilabour.it/ 1, 334.
segnalazioni (illegittimo, perché soggetto al blocco, il licenzia- (15) Trib. Ravenna 7 gennaio 2021, in questa Rivista, 2021,
mento per g.m.o. la cui procedura sia iniziata prima del blocco e 6, 666.
terminata dopo). (16) Trib. Roma 25 marzo 2021, in /www.tcnotiziario.it/Articolo/
(11) Trib. Roma 12 marzo 2021, in questa Rivista, 2021, 8-9, 882 Index? (ma per fattispecie particolare).
(per l’esclusione del blocco in caso di cessazione definitiva del- (17) Trib. Milano 14 ottobre 2020, in Pluris (la sospensione dei
l’attività d’impresa, è necessario che il datore provi che l’attività è termini durante per Covid si applica anche al termine decadenziale
cessata in modo definitivo e non basta la prova di non svolgere di 60 giorni per l’impugnazione stragiudiziale del licenziamento, in
alcuna attività). quanto detta impugnazione deve ritenersi strettamente collegata
(12) Trib. Trento 21 gennaio 2021, in Giur. it., 2021, 7, 1690 con al successivo termine di 180 giorni per il deposito del ricorso in via
nota di A. Riccobono, Quarantena precauzionale e licenziamento giudiziale).

il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021 1011


Editoriale
Covid-19

confronti di chi durante il Covid non ha lavorato e cercare un lavoro. Ma non è vero (21). Infine, in
non poteva essere licenziato: per quanto percepibile, progressione polemica, s’è arrivati a dire che, in
però, nessuno ha cercato di forzare il “blocco”. adempimento degli artt. 3 e 38 Cost., lo Stato
Anzi, l’I.N.P.S. ha permesso di evitare eccessive dovrebbe dare lavoro, non sussidi.
rigidità, a favore degli interessati, riconoscendo le Che tutti lavorino è un’utopia, altrimenti sono
indennità di disoccupazione in favore dei licenziati dovuti i sussidi, ma con cui bisogna restare attivi. I
nonostante il “blocco” (18): è stato confermato così il sussidi sono sempre un compenso, da negare a chi non
principio per cui il licenziamento è valido ed efficace vuol fare nulla. Vanno sempre trovati gli equilibri,
se non-impugnato in termini, anche in caso dì nul- evitando scenari catastrofici, ma senza dimenticare
lità, e comunque le indennità di disoccupazione sono che un bene, se vitale è non condizionabile.
dovute anche in caso d’impugnazione, salvo ovvia- In sintesi, se il Covid avesse evidenziato che i sussidi
mente l’obbligo di restituzione in caso di successiva sono senza lavoro, bisognerebbe dare a tutti un
reintegrazione (19). lavoro, più che sussidi. Lo Stato però non ha mai
creato lavoro e potrebbe incentivarlo o facilitarlo ma
L’illusione ed i rischi di “un lavoro per tutti” più spesso finisce per ostacolarlo, perché le procedure
La sospensione delle “condizionalità” ha confermato nascondono intrecci rischiosi.
quel che già si sapeva, oltre i vani tentativi di “far Accantonando per ora modelli astratti, è tornata in un
finta” del contrario, e cioè che le “politiche attive” modo o nell’altro l’idea di mettere in attività i fruitori
non funzionano e non hanno funzionato (20). Lo di sussidi economici, alla fine secondo lo schema
Stato sociale agisce con la previdenza sociale, ma - storico dei “lavori socialmente utili” degli inizi degli
bisogna ripetere - non trova i lavori e tantomeno può anni ’90 (22) ma trascinati senza fine. Sembra che la
“crearli” solo per dare un’attività e far uscire dalla storia di allora sarebbe nata da un Ministro che
noncuranza. Del futuro è sempre lecito sperare, ma il avrebbe detto: “queste persone che ricevono sussidi
passato non permette ottimismi. prendono soldi dallo Stato senza far niente, ma allora
In base alla Costituzione, ed in particolare al suo art. mandiamoli a lavorare, finché hanno sussidi, per atti-
3, sono molti e sempre nuovi, dovendo seguire i vità che nessuno farebbe come quella di pulire le
tempi, i compiti dello Stato e della Repubblica per spiagge d’inverno”. Poi però andò diversamente, per-
garantire l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori ché chi aveva sussidi fu mandato a lavorare per attività
all’organizzazione politica, economica e sociale del che altrimenti sarebbero state svolte da altri (e non per
Paese. L’essenziale resta sempre garantire i minimi quelle che altrimenti nessuno avrebbe fatto), cui
necessari per la vita, “per mangiare” si diceva con quindi hanno tolto il posto, ed hanno continuato
simbologia evangelica, perché la povertà è un male anche dopo il periodo con sussidi finendo per rivendi-
intollerabile, come hanno detto sempre tutti. care assunzioni stabili, sempre al posto di altri. Inoltre,
In mondo basato sulla moneta, lo strumento essen- sembra che in concreto mai nessuno sia riuscito a
ziale contro la povertà è dare sussidi in moneta; non mandare chi ha i sussidi a fare lavori che nessun
bastano ed hanno altre funzioni le prestazioni in avrebbe fatto, come pulire le spiagge d’inverno.
natura, come vitto ed alloggio, perché comunque è Certe medicine, come i calmanti, nascondono le
necessario denaro. Anche a causa del Covid, per malattie e le aggravano invece di curarle: le evidenze
evitare la povertà ci sono stati solo sussidi, con la da Covid non influiscano su problemi sempre attuali,
sensazione, almeno secondo qualche polemista, che come quello del “reddito senza lavoro”, con soluzioni
l’aiuto monetario distogliesse dal lavoro, che se i che oltre le apparenze rischiano di togliere il lavoro a
minimi li dà lo Stato non ci si darebbe da fare per chi è fuori dai circuiti previdenziali.

(18) M. Miscione, Le indennità di disoccupazione, cit., 127. (21) T. Boeri - R. Perotti, Reddito di cittadinanza sostiene chi non
(19) Nel caso di tutela solo indennitaria, per cui “il giudice può lavorare, in la Repubblica dell’8 settembre 2021.
dichiara estinto il rapporto di lavoro alla data del licenziamento e (22) M. Miscione, Lavori socialmente utili tra volontariato e
condanna il datore di lavoro al pagamento di un’indennità” (art. 3, “non profit”, in questa Rivista, 1996, 9, 711. Va ricordato (ma ne
comma 1 ed art. 4, D.Lgs. 4 marzo 2015, n. 23) non c’è interferenza accennerò in fondo) che nel 1997 fu istituita “Italia Lavoro”
con le indennità di disoccupazione, che spettano normalmente: mediante scorporo da “Italia Investimenti S.p.a.” (già “GEPI S.
M. Miscione, Le indennità di disoccupazione, cit., 201. p.a.”), che avrebbe dovuto svuotare il bacino dei Lavoratori Social-
(20) Un segnale piccolo ma significativo è costituito dal Decreto mente Utili. Quindi Italia Lavoro fu denominata “ANPAL Servizi”,
Direttoriale n. 27 del 4 agosto 2021, che, nei finanziamenti desti- ora trasformata in S.p.a. controllata prima dall’Anpal e poi trasfor-
nati alle azioni di politica attiva del lavoro, ha accertato fino al luglio mata in società in house nelle mani solo del Ministero del lavoro.
2021 residui attivi per euro 322.901.173, destinandoli ad altri fini
(ammortizzatori in deroga).

1012 il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021


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Covid-19

I sussidi sottoposti a condizione Cost., poiché il condannato potrebbe non disporre


di onorabilità dei mezzi sufficienti per la propria sussistenza. La
Sembra che, ma è ovvio, a causa delle limitazioni sentenza riguarda un caso speciale, suscettibile però
causate dalla pandemia i piccoli reati più frequenti di più ampia considerazione anche in generale. L’ipo-
siano diminuiti o al contrario aumentati (non si sa). tizzato ma forse non-vero aumento a causa del Covid
Si tratta delle normali ed inevitabili patologie, che degli abusi per ottenere sussidi da parte delle persone
non mancano mai ma possono diminuire o aumen- prive di onorabilità, per aver commesso illeciti, sem-
tare, come i piccoli furti che, a seconda di varie bra destinato a portare profonde modifiche dopo la
circostanze, possono essere più o meno numerosi o sentenza Corte cost. n. 137 del 2021.
gravi, ma ci sono sempre. È non negativo né positivo,
Tutto I.N.P.S.
è l’imperfezione umana.
A leggere i giornali o sentire la televisione sembre- L’emergenza Covid è stata gestita dall’I.N.P.S. È stata
rebbe che nei tempi del Covid siano aumentati oltre un’operazione improvvisa, lunga, complessa, sempre
ogni previsione gli illeciti e gli abusi connessi ai sotto gli occhi non sempre benevoli della stampa
sussidi di disoccupazione ed in particolare al Reddito scritta e mediatica. Di errori ce ne sono stati pochi
di cittadinanza (Rdc). È solo sensazione, che deriva e si può dire che l’I.N.P.S. ha superato nel migliore dei
dal fatto che ora se ne parla, mentre prima queste modi un esame che mai nessuno si sarebbe aspettato.
notizie non andavano sui giornali o in Tv. Si è alluso Hanno funzionato gli ammortizzatori sociali, nelle
anche ad abusi di massa, nel rilevare che nel Meri- forme già in atto ed in quelle nuove, con “deroghe” a
dione, meglio che lavorare, sarebbe preferibile il Rdc tutto - soggetti, tempi - che hanno permesso d’arri-
con importo pari alle retribuzioni medie, lasciando vare dovunque. L’ammontare delle prestazioni è
dubbi di ogni genere. rimasto identico a quello precedente, salvo piccoli
Sembra quasi che il Reddito di cittadinanza e più in e fugaci aumenti per la NASpI (24). Certamente, la
generale le indennità di disoccupazione, poiché lunga emergenza da Covid ha evidenziato la necessità
sarebbero una specie di graziosa concessione più di una vera universalizzazione, già prima sentita, ma
che un diritto, potrebbero essere tolti dal potere con un sistema a partecipazione intercategoriale e
pubblico che li ha dati, in particolare a chi non mostra non più a carico totale della fiscalità generale (com’è
gratitudine per la grazia ricevuta. Questo ed altro lo stato per il Covid), salvo improbabile scarico al
scrivono o lo fanno intendere i giornali e la Tv, “Pnrr” (come detto e vedrò in fondo).
invece ci sono veri e propri diritti soggettivi, ma Le prestazioni degli ammortizzatori potrebbero essere
soggetti a requisiti di onorabilità: sembra cioè che il migliorate, ma si è già nel difficile e delicato equili-
Rdc e le indennità di disoccupazione spetterebbero brio nell’ammontare delle prestazioni, che siano
solamente a chi s’è comportato bene nella società e buone ma non troppo per evitare che diventi prefe-
non abbia commesso illeciti. Quando si reagisce, ribile restare con i sussidi senza lavorare o, magari,
osservando che i “minimi esistenziali” ex artt. 3 e arrotondando con lavoro nero.
38 Cost. sono indisponibili e spettano senza conside- Eliminare i “massimali”, come pur è stato ipotizzato,
rare condizioni personali e sociali, sembra di sentire faciliterebbe ogni sorta di abusi e sarebbe contrario al
accuse di falso-moralismo per favorire i disonesti a principio costituzionale di garantire con la previ-
danno delle persone perbene. denza solo i “minimi” (artt. 36 e 38 Cost.) e non
La Corte costituzionale però, con sentenza n. 137 del retribuzioni senza limiti. L’eliminazione dei “massi-
2021 (23), ha dichiarato illegittimo l’art. 2, comma mali” determinerebbe un caos impossibile, sarebbe
61, L. 28 giugno 2012, n. 92 che prevede la revoca come dire alle assicurazioni private di stipulare
dell’indennità di disoccupazione, dell’assegno polizze con rischio totale non quantificabile. Elimi-
sociale, della pensione sociale e della pensione per nare i “massimali”, con costi imprevedibili, compor-
gli invalidi civili nei confronti di soggetti che, per terebbe violazione dell’art. 81 Cost., per cui è
certi reati, scontino la pena in regime alternativo alla necessario per lo Stato “l’equilibrio tra le entrate e
detenzione in carcere. La Corte ha ritenuto preva- le spese del proprio bilancio, tenendo conto delle fasi
lente il dovere di solidarietà espresso dall’art. 38 avverse e delle fasi favorevoli del ciclo economico”

(23) Corte cost. 2 luglio 2021, n. 137, in Dir. prat. lav., 2021, 30, (24) M. Miscione, Le indennità di disoccupazione, cit., 235. In
1963. seguito art. 38, D.L. 25 maggio 2021, n. 73 (conv. con modd. dalla
L. 23 luglio 2021, n. 106).

il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021 1013


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Covid-19

(articolo così sostituito dalla L. cost. 20 aprile 2012, anni attesi), rispetto al Centro (da 83,6 a 83,1) ed al
n. 1). Mezzogiorno (da 82,5 a 82,2). In particolare, per le
È sempre possibile ipotizzare altre modifiche, con singole regioni, nel 2020 il calo atteso più forte nella
miglioramento delle prestazioni ed estensione ad “speranza di vita” si registra in Lombardia, con perdita di
altre categorie, come tutti i lavoratori autonomi circa 2,4 anni (da 83,7 a 81,2), seguita dalla Valle
(oltre l’attuale Dis-coll), purché nel rispetto dei d’Aosta (-1,8 anni; da 82,7 a 80,9), dalle Marche
principi costituzionali e non per facile gioco verbale. (-1,4 anni; da 84 a 82,6), dal Piemonte (-1,3 anni; da
Oltre che nei confronti dei dipendenti senza limiti 82,9 a 81,6) e dal Trentino-Alto Adige (-1,3 anni; da
d’occupazione, un’estensione ulteriore forse è neces- 84,1 a 82,8), ma riduzioni superiori ad 1 anno verreb-
saria ma è difficile, in particolare per le forme varie ed bero inoltre registrate anche in altre regioni.
incontrollabili di lavoro autonomo. C’è una brutalità dei numeri, da cui non si riesce a
Qualcuno ha ricominciato a proporre una vecchia sfuggire. La mortalità dei maschi, mentre prima del
tiritera, per cui bisognerebbe distinguere per tutte le Covid era in media a 81,1 anni, nel 2020 è stata di 79,7
prestazioni, e non solo per i contratti collettivi, a anni, ossia 1,4 anni in meno rispetto all’anno prece-
seconda se si sta nel Sud o nel Centro-Nord. Chiun- dente; per le femmine la mortalità nel 2020 è stata a
que le abbia fatte, queste sono non proposte ma 84,4 anni, un anno di sopravvivenza in meno. Per chi
discriminazioni. Si sperava che fossero finite agli ha 65 anni la speranza di vita è scesa a 19,9 anni (18,2
inizi degli anni ’70, quando furono eliminate le “gab- per maschi e 21,6 per femmine). Nel 2020 la speranza
bie salariali” (25), ma purtroppo non c’è speranza ed i di vita alla nascita, senza distinzione di genere, è scesa a
tentativi di discriminare continuano ad esse ripropo- 82 anni, ben 1,2 anni sotto il livello del 2019.
sti, in ogni occasione possibile. Gli effetti del Covid sulle pensioni sono quindi non
solo immediati, ma si rifletteranno anche per i prossimi
I dati sulle “speranze di vita” anni, nell’impossibilità di prevedere come e quando.
Gli effetti del Covid, se talvolta hanno costituito solo Gli effetti, derivanti dall’improvvisa riduzione delle
un’occasione per proposte in verità non connesse alla spese correnti per pensioni, saranno assorbiti; per il
pandemia, avrebbero dovuto comportare conseguenze futuro, non si può far altro che ripetere: non si sa.
dirette sulle pensioni. I dati drammatici sulla mortalità,
o meglio incredibili fino a poco prima, hanno avuto I riders
come conseguenza immediata la cessazione delle pen- C’è un’altra apparenza di connessione con il Covid,
sioni per le tante persone anziane che sono morte, oltre invece falsa, con i riders ovvero (con definizione del
ogni previsione. Nel periodo febbraio-novembre 2020 tutto approssimativa) chi svolge piccoli lavori di
l’Istat ha stimato complessivamente circa 84 mila morti consegna, normalmente con mezzi propri. I riders
in più rispetto alla media febbraio-novembre del 2015- sono in evidenza da prima, ma con analisi e tratta-
2019 (26). Per quanto riguarda la “speranza di vita alla zioni più frequenti dopo Covid (27), oggetto di par-
nascita”, l’Istat ha stimato in circa 0,9 gli anni perduti in ticolare attenzione anche del Primo Presidente della
un solo anno a livello nazionale (da 83,25 a 82,3 anni Cassazione (28).
del 2020), con forte eterogeneità tra i diversi territori, È ovvio che le regole vanno rispettate sempre, in
con svuotamento più marcato nel Nord (da 83,6 a 82,1 qualunque settore o attività: dovrebbe essere inutile e

(25) Le “gabbie salariali”, previste per l’agricoltura dai contratti sovrani e sindacato, ivi, 2021, 7, 677; M. Lamannis, Frank è un
collettivi nazionali, comportavano trattamenti differenziati per falso cieco: l’algoritmo discrimina i riders (nota a Trib. Bologna 31
zone, presupponendo che al Nord la vita costasse di più che al dicembre 2020), ivi, 2021, 5, 532; M. Barberio, I tentativi di
Sud e che, quindi, una retribuzione di 1.000 a Milano potesse qualificazione dei riders nella giurisprudenza Covid-19, ivi, 2021,
corrispondere a 700 o 600 a Matera. Le “gabbie salariali”, in vigore 1, 31; F. Carinci, Il C.C.N.L. sui collaboratori autonomi del 15
dal 1954 al 1969, prevedevano divisioni in 14 zone con trattamenti settembre 2020, ivi, 2020, 11, 1045; G.A. Recchia, La Cassazione
diversi a seconda del costo della vita e forbice che poteva arrivare “consegna” ai riders la collaborazione eterorganizzata (nota a
anche al 29%: bisognerà aspettare solo la tornata contrattuale del Cass. Civ., Sez. lav., 24 gennaio 2020, n. 1663), ivi, 2020, 3,
1969 - quella dell’“autunno caldo” e subito dopo dello Statuto dei 245; D. Garofalo, La prima disciplina del lavoro su piattaforma
lavoratori - per l’abolizione delle “gabbie salariali”, che comunque digitale, ivi, 2020, 1, 5; G.A. Recchia, Contrordine! I riders sono
fu graduale e completata solo nel 1972. collaboratori eterorganizzati (nota a App. Torino 4 febbraio 2019),
(26) Istat, Rapporto Bes 2020: il benessere equo e sostenibile ivi, 2019, 4, 398; G.A. Recchia, Gig economy e dilemmi qualifica-
in Italia (cap. 1: Salute), in www.istat.it/it/files//2021/03/1.pdf. tori: la prima sentenza italiana (nota a Trib. Torino 7 maggio 2018),
(27) S. Battistelli, Discriminazione per ragioni di affiliazione ivi, 2018, 7, 721.
sindacale: il caso dei rider (nota a Trib. Palermo 12 aprile 2021), (28) P. Curzio (Primo Presidente della Corte di cassazione),
in questa Rivista, 2021, 8-9, 859; G. Vidiri, La lunga e travagliata Relazione sull’amministrazione della giustizia nell’anno 2020
storia della natura del rapporto di lavoro dei riders tra giudici (Roma, 29 gennaio 2021), qui 91.

1014 il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021


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Covid-19

banale affermarlo, ma è sempre necessario ripeterlo. proibire il loro lavoro perché guadagnano poco in
Salute e sicurezza valgono per i lavoratori con orari rapporto ai tempi brevi.
brevi, come per tutti. Forse ci sono casi in cui violare C’è il rischio che i lavori di poco tempo finiscano per
le regole potrebbe essere più facile e bisogna intensi- essere vietati di fatto, per l’immagine mediatica anche
ficare la vigilanza; tuttavia, come dire, non si può se non per legge. Pare assurdo ripeterlo, ma non si può
vietare un lavoro perché soggetto spesso ad abusi. vietare o limitare il part time per far guadagnare di più.
Alla fine, le critiche per i riders è che fanno lavori per
tempi brevi, ma questo non vuol dire che siano lavori I grandi problemi del processo
poveri: il lavoro regolare, con giusta retribuzione Nel lungo periodo Covid (30) si sono evidenziati
oraria ex art. 36 Cost., non è mai “povero” (29), ancora, in modo spesso forte, i problemi del pro-
come invece si dice o si fa intendere. È “povero” il cesso (31) già causa di grandi difficoltà.
lavoro al di sotto dei minimi in rapporto all’orario La modifica autorizzata e poi generalizzata è stata
svolto, non quello con cui si guadagna poco perché quella del processo telematico, in cui cioè non solo
con orario breve. Il part time al 50% è con metà gli atti vengono notificati e depositati in via telema-
retribuzione, ma è normale, né si può pensare di tica, ma le stesse udienze sono da remoto. Si può
vietare o limitare il part time perché fa guadagnare pensare che il processo telematico verrà stabilizzato.
poco: la libertà di lavoro e di part time deriva dalla Con sensazione generale e necessariamente appros-
Costituzione ed è stata confermata dalla legislazione simativa, va osservato che può essere stato un pro-
nazionale e comunitaria. gresso per eliminare udienze in presenza
C’era un tempo antico, che si sperava non ritornasse, sostanzialmente inutili, in cui nulla c’era da fare ma
in cui si diceva che fosse lavoratore subordinato chi si richiedeva ugualmente la presenza: ora basta il
lavorava molto o comunque per un tempo sostan- collegamento in via telematica, alleggerendo il
zioso, mentre sarebbero stati lavori autonomi quelli lavoro degli avvocati.
che lavoravano per poche ore. Poi venne un Pretore I problemi della via telematica nascono per la pre-
di Milano, non ricordo chi, a dichiarare subordinata senza personale delle parti in prima udienza e per le
l’attività svolta da un medico per un’ora la settimana. discussioni finali. La mancanza delle parti impedisce
I ricordi svaniscono, ma sembrava certa la conclu- al giudice di fare un vero tentativo di conciliazione,
sione, per cui i tempi di lavoro sono indifferenti ai fini che però, di fatto, spesso è inutile (ad es. con le
della qualificazione del rapporto quale subordinato o pubbliche amministrazioni).
autonomo. Si può essere subordinati anche lavo- Le discussioni finali in via telematica saranno
rando poche ore e viceversa si può essere autonomi comode, ma di dubbia o nessuna utilità. Si dirà che
anche lavorando con orari lunghi. Ora, invece, sem- spesso le discussioni finali in presenza erano di fatto
bra tornata di moda la strana teoria per cui i tempi di inutili, ma non è vero e soprattutto non deve essere
lavoro sarebbero prova di subordinazione o autono- vero, perché il contraddittorio è un bene costituzio-
mia. In conclusione, il problema per i riders e prima nale che si garantisce solo con la presenza personale e
per casi simili (co.co.co., co.co.pro., voucher, partite diretta. C’è poco da dire infine sul fatto che in
Iva) è la subordinazione, pur nella sua intrinseca Cassazione le discussioni finali sono quasi scomparse,
incertezza, non quello dei tempi di lavoro. Gli even- sostituite dal segreto delle camere di consiglio (32),
tuali errori o frodi, se ci sono, vanno combattuti ed ma non si tornerà indietro ed anzi la “riforma Carta-
eliminati, ma lavorare per tempi brevi o lunghi non bia” prevede un’ulteriore riduzione delle pubbliche
cambia. udienze (33).
I riders, a lavorare per una o due ore al giorno, Spesso l’oralità, che dovrebbe essere una delle carat-
guadagneranno poco, ma non si può pensare di teristiche peculiari del processo del lavoro, è stata

(29) M. Miscione, I lavori poveri dopo l’economia “a domanda” camerale, diventato generale, con possibilità di discussione in
per mezzo della rete, in Corr. giur., 2018, 6, 815. udienza da parte degli avvocati solo per “questione di diritto di
(30) Per il processo nel periodo Covid: S. Ciliegi - L.A. Cosattini, particolare rilevanza”. Cfr. le fondate critiche di F.M. Giorgi, Il
Il graduale rientro del processo alla normalità dopo l’emergenza, in nuovo “rito camerale” del giudizio di Cassazione, in questa Rivi-
questa Rivista, 2020, 10, 932; S. Ciliegi - L.A. Cosattini, Processo sta, 2017, 3, 245.
civile e del lavoro al tempo del coronavirus, ivi, 2020, 5, 518. (33) La “riforma Cartabia” (d.d.l. n. 1662 e 311-A, comunicato
(31) In generale, prima del Covid: C. Romeo, Il difficile rapporto alla Presidenza del Senato il 15 settembre 2021) prevede, per il
tra processo e diritto del lavoro, in questa Rivista, 2020, 1, 13. giudizio in Cassazione, l’abolizione della sezione filtro (con attri-
(32) In base al D.L. 31 agosto 2016, n. 168 (conv. con modd. buzione a tutte le sezioni del potere di filtro) e la riduzione delle
dalla L. 25 ottobre 2016, n. 197) è stato ridisegnato il procedimento ipotesi di decisione con pubblica udienza. Inoltre dovrebbe essere
avanti la Corte di cassazione, con particolare riferimento al rito introdotto il rinvio pregiudiziale in Cassazione da parte del giudice

il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021 1015


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Covid-19

sostituita per il Covid da trattazione scritta: forse, di dovrà aspettare almeno 5/6 anni o più, con ogni
fatto, si è formalizzato l’esistente, ma è certo che quei probabilità lascerà perdere.
principi di “oralità, immediatezza, concentrazione”, Da una piccola statistica degli ultimi depositi di
che nel 1973 sembravano essenziali (34), ora anche settembre-ottobre 2021 della Sezione lavoro (38) si
formalmente non ci sono più. scopre che gli inizi delle cause risalgono quasi sempre
Una novità positiva, che ha avuto occasione dal al 2015, con poche e piccole eccezioni; i tempi sono
Covid, è quella di prevedere la possibilità - non ancora stati più brevi solo per i licenziamenti (39) e per
obbligo unico - di deposito telematico in Cassa- conversioni a tempo indeterminato (40). Inoltre,
zione (35), al momento prorogata fino al 31 dicembre dal momento dell’udienza di discussione al deposito
2021. È più che lecito pensare ad una stabilizzazione. delle motivazioni sono passati molti mesi, anche più
L’intero processo è però condizionato dalla Cassa- di un anno.
zione, che trova sempre nuove eccezioni per respin- Sembra una beffa considerando che il processo del
gere i ricorsi, con motivi previsti non sempre dalla lavoro, che dovrebbe avere tempi brevi, ha una durata
legge ma più spesso dalla giurisprudenza stessa di di 5/6 anni, mentre, secondo quanto riferito dal Primo
Cassazione (36). In questo modo, mentre prima di Presidente della Cassazione, la media della durata dei
fatto erano inoppugnabili solo le decisioni in Cassa- procedimenti civili è stata nel 2019 di due anni, 4 mesi
zione (salvo teoriche revocatorie), ora sono diven- e 13 giorni (41). Bisognerebbe capire perché, ma è
tate ancora di fatto inoppugnabili le sentenze delle certo che i tempi scoraggerebbero chiunque.
Corti d’Appello, perché la Cassazione respinge i Alla fine, resta la criticabile sensazione che in tutti
ricorsi. Certamente sono valutazioni opinabili, ma questi anni si sia voluto solo deflazionare i processi (42)
la statistica conferma (37). non con formalismi, che sono semplici, ma con veri e
Comunque c’è il problema dei tempi delle decisioni propri trabocchetti, in ogni caso ai limiti se non oltre la
su lavoro e previdenza, perché in Cassazione bisogna violazione dell’art. 24 Cost. I limiti possono essere
aspettare normalmente dai cinque ai sei anni perché eccessivi anche aumentando i rischi della soccombenza
sia fissata l’udienza di discussione (meno per i licen- ed aggravando i costi materiali. Le accuse di uso ecces-
ziamenti); inoltre i depositi delle motivazioni avven- sivo cadono nel paradosso perché i processi non solo
gono ugualmente con ritardi di mesi e qualche volta costano molto, ma anche e forse soprattutto perché
anche di oltre un anno. Chi crede di avere un serio creano situazioni d’inevitabile sofferenza. Resta a defla-
interesse al ricorso in Cassazione, ma poi scopre che zionare sempre la “paura del processo” (43).

di merito, per investire direttamente la Corte delle questioni di della giustizia nell’anno 2020, cit., qui 67, nel 2020 gli accoglimenti
puro diritto, nuove, di particolare importanza, che presentino gravi sono stati 29,4% (23,6% con rinvio, 0,9% senza rinvio, 4,9% con
difficoltà interpretative ed abbiano carattere seriale. decisione nel merito), mentre le respinte sono state del 70,5%
(34) M. Miscione, Processo del lavoro: a che punto siamo, in (37,0% per rigetto, 24,7% per inammissibilità, 8,8% altro).
Var. temi dir. lav. (VTDL), 2020, 4, qui 1027 (dove facevo notare (38) In Cass. Civ., Sez. lav., sono state depositate il 14 settem-
che gli stessi principi risalivano quantomeno a G. Chiovenda, bre 2021 le pronunzie da nn. 24686 a 24701, il 15 settembre 2021
Principi di diritto processuale civile, III ed., Napoli, 1920, 513-515). da nn. 24950 a 24692, il 20 settembre 2021 da nn. 25399 a 25410,
(35) Con l’art. 83, comma 11-bis, D.L. 17 marzo 2020, n. 18 il 21 settembre 2021 da nn. 25591 a 25598, il 22 settembre 2021
(inserito nella conversione dalla L. 24 aprile 2020, n. 27) fu intro- da nn. 25725 a 25732, il 23 settembre 2021 da nn. 25895 a 25901,
dotta la norma per cui si sarebbe dovuto avviare il procedimento di il 27 settembre 2021 da nn. 26162 a 26171, il 28 settembre 2021
deposito in Cassazione a seguito dell’emanazione di un provve- da nn. 26275 a 26276, il 29 settembre da 2021 nn. 26439 a 26462,
dimento della Dgsia (Direzione Generale dei Sistemi Informativi il 1° ottobre da nn. 26688 a 26710, il 5 ottobre 2021 da nn. 26955 a
Automatizzati del Ministero della Giustizia) volto ad accertare le 26976, il 7 ottobre 2021 da nn. 27308 a 27323.
effettive funzionalità dei sistemi informatici della Corte di cassa- (39) Cass., Sez. lav., 22 settembre 2021, n. 25731 e Cass., Sez.
zione. Il cit. art. 83, comma 11-bis, D.L. n. 18/2020 è stato poi lav., 22 settembre 2021, n. 25732; Cass., Sez. lav., 23 settembre
sostituito in modo simile dall’art. 221 comma 5 del D.L. 19 maggio 2021, n. 25901.
2020, n. 34 (conv. con modd. nella L. 17 luglio 2020, n. 77). Il Dgsia (40) Cass., Sez. lav., 20 settembre 2021, n. 25407; Cass. Sez.
richiesto è stato adottato il 27 gennaio 2021, con cui il deposito lav., 21 settembre 2021, n. 25591, Cass., Sez. lav., 21 settembre
telematico in Cassazione è iniziato (in via facoltativa) dal 31 marzo 2021, n. 25595; Cass., Sez. lav., 7 ottobre 2021, n. 27311; Cass.,
2021. La normativa era rimasta legata allo stato emergenziale Sez. lav., 7 ottobre 2021, n. 27308; Cass., Sez. lav., 7 ottobre 2021,
dovuto al Covid-19, prevedendo però la cessazione degli effetti n. 27319; Cass., Sez. lav., 7 ottobre 2021, n. 27322.
al 31 luglio 2021. Infine, con l’art. 7, D.L. 23 luglio 2021, n. 105 (41) P. Curzio (Primo Presidente della Corte di cassazione),
(conv. con modd. dalla L. 16 settembre 2021, n. 126) è stata Relazione sull’amministrazione della giustizia nell’anno 2020,
prorogata al 31 dicembre 2021, fra l’altro, la facoltà di deposito cit., qui 65.
telematico in Cassazione per la materia civile. (42) M. De Luca, Giudizio di cassazione sui vizi processuali, in
(36) Rinvio alla fondamentale monografia di M. Menicucci, Il questa Rivista, 2008, 4, 329.
motivo di ricorso per cassazione civile in particolare nelle cause di (43) M. Miscione, Processo del lavoro: a che punto siamo, cit.,
lavoro (habent sua sidera lites), Torino, 2021. 1044-1046.
(37) Secondo quanto indicato dal Primo Presidente della Corte
di cassazione (P. Curzio) nella sua Relazione sull’amministrazione

1016 il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021


Editoriale
Covid-19

Forse, nei tempi difficili del Covid, può essere emerso norme sia del rapporto sia dalla previdenza. Per il
in positivo che gli unici processi relativamente rapidi “nero” ci vuole vigilanza con incentivi (sanzioni
sono quelli con il “rito Fornero” (44), nonostante il punitive o premiali): la pandemia non ha peggiorato
difetto della doppia fase nel primo grado, né bastano né migliorato, o meglio non si può sapere, ma non c’è
le proposte interne di corsie preferenziali a norme bisogno di una “occasione” per fare qualcosa.
immutate come quelle della Commissione Il problema dei contratti collettivi trascina però
Foglia (45). Se il “rito Fornero” venisse eliminato quello del riconoscimento dei sindacati, diventando
in anticipo, come prospettato, si tornerebbe ai prov- inevitabilmente materia che comprende tutto, con
vedimenti d’urgenza ex art. 700 c.p.c., che è soluzione ovvie difficoltà di cambiare un intero sistema. Le
più complicata e controversa. Sarebbe meglio elimi- difficoltà però non debbono scoraggiare.
nare le limitazioni ed estendere il “rito Fornero” a Sono state fatte e si possono fare ipotesi varie. Se n’è
tutti, anche ai nuovi assunti, o quantomeno unificare riparlato con importanti contributi della dot-
e coordinare la disciplina dei procedimenti d’impu- trina (48) ed in occasione del Covid (49).
gnazione dei licenziamenti, con priorità di tratta- Va ricordato innanzitutto che i contributi previden-
zione, come da “riforma Cartabia” (46) . ziali sono pagati già sulle retribuzioni previste dai
contratti collettivi nazionali sottoscritti dai sindacati
La “transitorietà” Covid per ipotesi di legge più rappresentativi (50), ma questo non vuol dire che i
su minimi, sindacati e contratti collettivi lavoratori abbiano diritto a quelle retribuzioni: infatti,
È stato detto da molti e più volte che la “transitorietà” a causa dell’autonomia tra rapporto di lavoro e con-
derivante dal Covid avrebbe riportato ancora una tributi previdenziali, non è necessario che tra i due ci
volta in evidenza il vecchio problema del riconosci- sia identità e quindi può succedere che si paghino i
mento dei sindacati e dell’efficacia dei contratti col- contributi sui C.C.N.L. maggiormente rappresentativi
lettivi, ai fini di un “salario unico universale” (47). È ma i lavoratori percepiscano retribuzioni più basse se il
un’occasionalità tenue o forse inesistente, ma utile datore di lavoro non è vincolato ad un contratto
per un ripensamento. collettivo maggiormente rappresentativo.
In generale, e da sempre, tutto nascerebbe dalle Per le retribuzioni, teoricamente c’è il dilemma se
mancate applicazioni dei contratti collettivi, che, debba esserci un minimo unico per tutti o tanti
essendo rimessi all’autonomia individuale in base minimi variamente diversificati, ad esempio per ter-
all’art. 39 Cost., non sarebbero applicati da tutti i ritorio, per categorie o distinguendo le retribuzioni
datori di lavoro, non si sa se pochi o molti, e dove. correnti dalle pensioni. In astratto il minimo, se
Sotto altro punto di vista, una disciplina di legge è “esistenziale” e cioè nella misura che permetta di
stata ipotizzata per opporsi al fenomeno dei contratti esistere in modo dignitoso, dovrebbe essere unico,
collettivi “pirata” e cioè al ribasso rispetto ad altri perché la fame non distingue (ricordando sempre
contratti della stessa categoria e stipulati da sindacati l’evangelico “mangiare”).
di dubbia o nessuna legittimazione. Ovviamente non In Italia è sempre mancato, però, un minimo esisten-
c’entra con il Covid il fenomeno certamente grande ziale unico ed è rimasto il sistema, elaborato subito dopo
del lavoro irregolare o “nero”, con evasione dalle la Costituzione in base agli artt. 36 Cost. e 2099 c.c., per

(44) Rinvio, per importanti riflessioni sul “rito Fornero”, a M. rappresentatività sindacale; G. Pellacani, Il sindacato nella pro-
Frediani, I licenziamenti del rito Fornero alla luce delle decisioni spettiva pluriordinamentale oggi.
della Cassazione in prospettiva predittiva, in questa Rivista, 2021, (49) G. Cazzola, Perché una legge sulla rappresentanza non
5, 488. pulirebbe le relazioni industriali dagli agenti inquinanti, in Il diario
(45) M. Miscione, Processo del lavoro: a che punto siamo, cit., del lavoro di martedì 28 settembre 2021.
qui 1045. (50) Art. 1, comma 1, D.L. 9 ottobre 1989, n. 338 (conv. in L. 7
(46) L’art. 9 della cit. “riforma Cartabia” (d.d.l. n. 1662 e 311-A al dicembre 1989, n. 389): “la retribuzione da assumere come base
Senato) prevede di “unificare e coordinare la disciplina dei proce- per il calcolo dei contributi di previdenza ed assistenza sociale non
dimenti di impugnazione dei licenziamenti, anche quando devono può essere inferiore all’importo delle retribuzioni stabilito da leggi,
essere risolte questioni relative alla qualificazione del rapporto di regolamenti, contratti collettivi, stipulati dalle organizzazioni sin-
lavoro”, con priorità di trattazione per le cause con domanda di dacali maggiormente rappresentative su base nazionale, ovvero
reintegrazione. da accordi collettivi o contratti individuali, qualora ne derivi una
(47) Secondo una proposta di Direttiva Ue del 28 ottobre 2020, retribuzione d’importo superiore a quello previsto dal contratto
Proposal for a directive of the european parliament and of the collettivo”. L’importo delle retribuzioni da assumere come base di
council on adequate minimum wages in the European Union, in calcolo dei contributi previdenziali (c.d. “minimale contributivo”)
eur-lex.europa.eu/legal-content/. ha incidenza esclusiva sul rapporto previdenziale e non ne ha ai fini
(48) Cfr. le Relazioni alle Giornate di studio AIDLaSS 2020 su dell’applicazione dei criteri di cui all’art. 36 Cost. (c.d. “minimo
Libertà e attività sindacale dopo i cinquant’anni dello statuto dei retributivo costituzionale”). Basti citare Cass., Sez. lav., 7 marzo
lavoratori (5 e 6 maggio 2021): P.A. Varesi, Pluralismo e 2003, n. 3494, in Mass. giur. lav., 2004, 6, 153.

il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021 1017


Editoriale
Covid-19

cui il giudice, che deve individuare i minimi retributivi, legge formale che ha sempre efficacia persuasiva supe-
prende normalmente a riferimento i minimi previsti dai riore rispetto a quella di principi giurisprudenziali.
C.C.N.L. In questo modo ci sono tanti “minimi” e non Non è però un diritto “a domanda”, con necessità di
un minimo solo, a seconda dei C.C.N.L.; in astratto far causa ai datori di lavoro, perché la norma giuri-
potrebbe esserci qualche vuoto di categorie senza C.C. sprudenziale ha anch’essa una buona efficacia preven-
N.L., ma sin dall’inizio i giudici hanno precisato che, in tiva, anche se inferiore rispetto alla legge.
mancanza di un C.C.N.L. di categoria, si prenderanno a Le ipotesi fatte e che si possono fare sono senza limiti,
riferimento i minimi di una categoria vicina (51). Si ha come accennato. In sintesi, le alternative drastiche
un’applicazione dei minimi del C.C.N.L. ma solo con sembrano tre: 1) fissare con legge un minimo esisten-
approssimazione ed in modo non rigido, perché secondo ziale uguale per tutti, magari non solo per chi è in
la norma giurisprudenziale che si basa sugli art. 36 Cost. attività ma anche per chi è in pensione; 2) fissare per
e 2099 c.c. il giudice prende a riferimento approssimativo legge tanti minimi a seconda delle categorie o tramite
i minimi di C.C.N.L., comunque solo per la parte altri criteri obiettivi (ad es. distinguendo chi è attivo
considerata “esistenziale”, escludendo quelle ritenute e chi è già in pensione); 3) riconoscere a certi sinda-
non necessarie come la 14a (mentre la 13a è ormai cati il potere di stipulare contratti collettivi con
ritenuta essenziale, come una specie di accantona- efficacia generale, secondo difficili criteri selettivi.
mento per le spese necessarie oltre quelle correnti). La prima ipotesi è impraticabile, perché un minimo
Il sistema ha funzionato bene, considerando tanti esistenziale unico sarebbe necessariamente al mar-
minimi a seconda delle categorie, e diversi per chi è gine basso e cioè nella misura inferiore sopportabile
in pensione, mentre sono state escluse differenze ter- per settori e categorie meno ricche. In tal modo si
ritoriali. Qualche volta sono stati considerati essen- avrebbe però un inevitabile effetto a catena, per cui
ziali tutti gli elementi retributivi del C.C.N.L., altre tutti tenderebbero ad applicare il minimo unico basso
volte sono state escluse alcune voci (come detto), in evitando l’applicazione dei contratti collettivi
altri casi ancora sono state ritenute sufficienti retribu- attuali, da cui i datori di lavoro potrebbero facilmente
zioni leggermente inferiori a quelle del C.C.N.L. liberarsi. In sintesi, senza ulteriori commenti, l’ipo-
Il controllo sulla genuinità dei contratti collettivi e tesi creerebbe solamente danni.
delle organizzazioni firmatarie va fatto nel merito dal Con la seconda ipotesi si potrebbe ripetere l’espe-
giudice, che può arrivare a ritenere insufficiente anche rienza della L. 741 del 1959 (53), trasformando in
un trattamento previsto da contratto collettivo (52). legge i contratti collettivi attuali per renderli vinco-
L’unico inconveniente, forse, è che è mancata una lanti anche nei confronti dei non iscritti o non
legge precisa ed il sistema ha funzionato attraverso la aderenti alle organizzazioni firmatarie. Credo però,
discrezionalità dei giudici, che ovviamente possono a parte molti altri dubbi, che difficilmente una legge
decidere in modo diverso in base a mille circostanze; del genere supererebbe il giudizio della Corte costi-
all’opposto, proprio la discrezionalità dei giudici tuzionale per violazione dell’art. 39 Cost., in quanto
potrebbe costituire un elemento positivo per ade- mancherebbero i requisiti della “temporaneità, tran-
guarsi ai singoli casi, evitando formalizzazioni che sitorietà ed eccezionalità” (come affermò a suo tempo
creerebbero molte difficoltà e porterebbero necessa- la Corte costituzionale).
riamente ai minimi più bassi. Anche la terza ipotesi è impraticabile, perché, rico-
Il difetto sarebbe dunque duplice e cioè incertezza noscere ai sindacati un potere di contratti collettivi
sull’ammontare dei minimi, perché lasciati alla discre- con efficacia generale (come se fosse una legge) in
zionalità dei giudici, nonché la stessa mancanza di una attuazione dell’art. 39 Cost., comporterebbe

(51) Ricordo, fra le meno recenti: Cass., Sez. lav., 5 aprile 1990, (53) Va ricordata Corte cost. 19 dicembre 1962, n. 106 (in G.U.
n. 2846, in One LEGALE https://onelegale.wolterskluwer.it/ Cfr. n. 237 del 22 dicembre 1962) e successive sentenze (in G.U. n.
anche la nota seguente. 129 del 13 luglio 1963 e n. 67 del 10 giugno 1966), con cui si
(52) Da ultimo: Cass., Sez. lav., 1° febbraio 2019, n. 3137, in dichiararono non fondate le questioni di legittimità della L. 14 luglio
One LEGALE https://onelegale.wolterskluwer.it/; Cass. Sez. lav., 1959, n. 741 (artt. 1-5 e 8) in quanto, anche se violava l’art. 39 Cost.,
8 maggio 2008, n. 11372, in questa Rivista, 2008, 10, 1059; Cass., avrebbe avuto significato e funzione “transitoria, provvisoria ed
Sez. lav., 23 giugno 2003, n. 9964 e Cass., Sez. lav., 9 maggio eccezionale”; tuttavia fu dichiarato illegittimo l’art. 1, L. 1° ottobre
2003, n. 7157, entrambe in Mass. Giur. lav., 2004, 6, 143; Cass., 1960, n. 1027, nella parte in cui conferiva al Governo il potere di
Sez. lav., 29 luglio 2000, n. 10002, in Riv. it. dir. lav., 2001, II, 395; rendere erga omnes, recependoli in decreto legislativi, gli accordi
Cass., Sez. unite., 26 marzo 1997, n. 2665, in Giur. it., 1998, 915. Si e contratti collettivi successivi all’entrata in vigore della L. n. 741/
afferma che il giudice, se ritenga inadeguata ex art. 36 Cost. la 1959, in quanto anche una sola reiterazione avrebbe reso stabile il
retribuzione corrisposta dall’azienda in base al contratto collettivo sistema (cfr. anche sent. Corte cost. n. 19 del 22 gennaio 1976).
applicato, può procedere al suo adeguamento facendo anche
riferimento a contratto collettivo di diversa categoria.

1018 il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021


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Covid-19

problemi al momento insormontabili per selezionare Sintetizzo utilizzando i dati ufficiali. Per la “missione
i sindacati, i poteri, i contratti collettivi. M5C1” (politiche per il lavoro) si prevedono quattro
Alla fine l’unica connessione con l’emergenza Covid, “obiettivi generali”: a) potenziare le politiche attive del
evidenziata un po’ da tutti, è che i minimi retributivi mercato del lavoro (ALMPs) e la formazione professio-
previsti dagli attuali C.C.N.L. sono troppo bassi e nale, in particolare con il GOL (55); b) rafforzare i
bisognerebbe aumentarli. Anche questa è però ope- Centri per l’Impiego (Public Employment Services-
razione impossibile con una legge, che andrebbe a PES) (56); c) favorire la creazione di imprese femminili
scontrarsi in maniera insormontabile con i principi di e l’introduzione della certificazione della parità di
libertà sindacale ex artt. 39 e 40 Cost.; oppure si genere (57); d) promuovere l’acquisizione di nuove
porrebbe un’alternativa in verità simile se non iden- competenze da parte delle nuove generazioni (58).
tica a quella del minimo esistenziale unico per tutte le Si prospettano riforme d’importanza eccezionale,
categorie che, come visto, comporterebbe effetti considerando l’entità dei finanziamenti per un totale
addirittura devastanti. di 6,66 miliardi di euro, nelle seguenti misure: euro
La conclusione è che “non è momento” e neppure 6,01 miliardi per le “politiche attive del lavoro e
l’emergenza Covid ha potuto accelerare un processo sostegno all’occupazione” ed euro 0,65 miliardi per
di avvicinamento del contratto collettivo alla legge, il “servizio civile universale” (59). L’entità stessa dei
che rimane fine implicito e sottinteso fin dalle ori- finanziamenti fa dedurre che si presuppongono
gini, ma non sempre realmente voluto. riforme importanti.
È necessaria una nuova contrattazione collettiva, Dovranno o dovrebbero essere distribuiti miliardi
realizzando il fine della solidarietà sociale che gli prima di sapere come verranno spesi, con indicazione
artt. 3 e 4 Cost. pone a carico della “Repubblica” solo di “missioni”. Sono dati o espressioni che si
nelle sue plurali componenti, fra cui restano essen- ritrovano o riecheggiano idee e domande vecchie e
ziali le organizzazioni sindacali. nuove, come quelle sui navigator (o tutor) che avreb-
bero dovuto accompagnare ogni singola persona
Il futuro certo ma indeterminato del PNRR senza lavoro che percepisca indennità di disoccupa-
UE per le “politiche del lavoro” zione o Reddito di cittadinanza (Rdc) (60).
L’eredità forse maggiore della pandemia dovrebbe C’è da chiedersi che fine abbiano fatto gli oltre due o
derivare dai finanziamenti UE con il PNRR (Piano tremila navigator del 2019-2021, che avrebbero
nazionale di ripresa e resilienza) per somme enormi dovuto accompagnare un milione e più di beneficiari
nel triennio 2021-2023 relative a “politiche del Rdc, in particolare invitandoli ad un primo colloquio
lavoro” (54). nei Centri per l’impiego o a distanza.

(54) Piano nazionale di ripresa e resilienza. Riforme e investi- (58) “Favorire il matching tra il sistema di istruzione e forma-
menti, #nextgenerationitalia, Missione 5: Inclusione e coesione, zione e il mercato del lavoro, mediante il rafforzamento del
in www.governo.it/sites/governo.it/files/PNRR.pdf. ‘Sistema Duale’ e dell’istituto dell’apprendistato, e il potenzia-
(55) Si precisa: “sostenere l’occupabilità di lavoratori in transi- mento del ‘Servizio Civile Universale’ per i giovani tra i1 8 e i
zione e disoccupati, mediante l’ampliamento delle misure di poli- 28anni”.
tica attiva del lavoro, nell’ambito del nuovo ‘Programma Nazionale (59) In specifico, sono previsti in totale euro 6,01 miliardi per le
per la Garanzia Occupabilità dei Lavoratori (GOL)’, e promuovere la “Politiche attive del lavoro e sostegno dell’occupazione”, di cui
revisione della governance del sistema di formazione professio- euro 4,40 miliardi per “Politiche attive del lavoro e formazione”
nale in Italia, attraverso l’adozione del ‘Piano Nazionale Nuove (riforma 1.1), nulla per “piano nazionale per la lotta al lavoro
Competenze’”. sommerso”, euro 0,60 miliardi per il “Potenziamento dei Centri
(56) “Promuovere interventi di capacity building a supporto dei per l’Impiego”, euro 0,40 miliardi per la “Creazione di imprese
Centri per l’Impiego, con l’obiettivo di fornire servizi innovativi di femminili”, euro 0,01 per il “Sistema di certificazione della parità di
politica attiva, anche finalizzati alla riqualificazione professionale genere”) ed euro 0,60 miliardi per il “Sistema duale”. Sono
(upskilling e reskilling), mediante il coinvolgimento di stakeholder previsti inoltre euro 0.65 miliardi per il “Servizio civile universale”.
pubblici e privati, aumentando la prossimità ai cittadini e favorendo (60) Notizie e critiche di T. Boeri - R. Perotti, Welfare: aiuti più
la costruzione di reti tra i diversi servizi territoriali”. veloci e la ricerca del lavoro affidata a professionisti, in la Repub-
(57) “Realizzare la piena emancipazione economica e sociale blica del 27 febbraio 2021, cui è seguita da parte di A.N.N.A.
della donna nel mercato del lavoro, prevedendo una sistematiz- (Associazione Nazionale Navigator), Lettera aperta ai professori
zazione e ristrutturazione degli attuali strumenti di sostegno, con Tito Boeri e Roberto Perotti del 21 marzo 2021, in www.associa-
una visione più aderente ai fabbisogni delle donne, attraverso una zionenavigator.it. Cfr. inoltre A.N.N.A., Audizione del 1° giugno
strategia integrata di investimenti di carattere finanziario e di 2021 al Comitato scientifico per la valutazione del Reddito di
servizi di supporto per la promozione dell’‘imprenditorialità fem- Cittadinanza (pres. da C. Saraceno), in www.associazionenaviga-
minile’. L’introduzione di un sistema nazionale di certificazione tor.it. Sembra che a fine luglio 2019 siano stati assunti 2980
della parità di genere mirata ad affiancare le imprese nella ridu- vincitori di concorso, in scadenza a breve (Lettera aperta al Mini-
zione dei divari nella crescita professionale delle donne e alla stro del Lavoro A. Orlando, sempre in www.associazionenaviga-
trasparenza salariale”. tor.it.).

il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021 1019


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Covid-19

La Corte dei Conti ha rilevato al riguardo che “nel Resta di grande interesse la proposta di integrare
nostro Paese esistono eterogenei assetti organizzativi, l’azione dell’Anpal con l’I.N.P.S., che ha a disposi-
con approcci, metodologie e sistemi informativi diver- zione le informazioni ed i dati necessari (65).
sificati e sovente non dialoganti tra di loro” (61). È Fra le politiche del lavoro, che dovrebbero essere finan-
essenziale, sempre per la Corte dei Conti, una “defi- ziate dal PNRR, ci sono quelle sulla parità di genere, per
nizione chiara di misure, interventi e regole che, pur cui è stata approvata all’unanimità dalla Camera (66)
consentendo il dovuto margine di flessibilità richiesto una proposta di legge, a modifica del codice sulle pari
dalle specificità territoriali, analizzate nella relazione opportunità, che prevede un certificato per la parità di
secondo i diversi profili di utenza, sia coordinata dal genere (con premio fiscale per le aziende che si dote-
livello centrale, al fine di assicurare sia una maggiore ranno del certificato), un divieto di discriminazione
rispondenza dell’operatività dei Centri per l’impiego anche nei cambi organizzativi, un equilibrio di genere
alle esigenze regionali, che fornire servizi omogenei su negli organi delle società pubbliche. Si prevede inoltre
tutto il territorio nazionale”. un obbligo di redazione del rapporto sulla situazione del
Sembra che le Regioni vogliano fare migliaia di assun- personale per le aziende con più di 50 dipendenti
zioni nei Centri per l’impiego, per portare l’organico (rispetto al limite attuale di 100).
complessivo da ottomila a ventimila operatori (62). Dall’esperienza del biennio 2020-2021, in definitiva
Per la Corte dei Conti, le scarse offerte di lavoro e le sono emerse esigenze di modifiche essenziali solo per
inadeguate conoscenze dell’effettivo mercato del lavoro il processo, ma per difetti vecchi che non c’entrano
impediscono di fatto ai Centri per l’impiego di costituire con il Covid e per cui anzi la pandemia ha costituito
l’anello di congiunzione per un’occupazione sostenibile un’occasione per qualche passo avanti, come la digi-
ed una collocazione lavorativa ideale (63). Da ultimo il talizzazione dei ricorsi per Cassazione. Anche per la
PNRR UE ha previsto nella Missione 5 “Inclusione e giustizia si prevedono grandi finanziamenti con il
coesione” diversi programmi per la partecipazione al PNRR e, più in generale, per combattere la “lentezza”,
mercato del lavoro, per la formazione e il rafforzamento che costituisce un grave difetto di tutti i settori:
delle politiche attive e dei Centri per l’impiego. combattere la “lentezza” è tra le riforme c.d. orizzon-
Seguendo sempre la Corte dei Conti, c’è da riflettere tali, o di contesto, che interessano tutti. Per la giu-
sul funzionamento dell’Anpal (Agenzia Nazionale stizia il PNRR prevede riforme ordinamentali, con
delle Politiche Attive del Lavoro) (64), che ha rap- potenziamento delle risorse umane e delle dotazioni
porti annuali risalenti al 2017, con dotazione infor- strumentali e tecnologiche dell’intero sistema giudi-
matica a livello territoriale ritenuta non adeguata e ziario (67). La “lentezza” è però un male oscuro, per
un collegamento in rete non adatto alle nuove fun- cui non bastano investimenti e potenziamenti strut-
zioni. Il nuovo programma GOL (“Garanzia Occu- turali perché non si può imporre un facere, ma i
pabilità dei Lavoratori”) dovrebbe comportare processi “devono” avere tempi giusti senza
finanziamenti notevoli con il PNRR UE. scusanti (68).

(61) Corte dei Conti, Comunicato stampa n. 66 del 27 settem- (66) La proposta di legge è stata approvata all’unanimità dalla
bre 2021 (in www.corteconti.it/HOME/StampaMedia/Comunica- Camera dei Deputati il 13 ottobre 2021 ed è passata al Senato per
tiStampa/) sull’indagine relativa al “Funzionamento dei centri per l’approvazione definitiva.
l’impiego nell’ottica dello sviluppo del mercato del lavoro” con- (67) Camera dei deputati, Le misure per la Giustizia nel Piano
dotta dalla Sezione centrale di controllo sulla gestione delle ammi- nazionale di ripresa e resilienza, in temi.camera.it/leg18/temi/le-
nistrazioni dello Stato della Corte dei Conti e approvata con misure-per-la-giustizia. Per la riforma del processo civile, Il PNRR
delibera n. 16/2021/G. prevede vari filoni d’intervento: un potenziamento degli strumenti
(62) R. Tangorra, Lavoro, quel che resta da fare, in la Repubblica alternativi al processo per la risoluzione delle controversie, l’esten-
del 1° ottobre settembre 2021, 24 (R. Tangorra è Commissario sione dell’ambito d’applicazione della negoziazione assistita sten-
straordinario dell’Anpal). dendo l’applicabilità della mediazione, un intervento selettivo volto a
(63) Corte dei Conti, Comunicato stampa n. 66 del 27 settem- concentrare maggiormente le attività della fase preparatoria ed
bre 2021, cit. introduttiva; sopprimere delle udienze potenzialmente superflue
(64) L’Anpal è stato riportato sotto il Ministero del lavoro e non è con riduzione dei casi di giudice in composizione collegiale, ridefinire
più alla guida di “Anpal Servizi S.p.a.” (ex “Italia lavoro”) soc. in meglio la fase decisoria, con riferimento a tutti i gradi di giudizio.
house di cui titolare esclusivo è il Ministero del lavoro. Cfr. T. Boeri (68) Da ultimo su un caso di licenziamento, cfr. Cass., Sez. lav.,
- R. Perotti, Reddito di cittadinanza sostiene chi non può lavorare, 7 aprile 2021, n. 9313 (in One LEGALE https://onelegale.woltersk-
in la Repubblica dell’8 settembre 2021; R. Tangorra, Lavoro, quel luwer.it/, per cui i fatti contestati, risalenti al 1998, portarono al
che resta da fare, cit. licenziamento nel 2006, dichiarato illegittimo con reintegrazione
(65) T. Boeri - R. Perotti, Donne e giovani rischiano la povertà. dal Trib. Foggia 16 agosto 2006 e dichiarato infine legittimo,
Sussidi da riformare, in la Repubblica del 27 febbraio 2020. Cfr., facendo cadere la reintegrazione, dopo quindici anni (Cass. n.
quindi le critiche di G. Impellizzieri - M. Tiraboschi, È davvero 9313/2021).
sufficiente assorbire Anpal in Inps per far funzionare le politiche
attive?, in Bollettino Adapt n. 8 del 1° marzo 2021.

1020 il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021


Dottrina
Licenziamenti collettivi

Riflessioni e proposte sul licenziamento collettivo

L’infinita storia del licenziamento


collettivo tra incertezze
e sentenze creative
di Guido Vidiri, già Presidente della Sezione lavoro della Corte di Cassazione (*)

Nel saggio, dopo un breve excursus storico, si evidenzia come la normativa sul licenziamento
collettivo sia stata sempre fonte di incertezze per effetto di normativa complessa a più livelli,
come quello dell’Unione Europea che non ha sinora trovato un suo definitivo assestamento. L’A.
indica inoltre le ragioni che - sulla base della Dir. 98/59/CE e di numerose sentenze della Corte di
Giustizia - inducono a ritenere che il licenziamento collettivo deve, nel mancato rispetto dell’iter
procedurale ex art. 4, L. 223 del 1991, ritenersi nullo ed in quanto tale tradursi in tanti licenziamenti
individuali. Da qui l’auspicio che in presenza di licenziamenti illegittimi il risarcimento dei danni non si
basi più su criteri “tabellari”, “rigidi”, “automatici” e “generalizzati”, dovendosi di contro osservare il
principio “della personalizzazione dei danni” nel vincolante rispetto del “decoro”, della “dignità” e dei
diritti costituzionali della persona di ogni singolo lavoratore.
After a brief historical excursus, the essay highlights how the legislation on collective dismissal has
always provoked uncertainty due to the complex legislation at multiple levels, such as that of the
European Union which has not yet found its definitive settlement. According to the interpretation of
the Directive 98/59/EC and the decisions of the Court of Justice, the author focuses on the nullity of
the collective dismissal due to the violation of art. 4 of Law 223 of 1991. Hence, the hope is that in case
of illegitimate dismissals, compensation for damages is no longer based on “tabular”, “rigid”,
“automatic” and “generalized” criteria, having to observe the principle “of personalization of
damages” to fully respect human dignity and person’s constitutional rights.

Qualche preliminare considerazione A tale riguardo è stato anche rimarcato come la


Il mutare continuo delle leggi e la ipertrofia delle norme certezza del diritto - principio posto a garanzia della
a lungo andare incidono negativamente sul principio libertà anche politica dei cittadini - è ostacolata da
della certezza del diritto e sulla fiducia dei cittadini nello norme lacunose, ambigue, di difficile lettura e di un
Stato, la cui volontà finisce per disperdersi in un grovi- non ben definito ambito applicativo, perché con esse
glio di disposizioni che la rendono spesso indecifrabile, si agevolano scelte personali capaci di determinare
con effetti negativi sulla durata dei processi e sulla stessa una giurisprudenza “anarchica”, e con essa, ampi spazi
forza cogente delle regole statali (1). per la “creatività del giudice” (2).

(*) N.d.R.: Il presente contributo è stato sottoposto, in forma accentuata rigidità i propri “contro-limiti” a fronte dei principi
anonima, al vaglio del Comitato di valutazione. ordinamentali dell’Unione.
(1) A tali effetti deleteri contribuiscono allo stato altri numerosi (2) Tra le pagine scritte nel novecento sulla certezza del diritto e
fattori quale il moltiplicarsi delle fonti normative ed il perdurante sugli ostacoli non solo di fatto ma anche teorici (come quelli
difficile coordinamento della legislazione statale con il diritto patrocinati dalla dottrina del diritto libero) cfr. F. Lòpez De
comunitario. Il che in buona misura è addebitabile ad un difficile Oñate, La certezza del diritto, in Civiltà del diritto (Collana diretta
dialogo tra le alte Corti di Giustizia e ad un ancora oscuro processo da F. Calasso e curata da F. Mercadante), Milano, 1968, 49, per cui
di armonizzazione della legislazione dei singoli Stati con il diritto il diritto deve mirare semplicemente a garantire in modo certo ed
comunitario anche in ragione della diversa disponibilità di alcuni di inequivocabile l’azione in modo che gli uomini possano contare su
essi di cedere parte della propria sovranità facendo valere con una ciò che verrà perché in questo modo il diritto mostra la sua natura
schiettamente umana, indissolubilmente legata al mondo degli

il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021 1021


Dottrina
Licenziamenti collettivi

Autorevole dottrina, in sostanziale condivisione con Non si ha certo in questa sede la presunzione di dire
quanto ora detto, ha evidenziato anche lo stretto legame qualcosa di nuovo a queste riserve che sono state
tra certezza del diritto e legalità, per essere questa ultima sinora mosse sul principio della certezza del diritto, la
a sua volta condizione di libertà, perché “solo la legalità cui osservanza è la ragione fondante del positivismo
assicura nel modo meno imperfetto possibile, quella giuridico (8).
certezza del diritto senza la quale praticamente non Proprio in adesione a quest’ultima dottrina (9), il
può sussistere la libertà politica” (3). presente saggio è rivolto unicamente a sollecitare
Da più parti, nel prendere le distanze dalla certezza del alcune semplici e modeste riflessioni e proposte sul licen-
diritto, si è però augurato che il suddetto principio vada ziamento collettivo al fine di evidenziare come nei tristi
interpretato ed applicato con elasticità perché - tra i e difficili tempi del Coronavirus sia emersa la generale
tanti canali in cui può realizzarsi la dimensione erme- esigenza di trovare approdi normativi e giudiziari certi ed
neutica (4) - un ruolo di spicco deve riconoscersi alla affidabili che consentano a ciascuno di programmare,
“interpretazione giudiziale” atteso che la “giudizionali- seppure a grandi linee, le proprie azioni future e, nel
bilità” sembra una caratterizzazione forte del passaggio contempo, a dimostrare come la mancanza di certezze
giuridico post-moderno, ma è proprio entro questo è sovente causa determinante di ingiustificati licen-
passaggio che si riconosce al lavorio ermeneutico dei ziamenti a danno di fasce deboli di lavoratori che
giudici l’espressione più genuina del diritto vivente (5). vedono, per la perdita della propria occupazione,
Assunto questo che trova il proprio supporto motiva- rinviata la propria vita di giorno in giorno con pesanti
zionale sulla considerazione che la certezza del diritto è e generali ricadute anche sul mercato del lavoro.
stata disegnata all’interno di una visione filosofica in Nel periodo più drammatico della seconda guerra
cui la legge si propone in una dimensione soprattutto mondiale in cui la crisi del diritto assumeva propor-
etica, fondata inesorabilmente su di un atto di volontà zioni paurose e sembrava quasi segnare la fine della
che “deve essere obbedito” per cui “nel cittadino la civiltà occidentale, un allora poco conosciuto filo-
virtù massima che si pretende è una obbedienza sem- sofo del diritto ebbe tra l’altro a precisare che “la legge
plice, senza perplessità e discussioni”, cui corrisponde fa sapere a ciascuno ciò che egli può volere”. E proprio
da parte del legislatore il dovere della certezza (6). in questo si realizza il beneficio che è reso possibile
La ragione del poco credito che si è dato da più parti dalla certezza del diritto, perché “la prevedibilità dei
al principio della certezza del diritto si è fatta infine comportamenti, cioè della loro valutazione, è il
scaturire dalla attuale ed indubbia crisi della rap- motivo per il quale la legge non ragiona di cose
presentanza politica, e da una generale erosiva sfi- particolari e presenti ma di cose future e generali (...).
ducia anche della scienza giuridica a cui si è ritenuto In questo la legge rende possibile la continuità, che
di poter rimediare riconoscendo ampi spazi inter- lega l’azione presente all’azione futura, che lega (...).
pretativi al giudice al fine di individuare i valori gli uomini gli uni con gli atri, e addirittura che lega la
largamente “condivisi nel tessuto sociale” per poi generazione presente a quella futura” (10). Ed in
dare ad essi ed all’ordinamento giuridico la neces- continuità logica con tali considerazioni si è anche
saria rilevanza ed efficacia (7). aggiunto che una minaccia teorica alla certezza del

uomini, e solo ad essi “perché gli uomini hanno bisogno, per la loro licenziamenti collettivi nel tempo e la certezza del diritto, in G.
azione presente, di potere contare sulla loro azione futura, sulla Alpa (collana diretta da), Il licenziamento collettivo in Italia nel
portata della loro azione futura, e quindi anche sull’azione degli altri quadro del diritto dell’Unione Europea (a cura di R. Cosio - F.
uomini”. Curcuruto - R. Foglia), Milano, 2016, 77-80.
(3) In questi termini P. Calamandrei, Non c’è libertà senza (7) Sul punto e sulla portata da riconoscere al principio della
legalità, ora in Collana Anticorpi, Bari, 2013, 11. certezza del diritto oggetto classico della filosofia del diritto cfr.
(4) Sui diversi canali della interpretazione della legge e più nello ancora: P. Grossi, op. cit., 935.
specifico sul nesso fra ricognizione storica e sviluppo integrativo (8) Sulle ragioni storiche del positivismo giuridico e sulle ragioni
della norma nonché sull’efficienza evolutiva dell’interpretazione del dissenso tra il giuspositivismo ed i suoi avversari cfr. per tutti N.
giuridica vedi le mirabili, utili e sempre di viva attualità riflessioni di Bobbio, Il Positivismo giuridico, Torino, 1996, 219-220.
E. Betti, Interpretazione della legge e degli atti giuridici. Teoria (9) G. Vidiri, La certezza del diritto tra “positivismo giuridico” e
generale e dogmatica, Milano, 1971. “giusnaturalismo “, in Riv. intern. fil. dir., 4, 2016, 511, dove
(5) In questi sostanziali termini cfr.: P. Grossi, Sulla odierna s’evidenzia tra l’altro che una progressiva erosione dei principi
“incertezza” del diritto, in Giust. civ., 2014, 934-935, il quale fondanti di civiltà giuridica abbia portato ad una drastica riduzione
patrocina un ritorno ad un diritto dove hanno un ruolo non esiguo delle tutele dei lavoratori a causa di un continuo legiferare che ha
legislatore e legge, accanto però a consuetudini, riflessioni dot- sollevato in dottrina ed in giurisprudenza diffuse critiche con un
trinarie, sentenze dei giudici, prassi, tutto nel segno di un arric- progressivo e concreto ridimensionamento della forza e della
chente pluralismo giuridico. capacità rappresentativa del sindacato.
(6) Ancora P. Grossi, op. cit., 927. Per alcune riflessioni sugli (10) In tali esatti termini F. Lòpez De Oñate, La certezza del
studi di P. Grossi, con specifico riferimento all’oggetto del pre- diritto, cit., 50.
sente saggio, cfr. G. Vidiri, L’evoluzione della disciplina dei

1022 il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021


Dottrina
Licenziamenti collettivi

diritto si ritrova nelle correnti di pensiero che “si di garantire sicurezza ai lavoratori in quanto parti
propongono di scalzare questa certezza, che conside- deboli del rapporto negoziale (12).
rano non come un valore ma come un disvalore, nella Le problematicità di tale blocco ha fatto fortemente
scienza giuridica e nel mondo sociale” (11) . dubitare della sua costituzionalità (13) e della tenuta
Pericolo questo che si concretizza soprattutto in pre- dell’intero diritto del lavoro a fronte di eventi ecce-
senza di quegli istituti giuridici la cui regolamenta- zionali ed imprevedibili come il Covid-19, che ha
zione impegna l’interprete, in un gravoso compito provocato danni a livello di sicurezza e socio-econo-
che richiede una certosina pazienza di ricerca e di mico paragonabili a quelli avutisi al tempo della
studi al fine di intravedere “qualche luce” nella seconda guerra mondiale.
“oscurità” e nelle “molte ombre” che si riscontrano I danni da Coronavirus sono stati in buona parte
in un ordinamento complesso a più livelli, come causati nello specifico perché sull’aspetto tecnico-
quello dell’UE. giuridico sovente ha prevalso la ritrosia di ciascuno
Permangono infatti in detto ordinamento ancora Stato dell’UE a limitare la propria sovranità, da cui
dubbi sulla gerarchia tra le fonti normative dell’UE sono scaturite decisioni delle Corte di Giustizia e
e di quelle statali, in cui si riscontrano in negativo una della Cedu spesso difficilmente interpretabili ed
pluralità di norme sesquipedali che si succedono in ambigue, tanto da lasciare alle singole Alte Corti
tempi ravvicinati, richiamandosi sovente l’una all’al- statali una eccessiva libertà interpretativa con una
tra in un infernale incrocio di disposizioni che rende crescita esponenziale di un attivismo giudiziario che
spesso impossibile individuare la ratio e l’ambito spesso ha portato a sovrapporre il potere giudiziario
applicativo di ciascuna di essa. Fattori questi ultimi sul legislativo e sull’esecutivo, con il pericolo a lungo
che proprio per le ricadute che hanno sul generale andare di un vulnus ai principi fondanti della
contesto socio economico abbisognano, come attesta democrazia (14).
la travagliata storia dei licenziamenti collettivi, di Per di più nell’ora descritto assetto ordinamentale è
certezze e di risposte giudiziarie affidabili. emersa una perdita preoccupante della credibilità ed
affidabilità della magistratura del nostro Paese
Il licenziamento collettivo in Italia e nell’UE: dovuta: da un lato all’acquisizione da parte dell’or-
un istituto perpetuamente incerto dine giudiziario di un potere non scalfito sinora da
alcuno perché tutti coloro che ad esso si sono opposti
La crisi scaturente dalla pandemia da Covid-19 anno- sono stati abbattuti a colpi di sentenze e se validi ed
vera tra i suoi effetti il blocco dei licenziamenti al fine onesti magistrati sono spesso stati ingiustamente

(11) Sempre F. Lòpez De Oñate, La certezza del diritto, cit., 81- diritto al lavoro, in LavoroDirittiEuropa, 2, 2021, 4.13 cui si rinvia
82, per il quale la scuola del diritto libero, sotto uno scopo ben per utili riferimento dottrinari e giurisprudenziali sulla costituzio-
diverso, mira preterintenzionalmente ad infrangere la certezza del nalità del suddetto blocco.
diritto ed ad annichilire di fatto il senso di legalità, dal momento che (14) Per una denunzia della crescita esponenziale in molti Stati -
l’applicazione della legge, tassativamente e rigidamente intesa, si compresi quelli dell’Occidente - dei poteri dei giudici sulla scelta
traduce in decisioni contrastanti con l’esigenza naturale di giustizia dei valori sottesi ai diritti, sull’arresto o accelerazione degli indirizzi
perché il corso della realtà è incessante, veloce e mutevole nel di governo e sulla deresponsabilizzazione degli altri poteri ed in
tempo, mentre la legge è statica. particolare di quello legislativo v.: R.H. Bork, Il giudice sovrano.
(12) Sul blocco dei licenziamenti e numerose problematiche Coercing virtue (a cura di Sirena Sileoni), Macerata, 2002, che
che ne scaturiscono, tra altri: M. De Luca, Blocco dei licenziamenti prende specificamente in esame il crescere dei poteri delle Alte
al tempo del Covid-19: alla ricerca delle tipologie del licenziamento Corti negli Stati Uniti d’America, in Canada ed in Israele. Sulla
che ne risultano investite (note minime), in WP C.S.D.L.E. “Mas- Corte costituzionale italiana come giudice sovrano cfr.: G. Vidiri, La
simo D’Antona”.it., n. 424/2020; Id., Condizionalità ed ipotesi di Corte costituzionale ovvero un giudice sovrano nel diritto del
esclusione (dalla seconda proroga del blocco dei licenziamenti al lavoro, Mass. Giur. lav., 2020, 1. E sempre sulle acquisizione di
tempo del Covid-19): molto rumore per (quasi) nulla, ivi, 434, 2021; sempre maggiori poteri da parte della Corte costituzionale italiana,
M. Biasi, Liberty e Freedom nel blocco dei licenziamenti collettivi, sui contrasti tra Corti statali e sovranazionali nonché sulla c.d.
in LavoroDirittiEuropa, 3, 2020; M. Verezaro, La condizionalità del interpretazione conforme alla Costituzione cfr. il prezioso studio
divieto di licenziamento nel “decreto di Agosto”, in LavoroDirit- di: M.T. Stile, Discrezionalità legislativa e giurisprudenziale nei
tiEuropa,3, 2020; G. Vidiri, Il blocco dei licenziamenti al tempo del processi evolutivi del costituzionalismo, Napoli, 2020, 86-90 che
Covid 19 tra il diritto alla libertà di impresa ed il diritto al lavoro, in annovera tali tematiche politiche tra le più complesse da risolvere
Corr. giur., 4, 2021; Id., Lo sblocco dei licenziamenti tra governo, per giungere “ad un comune patrimonio giuridico tra gli Stati”. Cfr.
leggi e giudici al tempo del Coronavirus, in LavoroDirittiEuropa, 3, inoltre S. Cassese, Tribunali di Babele, Collana Saggine, Roma,
2021; F. Nardelli, Licenziamenti collettivi e numero dei posti 2009. Per un riflessivo e documentato esame sulla preoccupante
soppressi: un revirement della Cassazione, in questa Rivista, 2, mancanza di certezze sul versante del diritto processuale dovuto
2021. al profluvio di sentenze “creative”, “a sorpresa”, di “difficile
(13) Sulle numerose riserve in tema cfr. G. Vidiri, Il blocco dei lettura” dei giudici di legittimità cfr. M. Menicucci, Il motivo di
licenziamenti: ovvero l’antica ed affannosa ricerca del “giusto ricorso per cassazione. Habent sua sidera lites, Torino, 2021.
equilibrio” tra diritto al libero esercizio dell’attività economica e

il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021 1023


Dottrina
Licenziamenti collettivi

penalizzati soprattutto in sede di attribuzioni di uffici Inosservanza degli obblighi datoriali


apicali o di altri uffici direttivi di grandi città a seguito (informazione e consultazione sindacale)
di “trattative”, “mediazioni” o “complessi giochi di di cui alla L. n. 223/1991 e nullità
potere” tra le diverse correnti dell’Associazionismo di del licenziamento collettivo
categoria (15). La disciplina dei licenziamenti collettivi a seguito
Su un distinto versante inoltre ha operato una scienza delle riforme apportate dal Job Act ha visto il passag-
giuridica che ha reso endemico il vizio di leggere la gio dalla normativa di cui alla L. 28 giugno 2012, n. 92
Carta costituzionale con gli “occhiali della ideologia” a quella del D.Lgs. 4 marzo 2015, n. 23, che ha fatto da
sino a privilegiare una interpretazione dell’art. 41 subito emergere l’assenza di un unitario disegno rifor-
Cost. (norma tra le più rilevanti a livello socio-eco- matore del diritto del lavoro, capace di armonizzare
nomico tra quelle della Parte I, Titolo III della Carta). tra loro i singoli interventi legislativi (18).
Norma questa che nella realtà fattuale ha accreditato L’esigenza di un ordinato iter motivazionale porta
un modello di socializzazione della proprietà e dei subito ad osservare come il licenziamento collettivo
mezzi di produzione di ispirazione socialista a discapito sia un “cantiere” che continuerà a lungo a rimanere
dei principi liberali, finendo in tal modo per limitare la ancora “aperto” per le crisi di molte imprese costrette
stessa libertà economica “con il convertirla da diritto a lunghi periodi di inattività e conseguentemente a
di libertà in funzione sociale” (16). ridurre per motivi economici il proprio personale in
Le precedenti considerazioni forniscono le coordi- molti casi.
nate utili, dapprima per qualche generale riflessione Al fine di impedire negative ricadute a livello socio-
sulle complesse problematiche da sempre oggetto di economico di numerosi licenziamenti si è fatto rife-
contrastanti valutazioni sia in sede dottrinaria che rimento all’art. 2, Dir. n. 99/58/CE, ed alla sua arti-
sindacale sui licenziamenti collettivi; e di poi, e più colata e cadenzata procedura di informazione e di
nel concreto, sulla regolamentazione procedurale consultazione sindacale preventiva al fine di misu-
dell’art. 24, L. 23 luglio 1991 n. 223, e sull’esame rare “la possibilità di evitare o ridurre i licenziamenti,
del disposto dell’art. 4 della stessa legge in materia di ricorrendo a misure sociali di accompagnamento
riduzione del personale. Tematica quest’ultima che di intese in particolare a facilitare la riqualificazione e
recente è stata anche essa soggetta a differenti letture la riconversione dei lavoratori da porre in mobilità
in sede giurisprudenziale e dottrinaria in relazione per evitare deleteri impatti sul mercato del
alla individuazione del suo ambito applicativo (17). lavoro” (19).

(15) Un quadro desolante della Magistratura si ricava dal libro “Il alla persona del lavoratore. Su detta ordinanza cfr. in dottrina per
Sistema”, Milano, 2021, che contiene l’intervista a L. Palamara, a una attenta ed esaustiva ricostruzione: F. Nardelli, licenziamenti
lungo guida della corrente di centro “Unità della Costituzione”, collettivi e numero dei posti soppressi, cit., 165 ss.; cui adde F.
sovente maggioritaria all’interno dell’ANM. Per un’impietosa cri- Limena, I licenziamenti indiretti entrano nella fattispecie dei licen-
tica della Magistratura già in passato cfr.: M. Ainis, L’Italia divorata ziamenti collettivi: il revirement della Cassazione, in questa Rivi-
dalle lobby, Milano, 2012, 37-38, per cui la lobby rappresentata dai sta, 2021, 6, 600; R. Cosio, La nozione del licenziamento collettivo.
giudici rileva il “vizio di ogni sistema autoreferenziale, dove l’au- Le precisazioni della Corte di giustizia, in questa Rivista, 2021, 5,
tonomia degenera in separatezza, la separatezza in arbitrio, l’arbi- 502 che addebita ai giudici di legittimità un’errata lettura della
trio in impunità generalizzata, E questo vizio abita anche nella sentenza della Corte di Giustizia UE 11 novembre 2015; e ancora:
cittadella giudiziaria, sia pure in nome del principio che sancisce V.A. Poso, Le risoluzioni consensuali del rapporto di lavoro che
l’autogoverno della magistratura. Di fatto chi giudica i giudici? I derivano da modifiche unilaterali sostanziali di condizioni essen-
giudici medesimi attraverso il Csm. E con quali conseguenze?”. ziali del contratto di lavoro? Tu chiamale se vuoi... licenziamenti, in
(16) Sostanzialmente in tali termini: F. Galgano, in F. Galgano - Labor, 3 agosto 2020, che attraverso una ricerca riflessiva e
S. Rodotà, Commentario alla Costituzione, Rapporti economici, II certosina dei precedenti giurisprudenziali e dottrinari in materia
(art. 41-44) a cura di G. Branca, Bologna-Roma, 1986, 40-45. mostra di non essere favorevole alla ordinanza, come certifica il
(17) Per una rassegna dottrinaria e giurisprudenziale sugli art. 4 vivace e arguto titolo dato dall’A. al suo scritto.
e 24, L. n. 223/1991 v. R. De Luca Tamajo - O. Mazzotta, Com- (18) Nell’epoca attuale il diritto è sottoposto a forti tensioni da
mentario breve alle leggi sul lavoro, VI ed., Padova, 2018, 1203- un gigantesco processo di adattamento e cambiamento che non
1213 nonché 1240-1246. Proprio di recente la Corte di cassazione interessa soltanto ogni singolo Paese e ogni singolo sistema
ha con “l’ordinanza” Cass. Civ., Sez. lav., 20 luglio 2020, n. 15401 - giuridico, ma investe globalmente tutti i Paesi dell’UE in ogni
da includere a pieno titolo tra le non poche “decisioni a sorpresa” settore del diritto - dal privato al costituzionale, dal penale all’in-
dei giudici di legittimità - a ben 22 anni dalla Dir. 98/59/CE e di 5 anni ternazionale - non più come un tempo tra loro separati. Il che ha
dalla Corte di Giustizia UE 11 novembre 2015, causa C-422/14 con determinato un intreccio spesso inestricabile tra diritto statale e
un imprevedibile revirement non supportato da una motivazione diritto globale, tra particolare ed universale, tra differenze ed unità.
congrua e per di più priva della necessaria chiarezza ha risolto (19) Così: G. Vidiri, Il blocco dei licenziamenti collettivi al tempo
positivamente la rilevante questione se il requisito numerico del Covid-19, cit., 537 e nt. 15, che rileva come l’art. 2, Dir. 98/59/
richiesto dall’art. 24, L. n. 223/1991 possa essere integrato CE, indichi dettagliatamente con gli obblighi datoriali anche i diritti
anche nel caso in cui il datore di lavoro proceda unilateralmente delle organizzazioni sindacali alla informazione ed alla
e a svantaggio del lavoratore ad una modifica sostanziale degli consultazione.
elementi essenziali del rapporto di lavoro per ragioni non inerenti

1024 il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021


Dottrina
Licenziamenti collettivi

Si è precisato in dottrina che la direttiva suddetta ha all’art. 1, comma 45, L. n. 92/2012 che - sempre per i
così voluto attribuire al sindacato un ruolo attivo di licenziamenti collettivi - ha previsto una innova-
cogestione delle crisi aziendali secondo il modello zione rispetto al passato ridisegnando l’art. 4, L. n.
tipico partecipativo della legislazione europea, tanto 223/1991. Ed invero per tale norma gli eventuali vizi
che puntualmente si è osservato che il rilevante ruolo della comunicazione “possono essere sanati ad ogni
del sindacato viene riconosciuto anche sulla base effetto di legge, nell’ambito di un accordo sindacale
dell’obbligo di notificare il licenziamento all’autorità concluso nel corso della procedura di licenziamento
pubblica allo scopo di cercare possibili soluzioni ai collettivo”. Si è finito in tal modo per devolvere alle
problemi occupazionali posti dalle organizzazioni rappresentanze sindacali proprio con gli accordi
sindacali (20). aziendali un incisivo potere di gestione delle crisi
Un breve excursus storico sulla disciplina statale dei nel rispetto del ruolo e dell’autonomia collettiva,
licenziamenti sulla base della L. n. 92 del 2012 induce responsabilizzando - con esiti in verità non sempre
ad affermare che in questa legge la ratio vada indivi- positivi - dette rappresentanze a ricercare un giusto
duata nell’assicurare ai datori di lavoro, attraverso equilibrio tra l’interesse dell’impresa alla continua-
un’attiva responsabilizzazione delle organizzazioni zione dell’attività economica ed in ogni caso al
sindacali, maggiori margini di agibilità nella gestione miglioramento della produttività aziendale, da una
delle crisi aziendali volti ad agevolare accordi sinda- parte, e l’interesse del singoli lavoratori coinvolti
cali in sostituzione di risposte giurisprudenziali che - nelle suddette procedure di non essere sacrificati
oltre ad non essere tempestive (21) - nel merito non senza un ragionevole motivo con la perdita dell’oc-
sempre garantiscono approdi affidabili anche in ter- cupazione, dall’altra (23).
mini di certezza (22). Successivamente con riferimento sempre ai licenzia-
Per una più completa comprensione delle problema- menti collettivi gli artt. 2, 3 e 10, D.Lgs. 4 marzo 2015, n.
tiche sul punto va però ricordata la disposizione di cui 23, nel loro combinato disposto, hanno attuato nella

(20) Sul punto amplius: L. Galantino, Diritto del lavoro dell’U- Corte Costituzionale, ivi, 523. Incertezza questa cessata final-
nione Europea, Torino, 2014, 246. mente solo con la recente sentenza Corte cost. n. 59/2021, che
(21) Sugli indirizzi giurisprudenziali spesso divergenti sul ver- ha dichiarato l’illegittimità dell’art. 18, comma 7, secondo periodo,
sante processuale con riferimento al c.d. “rito Fornero” cfr. G. Stat. lav. (come modificato dalla L. n. 92/2012) nella parte in cui
Vidiri, Nuovo rito sui licenziamenti: “giusto processo” ed “impar- prevede che il giudice, quando accerti la manifesta insussistenza
zialità” del giudice del lavoro, in Riv. it. dir. lav., 2014, I, 505; del fatto posta a base del licenziamento per giustificato motivo
nonché M. Casola, Prime applicazioni giurisprudenziali della oggettivo, “può altresì applicare” - invece di applicare altresì - la
legge di riforma del mercato del lavoro: profili processuali, ivi, disciplina della reintegrazione. Da qui la conseguenza che ogni-
2014, I, 505. qualvolta sia accertata l’insussistenza del fatto, il giudice dovrà
(22) Per l’assunto che ad iniziativa dei Governi Monti e Renzi a applicare il più incisivo rimedio della reintegrazione, senza poter
partire dal 2012 si sono succeduti interventi legislativi a pioggia, esercitare la scelta discrezionale tra reintegrazione ed indennizzo.
mal coordinati tra loro, dalla tecnica normativa non certo raffinata e Sentenza questa oggetto di critica da parte di A. Perulli, La disci-
dal contenuto spesso oscuro ed ambiguo cfr.: G. Vidiri, L’evolu- plina del licenziamento per gmo dopo Corte Costituzionale n. 59/
zione della disciplina dei licenziamenti collettivi, cit., 83 ss., che tra 2021, in Riv. it. dir. lav., 2021, I, 208-209, che si chiede se la Corte
le molte difficoltà interpretative della Legge Fornero rimarca costituzionale sia semplicemente un soggetto politico o invece un
quella attinente al significato da attribuire al comma 4 dell’art. custode della Costituzione. Più in generale per l’assunto che la
18 St. lav. per quanto attiene al significato da assegnare al nozione Consulta stia assumendo sempre maggiori poteri attraverso sen-
di “insussistenza del fatto contestato” nel licenziamento discipli- tenze “creative” “manipolative” o “additive” cfr. G. Vidiri, Il
nare, tanto da far rimanere incerto per lungo tempo se il fatto e blocco dei licenziamenti collettivi al tempo del Covid-19, cit.,
dovesse essere inteso unicamente nella sua componente “mate- 540-542 e nt. 34 e 35, dove si evidenzia come si riscontri tra i
riale” (così Cass Civ.., Sez. lav., 6 novembre 2014, n. 23669, con costituzionalisti un dibattito sempre più vivace sui limiti che anche
nota di M. De Luca, Il fatto nella riforma della tutela reale contro i i giudici delle leggi non devono superare per non invadere gli spazi
licenziamenti illegittimi: note minime sulla prima sentenza in di competenze degli altri poteri dello Stato. Adde per analoghe
materia della Corte di Cassazione, in Foro it., 2014, I, 3418) o critiche Id., La Corte Costituzionale ovvero un giudice sovrano nel
invece come “fatto giuridico” comprensivo non solo dell’ele- diritto del lavoro, in Mass. giur. lav., 2020, 1. Più di recente per un
mento oggettivo ma anche di quello soggettivo, quale colpa o ampio e ragionato esame degli indirizzi dottrinari e giurispruden-
intensità dell’elemento intenzionale (in tali sensi cfr. invece Cass. ziali, che attestano il crescere dei poteri delle Alte Corti anche negli
Civ., Sez. lav., 13 ottobre 2015, n. 20540, in Nuove leggi civ., 2016, altri Stati dell’UE: M.T. Stile, Discrezionalità legislativa e giurisdi-
3, 389, con nota di R. Galardi, La Cassazione e l’art. 18 stat. lav. dal zionale nei processi evolutivi del costituzionalismo, Napoli, 2020.
fatto materiale al fatto disciplinare; quindi in conformità Cass. Civ., (23) Nella normativa sugli accordi aziendali si è vista una ade-
Sez. lav., 20 settembre 2016, n. 19418 e Cass. Civ., Sez. lav., 10 sione (forse) intenzionalmente occultata all’art. 8, L. n. 148 del
maggio 2018, n. 11323). Ed ancora sulle difficoltà interpretative 2011, da più parti discussa e aspramente criticata per devolvere di
avente ad oggetto la formula “manifesta insussistenza del fatto fatto al sindacato il potere di gestire attraverso accordi aziendali
posto a base del licenziamento per giustificato motivo oggettivo” crisi spesso sfocianti in licenziamenti di una moltitudine di lavo-
e sui dubbi che la suddetta formula ha sollevato a livello costitu- ratori (cfr. al riguardo G. Vidiri, L’evoluzione della disciplina dei
zionale cfr. per tutti di recente cfr. P. Tosi - E. Pecetti, Il licenzia- licenziamenti collettivi, cit., 87), che rimarca come la dottrina abbia
mento per motivi economici al vaglio della Consulta, in Riv. it. dir. riconosciuto notevoli margine di agibilità al sindacato nella stesura
lav., 2020, II, 516 ss., cui adde P. Stolfa, Insussistenza del g.m.o. e degli accordi volti a sanare carenze ed irregolarità verificatisi nel
reintegrazione: il Tribunale di Ravenna rimette la questione alla corso della procedura di cui all’art. 4, L. n. 223 del 1991 anche se

il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021 1025


Dottrina
Licenziamenti collettivi

materia in esame una “vera e radicale controriforma” della categoria dirigenziale, cui deve pertanto garan-
rispetto alla legge Fornero a seguito di un drastico tirsi detta procedura (informativa e consultiva) ex L.
ridimensionamento dell’autonomia collettiva e dello n. 223/1991 (26).
stesso ruolo del sindacato, con un conseguente affievo- Alle indicate pronunzie ne sono seguite recentemente
limento delle tutele dei singoli lavoratori anche sul altre: Corte di Giustizia UE 7 agosto 2019, nella cause
versante dell’apparato sanzionatorio (24). riunite C-61/17, C-62/17, C-72/17, che evidenziano -
La necessità di uniformare attraverso l’interpreta- alla stregua della summenzionata e più volte citata L.
zione conforme la disciplina statale a quella della n. 223 del 1991 - la rilevanza ai fini della validità del
Corte Europea porta a rimarcare come detta Corte licenziamento collettivo non solo degli obblighi di
abbia offerto comunque un forte sostegno alle tutele informazione e consultazione ma anche dell’applica-
procedurali di cui all’art. 4, L. n. 223/1991, per cui zione di corretti criteri di scelta del personale da
devono - com’è stato correttamente sottolineato - licenziare o da porre in mobilità per essere tali criteri
evitarsi “letture soft” dei dicta europei (25). correlati funzionalmente ai suddetti obblighi, come
Confortano tale assunto: la sentenza della Corte di per altro si evince dal testo del secondo comma dell’art.
Giustizia UE 16 luglio 2009, C-12/2008 (Mono Car 11, D.Lgs. n. 23 del 2015 (27).
Styling S.p.a. c. Dervisi Odemis ed altri), che ha sta- Corollario delle precedenti considerazioni è che le
tuito che la Dir. n. 98/59/CE deve essere letta nel prescrizioni procedurali di cui alla L. n. 223/1991, per
senso di impedire ad una normativa nazionale di essere vincolanti per la parte datoriale alla stregua del
ridurre gli obblighi del datore di lavoro rispetto a diritto europeo, determinano, in caso di loro viola-
quelli imposti dall’art. 2, Dir. n. 98/59/CE; la sentenza zione, l’invalidità del licenziamento collettivo alla
della Corte di Giustizia UE 13 febbraio 2014, C-596/ stregua del disposto dell’art. 2, comma 1, L. n. 223/
12 (Commissione contro Repubblica italiana) accerta- 1991 (richiamato dall’art. 3, comma 1, D.Lgs. n. 23/
tiva della violazione dell’art. 2, Dir. n. 98/59/CE da 2015), in quanto si è in presenza di un caso di “nullità
parte dell’Italia per la mancata applicazione ai diri- espressamente prevista dalla legge” (28), con la con-
genti della nozione di “lavoratori”, inclusiva anche sequenziale ricaduta di una pluralità di licenziamenti

non sono mancate severe riserve verso la normativa sui licenzia- per consentire una proficua cooperazione tra distinte istanze
menti collettivi perché ritenuta incompleta e lacunosa. Di recente: giurisdizionali, può nella realtà fattuale mancare il bersaglio e
G. Ianniruberto, Iniziativa economica e tutela del lavoro, in diventare elemento di turbamento, di disturbo e distinzione
Riv. it. dir. lav., 2020, I, 515, per l’indicazione dei criteri capaci di degli equilibri dello Stato” (M. Luciani, Interpretazione conforme
contemperare la libertà del datore di lavoro di risolvere il rapporto a Costituzione, in Enc. dir., IX, Milano, 2016, 472, cui adde R.
con i propri dipendenti per motivi economici con il perseguimento Cosio, L’interpretazione conforme al diritto dell’Unione Europea,
dell’utilità sociale ex art. 41, comma 2, Cost.; ed ancora G. Vidiri, Lo in G. Bronzini - R. Cosio (a cura di), Interpretazione conforme,
“sblocco dei licenziamenti” tra governi, leggi e giudici al tempo del bilanciamento di diritti e clausole generali, Milano 2017, 31, il quale
Coronavirus, in LavoroDirittiEuropa, 3, 2021. In precedenza sulla evidenzia come l’istituto rimanga ancora misterioso nei suoi ele-
libertà di impresa e sul giusto equilibrio tra tale diritto e quelli menti costitutivi e, persino, nella natura.
contrapposti dei lavoratori: L. Libertini, Sulla nozione di libertà (26) Con riferimento a tali sentenze osserva ancora G. Natullo,
economica, in Moneta e credito, 72, 301 (dicembre 2019). Procedure, cit., 269, che la realizzazione delle procedure è funzio-
(24) Sul punto osserva correttamente G. Ferraro, I licenzia- nalmente diretta a tutelare i singoli lavoratori sebbene in buona
menti collettivi nel Job Act, in I licenziamenti nel contratto “a sostanza la loro tutela i (come singoli) risulta solo ed esclusiva-
tutele crescenti”, a cura di G. Ferraro, Quaderni di diritto del lavoro mente dal confronto tra azienda (datore di lavoro) e rappresen-
ordinati da M. Persiani - F. Carinci, 14, Padova, 2015, 98, che - con tanze sindacali dei lavoratori. Così intesa essa risulta in concreto
una critica che investe il legislatore sia del 2012 che del 2015 - “secondaria” e “passiva” perché il soggetto collettivo è libero di
addebita al D.Lgs. n. 23/2015 di avere esteso la disciplina intro- gestire e decidere lo sviluppo e l’esito delle procedure rispetto alle
dotta per i licenziamenti individuali a quelli collettivi sulla base di quali la volontà del singolo è sul piano giuridico, assolutamente
una motivazione priva di fondamento scientifico sia dal punto di inconferente ed impotente.
vista storico-normativo sia con riferimento alle caratteristiche (27) Le sentenze indicate nel testo si leggono per la parte che
strutturali dei due istituti. interessano in questa sede in Arg. dir. lav., 2019. II, 193, con nota
(25) Cfr. sul punto G. Natullo, Procedure (sindacali) versus di G. Gaudio, La nozione di impresa che controlla il datore di lavoro
tutele (individuali) nella disciplina dei licenziamenti collettivi, in al fine dell’adempimento degli obblighi di informazione e consul-
Riv. it. dir. lav., 2010, II, 256, 257, che individua un deciso sostegno tazione in materia di licenziamenti collettivi, il quale ritiene che può
alla sua opinione nella decisione Corte di Giustizia UE 8 giugno giungersi - ai fini dell’adempimento degli obblighi prescritti nelle
1994, C-382-02 (Commissione c. Regno Unito, Racc. I, 3479) riduzioni del personale - alla conclusione di consentire ai lavoratori,
soprattutto nella parte in cui il Regno Unito è stato condannato attraverso la c.d. “tecnica delle obbligazioni implicite”, di agire,
per una disciplina nazionale più blanda di quella europea in rela- oltre che contro il datore di lavoro, anche nei confronti della società
zione ai contenuti ed agli obiettivi delle procedure partecipative e controllante.
per non avere previsto, in caso di loro violazioni, sanzioni “pro- (28) Per tutte le ragioni poste a base di tale assunto cfr. G. Vidiri,
porzionali” e “dissuasive” in coerenza con il principio dell’“effetto I licenziamenti collettivi illegittimi e tecniche rimediali: ovvero il
utile” delle suddette procedure. È doveroso però ricordare che “il ritorno “dell’equità” e del “codice civile “, in Arg. dir. lav., 2020, 4,
canone dell’interpretazione conforme, concepito per generare I, 868-888.
armonia tra ordinamenti diversi o tra diverse sfere di legalità e

1026 il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021


Dottrina
Licenziamenti collettivi

individuali da regolamentarsi, come si dirà nel pro- “origine giurisprudenziali” nella determinazione del
sieguo, con un nuovo apparato sanzionatorio, che danno biologico ed ha auspicato una svolta epocale
non può ricalcare in alcun modo né quello della legge consistente in una “coraggiosa personalizzazione”
Fornero né quello del Job Act. (29). nella quantificazione del suddetto danno. L’illustre
Quanto ora detto ha trovato riscontro in dottrina studioso, da tutti apprezzato per la sensibilità propria
essendosi affermato che i vincoli di carattere proce- dei grandi giuslavoristi, ha nel suo scritto precisato
dimentale nell’economia della Dir. n. 98/59/CE che l’applicazione delle suddette tabelle anche con i
assumono una importanza fondamentale per la suoi “necessari aggiustamenti”, non serve a risolvere
loro consistenza e rilevanza trattandosi di veri e il problema delle congruità e della flessibilità del
propri diritti (30) tanto da configurarsi come un risarcimento, soprattutto perché presenta il limite
requisito che “identifica il licenziamento collet- di misurare valori e beni assoluti di rilevanza costi-
tivo” (31) o come “un elemento costitutivo della tuzionale, da apprezzare sul campo, con l’improprio
fattispecie” (32). ausilio di sistemi automatici e predeterminati che
È da ultimo opportuno precisare per una migliore invece “espropriano il giudice del potere valutativo
comprensione di quanto sinora sostenuto che la e discrezionale che consiste nel vero giudizio di
violazione dei criteri di scelta del personale da equità, vale a dire nel rendere giustizia sostanziale
licenziare di cui all’art. 5, L. n. 223/1991 (così nel caso concreto” (34).
come quella del comma 1 dell’art. 24 della stessa Si è voluto così significare che i valori caratterizzanti
legge sul numero dei lavoratori coinvolti nella il diritto del lavoro ostano all’applicazione di criteri
riduzione del personale) non possono ritenersi in automatici e rigidi stante la valenza propria del con-
alcun modo materia di giudizio della Corte di tratto di lavoro in cui allo scambio delle “prestazioni
Giustizia per rimanere invece di competenza esclu- eseguite” viene ad aggiungersi il diretto coinvolgi-
siva degli Stati membri, come si deduce dall’art. 6, mento del singolo lavoratore che, proprio per essere
Dir. n. 98/59/CE (33). “parte debole” del rapporto, è destinatario di un
apparato normativo posto a garanzia di numerosi
Verso un nuovo apparato sanzionatorio nel diritti a copertura costituzionale (tutela della salute
diritto del lavoro? nel posto di lavoro ex art. 32 Cost.; tutela dell’attività
Già in passato un illustre e pensoso giurista ha aspra- spiegata in tutte le sue forme e applicazione e cura
mente criticato con mirabili ed appassionate parole della formazione e dell’elevazione professionale ex
l’utilizzazione nel diritto del lavoro delle tabelle di art. 35 Cost.: diritto ad una retribuzione idonea ad

(29) Per tale assunto vedi amplius G. Vidiri, Il licenziamento (32) Cfr. al riguardo anche per i numerosi riferimenti dottrinari e
collettivo in Italia, cit., 98 e nt. 58, che rimarca al riguardo che la giurisprudenziali in tema G. Vidiri, Licenziamenti collettivi illegit-
dichiarazione di nullità ben può essere pronunziata ai sensi dell’art. timi e tecniche rimediali, cit., in Arg. dir. lav., 2020, 4, I, 880-882.
2, comma 1, D.Lgs. n. 23/2015 oltre che per “i licenziamenti (33) Il suddetto articolo con lo statuire che la direttiva si applica
discriminatori” anche per “gli altri casi espressamente previsti solo “alle procedure volte a far rispettare gli obblighi previsti dalla
dalla legge”, dal momento che ogni interpretazione restrittiva direttiva stessa” sta a significare che a livello dell’eurodiritto quello
della suddetta disposizione non tiene in considerazione che i che la direttiva impone è unicamente il rispetto delle informative e
principi fondanti del diritto comunitario - per essere “espressione” della consultazioni in sede sindacale nella gestione delle crisi
di un diritto sovranazionale - hanno nel nostro ordinamento effi- aziendali lasciando poi ai singoli stati l’applicazione di quanto
cacia diretta nel senso che la loro violazione importa la nullità del deciso all’esito di procedure corrette e trasparenti.
licenziamento. Supporta tale conclusione l’equiparazione a tutti gli (34) L. Montuschi, Il risarcimento dei danni non patrimoniali...
effetti del diritto nazionale a quello europeo come parti di un unico “Personalizzare” si può, in Riv. it. dir. lav., 2009, II, 810, per cui la
ordinamento, come si evince chiaramente dal disposto dell’art. 2, scelta finale da fare sia “fra un risarcimento del danno avulso dalla
L. 25 febbraio 2015, n. 18 (“Disciplina della responsabilità civile dei specificità del caso concreto e il ristoro integrale che tenga conto
magistrati”) che - nel modificare l’art. 2 della legge precedente del della vita professionale dei lavoratori, del presente non meno che
13 aprile 1988, n. 117 (c.d. Legge Vassalli) - ha tra i casi di del futuro”. Analogamente cfr. G. Vidiri, La liquidazione del danno
responsabilità civile del magistrato per colpa grave previsto “la non patrimoniale, in Giust. civ., 2011, I, 152, il quale evidenzia che
violazione manifesta della legge italiana ‘nonché del diritto dell’U- ledono i valori costituzionali - compreso quello posto a base
nione europea’”. dell’art. 36 Cost. (che fissa “la proporzionalità” della retribuzione
(30) Cfr. in questi termini R. Cosio, La sanzione dissuasiva nei sulla base non soltanto della quantità ma anche della qualità del
licenziamenti collettivi. La risposta della Corte di Giustizia, in lavoro svolto) - tutti i sistemi di liquidazione dei danni che negano,
questa Rivista, 2021, 8-9, 815. attraverso criteri tabellari o altri rigidi criteri valutativi, ogni ricono-
(31) In giurisprudenza sembra condividere tale indirizzo dottri- scimento al merito, alla professionalità ed alla stessa dignità dei
nario Cass. Civ., Sez. lav., 21 gennaio 2019, n. 1515, con nota lavoratore. Il che si verifica se si attribuisce in sede risarcitoria un
adesiva di G. Ianniruberto, Gli effetti della omessa indicazione dei identico trattamento economico e normativo sia ai dipendenti con
criteri di scelta sulla legittimità dei licenziamenti collettivi, in Lavo- un passato lavorativo di costante, fattivo e sentito impegno, sia a
roDirittiEuropa 2, 2018. quelli invece che hanno improntato le loro condotte ad una non
encomiabile etica del lavoro.

il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021 1027


Dottrina
Licenziamenti collettivi

assicurare a sé ed alla propria famiglia “una esistenza ogni licenziamento ingiustificato, conformemente al
libera e dignitosa”) (35). diritto dell’Unione Europea e alle legislazioni e prassi
Le considerazioni svolte trovano pieno conforto nazionali”.
nella sentenza della Corte cost. 25 settembre 2018, Consegue pertanto che a fronte dei licenziamenti
n. 194, che - nel dichiarare l’illegittimità costituzio- illegittimi emerge l’assoluta incompatibilità di
nale dell’art. 3, comma 1, D.Lgs. n. 23/2015 e dell’art. apparati sanzionatori volti a patrocinare la valuta-
3, comma 1, L. 12 luglio 2018, n. 87 - ha statuito che la zione e liquidazione dei danni patrimoniali e morali
liquidazione dell’indennità risarcitoria a fronte di del lavoratore sulla base di “criteri matematici”,
licenziamenti illegittimi deve essere incentrata a “rigidi”, “statistici” o, come pure da taluno soste-
calibrata sulle singole fattispecie scrutinate. I giudici nuto, di “‘algoritmi’. Ragioni queste che finiscono
della legge hanno nell’occasione chiaramente evi- per rendere inapplicabili i precedenti codici disci-
denziato infatti che il criterio risarcitorio deve essere plinari della legge Fornero e del Job Act” (37),
contemporaneamente “dissuasivo” per il datore di all’attuale diritto del lavoro, che si è differenziato
lavoro ed “adeguato ai fini compensativi” alla entità in forma sempre più accentuata dal passato, e che si
dei danni subiti dal singolo lavoratore, previa indi- spera possa ritornare ad essere nel prossimo futuro
viduazione nel rapporto lavorativo di un giusto equi- “un diritto valoriale” (38).
librio tra la libertà al libero esercizio dell’attività Il diritto del lavoro non può essere più espressione di
economica ed il diritto al lavoro (36). una politica dirigistica, non può risentire di vecchie
In altri termini la tutela dell’integrità morale del ideologie o risultare condizionato da radicate opzioni
singolo lavoratore passa attraverso una “personaliz- politiche che finiscono per tradire la nostra Carta
zazione” dei danni allo stesso illegittimamente cau- attraverso una lettura delle sue norme volta a privi-
sati. A ciò sono di ulteriore conforto: l’art. 2 Cost.; legiare sui diritti di ogni singolo “le collettività delle
l’art. 1 della Carta di Nizza, che antepone la dignità diverse categorie dei lavoratori”, all’interno delle
della persona ad ogni altro diritto; il Trattato di quali finiscono per divenire indecifrabili le specificità
Lisbona, ratificato dall’Italia con la L. 2 agosto di ciascuno di essi.
2008, n. 190; ed ancora l’art. 30 della Carta dei diritti Da qui un ritorno ai valori dello Statuto dei lavoratori
fondamentali dell’Unione Europea, laddove statui- e da qui un necessario ritorno al “diritto civile” ed
sce che “ogni lavoratore ha il diritto alla tutela contro “all’equità del giudice” (39).

(35) Amplius in argomento G. Vidiri, Licenziamenti collettivi ambito applicativo, per essere ora l’indennizzo di natura risarcitoria
illegittimi e tecniche rimediali, cit., 885, che osserva come le la sanzione di generale applicazione nel diritto del lavoro.
suddette tutele devono essere rafforzate ed accresciute sul (38) Come ricorda R. del Punta, il Prof. Matteo Dell’Olio, uni-
piano dell’efficacia così da far includere nel risarcimento dei versalmente rimpianto, in un suo intervento nell’Università di
danni anche I danni i non patrimoniali, rendendo attuative le Firenze ebbe a dire con mirabili parole: “il diritto del lavoro non è
numerose norme della Carta costituzionale volte a garantite il stato mai nichilista, è sempre stato valoriale, ha sempre perse-
diritto al lavoro in tutte le sue componenti, e non solo sul versante guito dei valori ed il valore di fondo ... è quello della libertà e della
retributivo. dignità del lavoratore; la tutela della libertà umana del lavoratore ...
(36) Rilevante per quanto detto risulta il n. 11 del Considerando quindi non può essere annegata, con il pretesto della partecipa-
in diritto in cui dopo essersi premesso da parte della Corte che: zione, nel diritto commerciale, né con questo, magari con tutto il
“All’interno di un sistema equilibrato di tutele bilanciato con i valori diritto, nell’economia” (per tale ricordo: P. Grossi, La grande
dell’impresa, la discrezionalità del giudice risponde all’esigenza di avventura giuslavoristica, in Riv. it. dir. lav., 2009, I, 30, il quale
‘personalizzazione’ del danno subito dal lavoratore, pure essa osserva che c’è per i giuristi un grosso lavoro da fare ed è neces-
imposta dal principio di uguaglianza”, si aggiunge ancora che sario da parte loro un grosso impegno e che comunque una secca
“la previsione di una misura indipendentemente dalla peculiarità va evitata, da parte di ogni giurista, ma soprattutto dal giuslavori-
e dalla diversità dei licenziamenti intimati dal datore di lavoro si sta, ed è appunto la perversione nichilista).
traduce in una indebita omologazione di situazioni che possono (39) Per una lettura dello Statuto dei lavoratori come rassicu-
essere - e sono nell’esperienza comune - diverse”. La sentenza rante normativa di tutela della libertà e dignità dei lavoratori e delle
della Corte cost. n. 194 dell’8 novembre 2018 è in LavoroDirittiEu- libertà sindacali nei luoghi di lavoro, con il riconoscimento alle
ropa, 1, 2019 con nota di M. Persiani, La sentenza della Corte Cost. organizzazioni dei lavoratori di una piena libertà nell’esercizio della
n. 194/2018. Una riflessione sul dibattito dottrinale. loro autonomia negoziale, al fine di favorire un equilibrato assetto
(37) Per giustificare l’assunto di cui al testo sulla mancata delle relazioni industriali e di apprestare un apparato punitivo
estensione di apparati sanzionatori a normative differenti per avverso condotte datoriali oggettivamente antisindacali, v. G.
l’oggetto regolato e per le finalità perseguite è sufficiente rimar- Vidiri, La crescente (in)certezza del diritto tra positivismo e giu-
care come - a fronte di licenziamenti illegittimi - la reintegra nel snaturalismo, A cinquanta anni dal c.d.. Statuto dei lavoratori (l. 20
posto di lavoro che prima costituiva per il datore di lavoro la maggio 1970 n. 300), in Riv. intern. fil. dir., 2020, 1, 21-46, spec.
sanzione più severa anche in termini economici è finita per dive- 26-30.
nire nel tempo una sanzione residuale in ragione del suo ristretto

1028 il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021


Dottrina
Lavoro subordinato

Licenziamento per g.m.o.

Il Tribunale di Ravenna ci riprova


sulla reintegrazione: l’art. 18 Stat.
lav. di nuovo all’esame della
Consulta
di Mauro Dallacasa, Giudice del lavoro,Tribunale di Padova (*)

La Corte costituzionale, con la sentenza n. 59/2021 ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del


comma 7 dell’art. 18 Stat. lav., secondo periodo, nella parte in cui prevede che il giudice, quando
accerti la manifesta insussistenza del fatto posto a base del licenziamento per giustificato motivo
oggettivo, “può altresì applicare” - invece che “applica altresì” - la disciplina di cui al quarto comma del
presente articolo. Oggi il Tribunale di Ravenna solleva una nuova questione di illegittimità costitu-
zionale in relazione all’espressione “manifesta insussistenza del fatto”. I due temi sono tra loro
connessi e investono sia la razionalità dell’assetto normativo fuoriuscito dalla L. n. 92/2012, sia la sua
ragionevolezza assiologica.
The Constitutional Court, with judgment 59/2021 declared the constitutional illegitimacy of the
seventh paragraph of art. 18, Workers’ St., second sentence, in the part in which it provides that
the judge, when he ascertains the manifest non-existence of the fact based on the dismissal for
justified objective reason, “may also apply” - instead of “also apply” - the discipline referred to in the
fourth paragraph of this article. Today the Court of Ravenna raises a new question of constitutional
illegitimacy in relation to the expression “manifest non-existence of the fact”. The two issues are
connected to each other and affect both the rationality of the regulatory framework that emerged
from the law n. 92/2012, and its axiological reasonableness.

Il percorso dal “può” al “deve”. reale; poi se, pur in presenza di una situazione di
Discrezionalità e doverosità della decisione insussistenza manifesta, residuasse un potere discre-
giudiziaria zionale in ordine alla sanzione da adottare (1).
In origine, i dilemmi che l’art. 18, comma 7, secondo Solo ove si ritenga che anche il primo dilemma ponga
periodo, Stat. lav. poneva, erano due: innanzitutto il un tema di discrezionalità giudiziale, e cioè di valu-
carattere manifesto del fatto posto a base del licen- tazione del caso concreto, deve parlarsi di una fatti-
ziamento, quale condizione per accedere alla tutela specie a discrezionalità bifasica.

(*) N.d.R.: Il presente contributo è stato sottoposto, in forma lavoratori, Relazione al Convegno del Centro Nazionale Studi di
anonima, al vaglio del Comitato di valutazione. Diritto del Lavoro “Domenico Napoletano” - Pescara, 11 maggio
(1) Per P. Tullini, Riforma della disciplina dei licenziamenti e 2012, in www.pietroichino.it, premesso che la regola della mani-
nuovo modello giudiziale di controllo, in Riv. it. dir. lav., 2013, I, 165 festa insussistenza serve ad escludere la reintegrazione in quei
“può”, ove letto in uno con la “manifesta insussistenza”, quasi casi in cui l’imprenditore è in grado di dimostrare l’esistenza, ma
alla stregua di “un’endiadi”, sarebbe ascrivibile, più che ad un non precisamente l’entità della perdita attesa (anche in termini di
“infortunio linguistico”, ad una “spia linguistica” propria di un costo-opportunità), il “può” sta ad indicare che è soltanto il giudice
“messaggio di policy” trasferitosi dall’intentio originaria alla che può valutare, in ciascun caso concreto, se la mancanza di
ratio finale della norma. Cfr., M. Biasi, Il muovo articolo 18 dopo alcuna evidenza della perdita attesa indicata dall’imprenditore
un anno di applicazione giurisprudenziale: un bilancio provvisorio, possa o no considerarsi indizio di un motivo illecito del
in WP C.S.D.L.E. “Massimo D’Antona”.IT - 181/2013. Per P. licenziamento.
Ichino, La riforma dei licenziamenti e i diritti fondamentali dei

il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021 1029


Dottrina
Lavoro subordinato

Quanto al secondo dilemma, vi ha provveduto, come un potere-dovere e il giudice doveva accordare la


si sa, la Corte costituzionale. tutela reale quando essa non fosse stata, secondo la
Per vero, sarebbe forse bastato richiamare le parole valutazione del caso concreto, eccessivamente
di un lontano Maestro (il cui insegnamento, sia onerosa.
detto per inciso, avrebbe anche evitato qualche Il problema stava invece nel fatto che quella lettura
svarione sulla nozione di fatto materiale), formu- della norma spostava l’oggetto della valutazione
late con riferimento a un diverso ramo del diritto: discrezionale al di fuori del fatto-licenziamento. E
“caratteristica essenziale della nozione di discre- lo spostava anche in senso temporale, perché l’ecces-
zionalità penale è il rinvio al caso concreto per siva onerosità doveva essere valutata al momento
coglierne un particolare significato, inesprimibile dell’ipotetica reintegra, non al momento del licen-
in termini astratti o insuscettibile di essere tipiciz- ziamento (6) e secondo un criterio univoco, orien-
zato; indifferente è, per converso, la locuzione tato, secondo le parole della Corte a “valutazioni
normativa, vincolante (es. ‘ordina’) o elastica comparative non lineari nella dialettica tra il diritto
(es. ‘può ordinare’), usata per connotare la situa- del lavoratore a non essere arbitrariamente estro-
zione soggettiva finale di cui è titolare il giudice messo dal posto di lavoro e la libertà di iniziativa
penale” (2); “la discrezionalità è sempre rinvio del economica privata”; univocità plasticamente evi-
legislatore al caso concreto come unica fonte idonea ad denziata anche dal confronto con i criteri plurali
esprimere quella significatività di valore che è più previsti per la determinazione del quantum nel caso
consona al raggiungimento delle finalità normative” della tutela indennitaria.
(corsivo dell’autore) (3); “il valore positivo o nega- Il problema era allora quello dello scopo che doveva
tivo ricavato dal caso concreto non deve, infatti, orientare la discrezionalità, cioè dei valori costituzio-
porsi in antitesi con lo scopo per cui è accordato il nali sottesi al giudizio, che per Bricola era, in rela-
potere discrezionale ovvero con la natura giuridica zione agli indici dell’art. 133 c.p., la funzione
dell’istituto strutturato in questa forma” (4). rieducativa della pena, per noi gli artt. 4 e 35 Cost.,
Peraltro, non è nemmeno vero che l’interpretazione il diritto “a non essere estromesso dal lavoro ingiu-
c.d. “maggioritaria” fornita dalla Cassazione, quella stamente o irragionevolmente” (sent., Corte cost. n.
che escludeva la reintegra quando essa fosse risultata 60/1991, richiamata dalla sent. Corte cost. 59/2021)
“eccessivamente onerosa”, negasse la doverosità e le “doverose garanzie” e “gli opportuni tempera-
della pronuncia del giudice, fosse essa positiva o menti” che devono circondare le fattispecie di
negativa. Il “può” della norma (5) era pur sempre licenziamento (7).

(2) F. Bricola, La discrezionalità nel diritto penale, I, Milano, diritto del mercato del lavoro, Assago, 382, per i quali si dovrebbe
1965, 117. dare rilievo ai comportamenti complessivi delle parti, ex art. 7, L. n.
(3) F. Bricola, La discrezionalità, cit., 143. 604/1966, ovvero applicarsi analogicamente i criteri di legge per la
(4) F. Bricola, La discrezionalità, cit., 158. quantificazione dell’indennità economica. I dubbi di legittimità
(5) Nel senso che il “può” va inteso come “deve” si era costituzionale che hanno portato alla sentenza Cass. Civ. n. 59/
espressa la prevalente dottrina: R. Del Punta, La riforma italiana: 2021 erano già stati espressi da V. Speziale, La riforma del licen-
i problemi del nuovo art. 18, in M. Pedrazzoli (a cura di), Le ziamento individuale, in Riv. it. dir. lav., 2012, 558. Anche F. Liso,
discipline dei licenziamenti in Europa. Ricognizioni e confronti, Le norme in tema di flessibilità in uscita nel disegno di legge
Milano, 2014, 51: A. Maresca, Il nuovo regime sanzionatorio del Fornero, in csdle.lex.unict.it, 2012, e O. Mazzotta, I molti nodi
licenziamento illegittimo: le modifiche all’art. 18 st. lav., in Riv. it. irrisolti nel nuovo art. 18 dello Statuto dei lavoratori, in WP C.S.D.L.
dir. lav., 2012, I, 442; A. Perulli, Fatto e valutazione giuridica del E. “Massimo D’Antona”.IT - 159/2012, 21, affermano l’illegitti-
fatto nella nuova disciplina dell’art. 18 st. lav. Ratio ed aporie dei mità costituzionale della norma. Degno di nota poi è che Valle-
concetti normativi, in Arg. dir. lav., 2012, I, 792; R. Pessi, I licen- bona, nel lavoro cit., ritenesse che la discrezionalità giudiziaria
ziamenti per motivi economici, in Arg. dir. lav., 2013, 752; A. dovesse essere orientata da circostanze quali “il difficile reperi-
Paladini, La nuova disciplina in tema di licenziamenti, in Riv. it. mento di altra occupazione per la professionalità del licenziato
dir. lav., 2012, 668 (che ipotizza un’endiadi che tiene collegati l’uso oppure la situazione patrimoniale e reddituale di questi e della sua
del verbo della possibilità e la qualificazione manifesta dell’insus- famiglia”, sottolineando “la differenza con il potere giudiziale di
sistenza); G. Santoro Passarelli, Licenziamento per giustificato riduzione della penale manifestamente eccessiva”.
motivo oggettivo e ambito della tutela risarcitoria, in Dir. rel. (6) Pour cause, si potrebbe dire, perché, collocata al momento
ind., 2013, 153; M.T. Carinci, Licenziamento per g.m.o. e obbligo del licenziamento, l’eccessiva onerosità si sarebbe sovrapposta al
di repêchage, in Riv. giur. lav., 2018, II, 459; contra, A. Vallebona, g.m.o., come causa di risoluzione del contratto. Sulla riconducibi-
L’ingiustificatezza qualificata del licenziamento: fattispecie e oneri lità del g.m.o. alla nozione di eccessiva onerosità ex art. 1467 c.c.,
probatori, in Dir. rel. ind., 2012, 623-624; M. Ferraresi, Il licenzia- L. Calcaterra, La giustificazione oggettiva del licenziamento,
mento per motivi oggettivi, in M. Magnani - M. Tiraboschi, La Napoli, 2008.
nuova riforma del lavoro, Milano, 2012, 265, per il quale la tutela (7) Dovrebbe essere allora chiaro perché la sentenza Cass. Civ.
indennitaria potrebbe riguardare il caso di grave deterioramento n. 59/2021 non si pone in contrasto con quelle sentenze della
dei rapporti personali; S. Liebman - E. Gramano, La nuova disci- Corte costituzionale che hanno sanzionato i c.d. automatismi
plina delle tutele in caso di licenziamento illegittimo: il licenzia- legislativi (su cui M. Cartabia, I principi di ragionevolezza e propor-
mento per ragioni oggettive, in M. Persiani - S. Liebman, Il nuovo zionalità nella giurisprudenza costituzionale italiana, in www.

1030 il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021


Dottrina
Lavoro subordinato

A ben vedere, la tesi dell’eccessiva onerosità della interpretazione della fattispecie; se la Consulta si
reintegrazione (8), desunta dagli artt. 2058 e 1384 c. fosse arrischiata a farlo, se avesse cioè indicato lo
c. (riduzione della penale), riproponeva in chiave “scopo” della discrezionalità attribuita al giudice, se
“pro business” e con giudizio a posteriori quella valu- avesse richiamato a un bilanciamento di interessi, ad
tazione della capacità di profitto e della competitività una gerarchia di valori, sarebbe stata accusata di
dell’impresa che era stata espunta dalla fattispecie del svolgere una funzione creativa della norma. La solu-
g.m.o. (giustificato motivo oggettivo), quando fosse zione adottata dalla Corte, della sentenza manipola-
evocata a priori in chiave “pro labour”, come sindacato tiva (o ricostruttiva) di accoglimento, ha il pregio di
sulle ragioni del licenziamento. Un caso paradigma- mettere un punto fermo e di evitare il rischio di una
tico, forse inavvertito quanto alla sua radicalità, di futura babele di lingue (12).
assunzione dell’interesse dell’impresa a criterio In ogni caso oggi il tema che residua è quello del
immanente di razionalità giuridica e di composizione significato da assegnare al carattere manifesto dell’ine-
giudiziale di interessi opposti. La due diligence della sistenza del motivo oggettivo: tornando a Bricola, ci si
reintegrazione elevava la regola del mercato a regola può chiedere se, come il giudice penale “deve” ricono-
giuridica, senza mediazione. Un’opzione interpreta- scere le attenuanti generiche, quando vi siano circo-
tiva di cui si poteva dire, con parole pensate in stanze non tipiche che le giustifichino, così il giudice del
direzione contraria, in chiave di resistenza giudiziaria lavoro “debba” disporre la reintegrazione quando le
al pensiero dominante di derivazione neo liberale (a circostanze plurime della vicenda concreta, non ricon-
riprova del carattere neutrale dei procedimenti inter- ducibili ai meri presupposti del g.m.o., ne evidenzino
pretativi), che essa consisteva “nel costruire - a par- una assenza particolarmente qualificata; se si tratti
tire da norme ‘esplicite’, espressamente formulate quindi di una norma a discrezionalità monofasica.
dalle autorità normative - norme ‘inespresse’ (‘impli- L’opinione di chi scrive è che non è così, che la
cite’, ma in un senso molto ampio, non logico, di questione attenga non alla discrezionalità giudiziaria,
questa parola): norme, insomma, che nessuna auto- ma al riparto dell’onere della prova.
rità normativa ha mai formulato”, norme cioè di cui
non si può dire che costituiscono il significato (uno La “manifesta infondatezza”
dei significati) di una determinata disposizione (9). nella giurisprudenza della Cassazione
La Corte costituzionale ha tagliato il nodo gordiano
della discrezionalità bifasica (10), facendo diventare È opportuno cominciare dalla lettura che del sin-
il “può” un “deve”. Si è detto che avrebbe potuto tagma normativo “manifesta insussistenza” viene
ricorrere a una sentenza interpretativa di rigetto (11); data dalla giurisprudenza della Cassazione.
certo lo poteva, ma, a fortiori, anche il giudice di Si può cominciare dalle due sentenze che si sono
legittimità avrebbe potuto fornire una diversa ispirate all’orientamento c.d. “minoritario”, invero

cortecostituzionale.it, 2013, 11). In tali casi è il paradigma di lavoro ai principi di tutela, in LavoroDirittiEuropa, 3, 2021. Per una
ragionevolezza a selezionare l’interesse che deve prevalere nel critica del criterio dell’eccessiva onerosità che anticipa argomenti
giudizio del caso concreto. Dovrebbe essere anche chiaro perché utilizzati dalla Corte costituzionale, M.T. Carinci, Licenziamento
la sentenza non contraddice la valorizzazione della discrezionalità per g.m.o., cit., 468.
del giudice nei giudizi sugli artt. 3 e 4, D.Lgs. n. 23/2015 (sentenze (11) Criticano la Corte per non aver adottato una sentenza
Corte cost. n. 194/2018 e Corte cost. n. 150/20). interpretativa, V. Ferrante, Non c’è alternativa alla reintegra, in
(8) Se ne veda l’enunciazione in Cass. Civ. 2 maggio 2018, n. caso di manifesta insussistenza del giustificato motivo oggettivo,
10435. Sull’estensibilità all’inadempimento contrattuale della in Dir. rel. ind., 2021, 509, che nota però come la sentenza
regola dell’art. 2058 c.c., A. Di Majo, Forma ed ascesa dell’adem- interpretativa possa poi “dissolversi e confondersi nell’ambito
pimento in forma specifica, in Europa e Diritto privato, 1, 2021, dei precedenti”; C. Pisani, L’Ancien régime della Consulta per la
117; T. Pellegrini, Vizio del bene compravenduto e riparazioni riforma dei regimi sanzionatori del licenziamento, in Labor, 28
eccessivamente onerose tra codice del consumo e codice civile aprile 2021, che però non considera come il criterio della eccessiva
(nota a Cass. Civ. 20 gennaio 2020, n. 1082), in Giustizia Civile. onerosità si andasse consolidando nella giurisprudenza della Cas-
com, 19 giugno 2020. sazione, come provato dalla sua reiterazione con massime stan-
(9) V.A. Poso, In direzione ostinata e contraria. Alcune domande dardizzate anche in sentenze che si occupavano di altro; altresì,
obbligate sul diritto del lavoro a una Signora del secolo scorso con accenti fortemente critici nei confronti della sentenza, V. Di
(intervista a Maria Vittoria Ballestrero), in LavoroDirittiEuropa, Cerbo, La disciplina del licenziamento nel prisma della Corte
2021, 1, 12, con rinvio alla teoria dell’interpretazione di R. Guastini. costituzionale. Valori, razionalità, sistema in LavoroDirittiEuropa,
(10) Rileva come la sentenza della Corte costituzionale costi- 2021, 3. Contra, a favore della pronuncia di accoglimento, C.
tuisca il segno di “un cambiamento di clima culturale dopo oltre Romeo, Il condivisibile giudizio della Consulta sull’applicazione
due decenni di marginalizzazione della sfera assiologica da parte dell’art. 18 dello Statuto per il licenziamento per g.m.o., in questa
della Law&Economics”, A. Perulli, La disciplina del licenziamento Rivista, 2021, 6, 614.
per g.m.o. dopo Corte costituzionale n. 59/21, in Riv. it. dir. lav., (12) Cfr., O. Mazzotta, La Corte costituzionale e i verbi servili: a
2021, 188. Dello stesso A. altresì, Il “trittico” della Corte costitu- proposito della sentenza n. 59 del 2021, in Labor, 28 aprile 2021.
zionale sulla disciplina licenziamento. Dalla law&economics del

il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021 1031


Dottrina
Lavoro subordinato

precorritore della scelta della Corte costituzionale. caso di assegnazione ad un posto di lavoro nell’ambito
La prima di esse (Cass. Civ. 14 luglio 2017, n. di un reparto che si era già accertato, con sentenza
17528) (13), distingueva tra l’ipotesi in cui il fatto passata in giudicato, non essere più operativo al
esista storicamente, ma non sia ritenuto g.m.o. e momento dell’assegnazione (Cass. Civ. 13 marzo
l’ipotesi in cui esso manchi del tutto (14), per asse- 2019, n. 7174).
gnare la tutela reale a questo secondo caso. La fatti- Le premesse in fatto sembrano equivalenti
specie concreta in esame era quella di un in Cass. Civ. 1° febbraio 2019, n. 3129, ma le con-
licenziamento motivato dal mancato superamento clusioni sono diverse. Il licenziamento era stato inti-
di un patto di prova nullo, un caso paradigmatico, mato per la perdita dell’appalto cui il lavoratore era
ma anche singolare, di inesistenza manifesta del g.m. addetto, ma quell’adibizione era illegittima, perché
o. Distinguendo tra inesistenza del fatto e sua irrile- celava l’assegnazione di mansioni incoerenti con il
vanza causale la sentenza non sembra in linea con la suo inquadramento. Per la Cassazione questa volta
lettura dominante della manifesta insussistenza. ciò non basta a provare la manifesta insussistenza; da
La seconda (Cass. Civ. 13 marzo 2019, n. 7167) (15) qui il rinvio al giudice del merito per una nuova
ribadiva il principio per il quale l’espressione “può valutazione.
altresì applicare” non assegna al giudice un margine Sul versante della tesi maggioritaria si collocava
ulteriore di discrezionalità. Essa sembrava poi bilan- altresì Cass. Civ. 31 gennaio 2019, n. 2930, in un
ciare tale principio, qualificando le ipotesi di mani- caso in cui l’insussistenza del motivo addotto è cer-
festa inesistenza come “eccezionali”; dovendo però tamente manifesta, trattandosi di licenziamento di
tracciare i confini di questa eccezionalità, affermava una giornalista formalmente qualificata come colla-
la necessità di ricavarla da “una penetrante analisi e boratrice autonoma, ritenuta invece subordinata e
valutazione di tutte le circostanze del caso concreto”, licenziata per il venir meno della necessità di colla-
che devono essere tali da rivelare “in modo palese la borazioni esterne e per il dissenso tra le parti in ordine
peculiare difformità rispetto alla mera assenza dei alla qualificazione del rapporto, dove il licenzia-
presupposti del licenziamento”. mento sembra assumere le note della ritorsività.
Trascorrendo all’opposta tesi della discrezionalità Talune applicazioni sembrano smentire le premesse
orientata dall’eccessiva onerosità, la già citata sen- così come enunciate. Si consideri in particolare
tenza Cass. Civ. n. 10435/2018 definiva la manifesta Cass. Civ. 11 novembre 2019, n. 29101. Vi era
insussistenza come “evidente e facilmente verifica- stata in questo caso la cessione di un ramo di azienda,
bile sul piano probatorio assenza dei presupposti”. quello relativo a un telegiornale, mentre sarebbe
Sulla stessa linea si è posta l’ordinanza Cass. Civ. residuato, in capo alla cedente, un notiziario carta-
19 marzo 2020, n. 7471, che ribadiva il carattere ceo. Diventava dirimente quale fosse stata l’occu-
“residuale” e di eccezione della tutela reintegratoria, pazione prevalente. Per il giudice del merito, che è
collegandolo alla violazione dei “criteri di correttezza ovviamente il dominus del fatto, era prevalente
e buona fede” (secondo le allegazioni del ricorrente si l’attività nel cartaceo, da qui l’assenza di nesso tra
era trattato del licenziamento per esubero di un 3D fatto allegato e licenziamento. Resta il fatto che
engeneer, quando invece egli era motorista, né l’esu- l’insussistenza non era così evidente, richiedeva
bero era attestato dalla riduzione della flotta). Anche un accertamento in fatto non facile e anche una
Cass Civ. 3 febbraio 2020, n. 2366, facendo proprio valutazione di prevalenza.
l’orientamento dominante dell’eccessiva onerosità, Questa sentenza è stata poi richiamata in altra (Cass.
quanto alla nozione di manifesta infondatezza, ne Civ. 29 luglio 2020, n. 16253) che riguardava un
ribadiva il carattere di “evidente e facilmente verifi- lavoratore licenziato per il venir meno, in tesi dato-
cabile assenza dei presupposti”: A tale fattispecie era riale, dell’appalto a cui era addetto. Senonché in
ricondotto il licenziamento giustificato con la sop- questo secondo caso difettava la prova dell’adibi-
pressione di un posto a cui il lavoratore era stato zione, sia esclusiva che prevalente.
addetto illegittimamente, perché demansionato. Ancora più accentuata la situazione di carenza pro-
Egualmente manifesta l’insussistenza del motivo in batoria attestante la manifesta insussistenza del fatto

(13) Ove si può leggere che “la giuridica inesistenza del fatto (14) Per una critica della distinzione tra fatto e valutazione
obiettivo presupposto (a base del licenziamento), valutate altresì giuridica del fatto, A. Perulli, Fatto e valutazione giuridica, cit., 792.
le circostanze del caso concreto, esclude che la scelta sia rimessa (15) In Riv. it. dir. lav., 2019, 379, con nota di E. Chieregato, G.m.
alla discrezionalità del giudice (id est che a fronte della manifesta o. e “manifesta insussistenza del fatto: tutela applicabile e discre-
infondatezza del fatto il giudice decida liberamente se applicare la zionalità giudiziale nel regime della legge Fornero.
reintegra o la tutela indennitaria)”.

1032 il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021


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Lavoro subordinato

considerata da Cass. Civ. 23 febbraio 2021, n. 4894, repêchage (Cass. Civ. n. 32159/2018; Cass. Civ. n.
che riguardava il contenuto della riorganizzazione 29102/2019; Cass. Civ. n. 29893/2019) con un’e-
aziendale e del nuovo modello produttivo e il nesso stensione del dato letterale della disposizione, che
causale di tale riorganizzazione con la soppressione invero riferisce la manifesta insussistenza al solo
del posto di lavoro del licenziato. Tali presupposti “fatto posto a base del licenziamento” (17). Può
apparivano del tutto sforniti di prova, non risultando darsi che la soppressione della seconda fase del giu-
se e quando fosse stata prodotta la documentazione dizio (il “può” che diventa “deve”) - che invero
ritenuta rilevante dal ricorrente, né essendovi alle- pareva pensata proprio per escludere la tutela reale
gazione del suo contenuto. quando il repêchage, pur in origine possibile, non lo
Il tema della manifesta insussistenza dialoga poi con fosse più per effetto del definitivo consolidamento dei
quello della specificazione dei motivi da parte del nuovi assetti dell’impresa - porti ad un ripensamento
datore di lavoro. In Cass. Civ. 19 novembre 2019, n. della inclusione di tale fattore nella fattispecie della
30070 il motivo addotto consisteva nella soppres- manifesta insussistenza e tuttavia al momento questo
sione della figura del coordinatore del servizio di deve considerarsi il “diritto vivente”.
raccolta rifiuti porta a porta su tutto il territorio
comunale e non solo nella zona Cosenza-Centro Manifesta insussistenza, processo
cui il lavoratore era addetto. La differenza si traduce e onere della prova
in una manifesta insussistenza del motivo addotto. La
fattispecie parrebbe evocare però anche altra que- Cercando di cogliere le formule usate dalla Cassa-
stione, quella della comparazione tra posizioni di zione con uno sguardo d’insieme, mi pare che esse si
lavoro omogenee. possano ridurre a tre: il carattere residuale (18) ed
La Cassazione ha sempre ricondotto alla tutela eccezionale della tutela reintegratoria, il suo essere
indennitaria i casi in cui l’illegittimità del licenzia- facilmente verificabile, la qualifica del licenziamento
mento discendeva dalla violazione dei criteri di come pretestuoso.
scelta, nel caso di riduzione di posti di lavoro omo- Il primo requisito non convince, perché non si tratta
genei. Questo è il caso di Cass. Civ. 19 maggio 2021, di accertare una frequenza statistica, ma di definire il
n. 13643. La premessa della decisione è infatti che era confine di una fattispecie caratterizzata da un ele-
stata provata una generica riduzione di personale mento specializzante, e quindi in definitiva di dire in
omogeneo e fungibile, attuato mediante una redistri- cosa consista questo elemento. La nozione di prete-
buzione delle mansioni svolte dal lavoratore tra altri. stuosità poi introduce una nuova figura di licenzia-
In sostanza il datore di lavoro non aveva provato che mento, che deve necessariamente essere distinta dal
la scelta del licenziando fosse avvenuta secondo cor- licenziamento discriminatorio o ritorsivo e che
rettezza e buona fede. attende di essere definita. Potrebbe però argomen-
Il principio è ribadito in molte altre pronunce (16). tarsi che, poiché pretestuoso deriva da pretesto, non
È questo l’unico ambito della fattispecie del g.m.o che può dirsi giustificato da un pretesto il licenziamento
può dirsi a priori assegnato alla tutela indennitaria. motivato da un fatto organizzativo vero, ma egual-
Per il resto è principio consolidato della Suprema mente illegittimo per difetto di repêchage.
Corte che la sussistenza del g.m.o. ha ad oggetto sia il Quanto alla formula della facile verificabilità (19), non
fatto addotto come tale, sia il nesso di causalità tra convince l’aggettivo. Esso rimanda ad una evidenza
tale fatto e il licenziamento, sia l’impossibilità del “prima facie”, che precluderebbe un approfondimento

(16) Cass. Civ. 8 luglio 2016, n. 14021; Cass. Civ. 25 luglio 2018, repêchage opera sul fatto giustificativo, escludendolo; cfr., V.
n. 19732; Cass. Civ. 25 gennaio 2021, n. 1508, annotata da G. Speziale, La riforma del licenziamento individuale, cit., 552. Sul
Allieri, Licenziamento per giustificato motivo oggettivo, onere rapporto tra repêchage e fatto posto a base del licenziamento per
della prova e obbligo di repêchage, in Ilgiuslavorista.it, 28 maggio motivo oggettivo, anche con riguardo all’obbligo di specificazione
2021. dei motivi, A. Abbasciano, La comunicazione del licenziamento
(17) Cfr., C. Cester, La Corte costituzionale sul licenziamento per giustificato motivo oggettivo deve contenere anche la prova
per g.m.o.: più spazio per la tutela reale in caso di illegittimità, in del repêchage? (nota a Cass. Civ. 6 agosto 2020, n. 16795), in Dir.
questa Rvista, 2021, 6, 610; F. Carinci, Ripensando il “nuovo” art. rel. ind., 1, 2021, 177. A. Palladini, La nuova disciplina, cit., 667,
18 dello Statuto dei lavoratori, in WP C.S.D.L.E. “Massimo D’An- esclude dall’area della manifesta infondatezza il repêchage che si
tona”.IT - 172/2013, 50; C. Pisani, Il repêchage nel licenziamento concreti nell’attribuzione di mansioni inferiori.
per motivo oggettivo: la creazione si espande al pari dell’incer- (18) Parlava già di reintegrazione come extrema ratio, A. Mare-
tezza, in Mass. Giur. lav., 2013, 186; M. Marazza, L’art. 18, nuovo sca, Il nuovo regime sanzionatorio, cit., 443. In senso critico invece
testo, dello statuto dei lavoratori, in Arg. dir. lav., 2012, 628; S. C. Ponterio, Il licenziamento per motivi economici, in Arg. dir. lav.,
Liebman - E. Gramano, La nuova disciplina, cit., 374. Invece, per A. 2003, I, 73.
Perulli, Fatto e valutazione giuridica, cit., 792, la possibilità del (19) In tal senso F. Carinci, Ripensando il nuovo art. 18, cit., 172.

il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021 1033


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Lavoro subordinato

istruttorio sul tema (20), quasi si trattasse di accertare, Entrambi soffrono della pregnanza lessicale dell’ag-
come pure è stato detto, un fumus mali iuris. Ma la gettivo “manifesta” che rimanda ad una percezione e
necessità di un’indagine approfondita può imporsi a un giudizio soggettivo. È per questo che pare più
anche per l’accertamento dell’invalidità del licenzia- appropriato cercare la soluzione sul terreno della
mento ed allora ci si domanda come si possa non tener prova, là dove la verità del processo può fatalmente
conto dell’esito. Più in generale poi se il diritto sostan- discostarsi dalla verità materiale.
ziale esiste prima del processo, la parte deve poter Più precisamente si tratta di una diversa ripartizione
utilizzare tutti i mezzi di prova per farlo accertare. È dell’onere della prova (22). Siamo dunque lontani da
stata notata la contraddittorietà tra la richiamata faci- una discrezionalità applicata alle circostanze con-
lità di verifica e quella “penetrante analisi e valutazione crete (ed atipiche) del fatto.
di tutte le circostanze del caso concreto” che pure altra Al fine del giudizio sulla validità del licenziamento,
pronuncia della Cassazione ritiene necessaria per la tale onere incombe al datore di lavoro integralmente
scelta della tutela da accordare (la già cit. Cass. Civ. e quindi egli soccombe non solo quando sia provato
n. 7167/2019). che il fatto non esisteva, ovvero egli non fornisca
Però, anche se la verifica non deve essere necessaria- alcun elemento di prova della sua esistenza, ma anche
mente facile (e lasciando da parte per un momento i nel caso di insufficienza della prova fornita.
dubbi di costituzionalità che l’ordinanza del Trib. Al fine della tutela reintegratoria al lavoratore
Ravenna avanza) una lettura in chiave processuale incombe l’onere di provare in toto l’inesistenza del
della regola del giudizio sembra essere l’unica che fatto o di far rilevare la totale mancanza di allegazione
consenta di risolvere l’enigma, assegnando alla regola e di prova da parte del datore di lavoro (come accade
dell’onere della prova il compito di orientare la nel caso di sua contumacia).
decisione, da ricondursi all’ordinario convincimento In conclusione, ciò che differenzia le due situazioni
del giudice, fondato sul prudente governo delle risul- sono le conseguenze della “semiplena probatio”, che in
tanze istruttorie e soggetto all’onere di adeguata un caso è posta a carico del datore di lavoro, nell’altra
motivazione. del lavoratore (23).
È chiaro che si tratta di trovare una soluzione che sia L’esperienza giudiziaria offre esempi di contesti pro-
compatibile con il dato ontologico per cui un fatto batori spesso incerti: si considerino i casi di licenzia-
non può che sussistere o non sussistere (e non può mento motivato dalla ripartizione delle mansioni
non sussistere manifestamente) (21). svolte tra altri dipendenti, di licenziamento giustifi-
Le soluzioni possibili sembrano ridursi logicamente a cato dalla soppressione parziale delle mansioni, di
tre. La prima consiste nello spacchettamento della giudizio sul carattere non contingente della riduzione
fattispecie astratta, assegnando alla tutela indenni- della produzione, sull’esistenza di altre mansioni
taria taluno dei suoi componenti (segnatamente il compatibili con la professionalità del licenziato.
repêchage); il secondo consiste nella valorizzazione di Di tale lettura processuale del requisito della manife-
elementi secondari del fatto storico, non decisivi al sta insussistenza se ne possono cogliere gli effetti
fine del giudizio sull’illegittimità, ma significativi per confrontando quattro pronunce della Cassazione.
valutare la gravità di essa (in termini di conseguenze In una (Cass. Civ. 4 marzo 2021, n. 6083) il ricorrente
sugli attori della relazione contrattuale). Il primo caso lamentava che la sentenza impugnata avesse ritenuto
pone un problema di sussunzione del fatto nella che la manifesta insussistenza del fatto richiedesse la
fattispecie di g.m.o.; il secondo invece riconosce un sua evidenza, ritenendo insufficiente che essa potesse
ambito di discrezionalità giudiziaria, da orientare evincersi da elementi organizzativi (assunzioni di
secondo uno scopo costituzionalmente rilevante. altri lavoratori, svolgimento di lavoro straordinario).

(20) Cfr., S. Liebman - E. Gramano, La nuova disciplina, cit., 370; csdle.lex.unict.it, relazione tenuta al Convegno “La riforma del
invece, secondo P. Tosi, L’improbabile equilibrio tra rigidità “in mercato del lavoro”, 13 aprile 2012, Roma, Facoltà di Giurispru-
entrata” e flessibilità “in uscita” nella legge n. 92/2012 di riforma denza, Università Roma Tre; V. Speziale, Giusta causa e giustifi-
del mercato del lavoro, in Arg. dir. lav., 2012, 4-5, 834, si tratte- cato motivo dopo la riforma dell’art. 18 dello Statuto dei lavoratori,
rebbe di situazioni “in cui dal comportamento del datore di lavoro in WP C.S.D.L.E. “Massimo D’Antona”.IT - 165/2012.
risulti inequivocabilmente, per tabulas” contraddetto il motivo (22) Affronta questo tema, A. Vallebona, L’ingiustificatezza
addotto. Potrebbe trattarsi anche di un “richiamo implicito alla qualificata del licenziamento, cit., 604.
illiceità del motivo di cui al 1° comma del nuovo art. 18”. (23) In questo senso, se bene intendo, anche V. Speziale, Il
(21) È costantemente rilevato dalla dottrina che l’attributo licenziamento per giustificato motivo oggettivo dopo la sentenza
“manifesta” riguarda la percezione e non la sostanza dei fatti: della Corte costituzionale n. 59 del 2021, in Riv. giur. lav.,
per tutti, F. Carinci, Complimenti dottor Frankenstein: il disegno di 2021, 263.
legge governativo in materia di riforma del mercato del lavoro, in

1034 il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021


Dottrina
Lavoro subordinato

La Cassazione conferma la decisione. La formula è Sembra influenzi la decisione il fatto che il datore di
ancora quella della “chiara, evidente e facilmente lavoro non avesse interesse a mantenere in disponibi-
verificabile assenza dei presupposti di legittimità del lità i lavoratori per un lungo periodo invece che
recesso, cui non può essere equiparata una prova collocarli presso gli utilizzatori, pervenendo ad un
meramente insufficiente, ovvero, è il caso di preci- giudizio di insufficienza probatoria.
sarlo, l’ipotesi in cui tale requisito possa semplice- Una quarta sentenza (Cass. Civ. 17 ottobre 2019, n.
mente evincersi da altri elementi di per sé opinabili o 26460), infine, attiene all’inosservanza del repêchage.
non univoci, come nel caso di specie il ricorso ad ore È certo che il posto cui la lavoratrice era addetta era
di straordinario, normalmente legato ad esigenze venuto meno perché il committente aveva comuni-
contingenti (e dalla Corte di merito accertate peral- cato di non gradirla. Certo anche che il datore di
tro come riferibili al monte ore di due soli lavoro non avesse fornito sufficiente prova della
lavoratori)”. impossibilità di impiegarla in mansioni equivalenti
In altra (Cass. Civ. 25 giugno 2018, n. 16702), il (ma risultavano conclusi ulteriori quattro contratti di
datore di lavoro si doleva del fatto che la Corte appalto, con assunzione di 25 nuovi dipendenti). Per
d’Appello avesse ritenuto la manifesta insussistenza la Cassazione l’insufficienza probatoria in ordine
del g.m.o., risultando documentalmente provata la all’adempimento dell’obbligo di repêchage non è sus-
non effettività della situazione economica negativa sumibile nell’alveo della manifesta insussistenza del
dell’azienda allegata a sostegno del licenziamento. La fatto.
Suprema Corte premette che, quando il licenzia- Nel primo caso siamo in presenza di indizi, che il
mento sia stato motivato richiamando l’esigenza di giudice del merito ha ritenuto insufficienti. L’onere
far fronte a situazioni economiche sfavorevoli e in della prova, dunque, opera diversamente in funzione
giudizio si accerti che tale esigenza non sussiste, il della tutela da accordare. Nel secondo caso l’assenza
recesso risulta ingiustificato per una valutazione in di prova del fatto è conclamata e l’onere della prova
concreto sulla mancanza di veridicità e sulla prete- incombente al datore di lavoro è stato totalmente
stuosità della causale addotta; aggiunge che la sen- disatteso.
tenza impugnata ha valutato, con accertamento non Nel terzo, l’assenza di prova positiva diviene insuffi-
sindacabile in base al novellato art. 360 c.p.c., cienza probatoria valorizzando un dato (carattere
comma 1, n. 5, l’insussistenza dei dedotti dati negativi temporaneo delle possibilità lavorative) che di per
di bilancio. Ci si aspetterebbe la conferma della sé prova troppo, perché potrebbe rendere legittimo il
sentenza impugnata, e invece “la Corte ha errato licenziamento del lavoratore a tempo indeterminato.
nell’equiparare la non provata ragione posta a base Nel quarto infine pare di capire che per insufficienza
del licenziamento con la manifesta insussistenza della di prova del repêchage debba intendersi qualunque
stessa”. situazione che non fornisca la prova piena dell’esi-
Un’altra ancora (Cass. Civ. 8 gennaio 2019, n. stenza di un posto di lavoro alternativo.
181) (24) concerneva un caso in cui la Corte d’Ap-
pello aveva rilevato il difetto di prova della sussistenza La manifesta insussistenza al vaglio
delle ragioni poste a base del licenziamento di un della Corte costituzionale
dipendente a tempo indeterminato intimato da un’a-
genzia di somministrazione di lavoro (impossibilità di Su questo coacervo di giudizi del caso concreto e di
reperire alcuna missione lavorativa compatibile con il enunciati di diritto di faticosa applicazione cala oggi
livello professionale); il datore di lavoro aveva pure l’ordinanza con cui lo stesso giudice di Ravenna (25) -
assunto dei lavoratori a termine per ricoprire posizioni che aveva già eccepito con successo l’illegittimità
lavorative astrattamente compatibili con quelle dei della norma là dove prevedeva la mera facoltà del
lavoratori licenziati. La regola di giudizio enunciata giudice di accordare la reintegra - solleva ora, nel
dalla Corte d’Appello è che deve escludersi la manife- medesimo processo, questione di costituzionalità in
sta insussistenza in assenza di prova positiva del giu- relazione alla qualificazione dell’insussistenza del g.
stificato motivo oggettivo. La Cassazione concorda. m.o come manifesta.

(24) Pubblicata in Riv. it. dir. lav., 2019, I, 32, con nota di V. (25) La prima ordinanza del Trib. Ravenna 7 febbraio 2020, è in
Luciani, Il giustificato motivo oggettivo (non) “manifestamente Riv. it. dir. lav., 2020, 3, 500, con note di P. Tosi - E. Puccetti, Il
insussistente” e il licenziamento economico illegittimo nella som- licenziamento per motivi economici al vaglio della Consulta; P.
ministrazione di manodopera. Stolfa, Insussistenza del g.m.o. e reintegrazione: il Tribunale di
Ravenna rimette la questione alla Corte costituzionale.

il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021 1035


Dottrina
Lavoro subordinato

Sebbene articolata formalmente su sette ipotetici vizi costituzionale con la sentenza n. 332 del 2002 (citata
di illegittimità, può dirsi che l’ordinanza poggi su nell’ordinanza in commento), riguardava in verità
quattro pilastri, che individuano quattro temi di una disposizione che poneva a carico del solvens
sindacato costituzionale: si denuncia una irragione- l’intera prova negativa di un fatto costitutivo di
vole diversità di disciplina tra il licenziamento per un’eccezione opponibile dall’accipiens e quindi le
giusta causa e per giustificato motivo soggettivo e due fattispecie non possono dirsi totalmente
quello per g.m.o. in punto di conseguenze dell’accer- sovrapponibili (26).
tata inesistenza del fatto; parimenti, si denuncia una Due ulteriori profili di illegittimità costituzionale
irragionevole diversità di disciplina tra licenzia- introducono questioni di irragionevole disparità di
mento per g.m.o. e licenziamenti collettivi, per trattamento, assumendo come tertium comparationis
quanto riguarda le conseguenze della violazione dei per un verso il licenziamento per giusta causa e
criteri di scelta dei lavoratori da licenziare; si denun- giustificato motivo soggettivo (quando il fatto con-
cia l’indeterminatezza del criterio della manifesta testato risulti semplicemente inesistente), per altro
insussistenza (declinato in senso prevalentemente verso i licenziamenti collettivi (quando siano violati i
probatorio); si denuncia poi l’inversione dell’onere criteri di scelta).
della prova, o quantomeno l’alleggerimento proba- Il travaglio ermeneutico che si è sopra descritto, la
torio del datore di lavoro, quanto alla prova dell’in- deprecata frammentarietà della disciplina introdotta
sussistenza del fatto. dalla L. n. 92/2012, l’esigenza logica della semplifi-
Quest’ultimo profilo, ove fosse ritenuto fondato, tra- cazione e quella valoriale della parità di trattamento
volgerebbe in radice l’opzione interpretativa cui si è consigliano una doverosa attenzione ai profili in tal
poc’anzi pervenuti. modo evidenziati.
Si è già detto che si condivide la perplessità di una Valgano in proposito alcune preliminari notazioni,
lettura che fa coincidere la manifesta insussistenza senza la pretesa di dipanare interamene la materia:
con la facilità della prova e si è aggiunto che non a) la sentenza della Corte cost. n. 59/2021 poggia sul
sembra possibile assegnare effetti diversi alle ipotesi rilievo di una irragionevole disparità di trattamento
di prova positiva (dell’inesistenza) o di totale assenza tra le ipotesi di insussistenza del fatto disciplinare
di prova (dell’esistenza). ovvero di insussistenza del fatto organizzativo. La
Date queste premesse, la censura di costituzionalità ratio della decisione, tuttavia non è automaticamente
sul punto si presta a qualche considerazione critica. estensibile alla diversa qualificazione della insussi-
Ove si consideri che l’onere di provare la fattispecie stenza (in un caso manifesta e nell’altro no) (27).
base è comunque a carico del datore di lavoro e che Il vulnus alla Costituzione viene rinvenuto nel “carat-
tale fattispecie corrisponde al minimo di tutela costi- tere facoltativo della reintegrazione”, non essendo
tuzionalmente dovuto (tutela indennitaria), non legittima “una diversificazione quanto alla obbliga-
sembra precluso al legislatore configurare diversa- torietà o facoltatività della reintegrazione”; inoltre la
mente gli oneri probatori al fine di accordare tutele diversa tutela applicabile “discende da un criterio
maggiori, non costituzionalmente necessitate. giurisprudenziale che, per un verso, è indeterminato
Anche l’argomento della vicinanza alla prova va e improprio e, per altro verso, privo di ogni attinenza
contestualizzato. Date le premesse sopra richiamate, con il disvalore del licenziamento”. “Il mutamento
i riscontri probatori non sono nulli, perché il datore di della struttura organizzativa dell’impresa... è ricon-
lavoro deve pur sempre fornire un materiale su cui si ducibile allo stesso imprenditore... e può dunque
esercita il convincimento del giudice e in tal modo prestarsi a condotte elusive” ..., esso “non presente
definire un tema probatorio, su cui può innestarsi la alcun nesso con la gravità della singola vicenda di
replica del lavoratore. licenziamento”.
L’irragionevolezza dell’inversione dell’onere della Pare di capire che lo scrutinio della Corte si esercita
prova in materia di traslazione su terzi del costo su un potere discrezionale accordato al giudice e non
relativo ad imposte non dovute da parte di chi agisce governato in modo appropriato né dalla legge, né
per la loro ripetizione, ritenuta illegittima dalla Corte dall’interpretazione datane dal giudice di legittimità,

(26) La sentenza Corte cost. n. 332/2002 era stata preceduta, (27) Perplessità sulla possibilità di una declaratoria di illegitti-
nella stessa materia, dalla n. 114/00, che aveva ribadito che la mità costituzionale sul punto in S. Bellomo - A. Preteroti, La
“mera inversione dell’onere della prova non è di per sé in contrasto sentenza della Corte costituzionale n. 59/2021 sull’art. 18
con l’art. 24 Cost”. comma 7 st. lav.: una questione di (inaccettabile) disparità, in
Labor, 28 aprile 2021.

1036 il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021


Dottrina
Lavoro subordinato

non riguarda invece l’interpretazione di un elemento certamente più complesso e più carico di elementi
della fattispecie sostanziale di g.m.o. Questo è anche intrinsecamente valutativi nel caso del motivo ogget-
il motivo per cui non colgono nel segno quelle criti- tivo; non è insomma necessario aderire alla tesi che
che alla sentenza della Corte per le quale non si vuole che vi sia una lesione della dignità solo nel
sarebbe tenuta nel dovuto conto la differenza onto- licenziamento disciplinare (31) - una dignità quindi
logica delle due fattispecie di licenziamento (28). Si molto bourgeoise e non influenzata dalla condizione di
dice che la Corte ha scritto “deve” dove era scritto disoccupazione - per non cogliere un diverso modo di
“può”; più precisamente, ha detto che la situazione essere dell’atto risolutivo del rapporto.
doverosa per il giudice non può discendere dall’ec- d) Infine, è solo una suggestione, ma un recente
cessiva onerosità della reintegrazione. manifesto per un diritto del lavoro sostenibile (32),
b) Non va sovracaricata di senso la facoltà del datore che pure, in punto di flessibilità in uscita, si propone
di lavoro si scegliere il campo da gioco e le regole da una ricomposizione delle tutele, differenzia tra licen-
applicare (29). Tralasciando il caso concreto sotto- ziamento disciplinare e licenziamento economico,
posto al Tribunale di Ravenna, dove il medesimo accordando la tutela reale solo al primo, mentre
lavoratore era stato licenziato prima per giusta causa e auspica l’estensione della disciplina sanzionatoria
poi per g.m.o. (il che fa pensare all’illiceità del del licenziamento per giustificato motivo oggettivo
motivo), non è facile ipotizzare che il datore, avendo alle ipotesi di illegittimità del licenziamento collet-
la possibilità di imputare al lavoratore un fatto che tivo, nei suoi profili sia procedurali sia sostanziali. Di
giustifica il licenziamento in tronco, si avventuri sulla questa proposta interessa qui cogliere l’aspirazione ad
strada di un inesistente motivo oggettivo. Vero una unitarietà di disciplina, che oggi non è garantita.
invece che il g.m.o. può nascondere motivi reali De iure condito, questa esigenza di parificazione può
che, ad oggi, non costituiscono valida ragione di operare anche verso l’alto e quindi con estensione al
licenziamento, e cioè ad esempio il licenziamento licenziamento per g.m.o., illegittimo per violazione
per rendimento insufficiente (non del lavoratore dei criteri di scelta, della tutela reale. E qui verrebbe
neghittoso, ma di colui che non rende quanto il messo in discussione uno dei pochi approdi certi della
datore di lavoro si attende) o il licenziamento non giurisprudenza della Suprema Corte. Del resto, il
per soppressione del posto, ma per sostituzione con un tema dell’applicazione analogica della tutela reinte-
lavoratore che costi meno. Anche le motivazioni gratoria, ex art. 5, comma 3, L. n. 223/1991 anche al
pratiche nascoste dei licenziamenti restano dunque licenziamento per g.m.o. non è nuovo (33), essendosi
tendenzialmente distinte. poi replicato sul punto che la disparità di trattamento
c) Un vincolo costituzionale alla parità di trattamento non poteva considerarsi irragionevole, per essere
dei due vizi del licenziamento implicherebbe fatal- quello dell’osservanza dei criteri di scelta l’unica
mente ed a fortiori l’illegittimità anche dell’art. 3, forma di controllo sostanziale sulla giustificazione
D.Lgs. n. 23/2015 (30), ove la reintegra è collegata dei licenziamenti collettivi (34).
alla sola inesistenza del motivo soggettivo o della Dopo la sentenza n. 59/2021, si può ipotizzare un
giusta causa. Si può certamente dire che i fatti che qualche self restraint della Corte costituzionale. Si
non esistono, quali che siano, valgono sempre zero, ma attende peraltro un contributo che consenta una
il governo della realtà che è affidato al giudice è maggiore praticabilità interpretativa della materia.

(28) G. Pellacani, Licenziamento per motivi economici illegit- (30) Su cui, C. Cester, La Corte cost., cit., 613.
timo, “manifesta insussistenza” e reintegrazione nell’art. 18 dello (31) P. Tosi - E. Puccetti, Il licenziamento, cit., 733.
Statuto dei lavoratori: il legislatore scrive “può”, la Corte costitu- (32) B. Caruso - R. Del Punta - T. Treu, Manifesto per un diritto
zionale sostituisce con “deve”, in WP C.S.D.L.E. “Massimo del lavoro sostenibile, in csdle.lex.unict.it.
D’Antona”.IT - 436/2021. (33) Cfr., V. Speziale, Il licenziamento per giusta causa e giu-
(29) Su cui, S. Varva, Incostituzionalità dell’art. 18 st. lav. tra stificato motivo, in P. Chieco (a cura di), Flessibilità e tutele nel
vizio del motivo e arbitrarietà del licenziamento: minaccia in vista lavoro. Commentario alla legge 28 giugno 2012 n. 92, Bari, 305.
anche per il “Jobs Act”?, in Labor, 28 aprile 2021. (34) R. Del Punta, La riforma italiana, cit., 51.

il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021 1037


Dottrina
Lavoro carcerario

Il lavoro dei detenuti

Il lavoro (e la disoccupazione)
dei detenuti tra norme,
giurisprudenza e prassi
applicative
di Francesca Malzani, Professoressa associata di diritto del lavoro, Università
degli Studi di Brescia (*)

Le recenti e opposte sentenze nn. 126 e 137/2021 della Consulta impongono una riflessione sul
lavoro carcerario, con un focus sulle forme di c.d. lavoro “autonomo” e sulla disoccupazione dei
ristretti, con l’intento di mettere in luce le contraddizioni che emergono tra l’asserita equiparazione tra
lavoro libero e lavoro carcerario e l’adozione di provvedimenti improntati a logiche afflittive e lesive
della dignità dei detenuti.
Moving from the current decisions nr. 126 and 137/2021 of the Constitutional Court a reflection is
required on penitentiary work, with a focus on so-called “self-employment” and the inmates’unem-
ployment and aims to highlight the contradictions that arise between the equation free work/prison
work and the adoption of measures based on afflictive and damaging logics against the
prisoners’dignity.

La promozione del lavoro e il diritto (ordinamento penitenziario: ord. penit.) ad opera del
dei ristretti alle prestazioni assistenziali, D.Lgs. n. 124/2018.
di nuovo davanti alla Consulta La Raccomandazione del Comitato dei ministri del
Negli anni ottanta Vassalli aveva usato parole dure Consiglio d’Europa del 12 febbraio 1987, dedicata
per descrivere la logica correttiva/repressiva appli- alle regole penitenziarie europee, invitava gli Stati a
cata al lavoro penitenziario all’inizio del Novecento, regolare il lavoro carcerario in modo tale da assimi-
ritenuto null’altro che “la costituzione di un rapporto larlo il più possibile a quello libero (4). Analogo
di potere, d’una forma economica vuota, d’uno tenore ha assunto la Raccomandazione dell’11 gen-
schema di sottomissione individuale e del suo aggiu- naio 2006, rivista nel 2020, che si sofferma sull’equa
stamento ad un apparato di produzione” (1). La remunerazione da riconoscere ai detenuti richiamata
lettura che supera l’originario obbligo del lavoro dalla CEDU per accomunare il lavoro carcerario non
carcerario (2), inteso come componente afflittiva retribuito al lavoro forzato. Ciò sebbene la Corte
della pena (3), si è quindi accreditata in dottrina e continui a ritenere legittima la “pretesa” di attività
negli interventi di politica legislativa, confermata lavorativa nei confronti dei ristretti ove risponda a
nella novella dell’art. 20, comma 1, L. n. 354/1975 “normali richieste” (5), in ossequio al margine di

(*) N.d.R.: Il presente contributo è stato sottoposto, in forma (4) Cfr. Raccomandazione del Comitato dei ministri del 23
anonima, al vaglio del Comitato di valutazione. marzo 2017, sulle condizioni di lavoro e professionali degli autori
(1) G. Vassalli, Il dibattito sulla rieducazione, in Rassegna peni- di reato che svolgono lavori di pubblica utilità, 32 ss.
tenziaria e criminologica,1982, 452. (5) L’approccio della Corte continua a essere minimalista; cfr.
(2) V. Lamonaca, Profili storici del lavoro carcerario, in Rass. Corte Edu 7 luglio 2011, ric. n. 37452/2002, Stummer c. Austria,
penit. crim., 3, 2012, 43 ss. sulla legittimità del mancato versamento dei contributi pensioni-
(3) D. Melossi - M. Palvarini, Carcere e fabbrica, Bologna, IV ed., stici da parte dell’Amministrazione penitenziaria.
2018, 69 ss.

1038 il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021


Dottrina
Lavoro carcerario

apprezzamento rimesso agli Stati basato sul principio Tale situazione emerge in modo vivido nelle misure
di sussidiarietà e sulla teoria della c.d. better sul reddito di cittadinanza che stabiliscono, per
position (6). alcune tipologie di detenuti, l’esclusione dall’asse-
Tra gli incentivi all’assunzione da parte di datori di gnazione (12), la revoca (13) e la sospensione
lavori esterni, i più noti sono i benefici della c.d. dell’erogazione disposta dal giudice già in sede di
Legge Smuraglia con riguardo alle attività inframoe- applicazione di misura cautelare personale (14), su
nia (7), a cui si aggiungono quelli legati all’assunzione cui si è espressa la Corte costituzionale nel giugno
di percettori di Naspi e di reddito di cittadinanza; sul 2021 ritenendo non fondata la questione (15). In
versante del lavoratore, si ricorda l’assegno di ricol- caso di revoca della sospensione, come sottolinea
locazione per gli ex detenuti disoccupati ai sensi l’ordinanza di rinvio alla Consulta, il beneficiario
dell’art. 46 ord. penit. come modificato nel 2018 (8). non può più ottenere gli arretrati il che determina
Negli ultimi anni risulta in crescita l’avvio di tirocini non solo un vulnus irreparabile, un trattamento
extracurricolari per i detenuti ed ex detenuti, ritenuti irragionevole e discriminatorio - rispetto all’ipo-
una “misura formativa di politica attiva” volta a tesi in cui per condotte identiche non si faccia
favorire “l’arricchimento del bagaglio di conoscenze, ricorso alla misura cautelare (16) - ma soprattutto
l’acquisizione di competenze professionali e l’inseri- “un palese ribaltamento della presunzione di
mento o reinserimento lavorativo” del tirocinante. innocenza”.
Attraverso il sostegno economico offerto dalle Diametralmente opposta, la recentissima pronuncia
Regioni (9), detti strumenti forniscono un’impor- della Consulta del luglio 2021 (17) che sancisce
tante occasione di formazione on the job, spendibile l’illegittimità della norma che introduce la sanzione
a fine pena o per ulteriori esperienze lavorative in fase accessoria della revoca delle prestazioni assistenziali
di esecuzione, nonché un sostegno economico al fondate sul bisogno (indennità di disoccupazione,
detenuto (10). assegno sociale, pensione sociale e pensione per gli
Se è vero che le previsioni richiamate si inquadrano invalidi civili) per i condannati in via definitiva per
in un sistema di rilancio delle politiche attive (11), reati di mafia e terrorismo, privandoli così dei mezzi
che non può non tener conto dell’alto livello di di sostentamento, a maggior ragione qualora stiano
fragilità sociale che connota la condizione dei dete- scontando la pena in modalità alternativa alla
nuti ed ex detenuti, i proclami teorici sono sempre più detenzione e vengano meno persino le provvidenze
spesso messi alla prova dalla accennata logica puni- minime offerte dall’Istituto di pena. Una soluzione
tiva, figlia di un crescente populismo penale che sta diversa dalla rimozione della norma lederebbe il
attraversando l’Europa. diritto inviolabile all’assistenza (art. 38 Cost.) -

(6) G. Caputo, Detenuti-lavoratori o lavoratori-detenuti?, in Organizzazione e disciplina del mercato del lavoro nel Jobs Act 2,
Costituzionalismo.it, 2, 2015, 12 ss.; V. Sciarabba, Il ruolo della Bari, 2016, 249 ss.
Cedu: tra Corte costituzionale, giudici comuni e Corte europea, (12) Sul requisito dell’onorabilità per l’accesso all’istituto, G.
Milano, 2019, 259 ss. Sigillò Massara, Dall’assistenza al Reddito di Cittadinanza (e
(7) La L. n. 193/2000 ha inserito i detenuti tra i soggetti svan- ritorno), Torino, 2019, 89 ss.
taggiati che possono essere reclutati con riduzione delle aliquote (13) L’art. 7, comma 3, D.L. n. 4/2019 prevede la revoca del
contributive per l’assicurazione obbligatoria previdenziale e assi- beneficio e la restituzione dell’indebito percepito, con preclusione
stenziale. Il beneficio si applica, oltre alle cooperative sociali di cui della richiesta prima che siano decorsi 10 anni dalla condanna, per i
alla L. n. 381/1991, a tutti i datori di lavoro pubblici e privati che condannati in via definitiva per truffa aggravata per il consegui-
organizzino attività produttive e di servizi all’interno degli istituti mento di erogazioni pubbliche e per altri reati di peculiare gravità
penitenziari impiegando persone detenute e internate. Cfr. circ. I. (artt. 270-bis, 280, 289-bis, 416-bis, 416-ter, 422 c.p.).
N.P.S. 15 febbraio 2019, n. 27, relativa al riallineamento dei (14) La sospensione opera anche nei confronti dei condannati
benefici contributivi dopo le modifiche del D.M. n. 148/2014. per i reati indicati alla nota precedente, a cui si aggiunge il caso del
(8) Cfr. art. 2, comma 1, lett. i), D.Lgs. n. 124/2018. L’assegno di latitante ai sensi dell’art. 296 c.p.p.
ricollocazione è destinato ai percettori di Naspi per un periodo di (15) Corte cost. 21 giugno 2021, n. 126 che ha sancito la
tempo superiore a 4 mesi come strumento di politica attiva (art. legittimità della sospensione prevista dall’art. 7-ter, D.L. n. 4/
23, L. n. 150/2015). La misura è stata sospesa fino al 31 dicembre 2019 non ravvisando, nella stessa, la finalità punitiva paventata
2021 per effetto della normativa che ha introdotto il reddito di dal Giudice rimettente.
cittadinanza (art. 9, comma 7, D.L. n. 4/2019, conv. L. n. 26/2019) (16) Preoccupano i dati sul ricorso alle misure cautelari in
in quanto è prevista una misura analoga. carcere che emergono dalla Relazione (Misure cautelari personali
(9) Anpal, Rapporto di monitoraggio nazionale in materia di e riparazione per ingiusta detenzione) inviata dal Governo alle
tirocini extracurriculari, Roma, Collana Biblioteca Anpal, 2019. Camere il 9 maggio 2021 e da cui si evince un crescente ricorso
(10) In numerose Regioni sono stati attivati tirocini extracurri- alle misure custodiali, innestando un circolo vizioso rispetto a
culari per detenuti o ex detenuti (Lazio, Lombardia, Liguria, quanto descritto nel testo.
Abruzzo, Sicilia) sebbene non sia reperibile una mappatura esau- (17) Corte cost. 2 luglio 2021, n. 137 che ha sancito l’illegittimità
stiva delle esperienze avviate. dell’art. 2, commi 58 e 61, L. n. 92/2012.
(11) V. Lamonaca, Il lavoro dei detenuti e degli internati alla
prova del d.lgs. n. 150/2015, in E. Ghera - D. Garofalo (a cura di),

il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021 1039


Dottrina
Lavoro carcerario

“strumento di garanzia per la liberazione dal bisogno quello della piena tutela della dignità della persona
e per il pieno sviluppo della persona umana” (punto all’interno di sistemi totalizzanti (art. 2 Cost.) (21).
2.2.2.1.) e a una vita dignitosa (art. 2 Cost.) (18). Lo L’inversione di rotta proclamata nella disciplina
statuto di indegnità introdotto dalla Legge Fornero interna e sovranazionale trova, infatti, nella prassi
opera una delimitazione della platea dei beneficiari applicativa dei punti di frizione, come nel caso della
delle prestazioni sociali che va ben oltre i canoni di Naspi (infra) o nella riduzione della retribuzione
ragionevolezza in quanto laddove tali garanzie siano rispetto alle previsioni della contrattazione collet-
poste a tutela di soggetti fragili la loro limitazione tiva. Come noto, l’art. 22 L. n. 354/1975, ord. penit.,
deve “esprimere un’esigenza chiara e razionale, determina la remunerazione in misura pari ai due terzi
senza determinare discriminazioni” (punto 8.2.2.). del trattamento economico previsto dai contratti
Si avverte, pertanto, l’urgenza di una riflessione sul collettivi per analoghe mansioni laddove queste
lavoro (e sulla disoccupazione) dei detenuti, anche siano svolte a favore dell’Amministrazione peniten-
alla luce delle riforme della giustizia e dell’esecuzione ziaria. Secondo alcuni (22), inoltre, la remunerazione
penale, in corso e in fieri, per ripensare le relazioni tra dell’attività infra-muraria a favore di soggetti terzi
“dentro” e “fuori” il carcere. potrebbe subire la stessa falcidia a causa del raccordo
interno tra l’art. 2 della legge Smuraglia (supra), le
Il lavoro nella L. n. 354/1975 convenzioni stipulate ad hoc e la previsione dell’art.
22 ord. penit.
La finalità risocializzante persegue l’adibizione del Si tratta di profili non toccati dalla riforma del
detenuto/internato ad attività lavorative e formative 2018 (23), che minano la tenuta dell’impianto lavori-
che possano fornire non solo un sostentamento eco- stico rispetto all’art. 36 Cost.; nella norma si richiama,
nomico durante la reclusione ma che fungano, altresì, infatti, il criterio della proporzionalità (“qualità e
da ponte per il reinserimento nel mercato del lavoro, quantità del lavoro prestato”) ma non quello della
abbattendo il rischio di recidiva (19). sufficienza (24), chiave del sistema di garanzia di
Gli elementi qualificanti del trattamento, ai sensi un’esistenza libera e dignitosa (25). Da qui la necessità
dell’art. 15 ord. penit., sono: l’istruzione, la forma- di rivedere l’accezione valoriale assegnata al lavoro
zione professionale, il lavoro, la partecipazione a carcerario (“emblema del finalismo rieducativo”) (26)
progetti di pubblica utilità, la religione, le attività e l’applicabilità della normativa di protezione del
culturali, ricreative e sportive, l’agevolazione di lavoratore, anche oltre la subordinazione.
opportuni contatti con il mondo esterno e i rapporti L’art. 20 ord. penit., modificato dal D.Lgs. n. 124/
con la famiglia. 2018, prevede che negli istituti penitenziari e nelle
L’obiettivo trattamentale spesso, però, sembra essere strutture ove siano eseguite misure privative della
utilizzato come alibi per scardinare la tenuta dei libertà vengano favorite, in ogni modo, l’adibizione
principi fondamentali, acuendo le disparità tra lavo- dei detenuti e degli internati al lavoro e la loro
ratori liberi e reclusi, per esigenze di cassa della partecipazione a corsi di formazione professionale.
previdenza pubblica legate alla “sostenibilità finan- Enti pubblici o privati possono, pertanto, organizzare
ziaria” (20). Si perde, così, di vista, o si edulcora, e gestire, all’interno e all’esterno dell’istituto, lavo-
l’attuazione dei principi costituzionali di eguaglianza razioni e servizi, nonché corsi di formazione profes-
(art. 3 Cost.) e di solidarietà (art. 38 Cost.), nonché sionale destinati alla popolazione carceraria.

(18) La liberazione dal bisogno si realizza proprio attraverso il (22) A. Alcaro, La retribuzione del lavoro penitenziario alle
lavoro, nel rispetto della persona e dei suoi interessi tra cui la salute dipendenze degli enti terzi: la controversa disposizione dell’art.
(art. 32 Cost.), e il sistema di protezione garantito dall’art. 38 Cost.: 2, l. 22 giugno 2000, n. 193, c.d. legge Smuraglia, in WP Adapt, 3,
per tutti C. Mortati, Il lavoro nella Costituzione, in Il diritto del 2019.
lavoro, 1954, XXVIII, 172 e 184. (23) A. Della Bella, Riforma dell’ordinamento penitenziario: le
(19) I dati del Dipartimento dell’Amministrazione penitenziaria novità in materie di assistenza sanitaria, vita detentiva e lavoro
mostrano per gli ex detenuti che non abbiano svolto un lavoro, o penitenziario, in Dir. pen. cont., 2018.
altre attività trattamentali, durante la permanenza in carcere una (24) Ciò anche in considerazione degli ulteriori prelievi previsti
recidiva dell’85%; nel caso di ex detenuti che abbiano svolto dall’art. 24 ord. penit. (risarcimenti, rimborso spese del procedi-
attività lavorativa la recidiva si attesta intorno al 15%. Cfr. G. mento, mantenimento).
Fatuzzo, Lavoro e formazione per rieducare il detenuto: a colloquio (25) Tali scostamenti sono stati in passato avvallati dalla Con-
con Salvo Fleres, in Bollettino ADAPT, n. 14, 2019. sulta in ragione della finalità di “redenzione” assegnata al lavoro:
(20) L. Torsello, Dall’assicurazione alla solidarietà e ritorno. Il tra le più note, Corte cost. 21 dicembre 1988, n. 1087.
caso della Naspi, in Lav. dir., 3, 2018, 477 ss. (26) P. Bronzo, Art. 20. Lavoro, in F. Fiorentin - F. Siracusano (a
(21) Sul valore della dignità nell’esecuzione penale, L. Baron, cura di), L’esecuzione penale, Milano, 2019, 318 ss.
Pena, in M. Brollo - F. Bilotta - A. Zilli (a cura di), Lessico della
dignità, Forum, Udine, 2021, 149 ss.

1040 il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021


Dottrina
Lavoro carcerario

Un’apposita Commissione, a cui partecipa senza La Consulta è intervenuta sulla disciplina delle ferie e
potere deliberativo un rappresentante dei detenuti dell’indennità sostitutiva (32), sancendo il diritto al
(art. 20, comma 6, ord. penit.), redige le graduatorie riposo annuale retribuito per chi lavora per l’Ammi-
per l’assegnazione al lavoro attraverso la formazione nistrazione penitenziaria. Non sussistono, altresì,
di due elenchi, uno generico e l’altro per qualifica dubbi sulla copertura offerta dall’assicurazione
(art. 20, comma 5, ord. penit.). I criteri presi in Inail, nonché sull’erogazione di prestazioni previden-
considerazione riecheggiano quelli già utilizzati ziali, assistenziali e contributive, con dei distinguo
dalla disciplina lavoristica: anzianità di disoccupa- per gli stranieri rispetto al titolo di soggiorno (33),
zione maturata durante la detenzione o interna- sulla scorta di una oramai più che decennale giuri-
mento, carichi familiari, abilità lavorative possedute. sprudenza della Corte costituzionale, in particolare
Superate le ricostruzioni più risalenti in merito alla relativa all’accesso degli stranieri alle prestazioni
qualificazione del rapporto di lavoro carcerario - assistenziali (34).
elaborate in ragione di una supposta specialità deri- In ogni caso, per il supporto nell’espletamento delle
vante da un obbligo di legge e strettamente connessa pratiche burocratiche collegate al sistema pubblico di
all’espiazione della pena (27) - venne riconosciuta welfare, l’Amministrazione penitenziaria deve ren-
l’applicazione della legislazione lavoristica, seppur dere disponibile un servizio di assistenza che può
con alcune modulazioni. È proprio nel contesto car- essere realizzato attraverso apposite convenzioni
cerario, ricordava Pera, che l’art. 35 Cost. trova non onerose con enti pubblici e privati (art. 25-ter
espressione massima, dove la tutela del lavoro in ord. penit.), come avviene con gli istituti di
tutte le sue forme assume una peculiare “finalità Patronato.
sociale e civile” in quanto prelude al reinserimento
del detenuto (28); quindi ben oltre il magistero edu- Il lavoro “per conto proprio”
cativo (29) dell’Amministrazione penitenziaria il L’art. 20, comma 11, ord. penit. sotto la dicitura
lavoro diviene espressione della scelta trattamentale “lavoro per proprio conto” prevede la possibilità
sottesa all’intervento del 1975 e agli interventi sus- per i detenuti, e gli internati, in ragione delle loro
seguitisi - si pensi alla legge Gozzini (30) - fino alla attitudini, di esercitare attività artigianali, intellet-
riforma del 2018. tuali o artistiche, nell’ambito del programma di trat-
Se il ricorso alla disciplina protettiva è pacifico per tamento. Il regolamento di attuazione (art. 51,
l’attività resa nella modalità infra-muraria o extra- comma 3, d.P.R. n. 230/2000) richiede un’espressa
muraria in favore di soggetti esterni, residuano tutta- autorizzazione qualora le attività si sovrappongano a
via alcuni dubbi nel caso di lavoro svolto per l’Am- quelle del lavoro ordinario o si richieda tout court un
ministrazione penitenziaria, in quanto prevarrebbero esonero dallo stesso. Evidentemente la norma soffre
le norme contenute nell’ordinamento penitenziario e di un mancato coordinamento non solo con il nuovo
quelle derivanti dall’opera di adattamento offerta testo dell’art. 20 ord. penit. ma con la ratio di fondo
dalla giurisprudenza costituzionale (sulla retribu- della novella del 2018 che ha superato la radicata idea
zione, supra). Le limitazioni potrebbero riguardare, della natura obbligatoria e afflittiva del lavoro -
in particolare, l’esercizio di alcuni diritti che incon- prestato in modalità inframoenia (per datori di lavoro
trino il contrappeso della sicurezza dell’istituto (ad es. esterni o per l’Amministrazione penitenziaria) o
il diritto di sciopero, pacificamente riconosciuto nel extramoenia - valorizzando, al contrario, la natura
lavoro carcerario extra-murario, ma di dubbio eser- trattamentale e l’inveramento dei principi costitu-
cizio nel lavoro infra-murario per terzi o per l’Ammi- zionali (dignità personale, diritto al lavoro, egua-
nistrazione stessa) (31). glianza, rieducazione/reinserimento sociale).

(27) F. Marinelli, Il lavoro dei detenuti, in WP C.S.D.L.E. “Mas- (31) G. Vanacore, Il lavoro penitenziario e i diritti del detenuto
simo D’Antona”.IT, 234/2014, 7 ss. L’Autrice parla di specialità lavoratore, in WP Adapt, 22, 2006, 12.
oggettiva, in merito all’obbligazione legale da cui sorge il rapporto (32) Corte cost. 22 maggio 2001, n. 158, secondo cui “il diritto al
di lavoro; di specialità soggettiva, a fronte della restrizione della riposo annuale integra una di quelle ‘posizioni soggettive’ che non
libertà personale in capo ai lavoratori. Nessuna delle due, tuttavia, possono essere in alcun modo negate a chi presti attività lavora-
esclude il rinvio alla disciplina protettiva. tiva in stato di detenzione”. Cfr. G. Mannacio, Il diritto alle ferie del
(28) G. Pera, Aspetti giuridici del lavoro carcerario, in Foro it., detenuto che lavora, in questa Rivista, 7, 2001, 643 ss.
1971, ora in Scritti di Giuseppe Pera, Milano, 305. (33) F. Corvaja, Straniero e prestazioni di assistenza sociale: la
(29) U. Romagnoli, Il diritto del lavoro dietro le sbarre, in Politica Corte costituzionale fa un passo indietro e uno di lato, in Dir. imm.
del diritto, 1974, 207. citt., 3, 2019, 244 ss.
(30) L. n. 663/1986. (34) W. Chiaromonte - M.D. Ferrara - M. Ranieri (a cura di),
Migranti e lavoro, Bologna, 2020.

il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021 1041


Dottrina
Lavoro carcerario

L’esperienza del lavoro “in proprio” dei detenuti ha ponendo l’accento sull’autonomia esecutiva - come
scontato pregiudizi e condizionamenti, legati ai limiti tratto distintivo dello svolgimento della prestazione -
strutturali degli istituti; non a caso l’art. 51, comma 1, e non sulla tipologia contrattuale (38).
del regolamento del 2000 sancisce che le attività Di peculiare interesse sul punto è la pronuncia Trib.
vengano svolte in appositi locali o, in casi particolari, Padova 18 giugno 2020, n. 242, secondo cui se il
nelle camere, ove non comporti l’uso di attrezzi lavoro a domicilio in carcere (art. 52, d.P.R. n. 230/
ingombranti o pericolosi o non arrechi molestia (35). 2020) è astrattamente ammissibile “in quanto la
Appare da subito chiaro che al di fuori delle attività disponibilità dei locali ex art. 1, L. n. 877/
intellettuali, che potrebbero richiedere poco spazio 1973 (39), deve essere intesa in senso relativo e
ma attrezzature peculiari (ad es. un computer per cioè con riguardo alle modalità di organizzazione
attività di scrittura, traduzione, ecc.), nei locali di del proprio lavoro”, tuttavia il regime del cottimo è
molte delle nostre carceri, attanagliate dal sovraffol- da escludere laddove si versi in un’ipotesi acclarata di
lamento (36), trovare spazi disponibili e postazioni subordinazione (40).
idonee (ad es. per realizzare manufatti artistici, L’art. 49, comma 6, D.Lgs. n. 81/2015 aveva, infine,
dipinti, opere sartoriali o per qualsiasi altra attività riconosciuto la possibilità di avvalersi del lavoro
lavorativa resa in regime di autonomia sia negoziale accessorio per alcune categorie di soggetti, in pecu-
sia di fatto/esecutiva) appare utopistico. Non si liare condizione di fragilità sociale, tra cui sono
esclude, invero, l’opportunità di esecuzione, ove pos- contemplati i detenuti, con scostamenti dalla disci-
sibile ai sensi dell’art. 21 ord. penit., di attività di plina ordinaria (fissazione di un valore più alto
lavoro autonomo all’esterno del carcere (37). dell’importo massimo) proprio per favorire l’occu-
Per quanto concerne la qualificazione del rapporto, la pazione della platea indicata dalla norma (oltre ai
lettera della norma pare ospitare nella dizione lavoro detenuti: disabili, tossicodipendenti, fruitori di
per conto proprio sia il lavoro autonomo in senso ammortizzatori sociali coperti da contribuzione
stretto (autonomia negoziale), fino al limite dei figurativa). L’istituto, tuttavia, non ha trovato
casi di auto-imprenditorialità, sia l’attività svolta in applicazione (41), ancorché il venir meno dell’oc-
regime di subordinazione limitata a poche unità o al casionalità in favore del solo limite del tetto orario
singolo (autonomia esecutiva) - che potrebbero mol- delle prestazioni (accessorietà) avrebbe potuto ren-
tiplicarsi in ragione delle opportunità offerte dal dere appetibile lo strumento per favorire l’attività
remote working tramite risorse informatiche - ferme dei ristretti, anche a favore della Pubblica
le consuete ricostruzioni sull’indisponibilità del tipo Amministrazione (42).
e sulle conseguenze dell’accertamento della effettiva Se la dicotomia (subordinazione versus autonomia),
natura del rapporto in sede giudiziale. stanti le scarse opportunità di lavoro carcerario, forse
Già l’art. 19, L. n. 56/1987, attraeva il lavoro a meno interessa ai detenuti, restano ovviamente inne-
domicilio penitenziario nell’alveo della disciplina gabili - come, del resto, nel lavoro libero - le impor-
delle attività svolte per proprio conto, quasi fosse tanti ricadute, anche sotto il profilo previdenziale e
un filtro utile a rendere compatibile la previsione assistenziale, che fanno da corollario alla qualifica-
dedicata ai reclusi con la normativa generale, zione del contratto come subordinato (43).

(35) C. Cordella, Il lavoro in proprio nelle carceri, in M.G. cottimo pieno e con una decurtazione legata al meccanismo del
Mattarolo - A. Sitzia (a cura di), Il lavoro dei detenuti, Padova, salario di ingresso prevista dal CCNL cooperative.
2017, 63 ss. (40) Nel caso di specie gli spazi erano stati dati in comodato
(36) Non si può dimenticare la condanna all’Italia sulle dimen- dall’Amministrazione carceraria alla cooperativa che organizzava il
sioni delle celle e il sovraffollamento delle stesse, Corte Edu 8 lavoro tramite supervisori con controllo anche in tempo reale
gennaio 2013, ric. n. 43517/2009; Corte Edu 8 gennaio 2013, ric. n. sull’operatore telefonico adibito al call center di un C.u.p. ospe-
46882/2009; Corte Edu 8 gennaio 2013, ric. n. 55400/2009; Corte daliero, con orari prestabiliti affissi giornalmente e poi
Edu 8 gennaio 2013, ric. n. 57875/2009; Corte Edu 8 gennaio 2013, settimanalmente.
ric. n. 61535/2009; Corte Edu 8 gennaio 2013, ric. n. 35315/2010; (41) L’art. 49, D.Lgs. n. 81/2015, è stato abrogato dal D.L. n. 25/
Corte Edu 8 gennaio 2013, ric. n. 37818/2010, Torreggiani et alii c. 2017, conv. L. n. 49/2017.
Italia. (42) V. Pinto, La riforma (mancata) del lavoro accessorio, in G.
(37) F. Marinelli, Il lavoro dei detenuti, cit., 12 ss. Zilio Grandi - M. Biasi (a cura di), Commentario breve alla riforma
(38) M. Barbera, voce Lavoro carcerario, in Dig. comm., VIII, Jobs Act, Padova, 2015, 675 ss. Cfr. A. Zilli, Il lavoro occasionale, in
1992, che esclude il configurarsi di un’ipotesi di lavoro a domicilio A. Boscati (a cura di), Il lavoro pubblico. Dalla contrattualizzazione
autonomo. al Governo Draghi, Bologna, 2021, 383 ss.
(39) Il detenuto era stato inserito con un tirocinio formativo e poi (43) Va considerato che spesso nel lavoro inframoenia reso per
assunto con contratto di lavoro a domicilio in regime retributivo di l’Amministrazione penitenziaria manca addirittura un documento
attestante lo scambio negoziale.

1042 il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021


Dottrina
Lavoro carcerario

Il lavoro finalizzato all’autoconsumo Urge infatti una rilettura del msg. I.N.P.S. 5 marzo
Tra le novità della riforma del 2018 possiamo anno- 2019, n. 909 il cui filo conduttore è lo svilimento del
verare anche l’art. 20, comma 12, ord. penit. rivolto lavoro dei detenuti, nonché un tangibile risvolto
alle attività di produzione di beni di autoconsumo, punitivo; il messaggio, infatti, esclude l’erogazione
mediante l’uso di beni e servizi dell’Amministrazione della Naspi nei casi in cui l’ultima attività, cessata
penitenziaria quali, ad esempio, terreni agricoli. La (requisito della perdita involontaria del lavoro), sia
norma, volta a coniugare lavoro e soddisfazione di resa nei confronti dell’Amministrazione penitenzia-
bisogni primari (cibo, vestiario, ecc.), favorisce espe- ria, anche in ragione di una supposta rotazione (in
rienze di economia circolare (44), in una prospettiva di molti casi assente) sulle mansioni che riflette le
ricollocazione futura o di auto-imprenditorialità, a specificità dell’organizzazione interna, connotata da
cui si potrebbe unire una forma di partenariato e una redistribuzione delle scarse opportunità di
condivisione con la cittadinanza (penso alle espe- lavoro. Il messaggio richiama a piene mani la parte
rienze di orto collettivo). motiva della sentenza della Cass. Pen. n. 18505/
Se, da un lato, l’obiettivo primario resta quello di non 2006 (45), in cui la Corte sottolineava che “l’attività
generare circuiti di sfruttamento e di non alimentare lavorativa svolta all’interno dell’Istituto penitenzia-
forme di lavoro di serie b, al contempo, dall’altro, è rio e assegnata dalla Direzione non è equiparabile alle
palpabile l’esigenza di incrementare le opportunità di prestazioni di lavoro svolte al di fuori dell’ambito
impiego dei detenuti, ai fini del trattamento, dell’im- carcerario in quanto assume carattere del tutto pecu-
patto sulla recidiva, del reinserimento nel mercato liare per la sua precipua funzione rieducativa e di
del lavoro una volta terminata l’esecuzione penale - reinserimento sociale”.
anche in ragione di competenze acquisite proprio Per ovviare all’impatto del messaggio, che andrebbe
durante la reclusione - nonché del sostentamento ricollocato nella corretta prospettiva sia sotto il profilo
del ristretto stesso e, in molti casi, della famiglia che della gerarchia delle fonti sia nei contenuti, in palese
lo attende fuori dal carcere. contrasto con le disposizioni di legge (46) e con i
L’ordinamento individua a tal fine alcuni strumenti principi costituzionali, la giurisprudenza di merito ha
volti a incentivare la collocazione rendendo appeti- trovato un espediente interpretativo nei casi di scar-
bile per i datori di lavoro l’assunzione o a garantire il cerazione (47). Quest’ultima, infatti, viene ritenuta
sostegno economico dei detenuti privi di occupa- assimilabile a cessazione involontaria del rapporto, in
zione, sebbene di recente sia emersa una schizofrenia modo da salvare il contenuto del messaggio nelle
tra interventi che tradiscono il patto costituzionale e restanti ipotesi seppur con una certa dose di contor-
la promessa di considerare il lavoro dei detenuti di sionismo che lascia sprovvisti di tutela tutti i casi di
pare valore a quello dei soggetti liberi. mancata assegnazione al/interruzione del lavoro infra-
murario nonostante il soddisfacimento dei requisiti
Le asimmetrie del sistema previsti dall’art. 3, D.Lgs. n. 22/2015 (disoccupazione,
pregressa contribuzione, svolgimento di attività per un
Si vogliono, infine, mettere in evidenza alcune con- determinato lasso di tempo).
traddizioni che ancora sottendono una logica puni- La pronuncia della Suprema Corte del 2006 è l’em-
tiva nei confronti dei reclusi e, spesso, persino di blema di un atteggiamento di deminutio del lavoro
stigmatizzazione del loro lavoro, alla luce della recen- interno a favore dell’Amministrazione ritenuto “non
tissima pronuncia della Corte costituzionale citata in equiparabile” a quello svolto per datori di lavoro
apertura di questo contributo, con l’auspicio che le esterni (48), anche quando le mansioni trovano col-
parole della Consulta gettino una luce nuova su locazione nelle declaratorie della contrattazione col-
provvedimenti, anche amministrativi, sin qui lettiva, utilizzate dai Tribunali (49) per il conteggio dei
adottati. differenziali retributivi riconosciuti al detenuto

(44) A. Marcianò, Dignità e tutela dei detenuti alle dipendenze (47) Trib. Venezia 15 dicembre 2020; Trib. Torino 25 marzo
dell’amministrazione penitenziaria, in Lavoro nelle pubbliche 2019, n. 172 (causa radicatasi prima del messaggio I.N.P.S.).
amministrazioni, 3, 2019, 39 ss. (48) F. Malzani, Lavoro a favore dell’amministrazione peniten-
(45) Cass. Pen. 3 maggio 2006, n. 18505, sulla peculiare natura ziaria e Naspi: un orientamento da ripensare, in Resp. civ. prev., 2,
del lavoro svolto per l’Amministrazione penitenziaria, teso alla 2020, 41 ss.; V. Lamonaca, Il diritto alla Naspi del lavoratore
rieducazione e al reinserimento. detenuto alle dipendenze dell’Amministrazione penitenziaria, in
(46) Sul contrasto del Messaggio all’art. 2, D.Lgs. n. 22/2015, Riv. giur. lav., 1, 2020, 196 ss.
cfr. M. Miscione, Le indennità di disoccupazione (NASpI, disoc- (49) Sulla competenza del giudice ordinario sulle controversie
cupazione agricola, Dis-Coll, Torino, 2021, cap. IV. promosse dai detenuti in materia di lavoro, sancita dalla Corte

il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021 1043


Dottrina
Lavoro carcerario

ricorrente a fronte di scostamento o, mancata rivalu- detenuti, e tra gli stessi lavoratori reclusi a seconda
tazione, degli importi indicati nelle clausole negoziali della natura del datore di lavoro - privandoli di una
dei CCNL che fungono da parametro di fondamentale forma di sostegno economico frutto
riferimento (50). dell’attività svolta e dei contributi versati - e vanifica,
Lo scenario descritto determina una inaccettabile ancora una volta, la realizzazione della piena dignità
discriminazione tra lavoratori liberi e lavoratori della persona attraverso il lavoro.

cost. 27 ottobre 2006, n. 341, cfr. A. Morrone, Diritti del lavoratore e sull’applicazione dei contratti collettivi succedutisi nel tempo
detenuto e giudice competente, in questa Rivista, 2, 2007, 151 ss. con la sola previsione dell’art. 22 ord. penit.; Trib. Roma 11
e S. Stefano, Quale giudice per il detenuto lavoratore, in questa febbraio 2015, n. 1392; Trib. Roma 29 settembre 2014, n. 4428,
Rivista, 1, 2010, 20 ss. sul riconoscimento dei differenziali retributivi, in aderenza all’in-
(50) Trib. Firenze 17 settembre 2020, n. 471, sul mancato quadramento nel al CCNL lavoro domestico, per il detenuto asse-
aggiornamento delle tabelle da parte della preposta Commissione gnato a mansioni di “spesino” e “porta vitto”.

1044 il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021


Giurisprudenza
Licenziamenti collettivi

Licenziamento collettivo: ambito di applicazione

Cassazione Civile, Sez. lav., 6 maggio 2021, n. 12040 - Pres. Raimondo - Est. Patti - V.C. c. Almaviva
Contact S.p.a.
Licenziamento collettivo - Ambito di applicazione - Delimitazione - Criteri di scelta - Applicazione

(Artt. 4 e 5, L. n. 223/1991)

È legittima la scelta del datore di lavoro di delimitare solo ad alcune unità produttive, anziché all’intero compendio
aziendale, la scelta dei lavoratori da licenziare nell’ambito di una procedura di licenziamento collettivo, qualora di
tale decisione sia stata fornita adeguata informativa alle OO.SS. con la comunicazione di apertura della proce-
dura, tale scelta risulti funzionale a effettive esigenze tecniche e produttive delle quali il datore di lavoro fornisca
prova concreta e essa non sottenda intenti elusivi o ragioni discriminatorie (massima non ufficiale).

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI

Conforme Cass. Civ., Sez. lavoro, 11 novembre 2020, n. 25389, ord.; Cass. Civ., Sez. lavoro, 14 ottobre 2020, n. 22217, ord.

Difforme Non sono stati rinvenuti precedenti specificamente difformi.

La Corte (omissis). l’ubicazione ad almeno 500 km di distanza delle sedi non


interessate (in particolare: (omissis)), tale da rendere anti-
Svolgimento del processo economico, rispetto alle esigenze riorganizzative della
1. Con sentenza del 29 ottobre 2018, la Corte d’appello di società, in luogo di un licenziamento, un trasferimento
Roma rigettava il reclamo proposto da V.C. avverso la collettivo (avendo peraltro soltanto diciassette lavoratori
sentenza di primo grado, di reiezione delle sue domande di accettato un trasferimento individuale in diversa sede,
nullità, o in subordine di illegittimità per violazione dei rispetto all’offerta di revoca fino ad un massimo di 75
criteri di scelta e comunque della L. n. 223 del 1991, art. 4, licenziamenti in favore di chi per iscritto avesse richiesto
comma 3 del licenziamento intimatole dalla datrice con di essere trasferito). Né, infine, potevano ritenersi fungi-
effetto dal 30 dicembre 2016 e di conseguenti condanne bili le mansioni degli operatori inbound (aventi accesso ai
reintegratoria e risarcitoria, oltre che di versamento dei programmi della cliente e dediti ad attività più complessa
contributi previdenziali e assistenziali. di risoluzione di problemi della chiamante), quale V.C.,
2. In esito ad ampia ricostruzione del fatto e disamina dei assunti con contratto di lavoro subordinato addetti alle
motivi di gravame, la Corte capitolina, preliminarmente divisioni e unità soppresse, e quelle degli operatori out-
chiarita la revoca (con accordo sindacale del 31 maggio bound, adibiti a ricerche di mercato e rilevazioni statisti-
2016) della comunicazione 21 marzo 2016 di avvio della che ed essenzialmente reclutati come collaboratori
prima procedura di riduzione del personale, accertava la coordinati e continuativi: senza alcuna promiscuità di
rispondenza della successiva in data 5 ottobre 2016 ai personale in riferimento ad attività tipologicamente
requisiti prescritti dalla L. n. 223 del 1991, art. 4, diverse.
comma 3 che illustrava le ragioni della crisi che rendeva 4. Con atto notificato il 28 dicembre 2018, la lavoratrice
necessaria la procedura di licenziamento collettivo inte- ricorreva per cassazione con tre motivi, illustrati da memo-
ressante 1.666 lavoratori delle Divisioni (omissis) e tutti gli ria ai sensi dell’art. 378 c.p.c., cui la società resisteva con
845 dell’unità produttiva di (omissis), con applicazione dei controricorso.
criteri di scelta per comparazione del personale operante
con profilo equivalente all’interno di ciascuno dei predetti Motivi della decisione
siti interessati dagli esuberi. Essa dava altresì conto della 1. Con il primo motivo, la ricorrente deduce violazione
conclusione dell’accordo con verbale del 21 e 22 dicembre della L. n. 223 del 1991, art. 5, comma 1 per erronea
2016, sottoscritto da tutte le parti sociali, con esclusione individuazione, in contrasto con l’insegnamento giuri-
della sottoscrizione soltanto delle RSU di Roma, tuttavia sprudenziale di legittimità, dell’ambito delle esigenze tec-
non ostativa, per la rappresentatività garantita dai firma- niche, produttive e organizzative determinanti l’entità
tari di tutti i lavoratori interessati. della riduzione di personale, entro il quale operare la
3. La Corte d’appello negava quindi che la suindicata selezione degli esuberi, anziché nell’intero complesso
limitazione della platea degli esuberi alle due divisioni aziendale, in specifiche strutture aziendali (le due (omissis)
di (omissis) e all’unità produttiva di (omissis) costituisse e l’intera unità produttiva di (omissis)), cui delimitabile
vizio della procedura, avuto riguardo all’esplicita illustra- soltanto in presenza di professionalità infungibili rispetto
zione delle sue ragioni nella comunicazione di avvio, per alle altre.

il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021 1045


Giurisprudenza
Licenziamenti collettivi

2. Con il secondo, la ricorrente deduce violazione e falsa 4. Essi, congiuntamente esaminabili per ragioni di stretta
applicazione dell’art. 118 disp. att. c.p.c., artt. 112 e 132 c. connessione, sono infondati.
p.c., L. n. 223 del 1991, art. 5, comma 1 e art. 4, comma 3 5. Nella verifica di legittimità del licenziamento collettivo
per la mancata considerazione di fatti ritenuti rilevanti attuato da Almaviva Contact s.p.a., in esito alla comuni-
dalla lavoratrice ricorrente riguardanti altri siti produttivi cazione di apertura del 5 ottobre 2016, con intimazione di
(in particolare: trasferimento collettivo di lavoratori da recesso ai singoli lavoratori delle Divisioni (omissis) con
(omissis)), in violazione del principio di corrispondenza lettere del 22 dicembre 2016 e decorrenza dal 30 dicembre
del chiesto al pronunciato, in riferimento alla dislocazione 2016, ritenuta dalla sentenza della Corte d’appello di
delle commesse tra le varie unità, alla non veridicità della Roma impugnata, giova muovere da un principio orienta-
situazione di crisi come rappresentata e dei rimedi corret- tivo unanimemente condiviso: la cessazione dell’attività è
tamente adottabili nei siti operativi sull’intero territorio scelta dell’imprenditore, che costituisce esercizio incen-
nazionale, con incongrua riduzione della platea degli esu- surabile della libertà di impresa garantita dall’art. 41 Cost.
beri, anche per una parziale e illogica lettura della dichia- (Cass. 22 dicembre 2008, n. 29936). Sicché, la procedi-
razione del 5 ottobre 2016, senza tener conto delle critiche mentalizzazione dei licenziamenti collettivi che ne deri-
formulate nel reclamo, pure sull’assunto di legittimità vino, secondo le regole dettate per il collocamento dei
dell’accordo del 22 dicembre 2016, senza esame dell’im- lavoratori in mobilità dalla L. n. 223 del 1991, art. 4
patto territoriale dei licenziamenti, sulla base di ragioni applicabili per effetto dell’art. 24 stessa legge, ha la sola
contraddittorie (anche in riferimento alla taciuta siste- funzione di consentire il controllo sindacale sulla effetti-
mazione dell’eccedenza di personale nell’unità di (omis- vità di tale scelta (Cass. 22 marzo 2004, n. 5700; Cass. 6
sis)), con un discriminatorio trasferimento delle commesse settembre 2019, n. 22366).
da (omissis) altrove, con addestramento del personale nei E la previsione degli artt. 4 e 5 L. cit. di una puntuale,
siti di trasferimento e modifiche organizzative non dichia- completa e cadenzata procedimentalizzazione del provve-
rate esplicitamente nel programma di ristrutturazione. dimento datoriale di messa in mobilità, ha introdotto un
3. Con il terzo motivo, la ricorrente deduce violazione e significativo elemento innovativo consistente nel passag-
falsa applicazione dell’art. 2094 c.c., del D.Lgs. n. 276 del gio dal controllo giurisdizionale, esercitato ex post nel
2003, art. 2, artt. 1175 e 1375 c.c., L. n. 300 del 1970, art. precedente assetto ordinamentale, ad un controllo dell’i-
15, L. n. 223 del 1991, art. 4, comma 9, art. 5, comma 3 per: niziativa imprenditoriale concernente il ridimensiona-
a) mancata applicazione dei criteri di scelta nonostante la mento dell’impresa, devoluto ex ante alle organizzazioni
(non accertata) fungibilità delle mansioni tra operatori sindacali, destinatarie di incisivi poteri di informazione e
inbound e outbound, al di là della formalizzazione della loro consultazione secondo una metodica già collaudata in
attività con diversi contratti (di lavoro subordinato per i materia di trasferimenti di azienda; sicché, i residui spazi
primi e di collaborazione organizzata dal committente, ai di controllo devoluti al giudice in sede contenziosa non
sensi del D.Lgs. n. 81 del 2015, art. 2 per i secondi), riguardano più gli specifici motivi di riduzione del perso-
esigente quella dei primi una maggiore preparazione pro- nale, ma la correttezza procedurale dell’operazione (com-
fessionale rispetto a quella dei secondi, utilizzati nel settore presa la sussistenza dell’imprescindibile nesso causale tra il
Business Unit “Ricerche di mercato”, così risultando i primi progettato ridimensionamento e i singoli provvedimenti
fungibili con i secondi ma non il contrario ed essendo di recesso): con la conseguente inammissibilità, in sede
comunque stati licenziati anche (a (omissis)) nella Business giudiziaria, di censure intese a contestare specifiche vio-
Unit quattro operatori di call center, per posizioni fungibili lazioni delle prescrizioni dettate dai citati artt. 4 e 5, senza
con quelle degli operatori delle (omissis), senza indicazione fornire la prova di maliziose elusioni dei poteri di controllo
nella comunicazione delle puntuali modalità di attuazione delle organizzazioni sindacali e delle procedure di mobilità
dei criteri di scelta, ma solo nella dichiarazione di apertura al fine di operare discriminazioni tra i lavoratori, che
(e nella memoria della società nella fase sommaria); investano l’autorità giudiziaria di un’indagine sulla pre-
b) non corretta adozione di trasferimenti coattivi in favore senza di “effettive” esigenze di riduzione o trasformazione
di lavoratrici interessate dal divieto posto dal D.Lgs. n. 151 dell’attività produttiva (Cass. 6 ottobre 2006, n. 21541;
del 2001, art. 2 (quelle specificamente indicate con pun- Cass. 3 marzo 2009, n. 5089; Cass. 26 novembre 2018, n.
teggio in graduatoria inferiore a V.C.) nell’arco dei cen- 30550).
toventi giorni dalla chiusura della procedura e volontari 6. Sulla base di questa premessa condivisa occorre allora
(diciassette) dopo il licenziamento; scrutinare la legittimità dell’operazione compiuta da
c) violazione dei principi di affidamento e di correttezza e Almaviva Contact s.p.a., che, dopo una prima procedura,
buona fede, per l’interruzione soltanto a (omissis) (e non avviata con la comunicazione del 21 marzo 2016, riguar-
nelle altre unità) della prassi consolidata di jobpost per la dante 2.988 lavoratori in esubero dislocati presso le sedi di
mobilità aziendale e infragruppo e dell’osservanza del (omissis) e revocata per accordo con le organizzazioni
contratto collettivo riguardo ai trasferimenti (mantenuta sindacali il 31 maggio 2016, ha aperto la procedura in
solo in tutte le altre sedi, ma non a (omissis)), con la esame, a seguito di un peggioramento della crisi nei siti di
volontà evidente di risoluzione del rapporto con i dipen- (omissis). E ciò essa ha disposto con la suddetta comuni-
denti di maggiore anzianità e con superminimi aziendali cazione del 5 ottobre 2016, che ha illustrato le ragioni che
non concessi altrove. rendevano necessario il licenziamento di 1.666 lavoratori

1046 il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021


Giurisprudenza
Licenziamenti collettivi

delle Divisioni (omissis) e di tutti gli 845 dell’unità pro- sindacali (Cass. 18 novembre 2016, n. 23526, con
duttiva di (omissis), con applicazione dei criteri di scelta richiamo, tra le altre, di: Cass. 6 ottobre 2006, n. 21541;
per comparazione del personale operante con profilo equi- Cass. 21 febbraio 2012, n. 2516).
valente all’interno di ciascuno dei predetti siti interessati 7.1. Nel caso di specie, la Corte territoriale ha accertato la
dagli esuberi: così limitandone la platea alle due (omissis) e completezza della comunicazione di apertura del 5 ottobre
all’unità produttiva partenopea e applicando i criteri di 2016, ritenendola esaustiva per la sua ampia articolazione
scelta per comparazione del personale operante con profilo nei punti specificamente enumerati, sviluppati in ben
equivalente all’interno di ciascuno dei siti. tredici pagine (come indicato a pg. 10 della sentenza),
6.1. In applicazione del principio generale suenunciato, va sulla scorta di argomentazione congrua, a sostegno di
subito detto che le ragioni tecniche, organizzative e pro- un’interpretazione, riservata esclusivamente al giudice
duttive, salva la ricorrenza delle ipotesi sopra indicate, non di merito, assolutamente plausibile (Cass. 22 febbraio
possono essere sindacate: invero neppure sono state 2007, n. 4178; Cass. 3 settembre 2010, n. 19044), neppure
oggetto di contestazione, avendone la sentenza impugnata censurata con indicazione dei canoni interpretativi vio-
dato atto. lati, né tanto meno di specificazione delle ragioni né del
Le questioni che si pongono all’esame di questa Corte modo in cui si sarebbe realizzata l’asserita violazione (Cass.
attengono allora, in scansione logicamente sequenziale: a) 14 giugno 2006, n. 13717; Cass. 21 giugno 2017, n.
alla completezza informativa della comunicazione di aper- 15350), così contestando il risultato interpretativo in sé
tura; b) alla legittimità di individuazione della platea degli (Cass. 10 febbraio 2015, n. 2465; Cass. 26 maggio 2016, n.
esuberi limitatamente a singole unità produttive (per quel 10891), pertanto insindacabile in sede di legittimità.
che qui interessa: le due (omissis)), anziché in riferimento 8. In particolare, nella comunicazione in esame, Almaviva
all’intero complesso aziendale; c) all’individuazione e Contact s.p.a. ha specificamente circoscritto il progetto di
applicazione dei criteri di scelta dei lavoratori, anche in ristrutturazione e ridimensionamento aziendale alle unità
correlazione con la fungibilità o meno delle loro mansioni. produttive di (omissis), indicando analiticamente le
7. Come noto, la comunicazione di apertura della proce- ragioni ostative ad un’estensione della comparazione al
dura, con la quale l’impresa manifesti la volontà di eserci- personale impiegato presso le unità produttive non toccate
tare la facoltà di procedere ad una riduzione del personale da tale progetto ((omissis)): con delimitazione pertanto
alle organizzazioni sindacali aziendali e alle rispettive della platea “al personale operante con profilo equivalente
associazioni di categoria (L. n. 223 del 1991, art. 4, all’interno di ciascuno dei siti produttivi interessati dagli
comma 2), deve contenere le indicazioni prescritte dal- esuberi ((omissis)), in ragione della chiusura totale delle
l’art. 4, comma 3 L. cit. E segnatamente: a) i motivi che (omissis) (per quanto riguarda (omissis)) e dell’intero sito
determinano la situazione di eccedenza; b) i motivi tec- (per quanto riguarda (omissis))”. In particolare, in essa si
nici, organizzativi e produttivi per i quali non risultino legge che “la società ritiene incompatibile con l’attuale
possibili rimedi alternativi ai licenziamenti; c) il numero, situazione di grave criticità aziendale l’applicazione dei
la collocazione aziendale e i profili professionali del per- criteri di scelta all’intero organico aziendale”; e ciò per “la
sonale eccedente e di quello abitualmente impiegato; d) i distanza geografica di queste due unità produttive dagli
tempi di attuazione del programma di riduzione del perso- altri siti aziendali”, che renderebbe “insostenibile sul
nale e delle eventuali misure programmate per fronteg- piano economico, produttivo e organizzativo l’applica-
giare le conseguenze sul piano sociale dei licenziamenti. zione dei criteri di scelta sull’intero organico aziendale,
Essa deve, infatti, adempiere compiutamente l’obbligo di richiedendo tempi di attuazione e delle modifiche orga-
fornire le informazioni specificate dal citato art. 4, comma nizzative talmente complesse da compromettere il rego-
3, così da consentire all’interlocutore sindacale di eserci- lare svolgimento dei servizi... finendo per aggravare
tare in maniera trasparente e consapevole un effettivo ulteriormente la situazione di squilibrio strutturale in cui
controllo sulla programmata riduzione di personale, valu- versa l’azienda...”; inoltre, l’impossibilità di una compara-
tando anche la possibilità di misure alternative al pro- zione del personale a livello dell’intera azienda è giustifi-
gramma di esubero: sicché, l’inadeguatezza delle cata dall’avere “ciascun sito produttivo... caratteristiche
informazioni, che abbia potuto condizionare la conclu- tali da rendere infungibili le risorse ivi presenti con il
sione dell’accordo tra impresa e organizzazioni sindacali personale collocato presso le altre sedi, in quanto le com-
secondo le previsioni del medesimo art. 4, determina messe... non possono essere agevolmente spostate da un
l’inefficacia dei licenziamenti per irregolarità della proce- sito all’altro (e quindi da una popolazione professionale
dura, a norma dell’art. 4, comma 12 (Cass. 16 gennaio all’altra) senza l’attuazione di interventi formativi, orga-
2013, n. 880; Cass. 3 luglio 2015, n. 13794). Ciò che nizzativi e logistici incompatibili con la situazione econo-
comunque conta, in funzione dell’esercizio del controllo mica in cui versa l’azienda” (come si legge a pg. 21 della
dell’iniziativa imprenditoriale concernente il ridimensio- sentenza).
namento dell’impresa (non più, come detto, esercitato ex 8.1. È risaputo che l’individuazione dei lavoratori da
post dal giudice, ma) devoluto ex ante alle organizzazioni licenziare debba avvenire in relazione alle esigenze tec-
sindacali, è l’idoneità in concreto della comunicazione a nico-produttive ed organizzative del complesso aziendale,
renderle effettivamente edotte degli aspetti individuati nel rispetto dei criteri previsti da contratti collettivi o con
nel citato art. 4, comma 3, in modo da escludere maliziose accordi sindacali, ovvero, in mancanza, dei criteri, tra loro
elusioni dei poteri di controllo delle organizzazioni concorrenti, dei carichi di famiglia, di anzianità e

il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021 1047


Giurisprudenza
Licenziamenti collettivi

(nuovamente) delle esigenze tecnico-produttive ed orga- selezione, mentre, nella seconda parte, le medesime esi-
nizzative (L. n. 223 del 1991, art. 5). genze concorrono poi nel momento successivo, con gli
Sicché, “in via preliminare, la delimitazione del personale altri criteri... alla individuazione del singolo lavoratore
‘a rischio’ si opera in relazione a quelle esigenze tecnico (salvo che non operino altri criteri concordati con i
produttive ed organizzative che sono state enunciate dal sindacati)... pertanto, va dato rilievo non alla categoria
datore con la comunicazione di cui all’art. 4, comma 3 cit.; di inquadramento, ma al profilo professionale...” (Cass. 19
è ovvio che, essendo la riduzione di personale conseguente maggio 2005, n. 10590, che ha ritenuto corretta la solu-
alla scelta del datore sulla dimensione quantitativamente zione della Corte di appello di Roma, di valorizzazione
e qualitativamente ottimale dell’impresa per addivenire al dell’accordo sindacale nella parte in cui aveva individuato
suo risanamento, dalla medesima scelta non si può pre- l’ambito dei reparti interessati dall’eccedenza di personale,
scindere quando si voglia determinare la platea del perso- con accertamento in fatto dell’inesistenza di posizioni
nale da selezionare. Ma va attribuito il debito rilievo anche lavorative fungibili e conseguente esclusione della possi-
alla previsione testuale della norma secondo cui le mede- bilità di comparazione anche con gli altri operai, siccome
sime esigenze tecnico produttive devono essere riferite al in possesso di una diversa professionalità).
‘complesso aziendale’; ciò in forza dell’esigenza di ampliare Nella prospettiva così prefigurata, questa Corte ha affer-
al massimo l’area in cui operare la scelta, onde approntare mato, con indirizzo interpretativo consolidato: a) la legit-
idonee garanzie contro il pericolo di discriminazioni a tima delimitazione della platea, qualora il progetto di
danno del singolo lavoratore, in cui tanto più facilmente ristrutturazione si riferisca in modo esclusivo ad un’unità
si può incorrere quanto più si restringe l’ambito della produttiva, ben potendo le esigenze tecnico-produttive ed
selezione... La delimitazione dell’ambito di applicazione organizzative costituire criterio esclusivo nella determi-
dei criteri dei lavoratori da porre in mobilità è dunque nazione della platea dei lavoratori da licenziare, purché il
consentita solo quando dipenda dalle ragioni produttive datore indichi nella comunicazione prevista dall’art. 4,
ed organizzative, che si traggono dalle indicazioni conte- comma 3 citato sia le ragioni che limitino i licenziamenti
nute nella comunicazione di cui all’art. 4, comma 3, ai dipendenti dell’unità o settore in questione, sia le
quando cioè gli esposti motivi dell’esubero, le ragioni ragioni per cui non ritenga di ovviarvi con il trasferimento
per cui lo stesso non può essere assorbito, conducono ad unità produttive vicine, al fine di consentire alle orga-
coerentemente a limitare la platea dei lavoratori oggetto nizzazioni sindacali di verificare l’effettiva necessità dei
della scelta. Per converso, non si può, invece, riconoscere, programmati licenziamenti (Cass. 9 marzo 2015, n. 4678;
in tutti i casi, una necessaria corrispondenza tra il dato Cass. 12 settembre 2018, n. 22178; Cass. 11 dicembre
relativo alla ‘collocazione del personale’ indicato dal 2019, n. 32387); b) la funzione dell’accordo sindacale (che
datore nella comunicazione di cui all’art. 4 e la precosti- ben può essere concluso dalla maggioranza dei lavoratori
tuzione dell’area di scelta. Il datore infatti segnala la direttamente o attraverso le associazioni sindacali che li
collocazione del personale da espungere (reparto, settore rappresentino, senza che occorra l’unanimità) di determi-
produttivo...), ma ciò non comporta automaticamente nazione negoziale dei criteri di scelta dei lavoratori da
che l’applicazione dei criteri di scelta coincida sempre licenziare, nella regolamentazione delegata dalla legge
con il medesimo ambito e che i lavoratori interessati (come evidenziato dalla sentenza Corte Cost. 22 giugno
siano sempre esclusi dal concorso con tutti gli altri, giacché 1994, n. 268), dovendo rispettare non solo il principio di
ogni delimitazione dell’area di scelta è soggetta alla veri- non discriminazione (L. n. 300 del 1970, art. 15), ma
fica giudiziale sulla ricorrenza delle esigenze tecnico pro- anche il principio di razionalità, sicché i criteri concordati
duttive ed organizzative che la giustificano... ove il datore, devono avere caratteri di obiettività e di generalità, oltre
nella comunicazione di cui all’art. 4, indicasse che tutto il che di coerenza con il fine dell’istituto della mobilità dei
personale in esubero è collocato all’interno di un unico lavoratori (Cass. 20 marzo 2013, n. 6959; Cass. 5 febbraio
reparto, essendo solo questo oggetto di soppressione o di 2018, n 2694); c) la legittima limitazione della platea dei
ristrutturazione, non sarebbe giustificato limitare l’ambito lavoratori interessati, qualora il progetto di ristruttura-
di applicazione dei criteri di scelta a quegli stessi lavoratori zione aziendale si riferisca in modo esclusivo ad un’unità
nel caso in cui svolgessero mansioni assolutamente iden- produttiva o ad uno specifico settore dell’azienda, agli
tiche a quelle ordinariamente svolte anche in altri reparti, addetti ad essi sulla base soltanto di oggettive esigenze
salva la dimostrazione di ulteriori ragioni tecnico-produt- aziendali, purché siano dotati di professionalità specifiche,
tive ed organizzative comportanti la limitazione della infungibili rispetto alle atre (Cass. 11 luglio 2013, n.
selezione. Ed ancora, quando la riduzione del personale 17177; Cass. 12 gennaio 2015, n. 203; Cass. 1 agosto
fosse necessitata dall’esistenza di una crisi che induca alla 2017, n. 19105; Cass. 11 dicembre 2019, n. 32387).
riduzione, genericamente, dei costi, non vi sarebbe, 8.2. Ebbene, nel caso di specie, la Corte capitolina, con
quanto meno in via teorica, alcun motivo di limitare la argomentazione congrua, articolata e attenta ad ogni
scelta ad uno dei settori dell’impresa, e quindi la selezione sviluppo della fase negoziale (così risultando la sua inter-
andrebbe operata in relazione al complesso aziendale. Con pretazione insindacabile in sede di legittimità, per le
il che si può spiegare, nell’art. 5 citato, la duplicità - ragioni più sopra illustrate in riferimento alla comunica-
altrimenti scarsamente comprensibile - del richiamo alle zione di apertura), ha accertato la conclusione di un
‘esigenze tecnico produttive ed organizzative’, perché, accordo della società datrice con le organizzazioni sinda-
nella prima parte, esse si riferiscono all’ambito di cali sulla “limitazione di applicazione dei criteri legali alle

1048 il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021


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Licenziamenti collettivi

sole sedi da sopprimere di (omissis), meglio specificandolo ragioni tecnico-produttive e organizzative sia stata giusti-
come ‘legittima determinazione di criteri di scelta diversi ficata (e comunicata), la delimitazione della platea è
da quelli stabiliti per legge, e, in particolare, il legittimo legittima, ove appunto non sia trascurato, nella scelta
rilievo soltanto alle esigenze tecnico-produttive ed orga- dei lavoratori impiegati nel sito soppresso o ridotto, “il
nizzative del complesso aziendale, senza considerare i possesso di professionalità equivalente a quella di addetti
criteri del carico di famiglia e dell’anzianità di servizio, ad altre realtà organizzative” (così: Cass. 11 luglio 2013, n.
così limitando la scelta ad un solo settore o ad una sola o più 17177, in motivazione con ampi richiami di precedenti
sedi e non con riferimento a tutti i dipendenti in servizio conformi; cui adde: Cass. 19 maggio 2005, n. 10590; Cass.
nell’azienda’ (come si legge a pg. 18 della sentenza): in 9 marzo 2015, n. 4678; Cass. 12 settembre 2018, n. 22178).
corrispondenza con quanto comunicato nella lettera di Nel caso di specie, l’infungibilità delle mansioni è stata
apertura (‘Si precisa sin d’ora che i criteri di scelta saranno individuata nella peculiarità di ogni sito produttivo, in
applicati comparando il personale operante con profilo ragione delle commesse trattate (in particolare: Trenita-
equivalente all’interno di ciascuno dei siti produttivi lia, Eni), ognuna esigente una diversa e specifica forma-
interessati dagli esuberi (omissis), in ragione della chiusura zione: dovendo il personale inbound avere una conoscenza
totale delle (omissis) (per quanto riguarda (omissis)) e della committente, tale da porlo in grado di rispondere alle
dell’intero sito (per quanto riguarda (omissis))’). E ciò in domande della clientela telefonica, specificamente cali-
applicazione del principio, secondo la 02 previsione della brate sul servizio reso, né consistendo l’attività di addetti al
L. n. 223 del 1991, artt. 5 e 24 (in base ai quali i criteri di settore interno, appunto inbound, in una omogenea e
selezione del personale da licenziare, ove non predetermi- neutrale ricezione di telefonate. E ciò per l’impossibilità
nati secondo uno specifico ordine stabilito da accordi di un loro agevole spostamento dall’uno all’altro sito (e
collettivi, devono essere osservati in concorso tra loro), quindi da una popolazione professionale all’altra), senza
il quale, se impone al datore di lavoro una loro valutazione l’attuazione di interventi formativi, organizzativi e logi-
globale, non esclude tuttavia che il risultato comparativo stici incompatibili con la situazione economica dell’a-
possa essere quello di accordare prevalenza ad uno e, in zienda, in quanto “insostenibile sul piano economico,
particolare, alle esigenze tecnico-produttive, essendo que- produttivo e organizzativo, richiedendo tempi di attua-
sto il criterio più coerente con le finalità perseguite attra- zione e delle modifiche organizzative talmente complesse
verso la riduzione del personale: sempre che naturalmente da compromettere il regolare svolgimento dei servizi...
una scelta siffatta trovi giustificazione in fattori obiettivi, finendo per aggravare ulteriormente la situazione di squi-
la cui esistenza sia provata in concreto dal datore di lavoro librio strutturale in cui versa l’azienda...”: per giunta, tra
e non sottenda intenti elusivi o ragioni discriminatorie sedi aventi regimi di orario molto diversificati (dal tempo
(Cass. 19 maggio 2006, n. 11886). parziale da quattro a sei ore, al tempo pieno).
Inoltre, la corte d’appello ha ritenuto che tale accordo non Occorre poi osservare come l’esigenza formativa di ogni
sia discriminatorio, né contrario a ragionevolezza (Cass. lavoratore, se comporti, da una parte, un costo indubbio per
20 marzo 2013, n. 6959). l’azienda, induca, dall’altra, per il primo l’acquisizione di un
Non appare poi corretto il riferimento, pure adombrato, ad bagaglio di conoscenze e di esperienze nuovo, che ne
una sorta di identificazione “fotografica” dei dipendenti diversifica e incrementa la professionalità, così rendendolo
prescelti, posto che essa si configura nell’ipotesi, qui non idoneo a mansioni che non sono più omogenee alle prece-
ricorrente, di una comunicazione datoriale contenente denti svolte. Sicché, l’equivalenza delle mansioni, tale da
soltanto i nomi dei licenziandi e le relative qualifiche, configurare un mero passaggio indifferenziato tra lavoratori
un semplice cenno a precedenti incontri con le organizza- su diverse commesse, neppure risponde a un dato di realtà.
zioni sindacali, solo marginalmente relativi ai motivi In ogni caso, esso costituisce accertamento in fatto, che il
tecnici della necessaria riduzione, in violazione delle det- giudice di merito, cui è riservato in via esclusiva, ha
tagliate prescrizioni, funzionali alla valutazione da parte compiuto dandone adeguato conto, in esatta applicazione
sindacale dell’opportunità di chiedere l’esame congiunto dei principi di diritto enunciati: pertanto, esso è insinda-
della situazione e dei possibili rimedi (Cass. 30 ottobre cabile in sede di legittimità.
1997, n. 10716; Cass. 29 dicembre 2004, n. 24116). Infine, neppure calza il riferimento, sempre nel caso in cui
8.3. Benché la questione in esame potesse già ritenersi sia mancato l’accordo con i sindacati sui criteri di scelta,
risolta, la Corte capitolina si è tuttavia onerata di rispon- all’irrilevanza dei costi aggiuntivi connessi al trasferi-
dere alla doglianza di non ragionevolezza della limitazione mento del personale già assegnato alle sedi soppresse
della platea dei lavoratori da licenziare. siccome argomento estraneo al tenore testuale della L.
E ciò ha fatto, sempre con argomentazioni adeguate e n. 223 del 1991, art. 5 (Cass. 11 luglio 2013, n. 17177;
coerenti con la fattispecie in esame e i principi di diritto Cass. 11 dicembre 2019, n. 32387).
regolanti la materia, sul ravvisato presupposto della Nel caso di specie, non si tratta, infatti, di singoli e ben
distanza geografica (oltre cinquecento chilometri) di que- individuati trasferimenti personali, bensì di 1.666 lavora-
ste due unità produttive dagli altri siti aziendali (criterio tori, e quindi di un trasferimento collettivo, il quale
ritenuto sufficiente da: Cass. 31 luglio 2012, n. 13705), presuppone una procedura concordata in sede sindacale
combinato con quello della infungibilità delle mansioni. con formazione di graduatorie redatte in base a criteri
Secondo l’insegnamento giurisprudenziale di legittimità predeterminati (Cass. 23 novembre 2010, n. 23675;
sopra richiamato, qualora la ricorrenza delle effettive Cass. 19 marzo 2014, n. 6325); ma le organizzazioni

il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021 1049


Giurisprudenza
Licenziamenti collettivi

sindacali neppure si sono mostrate interessate alle misure elusioni dei poteri di controllo delle organizzazioni sinda-
organizzative (anche trasferimenti, se compatibili con le cali e di un’adozione discriminatoria dei lavoratori delle
esigenze aziendali), per le quali la società aveva dichiarato procedure: ciò davvero impingendo direttamente sulla
la propria disponibilità (al punto V della comunicazione di libertà di iniziativa di impresa, garantita dall’art. 41 Cost.
apertura del 5 ottobre 2016), non raccolta dalle prime. 9. Il ragionamento argomentativo svolto ha il suo coerente
L’alternativa prospettata (anche se poi non concreta- sviluppo finale nella conclusione di una corretta indivi-
mente praticata dai lavoratori neppure nella limitata duazione ed applicazione dei criteri di scelta dei lavoratori.
forma proposta dall’impresa di disponibilità, comunicata Infatti, la limitazione alla sola platea dei lavoratori inbound
con la lettera di recesso, di revocare, in via collaborativa delle due (omissis), per accordo sindacale e comunque per
per ridurre sia pure minimamente l’impatto sociale, fino a ragionevole misura in riferimento alla verificata infungi-
settantacinque licenziamenti nei confronti dei lavoratori bilità delle mansioni svolte dai predetti e con quelle del
richiedenti per iscritto di essere trasferiti presso i siti di personale inbound delle altre sedi, ha comportato l’ado-
(omissis): risultati soltanto diciassette) è stata rappresen- zione (comunicata sia in sede di apertura che di chiusura
tata, per l’entità della sua dimensione, fin dalla comuni- della procedura di mobilità, a norma della L. n. 223 del
cazione di apertura della procedura, come insostenibile sul 1991, art. 4, commi 3 e 9: Cass. 28 ottobre 2009, n. 22825)
piano economico, produttivo e organizzativo, siccome di un criterio (puntualmente indicato anche nelle moda-
esigente tempi di attuazione e modifiche organizzative lità applicative, oltre che nell’individuazione dei criteri di
talmente complesse da compromettere il regolare svolgi- selezione del personale, anche nella specificazione del suo
mento dei servizi, con aggravamento ulteriormente della concreto modo di operare: Cass. 19 settembre 2016, n.
situazione di squilibrio strutturale dell’azienda. 18306; Cass. 10 ottobre 2018, n. 25100) diverso da quelli
Sicché, di fronte ad una situazione, comunicata in modo legali operanti sull’intero complesso aziendale, consi-
esplicito ed esauriente alle organizzazioni sindacali e con le stente nelle esigenze tecnico-produttive e organizzative
medesime negoziata, talmente grave da pregiudicare la (legittimo, ancorché difforme da quelli, perché rispon-
stessa sostenibilità dell’attività d’impresa e quindi da com- dente a requisiti di obiettività e razionalità: Cass. 20
portarne la cessazione, qualora diversamente affrontata, febbraio 2013, n. 4186; Cass. 28 marzo 2018, n. 7710;
risulta inammissibile (come anticipato all’esordio del Cass. 10 ottobre 2018, n. 25100).
ragionamento motivo) ogni censura intesa ad investire Ed esso ne esaurisce ogni altro, posto che, per effetto della
l’autorità giudiziaria di un’indagine sulla presenza di “effet- deliberata chiusura delle due (omissis), tutti i lavoratori
tive” esigenze di riduzione o trasformazione dell’attività addetti ad esse sono stati licenziati, ad eccezione di qua-
produttiva (né tanto meno di ragioni per una diversa rantaquattro lavoratrici madri, per il divieto posto dal
allocazione delle commesse nell’ambito della propria orga- D.Lgs. n. 151 del 2001, art. 54.
nizzazione territoriale), senza fornire la prova di maliziose (omissis).

Licenziamenti collettivi: legittima la delimitazione dell’ambito


di applicazione
di Luigi Andrea Cosattini, Avvocato in Bologna (*)

La Suprema Corte torna ad affrontare un tema sul quale le indicazioni giurisprudenziali non sono
sempre univoche: la possibilità, per il datore di lavoro che avvia una procedura di licenziamento
collettivo, di delimitare l’ambito di applicazione degli effetti della procedura stessa, anziché all’intero
compendio aziendale, ad uno o più settori, reparti o unità produttive, con ciò attribuendo rilievo
esclusivo al criterio delle esigenze tecniche ed organizzative. Nel caso di specie la Suprema Corte,
dopo aver evidenziato che la decisione in tal senso assunta dal datore di lavoro era stata adeguata-
mente illustrata nella lettera di apertura della procedura e che tale scelta era stata recepita nell’ac-
cordo sindacale raggiunto all’esito della fase di consultazione con le OO.SS., ne ha escluso
l’illegittimità invocata da una lavoratrice licenziata all’esito della procedura ritenendo che essa
trovasse adeguato fondamento da un lato nelle difficoltà che il trasferimento dei dipendenti ad
altra sede avrebbe comportato, dall’altro nella (ritenuta) non fungibilità delle mansioni svolte dai
dipendenti coinvolti rispetto a quelli impiegati nelle altre unità produttive.
The Supreme Court comes back to deal with an issue on which the jurisprudential indications are not
always unambiguous: the possibility, for the employer who starts a collective dismissal procedure, to

(*) N.d.R.: il presente contributo è stato sottoposto, in forma


anonima, al vaglio del Comitato di Valutazione.

1050 il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021


Giurisprudenza
Licenziamenti collettivi

delimit the scope of the effects of the procedure itself, instead of the entire corporate organization, to
one or more sectors, departments or production units, thus attributing exclusive relevance to the
criterion of technical and organizational needs. In the present case, S.C., after pointing out that the
decision taken by the employer to that effect had been adequately illustrated in the letter of initiation
of the procedure and that that choice had been transposed into the agreement reached at the end of
the consultation with the trade unions, ruled out the illegality invoked by a worker dismissed at the
end of the procedure, considering that it was adequately based, on the one hand, on the difficulties
which the transfer of employees to another location would have entailed, on the other hand, in the
(withholding) non-fungibility of the tasks performed by the employees involved compared to those
employed in the other production units.

È legittimo delimitare il “perimetro” censure con le quali, senza contestare specifiche


nell’ambito del quale scegliere i dipendenti violazioni delle prescrizioni dettate dagli artt. 4 e 5,
da licenziare con procedura di licenziamento L. n. 223/1991, né fornire la prova di maliziose
collettivo? elusioni dei poteri di controllo delle organizzazioni
sindacali e delle procedure di mobilità al fine di
Sebbene nell’ambito delle procedure di licenzia-
operare discriminazioni tra i lavoratori (3), si cerca
mento collettivo la scelta operata dal Legislatore
comunque di investire l’autorità giudiziaria di un’in-
con l’introduzione della L. n. 223 del 1991 sia stata
dagine sulla presenza di “effettive” esigenze di ridu-
quella di passare dal controllo giurisdizionale sulla
zione o trasformazione dell’attività produttiva.
scelta imprenditoriale di procedere al ridimensiona-
Pur ridotto nei termini come sopra riassunti l’ambito
mento dell’impresa esercitato “ex post” ad un con-
del controllo giudiziale, le questioni che ancora giun-
trollo demandato “ex ante” alla necessaria fase di
gono al vaglio della magistratura in materia di legit-
consultazione con le organizzazioni sindacali, desti-
timità dei licenziamenti intimati all’esito delle
natarie di incisivi poteri di informazione e consulta-
procedure di cui alla L. n. 223 del 1991 sono ancora
zione secondo una metodica già collaudata in materia
numerose e, per molti versi, controverse.
di trasferimenti di azienda (1), e sebbene in conside-
Una delle più problematiche, che costituisce il thema
razione di ciò i residui spazi di controllo devoluti al
disputandum della sentenza in rassegna e di queste
giudice in sede contenziosa siano sostanzialmente
considerazioni, riguarda la possibilità per il datore di
limitati al rispetto formale e sostanziale delle regole
lavoro di delimitare, nell’ambito dell’intero e più
procedurali, il contenzioso in materia di legittimità
ampio complesso aziendale, il “perimetro” dell’area
dei licenziamenti intimati all’esito della procedura
o settore entro il quale contenere la riduzione di
delineata dalla L. n. 223/1991 è ancora ampio ed
personale e nel quale operare la scelta dei lavoratori
articolato.
da licenziare, in applicazione dei criteri previsti dal-
In tale contesto normativo, dunque, l’ambito del
l’art. 5, L. n. 223/1991 e/o dei criteri condivisi con le
controllo giudiziale non riguarda più, ovviamente,
OO.SS. in occasione della procedura di consulta-
gli specifici motivi della scelta organizzativa operata
zione necessaria per legge.
dall’imprenditore (2) e/o le motivazioni addotte a
Giungono infatti piuttosto frequentemente all’atten-
sostegno della riduzione del personale, ma la corret-
zione della magistratura situazioni nelle quali il
tezza procedurale dell’operazione (ivi compresa la
datore di lavoro pretende di gestire la procedura di
sussistenza dell’imprescindibile nesso causale tra pro-
licenziamento collettivo delimitandone l’applica-
gettato ridimensionamento e singoli provvedimenti
zione e gli effetti non all’intero complesso aziendale,
di recesso), con la conseguenza che non possono
come sarebbe in linea di principio fisiologico, ma ad
trovare ingresso in sede giudiziaria tutte quelle
una o più articolazioni del complesso aziendale,

(1) V. in tal senso, solo per citare alcune fra le pronunce che Licenziamenti collettivi e gruppi di imprese, in R. Colosio - F.
hanno affermato tale principio, Cass. Civ., Sez. lav., 16 dicembre Curcuruto - R. Foglia (a cura di), Il licenziamento collettivo in Italia
2020, n. 28816, in Notiziario giurisprudenza lav., 2021, 253; Cass. nel quadro del diritto dell’Unione Europea, Milano, 2016, 162 ss.
Civ., Sez. lav., 26 novembre 2018, n. 30550, ord.; Cass. Civ., Sez. (2) Comunque insindacabile ai sensi dell’art. 41 Cost., ove non
lav., 20 ottobre 2015, n. 2123; Cass. Civ., Sez. lav., 7 dicembre strumentale e/o irragionevole: Cass. Civ., Sez. lav., 3 dicembre
2012, n. 22219. In dottrina il concetto è stato espresso già da M. 2019, n. 31523.
D’Antona, Commento all’art. 5 delle l. 223/1991, in M. Persiani (a (3) In tal senso, fra le più recenti, Cass. Civ., Sez. lav., 16
cura di), Commentario alla legge 23 luglio 1991, n. 223; in Nuove dicembre 2020, n. 28816.
leggi civ., 1994, 924; più recentemente, F. Miani Canevari,

il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021 1051


Giurisprudenza
Licenziamenti collettivi

inteso (a seconda dei casi) come unità produttiva, senza menzionare la possibilità di delimitare l’ambito
settore, reparto o comunque articolazione dotata di della procedura a una parte soltanto di esso. Emerge
una qualche forma di autonomia funzionale ed orga- dunque dalla correlazione delle due disposizioni (il
nizzativa; con la conseguente pretesa di individuare comma 3 dell’art. 4 e il comma 1 dell’art. 5) che le
solo in tale ambito i dipendenti ai quali applicare i esigenze tecnico-produttive ed organizzative nelle
criteri di scelta sulla base dei quali procedere poi quali trova fondamento la scelta riduzione del perso-
effettivamente, all’esito della procedura, all’intima- nale devono, in linea generale, investire l’intero
zione dei licenziamenti. ambito aziendale, e nell’intero ambito devono ope-
rare i criteri di scelta dei dipendenti da licenziare.
I punti di riferimento normativi In tale contesto normativo la possibilità di delimitare
l’area di intervento, e con essa la platea dei dipen-
La questione ermeneutica giunta all’attenzione della denti suscettibili di essere licenziati all’esito della
Suprema Corte si pone perché le disposizioni della L. procedura, va argomentata sulla base delle esigenze
n. 223/1991 che disciplinano la materia non dettano tecnico-organizzative che il datore di lavoro è tenuto
regole specifiche in merito alla possibilità di delimi- ad indicare fin dalla comunicazione di apertura di cui
tare il “perimetro” di applicazione della procedura di all’art. 4, L. n. 223/1991, potendo l’intervento essere
licenziamento collettivo ad una parte soltanto del- limitato a specifici rami aziendali soltanto ove il
l’intera organizzazione aziendale. datore di lavoro alleghi (e sia in grado di dimostrare)
Nulla di specifico in tal senso, infatti, è rinvenibile le ragioni organizzative che rendono tale scelta
nella disciplina dell’art. 4, L. n. 223/1991, che al imprenditoriale coerente, razionale e non discrimi-
comma 3 prevede che la comunicazione di apertura natoria nei confronti dei dipendenti ricompresa nella
debba contenere indicazione dei motivi che determi- platea dei licenziabili.
nano la situazione di eccedenza, dei motivi tecnici, Si è quindi affermato che “i profili professionali da
organizzativi o produttivi per i quali si ritiene di non prendere in considerazione sono quelli propri di tutti i
poter adottare misure idonee a porre rimedio alla dipendenti potenzialmente interessati alla mobilità,
predetta situazione ed evitare, in tutto o in parte, il tra i quali, all’esito della procedura, il datore di lavoro
licenziamento collettivo, del numero, della colloca- potrà operare - con l’osservanza dei criteri legali di
zione aziendale e dei profili professionali del perso- selezione del personale in concorso tra loro, salva la
nale eccedente nonché del personale abitualmente possibilità di accordare prevalenza alle esigenze tec-
impiegato, dei tempi di attuazione del programma di niche e produttive ove tale indicazione trovi giusti-
riduzione del personale, delle eventuali misure pro- ficazione in fattori obiettivi e non sottenda intenti
grammate per fronteggiare le conseguenze sul piano elusivi o ragioni discriminatorie - la scelta dei lavo-
sociale della attuazione del programma medesimo e ratori da collocare in mobilità” (4). In tal senso si può
del metodo di calcolo di tutte le attribuzioni patri- spiegare, nell’art. 5 citato, il duplice richiamo alle
moniali diverse da quelle già previste dalla legisla- “esigenze tecnico produttive ed organizzative”, per-
zione vigente e dalla contrattazione collettiva; non ché nella prima parte esse si riferiscono all’ambito di
menziona, dunque, alcun profilo riferito all’even- selezione mentre nella seconda parte le medesime
tuale delimitazione dell’ambito di applicazione del concorrono poi nel momento successivo, con gli altri
programma di riduzione del personale. criteri dell’età e del carico di famiglia, alla individua-
Nemmeno sono rinvenibili indicazioni specifiche in zione del singolo lavoratore (5).
tal senso nell’art. 5, comma 1, L. n. 223/1991, la cui
formulazione sembra invece addirittura escludere la
Sintesi degli orientamenti interpretativi
possibilità di delimitazione: afferma infatti il primo
comma di tale disposizione che l’individuazione dei Già negli anni immediatamente successivi all’entrata
lavoratori da licenziare deve avvenire nel rispetto dei in vigore della L. n. 223/1991 il tema della delimita-
criteri di scelta previsti dagli accordi collettivi zione dell’ambito di applicazione dei criteri di scelta
ovvero, in mancanza, dallo stesso primo comma, per l’individuazione dei lavoratori destinatari del
tenendo in considerazione le esigenze tecnico-pro- licenziamento all’esito della procedura di licenzia-
duttive ed organizzative del “complesso aziendale”, mento collettivo è giunto all’attenzione della

(4) Cass. Civ., Sez. lav., 28 ottobre 2009, n. 22824. (5) C. Favretto, Ambito di operatività e applicazione dei criteri di
scelta nel licenziamento collettivo: uno, nessuno e centomila, in
Arg. dir. lav., 2021, 253 e nt. 25.

1052 il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021


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Licenziamenti collettivi

dottrina (6) e della giurisprudenza, dapprima di applicazione dei criteri di scelta non può essere frutto
quella di merito (7) e poi di quella di legittimità (8). di una purea e semplice iniziativa datoriale, posto che
Si è in proposito fin dall’origine evidenziato, da parte ciò finirebbe nella sostanza con l’alterare il meccani-
della Suprema Corte, il rilievo da attribuirsi alla smo delineato dall’art. 5, L. n. 223/1991 secondo il
formulazione letterale della norma secondo la quale quale l’applicazione dei criteri di scelta dei lavoratori
le esigenze tecnico-produttive poste a fondamento da licenziare deve essere necessariamente effettuata o
della riduzione di personale devono essere riferite al sulla base dei criteri concordati con le associazioni
“complesso aziendale”, e che tale previsione trova il sindacali, ovvero, in mancanza, secondo i criteri
proprio fondamento anche nell’esigenza di appron- legali; giungendo con ciò alla conclusione secondo
tare la tutela quanto più possibile efficace contro il la quale “È dunque arbitraria e quindi illegittima ogni
pericolo di discriminazioni a danno del singolo lavo- decisione unilaterale del datore diretta a limitare
ratore, in cui tanto più facilmente si può incorrere l’ambito di selezione ad un singolo settore o ad un
quanto più si restringe l’ambito della selezione (9). reparto, se ciò non sia strettamente giustificato dalle
L’applicazione dei criteri di scelta circoscritta ad un ragioni che hanno condotto alla scelta di riduzione
ambito più limitato rispetto all’intero complesso del personale” (10).
aziendale è dunque, secondo la valutazione dei giu- Tali considerazioni non hanno impedito, peraltro,
dici di legittimità, un’operazione particolarmente alla giurisprudenza di legittimità di individuare ipo-
critica, posto che essa da un lato comporta una tesi nella quale la delimitazione dell’ambito di appli-
alterazione del meccanismo di applicazione dei cri- cazione dei criteri di scelta risulta legittima. In
teri stessi, dall’altro viene espressa dal datore di particolare, già dalla fine degli anni ’90 (11) la
lavoro in una fase quella di apertura della procedura) Suprema Corte ha avuto modo di evidenziare che
nella quale non è previsto il controllo preventivo da tale delimitazione risulta comunque consentita
parte delle organizzazioni sindacali, residuando in quando dipenda dalle ragioni produttive ed organiz-
merito ad essa solo il controllo giudiziale ex post zative espresse dall’imprenditore nella comunica-
nell’ambito dell’eventuale conflitto poi insorto tra zione di cui all’art. 4, comma 3, sempre che i
datore di lavoro e lavoratore. In tale contesto, nel motivi dell’esubero posti a fondamento della proce-
quale è evidente la ratio legis di ampliamento delle dura e le ragioni per cui lo stesso non può essere
tutele a favore dei lavoratori per escludere possibili assorbito conducano coerentemente a limitare la
comportamenti strumentali o discriminatori da parte platea dei lavoratori oggetto della scelta (12). Ove
del datore di lavoro, la delimitazione dell’ambito di intenda delimitare il “perimetro” entro il quale

(6) Solo per citare alcuni riferimenti, e senza pretesa di esau- (9) Cass. Civ., Sez. lav., 24 gennaio 2002, n. 809, in
stività: F. Focareta, I criteri di scelta dei lavoratori in esubero, in Riv. it. dir. lav., 2002, II, 909, Diamanti: “La comparazione dei
Dir. lav. rel. ind., 1992, 319; M. D’Antona, I licenziamenti per lavoratori da avviare alla mobilità va compiuta nell’ambito dell’in-
riduzione di personale nella l. 223/1991, in Riv. crit. dir. lav., tero complesso aziendale, al fine d’individuare i lavoratori più forti
1992, 322; Id., Commento all’art. 5 delle l. 223/1991, in M. Persiani sul mercato del lavoro e di evitare discriminazioni in danno del
(a cura di), Commentario alla legge 23 luglio 1991, n. 223, cit.; E. singolo lavoratore”; l’argomento è stato recentemente ripreso da
Gragnoli, Licenziamenti collettivi e criteri di scelta, in Quad. dir. lav. Cass. Civ., Sez. Lav., 31 maggio 2021, n. 15119.
rel. ind., 1997; R. Del Punta, L’ambito di applicazione dei criteri di (10) In tal senso Cass. Civ. 3 febbraio 2000, n. 1198, in
scelta nel licenziamento collettivo, in Mass. Giur. lav., 2002, 567; Riv. it. dir. lav., 2001, II, 771, con nota di A. Pilati, Sull’uso stru-
M.T. Salimbeni, La procedura ed i criteri di scelta in I licenziamenti mentale della procedura di mobilità al fine di sostituire lavoratori
individuali e collettivi nella giurisprudenza della Cassazione, a cura con mansioni fungibili; Cass. Civ., Sez. lav., 3 aprile 2002, n. 4736,
di R. De Luca Tamajo - F. Bianchi D’Urso, Milano, 2006, 13; E. con nota di R. Del Punta, L’ambito di applicazione dei criteri di
Gragnoli, La riduzione del personale: fra licenziamenti individuali e scelta nel licenziamento collettivo, cit., 566.
collettivi, Padova, 2006, 206; C. Sunna, I criteri di scelta, in M. (11) Ad esempio Cass. Civ., Sez. lav., 18 novembre 1997, n.
Miscione (a cura di), Il rapporto di lavoro subordinato: garanzie del 11465, in Riv. it. dir. lav., 1998, II, 627, n. Vallauri; Cass. Civ., Sez.
reddito, estinzione e tutela dei diritti, Torino, 2007, 531 ss.; M. lav., 10 giugno 1999, n. 5718, in Foro it., 1999, I, 2519; poi, fra le
Borzaga, Sull’ambito spaziale di applicazione dei criteri di scelta dei tante, Cass. Civ. 23 maggio 2008, n. 13381, in Riv. it. dir. lav., 2008,
lavoratori da collocare in mobilità in caso di licenziamento collet- 4, II, 915, con nota di M.T. Salimbeni, La Cassazione ribadisce
tivo, in Riv. it. dir. lav., 2012, II, 789; C. Favretto, Sulla delimitazione l’acausalità del licenziamento collettivo e una valenza attenuata
dell’ambito oggettivo di riferimento per i licenziamenti collettivi: degli obblighi procedurali ai fini della legittimità del
comunicazione di avvio della procedura, area di comparazione ed provvedimento.
efficacia dell’accordo collettivo, in Arg. dir. lav., 2018, 324 ss. (12) Cass. Civ. 26 settembre 2000, n. 12711: “Il criterio legale
(7) V. ad esempio Trib. Milano 8 ottobre 1994, in Or. giur. lav., delle esigenze tecnico-produttive può giustificare la decisione
1995, 151, con nota di A. Bolognesi, L’ambito di selezione nel dell’imprenditore di effettuare la selezione dei lavoratori da assog-
licenziamento collettivo: intero complesso aziendale o singole gettare a un licenziamento collettivo solo nell’ambito dell’unità
unità produttive soppresse? produttiva o del settore aziendale interessati alla ristrutturazione
(8) Si veda anche la sintesi degli orientamenti a cura di G. Zilio cui è collegata la riduzione del personale (nella specie il datore di
Grandi - M.L. Picunio, Licenziamenti ‘‘economici’’ e criteri di lavoro aveva effettuato la comparazione selettiva limitatamente al
scelta, in Giur. it., 2018, 1526 ss. settore tecnico, nel quale solamente si era verificata l’esuberanza

il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021 1053


Giurisprudenza
Licenziamenti collettivi

operare la riduzione dell’organico, dunque, il datore arbitraria (e conseguentemente illegittima), secondo


di lavoro è tenuto non solo a segnalare nella comu- l’orientamento accolto dalla Suprema Corte, qualun-
nicazione di apertura della procedura la collocazione que decisione del datore di limitare l’ambito di sele-
del personale da espungere (reparto, settore produt- zione ad un singolo settore o reparto se ciò non sia
tivo, ecc.), ma anche a fornire la prova in sede strettamente giustificato dalle ragioni che hanno
giudiziale (in caso di insorgenza di contenzioso in condotto alla scelta di riduzione del personale (14);
proposito, ovviamente) la sussistenza delle ragioni in particolare, ha stabilito la Suprema Corte che
addotte; ciò in quanto la delimitazione del “perime- “Non è possibile limitare la scelta dei lavoratori da
tro” da parte del datore di lavoro non comporta porre in mobilità ai soli dipendenti addetti ad un
automaticamente che l’applicazione dei criteri di reparto se detti lavoratori sono idonei ad occupare le
scelta coincida con tale ambito e che i lavoratori posizioni lavorative di colleghi addetti ad altri seg-
coinvolti nell’applicazione dei criteri di scelta siano menti di attività; la dimostrazione della ricorrenza
solo quelli che ivi svolgono le loro mansioni, posto delle specifiche professionalità o comunque delle
che ogni delimitazione dell’area di scelta è soggetta situazioni oggettive che rendano impraticabile qua-
alla verifica in sede giudiziale sulla ricorrenza delle lunque comparazione, costituisce onere probatori a
esigenze tecnico produttive ed organizzative che la carico del datore di lavoro” (15). In tal contesto,
giustificano. peraltro, ove il datore, nella comunicazione di cui
Hanno quindi affermato i giudici della legittimità che all’art. 4, indicasse che tutto il personale in esubero è
“In caso di licenziamento collettivo l’applicazione collocato all’interno di un unico reparto, essendo solo
dei criteri di scelta dei lavoratori da licenziare può questo oggetto di soppressione o di ristrutturazione,
essere ristretta ad un ambito più limitato rispetto al non sarebbe giustificato limitare l’ambito di applica-
‘complesso aziendale’ cui fa riferimento l’art. 5, l. 223/ zione dei criteri di scelta a quegli stessi lavoratori nel
1991, ma ciò può avvenire non in base ad una deter- caso in cui essi svolgano (o comunque siano idonei a
minazione unilaterale del datore di lavoro, bensì svolgere, anche in considerazioni delle mansioni da
esclusivamente se la predeterminazione del campo esse esigibili alla luce del novellato art. 2103 c.c.)
di selezione sia giustificata dalle esigenze tecnico- mansioni fungibili con quelle ordinariamente svolte
produttive ed organizzative che hanno dato luogo anche in altri reparti, salva la dimostrazione di ulte-
alla riduzione del personale e se tali ragioni siano state riori ragioni tecnico-produttive ed organizzative che
indicate nella comunicazione ex art. 4, 3° comma, giustifichino la limitazione della selezione (16). Ed
l. n. 223/91, onde consentire alle organizzazioni sin- ancora, qualora la riduzione di personale fosse inge-
dacali di verificare l’effettiva necessità dei program- nerata da una fase di crisi e quindi funzionale all’esi-
mati licenziamenti; inoltre, nella comparazione genza di ridurre trasversalmente i costi, non vi
dei lavoratori da licenziare occorre prendere le sarebbe, salva la dimostrazione di specifiche esigenze
mosse dalla ricostruzione del complessivo bagaglio imprenditoriali, alcun motivo di limitare la scelta ad
di esperienza e conoscenza del lavoratore, al fine di uno dei settori dell’impresa, e quindi la selezione
verificare l’effettiva sussistenza di professionalità fun- andrebbe quantomeno in linea teorica operata in
gibili da porre a confronto” (13); risulta invece relazione all’intero complesso aziendale (17).

di personale e presso il quale gli addetti ricoprivano posizioni (16) Cass. Civ., Sez. lav., 14 marzo 2018, n. 6147: “In ordine al
lavorative sostanzialmente analoghe)”. licenziamento collettivo per riduzione di personale, qualora il
(13) Cass. Civ., Sez. lav., 4 ottobre 2019, n. 24882, ord.; nello progetto di ristrutturazione aziendale si riferisca in modo esclusivo
stesso senso v. già Cass. Civ., Sez. lav., 9 marzo 2015, n. 4678, in ad un’unità produttiva o ad uno specifico settore dell’azienda, la
Giur. it., 2015, II, 2697 ss., con nota di A.L. Fraioli, L’ambito di platea dei lavoratori interessati può essere limitata agli addetti ad
selezione dei lavoratori da licenziare nel licenziamento collettivo, un determinato reparto o settore solo sulla base di oggettive
commentata anche da, La determinazione dell’ambito di compa- esigenze aziendali, in relazione al progetto di ristrutturazione
razione nei licenziamenti collettivi: luci e ombre di un orientamento aziendale. Il datore di lavoro, tuttavia, non può limitare la scelta
consolidato, in Riv. giur. lav., 2015, II, 425 ss. dei lavoratori da porre in mobilità ai soli dipendenti suddetti a tale
(14) Così Cass. Civ., Sez. lav., 22 maggio 2019, n. 13871, ord., in reparto o settore se essi siano idonei, per il pregresso svolgimento
Notiziario giurisprudenza lav., 2019, 458; in tal senso, in prece- della propria attività in altri reparti dell’azienda, ad occupare le
denza, Cass. Civ. 3 novembre 2008, n. 26376, in Riv. it. dir. lav., posizioni lavorative di colleghi addetti ad altri reparti”; tale sen-
2009, 4, II, 887, n. V. Miraglia, Sulla determinazione dell’ambito tenza ha addossato ai lavoratori interessati l’onere di fornire la
aziendale investito dalla riduzione di personale. prova della fungibilità delle mansioni svolte.
(15) Cass. Civ., Sez. lav., 17 marzo 2014, n. 6112, in questa (17) Cass. Civ., Sez. lav., 24 gennaio 2002, n. 809, cit.; ha
Rivista, 2014, 897, con nota di F. Rotondi. V. anche M. Mocella, ribadito Cass. Civ., Sez. lav., sent., 7 agosto 2020, n. 16856
Messa in mobilità dei lavoratori dopo la CIGS e ambito di applica- recentemente che “In tema di licenziamento per giustificato
zione dei criteri di scelta, nota a Cass. Civ., Sez. lav., 17 gennaio motivo oggettivo, ai sensi dell’art. 3 della l. n. 604 del 1966, se il
2020, n. 981, in questa Rivista, 2020, 849 ss. motivo consiste nella generica esigenza di riduzione di personale

1054 il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021


Giurisprudenza
Licenziamenti collettivi

La soluzione adottata dalla sentenza articolazione nei punti specificamente enumerati,


in rassegna sviluppati in ben tredici pagine” e dando atto che
con essa il datore di lavoro ha specificamente comu-
La fattispecie sottoposta al vaglio dei giudici di legit-
nicato la propria intenzione di circoscrivere il “peri-
timità riguarda una procedura di licenziamento col-
metro” della riduzione di personale ad alcune
lettivo avviata dal datore di lavoro con una
soltanto delle unità produttive in considerazione
comunicazione con la quale il “perimetro” entro il
della totale chiusura di esse, a tal fine specificando
quale operare la scelta dei lavoratori da licenziare è
le ragioni in forza delle quali risultava non percorri-
stato delimitato a due “divisioni” e a una “unità
bile l’ipotesi di estendere la comparazione al perso-
produttiva”, con conseguente applicazione dei criteri
nale impiegato presso le altre unità produttive non
di scelta per comparazione del personale operante
toccate da tale riorganizzazione.
con profilo equivalente all’interno di ciascuno di tali
Il tema più “caldo” e delicato della questione è dun-
articolazioni aziendali.
que il secondo, quello relativo alla legittimità o meno
Sulla base di tale situazione di fatto, e ribadita l’in-
della delimitazione del perimetro entro il quale ope-
sindacabilità delle scelte imprenditoriali poste in
rare la scelta dei lavoratori da licenziare, che nel-
essere dalla società datrice di lavoro, la Corte con-
l’ambito dell’accordo sindacale regolarmente
centra la propria attenzione su tre temi: (i) la com-
sottoscritto con le OO.SS. è stato basato sul solo
pletezza informativa della comunicazione di apertura
criterio delle esigenze tecniche ed organizzative,
della procedura; (ii) la legittimità o meno della scelta
con ciò obliterando (20) gli altri criteri previsti in
di delimitare la platea degli esuberi limitatamente
via residuale dall’art. 5, comma 1, L. n. 223/1991. In
alle singole articolazioni aziendali sopra menzionate,
tal senso la Suprema Corte premette, coerentemente
anziché all’intero complesso aziendale; (iii) l’indivi-
con la propria precedente giurisprudenza, che in linea
duazione e applicazione dei criteri di scelta dei lavo-
di principio (ed in considerazione dell’espressa pre-
ratori, anche in correlazione con la fungibilità o
visione in tal senso rinvenibile nella disposizione di
meno delle loro mansioni.
legge) la scelta dei lavoratori da licenziare va riferita
Con riferimento al primo profilo (completezza del-
all’intero complesso aziendale, di tal che la delimita-
l’informazione fornita con la lettera di apertura della
zione dell’ambito di applicazione dei criteri dei lavo-
procedura) la sentenza in rassegna, richiamati sinte-
ratori da licenziare è legittima solo ove coerente con
ticamente gli orientamenti consolidati in materia di
le ragioni produttive ed organizzative indicate dal
finalità della comunicazione (18) e dei relativi requi-
datore di lavoro nella comunicazione di apertura
siti di contenuto/forma (19), e ribadito altresì che il
della procedura. Aggiunge peraltro a tale proposito,
relativo accertamento del giudice di merito è insin-
correttamente, che l’indicazione di tali ragioni nella
dacabile nel giudizio di legittimità ove congruamente
comunicazione di apertura della procedure è requi-
argomentato, ha condiviso le conclusioni alle quali
sito necessario ma non sufficiente a legittimare la
era giunta la Corte d’Appello in merito alla comple-
delimitazione del perimetro nell’ambito del quale
tezza della comunicazione di apertura della proce-
operare la scelta, posto che ove lo si ritenesse
dura, ritenendola “esaustiva per la sua ampia

omogeneo e fungibile, la scelta del dipendente (o dei dipendenti) valere l’incompletezza della informazione: così Cass. Civ., Sez.
da licenziare per il datore di lavoro non è totalmente libera ma lav., sent., 24 maggio 2021, n. 14180.
comunque limitata, oltre che dal divieto di atti discriminatori, dalle (19) In proposito v. Cass. Civ., Sez. lav., 14 ottobre 2020, n.
regole di correttezza ex artt. 1175 e 1375 c.c., potendo farsi 22217, ord.; Cass. Civ., Sez. lav., sent., 25 giugno 2019, n. 16997
riferimento, a tal fine, ai criteri di cui all’art. 5 della l. n. 223 del ha evidenziato che “ai fini della completezza della comunicazione
1991, quali standard particolarmente idonei a consentire al datore preventiva di cui all’art. 4, comma 3, della stessa l. n. 223 del 1991,
di lavoro di esercitare il suo potere selettivo coerentemente con gli il sindacato giudiziale va esercitato in una prospettiva ‘sostanziali-
interessi del lavoratore e con quello aziendale”. stica’, tenendo conto dei motivi della riduzione del personale,
(18) Sulla quale si veda, fra le più recenti, Cass. Civ., Sez. lav., 13 attribuendo rilievo solo a ‘maliziose elusioni’ volte a fuorviare o a
febbraio 2020, n. 3628: “In tema di collocamento in mobilità e ledere l’esercizio dei poteri di controllo preventivo attribuito ai
licenziamento collettivo, la comunicazione di avvio della proce- soggetti collettivi”.
dura ai sensi dell’art. 4, terzo comma, della legge n. 223 del 1991 (20) Legittimamente, in conformità al consolidato indirizzo della
ha sia la finalità di far partecipare le organizzazioni sindacali alla Suprema Corte secondo il quale “In tema di licenziamenti collet-
successiva trattativa per la riduzione del personale, sia di rendere tivi, tra imprenditore e sindacati può intercorrere un accordo per la
trasparente il processo decisionale datoriale nei confronti dei determinazione dei criteri di scelta dei lavoratori da licenziare in
lavoratori potenzialmente destinati ad essere estromessi dall’a- adempimento della funzione regolamentare delegata dall’art. 5
zienda”. La Suprema Corte ha altresì ribadito, recentemente, della l. n. 223 del 1991, stabilendo criteri anche difformi da quelli
il proprio orientamento in merito ai destinatari della comunica- legali, purché rispondenti a requisiti di obiettività, razionalità e non
zione individuandoli nelle OO.SS. e negli enti pubblici specificati discriminazione”: v. in tal senso Cass. Civ., Sez. lav., 26 aprile
dalla norma, pur riconoscendo al lavoratore la legittimazione a far 2021, n. 10995; Cass. Civ., Sez. lav., 7 gennaio 2020, n. 118, ord.

il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021 1055


Giurisprudenza
Licenziamenti collettivi

sufficiente si demanderebbe esclusivamente alla ridimensionamento dell’organico aziendale: da un


scelta datoriale, in contrasto con la previsione nor- lato l’interesse dell’imprenditore a decidere libera-
mativa, la possibilità di escludere taluni lavoratori mente (nei limiti consentiti dall’art. 41 Cost.) le
all’applicazione dei criteri di scelta; è invece impre- modalità tramite le quali perseguire l’esigenza di
scindibile che la delimitazione del perimetro entro il ristrutturare la propria struttura organizzativa, sce-
quale operare la scelta sia soggetta alla verifica giu- gliendo su quali ambiti intervenire e in che termini;
diziale sulla ricorrenza delle esigenze tecnico produt- dall’altro l’interesse dei lavoratori al mantenimento
tive ed organizzative che la giustificano. In tal senso, del posto di lavoro, e quindi a non essere inseriti nella
ed al fine di condividere la decisione della Corte lista dei dipendenti in esubero: è infatti evidente che
d’Appello che aveva ritenuto legittima (con valuta- quanto più è ristretto il perimetro entro il quale
zione anch’essa non censurabile in Cassazione, ove operare la scelta dei lavoratori da licenziare, tanto
razionalmente e congruamente motivata) la delimi- più alta è la possibilità, per coloro che si trovano
tazione del “perimetro” solo alle unità produttive all’interno del perimetro, di essere selezionati.
indicate nella comunicazione di apertura della pro- Se, dunque, è consolidato l’orientamento che con-
cedura, la sentenza in rassegna ha ritenuto congrue e sente di delimitare l’applicazione della scelta dei
ragionevoli le argomentazioni addotte dal datore di dipendenti da licenziare ad un ambito ridotto rispetto
lavoro riguardanti da un lato l’infungibilità delle all’intero compendio aziendale, altrettanto consoli-
mansioni svolte dal personale operante nelle unità data è l’indicazione secondo la quale tale operazione
produttive coinvolte rispetto a quelle svolte dal per- (che costituisce un’eccezione rispetto alla soluzione
sonale operante presso le altre unità produttive pre- “fisiologica” di estendere la comparazione all’intera
senti nel complesso aziendale, dall’altro l’eccessiva organizzazione imprenditoriale) risulti legittima solo
difficoltà logistica di disporre il trasferimento dei ove motivata da specifiche e comprovabili esigenze
lavori interessati alle altre unità produttive (distanti tecnico-organizzative che consentano di escludere
oltre 500 chilometri), dall’altro ancora dell’eccessiva intenti strumentali o, peggio ancora, discriminatori
onerosità dei percorsi di formazione e riqualificazione in capo al datore di lavoro (21). In tale ambito assume
in tal caso necessari. rilievo decisivo la comunicazione di apertura della
Per ciò che riguarda infine la corretta applicazione dei procedura, posto che è necessario che fin da tale
criteri di scelta all’interno del “perimetro” che la adempimento l’imprenditore esprima chiaramente
Corte ha ritenuto essere stato legittimamente limi- sia l’ambito entro il quale intende ridurre la scelta
tato alle unità produttive indicate dal datore di lavoro dei lavoratori da licenziare, sia le ragioni che rendono
nella lettera di apertura della procedura, con valuta- non percorribile l’estensione della scelta all’intero
zione recepita nell’accordo sottoscritto con le OO. compendio aziendale.
SS., la soluzione era sostanzialmente in re ipsa: trat- Il nodo, come spesso accade in situazioni analoghe, è
tandosi infatti di chiusura totale delle unità produt- e rimane quello della linea di confine fra l’insinda-
tive in questione, il datore di lavoro ha provveduto al cabilità delle scelte imprenditoriali, garantita (pur
licenziamento di tutto il personale ad esse adibito con le ben note limitazioni) dall’art. 41 Cost., e la
(con la sola esclusione delle lavoratrici in congedo di censurabilità di tali scelte in sede giudiziaria ove esse
maternità per le quali operava il divieto di licenzia- siano ritenute non coerenti con un razionale progetto
mento ai sensi dell’art. 54, D.Lgs. n. 151/2001), non imprenditoriale, irragionevoli o comunque contrarie
ponendosi quindi un problema di selezione del per- a canoni di correttezza e buona fede; fino a che punto
sonale da licenziare nell’ambito del “perimetro” può dunque estendersi il sindacato giudiziale in
come sopra delimitato. merito alla fungibilità o meno delle mansioni, ambito
fra l’altro reso più delicato dalle modifiche apportate
Conclusioni dal Jobs Act all’art. 2103 c.c.? e fino a che punto può
essere messa in discussione la valutazione dell’im-
Nel panorama giurisprudenziale e dottrinale sopra prenditore in merito, ad esempio, ai costi per una
riassunto, ed alla luce di quanto ribadito dalla sen- eventuale riqualificazione del personale coinvolto o
tenza in rassegna, appare evidente la necessità di per il trasferimento di esso ad altre sedi potenzial-
salvaguardare l’equilibrio fra i contrapposti interessi mente concorrenti? Un ruolo particolarmente rile-
che si fronteggiano in occasione di una procedura di vante assume in proposito, ovviamente, l’esito della

(21) Cass. Civ., Sez. lav., 31 maggio 2021, n. 15119, cit.

1056 il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021


Giurisprudenza
Licenziamenti collettivi

fase di consultazione con le OO.SS.: è infatti evi- licenziato di contestare in sede giudiziale la legitti-
dente che ove la decisione di delimitare il “perime- mità di tale decisione risulterebbero nettamente infe-
tro” sia condivisa con esse e quindi recepita riori rispetto all’ipotesi in cui la procedura di
nell’ambito dell’accordo sottoscritto a conclusione consultazione si concluda senza un accordo con le
della procedura, le possibilità per il lavoratore organizzazioni sindacali.

il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021 1057


Giurisprudenza
Appalti

Illecita interposizione di manodopera

Cassazione Civile, Sez. lav., 27 gennaio 2021, n. 1754, ord. - Pres. Berrino - Est. Pagetta - P.I. S.p.a. c.
M.L.
Illecita interposizione di manodopera - Appalto di opere e servizi - Organizzazione di impresa - Rischio d’impresa - Proprietà
dei mezzi

(Art. 1, L. n. 1369/21960; art. 29, D.Lgs. n. 276/2003)

In tema di divieto di interposizione di manodopera ex art. 1, L. 23 ottobre 1960, n. 1369, operante ratione temporis,
l’assenza di una reale organizzazione della prestazione in capo all’appaltatrice e la mancata assunzione da parte di
essa di un rischio economico, con effettivo assoggettamento dei dipendenti al potere direttivo e di controllo, sono
elementi idonei e sufficienti ad escludere la genuinità dell’appalto. Ciò rende superflua ogni ulteriore verifica in
ordine alla proprietà dei mezzi utilizzati dall’appaltatrice (massima non ufficiale).

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI

Conforme Cass. Civ. n. 27213/2018; Cass. Civ. n. 27105/2018; Cass. Civ. n. 7820/2013; Cass. Civ. n. 3681/2010; Cass. Civ.
n. 6343/2013; Cass. Civ. n. 7898/2011; Cass. Civ. n. 19920/2011; Cass. Civ. n. 16488/2009; Cass. Civ. n. 16016/
2007; Cass. Civ. n. 1676/2005.

Difforme Non sono stati rinvenuti precedenti difformi.

La Corte (omissis). impugnata; ciò alla luce del condivisibile orientamento


di questa Corte secondo il quale l’esercizio del potere di
Motivi della decisione esame diretto degli atti del giudizio di merito, ricono-
(omissis) sciuto alla S.C. ove sia denunciato, come nel caso di
il primo motivo di ricorso è inammissibile in tutti i profili specie, un “error in procedendo”, presuppone l’ammissibi-
articolati; lità del motivo, ossia che la parte riporti in ricorso, nel
4.1. premesso che dalla esposizione delle ragioni in diritto rispetto del principio di specificità gli elementi ed i
relative alla dedotta violazione dell’art. 112 c.p.c., si riferimenti che consentono di individuare, nei suoi ter-
evince che con tale motivo la odierna ricorrente ha inteso mini esatti e non genericamente, il vizio suddetto, così da
far valere un vizio di attività del giudice di merito ricon- consentire alla Corte di effettuare il controllo sul corretto
ducibile, quindi, all’ambito dell’art. 360 c.p.c., comma 1, svolgimento dell’“iter” processuale senza compiere gene-
n. 4 e non all’ambito dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, rali verifiche degli atti (Cass. n. 23834 del 2019, n. 11738
come impropriamente denunziato in rubrica, con indica- del 2016); il mancato assolvimento di tale onere da parte
zione comunque non vincolante al fine della qualifica- della società ricorrente che si è limitata, come detto, ad
zione del vizio (Cass. n. 12690 del 2018, Cass. n. 14026 del un generico richiamo alle difese articolate in seconde
2012, Cass. n. 7981 del 2007), si rileva che parte ricorrente cure, assorbe la necessità di esame della eccezione di
non ha specificato, come suo onere, se ed in che termini la giudicato formulata dalla odierna controricorrente;
eccezione di estinzione per comportamento concludente 4.3. gli ulteriori profili di censura articolati con il primo
del rapporto in controversia formulata in prime cure (v. motivo, con i quali si denunzia violazione e falsa applica-
sentenza di appello, pag. 2 e v. ricorso per cassazione, pag. zione degli artt. 115 e 116 c.p.c., sono inammissibili per
3) era stata riproposta da X, vittoriosa in primo grado, nella difetto di pertinenza con le ragioni della decisione impu-
memoria di costituzione di secondo grado, onde escludere gnata in quanto incentrati su considerazioni attinenti al
la presunzione di rinuncia derivante da un comporta- merito della verifica del comportamento concludente
mento omissivo, ai sensi dell’art. 346 c.p.c. (Cass. n. della lavoratrice nel senso del disinteresse alla prosecu-
21124 del 2016, n. 14086 del 2010, n. 1161 del 2003); zione del rapporto di lavoro con la società X, questione in
4.2. il difetto di puntuale allegazione e dimostrazione da alcun modo trattata dalla Corte di merito;
parte di X - che si è limitata ad esporre di avere, in secondo 5. il secondo ed il terzo motivo di ricorso, esaminati
grado, resistito al gravame di controparte chiedendo la congiuntamente per connessione, sono infondati;
conferma della sentenza di primo grado (v. ricorso per 5.1. la sentenza impugnata, premesso che in tema di
cassazione, pag. 9, terz’ultimo capoverso) - di avere appalto avente ad oggetto la prestazione di servizi risultava
manifestato, in seconde cure, in termini chiari e inequi- fondamentale il riferimento al requisito dell’autonomia di
voci la volontà di reiterare la eccezione di risoluzione del gestione e organizzazione la cui mancanza non poteva che
rapporto per mutuo consenso, rende la doglianza artico- collocare il negozio tra quelli vietati, ha affermato la
lata inidonea alla valida censura della decisione illiceità dell’appalto in oggetto argomentando che la

1058 il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021


Giurisprudenza
Appalti

società C non era dotata di sufficiente organizzazione di astrattamente incrinabile, alla stregua del novellato
impresa impiegata nell’esecuzione dell’appalto e che il art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, solo dalla deduzione di
rapporto di lavoro dei dipendenti dell’appaltatrice era omesso esame di un fatto storico, di rilevanza decisiva,
stato gestito direttamente da X s.p.a. disponendo quest’ul- oggetto di discussione tra le parti (ex plurimis, v. Cass. Sez.
tima delle prestazioni dei lavoratori; Un. 8053 del 2014), deduzione neppure formulata dalla
5.2. i parametri utilizzati dal giudice di appello nella odierna ricorrente;
verifica della genuinità dell’appalto sono coerenti con 5.4. non sussiste la dedotta violazione dell’art. 2697 c.c.,
la condivisibile elaborazione giurisprudenziale di legitti- configurabile nelle sole fattispecie in cui il giudice del
mità sul tema; in particolare, la valorizzazione, al fine merito, in applicazione della regola di giudizio basata
della esclusione della genuinità dell’appalto, dell’assenza sull’onere della prova, abbia individuato erroneamente
di una organizzazione di impresa impiegata nello stesso e la parte onerata della stessa;
della riferibilità alla committente del concreto esercizio 5.5. nel caso di specie, infatti, non solo non è dato rinve-
del potere direttivo sui lavoratori formalmente dipen- nire nella sentenza impugnata alcuna affermazione in
denti dalla appaltatrice si pone in linea con l’insegna- diritto in contrasto con la - pacifica - esistenza a carico
mento di questa Corte secondo il quale il divieto di del lavoratore dell’onere probatorio connesso alla dimo-
intermediazione ed interposizione nelle prestazioni di strazione della illecita intermediazione di manodopera, ma
lavoro previsto dalla L. 23 ottobre 1960, n. 1369, art. neppure risulta che la Corte di merito abbia fondato la
1, opera tutte le volte in cui l’appaltatore metta a dispo- decisione della sentenza di primo grado sulla base dell’er-
sizione del committente una prestazione lavorativa, rata applicazione della regola di cui all’art. 2967 c.c.;
rimanendo in capo all’appaltatore-datore di lavoro i 5.6. l’accertamento del giudice di merito relativo all’as-
soli compiti di gestione amministrativa del rapporto senza in capo alla società appaltatrice di una sufficiente
(quali retribuzione, pianificazione delle ferie, assicura- organizzazione di impresa impiegata nell’esecuzione del-
zione della continuità della prestazione), ma senza che da l’appalto e all’assoggettamento del relativo personale al
parte sua ci sia una reale organizzazione della prestazione potere direttivo di X scaturisce dal complessivo apprezza-
stessa, finalizzata ad un risultato produttivo autonomo né mento degli esiti della prova orale; in tale contesto, la
una assunzione di rischio economico con effettivo assog- espressione utilizzata nella sentenza di secondo grado
gettamento dei propri dipendenti al potere direttivo e di “dalla prova testi non è emerso che la società C avesse
controllo (Cass. n. 7820 del 2013; n. 6343 del 2013; n. un’autonoma organizzazione, tipica di un’impresa vera e
19920 del 2011, n. 7898 del 2011, n. 11720 del 2009, n. propria...”, riferita, peraltro, solo ad uno dei possibili
16788 del 2006). Quanto ora osservato rende priva di parametri di verifica della genuinità o meno dell’appalto,
pregio la doglianza della ricorrente in ordine alla mancata non si presta, per la sua genericità, ad essere interpretata,
verifica da parte della Corte di merito della proprietà dei come sostenuto dalla odierna ricorrente, nel senso che la
mezzi utilizzati da C s.p.a. nell’esecuzione dell’appalto, Corte di merito aveva inteso far ricadere sulla commit-
costituendo tale verifica elemento imprescindibile solo tente l’onere della prova della esistenza di una reale
in ipotesi di accertamento fondato sulla presunzione di organizzazione in capo alla società appaltatrice;
cui alla L. n. 1369 del 1960, art. 1 comma 3, accertamento 6. al rigetto del ricorso segue il regolamento delle spese di
estraneo alle ragioni alla base del decisum; lite secondo soccombenza;
5.3. la ricostruzione della Corte di merito secondo la 7. sussistono i presupposti processuali per il versamento da
quale la esecuzione dell’appalto era stata realizzata in parte della ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di
assenza di organizzazione effettiva ed autonoma in capo contributo unificato pari a quello, ove dovuto, previsto
alla società appaltatrice e con assoggettamento dei rela- per il ricorso a norma del D.P.R. n. 115 del 2002, stesso art.
tivi dipendenti alla direzione tecnica ed al controllo della 13, comma 1-bis (Cass. Sez. Un. 23535/2019).
committente X, costituisce accertamento di fatto, (omissis).

Sull’illegittimità dell’interposizione di manodopera: sviluppi


giurisprudenziali e normativi
di Marcella Miracolini, Assegnista di ricerca, Università di Palermo (*)

Con l’ordinanza in oggetto la Suprema Corte, dopo aver preso posizione sui limiti di ammissibilità della
denuncia di error in procedendo nel giudizio per Cassazione, torna a pronunciarsi sui requisiti di
genuinità di un appalto avente ad oggetto la prestazione di servizi. Secondo la giurisprudenza di
legittimità il divieto di interposizione di manodopera di cui all’art. 1, comma 1, L. 23 ottobre 1960, n.

(*) N.d.R.: Il presente contributo è stato sottoposto, in forma


anonima, al vaglio del Comitato di valutazione.

il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021 1059


Giurisprudenza
Appalti

1369, applicabile ratione temporis, opera allorquando, messa a disposizione del committente una
prestazione lavorativa, restino in capo alla società appaltatrice i soli compiti di gestione amministrativa
del rapporto, senza che ci sia una reale organizzazione della prestazione né l’assunzione di un rischio
economico con effettivo assoggettamento dei dipendenti al suo potere direttivo e di controllo. Ciò
rende superflua ogni ulteriore verifica anche in ordine alla proprietà dei mezzi utilizzati dall’appalta-
trice.
With this decision the Supreme Court returns to pronounce on the requirements of authenticity of a
contract for the provision of services, and preliminary it takes a position on the limits of admissibility of
the “error in procedendo” in the judgment for Cassation. According to the jurisprudence of legiti-
macy, the prohibition of labour interposition, referred to in the article 1 of L. 23 October 1960, n. 1369,
is applied when the only tasks of administrative management of the relationship remain in the hands
of the contractor. When a work performance is put at the disposal of the customer, without a real
organization of the performance or an economic risk, it has been regarded as not genuine. This choice
makes unnecessary any further verification (as this one about the ownership of the means, used by
the contractor).

La questione rischio economico, con conseguente difetto d’eserci-


zio del potere direttivo e di controllo sui propri
La questione di cui alla pronuncia in epigrafe non è
dipendenti, costituiscono elementi di per sé idonei
nuova nel panorama giuslavoristico. Per decenni la
a ritenere l’illegittimità del negozio giuridico, e la
dottrina e la giurisprudenza si sono occupate del tema
riconducibilità della fattispecie nell’area del divieto
della genuinità dell’appalto avente ad oggetto la
di interposizione nelle prestazioni di lavoro, previsto
prestazione di opere e servizi, interrogandosi sui con-
dall’art. 1, comma 1, L. n. 1369/1960, applicabile
fini di operatività del divieto di interposizione nei
ratione temporis. Aggiunge, inoltre, la Corte che l’ac-
rapporti di lavoro di cui all’art. 1, L. 23 ottobre 1960,
certamento di fatto di tali componenti rende super-
n. 1369. Con la successiva regolamentazione ai sensi
flua ogni ulteriore indagine e, in particolare, quella in
dell’art. 29, D.Lgs. 10 settembre 2003, n. 276, sino ai
ordine alla proprietà dei “mezzi” utilizzati dall’appal-
più recenti interventi (tra cui, ad esempio, anche
tatrice, che diviene del tutto ininfluente ai fini della
quello in tema di somministrazione fraudolenta ex
determinazione finale.
art. 38-bis, D.Lgs. n. 81/2015), l’interesse non si è
La vicenda sub iudice riguardava la genuinità di un
affatto sopito. È rimasto centrale il problema dell’in-
appalto, eseguito ancora sotto la vigenza del menzio-
dividuazione in concreto degli indici sintomatici di
nato divieto, e rispetto al quale, nel corso dell’istrut-
un appalto lecito, in considerazione della tesi preva-
toria di merito, era stata accertata da un lato l’assenza
lente dell’“ultrattività” del divieto (1), con l’obiet-
di un’organizzazione effettiva ed autonoma in capo
tivo concreto di sanzionare le deviazioni patologiche
alla società appaltatrice; dall’altro, l’assoggettamento
derivanti dall’abuso dello strumento.
dei dipendenti alla direzione tecnica e al controllo da
Con approdi pur sempre attuali, l’ordinanza annotata
parte della committente. Non era stato, invece,
si occupa proprio dei tratti distintivi di un’illecita
oggetto di alcun accertamento, né in primo né in
interposizione di manodopera, chiarendo che l’as-
secondo grado, l’eventuale impiego di capitali, mac-
senza di un’organizzazione di impresa in capo all’ap-
chine e/o attrezzature fornite dalla preponente.
paltatrice e la mancata assunzione del cosiddetto

(1) Il riferimento è a quella dottrina, nettamente prevalente, 427; R. Del Punta, Il “nuovo” divieto di appalto di manodopera, in
secondo cui il divieto è sopravvissuto all’abrogazione formale di Dir. prat. lav., 2005, 36, 1954 ss.; M.T. Carinci, Il concetto di
cui all’art. 85, D.Lgs. n. 276/2003, nella misura in cui la nuova appalto rilevante ai fini delle tutele giuslavoristiche e la distinzione
disciplina non ha nei fatti determinato la liberalizzazione dei feno- da fattispecie limitrofe, in M.T. Carinci - C. Cester - M.G. Mattarolo
meni interpositori. O. Mazzotta, Il mondo al di là dello specchio: la - F. Scarpelli (a cura di), Tutela e sicurezza del lavoro negli appalti
delega sul lavoro e gli incerti confini della liceità nei rapporti privati e pubblici. Inquadramento giuridico ed effettività, Torino,
interpositori, in Riv. it. dir. lav., 2003, I, 274; ma si v. anche M. 2011, 3 ss. Contra, invece, R. Romei, L’elisir di lunga vita del
Magnani, Le esternalizzazioni e il nuovo diritto del lavoro, in M. divieto di interposizione, in Riv. it. dir. lav., 2005, II, 735 ss. Si v. le
Magnani - P. Varesi (a cura di), Organizzazione del mercato del osservazioni in D. Garofalo, Lavoro, impresa e trasformazioni
lavoro e tipologie contrattuali. Commentario ai decreti legislativi organizzative, in Frammentazione organizzativa e lavoro: rapporti
276/2003 e n. 251/2004, Torino, 2005, 283; F. Scarpelli, Sommini- individuali e collettivi. Atti delle giornate di studio di diritto del
strazione irregolare, in E. Gragnoli - A. Perulli (a cura di), La riforma lavoro. Cassino, 18-19 maggio 2017, Milano, 2018, 53 ss.
del mercato di lavoro e i nuovi modelli contrattuali, Padova, 2004,

1060 il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021


Giurisprudenza
Appalti

La società formale appaltante impugnava pertanto, dell’atto processuale dal quale risulti la proposizione
in sede di legittimità, la sentenza della Corte d’Ap- dell’originaria eccezione negli altri gradi del giudizio,
pello di Roma che, qualificata come illecita l’inter- nonché del suo contenuto e della collocazione di tale
posizione di manodopera, aveva dichiarato atto all’interno del fascicolo (2).
conseguentemente l’esistenza di un rapporto di È l’assetto consolidato in quella giurisprudenza che
lavoro subordinato a tempo indeterminato tra que- già prima della riforma del Codice di procedura civile,
st’ultima e la lavoratrice interessata. La ricorrente intervenuta con il D.Lgs. 2 febbraio 2006, n. 40,
censurava la sentenza, in primo luogo per essere la accanto ai criteri di specificità, coerenza e comple-
Corte d’Appello incorsa - a suo dire - in error in tezza dei motivi di impugnazione, desumibili dall’art.
procedendo. Inoltre, a parere della committente i 366, comma 1, n. 4, c.p.c., aveva fatto spazio al
Giudici avrebbero errato, nel merito, nella valuta- correlato principio di autosufficienza del ricorso
zione dei parametri di verifica della liceità dell’ap- introduttivo (3), poi consacrato nella modifica
palto, avendo omesso di accertare in concreto la della norma (art. 366, comma 1, n. 6, c.p.c.) (4).
proprietà dei mezzi utilizzati nell’esecuzione dello Tuttavia era sorto, ed è rimasto aperto, un ampio
stesso. confronto sulla materiale portata di esso e sulla sua
La Suprema Corte, dichiarato inammissibile il primo valutazione in concreto. A fronte di alcune decisioni
motivo di ricorso relativo al vizio di attività del che adottano una lettura estremamente rigorosa del
giudice di merito, conferma invece il decisum della principio, subordinando l’ammissibilità dei motivi di
Corte romana e risolve la questione ribadendo alcuni ricorso per Cassazione alla trascrizione integrale,
principi in materia di operatività del divieto di inter- nell’atto introduttivo, degli atti e dei documenti
mediazione nelle prestazioni di lavoro, oggi consoli- posti a fondamento dell’impugnazione (5); altre
dati, soffermandosi sui parametri sufficienti e optano, invece, per un’interpretazione che, evitando
necessari alla verifica della genuinità dell’appalto. degenerazioni formalistiche, richiede per lo meno
una localizzazione specifica, ma essenzialmente
La specificità dei motivi ed il principio “topografica”, degli elementi dedotti e posti a fonda-
di autosufficienza del ricorso per Cassazione mento del motivo (6) e tutt’al più una sintetica
riproduzione con specificazione della parte del docu-
In via preliminare la Corte di cassazione analizza mento corrispondente.
invero un’interessante questione di natura procedu- Il breve richiamo operato dalla Corte nell’ordinanza
rale, dichiarando inammissibile il primo motivo di in epigrafe non è sufficiente, da solo, a collocarla
ricorso, relativo alla presunta omissione da parte dei nell’ambito dell’uno o dell’altro orientamento. Cio-
giudici di appello dell’esame di un fatto estintivo nonostante, la decisione appare meritevole di essere
della controversia. Secondo i Giudici, per potere sottolineata per la più generale ratio che sottende al
esercitare il proprio potere di cognizione diretta principio e ben messa in evidenza dai Giudici: garan-
degli atti che realizzerebbero un vizio di violazione tire in sede di legittimità un controllo sul corretto
della norma di procedimento, è necessario che il svolgimento dell’iter processuale e la piena e chiara
ricorso contenga una deduzione specifica. Tale spe- cognizione del capo di decisione impugnata e delle
cificità va intesa come precisa e puntuale indicazione ragioni dell’impugnazione, senza dover compiere

(2) Nello stesso senso, ad esempio, Cass. Civ., ord., 25 set- Giust. civ., 2016; Cass. Civ. 16 ottobre 2013, n. 23536, in Mass.
tembre 2019, n. 23834, in Mass. Giust. civ., 2019 (richiamata dalla Giust. civ., 2014; Cass. Civ. 10 novembre 2011, n. 23420, in Mass.
stessa ordinanza annotata); nonché Cass. Civ. 13 febbraio 2020, n. Giust. civ., 2011, 11, 1582; Cass. Civ. 15 febbraio 2010, n. 3507, in
3633, in Mass. Giust. civ., 2020; Cass. Civ. 30 settembre 2015, n. Guida dir., 2010, 14, 6; Cass. Civ. 18 settembre 2009, n. 20236, in
19410, in Mass. Giust. civ., 2015; Cass. Civ. 24 febbraio 2016, n. Guida dir., 2009, 44, 54; Cass. Civ. 20 settembre 2006, n. 20405, in
3610, in One LEGALE https://onelegale.wolterskluwer.it/; Cass. Mass. Giust. civ., 2006, 9; Cass. Civ. 23 marzo 2005, n. 6225, in
Civ. 10 novembre 2011, n. 23420, in Mass. Giust. civ., 2011, 11, Giur. it., 2005, 1670 ss., con nota di M. Rusciano, In tema di
1582. autosufficienza del ricorso per Cassazione; Cass. Civ. 5 marzo
(3) Anche di recente si v. Cass. Civ., ord., 18 agosto 2020, n. 2003, n. 3284, in Mass. Giust. civ., 2003, 462; Cass. Civ. 10 marzo
17224, in Mass. Giust. civ., 2020; Cass civ. 19 luglio 2019, n. 2000, n. 2802, in Mass. Giust. civ., 2000, 566.
19606, in One LEGALE https://onelegale.wolterskluwer.it/; Cass. (6) Cass. Civ., ord., 7 gennaio 2021, n. 54, in Pluris; Cass. Civ. 27
Civ., ord., 14 maggio 2018, n. 11603, in Mass. Giust. civ., 2018. luglio 2017, n. 18679, in Mass. Giust. civ., 2017; Cass. Civ. 8
(4) F. Bossi, Autosufficienza del ricorso per cassazione. Il novembre 2012, n. 19357, in Giur. it., 2013, 10, 2115; Cass. Civ. 17
contenuto del ricorso per Cassazione ed il c.d. principio di auto- maggio 2010, n. 11959, in Mass. Giust. civ., 2010, 5, 757; già in
sufficienza, in Giur. it., 2015, 5, 1116 ss. questo senso anche Cass. Civ. 19 novembre 2003, n. 17524, in
(5) Di recente si segnala Cass. Civ., ord., 6 luglio 2020, n. 13861, Foro amm., 2003, 3588; Cass. Civ. 3 aprile 2003, n. 5148, in Arch.
in Pluris; ma anche Cass. Civ. 24 marzo 2016, n. 5867, in Imm. e civ., 2004, 231.
propr., 2016, 6, 393; Cass. Civ. 8 giugno 2016, n. 11738, in Mass.

il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021 1061


Giurisprudenza
Appalti

generali e onnicomprensive verifiche degli atti di rischio di impresa (7). In buona sostanza bisogna
causa, anche quando ad essere dedotto sia un error valutare se l’appaltatrice possa qualificarsi alla stre-
in procedendo. Con la conseguenza che potrebbe gua dell’effettivo datore di lavoro rispetto ai dipen-
ragionevolmente considerarsi adeguata anche un’in- denti assunti formalmente.
terpretazione meno rigida del principio di autosuffi- Secondo la Corte, qualora nel corso dell’istrutto-
cienza. In questa direzione propenderebbe anche una ria, si accerti che ad essa siano riconducibili solo
valutazione sistemica della regola con altri principi compiti di gestione amministrativa del rapporto
che governano il giudizio di legittimità, come quello (quali, ad esempio, la retribuzione, la pianifica-
di economicità e sinteticità degli atti; nonché con zione delle ferie, l’assicurazione della continuità
altre disposizioni, come l’art. 369, comma 2, n. 4 c.p. della prestazione) e non si rivengano anche altri
c., che impone al ricorrente l’onere di depositare in indici, da ritenersi sintomatici di una sua reale
giudizio gli atti processuali, i documenti, i contratti e veste datoriale, il negozio giuridico non può consi-
gli accordi collettivi posti a fondamento del ricorso, derarsi genuino. La fattispecie, operante sotto la
sebbene già contenuti nel fascicolo di causa. vigenza della L. 23 ottobre 1960, n. 1369, deve
pertanto qualificarsi come illegittima interposi-
I tratti distintivi dell’illecita interposizone zione di manodopera ex art. 1, comma 1, ed il
di manodopera a partire dalla L. n. 1369/1960 committente deve dichiararsi il solo ed effettivo
datore di lavoro nei confronti dei lavoratori coin-
È, però, sul tema centrale che la Corte dispiega volti (8). Né ad altre conclusioni si potrebbe per-
principalmente il proprio percorso argomentativo, venire, sempre secondo l’ordinanza in commento,
conformandosi, tanto nelle premesse quanto negli indagando ulteriormente sulla sussistenza di fat-
esiti finali, alla oramai più accreditata elaborazione tori, tra cui nello specifico la “proprietà dei mezzi”
giurisprudenziale in tema di illegittimità dell’inter- (capitali, macchine o attrezzature) utilizzati nel
posizione di manodopera. rapporto, poiché tale circostanza sarebbe, a quel
Il Supremo Collegio offre, in parte motiva, una sche- punto, del tutto ininfluente e perciò superflua (9).
matica ed utile ricostruzione degli elementi ritenuti Ebbene l’impianto motivazionale fornito dal Colle-
essenziali ai fini della valutazione della liceità di un gio colloca l’ordinanza nell’ambito di quell’unanime
appalto, avente ad oggetto la prestazione di opere e filone giurisprudenziale che, nel definire i confini
servizi. Esso chiarisce che, per operare un corretto ed dell’area dell’illecita interposizione di manodopera,
esaustivo giudizio, occorre verificare in concreto la rappresenta invero il punto di approdo di una ben più
sussistenza o meno, in capo alla società appaltatrice, complessa evoluzione del diritto vivente, prima
di un’effettiva autonomia organizzativa, che si esplica ancora di quello positivo. Tant’è che, nella misura
tra l’altro nell’esercizio dei tipici poteri direttivi e di in cui la pronuncia consente di ripercorrere gli svi-
controllo nei confronti dei dipendenti e, non secon- luppi sul tema, a partire dalla disciplina in oggetto
dariamente, nell’effettiva assunzione del cosiddetto sino ai più recenti approdi legislativi, non è

(7) Sul rischio di impresa va subito chiarito che esso va inteso del rapporto di lavoro con l’imprenditore che abbia utilizzato la
non solo come eventualità di non poter coprire tutti i costi dei prestazione comportano che sull’appaltante gravino i relativi oneri
materiali, delle attrezzature e della manodopera impiegata per la retributivi, in forza di un principio di corrispondenza tra titolarità
realizzazione dell’opera o del servizio, o come rischio di non formale e sostanziale del rapporto di lavoro, che non ha perduto
ricevere il corrispettivo pattuito per l’attività svolta, ovvero in consistenza neppure a seguito dell’entrata in vigore del D.Lgs. n.
senso tecnico giuridico; ma anche in un’accezione economico- 276/2003. In giurisprudenza si v. Cass. Civ., SS.UU., 26 ottobre
produttiva attinente alla capacità imprenditoriale e quindi all’orga- 2006, n. 22910, in questa Rivista, 2007, 3, 271 ss. con nota di L.
nizzazione dei mezzi necessari al conseguimento del risultato Ratti, e in Arg. dir. lav., 2007, 1011 ss. con nota di M.T. Carinci;
produttivo dedotto in contratto e alla realizzazione del margine seguita ex plurimis da Cass. Civ. 13 luglio 2017, n. 17355, in questa
di profitto. Si v., P. Albi, Il contratto di appalto, in M. Brollo (a cura Rivista, 2017, 12, 1131; Cass. Civ. 3 settembre 2015, n. 17516, in
di), Il mercato del lavoro, in M. Persiani, F. Carinci (diretto da), Foro it., 2015, 12, 1, 3844; Cass. Civ. 17 aprile 2012, n. 6001, in
Trattato di diritto del lavoro, VI, Padova, 2012, 1613 ss.; I. Alvino, Prat. lav., 2012, 24, 1076 ss. con nota di A. Proietti Semproni. In
L’appalto e i suoi confini, in M.P. Aimo - D. Izzi (a cura di), dottrina si v., ad esempio, le osservazioni in U. Carabelli, La
Esternalizzazioni e tutela dei lavoratori, Torino, 2014, 17 ss. responsabilità del datore di lavoro nelle organizzazioni di impresa
(8) La previsione per cui i prestatori di lavoro, occupati in complesse, in Dir. rel. ind., 2009, 91 ss. Inoltre, di recente si v. le
violazione dei divieti, sono considerati, a tutti gli effetti, alle dipen- precisazioni operative di cui alla circ. INL n. 10 dell’11 luglio 2018,
denze dell’imprenditore che abbia utilizzato le loro prestazioni, è in www.ispettorato.gov.it e su cui V. Lippolis, Appalto illecito e
da ricondursi in questo caso all’art. 1, comma 5, L. n. 1369/1960. fraudolento: responsabilità di appaltatore e committente, in Dir.
Inoltre, le Sezioni Unite della Suprema Corte, nel dirimere una prat. lav., 2018, 34-35, 2063 ss.
risalente questione, hanno anche chiarito che in caso di violazione (9) In senso analogo, ad esempio, Cass. Civ. 27 gennaio 2005,
del divieto di cui all’art. 1, L. n. 1369/1960, la nullità del contratto tra n. 1676, in Dir. prat. lav., 2006, 42, 2405.
appaltante ed appaltatore e la conseguente costituzione ex lege

1062 il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021


Giurisprudenza
Appalti

anacronistico discutere - a distanza di tempo - di una appalto di opere o di servizi in cui l’appaltatore impie-
normativa abrogata nel 2003. Il problema di indivi- gasse capitali, macchine ed attrezzature fornite dal-
duare i requisiti delle fattispecie interpositorie, l’appaltante, quand’anche per il loro uso fosse
ammesse e disciplinate per esternalizzare i processi corrisposto un compenso al committente.
produttivi, tra cui appunto l’appalto, è un tema infatti Il rilievo della norma era tutt’altro che secondario.
quanto mai attuale, rispetto al quale rimane costante Taluna giurisprudenza, per il tramite di una puntuale
la tensione della giurisprudenza, da una parte, e del applicazione della disposizione ex art. 1, comma 3, L.
legislatore dall’altra, nella definizione dei confini di n. 1369/1990, nella valutazione dell’illiceità delle
liceità. fattispecie interpositorie, si limitava alla verifica del-
Come noto, l’art. 1, L. n. 1369/1960 ha sancito nel- l’utilizzo di attrezzature o mezzi di produzione forniti
l’ordinamento - per circa quarant’anni - un espresso e dal committente, ritenendo di non dover indagare
formale divieto per l’imprenditore di affidare in null’altro (13). Di contro, la ricostruzione divenuta
appalto, ma anche in subappalto, l’esecuzione di ben presto più accreditata partiva dal presupposto
mere prestazioni di manodopera, al fine di reprimere che il problema giuridico della qualificazione dell’in-
fenomeni di decentramento patologici e cristalliz- terposizione presentasse nessi stretti con quello della
zando un limite all’inserimento nel rapporto di terzi subordinazione, sostanziandosi nell’accertamento
soggetti. La regolamentazione “repressiva” colpiva un del se e in quale misura i lavoratori, formalmente
risultato (10) e rispondeva già ad una generale esigenza dipendenti dell’interposto, potessero considerarsi
di trasparenza nella titolarità del rapporto di lavoro, subordinati rispetto all’imprenditore interponente,
con lo scopo di evitare che la dissociazione tra l’autore con il quale non era stato stipulato alcun contratto di
dell’assunzione e l’effettivo beneficiario delle presta- lavoro (14). Pertanto, si doveva prediligere un
zioni di lavoro si risolvesse in uno svantaggio per il approccio volto alla verifica in concreto degli ele-
lavoratore, con sottrazione da parte di chi utilizzasse in menti caratterizzanti il rapporto tra committente e
concreto la forza lavoro dalle responsabilità connesse appaltatrice, aderendo ad una concezione sostanzial-
all’instaurazione di un rapporto subordinato (11). A mente realista.
tal punto che, nel timore di impieghi abusivi, il legi- In questo contesto, poiché l’art. 1, L. n. 1639/1960
slatore aveva inteso anzi rafforzare la previsione, con non definiva la fattispecie, si faceva ricorso ad
quella che è stata ritenuta una vera e propria presun- un’interpretazione a contrario (15) rispetto alla
zione legale assoluta (12). Il comma 3 del medesimo nozione di cui all’art. 1655 c.c.; e, individuati i
art. 1, L. n. 1369/1960 prevedeva, infatti, che doveva caratteri tipici del negozio giuridico dell’appalto, si
comunque considerarsi appalto di mere prestazioni di riteneva dovesse ravvisarsi un’ipotesi di fornitura
lavoro, e perciò ipotesi illegittima, ogni forma di di mere prestazioni di lavoro, perciò illegittima,

(10) O. Mazzotta, Rapporti interpositori e contratti di lavoro, (14) Secondo un nutrito filone dottrinale e giurisprudenziale, i
Milano, 1979, 310 ss.; M. Dell’Olio, Lavoro (intermediazione e tipici indici elaborati per rinvenire i tratti caratterizzanti la subordi-
interposizione nel) (voce), in Dig. disc. priv., sez. comm., VIII, nazione coinciderebbero con quelli utili alla valutazione della liceità
Torino, 1992, 164 ss. del fenomeno interopositorio. Il principio alla base sarebbe stato
(11) M. Nicolosi, Il lavoro esternalizzato, Torino, 2012, 169 ss. “già interno alla fattispecie di cui all’art. 2094 c.c., secondo cui il
(12) In giurisprudenza già Cass. Civ. 16 settembre 1987, n. soggetto che trae giovamento dalla prestazione di lavoro, nell’am-
7259, in Foro it., 1988, I, 827, ma anche Cass. Civ. 13 febbraio bito della propria organizzazione produttiva, ne è nei fatti il datore di
2004, n. 2852, in D&G, 2004, 110; Cass. Civ. 19 novembre 2003, n. lavoro” O. Mazzotta, Art. 2117. Divieto di interposizione nel lavoro
17574, in Arch. civ., 2004, 1094; Cass. Civ. 13 febbraio 2004, n. a cottimo, in O. Cagnasso - A. Vallebona (a cura di), Dell’impresa e
2852, in D&G, 2004, 110; Cass. Civ. 14 novembre 2008, n. 27164, del lavoro, in E. Gabrielli (diretto da), Commentario del Codice
in One LEGALE https://onelegale.wolterskluwer.it/; Cass. Civ. 15 civile, Torino, 2013, 274. Inoltre, sempre in dottrina, si v. le
luglio 2009, n. 16488, in Guida dir., 2009, 38, 37; nella giurispru- osservazioni in Id., Lavoro (intermediazione e interposizione nel)
denza di merito ex plurimis Trib. Milano 15 novembre 2013, in (voce), in Dig. disc. priv., sez. comm., Agg., 2009, 372 ss. Inoltre,
questa Rivista, 2014, 6, 590 ss. con nota di V. Scocca. In dottrina si M. Bellocchi, Interposizione e subordinazione, in Arg. dir. lav.,
v., ad esempio, le osservazioni in O. Bonardi, L’utilizzazione indi- 2001, 141 ss.; D. Garofalo, Lavoro, impresa e trasformazioni
retta dei lavoratori, Milano, 2001, 82 ss.; M. Marinelli, Decentra- organizzative, cit., 28 ss. In giurisprudenza, ad esempio, Cass.
mento produttivo e tutela dei lavoratori, Torino, 2002, 24 ss. Civ. 23 giugno 2001, n. 8643, in Giur. lav., 2001, 24;
(13) Cass. Civ. 16 settembre 1987, n. 7259, in Foro it., 1988, I, (15) Cass. Civ. 4 luglio 1996, n. 6092, in questa Rivista, 1997,
827; Cass. Civ. 8 agosto 1986, n. 4991, in Mass. Giur. it., 1986; 75; Cass. Civ. 12 marzo 1996, n. 2104, in Giur. civ., 1996, I, 2615;
Cass. Civ. 21 maggio 1998, n. 5087, in Riv. it. dir. lav., 1998, II, 252 ma anche Cass. Civ. 18 maggio 2000, n. 3169, in D&G, 2000, 12,
ss. con nota di M.T. Carinci, La distinzione tra interposizione di 60; Cass. Civ. 30 ottobre 2002, n. 15337, in Riv. it. dir. lav., 2003, II,
manodopera e appalto di servizi, quando questi non richiedono 254, con nota di P. Albi, Interposizione illecita e organizzazione dei
una rilevante strumentazione materiale. mezzi necessari; Cass. Civ. 6 febbraio 2004, n. 2305, in Arch. civ.,
2004, 1467.

il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021 1063


Giurisprudenza
Appalti

tutte le volte in cui si accertasse nel soggetto iuris et de iure avrebbe inevitabilmente comportato
interposto la carenza dell’organizzazione aziendale un’ingiusta dichiarazione di illegittimità per appalti
e della gestione a proprio rischio, che altro non sostanzialmente legittimi, ma frutto del sopravvenire
sono se non i caratteri tipici della figura dell’im- di nuovi modelli organizzativi caratterizzati dalla
prenditore (16). Rimaneva pur sempre salva la segmentazione dei processi produttivi e dal crescente
presunzione di cui all’art. 1, comma 3, L. n. 1369/ impiego di tecnologie informatiche, nonché dalla
1970. Un’eventuale rilevazione della condizione riduzione della rilevanza dei beni materiali in conse-
descritta dal comma 3 costituiva un indice che guenza della progressiva crescita del terziario e dei
riconduceva la fattispecie all’area del divieto di servizi.
cui al comma 1. Essa tipizzava un’ipotesi di Pertanto, con l’obiettivo di fornire una nozione ragio-
“imprenditorialità” deducibile dalla sola proprietà nevole di appalto genuino, si cominciò ad ammettere
dei mezzi di produzione (17) che, tuttavia, sempre in chiave evolutiva che, qualora il conferimento di
più spesso finiva per riscontrarsi in casi ben diversi mezzi non fosse stato determinante ma, in conside-
da quelli originariamente pensati dal legislatore. razione della natura e dell’oggetto dell’appalto, l’ap-
porto di beni materiali da parte dell’appaltatrice fosse
Le successive evoluzioni giurisprudenziali di rilevanza marginale, dovesse escludersi la presun-
e gli attuali assetti della disciplina zione legale ex art. 1, comma 3, L. n. 1369/1960.
Rispetto a questi appalti labour intensive, nei quali
Già, infatti, a partire dagli anni ’90, il crescente strumenti e macchine non erano decisivi per la qua-
ricorso ad appalti cosiddetti “leggeri”, in cui l’attività lificazione del rapporto, e ben poteva l’appaltatrice
si risolve prevalentemente o quasi esclusivamente mettere a disposizione la sua professionalità a pre-
nel lavoro, sottoponeva al vaglio della giurisprudenza scindere dalla proprietà di essi (20), la legittimità del
ipotesi in cui, in relazione alle esigenze dell’opera o negozio diveniva un problema di accertamento di
del servizio, fosse determinante non tanto l’apporto apprezzabili indici di autonomia organizzativa (21).
di beni materiali, quanto piuttosto l’organizzazione di L’indagine giudiziale doveva concentrarsi sull’effet-
un complesso di conoscenze e competenze tecnico tiva consistenza imprenditoriale dell’appaltatrice,
scientifiche (know-how), di software e programmi e, ammettendo un’ipotesi di appalto lecito tutte le
più in genere, di beni immateriali (18). Con la con- volte in cui essa fosse stata effettivamente autonoma,
seguenza che si faceva spazio la necessità di superare il dal punto di vista organizzativo e gestionale, e avesse
limite intransigente della titolarità dei mezzi di pro- assunto il rischio economico insito nell’attività pro-
duzione (19), poiché l’applicazione della presunzione duttiva oggetto dell’appalto (22).

(16) Già Cass. Civ. 13 settembre 1997, n. 9144, in Giust. civ., di interposizione nel rapporto di lavoro, in Riv. it. dir. lav., 2008,
1998, I, 3223 con nota di A. Bellavista, Le sabbie mobili del divieto I, 133.
di interposizione; Cass. Civ. 13 luglio 1998, n. 6860, in (20) Cass. Civ., SS.UU., 19 ottobre 1990, n. 10183, in Foro it.,
Riv. it. dir. lav., 1999, II, 259 con nota di M.L. De Margheriti; 1992, 1, 523; Cass. Civ. 29 maggio 2000, n. 7089, in Riv. it. dir. lav.,
Cass. Civ. 23 aprile 1999, n. 4046, in Riv. giur. lav., 2000, II, 247; 2001, n. 2, 705; Cass. Civ. 6 febbraio 2004, n. 2305, in Giust. civ.,
Cass. Civ. 23 giugno 2001, n. 8643, in Giur. lav., 2001, 30, 27; Cass. 2004, 2. Dopodiché, ex plurimis, Cass. Civ. 15 luglio 2009, n.
Civ. 16 settembre 2000, n. 12249, in Giur. Bollettino legisl. tec- 16488, in Mass. Giur. it., 2009.
nica, 2001, 55; Cass. Civ. 23 giugno 2001, n. 8643, in Giur. lav., (21) Anche di recente, sempre con riferimento ad una que-
2001, 30, 27. stione sussumibile ratione temporis all’operatività del divieto di
(17) D. Garofalo, Il perdurante divieto di interposizione, in O. cui alla L. n. 1369/1960, la Corte ha ribadito che nell’ambito dei
Mazzotta (a cura di), Appalti e lavoro, II, Torino, 2017, 4 ss. contratti di appalto, che si caratterizzino per la prevalente attività
(18) La questione oggi è forse ancora più attuale; basti pensare lavorativa, è sufficiente dimostrare l’effettiva gestione dei dipen-
ai cambiamenti indotti nell’organizzazione aziendale dall’introdu- denti, mentre è irrilevante l’apporto di beni materiali e la relativa
zione della robotica avanzata, all’automazione integrata dei pro- indagine sulla titolarità. Cass. Civ., ord., 27 ottobre 2020, n. 23615,
cessi produttivi o all’impiego dell’intelligenza artificiale. Tali in One LEGALE https://onelegale.wolterskluwer.it/.
mutamenti si riverberano inevitabilmente sui modelli organizzativi (22) Ex plurimis, Cass. Civ. 21 luglio 2006, n. 16788, in Mass.
d’impresa. Giur. it., 2006; Cass. Civ. 19 luglio 2007, n. 16016, in Mass. Giur. it.,
(19) “Quando il dato dell’uso di mezzi strumentali ha comin- 2017; Cass. Civ. 15 luglio 2009, n. 16488, in Mass. Giust. civ.,
ciato a perdere valore discretivo, in conseguenza dei mutamenti 2009, 7-8, 1102; Cass. Civ. 17 febbraio 2010, n. 3681, in CED,
produttivi ed organizzativi di stampo post-fordista, la giurispru- 2010; Cass. Civ. 6 aprile 2011, n. 7898, in Dir. e prat. lav., 2013, 11,
denza si è trovata costretta a ad approfondire l’analisi, al fine di 739; Cass. Civ. 29 settembre 2011, n. 19920, in Dir. e prat. lav.,
isolare, in altri elementi, il cuore della fattispecie illecita. E quel che 2013, 11, 741; Cass. Civ. 22 agosto 2003, n. 12363, in Riv. it. dir.
ha ‘scoperto’ è stato che il modo più semplice di rendere ricono- lav., 2004, II, 48 ss. con nota di L. Calcaterra, Interposizione e
scibile la fisionomia dell’illecito era quello di definire, in positivo la appalto di servizi: la Cassazione anticipa la riforma; Cass. Civ. 13
fattispecie lecita della quale la condotta illecita tendeva ad assu- marzo 2013, n. 6343, in Fisco on line, 2013; Cass. Civ. 28 marzo
mere le parvenze simulate” R. Del Punta, Le molte vie del divieto 2013, n. 7820, in CED, 2013; Cass. Civ. 25 ottobre 2018, n. 27105,
in CED, 2018; Cass. Civ. 26 ottobre 2018, n. 27213, in CED, 2018.

1064 il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021


Giurisprudenza
Appalti

In linea con la fisionomia che il fenomeno del decen- potere organizzativo (27) e del rischio di impresa,
tramento ha nel tempo assunto, l’ordinanza in com- tutte le volte in cui l’inconsistenza dell’apparato
mento si ascrive a pieno nell’ambito di questa salda strumentale si giustifichi in relazione alle esigenze
interpretazione, la cui validità sembra essere stata poi dell’opera o del servizio (28), al fine di scongiurare
confermata in via definitiva dalla successiva evolu- il pericolo di mere forniture di manodopera da
zione del diritto positivo. ritenersi illegittime (29). A fronte, infatti, del
Quando, infatti, è intervenuta la cosiddetta riforma ricorso a nozioni soft, come quella contenuta nel-
Biagi, cui deve ancora oggi ricondursi la regolamen- l’art. 29, D.Lgs. n. 276/2003, che costituiscono
tazione della fattispecie, si è ritenuto che essa avesse terreno fertile per la creazione di intermediari,
in sostanza recepito gli orientamenti consolidatisi nel che figurino come esercenti il potere direttivo,
vigore della legge formalmente abrogata (23). Pren- ma il cui reale scopo è effettuare operazioni di
dendo atto delle modificazioni strutturali dell’im- esternalizzazione convenienti (30); l’esigenza è
presa, la normativa ha rideterminato i limiti di quella di accertare che l’appalto si caratterizzi per
liceità del decentramento produttivo (24), regolando un quid pluris, che non può coincidere con la sola
la somministrazione di lavoro quale principale stru- messa a disposizione di forza lavoro, ma che con-
mento per dissociare l’imputazione formale del rap- senta all’appaltatore di realizzare l’opera o il servi-
porto dal soggetto che di fatto beneficia della zio finale (31).
prestazione lavorativa (25); e, parallelamente, riscri- In mancanza dei requisiti formali e sostanziali richie-
vendo la disciplina dell’appalto, all’art. 29, D.Lgs. n. sti dalla legge ed elaborati dalla giurisprudenza si
276/2003, tramite rinvio all’art. 1655 c.c. e al pre- configura un’ipotesi di somministrazione di manodo-
supposto dell’imprenditorialità dell’operazione (26). pera, illecita poiché l’utilizzo da parte della commit-
La definizione è risultata più flessibile, insistendo tente è vietato, considerato che essa può avvenire nei
proprio sui profili organizzativo/funzionali delle soli limiti previsti prima dal D.Lgs. n. 276/2003 ed
attività oggetto di appalto, piuttosto che sulla oggi dagli artt. 31 ss., D.Lgs. n. 81/2015, che ne hanno
componente strutturale della presenza di macchine riorganizzato la disciplina (32).
ed attrezzature. Di contro, la giurisprudenza ha A tal proposito, però, mentre a seguito delle modifi-
continuato e continua a giocare un ruolo essen- che intervenute negli ultimi anni erano state fatte
ziale, dovendo esaminare con rigore la fase della salve solo due tipologie di sanzioni: quella civilistica,
concreta esecuzione del contratto, nelle due com- che consiste nella costituzione di un rapporto di
ponenti già richiamate - e dunque costanti - del lavoro alle dipendenze dell’effettivo utilizzatore (33),

(23) R. Del Punta, Le molte vie del divieto di interposizione nel (28) Sul “ruolo” dei mezzi di produzione e sulla gestione dei
rapporto di lavoro, cit., 134 ss. dipendenti in applicazione del D.Lgs. n. 276/2013, ad esempio,
(24) M. Aimo - D. Izzi, Decentramento produttivo ed esterna- Cass. Civ., ord., 14 agosto 2019, n. 21413, in One LEGALE https://
lizzazioni nell’era dell’impresa a rete: note introduttive, in M. Aimo onelegale.wolterskluwer.it/; Cass. Civ. 25 giugno 2020, n. 12551,
- D. Izzi (a cura di), Esternalizzazioni e tutela dei lavoratori, cit., in CED, 2020; Cass. Civ. 20 ottobre 2020, n. 22799 entrambe in
17 ss. One LEGALE https://onelegale.wolterskluwer.it/; Cass. Civ. 16
(25) M.T. Carinci, Utilizzazione e acquisizione indiretta del aprile 2021, n. 10158, in One LEGALE https://onelegale.woltersk-
lavoro: somministrazione e distacco, appalto e subappalto trasfe- luwer.it/. Inoltre, sulla distinzione tra appalti “pesanti” e “leggeri”
rimento d’azienda e ramo. Diritto del lavoro e nuove forme di di recente App. Milano 5 gennaio 2021.
organizzazione dell’impresa, Torino, 2020, 6 ss. (29) Si v. Cass. Civ. 25 giugno 2020, n. 12251, in Mass.
(26) Ex mutils M. Nicolosi, Il lavoro esternalizzato, cit., 179 ss.; Giust. civ., 2020; Cass. Civ. 10 giugno 2019, n. 15557, in One
P. Chieco, Somministrazione, comando, appalto. Le nuove forme LEGALE https://onelegale.wolterskluwer.it/.
di prestazione di lavoro a favore del terzo, in P. Curzio (a cura di), (30) F. Scarpelli, Somministrazione irregolare, in E. Gragnoli - A.
Lavoro e diritti dopo il d.lgs. 10 settembre 2003, n. 267, Napoli, Perulli (a cura di), La riforma del mercato di lavoro e i nuovi modelli
2004, 135 ss.; A. Riccobono, Subordinazione, appalto, trasferi- contrattuali, cit., 435 ss.
mento d’azienda: continuità e discontinuità sulla qualificazione (31) D’altra parte, è nella diversità dell’oggetto che si coglie la
della fattispecie nel diritto del lavoro, in Dir. lav. merc., 2007, 1-2, distinzione tra appalto e somministrazione: un “fare”, consistente
150 ss.; M.G. Greco, Il rapporto di lavoro nell’impresa multidato- nella fornitura di un’opera o un servizio, nell’appalto; un “dare”, la
riale, Torino, 2017, 90 ss. fornitura di manodopera, nella somministrazione. A tal proposito si
(27) Si segnala Trib. Padova 16 luglio 2019, n. 550, in Dir. rel. v. le “Linee guida alla certificazione” allegate alla circ. INL 15
ind., 2019, 4, 1202 con nota di F. De Michiel, Appalti nella logistica: dicembre 2004, n. 48. In giurisprudenza di recente Cass. Civ. 22
poteri datoriali e interposizione alla prova della tecnologia, in cui gennaio 2021, n. 1403, in One LEGALE https://onelegale.wol-
viene in rilievo come l’analisi sull’esercizio concreto dei poteri terskluwer.it/.
datoriali oggi possa passare anche attraverso l’utilizzo di disposi- (32) V. Filì, Prime note sulla somministrazione di lavoro (artt. 30-
tivi digitali. Nel caso di specie il software utilizzato per l’organizza- 40), in F. Carinci (a cura di), Commento al d.lgs. 15 giugno 2015, n.
zione del prelievo e della movimentazione della merce, in grado di 81: le tipologie contrattuali e lo jus variandi, Adapt University
acquisire numerosi dati relativi ai dipendenti, assegnando al com- Press, 2015, 197 ss.
mittente la completa gestione delle prestazioni è stato ritenuto (33) In materia di appalto, l’art. 29, comma 3-bis, D.Lgs. n. 276/
indice di un reale esercizio del potere direttivo da parte di esso. 2003 prevede espressamente che quando il contratto sia stipulato

il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021 1065


Giurisprudenza
Appalti

e quella ammnistrativa (34); la L. n. 96/2018 (che ha nella finalità di eludere norme inderogabili di legge
convertito con modifiche il D.L. n. 87/2018) ha o di contratto collettivo (quali ad esempio quelle
reintrodotto anche quelle di carattere penale, a che stabiliscono la determinazione degli imponi-
carico dei soggetti che realizzino l’operazione con bili contributivi ex art. 1, comma 1, D.L. n. 338/
finalità fraudolenta. Il nuovo art. 38-bis, D.Lgs. n. 1989; o quelle che introducono divieti alla sommi-
81/2015, con una formulazione identica a quella del nistrazione di lavoro ai sensi dell’art. 32, D.Lgs. n.
vecchio art. 28, D.Lgs. n. 276/2003 (abrogato dall’art. 81/2015). In questi casi, l’utilizzo illecito dello
55, D.Lgs. n. 81/2015) ha, infatti, previsto che schema negoziale dell’appalto assurge per ciò stesso
quando nell’ambito di una delle tipiche fattispecie ad elemento qualificatorio della fattispecie. Esso
di interposizione, ivi compreso dunque l’appalto, si manifesta l’intenzionalità delle parti, interposto e
accerti la finalità di eludere norme inderogabili di interponente, di conseguire un ingiusto vantaggio
legge o di contratto collettivo applicate al lavoratore, economico, slegato dal fine ultimo di realizzare
l’illecito è punito con la sanzione penale dell’am- l’opera o il servizio dedotto in contratto, attraverso
menda di 20 euro per ciascun lavoratore e per ciascun la compromissione delle tutele dei lavoratori
giorno, ferma restando l’applicazione dell’art. 18, impiegati e facilitando forme di competizione al
D.Lgs. n. 276/2003. ribasso delle stesse (37). Ciò significa attribuire
A fronte di tale previsione, si è posto, pertanto, alla valutazione degli indagati indici presuntivi
l’ulteriore problema di capire in quali ipotesi l’ir- della non genuinità dell’appalto una funzione deci-
regolare utilizzo del negozio qui in esame non siva, soprattutto nei casi di appalto endo-aziendale,
configuri solamente un appalto non genuino in cui è difficile definire ruoli, competenze e
(con conseguente applicazione delle sanzioni civi- responsabilità. Essi diventano indizi non solo
listica ed amministrativa), ma debba qualificarsi necessari a qualificare l’appalto come illegittimo,
come somministrazione fraudolenta (35). Ebbene è ma al contempo sufficienti a ritenere sussistente
interessante rilevare come, secondo la ricostru- l’elemento della fraudolenza, con conseguente
zione fornita dal Ministero del lavoro (36), la cumulo delle sanzioni (38). Una simile interpreta-
sussistenza di un appalto di manodopera, non zione inasprisce per lo meno il quadro sanzionato-
genuino alla luce dei canoni sopra descritti, disveli rio per le fattispecie interpositorie illecite, in attesa
già di per sé un intento fraudolento, consistente di interventi legislativi più incisivi in materia.

in violazione del disposto di cui al comma 1, il lavoratore può (35) M.D. Ferrara, La somministrazione di lavoro dopo il decreto
chiedere, mediante ricorso giudiziale ex art. 414 c.p.c., la costitu- “dignità”, in Riv. it. dir. lav., 2019, I, 227 ss.
zione di un rapporto di lavoro alle dipendenze dell’utilizzatore; (36) Circ. INL n. 3 dell’11 febbraio 2019, in www.ispettorato.
rinviando altresì al disposto di cui all’art. 27, comma 2, D.Lgs. n. gov.it. Ma analogamente in passato, per sgombrare il campo da
276/2003, oggi trasposto nell’art. 38, D.Lgs. n. 81/2015. dubbi applicativi, anche circ. INL n. 5 dell’11 febbraio 2011.
(34) L’art. 18, comma 5-bis, D.Lgs. n. 276/2003 prescrive per il (37) P. Alleva, La nuova disciplina degli appalti di lavoro, in G.
caso di appalto privo dei requisiti di cui all’art. 29, comma 1, e di Ghezzi (a cura di), Il lavoro tra progresso e mercificazione. Com-
distacco privo dei requisiti di cui all’art. 30, comma 1, che l’utiliz- mento critico al decreto legislativo n. 276/2003, Roma, 2004,
zatore e il somministratore siano puniti con la pena della ammenda 165 ss.
di euro 60 per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di (38) A. Rapacciuolo - G.L. Bongiovanni, Illecita interposizione,
occupazione. somministrazione fraudolenta e reazione degli organi ispettivi, in
Dir. prat. lav., 2019, 49, 2583 ss.

1066 il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021


Giurisprudenza
Tipologie contrattuali

Contratto di lavoro intermittente

Cassazione Civile, Sez. lav., 11 dicembre 2020, n. 28345, ord. - Pres. Raimondi - Rel. Cinque - Eg.Em.
Gr.Al. S.r.l. c. P.I.
Lavoro intermittente - Requisito anagrafico - Requisiti soggettivi e oggettivi - Concorso - Ammissibilità

Art. 34, comma 2, D.Lgs. n. 276/2003

I. L’art. 34, D.Lgs. n. 276/2003, nella versione modificata dalla L. n. 92/2012 e vigente ratione temporis, prevede che
il contratto di lavoro intermittente può essere concluso con soggetti con più di 55 anni di età e con soggetti con
meno di 25 anni di età, fermo restando, in tale caso, che le prestazioni contrattuali devono essere svolte entro il 25°
anno di età. Tale requisito anagrafico concorre, unitamente agli altri di natura oggettiva, a individuare il campo di
applicazione della disciplina del lavoro intermittente, in quanto costituisce un presupposto per la stipulazione del
contratto... Quanto alla natura giuridica, esso è un requisito di liceità del contratto di tipo soggettivo che si
accompagna a quelli di tipo oggettivo riguardanti il carattere discontinuo o intermittente della prestazione
lavorativa ovvero allo svolgimento dell’attività in predeterminati periodi nell’arco della settimana, del mese o
dell’anno.

Lavoro intermittente - Requisito anagrafico - Requisito di liceità del contratto - Mancanza - Nullità per contrasto con norme
imperative - Conversione

Art. 1418, comma 1, e 1424 c.c.

II. La mancanza di tale requisito (N.d.R. soggettivo), stante la sua rilevanza in relazione alla struttura del contratto
e agli interessi pubblici sottesi, come sopra evidenziati, determina la nullità del negozio per contrasto con norme
imperative di legge, ai sensi dell’art. 1418, comma 1, c.c. (c.d. nullità virtuale) e, dall’altro, la possibilità di una
conversione ex art. 1424, c.c., ove il negozio sia idoneo a produrre gli effetti di un’altra fattispecie e previo
accertamento, riservato in via esclusiva al giudice di merito, della volontà delle parti.

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI

Conforme Sub I: Non sono stati rinvenuti precedenti.


Sub II: Conferme parzialmente: Trib. Milano 9 dicembre 2009; Trib. Firenze 25 gennaio 2011.

Difforme Sub. I: Corte di Giustizia UE 19 luglio 2017 (C-143/2016); Cass. Civ., Sez. lav., 21 febbraio 2018, n. 4223; Trib. Bari
22 ottobre 2020, n. 3242; App. Milano 14 marzo 2019; Trib. Ravenna 6 settembre 2017.
Sub. II: Trib. Venezia 4 aprile 2012; Trib. Varese 10 febbraio 2021.

Il testo della sentenza è disponibile sul sito www.cortedicassazione.it.

Lavoro intermittente: alternatività o cumulo dei requisiti?


di Anna Piovesana, Avvocato in Treviso e Dottore di ricerca in diritto del lavoro (*)

La Suprema Corte, nella pronuncia n. 28345/2020 in commento, affronta due problematiche di


particolare rilevanza e cioè il tema dei requisiti di validità del contratto di lavoro intermittente e quello
delle conseguenze sanzionatorie nel caso di mancanza degli stessi. Il contributo propone un’articolata
disamina di entrambe le questioni, alla luce degli orientamenti dottrinali esistenti e delle (poche)
sentenze di merito pronunciatesi sul tema.
The Supreme Court, in the ruling in question, addresses two issues of particular relevance, namely
the issue of the validity requirements of the intermittent employment contract and that of the
sanctioning consequences in the event of their absence. This essay proposes a detailed examination

(*) N.d.R.: il presente contributo è stato sottoposto, in forma


anonima, al vaglio del Comitato di Valutazione.

il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021 1067


Giurisprudenza
Tipologie contrattuali

of both issues, in the light of the existing doctrinal guidelines and the (few) judgments of merit
pronounced on the subject.

Il caso deciso comma 5, L. n. 183/2010, nella misura di quattro


mensilità della retribuzione globale di fatto.
Il caso sottoposto all’attenzione della Suprema Corte
I giudici di seconde cure avevano ritenuto nullo il
è quello di un lavoratore assunto da una società
contratto a chiamata, anzitutto perché il dipendente
alberghiera con contratto di lavoro a chiamata (1)
non rientrava nella fascia di età prevista dalla legge e
per lo svolgimento di attività di cameriere/barman
considerato poi che la prestazione lavorativa dedotta
(mansioni ricomprese nella tabella di cui al R.D. 6
nel contratto mal si attagliava alla natura discontinua
dicembre 1923, n. 2657). All’atto dell’assunzione il
propria del lavoro a chiamata.
lavoratore aveva un’età anagrafica superiore ai 25
La società proponeva ricorso per cassazione avverso
anni.
la predetta pronuncia, censurando la stessa, tra l’al-
Cessato il rapporto, il prestatore aveva impugnato il
tro, per vizi di ultra ed extra petizione, avendo i
contratto di lavoro a chiamata, assumendone l’ille-
giudici di secondo grado riconosciuto la illegittimità
gittimità/nullità in ragione della natura non discon-
del contratto di lavoro intermittente in ragione del-
tinua delle mansioni svolte.
l’età anagrafica del lavoratore, pur non essendo mai
In primo grado il ricorso veniva rigettato, ma in sede
stata sollevata e formulata un’espressa eccezione in
di gravame, la Corte d’Appello, in riforma della
tal senso.
pronuncia di prime cure, aveva accertato tra le
La Suprema Corte, nel decidere (con una pronuncia
parti la sussistenza di un rapporto di lavoro subordi-
di rigetto) in ordine al delicato problema processuale
nato a tempo indeterminato full-time, con inquadra-
dalla rilevabilità d’ufficio del vizio di nullità (rectius,
mento del lavoratore nel 3° livello del CCNL
della rilevabilità d’ufficio di un motivo di nullità
applicato e con qualifica di barman, condannando
diverso da quello allegato dalla parte ricorrente) (2),
la società al risarcimento del danno, ex art. 32,
affronta, incidentalmente, due questioni di natura

(1) Dal contesto della pronuncia sembrerebbe evincersi che il rescissione). Con le sentenze Cass. Civ., SS.UU., 12 dicembre
contratto stipulato tra le parti era a tempo determinato. 2014, n. 26242 e Cass. Civ., SS.UU., 12 dicembre 2014, n. 26243
(2) Per una ricostruzione del delicato problema concernente la (in Giur. it., 2015, 1, 70) la Suprema Corte, nella sua più alta
rilevabilità d’ufficio, anche in grado d’appello, della nullità si veda composizione, è tornata sull’argomento e, con una elaborata
tra molti F. Russo, La rilevabilità d’ufficio delle nullità nel sistema pronuncia, ha ricostruito l’intero sistema dell’estensione (e dei
delle eccezioni secondo le Sezioni Unite (note in margine a Cass. limiti) dei poteri di rilievo officioso della nullità, estendendo la
sez. un. 26242 e 26243 del 12 dicembre 2014), in Dir. civ. con- rilevabilità d’ufficio anche ai casi di domande di annullamento.
temporaneo, 15 marzo 2015; G. Salvi, Contratto in genere - Il Cass. Civ., SS.UU., 22 marzo 2017, n. 7294, in Nuova giur. civ.
rilievo officioso della nullità in grado d’appello: brevi note di diritto comm., 2017, 9, 1133, è infine intervenuta ad approfondire alcune
sostanziale, in Nuova giur. civ. comm., 2017, 9, 1133. Quest’ul- questioni processuali lasciate aperte dalle pronunce del 2014. Per
timo Autore rileva come, in passato, la Corte di cassazione rite- una analisi critica della pronuncia Cass. Civ., SS.UU., 12 febbraio
neva ammissibile l’applicazione dell’art. 1421 c.c. (sulla rilevabilità 2012, n. 14828 si veda: S. Pagliantini, La rilevabilità officiosa della
d’ufficio della nullità) nei soli casi in cui l’oggetto del contendere nullità secondo il canone delle Sezioni Unite: “Eppur si muove?”,
vertesse sull’adempimento del contratto e il giudice la rilevasse in in Contratti, 2012, 882; E. D’Alessandro, Le Sezioni unite com-
base agli atti processuali (in ossequio cioè al principio di disponi- pongono il contrasto giurisprudenziale riguardante la rilevabilità ex
bilità delle prove). Per converso, in caso di domande di risoluzione, officio della nullità del contratto nell’ambito del processo intentato
annullamento, rescissione, non vi era spazio per il rilievo officioso, per ottenerne la risoluzione. Il punto di vista del processual-civili-
poiché si sosteneva che esso avrebbe comunque realizzato l’ef- sta, in Giur. it., 2013, 4, 907; M. Rizzuti, Il problema dei limiti alla
fetto voluto dall’attore, così assegnando al giudice un ruolo di rilevabilità ufficiosa delle nullità, in Giur. it., 2013, 2, 299. Sulle
integrazione delle domande, al quale non poteva che conseguire il pronunce Cass. Civ., SS.UU., 12 dicembre 2014, n. 26242 e n.
vizio di ultra petizione e la violazione del principio di corrispondenza 26243, si rinvia a: I. Pagni, Il “sistema” delle impugnative negoziali
tra chiesto e pronunciato, previsto negli artt. 99 e 112 c.p.c. Un dopo le Sezioni Unite, in Giur. it., 2015, 71 ss.; S. Pagliantini,
eventuale accertamento della nullità al cospetto di una diversa Rilevabilità officiosa e risolubilità degli effetti: la doppia motiva-
domanda avrebbe determinato il sacrificio di detto principio, zione della Cassazione ... a mo’ di bussola per rivedere Itaca, in
essendo il petitum ravvisabile nella domanda di nullità differente Contratti, 2015, 113; S. Pagliantini, “Parigi val bene una messa”?
rispetto a quello delle altre impugnative (in tal senso, tra le ultime, Le sezioni unite su rilievo d’ufficio della nullità e c.d. giudicato
Cass. Civ. 26 gennaio 2010, n. 1526, in One LEGALE https:// implicito, in Il giusto processo civile, 2015, 137; V. Carbone, Porte
onelegale.wolterskluwer.it/). Tale impostazione è stata scardinata aperte delle Sezioni Unite alla rilevabilità d’ufficio del giudice della
da un primo pronunciamento delle Sezioni Unite nel 2012 (Cass. nullità del contratto, in Corr. giur., 2015, 88; N. Rizzo, Il rilievo
Civ., SS.UU., 12 febbraio 2012, n. 14828, in Giur. it., 2013, 4, 907), d’ufficio della nullità preso sul serio, in Nuova giur. civ. comm.,
ove si riconosce l’identità sostanziale della domanda di adempi- 2015, I, 315. Con specifico riferimento al problema della rilevabilità
mento con quella di risoluzione al fine di ammettere in questa di ufficio e nullità di protezione, tra i molti si veda, in generale, V.
seconda ipotesi l’intervento officioso del giudice (mantenendo, Scalisi, Contratto e regolamento nel quadro delle nullità di prote-
comunque, l’esclusione rispetto alle domande di annullamento e zione, in Rir. dir. civ., 2005, 459; A. Gentili, Le nullità di protezione,

1068 il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021


Giurisprudenza
Tipologie contrattuali

sostanziale di particolare rilevanza e, precisamente, il ogni caso, essere concluso con soggetti con più di
tema dei requisiti di validità del contratto di lavoro cinquantacinque anni di età e con soggetti con meno
intermittente e quello delle conseguenze sanziona- di ventiquattro anni di età, (fermo restando in tale
torie nel caso di mancanza degli stessi. caso che le prestazioni contrattuali devono essere
È su tali due ultime tematiche che si concentrerà il svolte entro il venticinquesimo anno di età) (5).
presente contributo, considerata l’attualità e la con- La Corte di cassazione, nella sentenza in esame, ha
trovertibilità delle conclusioni a cui è pervenuta sul ritenuto i requisiti oggettivi, elencati al comma 1 e
punto la Corte. Va peraltro evidenziato che, seppur il quelli soggettivi, di cui al comma 2, come cumulativi.
caso affrontato dalla Cassazione era regolato, ratione In altre parole, secondo la Corte, affinché un con-
temporis, dalla previgente disciplina (art. 34, comma tratto di lavoro intermittente sia validamente con-
1, D.Lgs. n. 276/2003, nella versione modificata dalla cluso è necessario, non solo che la prestazione
L. n. 92/2012), i principi enunciati nella sentenza lavorativa oggetto del contratto abbia carattere
restano di grande attualità, in quanto il D.Lgs. 15 discontinuo (secondo le esigenze individuate della
giugno 2015, n. 81, nell’abrogare gli art. 33 - 40, contrattazione collettiva o, in mancanza, dal R.D. n.
D.Lgs. n. 276/2003, ne ha sostanzialmente riprodotto 2657/1923), ovvero che la stessa si svolga in periodi
inalterato il contenuto (3). predeterminati nell’arco della settimana, del mese o
dell’anno, ma anche, contestualmente, che il lavo-
ratore da assumere abbia un’età anagrafica minore di
I requisiti per la valida stipulazione
25 anni o maggiore di 55. I requisiti oggettivi e
del contratto di lavoro intermittente
soggettivi, secondo la Corte, sono cumulativi e
L’art. 34, comma 1, D.Lgs. n. 276/2003, nella versione devono, quindi, ricorrere congiuntamente.
modificata dalla L. n. 92/2012, stabiliva che il con- Le conclusioni a cui perviene la Cassazione sono, a
tratto di lavoro a chiamata può essere concluso per lo nostro avviso, non condivisibili, ben potendo i pre-
svolgimento di prestazioni di carattere discontinuo o detti requisiti (oggettivo e soggettivo) sussistere in
intermittente, secondo le esigenze individuate dai via alternativa.
contratti collettivi (4), ovvero per periodi predeter- Ciò si deduce, anzitutto, dal tenore letterale della
minati nell’arco della settimana, del mese o dell’anno. norma.
Il comma 2 della predetta norma proseguiva preci- Ed invero, l’art. 34, comma 2, accanto alla locuzione
sando che il contratto di lavoro intermittente può, in “in ogni caso” riporta il verbo “può”, che indica un

in Eur. e dir. priv., 2011, 77 ss.; M. Girolami, Le nullità di protezione 653. Per un esame sulle tipologie contrattuali dopo il Jobs Act si
nel sistema delle invalidità negoziali, Padova, 2008 e, nello speci- rinvia anche a M. Miscione, Il Jobs Act sulle tipologie contrattuali
fico, S. Pagliantini, Spigolando a margine di Cass. 26242 e 26243/ con certezze e qualche ambiguità (d.lgs. n. 81 del 2015), in questa
2014: le nullità tra sanzione e protezione nel prisma delle prime Rivista, 2015, 12, 1085.
precomprensioni interpretative, in Pers. merc., 2014, 213 ss.. Per (4) Stipulati da associazioni dei datori e prestatori di lavoro
un’analisi di Cass. Civ., SS.UU., 22 marzo 2017, n. 7294 si veda G. comparativamente più rappresentative sul piano nazionale o ter-
Salvi, Contratto in genere, cit., 1133. Tra le pronunce di Cassa- ritoriale. Con riferimento alla disciplina “ante Fornero” il D.M. 23
zione più recenti pronunciatesi sul tema della rilevabilità d’ufficio ottobre 2004 aveva stabilito che in mancanza di contratti collettivi
della nullità (anche in sede di gravame), si veda Cass. Civ. 17 si doveva far riferimento alle tipologie di attività indicate nella
ottobre 2019, n. 26495 e Cass. Civ. 19 luglio 2018, n. 19251, in tabella allegata al R.D. n. 2657/1923 (in tal senso anche circ.
One LEGALE https://onelegale.wolterskluwer.it/. Min. Lav. 3 febbraio 2005, n. 4, in www.dottrinalavoro.it). Il
(3) Salvo alcune leggere innovazioni per il cui esame si rinvia a: Ministero del lavoro nella risposta ad inter. 21 marzo 2016, n.
P. Albi, Lavoro intermittente (13-18), in F. Carinci (a cura di), 10, (in www.dottrinalavoro.it) emanata post Jobs Act, ha ribadito
Commento al d.lgs. 15 giugno 2015, n. 81: le tipologie contrattuali la possibilità di ricorrere al lavoro intermittente nelle ipotesi deli-
e lo jus variandi, in Adapt e-Book series, 48, 127 ss.; R. Voza, Gli neate nella tabella allegata al R.D. n. 2657/1923.
ennesimi ritocchi alla disciplina del lavoro intermittente, in E. (5) Si riporta il testo dell’art. 13, D.Lgs. n. 81/2015 per eviden-
Ghera - D. Garofalo (a cura di), Contratti di lavoro, mansioni e ziare la continuità con la previgente disciplina: “1. Il contratto di
misure di conciliazione vita-lavoro nel Jobs Act 2, Bari, 2015, 233; lavoro intermittente è il contratto, anche a tempo determinato,
F. Lunardon, Il lavoro intermittente, in L. Fiorillo - A. Perulli (a cura mediante il quale un lavoratore si pone a disposizione di un datore
di), Tipologie contrattuali e disciplina delle mansioni, Torino, 2015, di lavoro che ne può utilizzare la prestazione lavorativa in modo
75; M. Corti, Il lavoro intermittente: un modello contrattuali final- discontinuo o intermittente secondo le esigenze individuate dai
mente assestato (artt. 13-18 d.lgs. 81/2015), in M. Magnani - A. contratti collettivi, anche con riferimento alla possibilità di svol-
Pandolfo - A Varesi (a cura di), I contratti di lavoro. Commentario al gere le prestazioni in periodi predeterminati nell’arco della setti-
d.lgs. 15 giugno 2915, n. 81 recante la disciplina organica dei mana, del mese o dell’anno. In mancanza di contratto collettivo, i
contratti di lavoro e revisione della normativa in tema di mansioni, casi di utilizzo del lavoro intermittente sono individuati con decreto
a norma dell’art. 1, comma 7, della l. 10 dicembre 2014, n. 183, del Ministro del lavoro e delle politiche sociali. 2. Il contratto di
Torino, 2016, 82 ss.; C. Spinelli, Il lavoro intermittente dopo il Jobs lavoro intermittente può in ogni caso essere concluso con soggetti
Act, in questa Rivista, 2015, 12, 1125; A. Mattei, La continuità del con meno di 24 anni di età, purché le prestazioni lavorative siano
lavoro intermittente, in G. Zilio Grandi - M. Biasi (a cura di), svolte entro il venticinquesimo anno, e con più di 55 anni”.
Commentario breve alla riforma del “Jobs Act”, Padova, 2016,

il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021 1069


Giurisprudenza
Tipologie contrattuali

“potere/facoltà” e non un “dovere”. E si ritiene che, se 2012 (7) e, successivamente, nella nota Min lav.
il legislatore avesse voluto legare le ipotesi oggettive a del 4 ottobre 2016, n. 18194 (8) ove il Dicastero,
quelle soggettive, avrebbe utilizzato il verbo “deve” con riferimento alla disciplina contenuta nel D.Lgs.
non già il verbo “può”. n. 81/2015 (9) precisa che “resta comunque legittimo
L’espressione di cui al comma 2 “in ogni caso” va il ricorso al lavoro intermittente nel caso in cui
dunque intesa come “in tutti i casi anche a prescin- sussistano i requisiti soggettivi, atteso che l’art. 13
dere dal ricorrere delle esigenze di cui al comma 1 è d.lgs. n. 81/2015, prevede che il contratto di lavoro
possibile far ricorso alla tipologia contrattuale”. intermittente può, in ogni caso, essere concluso con
Conferma dell’alternatività del requisito oggettivo e soggetti con meno di 24 anni d’età ... e più di 55 anni”.
soggettivo si trae anche dalla lettura sistematica del Anche la dottrina maggioritaria, sia nella vigenza del
capo del D.Lgs. n. 276/2003, dedicato al lavoro D.Lgs. n. 276/2003 (10), che dopo l’entrata in vigore
intermittente. del D.Lgs. n. 81/2015 (11), si è espressa nel senso
È stato osservato (6) che l’art. 35, D.Lgs. n. 276/2003, dell’alternatività dei requisiti soggettivi e
nell’elencare gli elementi che devono essere conte- oggettivi (12).
nuti nel contratto intermittente (che va stipulato per È stato osservato (13) che nel caso in cui non sussista
iscritto ad probationem) cita alla lett. a): “durata e alcun requisito oggettivo per l’assunzione con con-
ipotesi, oggettive o soggettive, che consentono la tratto di lavoro intermittente, il datore di lavoro può
stipulazione del contratto a norma dell’articolo 34”. ancora stipulare tale contratto con i lavoratori con
La dicitura “oggettive o soggettive” mette in chiara meno di 24 anni di età...o con più di 55 anni. “Qui, per
luce che trattasi di ipotesi alternative e non cumula- definizione, non sono richieste le esigenze di carat-
tive, dato l’utilizzo della disgiuntiva “o”. tere discontinuo o intermittente e i periodi predeter-
Nel senso dell’alternatività dei requisiti soggettivi e minati nella settimana nel mese nell’anno” (14).
oggettivi si è espresso lo stesso Ministero del Lavoro, È stato poi da più parti evidenziato (15) che la
in un primo tempo, nella circ. Min. lav. n. 20/ locuzione “in ogni caso”, di cui al comma 2 dell’art.

(6) G. Piglialarmi, Alcuni dubbi interpretativi sulle ipotesi di chiarimenti sul campo di applicazione, in Guida lav., 2016, 15, il
utilizzo della tipologia contrattuale, in Bollettino Adapt, 2018, 27; quale si è così espresso: “che la contrattazione collettiva sia
F. Lunardon, Il lavoro intermittente, cit., 85. intervenuta o meno è possibile sempre accedere al lavoro inter-
(7) Circ. Min. Lav. 1° agosto 2012, n. 20, in www.dottrinala- mittente per lo svolgimento di qualsiasi tipo di attività, da parte di
voro.it. soggetti con più di 55 anni e soggetti con meno di 24 anni ...”. Si
(8) Vedila in www.dottrinalavoro.it. rinvia anche a L. Ferluga, Note sulla natura del contratto di lavoro
(9) Che però, come già detto, riproduce pressoché inalterati i intermittente, in Mass. Giur. lav., 2017, 107; M.N. Bettini, Lavoro
contenuti nel D.Lgs. n. 276/2003 nella versione “post Fornero”. intermittente: la disciplina del rapporto di lavoro, in www.soluzio-
(10) M.G. Mattarolo, Casi di ricorso al lavoro intermittente e nilavoro.it; F. Lunardon, Il lavoro intermittente, cit., 75; M. Corti, Il
ipotesi vietate, in M. Brollo - M.G. Mattarolo - L. Menghini (a cura lavoro intermittente, cit., 82 ss.
di), Contratti di lavoro flessibili e contratti formativi. Commentario (12) Non sono mancati commentatori che si sono interrogati
al d.lgs. 10 settembre 2003, n. 276, coordinato da F. Carinci, sulla legittimità o meno di un contratto di lavoro intermittente
Milano, 2004, III, 32; A. Vallebona, Lavoro intermittente e discon- giustificato dal solo requisito dell’età. Così fra molti, E. Pasqua-
tinuo: i sinonimi e la norma “a orecchio”, in Dir. lav., 2004, I, 249; P. letto, L’età di accesso al lavoro tra tutele differenziazioni e discri-
Bellocchi, Il lavoro intermittente. Commento agli artt. 33-34-35-36 minazioni, Padova, 2013, 129 ss.; M. Brollo, Part-time e lavoro
e 40 del d.lgs. 10 settembre 2003, n. 276, in Commentario al d.lgs. intermittente, cit., 23; M. Lamberti, Il ritorno del lavoro a chiamata,
10 settembre 2003, n. 276 (“Riforma Biagi”), coordinato da R. De in M. Cinelli - G. Ferrero (a cura di), Lavoro, competitività, welfare.
Luca Tamajo - G. Santoro Passarelli, Padova, 2007, 518-579; A. Dal d.lgs. 112/2008 alla riforma del lavoro pubblico, Torino, 2009,
Bollani, Flessibilità e nuovi rapporti di lavoro, in M. Magnani - P. 93, 94; E. Raimondi, Il lavoro intermittente nelle recenti riforme del
Varesi (a cura di), Organizzazione del mercato del lavoro e tipologie mercato del lavoro, in Riv. giur. lav., 2014, I, 621; D. Gottardi,
contrattuali, Torino, 2005, 428; A. Perulli, Il lavoro intermittente, in Lavoro intermittente, in E. Gragnoli - A. Perulli (a cura di), La riforma
A. Perulli (a cura di), Impiego flessibile e mercato del lavoro, Torino, del mercato del lavoro e i nuovi modelli contrattuali. Commentario
2004, 133. Sulla disciplina del lavoro intermittente dopo le modifi- al decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276, Padova, 2004,
che apportate dalla Legge Fornero, si vedano, tra molti: M. Brollo, 484; M.D. Ferrara, La tutela e il giudizio multilevel in crisi di identità:
Part-time e lavoro intermittente alla prova dei numeri, in Arg. dir. discriminazione per età e lavoro intermittente, in Arg. dir. lav.,
lav., 2014, 1245; M.G. Mattarolo, Misure di contrasto all’uso 2016, 926. Mai è stata posta in dubbio la legittimità del contratto di
improprio del lavoro intermittente con la legge n. 92 del 2012, in lavoro intermittente laddove sussistano i requisiti oggettivi e
questa Rivista, 2012, 10, 957; A. Vallebona, Le novità legislative in manchino quelli soggettivi.
tema di lavoro intermittente, in Mass. Giur. lav., 2012, 769; R. (13) M. Corti, Il lavoro intermittente: un modello contrattuale
Voza, Le novità legislative in tema di lavoro intermittente, in finalmente assestato, cit., 82.
Mass. Giur. lav., 2012, 769. (14) M. Corti, op. ult. cit., 98.
(11) Secondo C. Spinelli, Il lavoro intermittente dopo il Jobs Act, (15) G. Piglialarmi, Lavoro intermittente: alcuni dubbi interpre-
cit., 1125 ss., la formulazione dell’art. 13, D.Lgs. n. 81/2015 ha tativi, cit., 3; M.G. Mattarolo, Misure di contrasto, cit., 960; F.
confermato la sussistenza di un’ipotesi di “ricorso acausale al Lunardon, Il lavoro intermittente, cit., 85; R. Romei, Il contratto di
contratto di lavoro intermittente che può essere stipulato sulla lavoro intermittente, in G. Santoro Passarelli (a cura di), Diritto e
scorta di un mero requisito soggettivo e cioè con lavoratori rien- processo del lavoro e della previdenza sociale, privato e pubblico,
tranti in determinate fasce di età”; D. Papa, Lavoro intermittente: VII ed., Torino, 2017, 520.

1070 il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021


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Tipologie contrattuali

34, D.Lgs. n. 276/2003, introduce la possibilità di un l’espressione ‘in ogni caso’ utilizzata dal legislatore al
contratto intermittente anche al di fuori delle ipotesi secondo comma è chiara nel consentire il ricorso al
(o delle esigenze) previste dalla contrattazione col- contratto intermittente per ogni ipotesi di presta-
lettiva o dal decreto ministeriale. zione lavorativa, e non solo - diversamente da quanto
La stessa giurisprudenza di merito, pronunciatasi su previsto dal primo comma - per lo svolgimento di
tema dei requisiti di validità del contratto di lavoro prestazione di carattere discontinuo o intermittente.
intermittente, ha assegnato ai requisiti oggettivi e A fronte del dato letterale inequivoco, considerato
soggettivi valenza alternativa. che l’art. 12 delle preleggi, nell’interpretazione della
Significativa, sul punto, la recente sentenza del Trib. legge, assegna un valore prioritario al dato letterale,
Bari 22 ottobre 2020, n. 3242 (16), la quale, nel non può essere accolta la diversa opzione interpreta-
decidere un caso sottoposto alla disciplina del tiva proposta dal ricorrente, opzione che poggia su un
D.Lgs. n. 276/2003, ha affermato che: “In via preli- ipotizzato sottointeso inespresso nel testo del
minare, deve essere rigettata la domanda diretta ad secondo comma (il poter essere il contratto intermit-
ottenere la conversione del contratto intermittente, tente ‘in ogni caso ... concluso con riferimento a
ai sensi dell’art. 55 d.lgs. 276/2003, a fronte della prestazioni rese da soggetti con meno di venticinque
eccepita nullità dello stesso contratto per presunta anni di età ovvero da lavoratori con più di quaranta-
violazione dell’art. 34 d.lgs. citato. In particolare, la cinque anni di età, anche pensionati’, ma alla implicita
tesi difensiva di parte ricorrente, secondo cui il condizione che le prestazioni rese abbiano natura discon-
difetto del requisito anagrafico ... avrebbe compor- tinua); sottointeso la cui effettiva esistenza non è logica-
tato la nullità del contratto intermittente con la sua mente imposta né da ragioni di coerenza sistematica di
consequenziale conversione in contratto di lavoro a disciplina dell’istituto, né dalla necessaria osservanza di
tempo pieno ed indeterminato, non merita accogli- superiori principi ordinamentali”.
mento ... All’esito di una corretta interpretazione In senso conforme, anche la pronuncia Trib.
sistematica della disciplina normativa in questione, Ravenna 6 settembre 2017 (19) che, dopo aver
si ritiene che ... (omissis) tale tipologia contrattuale richiamato il testo dell’art. 13, D.Lgs. n. 81/2015,
può essere utilizzata per fare fronte allo svolgimento ha così statuito: “Il ricorrente pare sostenere la neces-
di prestazioni di carattere discontinuo o intermit- sità congiunta di entrambi i requisiti, soggettivo e
tente, secondo esigenze individuate dai contratti oggettivo, che in realtà, nella norma sopra citata,
collettivi ... ovvero per periodi predeterminati nel- possono ricorrere in via alternativa.”.
l’arco della settimana, del mese o dell’anno, a meno L’alternatività dei requisiti, oggettivo e soggettivo, a
che non si tratti di soggetti con più di cinquantacinque anni nostro avviso, non può poi essere revocata in dubbio
di età o con soggetti con meno di ventiquattro anni di età alla luce della nota pronuncia della Corte di Giustizia
..., atteso che, in questa ipotesi, è possibile fare ricorso ‘in UE 19 luglio 2017 (C-143/2016) (20) e della succes-
ogni caso’ alla stipulazione del contratto di lavoro siva pronuncia della Suprema Corte Cass. Civ. 21
intermittente” (17). febbraio 2018, n. 4223 (21). La Corte di Giustizia -
Conforme anche la pronuncia App. Milano 14 marzo cui era stata rimessa (22) la valutazione circa la
2019 (18), in cui si legge “Ad avviso del Collegio, contrarietà o meno con il principio di non

(16) Per quanto consta inedita. il giudizio multilevel in crisi di identità: discriminazione per età e
(17) Così prosegue il Tribunale di Bari: “si tratta di soggetti lavoro intermittente; in Dir. rel. ind., 2016, 1111, con nota di E.
ritenuti dal legislatore particolarmente svantaggiati sotto il profilo Gragnoli, Il contratto di lavoro intermittente e la possibile discri-
dell’inserimento nel mondo del lavoro e, pertanto, al fine di favo- minazione per età; in Giur. it., 2016, 6, 1425, con nota di A. Bruno,
rire la loro assunzione lo stesso legislatore ha previsto la possibilità Rapporto di lavoro - Nuovi dubbi di legittimità in materia di lavoro
di utilizzare questa tipologia contrattuale anche al di fuori dei limiti intermittente al voglio della Corte di Giustizia Europea: quandoque
disciplinati dai CCNL”. dormitat Homerus; in www.rivistalabor.it, 2016, 1-2, con nota di
(18) in One LEGALE https://onelegale.wolterskluwer.it/. D. Comandè, Requisito anagrafico e contratto di lavoro intermit-
(19) In Riv. giur. lav., 2018, II, 57, con nota di O. Genovesi, I tente: la scure del principio fondamentale di non discriminazione
requisiti soggettivi e oggettivi del contratto di lavoro intermittente. per ragioni d’età. In secondo grado il “caso Abercrombie” era
(20) Corte di Giustizia UE 19 luglio 2017 (C-143/2016), in www. stato deciso da App. Milano 15 aprile 2014, n. 406 (in Riv. it. dir. lav.,
dottrinalavoro.it. 2015, II, 534, con nota di L. Calafà, Lavoro intermittente e discri-
(21) Cass. Civ., Sez. lav., 21 febbraio 2018, n. 4223, in One minazione diretta in base all’età: prove di disapplicazione e in Dir.
LEGALE https://onelegale.wolterskluwer.it/. rel. ind., 2015, 467, con nota di G. Bonanomi, I requisiti soggettivi
(22) L’ordinanza di rimessione è Cass. Civ., Sez. lav., ord., 29 nel contratto di lavoro intermittente. Disparità di trattamento o
febbraio 2016, n. 3982, in Riv. it. dir. lav., 2016, II, 692, con nota di discriminazione per età?) che aveva dichiarato la natura discrimi-
L. Calafà, Tra norma inderogabile e diritto antidiscriminatorio: il natoria del comportamento tenuto dalla società per aver assunto il
caso della tutela dei lavoratori intermittenti in attesa della Corte di lavoratore con contratto di lavoro intermittente in ragione della
giustizia; in Arg. dir. lav., 2016, con nota di M.D. Ferrara, La tutela e sola età anagrafica.

il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021 1071


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Tipologie contrattuali

discriminazione in base all’età (di cui alla Dir. UE configura come autonoma rispetto a quella di cui al
2000/78 e alla Carta dei diritti fondamentali dell’UE) comma 1 della medesima disposizione.
dell’art. 34, comma 2, D.Lgs. n. 276/2003 (23) - ha Ne consegue la piena legittimità sia di un contratto di
escluso che le predette norme di fonte UE ostino ad lavoro intermittente stipulato unicamente in base
una disposizione nazionale “che autorizza un datore di alle ragioni soggettive, previste al comma 2 della
lavoro a concludere un contratto di lavoro intermit- citata norma, sia, viceversa, di quello sottoscritto,
tente con un lavoratore che abbia meno di 25 anni, come nel caso in esame, esclusivamente a fronte di
qualunque sia la natura delle prestazioni da eseguire, ... motivi di cui al comma 1 della medesima norma.
(omissis), giacché tale disposizione persegue una fina-
lità legittima di politica del lavoro e del mercato del
Mancanza dei requisiti di validità
lavoro e i mezzi per conseguire tale finalità sono
del contratto: quali sanzioni?
appropriati e necessari” (24).
In sostanza, la Corte di Giustizia prima e la Cassa- La pronuncia in esame affronta, seppur incidenter
zione del 2018 poi (25), hanno confermato che, nel tantum, anche il profilo delle conseguenze sanziona-
caso di lavoratori con meno di 24 o più di 55 anni, è torie derivanti dalla mancata sussistenza delle ragioni
possibile ricorrere al contratto di lavoro a chiamata richieste per la valida stipulazione del contratto
qualunque sia la prestazione affidata al lavoratore, sia intermittente.
che la stessa rientri tra quelle individuate dal con- Come noto, fatta eccezione per il caso di supera-
tratto collettivo, ovvero da Decreto Ministeriale (o mento del limite delle 400 giornate di lavoro effettivo
ancora previste nell’elenco previsto dal R.D. n. 2657/ nell’arco di tre anni (la cui violazione determina la
1923, ex comma 1, art. 34, D.Lgs. n. 276/2003, pari trasformazione del contratto in contratto a tempo
comma 1 dell’art. 13, D.Lgs. n. 81/2018), sia che non pieno e indeterminato (27)), per le altre ipotesi (es.
vi rientri (26). mancanza di prova scritta del contratto o dei requisiti
Si noti che la stessa Suprema Corte, nella sentenza in soggettivi/oggettivi, o ancora in caso di violazione dei
commento, richiama la pronuncia della Corte di divieti normativamente stabiliti), la legge (sia il
Giustizia laddove quest’ultima ha dichiarato la com- D.Lgs. n. 276/2003, sia il D.Lgs. n. 81/2015) tace
patibilità dell’art. 34, comma 2, D.Lgs. n. 276/2003 sulle conseguenze sanzionatorie derivanti dalla vio-
con il principio di non discriminazione, senza però lazione delle stesse (28).
avvedersi che proprio la Corte di Giustizia, in detta La mancanza di un apparato sanzionatorio ha spinto
pronuncia, ha sancito l’alternatività del requisito gli interpreti ad interrogarsi sul tema, che è stato ed è,
soggettivo, di cui al comma 2 dell’art. 34, D.Lgs. n. a tutt’oggi, oggetto di ampio dibattito dottrinale e
276/2003, rispetto a quello oggettivo, indicato dal giurisprudenziale (29).
comma 1 della medesima disposizione. Il Ministero del Lavoro, nella circ. n. 18/2012 (30),
E se i predetti requisiti sono alternativi, ciò significa ha affermato che l’inosservanza del requisito sogget-
che la fattispecie di cui comma 2 dell’art. 34 si tivo (che qui interessa) determina la trasformazione

(23) Secondo il quale il contratto di lavoro intermittente può in procedimento principale, che autorizza un datore di lavoro a con-
ogni caso essere concluso con soggetti con più di cinquantacin- cludere un contratto di lavoro intermittente con un lavoratore che
que anni di età. abbia meno di 25 anni, qualunque sia la natura delle prestazioni da
(24) La Corte di Giustizia ha poi precisato che: “risulta dalle eseguire”.
osservazioni del governo italiano che tale disposizione (N.d.R. (26) Tale interpretazione è stata ribadita anche da App. Milano
l’art. 34, comma 2, D.Lgs. n. 276/2003) si inserisce in un contesto 14 marzo 2019, cit. che ha deciso il “caso Abercrombie” in forza
normativo finalizzato a valorizzare la flessibilità nel mercato del del rinvio operato da Cass. Civ., Sez. lav., 21 febbraio 2018, n.
lavoro, quale strumento per incrementare l’occupazione. Per 4223, cit.
quanto concerne, in particolare, la categoria dei lavoratori di età (27) Il limite delle 400 giornate e le conseguenze sanzionatorie
inferiore ai 25 anni, emerge infatti dalle osservazioni del governo per la violazione dello stesso sono stati introdotti dall’art. 7,
italiano che la facoltà accordata ai datori di lavoro di concludere un comma 2, lett. a), D.L. N. 76/2013 che ha aggiunto il comma 2-
contratto di lavoro intermittente ‘in ogni caso’ e di risolverlo bis all’art. 34, D.Lgs. n. 276/2003. Sul punto si rinvia a M. Brollo,
quando il lavoratore di cui trattasi compia 25 anni di età ha l’obiet- Part-time e lavoro intermittente alla prova dei numeri, cit., 15. Le
tivo di favorire l’accesso dei giovani al mercato del lavoro.”. predette previsioni sono state riprodotte nell’art. 13, comma 3,
(25) Cass. Civ., Sez. lav., 21 febbraio 2018, n. 4223, cit., dopo D.Lgs. n. 81/2015.
aver richiamato le argomentazioni svolte da Corte di Giustizia UE (28) Già all’indomani dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 276/
19 luglio 2017 (C-143/2016) ha ribadito che: “tenuto conto delle 203, sollevava criticità sulla totale assenza di un apparato sanzio-
considerazioni che precedono, si deve rispondere alla questione natorio M.G. Mattarolo, Casi di ricorso al lavoro intermittente e
sollevata dichiarando che l’articolo 21 della Carta nonché l’art. 2, ipotesi vietate, cit., 32.
paragrafo 1, l’art. 2, paragrafo 2, lettera a), e l’art. 6, paragrafo 1, (29) Si vedano le nt. da 31 a 43 che seguono.
della direttiva 2000/78 devono essere interpretati nel senso che (30) Circ. Min. Lav. 18 luglio 2012, n. 18, in www.dottrinala-
essi non ostano a una disposizione, quale quella di cui al voro.it.

1072 il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021


Giurisprudenza
Tipologie contrattuali

del rapporto in un rapporto di lavoro subordinato a Anche la giurisprudenza di merito (peraltro esigua),
tempo pieno e indeterminato. pronunciatasi sul punto, è variegata.
Di contro, dottrina e giurisprudenza hanno osservato Il Tribunale di Milano, in una risalente pronuncia del
che, dopo l’introduzione nel 2013 della sanzione della 2009 (37), ha ritenuto che la mancata prova della
conversione per la sola ipotesi di superamento del sussistenza delle ragioni oggettive che consentono la
limite delle 400 giornate, non è possibile applicare stipulazione del contratto intermittente comporta la
automaticamente la stessa sanzione per le altre vio- nullità dello stesso per mancanza di un requisito
lazioni (31), in virtù del noto brocardo secondo cui essenziale ed ha accertato che, in via di fatto, si era
ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit. perfezionato tra le parti un ordinario rapporto di
Alcuni autori (32) hanno poi condivisibilmente pre- lavoro subordinato a tempo pieno (non essendo
cisato che la trasformazione del contratto di lavoro stata allegata e dimostrata la sussistenza di un accordo
intermittente in contratto a tempo pieno e indeter- per un rapporto part-time).
minato, a prescindere dalla sua praticabilità sistema- Propende per la sussistenza di un contratto part-time il
tica, può rivelarsi incongrua, ritenuto che, almeno sul Tribunale di Firenze (38) che, a fronte di un contratto
piano fisiologico della stipulazione, il contratto inter- intermittente invalido, ha dichiarato la trasforma-
mittente realizza anche l’interesse del lavoratore ad zione dello stesso in un rapporto di lavoro a tempo
una prestazione comunque ridotta. In sostanza, parziale (risultando la prestazione lavorativa richie-
potrebbe essere lo stesso lavoratore a non avere sta con continuità in giorni o periodi prestabiliti).
interesse a trasformare la prestazione lavorativa a Nello stesso senso la Corte d’Appello di Milano (39)
tempo pieno. che, in una fattispecie di assenza del requisito ana-
Le posizioni dottrinali in punto di conseguenze san- grafico, ha accertato la sussistenza di fatto tra le parti
zionatorie sono diverse. Secondo alcuni (33), il con- di un ordinario rapporto a tempo indeterminato (40)
tratto intermittente invalido si trasforma in part-time.
contratto di lavoro subordinato standard, per Di segno diverso una pronuncia del Tribunale di
altri (34) il contratto è nullo, poiché le parti non Venezia (41) che, sempre in un caso di mancanza
l’avrebbero concluso senza quella clausola, con con- delle ragioni legittimanti la stipula del contratto
seguente applicazione dell’art. 2126 c.c., salva sempre intermittente, ha dichiarato nulla la clausola relativa
la possibilità per il giudice di accertare quale tipo alla chiamata (ex art. 1419, comma 2, c.c.) e, “in
contrattuale si sia concretamente instaurato tra le applicazione dei principi generali dell’ordinamento”
parti (35). Secondo un ulteriore orientamento dot- ha dichiarato la sussistenza tra le parti di un rapporto
trinale, il rapporto potrebbe essere considerato alla di lavoro subordinato a tempo pieno (42).
stregua di un rapporto di lavoro a tempo parziale privo Infine, molto recentemente, il Tribunale di
della necessaria specificazione della determinazione Varese (43) ha statuito che la violazione dell’art.
della durata dell’orario di lavoro, con conseguente 34, comma 2, c.c. (requisito anagrafico) “non può
applicazione dell’art. 10, D.Lgs. n. 81/2015 su inizia- dar luogo a nullità del contratto, ma piuttosto ad una
tiva del lavoratore (36). mera irregolarità dello stesso, cui non consegue

(31) F. Lunardon, Il lavoro intermittente, cit., 87. M. Brollo, Part- riferimento gli indici della subordinazione elaborati dalla
time e lavoro intermittente alla prova dei numeri, cit. 15 si interro- giurisprudenza.
gava se nel silenzio della legge la sanzione prevista per il supera- (36) A. Bollani, Flessibilità e nuovi rapporti di lavoro, cit., 428; A.
mento delle 400 giornate avrebbe potuto influenzale le altre Vallebona, La nullità dei contratti di lavoro “atipici”, in Arg. giur.
ipotesi di irregolarità del lavoro intermittente. Così anche E. lav., 2005, 541.
Pasqualetto, L’età di accesso al lavoro, cit., 134 ss. In giurispru- (37) Trib. Milano 9 dicembre 2009, in Riv. crit. dir. lav., 2010, 111
denza si veda: Trib. Varese 10 febbraio 2021, in One LEGALE con nota di A. Vescovini, Requisiti di forma e sostanza del con-
https://onelegale.wolterskluwer.it/; Trib. Roma 30 marzo 2021, n. tratto di lavoro intermittente.
3004, a quanto consta inedita; Trib. Bari 22 ottobre 2020, n. (38) Trib. Firenze 25 gennaio 2011, inedita.
3242, cit. (39) App. Milano 15 aprile 2014, cit.
(32) F. Lunardon, Il lavoro intermittente, cit., 87; M.G. Mattarolo (40) Il contratto di lavoro intermittente impugnato era già a
- F. Limena - C. Cordella, Il sistema sanzionatorio nelle collabora- tempo indeterminato.
zioni continuative e coordinate, nel lavoro autonomo, a progetto, (41) Trib. Venezia 4 aprile 2012, inedita.
intermittente, accessorio e part time, in M. Brollo - C. Cester - L. (42) Si veda anche App. Firenze 3 febbraio 2021, n. 725, inedita
Menghini (a cura di), Legalità e rapporti di lavoro. Incentivi e che, accertate le concrete modalità di esecuzione del rapporto, ha
sanzioni, Trieste, 2016, 335. disposto la trasformazione dello stesso in ordinario rapporto
(33) S. Nappi, Il lavoro intermittente, in Dir. lav., 2003, I, 531. subordinato a tempo indeterminato.
(34) A. Vallebona, La riforma dei lavori, Padova, 2004, 58. (43) Trib. Varese 10 febbraio 2021, in One LEGALE https://
(35) Secondo F. Lunardon, Il lavoro intermittente, cit., 87, tale onelegale.wolterskluwer.it/.
accertamento deve essere condotto dal giudice prendendo a

il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021 1073


Giurisprudenza
Tipologie contrattuali

alcuna specifica sanzione, posto che il legislatore - concreto atteggiarsi del rapporto (prima dell’instaura-
ove ha ritenuto di prevedere la nullità del contratto zione del contenzioso).
con conseguente trasformazione del rapporto di Applicando la predetta disposizione, il giudice, nel
lavoro - lo ha disposto espressamente”. caso in cui dovesse riscontrare che la prestazione
La Suprema Corte, nella sentenza in commento, ha lavorativa si è svolta, alcune ore al giorno, oppure,
espressamente statuito che la mancanza del requisito come accade nella più parte dei casi, solo in alcuni
anagrafico, “stante la sua rilevanza in relazione alla giorni alla settimana o ancora in alcuni periodi,
struttura del contratto e agli interessi pubblici sottesi, potrebbe convertire il contratto intermittente
determina la nullità del negozio per contrasto con nullo in un rapporto di lavoro part-time (48). Se
norme imperative di legge, ai sensi dell’art. 1418 c.c., invece il magistrato dovesse verificare che la presta-
comma 1 (nullità virtuale) e dall’altro, la possibilità zione è stata resa con cadenza e orario prossimi al
di una conversione ex art. 1424 c.c. ove il negozio sia tempo pieno, potrebbe riconoscere, a far data dalla
idoneo a produrre gli effetti di un’altra fattispecie e conversione (49), la sussistenza di un rapporto di
previo accertamento, riservato in via esclusiva al lavoro di tale natura.
giudice di merito, della volontà delle parti”. Non va però trascurato un dato e cioè il fatto che l’art.
Il principio di cui sopra, enunciato dalla Suprema 1424 c.c. consente al giudice di convertire il con-
Corte, è condivisibile (44). Si ritiene infatti che le tratto originario in uno diverso solo laddove ne
soluzioni dottrinali e giurisprudenziali di segno sussistano i requisiti di forma e di sostanza. Ed è
diverso, sopra menzionate, siano alcune poco efficaci noto che nel contratto part-time, la durata della
(in tal senso l’opzione interpretativa che riconduce la prestazione lavorativa deve risultare dall’atto
mancanza dei requisiti “causali” a mera irregolarità scritto (50). Mancando nel contratto intermittente
priva di sanzione (45)) ed altre non corrispondenti (dichiarato nullo) una predeterminazione della
alla ratio e agli interessi che l’art. 34, D.Lgs. n. 276/ durata delle prestazioni, si potrebbe concludere che
2003 (parimenti l’art. 13, D.Lgs. n. 81/2015) intende ciò osti alla conversione del contratto. A una diversa
tutelare. Tra quest’ultime rientra in particolare la conclusione si potrebbe però giungere, ritenendo che
posizione di chi sostiene la nullità della clausola l’art. 1424 c.c. faccia riferimento ai soli requisiti
contrattuale sull’intermittenza ex art. 1419, comma formali e sostanziali previsti dalla legge ad substantiam
2, con conversione del contratto in rapporto a tempo (tra cui non rientra la predeterminazione per iscritto
pieno ed indeterminato ab origine, in quanto, come della durata della prestazione nel part-time).
già detto, è lo stesso lavoratore che potrebbe non Seguendo tale via, non vi sarebbe ostacolo ad una
avere alcun interesse ad un contratto a tempo conversione del contratto intermittente nullo in un
pieno (46), ben potendo voler mantenere una pre- contratto (a tempo indeterminato o determinato,
stazione ridotta (part-time) nel tempo. come si dirà infra) part-time senza specificazione del-
L’indicazione della Suprema Corte, circa la possibilità l’orario di lavoro (51).
per il giudice di convertire il rapporto ex art. 1424 c.c., Una considerazione particolare merita, infine, l’ipo-
consente da un lato, di far emergere la volontà con- tesi di contratto intermittente a tempo determinato.
trattuale delle parti (47) e, dall’altro, di valorizzare il Potrebbe accadere che il lavoratore impugni il con-

(44) Seppur con la precisazione che, per quanto detto più sopra, (48) In tal senso anche M.G. Mattarolo, Misure di contrasto,
la sanzione individuata dalla Cassazione potrà applicarsi solo lad- cit., 957.
dove il contratto intermittente sia stato stipulato unicamente in (49) Per quanto concerne il periodo intercorrente dall’assun-
ragione dell’esistenza del requisito soggettivo (oppure oggettivo) zione alla data di conversione, i trattamenti, retributivo e contri-
e detto requisito risulti mancante. In altre parole, laddove non butivo, dovranno essere corrisposti in base al lavoro - in termini
sussista il requisito anagrafico, ma il contratto sia stato stipulato quantitativi e qualitativi - realmente effettuato. In tal senso la circ.
come intermittente in ragione del fatto che l’attività dedotta in Min. Lav. 15 marzo 2018, n. 49, in www.dottrinalavoro.it, che ha
contratto rientra tra quelle elencate ad es. nel contratto collettivo, correttamente precisato come la conversione dei rapporti inter-
alcuna sanzione potrà essere applicata, considerato che i predetti mittenti in rapporti di lavoro ordinario non può confliggere con il
requisiti sono, per tutto quanto sopra detto, alternativi e non principio di effettività delle prestazioni secondo cui i trattamenti,
cumulativi. retributivo e contributivo, dovranno essere corrisposti in base al
(45) Cfr. nt. 43. lavoro - in termini quantitativi e qualitativi - realmente effettuato
(46) Cfr. nt. 32. sino al momento della conversione.
(47) L’art. 1424 c.c. statuisce invero che: “Il contratto nullo può (50) Ex art. 5, comma 2, D.Lgs. n. 81/2015.
produrre gli effetti di un contratto diverso, del quale contenga i (51) Come già detto, per alcuni autori potrebbe in tal caso
requisiti di sostanza e di forma, qualora, avuto riguardo allo scopo trovare applicazione su iniziativa del lavoratore l’art. 10, D.Lgs.
perseguito dalle parti, debba ritenersi che esse lo avrebbero voluto n. 81/2015. Sul punto si rinvia alla nt. 36 che precede.
se avessero conosciuto la nullità”.

1074 il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021


Giurisprudenza
Tipologie contrattuali

tratto per mancanza dei requisiti oggettivi/soggettivi, Sulla scorta di tale presupposto, per procedere alla
ma non impugni la cessazione del rapporto. In tal conversione in un rapporto a tempo indeterminato,
caso, il giudice, valorizzando la volontà dei con- non pare sufficiente che il lavoratore abbia impu-
traenti, non potrà che confermare la cessazione del gnato la cessazione delle prestazioni (55), ma è neces-
rapporto alla scadenza del termine contrattualmente sario verificare qual è la volontà di entrambe i
pattuito (52). contraenti, così come emergente dallo svolgimento
Laddove il lavoratore, invece, impugni non solo la del rapporto stesso (56).
validità del contratto, ma anche la cessazione del Così, se (e solo se) il giudice, sulla base della valuta-
rapporto, ci si chiede se il giudice debba convertire zione di cui sopra, appurasse che lo “scopo pratico”
il rapporto a tempo indeterminato, oppure possa perseguito da entrambi i contraenti era quello di dare
comunque confermare la cessazione dello stesso alla vita ad un rapporto di durata indeterminata nel
data contrattualmente prevista. tempo (57), potrebbe operarsi una conversione in
Per rispondere a tale interrogativo non può prescin- tali termini (58). Diversamente, se dal concreto
dersi da una considerazione preliminare e cioè che la atteggiarsi del rapporto risultasse confermata l’ini-
conversione ex art. 1424 c.c. opera non ex lege, ma ziale volontà, espressa dalle parti in sede di sottoscri-
sulla base della ricerca della volontà comune delle zione del contratto, di dare vita ad un rapporto a
parti, da intendersi, secondo la giurisprudenza (53), tempo determinato, il magistrato dovrebbe confer-
come valorizzazione dell’intento pratico perseguito mare la cessazione del rapporto alla scadenza inizial-
dalle stesse (54). mente pattuita (59).

(52) In tal senso Trib. Milano 20 giugno 2017, n. 1810 e Trib. (54) Secondo la giurisprudenza, la conversione del contratto
Milano 19 giugno 2017, n. 1806, in One LEGALE https://onele- non può essere operata d’ufficio dal giudice, ma è necessario che
gale.wolterskluwer.it/. la parte interessata formili apposita istanza nella prima difesa utile,
(53) Dottrina e giurisprudenza si sono a lungo interrogate successiva al rilievo della nullità. Così, Cass. Civ. 24 settembre
sull’individuazione del criterio, soggettivo o oggettivo, da utilizzare 2018, n. 22466; Cass. Civ. 6 luglio 2018, n. 17905; Cass. Civ. 28
al fine di procedere alla ricostruzione della volontà. La giurispru- maggio 2018, n. 13286; Cass. Civ. 30 aprile 2012, n. 6633 tutte in
denza più recente ha posto la necessità di considerare, nella One LEGALE https://onelegale.wolterskluwer.it/.
valutazione in della volontà, l’intento pratico perseguito dalle (55) Necessitando per la conversione di accertare una volontà
parti con la stipulazione del contratto nullo (Cass. Civ. 24 settem- comune ai contraenti ed essendo l’impugnazione una manifesta-
bre 2018, n. 6586; Cass. Civ. 5 marzo 2008, n. 6004, entrambi in zione unilaterale di volontà del lavoratore, peraltro postuma, cioè
One LEGALE https://onelegale.wolterskluwer.it/; Cass. Civ. 27 successiva alla cessazione del rapporto.
febbraio 2002, n. 2912, in Contratti, 2002, 10, 879, con nota di M. (56) In ambito civilistico l’indagine sulla volontà delle parti viene
Zaffaroni, La conversione dell’atto invalido e il requisito della normalmente effettuata con riferimento al momento della con-
volontà dei contraenti. In dottrina si sono contrapposti tre orienta- clusione del contratto nullo. Nel rapporto di lavoro, considerato
menti. A favore dell’interpretazione soggettiva si è mostrata la che all’atto dell’assunzione la posizione del lavoratore è di sostan-
dottrina più risalente nel tempo, secondo la quale il nuovo con- ziale debolezza rispetto a quella del datore, l’indagine sulla volontà
tratto (quello convertito) deve essere almeno presuntivamente o dovrebbe considerare anche il comportamento tenuto durante e
implicitamente voluto ab origine dalle parti. In tal senso F. Messi- alla cessazione del rapporto. Sulla posizione di debolezza del
neo, Il contratto in genere, in A. Cicu - F. Messineo (diretto da), lavoratore ci sia consentito rinviare a: A. Piovesana, I vizi della
Trattato di diritto civile e commerciale, Milano, 1973, 1, 386; F. volontà nel rapporto di lavoro, Milano, 2005.
Carresi, Il contratto, in A. Cicu - F. Messineo (diretto da), Trattato di (57) O comunque molto prolungata nel tempo. Indice di una
diritto civile e commerciale, Milano, 1987, 2, 593; L. Cariota volontà del datore in tal senso potrebbe essere il fatto che il
Ferrara, Il negozio giuridico nel diritto privato italiano, Napoli, rapporto, seppur a termine, si è protratto per tempi molto lunghi
1966, 378. Un secondo orientamento adotta un’interpretazione (es. oltre 36 mesi, limite entro il quale va valutato anche il supe-
oggettiva e cioè ritiene che il giudice procede alla conversione ramento o meno delle 400 giornate di lavoro), oppure potrebbe
esclusivamente sulla base di elementi di carattere oggettivo, essere accaduto che il rapporto si sia protratto, seppur per poco
ricavabili dalla stessa fattispecie contrattuale invalida. In questa tempo, oltre il termine pattuito e il datore non si sia opposto.
prospettiva, l’elemento che permetterebbe al contratto sostitu- (58) Secondo F. Santoro Passarelli, Dottrine generali del diritto
tivo di produrre effetti non è l’esistenza di una volontà delle parti ad civile, Napoli, 1997, 252, la conversione è esclusa nell’ipotesi in cui
esso orientato, ma la volontà della legge, che si sostituisce all’au- il contratto sostitutivo produca effetti maggiori e più gravosi
tonomia privata delle parti e le vincola ad un contratto che non è più rispetto a quelli derivanti dal sottostante atto nullo.
riconducibile alla loro autonomia privata. In tal senso, M. Manto- (59) La conversione del contratto intermittente a tempo deter-
vani, La nullità ed il contratto nullo, in V. Roppo (a cura di), Il trattato minato in “normale” rapporto a tempo determinato (part-time o
del contratto, IV, Milano, 2006, 148; E. Betti, Teoria generale del full-time) presuppone una preventiva verifica se sussistano i
negozio giuridico, Napoli, 1994, 494; L. Mosco, La conversione del requisiti di forma previsti dalla legge per quest’ultima tipologia
negozio giuridico, Napoli, 1947, 102. C’è poi una terza posizione contrattuale. Come noto, infatti, l’art. 19, D.Lgs. n. 81/2015 sta-
(G. Gandolfi, La conversione dell’atto invalido, Torino, 1984, 305) bilisce che per i rapporti a termine di durata superiori ai 12 mesi è
secondo cui gli effetti del contratto sostitutivo possono prodursi necessaria la sussistenza di specifiche ragioni oggettive da indi-
ancorché non voluti dalle parti, in forza del principio di buona fede, care nel testo contrattuale) Pertanto, se il contratto intermittente
che le parti hanno avuto sul significato dell’accordo, in relazione a aveva durata inferiore o pari a 12 mesi, nulla osta alla conversione,
quanto le stesse abbiano lasciato intendere mediante le proprie mentre se il contratto intermittente aveva durata superiore, il
dichiarazioni e comportamento. giudice non potrebbe procedere in tal senso.

il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021 1075


Giurisprudenza
Tipologie contrattuali

Va infine precisato che l’eventuale conversione a da quella prevista per il contratto intermittente, pari
tempo indeterminato del rapporto non comporta a 400 giornate spalmabili in tre anni (61).
l’applicazione delle conseguenze risarcitorie previste Propendono per la non applicabilità della disciplina
dalla legge per l’ipotesi di contratto a termine ille- del contratto a termine a quello intermittente a
gittimo (art. 32, comma 5, L. n. 183/2010 e art. 28, termine gran parte della dottrina (62), lo stesso
comma 2, D.Lgs. n. 81/2015) (60). Ciò in quanto al Ministero del Lavoro (63) e le poche sentenze di
contratto intermittente a termine non si applica la merito pronunciatesi sul punto (64).
disciplina del contratto di lavoro a tempo determi- Di diverso avviso sembra però sia stata la Corte d’Ap-
nato. La disciplina sul contratto a chiamata non pello di Milano nella sentenza di secondo grado rela-
richiama in alcun modo quella del contratto a ter- tiva al caso in esame. Nella pronuncia in commento
mine. Inoltre, il Legislatore, laddove ha voluto che si (parte relativa allo svolgimento del processo), si legge
applicasse la normativa sul contratto a tempo deter- che i giudici d’appello, dopo aver accertato la sussi-
minato, ha fatto espresso rinvio a tale disciplina (ubi stenza tra le parti di un rapporto di lavoro subordinato a
lex voluit dixit) (ad es. con riferimento al contratto di tempo indeterminato, avevano condannato la società
somministrazione e in passato, anche con riferimento al risarcimento del danno, ex art. 32, comma 5, L. n.
al contratto di inserimento). 183/2010, nella misura di quattro mensilità della retri-
Peraltro, molte disposizioni del contratto a termine buzione globale di fatto. La Corte d’Appello di Milano
sono totalmente incompatibili con quelle del lavoro ha quindi, del tutto erroneamente, ritenuto applica-
a chiamata. Si pensi, ad esempio, alle ipotesi di bile al contratto intermittente a termine (nullo) la
ricorso a specifiche causali di cui all’art. 19, comma 1, disciplina prevista per l’ipotesi di contratto a tempo
D.Lgs. n. 81/2015 che contrastano con le previsioni determinato illegittimo.
dell’art. 13, D.Lgs. n. 81/2015. Ed ancora, si pensi alla La Cassazione, nella sentenza in commento, omette
disciplina in materia di durata massima del contratto però di esaminare tale profilo, non essendo stata
a termine, fissata in 24 mesi, che totalmente diverge formulata dalle parti alcuna doglianza sul punto.

(60) Va evidenziato che la conversione del rapporto a tempo Definizioni e tipologie, in M. Brollo - M.G. Mattarolo - L. Menghini
indeterminato ex art. 1424 c.c. ha natura diversa dalla conversione (a cura di), Contratti di lavoro flessibili e contratti formativi. Com-
ex art. 1419, comma 2, c.c. (norma quest’ultima applicata nelle mentario al d.lgs. 10 settembre 2003, n. 276, coordinato da F.
ipotesi di contratto a termine illegittimo). La prima “conversione” Carinci, Milano, 2004, III, 18; P. Bellocchi, Il lavoro intermittente,
è di tipo “sostanziale” in quanto postula di verificare la volontà dei cit., 523-524; M. Vincieri, Le modifiche al lavoro intermittente, in L.
contraenti, mentre la seconda è di tipo “formale”, operando auto- Fiorillo - A. Perulli (diretto da), Il nuovo diritto del lavoro. La riforma
maticamente in base alla previsione di legge. del mercato del lavoro, Torino, 2014, 73 ss.
(61) Infine va precisato che la regolamentazione del contratto a (63) Circ. Min. Lav. 3 febbraio 2005, n. 4 e Ministero del lavoro,
chiamata è molto più snella e flessibile di quella del contratto a risposta ad inter. 12 ottobre 2009, n. 72 entrambe in www.
termine ed è stata così pensata dal legislatore per dare al datore di dottrinalavoro.it.
lavoro uno strumento utile a modulare e adattare le prestazioni di (64) Trib. Milano 20 giugno 2017, n. 1810, cit. si è così espresso:
lavoro alle esigenze contingenti. “il contratto di lavoro intermittente può essere a tempo determi-
(62) Tra molti si veda: M. Brollo, Part-time e lavoro intermit- nato o indeterminato, ma nel primo caso è esclusa l’applicazione
tente, cit., 1247; P. Albi, Lavoro intermittente (art. 13-18), cit., 135; della disciplina sul contratto a termine”.
F. Lunardon, Il lavoro intermittente, cit., 86; M.G. Mattarolo,

1076 il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021


Giurisprudenza
Lavoro tramite piattaforma digitale

Rider e accordo collettivo

Tribunale di Bologna, Sez. lav., 30 giugno 2021, decreto - Giud. Est. Palladino - Nidil-Cigl, Filt-Cgil,
Filcams-Cgil c. Deliveroo S.r.l.
Contrattazione collettiva - Rappresentatività sindacale - Libertà sindacale - Rider - Tutele

(Art. 28, L. n. 300/1970; art. 39 Cost.; art. 2, D.Lgs. n. 81/2015; art. 47-quater, D.Lgs. n. 81/2015)

L’art. 28 Stat. lav. non preclude all’organo giudicante di accertare incidentalmente la natura del rapporto di lavoro.
Laddove l’art. 2, comma 1, D.Lgs. n. 81 del 2015 prevede che al collaboratore etero-organizzato debba essere
applicata la disciplina del lavoro subordinato, deve intendersi inclusa non solo quella sostanziale ma anche quella
processuale, non prevedendo la norma una esclusione di una in favore dell’altra.

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI

Conforme Trib. Milano, Sez. lav., 28 marzo 2021.

Difforme Trib. Firenze, Sez. lav., 9 febbraio 2021.

Il Tribunale di Bologna(omissis). passiva di Deliveroo relativamente alle domande concer-


nenti il c.d. CCNL Rider ed il difetto di legittimazione
(omissis) attiva delle organizzazioni sindacali ricorrenti, quanto-
I sindacati NIDIL CGIL di Bologna, FILT CGIL di Bolo- meno nei confronti di FILT e Filcams; in via ulteriormente
gna e FILCAMS CGIL di Bologna hanno convenuto in subordinata, dichiararsi l’incompetenza territoriale a
giudizio ex art. 28 della legge n. 300 del 1970 la società favore del Tribunale di Milano; nel merito, respingersi il
Deliveroo Italy s.r.l. ricorso.
I sindacati ricorrenti si dolgono del comportamento anti- La causa è stata istruita con prove orali. Sono state depo-
sindacale di Deliveroo Italy s.r.l. a seguito dell’avvenuta sitate note difensive autorizzate.
stipula, in data 15 settembre 2020, del CCNL sottoscritto a) Sulla competenza territoriale.
da Assodelivery, associazione di riferimento delle imprese di L’art. 28 prevede che sia territorialmente competente il
Food Delivery, con UGL Rider, in pendenza di trattativa giudice del luogo ove è posto in essere il comportamento
promossa dal Ministero del Lavoro con le organizzazioni dei denunziato.
lavoratori comparativamente più rappresentative. Occorre quindi a tal fine fare riferimento alla domanda
I ricorrenti, premesso di costituire gli organismi locali di attorea, che si deve sostanziare nella denuncia di compor-
associazioni sindacali dotate di comparata maggiore rap- tamenti determinati.
presentatività, deducono che la società convenuta ha impo- Giova sul punto fare riferimento alla motivazione del
sto l’accettazione della contrattazione collettiva di cui sopra decreto ex art. 28 del Tribunale di Firenze del 9 febbraio
a tutti i riders, condizionando a tale accettazione la conti- 2021, pronunciato in causa “gemella” proposta dalle
nuazione del rapporto lavorativo; che vi è stato illegittimo medesime organizzazioni sindacali contro Deliveroo per
sostegno anche finanziario a favore di UGL Rider; che il analoghe condotte.
comportamento aziendale ha carattere discriminatorio; che Il Giudice fiorentino osserva preliminarmente che, per
vi è stata lesione del diritto alla consultazione informata ed consolidato orientamento del giudice di legittimità, ai fini
al coinvolgimento delle organizzazioni sindacali dotate di dell’individuazione del giudice territorialmente compe-
maggiore rappresentatività; che, sotto altro profilo, vi è tente, occorre fare riferimento al luogo di commissione del
lesione del ruolo e dell’immagine delle organizzazioni sin- comportamento denunciato e non a quello in cui esso è
dacali ricorrenti nei confronti dei propri iscritti. deliberato, anche quando il medesimo comportamento
Sulla base di queste premesse, i ricorrenti hanno concluso (deciso con un’unica deliberazione) sia posto in essere
per l’adozione di provvedimenti quali la dichiarazione di in luoghi ricadenti in diverse circoscrizioni giudiziarie -
inefficacia delle risoluzioni contrattuali: la disapplicazione dovendo, in tal caso, escludersi la possibilità di un conflitto
del contratto UGL Rider: l’ordine di attivazione di efficaci di giudicati, in quanto i provvedimenti, eventualmente
ed effettive procedure informative e di consultazione: la diversi, dei vari giudici, avrebbero una efficacia limitata
pubblicazione del decreto su quotidiani nazionali e la alla condotta realizzata nella circoscrizione di ciascuno di
comunicazione a tutti i riders. essi (v. in tal senso, fra le tante, Cass. n. 4220/1994: n.
La società convenuta si è costituita chiedendo in via 8673/1993).
preliminare dichiararsi l’inammissibilità del ricorso per Tale principio consente evidentemente di respingere la
inapplicabilità dell’art. 28 alla fattispecie; in via prelimi- domanda della convenuta volta alla concentrazione delle
nare subordinata, accertarsi la carenza di legittimazione

il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021 1077


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cause presso il foro di Milano, in quanto foro del luogo ove subordinato anche ai rapporti di collaborazione che si
si trova il “nucleo deliberativo” dei comportamenti per cui concretano in prestazioni di lavoro prevalentemente per-
è causa. sonali continuative e le cui modalità di esecuzione, sono
b) Sull’applicabilità dell’art. 28 alla fattispecie. organizzate dal committente. Le disposizioni di cui al
La parte convenuta contesta l’applicabilità dell’art. 28, presente comma si applicano anche qualora le modalità
assumendo che tale strumento processuale particolar- di esecuzione della prestazione siano organizzate mediante
mente incisivo può essere azionato esclusivamente nei piattaforme anche digitali.”.
confronti di un datore di lavoro subordinato e non invece Sussiste infatti la personalità della prestazione, sussiste
di un committente di lavoro autonomo parasubordinato empiricamente la continuità della medesima, incentivata
od eterorganizzato, quale è invece la società Deliveroo. dal committente, e sussiste infine, soprattutto, l’organiz-
La convenuta deduce che, per potersi dire corretto l’espe- zazione dell’esecuzione, anche nella modalità tipizzata
rimento dell’azione di repressione della condotta anti- dell’impiego di piattaforme digitali.
sindacale, risulta preliminare l’accertamento in merito Ed invero, è determinante, per la riconduzione alla fatti-
alla qualificazione dei rapporti di collaborazione intercor- specie astratta di cui all’art. 2 comma 1 del D.Lgs. n. 81 del
renti tra la convenuta e i cc.dd. riders: ma non vi è dubbio, 2015, il requisito della etero-organizzazione nella fase di
secondo questa tesi, che un tale accertamento, da svolgere esecuzione del rapporto (v. Cass. n. 1663/2020).
in via incidentale e preliminare, non può essere oggetto del Inquadrata la fattispecie concreta nella fattispecie astratta
giudizio per la repressione del comportamento antisinda- sopra individuata, occorre allora stabilire se l’applicazione
cale, in quanto la struttura particolarmente celere e con- della disciplina del lavoro subordinato ricomprenda anche
cisa del mezzo processuale non consente lo svolgimento di l’art. 28, facoltizzando le organizzazioni sindacali ad uti-
un’istruttoria così complessa (e su un tema così contro- lizzare tale strumento processuale.
verso) come quella necessaria ad accertare la natura auto- Lo si è negato, affermando che la norma riguarda la sola
noma, subordinata od eterorganizzata, di questi rapporti di disciplina sostanziale del rapporto di lavoro subordinato e
collaborazione. non può essere estesa alla disciplina meramente proces-
Su quest’ultimo punto si rileva che la sommarietà della suale prevista dall’art. 28 (v. decreto del Tribunale di
cognizione della prima fase del giudizio ex art. 28 non Firenze sopra citato). Questo giudicante ritiene non con-
appare preclusiva dell’accertamento incidentale della divisibile tale ultimo orientamento, considerando appli-
natura del rapporto. cabile alla fattispecie l’art. 28 per i seguenti motivi.
Si osserva anzitutto che il procedimento ex art. 28 prevede Anzitutto, il citato art. 2 comma 1 del D.Lgs. 81/2015 non
in primo grado una struttura bifasica; ad una prima fase a esclude esplicitamente l’applicazione delle norme
cognizione sommaria, la quale tuttavia si conclude con un processuali.
provvedimento idoneo al giudicato, succede una seconda Ma soprattutto, l’art. 28 non è una norma meramente
fase a cognizione piena. processuale; essa individua beni giuridici da tutelare, di
Si osserva poi che in un procedimento a struttura analoga, rilevanza costituzionale (libertà ed attività sindacale e
quello previsto dall’art. 1 della c.d. legge Fornero, è comu- diritto di sciopero) e mira a reprimere, mediante uno
nemente ammesso l’accertamento della natura del rap- strumento processuale di particolare efficacia (soprattutto
porto ai fini dell’impugnazione del licenziamento. considerata l’epoca in cui fu ideato!), qualunque compor-
Non sembra quindi che la sommarietà del rito (peraltro tamento, non tassativamente individuato, che leda i beni
parziale) abbia una autonoma rilevanza. tutelati. Inoltre, i comportamenti da reprimere hanno
È stata esperita sommaria istruttoria orale dalla quale non sovente natura plurioffensiva, in quanto i beni tutelati
sembra emergere con evidenza la natura subordinata della non pertengono esclusivamente all’organizzazione sinda-
prestazione dei riders, in quanto tale prestazione non appare cale, ma anche al singolo lavoratore. Appare innegabile
sussumibile fra quelle proprie del lavoratore subordinato che il diritto alla libertà e all’attività sindacale ed il diritto
come individuato dall’art. 2094 c.c., il quale lo definisce di sciopero siano diritti propri anche del singolo lavoratore
come colui che si obbliga a collaborare nell’impresa. e proprio per tale tipologia di diritti è stata individuata la
Infatti, la committente non può obbligare il rider a lavo- fattispecie del diritto individuale ad esercizio collettivo.
rare, essendo il lavoratore libero di dare o meno la propria Ed invero, l’intreccio fra diritto processuale e diritto
disponibilità per i vari turni offerti dall’azienda; ed invero, sostanziale e la possibile plurioffensività dei comporta-
non solo le modalità di svolgimento della prestazione ma menti antisindacali appare particolarmente evidente nel
anche l’obbligo di lavorare sono requisiti di fattispecie caso di azione ex art. 28 esercitata al fine della caducazione
dell’art. 2094 c.c., poiché il contenuto dell’obbligazione di un licenziamento antisindacale, appalesandosi in tal
gravante sul dipendente è testualmente definito dall’art. caso l’intreccio fra diritto del sindacato e diritto del
2094 c.c. come prestazione del proprio lavoro sicché il singolo.
predetto obbligo entra a far parte del contratto (Corte L’interpretazione qui accolta sembra a questo giudicante
d’Appello di Torino sent. n. 26/2019). avere anche il pregio di corrispondere al criterio ermeneu-
Ritiene invece il giudicante che la prestazione dei riders tico di interpretazione della legge ordinaria secondo i
rientri nel disposto dell’art. 2 del D.Lgs. n. 81 del 2015, il principi costituzionali, atteso il particolare rilievo asse-
quale così statuisce al primo comma: “A far data dal 1 gnato dalla Costituzione ai diritti sindacali (v. art. 39 e 40
gennaio 2016, si applica la disciplina del rapporto di lavoro della Costituzione).

1078 il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021


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c) Sul merito della causa. orario parametrato ai minimi tabellari stabiliti dai con-
Nel merito, il ricorso delle organizzazioni sindacali attrici è tratti collettivi nazionali di settori affini.
fondato e va accolto. Il potere negoziale è quindi subordinato al requisito della
Il CCNL del 15 settembre 2020, stipulato dal sindacato maggiore rappresentatività comparativa, che deve essere
UGL Rider, risulta stipulato da soggetto negoziale carente determinato in base nazionale.
di valido potere negoziale ai fini dell’effetto derogatorio di Si osserva inoltre che la norma fa riferimento ai contratti
cui agli artt. 2 e 47-quater del D.Lgs. n. 81/2015, come sottoscritti dalle organizzazioni sindacali e ciò induce a
prospettato dal Ministero del lavoro nella nota doc. 84 di ritenere che non sia sufficiente la sottoscrizione di un’u-
parte ricorrente. nica organizzazione sindacale, se non nel caso in cui essa
Le sopracitate norme del D.Lgs. n. 81/2015 demandano ai sia largamente maggioritaria. Non sembra che il sindacato
contratti collettivi stipulati dalle organizzazioni sindacali UGL Rider sia in possesso di tali requisiti, onde il tentativo
e datoriali comparativamente più rappresentative a della Deliveroo di subordinare la prosecuzione del con-
livello nazionale la determinazione del compenso dei tratto con i riders all’accettazione dei termini previsti dal
lavoratori autonomi che svolgono attività di consegna CCNL, a pena di risoluzione del rapporto, appare eviden-
di beni per conto altrui (cc.dd. riders); in difetto della temente illegittima. E conseguentemente, la risoluzione
stipulazione del contratto di cui sopra, i lavoratori non dei rapporti per il rifiuto di adesione appare parimenti
possono essere retribuiti in base alle consegne effettuate illegittima.
ed agli stessi deve essere garantito un compenso minimo (omissis).

Oltre la tutela “rafforzata”: l’art. 28 Stat. lav., la contrattazione


collettiva e il lavoro autonomo etero-organizzato
di Giovanni Piglialarmi, Ricercatore, Università di Modena e Reggio Emilia (*)

Il presente contributo analizza in chiave critica il decreto del Tribunale di Bologna, emesso a seguito
del giudizio promosso da alcune organizzazioni sindacali per contestare la scelta dell’impresa di
applicare un accordo collettivo sottoscritto da un’organizzazione sindacale ritenuta non sufficiente-
mente rappresentativa. Dopo una breve disamina delle ragioni esposte e della soluzione prospettata
dal giudice, l’Autore si sofferma su alcune questioni relative all’applicabilità dell’art. 28 Stat. lav. anche
ai lavoratori autonomi etero-organizzati e al criterio della rappresentatività sindacale, giungendo ad
affermare che la completa applicazione della disciplina del lavoro subordinato ai rapporti di collabo-
razione etero-organizzati confermerebbe che l’art. 2, comma 1, D.Lgs. n. 81 del 2015 è una norma
sanzionatoria.
This contribution analyzes the decree of the Court of Bologna, issued following the judgment brought
by some trade unions to challenge the company’s choice to apply a collective agreement signed by a
trade union organization deemed not sufficiently representative. After a brief examination of the
reasons presented and the solution proposed by the judge, the Author talks about the applicability of
art. 28 St. Lav. also to hetero-organized self-employed workers and the criterion of trade union
representativeness, stating that the full application of the discipline of subordinate work to hetero-
organized collaboration relationships would confirm that art. 2, paragraph 1 of the legislative decree n.
81 of 2015 is a sanctioning provision.

Le vicende processuali dei riders: un quadro oscillare tra la subordinazione (1), l’etero-organizza-
di sintesi zione (2) e l’autonomia (3). Tuttavia, non è solo un
problema che tocca la qualificazione del rapporto.
Il rapporto di lavoro dei riders è al centro di un com- Il contenzioso in materia segnala anche importanti
plesso dibattito giurisprudenziale, che vede le decisioni iniziative sul versante delle tutele: basti pensare alle

(*) N.d.R.: Il presente contributo è stato sottoposto, in forma (2) Cass. Civ. 24 gennaio 2020, n. 1663, in Dir. rel. ind., 2020, 1,
anonima, al vaglio del Comitato di valutazione. 145 ss., con nota di A. Maresca, La disciplina del lavoro subordi-
(1) Trib. Palermo 24 novembre 2020, in Riv. it. dir. lav., 2020, 3, nato applicabile alle collaborazioni organizzate.
802 ss., con note di P. Albi, La subordinazione algoritmica nell’im- (3) Trib. Milano 10 settembre 2018, in Arg. dir. lav., 2019, 1, 151
presa piattaforma, e V. Nuzzo, Sulla subordinazione dei rider: ss., con nota di E. Dagnino, Ancora ostacoli sulla “via giurispru-
un’innovativa pronuncia del Tribunale di Palermo. denziale” alla protezione dei lavoratori della gig economy in Italia;

il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021 1079


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controversie relative alla tutela della salute e della organizzazioni sindacali dotate di maggiore rappre-
sicurezza, che hanno condotto al riconoscimento in sentatività rispetto all’Ugl (la quale, a detta loro, non
favore dei “cavalieri della pandemia” (4) del diritto potrebbe nemmeno definirsi come tale perché soste-
alla fornitura da parte dell’impresa-piattaforma dei nuta finanziariamente anche da Assodelivery),
dispositivi individuali di protezione (5), o a quelle ledendo così anche l’immagine delle stesse nei con-
relative ai profili discriminatori ingenerati dall’algo- fronti dei propri iscritti. Alla luce di tali osservazioni,
ritmo nell’assegnazione degli incarichi (6). le organizzazioni sindacali ricorrenti hanno chiesto:
Parallelamente, è mutato anche il ruolo del sindacato a) la dichiarazione di inefficacia della risoluzione dei
in tale contesto. Infatti, da una fase di sostegno contratti stipulati tra la società e i singoli riders; b) la
“esterno” alle azioni giudiziarie (7), si è passati ad disapplicazione dell’accordo collettivo sottoscritto
una fase in cui è lo stesso sindacato a promuovere il da Assodelivery e Ugl.
contenzioso con l’obiettivo di porre all’attenzione La difesa spiegata dalla società resistente, invece, è
della magistratura i diversi profili di criticità rispetto stata articolata su due profili: uno processuale, l’al-
all’inquadramento contrattuale dei riders, in partico- tro di carattere sostanziale. Per quanto concerne il
lare quelli attinenti alla dimensione contrattual- primo, Deliveroo ha eccepito l’inammissibilità del
collettiva. ricorso proposto giacché la tutela disposta dall’art.
Prova ne sono i due ricorsi ex art. 28 Stat. lav. 28 Stat. lav. è riconosciuta solo alle organizzazioni
promossi dalle organizzazioni sindacali Nidil-Cgil, sindacali rappresentanti i lavoratori subordinati e
Filt-Cgil e Filcams-Cgil, uno presso il Tribunale di non anche i lavoratori autonomi. Sarebbe stato
Firenze, l’altro presso il Tribunale di Bologna (8). I quindi necessario accertare preliminarmente la
due giudizi hanno dato esiti diversi. In questa breve natura subordinata dei rapporti di lavoro in que-
nota, ci occuperemo di trattare solo i profili (critici) stione. Accertamento che, tuttavia, in un giudizio
del decreto bolognese, rinviando ad altro contributo promosso ai sensi dell’art. 28 Stat. lav. resterebbe
le considerazioni espresse in merito alla decisione precluso al giudice del lavoro, il quale, dovendo fare
fiorentina (9). spazio ad un giudizio “celere” e “conciso”, non può
altrettanto spazio ad un’istruttoria complessa, come
quella che richiede un’operazione di riqualifica-
Le questioni di fatto e di diritto
zione del rapporto.
Venendo ai fatti oggetto di giudizio, le organizzazioni In aggiunta, la stessa ha evidenziato l’incompetenza
sindacali Nidil-Cigl, Filt-Cgil e Filcams-Cgil hanno territoriale del Tribunale adito perché non era quello
convenuto in giudizio la società Deliveroo Italy S.r.l. il luogo in cui era stata deliberata la decisione della
ritenendo che la stessa avesse subordinato la prose- società di applicare l’accordo collettivo Assodeli-
cuzione del rapporto di lavoro all’accettazione del- very, rivendicando, quindi, la competenza in materia
l’accordo collettivo sottoscritto dall’associazione in favore del Tribunale di Milano.
datoriale Assodelivery e l’organizzazione sindacale Nel merito, la società ha difeso la legittimità dell’ac-
Ugl. Questa scelta ha finito, nei fatti, per determinare cordo collettivo stipulato da Assodelivery e applicato
una imposizione delle predette condizioni contrat- ai rapporti di lavoro. Nonostante ciò, il giudice ha
tuali nei confronti di tutti i riders. A parere delle accolto le richieste delle organizzazioni sindacali
organizzazioni sindacali, in tale quadro si sarebbe ricorrenti e ha condannato Deliveroo a rimuovere
consumata una condotta antisindacale in quanto la gli effetti della condotta posta in essere, accertata
società non avrebbe coinvolto e consultato le altre come antisindacale.

Trib. Torino 7 maggio 2018, ivi, 2018, 4-5, 1220 ss., con nota di M. (7) Cfr. F. Martelloni, Individuale e collettivo: quando i diritti dei
Biasi, Il Tribunale di Torino e la qualificazione dei riders di Foodora. lavoratori digitali corrono su due ruote, in Labour & Law Issues,
(4) F. Martelloni, Il ragazzo del secolo scorso. Quando il rider è 2018, 4, 18 ss.
lavoratore subordinato a tempo pieno e indeterminato, in www. (8) In realtà, il contenzioso mostra anche come il sindacato
questionegiustizia.it, 2020. abbia fatto ricorso anche agli strumenti di tutela offerti dal D.Lgs.
(5) Trib. Firenze 1° aprile 2020; Trib. Bologna 1° luglio 2020; Trib. n. 216/2003 per tutelare i riders da condotte discriminatore; cfr.
Bologna 8 agosto 2020, tutte in www.bollettinoadapt.it. Trib. Palermo 12 aprile 2021, in Lav. giur., 2021, 8-9, 859 ss. con
(6) Trib. Bologna 31 dicembre 2020, in questa Rivista, 2021, 5, nota di S. Battistelli, Discriminazione per ragioni di affiliazione
526 ss., con nota di M. Lamannis, Frank è un falso cieco: l’algo- sindacale: il caso dei rider.
ritmo discrimina i riders; v. anche in Arg. dir. lav., 2021, 3, 771 ss., (9) Sul punto, sia consentito il rinvio a G. Piglialarmi, Ancora sui
con nota di M. Biasi, L’algoritmo di Deliveroo sotto la lente del Riders: cosa dice concretamente il Tribunale di Firenze, in Bol-
diritto antidiscriminatorio...e del relativo apparato rimediale. lettino ADAPT 8 marzo 2021, n. 9.

1080 il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021


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Il profilo processuale: sull’applicabilità subordinata dei rapporti individuali di lavoro,


dell’art. 28 Stat. lav. ai rapporti di lavoro essendo possibile valutare solo fatti e prove relativi
autonomo all’accertamento della condotta addebitata al datore
di lavoro; assunto, peraltro, condiviso dalla giurispru-
Come accennato, Deliveroo ha eccepito l’inammis-
denza della Suprema Corte di cassazione (13).
sibilità del ricorso in quanto il mezzo di tutela dispo-
Ad ogni modo, il giudice bolognese rileva che dalla
sto dall’art. 28 Stat. lav. rientrerebbe solo nella
fase istruttoria non siano comunque emersi degli
disponibilità del sindacato che rappresenta i lavora-
elementi idonei a provare “la natura subordinata
tori subordinati e non anche i lavoratori autonomi.
della prestazione dei riders” ai sensi dell’art. 2094
Questo assunto troverebbe conferma nel testo del-
c.c. poiché mancherebbe l’obbligo di lavorare; nel
l’art. 28 Stat. lav. laddove individua come soggetto
caso di specie, infatti, “la committente non può
generatore della lesione dei diritti sindacali dei lavo-
obbligare il rider a lavorare, essendo il lavoratore
ratori il “datore di lavoro” e non anche il “commit-
libero di dare o meno la propria disponibilità peri i
tente”. E come è noto, il datore di lavoro incarna
vari turni offerti dall’azienda”. Tuttavia, se da un lato
“l’altra parte” del (solo) rapporto di lavoro subordi-
il giudice esclude l’etero-direzione, dall’altro rintrac-
nato (10). Pertanto, sarebbe necessario per il giudice
cia gli elementi dell’etero-organizzazione e, confor-
accertare preventivamente che i riders siano subordi-
mandosi alla giurisprudenza di legittimità in
nati. Accertamento che in un rito sommario sarebbe
materia (14), riconduce il rapporto nell’alveo del-
precluso.
l’art. 2, comma 1, D.Lgs. n. 81 del 2015 in quanto il
A detta del giudice, invece, il giudizio instaurato per
committente (Deliveroo) organizza l’esecuzione
il tramite dell’art. 28 Stat. lav. non preclude all’or-
della prestazione, che è continuativa e svolta perso-
gano giudicante di accertare incidentalmente la
nalmente dal collaboratore. Conseguentemente, ai
“natura del rapporto” in quanto il rito presenterebbe
riders in questione andrebbe applicata la disciplina
una “struttura analoga” ad un altro rito processuale,
del lavoro subordinato, come prevede l’art. 2.
ovvero quello introdotto dall’art. 1, L. n. 92 del 2012 (
In questa prospettiva, il giudice bolognese ritiene che
c.d. Legge Fornero), caratterizzato da una prima fase
in questa applicazione non vada ricompresa “la sola
sommaria e un’altra a cognizione piena, nell’ambito
disciplina sostanziale” ma anche quella relativa alle
del quale è ammesso “l’accertamento della natura del
“norme processuali” poste a presidio della tutela del
rapporto ai fini dell’impugnazione del licenzia-
lavoro subordinato. E ciò perché l’art. 2 non esclude
mento” (11). Pertanto, il fatto che il rito sia caratte-
l’una o l’altra, consentendo all’interprete di conside-
rizzato dalla sommarietà e quindi da una cognizione
rarle entrambe (la norma, infatti, fa genericamente
mirata a soddisfare esigenze di celerità e speditezza del
riferimento alla “disciplina del rapporto di lavoro
processo, non è preclusivo di un accertamento della
subordinato”); ma soprattutto perché - a differenza
natura del rapporto. Su questo versante, il decreto
di quanto sostenuto dal Tribunale di Firenze secondo
stride inevitabilmente con un precedente giurispru-
cui l’art. 28 Stat. lav. sarebbe una “disposizione di
denziale, intervenuto su un caso identico. I medesimi
carattere esclusivamente processuale” - nella dispo-
sindacati ricorrenti, infatti, come accennato prece-
sizione si intreccerebbero profili di diritto processuale
dentemente, avevano presentato analogo ricorso
e sostanziale, data la natura plurioffensiva della con-
anche al Tribunale di Firenze (12); il quale, però, è
dotta antisindacale. Infatti, se da un lato ad essere
giunto a conclusioni diametralmente opposte.
legittimato processualmente è il sindacato, dall’altro
Secondo il giudice fiorentino, infatti, in un giudizio
l’oggetto del ricorso è una condotta tenuta dal datore
sommario, quale è quello previsto dall’art. 28 Stat.
di lavoro che va ad incidere sui diritti sindacali del
lav., non è possibile valutare delle prove che siano
lavoratore; diritti che non appartengono alla sola
finalizzate all’accertamento preventivo della natura
organizzazione ricorrente (15).

(10) U. Prosperetti, La posizione professionale del lavoratore questi e l’ente da ricondurre alla prestazione lavorativa personale,
subordinato, Milano, 1958, 149. continuativa e coordinata ex art. 409 c.p.c., “che non rappresenta
(11) Cfr. Cass. Civ. 8 gennaio 2019, n. 186, in One LEGALE un distinto tipo contrattuale, assimilabile al lavoro dipendente, ma
https://onelegale.wolterskluwer.it/. una peculiare ipotesi di lavoro autonomo, parificato al lavoro
(12) Cfr. Trib. Firenze 9 febbraio 2021, in www.bollettinoa- subordinato soltanto agli effetti di specifiche forme di tutela
dapt.it. rafforzata”.
(13) Cfr. Cass. Civ. 24 settembre 2015, n. 18975 che ha negato (14) V. sempre Cass. Civ. 24 gennaio 2020, n. 1663.
la possibilità di ricorrere a questa particolare tutela processuale - e (15) Osservava G. Giugni, Il nuovo assetto sindacale, in G. Pera
sostanziale - ad un sindacato rappresentante i medici convenzio- (a cura di), L’applicazione dello Statuto dei lavoratori. Tendenze ed
nati con il Sistema Sanitario Nazionale in quanto il rapporto tra orientamenti, Milano, 1973, 58, che “la parte sostanziale dell’art.

il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021 1081


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Il profilo sostanziale: le ragioni D.Lgs. n. 81/2015, così come modificato dal D.L. n.
dell’illegittimità dell’accordo collettivo 101/2019, convertito in legge con modificazioni dalla
Assodelivery-Ugl L. n. 128/2019, e dell’art. 2, comma 2, lett. a) del D.
Lgs. n. 81/2015”.
Come già accennato, le argomentazioni del giudice
In realtà, le due disposizioni considerate, sebbene
poste a sostengo dell’accoglimento della domanda
disposte all’interno del medesimo decreto, svolgono
giudiziale avanzata dalle organizzazioni sindacali ricor-
una funzione diversa e presentano una formulazione
renti si incentrano anche nel merito della questione: la
letterale altrettanto diversa.
legittima applicazione dell’accordo collettivo sotto-
Sul piano funzionale, la prima consente alle organiz-
scritto da Assodelivery al caso di specie (16).
zazioni sindacali comparativamente più rappresenta-
L’organo giudicante ritiene che tale accordo non
tive di sottoscrivere accordi collettivi che prevedono
possa spiegare gli effetti previsti dall’art. 2, comma 2,
“discipline specifiche riguardanti il trattamento eco-
lett. a) e dall’art. 47-quater, D.Lgs. n. 81 del 2015 in
nomico e normativo, in ragione delle particolari esi-
quanto le organizzazioni stipulanti l’accordo sareb-
genze produttive ed organizzative del relativo settore”.
bero in difetto del grado di rappresentatività richiesto
La seconda, invece, concede alle medesime di stipulare
dalla norma di legge. In particolare, il giudice osserva
contratti collettivi volti a “definire criteri di determi-
anche che l’art. 47-quater “fa riferimento ai contratti
nazione del compenso complessivo” da riconoscere ai
sottoscritti dalle organizzazioni sindacali”; pertanto,
riders, “che tengano conto delle modalità di svolgi-
l’utilizzo della preposizione articolata lascerebbe pre-
mento della prestazione e dell’organizzazione del com-
supporre “che non sia sufficiente la sottoscrizione di
mittente”, proprietario della piattaforma digitale.
un’unica organizzazione sindacale, se non nel caso in
Inoltre, la prima disposizione ha funzione derogatoria
cui essa sia largamente maggioritaria”.
rispetto all’art. 2, comma 1, D.Lgs. n. 81 che detta la
Sotto questo profilo, il Tribunale di Bologna sembre-
disciplina delle collaborazioni etero-organizzate (17);
rebbe accogliere la tesi espressa dall’Ufficio legisla-
la seconda, invece, delega alla contrattazione collet-
tivo del Ministero del Lavoro il quale, nella nota n.
tiva il compito di stabilire i criteri in base ai quali si
9430 del 17 settembre 2020, ha osservato che laddove
determina il compenso dei riders “autonomi”, quali-
l’art. 47-quater prevede che l’accordo collettivo
ficati come tali dall’art. 47-bis, D.Lgs. n. 81 del 2015.
debba essere sottoscritto “dalle organizzazioni sinda-
Sul piano strutturale, invece, tra la formulazione let-
cali [...] suggerisce la necessità che a stipulare il
terale dell’art. 2, comma 2 e l’art. 47-quater, D.Lgs. n.
contratto stesso non possa essere una sola organizza-
81 del 2015 vi sono diversi punti di contatto ma
zione, se non nel caso limite in cui detta organizza-
altrettanti punti di distanza. Sotto il profilo soggettivo,
zione non realizzi - da sola - una rappresentanza
gli attori negoziali individuati dal legislatore sono i
largamente maggioritaria a livello nazionale. Ne
medesimi: trattasi di associazioni sindacali compara-
consegue, quindi, che la sottoscrizione da parte di
tivamente più rappresentative sul piano nazionale nel
una sola sigla sindacale non sembrerebbe prima facie
settore in cui imprese e lavoratori operano. Tuttavia,
idonea a soddisfare il requisito” richiesto dalla norma.
nell’art. 2, comma 2 scompare il riferimento alle asso-
ciazioni dei datori di lavoro; riferimento che, invece, è
La disputa terminologica: “da” non è “dalle”
presente nell’art. 47-quater.
Nel proprio iter argomentativo, il giudice richiama Inoltre, mentre l’art. 2, comma 2 consente all’auto-
entrambe le disposizioni (l’art. 2, comma 2, lett. a e nomia collettiva di intervenire nella regolazione non
l’art. 47-quater, D.Lgs. n. 81 del 2015) perché l’ac- solo con riferimento al trattamento economico ma
cordo collettivo è stato sottoscritto in attuazione di anche a quello normativo, l’art. 47-quater, comma 1
entrambe le norme, come si può evincere anche limita il potere normativo delle parti sociali alla sola
dall’intestazione: “contratto collettivo nazionale” “determinazione del compenso complessivo”. Infine,
sottoscritto “ai sensi e per gli effetti del capo V-bis all’art. 2, comma 2 il legislatore richiede che l’ac-
‘Tutela del lavoro tramite piattaforme digitali’ del cordo collettivo sia sottoscritto “da” associazioni

28 [...] non è altro che la premessa alla identificazione di una (16) Per una disamina, v. F. Carinci, Il CCNL rider del 15
particolare procedura e di una certa sanzione”. Per una disamina settembre 2020 alla luce della Nota dell’Ufficio legislativo del
sui profili sostanziali dell’art. 28 Stat. lav., v. di recente, L. Torsello, Ministero del lavoro spedita a Assodelivery e UGL, firmatari del
La persistente attualità dell’art. 28 Stat. lav., in Var. tem. dir. lav., contratto, in Lav. dir. eur., 2021, 1.
2017, 3, 675 ss., nonché G. Pacchiana Parravicini, La repressione (17) In questo senso, v. Trib. Roma 6 maggio 2019, n. 4243, in
della condotta antisindacale: significato e apporto di una norma www.bollettinoadapt.it.
(apparentemente) processuale, in Lav. dir. eur., 2020, 2.

1082 il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021


Giurisprudenza
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sindacali comparativamente più rappresentative sul spiega la sua ratio “solo di fronte ad un (potenziale o
piano nazionale e non “dalle” associazioni sindacali, attuale) concorso-conflitto tra contratti collettivi
come invece previsto dall’art. 47-quater, comma 1. applicabili in un medesimo ambito” (19). Di conse-
Sebbene non vi sia un’opinione pacifica sulla diffe- guenza, il criterio opererebbe ex post e non ex ante.
renza tra l’utilizzo delle due preposizioni, parte della Resta da chiedersi quale “conflitto” tra fonti collet-
dottrina e della giurisprudenza si è espressa nel senso tive si sia realizzato nel caso di specie, se, ad oggi,
di ritenere che con la preposizione semplice “da”, in l’accordo nazionale sottoscritto da Assodelivery e
sostituzione di quella articolata “dalle”, il legislatore Ugl è l’unico contratto collettivo presente per la
abbia voluto consentire (a patire dal D.Lgs. n. 276 del categoria dei rider (20).
2003) alle parti sociali di negoziare accordi collettivi Inoltre, va osservato che la funzione del criterio
in deroga alla legge pur senza il consenso di tutte le selettivo della rappresentatività comparativa con
organizzazioni sindacali più rappresentative ma cui l’ordinamento giuridico, sempre più frequente-
anche a solo una di esse (18). mente, si fa carico di selezionare il contratto collet-
Adottando questa impostazione, si sarebbe dovuti tivo chiamato a coltivare deleghe e rinvii previsti da
giungere alla conclusione che le organizzazioni sin- particolari norme di legge (come nel caso della deter-
dacali firmatarie l’accordo, se da un lato non pote- minazione della retribuzione a fini imponibili o della
vano soddisfare il requisito di unitarietà della possibilità di derogare a norme di legge o contratto
coalizione sindacale espressa dall’art. 47-quater, dal- collettivo e altro ancora), non è quella di dare patenti
l’altro ben potevano soddisfare i requisiti imposti di legittimità a questo o a quell’accordo collettivo ma
dall’art. 2, comma 2. Pertanto, l’accordo avrebbe di promuovere “sistemi istituzionalizzati di relazioni
conservato la sua legittimità giuridica posto che intersindacali che assicurano la produzione dei con-
avrebbe dettato una disciplina in deroga a quella tratti collettivi ai vari livelli” (21). Il che equivale a
prevista dall’art. 2, comma 1 - norma nell’ambito garantire che “siano gli stessi soggetti che normal-
della quale il giudice riconduce i rapporti di lavoro mente amministrano, con i contratti collettivi ai vari
dei riders - in ragione delle specifiche esigenze del livelli, le tipologie forti del rapporto di lavoro ad
settore. autorizzare quelle flessibili” (22). Sotto tale profilo,
non si può negare che l’Ugl possa essere ritenuta
La querelle sulla rappresentatività: brevi un’organizzazione sindacale che partecipa alla vita
osservazioni sul criterio selettivo istituzionale dell’ordinamento intersindacale, sotto-
scrivendo e amministrando anche dei CCNL con le
Tenendo ferma l’attenzione sul criterio della rappre- federazioni sindacali aderenti alle tre confederazioni
sentatività comparata, riteniamo che la decisione sia storiche quali Cgil, Cisl e Uil (23).
criticabile non solo perché non tiene conto delle
differenze che intercorrono tra l’art. 2, comma 2 e
Brevi considerazioni conclusive
l’art. 47-quater, D.Lgs. n. 81 del 2015, ma anche
perché farebbe operare il criterio selettivo ex ante e All’esito di questa breve disamina della decisione,
non ex post. possiamo convenire sul fatto che il decreto vada
In realtà, gli studi di M. D’Antona ci dimostrano che “oltre” la tutela “rafforzata” predisposta dal legislatore
il criterio della maggiore rappresentatività comparata attraverso l’art. 2, comma 1, D.Lgs. n. 81 del

(18) Su tali aspetti, si rinvia a A. Di Stasi, Rappresentanza e 2021, il quale ritiene che non sia “corretto affermare che il CCNL
rappresentatività sindacale nel lavoro privato, in M. Persiani - F. siglato dall’UGL non sia un contratto pirata in quanto sarebbe
Carinci (diretto da), Trattato di Diritto del Lavoro, II, G. Proia (a cura l’unico della ‘categoria’, qualificandosi come contratto ‘leader’
di), Organizzazione sindacale e contrattazione collettiva, Padova, per mancanza di concorrenti, e ciò nella misura in cui la contratta-
2014, 154 ss., spec. 198. zione cui il legislatore del rinvio fa riferimento non è quella di
(19) M. D’Antona, Il quarto comma dell’art. 39 della Costitu- ‘categoria’, nel senso con cui questo concetto è tradizionalmente
zione, oggi, in G. Ghezzi (a cura di), M. D’Antona. Contrattazione, utilizzato nel campo del lavoro subordinato” Piuttosto, “il discri-
rappresentatività, conflitto. Scritti sul diritto sindacale, Roma, men è qui rappresentato dalla natura del rapporto di lavoro, non
2000, 115. dalla presunta ‘categoria’ di appartenenza”.
(20) Così P. Ichino, Contratto per i rider: è davvero “pirata”?, in (21) M. D’Antona, Politiche di flessibilità e mutamenti del diritto
La voce info, 29 settembre 2020. V. anche M. Tiraboschi, Il CCNL del lavoro, Napoli, 1990, 561.
Assodelivery-UGL Rider: le ragioni della contesa politico-sindacale (22) M. D’Antona, op. ult. cit., 561.
e le (distinte) problematiche giuridiche che questo accordo sol- (23) R. Schiavo, L’analisi congiunta dei Ccnl tra Cnel e Inps: un
leva, in Bollettino ADAPT, 35, 28 settembre 2020. In senso segnale d’urgenza di un dato sulla rappresentatività delle organiz-
contrario, si pronuncia A. Perulli, Oltre la subordinazione, Torino, zazioni sindacali, in Bollettino ADAPT, 29, 29 luglio 2019.

il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021 1083


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2015 (24), laddove non si limita ad applicare la ritenersi nullo, per motivi illeciti determinanti ex art.
disciplina sostanziale del rapporto di lavoro subordi- 1418 c.c., l’atto di recesso nei confronti di un agente
nato ai lavoratori autonomi esposti a particolari con- di commercio “ispirato” da una mera ritorsione gene-
dizioni di vulnerabilità, ma anche quella disciplina rata da motivi di affiliazione sindacale, dovendosi
“ibrida” quale è l’art. 28 Stat. lav., che presenta tanto ritenere un siffatto motivo contrario alle norme
dei profili processuali che sostanziali. Il che, però, imperative poste a tutela delle libertà sindacali dei
rende sempre di più fondata l’idea che l’art. 2, in lavoratori. Tali norme, tra le quali affiora l’art. 39
un’ottica meramente preventiva, sia finalizzata a Cost., tutelano il lavoro nella sua accezione più ampia
“mettere in guardia” l’impresa che voglia ricorrere a e quindi anche al di fuori dei rapporti di lavoro
dei contratti di collaborazione dove l’ingerenza nel- subordinato, spiegando i loro effetti in favore di
l’organizzazione della prestazione del collaboratore tutti coloro che svolgono attività lavorativa, anche
possa essere pervasiva. In altri termini, se l’art. 2 se in forma parasubordinata o autonoma (27).
esprime un’applicazione totalizzante della disciplina Per altro verso, il decreto va rispettato per quello che
del lavoro subordinato, inclusa quella previden- è: un atto dell’autorità giudiziaria che accerta la non
ziale (25), senza nessuna possibilità di adattamento idoneità dell’accordo a determinare il compenso dei
al terreno del lavoro autonomo, non si può allora riders. Tuttavia, non si può agevolmente sostenere
escludere che questa disposizione, anziché essere una che ci si trovi in presenza di contratto pirata.
norma di disciplina, sia una vera e propria norma Il giudice, infatti, ha ritenuto non sufficiente il grado
sanzionatoria (26). di rappresentatività dei soggetti sottoscriventi l’ac-
Resta da chiedersi, tuttavia, cosa potrebbe accadere cordo. A parere di chi scrive, non avrebbe potuto fare
se sotto la lente dei giudici finisca un caso che vede da altrimenti e ciò per le seguenti ragioni. L’introdu-
una parte un rider di cui all’art. 47-bis - cioè quel zione del criterio della rappresentatività comparata
lavoratore autonomo che svolge “attività di consegna ha ingenerato un equivoco concettuale tale da
di beni per conto altrui, in ambito urbano e con indurre molti a ritenere che qualsiasi sindacato costi-
l’ausilio di velocipedi o veicoli a motore” - costretto tuito al di fuori del perimetro dei sistemi contrattuali
ad accettare le condizioni contrattuali derivanti dal- partecipati dalle tre grandi confederazioni storiche
l’accordo Assodelivery, pena la risoluzione del rap- (Cgil, Cisl e Uil) sia da qualificare come “pirata”. In
porto; e dall’altra, il datore di lavoro che subordina la realtà, attraverso la diffusione della tecnica del rinvio
prosecuzione del rapporto di lavoro autonomo ex art. dalla legge al contratto collettivo, il legislatore non
47-bis all’adesione all’accordo Assodelivery. ha escluso le altre organizzazioni sindacali dalla pos-
In questo frangente, non vi è, come nel caso dell’art. sibilità di negoziare accordi collettivi ma ha ricono-
2, l’obbligatorietà di applicare ex lege la disciplina del sciuto solo ad alcune di esse una quota di potere
lavoro subordinato e quindi la possibilità di appro- normativo che va ad integrare il precetto di
dare, per il sindacato, all’art. 28 Stat. lav. Tra le tutele legge (28).
che il Capo V-bis del D.Lgs. n. 81 del 2015 elenca non Pertanto, laddove il legislatore utilizza il criterio
vi è, infatti, il richiamo della norma statutaria. Come selettivo del sindacato comparativamente più rap-
potrebbe allora il rider difendersi da questa imposi- presentativo per affidare a soggetti terzi il completa-
zione? Se da un lato sembra precluso l’accesso alla mento o la previsione di una disciplina alternativa a
normativa statutaria, non pare tuttavia che il lavo- quella legale non sta disconoscendo implicitamente i
ratore autonomo sia sprovvisto di mezzi. A tal pro- sindacati privi di quel requisito e quindi inibendo la
posito, si osserva, infatti, che la giurisprudenza ha, da loro libertà di contrattare un accordo collettivo.
tempo, avuto modo di stabilire, ad esempio, che è da Questi, infatti, possono liberamente negoziare con

(24) Cfr. Cass. Civ. 24 gennaio 2020, n. 1663, la quale conferma possibile presenza di un rapporto di lavoro subordinato. Anche M.
che trattasi solo di una tecnica di tutela e non della creazione di un Del Conte, Premesse e prospettive del Jobs Act, in Dir. rel. ind.,
terzo genere. 2015, 4, 939 ss. osserva che obiettivo del legislatore è quello di
(25) Su profili previdenziali delle collaborazioni etero-organiz- non rendere più conveniente il ricorso a tipologie contrattuali
zate, cfr. S. Ciucciovino, Le collaborazioni organizzate dal commit- flessibili per mascherare rapporti di lavoro subordinato.
tente nel confine tra autonomia e subordinazione, in Dir. rel. ind., (27) Cfr. Cass. Civ., Sez. II., 19 ottobre 2005, n. 20197; in tema,
2016, 3, 339 ss., nonché M. Pallini, Dalla etero-direzione alla etero- v. anche M. Miscione, Commento agli artt. 1742-1753, in G. Cian -
organizzazione: una nuova nozione di subordinazione?, in A. Trabucchi, Commentario breve al codice civile, XIV ed., Padova,
Riv. giur. lav., 2016, 1, 66 ss. 2020, 1750 (sub n. 26).
(26) In questa prospettiva, cfr. M. Tiraboschi, Il lavoro etero- (28) Sulla questione, sia consentito il rinvio a G. Piglialarmi,
organizzato, in Dir. rel. ind., 2015, 4, 978 ss. che segnala come la Anatomia della contrattazione collettiva pirata. Spunti di rifles-
norma in realtà recepisca le indicazioni di quella giurisprudenza sione da una ricerca sui contratti Cisal e Confsal, in Dir. rel. ind.,
consolidata che vede nella etero-organizzazione un indice della 2021, 3, 688 ss.

1084 il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021


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la consapevolezza che alcuni benefici normativi sono Pertanto, prima ancora di verificare il grado di rap-
accessibili solo ad alcuni dei sistemi di relazioni presentatività in termini comparativi, il giudice
industriali, cioè quei sistemi dotati di un certo dovrebbe accertarsi di essere davanti alla fattispecie
grado di stabilità e affidabilità (29). In questa pro- sindacale, che si riscontra tutte le volte in cui al
spettiva, come è stato osservato di recente, all’uni- contratto collettivo precede un momento organizza-
verso dei contratti pirata andrebbero quindi ascritti tivo degli interessi collettivi attraverso un’“effettiva
quei soli accordi collettivi ratificati senza una effet- partecipazione dei lavoratori al sindacato” (31) e che
tiva politica rivendicativa, cioè quegli accordi che vi sia, inoltre, la corrispondenza tra gli interessi dichia-
non godono della tutela dell’art. 39, comma 1, Cost. rati nelle clausole statutarie, i rappresentanti dalle
proprio perché non proteggono gli interessi collet- organizzazioni sindacali di settore e l’interesse profes-
tivi (30). Ma per poter affermare un principio di tale sionale tutelato nella contrattazione (32).
portata all’interno di una sentenza, è necessario che il In conclusione, quindi, l’accordo Assodelivery non
giudice indaghi, in una fase pregiudiziale, sull’efficacia potrà, nell’ottica del Tribunale di Bologna, dettare la
e sulla validità del contratto collettivo. Indagine che regolazione del compenso; ma sotto altri profili, potrà
può compiere grazie ai poteri conferitigli dal codice di continuare a spiegare gli effetti che sono propri di un
procedurale civile (cfr. artt. 420-bis e 425 c.p.c.). accordo collettivo applicato ad un rapporto di lavoro.

(29) V. sempre M. D’Antona, Politiche di flessibilità e muta- Aidlass, I giovani giuslavoristi e gli studi di diritto del lavoro. In
menti del diritto del lavoro, cit., 561. memoria del Prof. Mario Giovanni Garofalo, Bari, 11-12 novembre
(30) Così E. Gragnoli, Il contratto nazionale nel lavoro privato, 2011, 2.
Torino, 2021, in particolare v. cap. V, I profili attuali dell’efficacia (32) P. Tomassetti, Contrattazione collettiva, sostenibilità del
soggettiva del contratto collettivo. lavoro e concorrenza nel mercato globale, oggi. Verso un nuovo
(31) F. Siotto, Il terzo comma dell’art. 39 della Costituzione: la contratto sociale?, in G. Rizzut - P. Tomassetti, Il dumping con-
democrazia sindacale possibile, paper presentato al seminario trattuale nel settore moda, 2019, Roma, 32.

il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021 1085


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Sicurezza sul lavoro

Azione risarcitoria per danno alla salute

Tribunale di Parma, Sez. lav., 19 maggio 2021, n. 13 - Giud. Zampieri - D.D. c. Università degli Studi di
Parma e altri
Risarcimento danno biologico - Diritto alla salute e sicurezza dei lavoratori - Responsabilità contrattuale - Prescrizione -
decorrenza - Interruzione - Danno permanente - Danno con effetti permanenti

(Artt. 2087, 2935, 2946, 2947 c.c.; art. 83, comma 8, D.L. 17 marzo 2020, n. 18)

Gli effetti interruttivi della prescrizione vanno circoscritti al diritto fatto valere in giudizio e pertanto l’esercizio
della tutela giuridica, attuata in via amministrativa, limitatamente ad un interesse non può valere ad interrompere
il termine prescrizionale di altri diritti ancor quando la condotta lesiva di essi sia unitaria.

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI

Conforme Cass. 3 febbraio 1964, n. 272

Difforme Non sono stati rinvenuti precedenti difformi.

Il Tribunale (omissis). Procedendo con ordine, l’Amministrazione convenuta,


nel costituirsi tempestivamente nel presente giudizio, ha
(omissis) eccepito la maturata prescrizione delle pretese risarcitorie
1.1. Con ricorso depositato il 2 maggio 2018, C. D.D. avanzate dal ricorrente, assumendo che la decorrenza del
conveniva in giudizio l’Università degli Studi di Parma al termine prescrizionale per azionarle decorre dal mese di
fine di accertare e dichiarare la responsabilità dell’Ammi- marzo del 2007 essendo all’epoca, a suo avviso, ricono-
nistrazione convenuta in relazione all’insorgenza e all’ag- scibile la patologia lesiva dell’integrità psico-fisica occorsa
gravamento delle patologie invalidanti contratte dal nonché la rapportabilità causale della stessa all’attività
ricorrente e, quindi, di vedere condannata la convenuta lavorativa svolta. Tanto premesso, ai fini della disamina
al risarcimento dei danni patiti. della predetta questione, occorrerà affrontare tre distinte
(omissis). tematiche, ovvero la durata della prescrizione, il termine a
2. Le ragioni della decisione. quo di decorrenza della stessa e, infine, gli atti interruttivi
Ciò posto in ordine allo svolgimento del processo, anti- eventualmente posti in essere dal ricorrente, esaminando -
cipando, sin da subito, gli esiti della presente disamina, partitamente - le varie doglianze proposte da quest’ultimo
occorre sottolineare come il presente ricorso sia da riget- sul punto.
tarsi per intervenuta prescrizione del diritto al risarci- Deve anzitutto premettersi, quanto alla durata della pre-
mento dei danni lamentati. scrizione, che - trattandosi di domanda di risarcimento del
Va premesso che all’esame diretto di tale profilo si giunge danno basata sulla responsabilità del datore di lavoro
in virtù dell’applicazione del principio della ragione più derivante dall’inadempimento degli obblighi, inerenti al
liquida, il quale, imponendo un approccio interpretativo rapporto di lavoro, di tutela delle condizioni di lavoro del
con la verifica delle soluzioni sul piano dell’impatto ope- dipendente (art. 2087 cod. civ.) - si applica alla stessa la
rativo, piuttosto che su quello della coerenza logico siste- prescrizione decennale (cfr., ad esempio, Cass. 11 settem-
matica, consente di sostituire il profilo di evidenza a quello bre 2007 n. 19022).
dell’ordine delle questioni da trattare, di cui all’art. 276 c. A riguardo, vanno disattese le eccezioni sollevate, sul
p.c., in una prospettiva aderente alle esigenze di economia punto, dal ricorrente il quale - nelle note autorizzate
processuale e di celerità del giudizio, costituzionalizzata dell’1 luglio 2019 - ha invocato l’operatività dell’art.
dall’art. 111 Cost., con la conseguenza che la causa può 2947, comma 3, c.c., ai sensi del quale “se il fatto è previsto
essere decisa sulla base della questione ritenuta di più dalla legge come reato e per il reato è stabilita una prescrizione
agevole soluzione - anche se logicamente subordinata - più lunga, questa si applica anche all’azione civile”; soste-
senza che sia necessario esaminare previamente le altre nendo, a riguardo, che i fatti in controversia siano idonei
(cfr. Cass. n. 12002/2014). ad integrare la fattispecie di reato di cui all’art. 590 c.p.
Va, anzitutto, osservato che la presente controversia trae (lesioni personali gravissime) nonché quelle contravven-
origine dall’asserito fatto ingiusto costituito dalla viola- zionali di cui agli artt. 140, 103 e 99 del D.Lgs. 230/1995.
zione da parte del datore di lavoro della posizione di Se vero che il giudice civile ben può procedere ad un
garanzia di cui all’art. 2087 c.c., la quale, nello specifico, accertamento incidentale al fine di valutare la sussumibi-
è stata assunta dal ricorrente quale causa dei danni subiti lità dei fatti in controversia nelle pertinenti fattispecie di
dal ricorrente medesimo nell’esercizio dell’attività reato e che, nel caso di specie, i fatti dedotti sono
professionale.

il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021 1087


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suscettibili di integrare le fattispecie invocate dal ricor- quale lesione dell’integrità psicofisica, quanto nell’indivi-
rente, tale rilievo non sposta i termini della questione. duazione del momento in cui possa ritenersi chiara la
Per ammissione stessa del ricorrente, la durata della pre- riferibilità causale delle lesioni oramai manifestate ad un
scrizione penalistica applicabile nell’ipotesi de qua è addi- comportamento di un terzo, un ruolo determinante è
rittura più breve di quella - decennale - prevista, in ambito svolto dal giudice del merito. A questo, infatti, spetta
civilistico, in caso di responsabilità contrattuale. La fatti- individuare tali momenti, non indagando il foro interiore
specie delittuosa di cui all’art. 590 c.p. si prescrive in 6 anni del soggetto danneggiato, ma valutando, alla luce della
e, nella sola ipotesi in cui siano stati posti in essere atti ordinaria diligenza esigibile, la sua condotta nell’acquisire
interruttivi, in 7 anni e 6 mesi. Le fattispecie contravven- informazioni per risalire alla causa della malattia e nel
zionali previste dal D.Lgs. 230/1995 si prescrivono, per manifestare istanze di reintegrazione della lesione subita.
contro, in soli 4 anni e, in ipotesi di atti interruttivi, in 5 Questa indagine incontra un limite temporale oltre il
anni. quale non è neanche ipotizzabile che il danneggiato non
Sul punto va peraltro sottolineato - ancorché la relativa abbia avuto consapevolezza della lesione subita e della
doglianza non sia stata, per vero, nemmeno dedotta da riconducibilità causale della stessa ad un soggetto deter-
parte ricorrente - come siano pienamente condivisibili le minato. Ed il limite è costituito dalla domanda di ripara-
argomentazioni svolte dalla resistente in ordine alla neces- zione del danno subito, effettuata dal danneggiato al
sità di considerare i singoli reati in modo autonomo ai fini soggetto cui ritiene causalmente riconducibile il compor-
della prescrizione. tamento ingiusto. Sarebbe illogico, infatti, ritenere che la
In ipotesi di concorso formale, invero, se il reato viene prescrizione possa iniziare a decorrere dopo che la parte si è
considerato unitario sotto il profilo del trattamento san- comunque attivata per chiedere la reintegrazione della
zionatorio - prevedendo la norma di cui all’art. 81 c.p. il lesione subita.
ricorso al criterio del cumulo giuridico, tramite il quale si A fronte di quanto precede, resta accertato che il dies a quo
applica all’autore la pena che dovrebbe infliggersi per la in cui il danneggiato ha inequivocabilmente avuto con-
violazione più grave, aumentata fino al triplo - i singoli sapevolezza delle lesioni e della loro rapportabilità causale
reati vanno, per contro, considerati distintamente ad ogni all’attività lavorativa svolta non può essere individuato in
altro effetto giuridico, come in tema di prescrizione, amni- data successiva a quella in cui lo stesso ricorrente ha
stia, indulto ed in genere per tutte le cause di estinzione del proposto all’amministrazione domanda per ottenere l’in-
reato o della pena. dennizzo. Accertato tale limite, si tratta di stabilire il
Con riguardo al secondo profilo, relativo, cioè, all’indivi- momento in cui è divenuta acquisibile la conoscenza
duazione del termine a quo di decorrenza della prescrizione che la malattia contratta è stata provocata dall’attività
decennale di cui si è detto, la disamina della superiore professionale svolta dal ricorrente alla stregua della dili-
eccezione va condotta tenendo conto dei principi costan- genza esigibile da quest’ultimo. In questa prospettiva, va
temente ribaditi dalla Suprema Corte di Legittimità. richiamata l’attenzione sulla diversità concettuale esi-
A riguardo, giova sottolineare come il tema della risarci- stente tra “conoscibilità” e “conoscenza” del danno
bilità dei danni correlati alla negligenza per l’omessa occorso al lavoratore per la violazione del datore di lavoro
adozione delle cautele precauzionali volte alla tutela del degli obblighi di tutela della sicurezza e della salute dei
bene salute dei dipendenti durante lo svolgimento del- lavoratori imposti dall’art. 2087 c.c., risolvendosi la prima
l’attività lavorativa abbia risentito, negli anni, dell’inter- nella possibilità che un determinato elemento sia ricono-
pretazione estensiva dell’area di efficacia degli artt. 2935 e scibile sulla base delle conoscenze scientifiche del
2947 comma 1 c.c. compiuta dalla giurisprudenza di legit- momento, che, come tale, ha rilievo decisorio per l’indi-
timità e dalla dottrina e poi recepita dal legislatore speciale viduazione del dies a quo di decorrenza del termine pre-
rispetto a materie particolari (emblematica Cass. Sez. scrizionale (Cass. 24 gennaio 2020, n. 1661).
Unite 11 gennaio 2008, n. 576 che, sia pure con riferi- Ebbene, lo stesso ricorrente ha dedotto che:
mento fatti dannosi lungolatenti da contagio, ricostruisce - dopo aver contratto carcinoma papillare della tiroide con
la compiuta evoluzione del suddetto percorso esegetico). metastasi linfonodali, il medesimo è stato sottoposto ad
Per quanto qui interessa, giova notare che si è assistito ad una “tiroidectomia totale e svuotamento IV livello a sx”;
un graduale passaggio - nell’identificazione del termine a - in data 22 gennaio 2007, dopo essere stato sottoposto a
quo di prescrizione - dal giorno in cui “il fatto si è verificato” visita medica, il Prof. F. ha accertato che il ricorrente
di cui alla previsione codicistica, alla esteriorizzazione del “professionalmente esposto a radiazioni, è da ritenersi non
danno, come oggettivamente percepibile e riconoscibile, idoneo ad attività con esposizione a radiazioni”;
non solo rispetto alla lesione della propria integrità psi- - in data 11 marzo 2007, il ricorrente è stato visitato dal
cofisica, ma anche in relazione alla riconoscibilità della Dott. T., il quale, nel proprio parere medico legale, dopo
lesione sotto il profilo giuridico; cioè sotto il profilo della aver valutato l’attività lavorativa svolta dal medesimo, ha
riferibilità causale al comportamento colposo (o doloso) di rilevato che “la malattia carcinoma papillare della tiroide con
un terzo; non potendo l’inattività della parte esplicare metastasi linfonodali può ritenersi, per lo meno in termini
effetti negativi sulla prescrizione del diritto in mancanza altamente probabilisti, come concausa da fatti di servizio e
della rapportabilità causale di un danno ad un comporta- pertanto dipendente da causa di servizio”;
mento di un terzo. E, sia nell’esame delle diverse tappe che - in data 23 gennaio 2018, il ricorrente è stato nuovamente
possano in concreto caratterizzare l’emersione del danno visitato dal Dott. M., il quale, nel proprio parere medico-

1088 il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021


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legale, dopo aver valutato l’attività lavorativa svolta dal Secondo l’insegnamento della Suprema Corte di legitti-
medesimo, ha accertato che il lavoratore “non risulta essere mità, invero, occorre distinguere, ai fini della decorrenza
stato mai sottoposto a valutazioni di dose interna, limitandosi il del termine prescrizionale fra illecito istantaneo con effetti
Datore di lavoro alla fornitura della piastrina dosimetrica per permanenti - caratterizzato da un’azione che unu actu
irradiazione esterna, assolutamente inidonea a rivelare un’e- perficitur, ovvero che si esaurisce in un lasso di tempo
ventuale contaminazione interna”. definito, lasciando peraltro permanere i suoi effetti nel
Alla luce della documentazione in atti vi è dunque spazio tempo - e illecito permanente, nel quale, cioè, la condotta
per ritenere che il ricorrente sia venuto a conoscenza dalla illecita si protrae nel tempo.
verosimile derivazione causale della patologia tumorale Mentre nel primo caso, in base all’art. 2935 cod. civ., la
contratta dall’attività lavorativa espletata a seguito della prescrizione decorre dalla data in cui s’è verificato il
valutazione medico-legale del Dott. T. dell’11 marzo 2007, danno, cioè la conseguenza pregiudizievole derivata
rispetto alla quale la relazione del Dott. M. del 23 gennaio dalla lesione della posizione giuridica soggettiva tutelata
2018 deve ritenersi semplicemente diretta ad approfon- (purché il danneggiato ne sia consapevole e non sussi-
dire meglio la natura - e quindi la gravità - dell’infermità stano impedimenti giuridici a far valere il diritto al
nonché le specifiche cautele la cui mancata adozione, da risarcimento), nel secondo, in base alla stessa norma e
parte del datore di lavoro, ha rappresentato la condizione nella ricorrenza degli stessi presupposti (conoscenza e
eziologicamente determinante nell’insorgenza della pato- difetto di impedimenti), la prescrizione della pretesa
logia lamentata. risarcitoria decorre dalla data di cessazione della con-
Nella relazione del Dott. T. (doc. 8 fasc. ricorrente) si dotta illecita, come correttamente sostenuto dal ricor-
legge, invero, che “il Sig. D.D. è affetto da esiti di tiroidecto- rente (cfr. Cass. 13 febbraio 1998 n. 1520; Cass. 21
mia totale e svuotamento linfonodale cervicale per carcinoma febbraio 2004 n. 3498, entrambe in motivazione; Cass.
papillare della tiroide usuale con metastasi linfonodali. Tutti gli 2 febbraio 2004 n. 6515, nonché, da ultimo, Cass. 30
studi epistemologici e la letteratura medica concordano nell’as- ottobre 2019, n. 27918). Ed infatti il protrarsi nel tempo
segnare un importante ruolo di rischio nello sviluppo della della condotta illecita determina lo spostamento della
malattia all’esposizione a radiazioni ionizzanti, ulteriori fattori decorrenza del termine prescrizionale all’epoca della
di rischio sono la familiarità per tumori tiroidei, la presenza di definitiva cessazione della medesima (cfr. Cass. 7 novem-
patologia tiroidea benigna. Il Sig. D.D., portatore di familiarità bre 2005 n. 21500).
per iper tiroidismo, portatore di patologia tiroidea benigna...per Facendo applicazione dei suddetti principi, il ricorrente ha
questi motivi la malattia carcinoma papillare della tiroide con dunque sostenuto come non possa attribuirsi esclusivo
metastasi linfonodali può ritenersi, per lo meno in termini rilievo, ai fini della decorrenza del termine prescrizionale
altamente probabilistici, come concausata da fatti di servizio decennale, alla data in cui il ricorrente ha avuto cono-
e pertanto dipendente da causa di servizio”. scenza della malattia e della sua eziologia professionale in
Alla stregua delle considerazioni svolte, deve, dunque, una situazione nella quale, alla stregua delle deduzioni
ritenersi che il termine a quo di decorrenza della prescri- attoree, l’inosservanza, da parte del datore di lavoro, dei
zione sia da individuarsi nel giorno 11 marzo 2007, ossia doveri ex art. 2087 cod. civ. si è pacificamente protratta
nella data della relazione medico-legale del Dott. T. oltre la suddetta data.
Sul punto, debbono essere disattese le doglianze mosse dal E però - pur condividendo, sul punto, i principi richiamati
ricorrente, il quale ha identificato tale termine nella data da parte ricorrente - va censurata l’applicazione che, di tali
del 13 marzo 2017, ossia nel giorno della cessazione del principi, ha fatto il lavoratore; con la conseguenza per cui
rapporto di lavoro, sul presupposto che l’illegittima espo- debbono essere inevitabilmente disattese le conclusioni
sizione del ricorrente a radiazioni ionizzanti, con omessa cui il medesimo è approdato.
adozione delle misure di sicurezza di legge, si è protratta, Nel caso di specie, invero, pur essendo la condotta dato-
senza soluzione di continuità, sino alla predetta data. riale denunciata astrattamente qualificabile in termini di
Il ricorrente ha invero dedotto di essere stato esposto permanenza, altrettanto non è a dirsi con riguardo all’e-
continuativamente a tali radiazioni ionizzanti e che il vento di danno lamentato; evento di danno che deve
datore di lavoro, nel corso del rapporto, ha omesso di essere tenuto ben distinto dai cc.dd. danni conseguenza,
adottare le necessarie misure di sicurezza - quali la sotto- ossia le conseguenze pregiudizievoli - sia di natura patri-
posizione del lavoratore a valutazioni di dose interna - moniale sia di carattere non patrimoniale - prodottesi
avendo unicamente fornito al medesimo una piastrina nella sfera giuridica del ricorrente.
dosimetrica per irradiazione esterna, inidonea a rivelare Ai fini della qualificazione di un illecito in termini di
un’eventuale contaminazione interna. illecito permanente, è necessario, non solo che la condotta
A sostegno della ricostruzione de qua, parte ricorrente ha contra ius non si esaurisca in un lasso temporale definito,
sostenuto che i principi richiamati dalla resistente a fon- ma anche che la lesione del bene giuridico tutelato - ossia,
damento dell’eccepita prescrizione - e in precedenza riba- nel caso di specie, l’integrità psico-fisica del lavoratore - si
diti - debbono essere coordinati con l’orientamento protragga nel tempo.
espresso dalla giurisprudenza di legittimità con riguardo Nel caso di specie, la lesione dell’integrità psico-fisica
alla decorrenza del termine prescrizionale in relazione agli dedotta dal lavoratore è da rinvenirsi nella patologia
illeciti permanenti. tumorale diagnostica al medesimo, ossia nel carcinoma

il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021 1089


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Sicurezza sul lavoro

papillare della tiroide; patologia a causa della quale il della dipendenza della malattia da causa di servizio e di
medesimo ha subito l’asportazione della tiroide stessa. liquidazione dell’equo indennizzo del 15 marzo 2007 (doc.
Poiché la malattia contratta dal lavoratore non solo si è 2 fasc. resistente), ha riferito che: a) i dati di esposizione
manifestata ed è stata diagnostica, ma si è anche risolta - sono sempre risultati inferiori al livello minimo di rileva-
attraverso l’asportazione dell’organo affetto dalla patolo- bilità del dosimetro stesso; b) il 22 gennaio 2007 è stato
gia tumorale - nel 2007, con riguardo alla predetta lesione - ritenuto non idoneo ad attività con esposizione a radia-
che, come detto, rappresenta l’evento di danno, ovvero zioni ionizzanti; c) svolgeva, al momento della visita,
uno degli elementi costitutivi dell’illecito dedotto - non “servizio di tipo amministrativo senza esposizione a radiazioni
può parlarsi, nell’ipotesi de qua, di illecito permanente; ionizzanti”.
con l’inevitabile conseguenza per cui non possono appli- Alla luce di tali prove documentali, fornite anche dallo
carsi al caso di specie i principi consacrati dalla giurispru- stesso ricorrente, risulta incontestabile che, quanto meno
denza di legittimità in punto di decorrenza del termine dal gennaio 2007, era cessata qualsiasi esposizione, seppur
prescrizionale. minima, a radiazioni ionizzanti del ricorrente, avendo
Occorre invero sottolineare come, sotto tale profilo, il disposto il Medico autorizzato il mutamento delle man-
ricorrente non abbia dedotto alcun aggravamento della sioni, e, quindi, l’assegnazione del ricorrente a mansioni di
patologia tumorale originariamente contratta; né un tipo meramente amministrativo.
eventuale aggravamento dovuto ad una causa autonoma, Con riguardo all’ultimo profilo da esaminarsi, ossia quello
ossia dotata di propria efficienza causale, ma nemmeno un relativo all’individuazione di eventuali atti interruttivi
aggravamento determinato dall’evoluzione, in senso peg- della prescrizione, vanno parimenti disattese le eccezioni
giorativo, dell’originario processo morboso. Ma v’è di più. sollevate dal ricorrente.
Anche a voler prescindere da tale decisiva considerazione Invero, il primo atto suscettibile di interrompere la pre-
e seguire la tesi sostenuta dal ricorrente, vanno comunque scrizione nell’ipotesi de qua è la notificazione del ricorso
disattese le conclusioni cui il ricorrente medesimo è giunto effettuata in data 29 maggio 2018.
facendo applicazione dei principi dal medesimo richia- A riguardo, non possono qualificarsi - quali atti idonei ad
mati; non può invero condividersi l’impostazione fatta interrompere la prescrizione, né la notificazione del
propria dal ricorrente nell’individuazione della data di ricorso con cui il lavoratore ha impugnato il licenziamento
definitiva cessazione della condotta asseritamente ina- intimatogli dall’Università di Parma (notificato in data 27
dempiente da parte del datore di lavoro, identificata - aprile 2017), né l’istanza con la quale il medesimo aveva
appunto - nella cessazione del rapporto di lavoro, avvenuta richiesto all’odierna resistente il riconoscimento della
il giorno 13 marzo 2017. dipendenza da causa di servizio della patologia contratta
Si legge, invero, nelle note autorizzate del ricorrente (presentata in data 15 marzo 2007 e riscontrata con
depositate in data 1 luglio 2019, che “...come ampiamente Decreto Rettorale in data 21 aprile 2009).
allegato in ricorso, il sig. D.D. è stato esposto continuativa- Sotto il primo profilo, come correttamente rilevato dal-
mente a radiazioni ionizzanti, con omessa adozione delle misure l’amministrazione resistente, la riserva di azione formulata
di sicurezza di legge, quali la sottoposizione del lavoratore a dall’odierno ricorrente nel giudizio di impugnazione del
valutazioni di dose interna, nonché la fornitura al lavoratore licenziamento disciplinare è inidonea ad interrompere la
unicamente della piastrina dosimetrica per irradiazione prescrizione del diritto azionato nella presente sede, non
esterna, non idonea a rivelare una eventuale contaminazione essendo qualificabile come atto di intimazione, necessario
interna. Ciò è avvenuto ben oltre l’intervento chirurgico di al fine di costituire in mora la convenuta.
asportazione della tiroide e ben oltre la relazione medico legale Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza
datata 11 marzo 2007, con cui, nella prospettazione di con- di legittimità, invero, affinché un atto abbia efficacia
troparte, il ricorrente avrebbe preso piena contezza della malat- interruttiva della prescrizione, lo stesso deve presentare,
tia e delle possibili cause della stessa. Invero, l’illegittima oltre all’elemento soggettivo, ovvero la chiara intenzione
esposizione del ricorrente a radiazioni ionizzanti, con omessa del soggetto obbligato, anche l’elemento oggettivo, consi-
adozione delle misure di sicurezza di legge, si è protratta, senza stente nell’esplicazione di una pretesa e nell’intimazione o
soluzione di continuità, sino alla cessazione del rapporto di richiesta scritta di adempimento idoneo a manifestare
lavoro, avvenuta il giorno 13 marzo 2017”. l’inequivocabile volontà del titolare del credito di far
Tali conclusioni, sono del tutto infondate anche solo valere il proprio diritto nei confronti del soggetto indicato,
considerando che: con l’effetto sostanziale di costituirlo in mora (vedasi, tra le
- l’esposizione del ricorrente è cessata già in data 22 tante, Cass. civ. sez. IV 16465/2017); elemento, questo,
gennaio 2007, come dimostrato anzitutto dal documento che difetta nel caso di specie.
7 prodotto da parte ricorrente, ovvero dalla nota a firma Quanto al secondo profilo, giova sottolineare come costi-
del Prof. F. (allora Medico Autorizzato), il quale, nella sua tuisca principio cardine del nostro ordinamento quello
qualità di Pubblico Ufficiale, in riferimento al sig. D.D., ha secondo cui ogni diritto si estingue in forza di una propria
qualificato il ricorrente come soggetto “non idoneo ad prescrizione e che l’indennizzo costituisce un istituto
attività con esposizione a radiazioni”; diverso rispetto al risarcimento del danno in quanto diffe-
- lo stesso ricorrente, in data 30 maggio 2007, in occasione renti sono le posizioni giuridiche azionate, per cui l’effi-
della visita presso la Commissione Medica di Verifica di cacia dell’atto interruttivo della prescrizione del diritto
Parma, a seguito della sua domanda di riconoscimento fatto valere in sede giudiziale deve essere considerato in

1090 il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021


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Sicurezza sul lavoro

relazione alla situazione sostanziale che costituisce mate- negata dalla Corte di legittimità nel caso di danni alla
ria del rapporto dedotto nel giudizio nel quale la prescri- salute patiti a causa di infezione contratta in seguito ad
zione è eccepita. emotrasfusione con sangue infetto)” (v. ancora in moti-
Conseguenza necessaria di tale rilievo è che gli effetti vazione Cass. n. 7194/2015 cit.).
interruttivi vanno circoscritti al diritto fatto valere in Su tali premesse, resta escluso che possa attribuirsi al
giudizio, sicché l’esercizio della tutela giuridica, attuata riconoscimento di uno solo degli elementi costitutivi
in via amministrativa, limitatamente ad un interesse non della più ampia fattispecie risarcitoria, l’efficacia o la
può valere ad interrompere il termine prescrizionale di valenza di riconoscimento anche del ben diverso, ulteriore
altri diritti ancor quando la condotta lesiva di essi sia e comunque decisivo elemento costitutivo soggettivo e,
unitaria (emblematica, Cass. 3 febbraio 1964, n. 272 quindi, ad integrare univoca condotta di interruzione della
che distinguendo l’interesse legittimo all’erogazione da prescrizione o di rinunzia ad avvalersene (Cass. 8 ottobre
parte dello Stato dell’indennizzo del danno di guerra 2014, n. 21257).
rispetto al diritto al risarcimento dei danni da atto illecito, Nella fattispecie concreta, dalla corrispondenza in atti (doc.
anche se imputabile alla stessa amministrazione statale a 2 fasc. resistente) non risulta che il ricorrente, all’atto di
titolo di responsabilità, diretta o indiretta, per il compor- richiedere il riconoscimento dell’indennizzo da causa di
tamento dei suoi dipendenti, ha affermato l’inestensibilità servizio, abbia avanzato pretese risarcitorie, per cui l’effetto
degli effetti interruttivi del diritto al risarcimento da atto interruttivo della prescrizione dell’indennizzo è ininfluente
illecito in conseguenza della concessione dell’indennizzo sul decorso del termine prescrizionale del dedotto specifico
del danno da guerra). diritto al risarcimento dei danni patiti in quanto dipendente
Invero, “nessuna identità oggettiva è rinvenibile tra dell’Amministrazione resistente.
l’azione volta ad ottenere l’indennizzo per infermità dipen- In considerazione di quanto precede, va dunque dichiarata
dente da causa di servizio e l’azione di risarcimento del estinta per prescrizione la pretesa risarcitoria avanzata dal
danno, ex art. 2043 c.c., per lesione del diritto alla salute, ricorrente, essendo trascorsi, dall’11 marzo 2007 - data in
data la ontologica diversità delle stesse, della quale è cui il ricorrente ha avuto contezza della potenziale ricon-
sufficiente evidenziare l’indifferenza dell’indennizzo, con ducibilità della malattia contratta all’attività lavorativa
valenza assistenziale/previdenziale, a qualsiasi profilo di espletata - al 29 maggio 2018 - data di notificazione del
colpa. Senza che possa assumere alcun rilievo la circo- ricorso introduttivo del presente giudizio - oltre 11 anni, e,
stanza che i diversi diritti reintegrino lo stesso bene della quindi, un termine ben superiore a quello, decennale,
integrità psicofisica, violato da uno stesso evento lesivo, previsto per far valere la responsabilità contrattuale del
che, invece potrebbe assumere rilievo rispetto alla cumu- datore di lavoro.
labilità dei diversi benefici (cumulabilità ripetutamente (omissis).

Prescrizione ed atti interruttivi nel danno alla salute


di Marco Frediani, Avvocato in Vasto (*)

La sentenza in esame, precisa ed esauriente, offre spunto per una breve riflessione sui capisaldi della
prescrizione dell’azione risarcitoria per danno alla salute. La natura processuale, o a formazione
processuale, dell’istituto porta ad indagare il contenuto minimo degli atti validamente interruttivi e la
sua sospensione, confinata geograficamente, ad opera della normativa emergenziale Covid.
The judgment in question, precise and exhaustive, offers a starting point for a brief reflection on the
cornerstones of the prescription of the compensation for damage to health. The institution’s
procedural nature, or procedural training, leads to investigating the minimum content of validly
interrupting acts and its suspension, geographically limited, by the Covid emergency legislation.

La decorrenza della prescrizione protezione delle condizioni di lavoro posti a suo


del danno alla salute del lavoratore carico dall’art. 2087 c.c., laddove venga esercitata
l’azione contrattuale. Sebbene la salute abbia rango
È notorio che la prescrizione abbia valenza decennale
costituzionale, tanto da aver fatto sollevare dubbi in
ex art. 2946 c.c. per i danni cagionati dall’inosser-
ordine alla legittimità di un’applicazione indiscrimi-
vanza da parte del datore di lavoro dei doveri di
nata della prescrizione, la Corte Costituzionale ha

(*) N.d.R.: Il presente contributo è stato sottoposto, in forma


anonima, al vaglio del Comitato di valutazione.

il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021 1091


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tuttavia precisato che “dato che la prescrizione è l’insussistenza di un onere per il danneggiato di
modo generale d’estinzione dei diritti, la garanzia rivolgersi a soggetti tecnicamente qualificati per
costituzionale d’un diritto non vieta, di per sé, che acquisire idonea consapevolezza circa l’eziologia
esso si estingua per il decorso del tempo: la tutela della malattia (4). È altresì opportuno precisare che
costituzionale dà al diritto soggettivo una forza mag- la teoria della esteriorizzazione ha trovato nel tempo
giore di quella che gli deriverebbe dalla legge ordi- una sola voce contraria in una sentenza della Cassa-
naria; ma non lo rende necessariamente perpetuo zione del 2004 (5).
poiché, se alla base della prescrizione sta un’esigenza Pertanto la prescrizione del danno alla salute è aggan-
di certezza dei rapporti giuridici, questa tocca di ciata ad una dimensione “flessibile” del tempo, matu-
regola qualunque diritto, compresi quelli costituzio- rando non già in collegamento all’evento lesivo
nalmente garantiti” (1). quanto ad un contesto cognitivo “mobile”. Tale
Il dies a quo della prescrizione del danno alla salute, contesto cognitivo mobile dilata l’inattività signifi-
diversamente da altri diritti come quelli di natura cativa del titolare del diritto ed al contempo neutra-
retributiva, decorre dal momento in cui il lavoratore lizza le teorie che costruiscono la prescrizione sul
ha potuto acquisire piena consapevolezza non solo semplice decorso del tempo, peraltro pur sempre
della malattia, con danno apprezzabile, ma anche disponibile e pertanto non determinante.
della sua origine professionale. In tale prospettiva è impossibile aderire alla tesi della
Ai fini della prova della conoscibilità dell’eziologia natura pubblicistica della prescrizione (6) in quanto
professionale l’ordinamento richiede, però, qualcosa in concreto volta a tutelare un interesse privato (7),
in più della semplice manifestazione patologica, pur ovvero quello del soggetto passivo del rapporto giu-
rispettando un ambito di oggettività scientifica. Tale ridico, e riacquisisce fondamento la tesi della natura
conoscibilità postula che l’origine professionale della non sostanziale ma processuale (8), o a formazione
malattia sia apprezzabile in base alle conoscenze processuale, dell’istituto. Infatti il semplice decorso
scientifiche del momento, restando invece irrile- del tempo non determina l’estinzione “istantanea”
vante pena lo sconfinamento nel campo della pura del diritto (9), rappresentando la prescrizione un
soggettività, il grado di conoscenze e di cultura del fenomeno a formazione processuale perché condizio-
soggetto interessato dalla malattia. nato non solo dalla volontà endoprocessuale del
Sulla base di tale elaborazione la giurisprudenza debitore di avvalersi dell’effetto estintivo ma anche
impone all’interessato una specifica diligenza “ad dall’identificazione da parte del Giudicante del
essere informato” in modo da poter identificare la momento di esteriorizzazione del danno.
malattia come conseguenza del comportamento del
datore di lavoro (2). Il dies a quo pertanto decorre
Illecito permanente ed aggravamento
momento di “esteriorizzazione” del danno e cioè dal
di lesione
momento in cui la malattia può essere percepita come
causalmente rapportabile all’ambiente lavorativo La decorrenza della prescrizione del diritto al risarci-
usando l’ordinaria diligenza (3). Anche tale decor- mento del danno alla salute patito dal lavoratore in
renza sconta, però, un ulteriore slittamento in avanti conseguenza della mancata adozione da parte del
laddove la stessa giurisprudenza ha precisato datore di adeguate misure di sicurezza delle

(1) Corte cost. 10 giugno 1966, n. 63, in Foro it., 1966, I, 985. diretta d’un comportamento illecito ed ha ritenuto di far decorrere
(2) Cass. Civ., Sez. lav., 26 maggio 2020, n. 9802. la prescrizione dal giorno in cui, a seguito del detto comporta-
(3) Cass. Civ., SS.UU., 11 gennaio 2008, n. 580, in Il Civilista, mento, quella conseguenza s’è verificata, onde, giusta quanto già
2008, II, 86; Cass. Civ. 3 giugno 2020, n. 10539. evidenziato da questa Corte, non sembra consentito all’interprete
(4) Cass. Civ., Sez. III, 3 maggio 2016, n. 8645 in materia di di sostituire a proprio arbitrio l’inequivoca volontà come manife-
patologie lungolatenti. stata dal legislatore con altra e pretendere d’introdurre, in materia,
(5) Cass. Civ. 28 gennaio 2004, n. 1547, in Giur. it., 2004, 1581 ulteriori distinguo”. Sulla specifica sentenza vedasi caustico com-
con nota di Righetti “... la stessa sopra ricordata tesi per la quale il mento di M. Bona, Prescrizione e dies a quo nel danno alla
termine di prescrizione di cui all’art. 2947 CC non potrebbe e non persona: quale modello?, in Resp. civ. prev., 2004, 574-636.
dovrebbe decorrere dalla data del fatto illecito - o, come è stato (6) Su orientamento nel tempo conforme e consolidato da
meglio chiarito, dalla data del prodursi del danno quale conse- ultima Cass. Civ., SS.UU., 17 novembre 2016, n. 23397. In dottrina
guenza del fatto illecito considerato nel suo integrale verificarsi di R. Oriani, Processo di cognizione ed interruzione della prescri-
causa ed effetto - bensì solo dal momento in cui il danneggiato ha zione, Napoli, 1977, 31.
conoscenza del danno non sembra meritevole d’adesione. Il (7) A. Auricchio, Appunti sulla prescrizione, Napoli, 1971, 38 ss.
legislatore, nel prevedere espressamente all’art. 2947/I CC che (8) B. Troisi, La prescrizione come procedimento, Napoli, 1980,
‘il diritto al risarcimento del danno derivante da fatto illecito si 126 ss.
prescrive in cinque anni dal giorno in cui il fatto si è verificato’, (9) F. Messineo, Manuale di diritto civile e commerciale,
all’evidenza ha concepito il danno quale conseguenza immediata e Milano, 1957, I, 178.

1092 il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021


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condizioni di lavoro, ai sensi dall’art. 2087 c.c., è formule solenni o l’osservanza di particolari adempi-
collegata alla sua esteriorizzazione ove l’illecito sia menti. È pertanto sufficiente che il creditore manife-
istantaneo, ovvero si esaurisca in un tempo definito, sti chiaramente la propria volontà di ottenere il
ancorché con effetti permanenti, mentre laddove soddisfacimento del proprio diritto senza neppure
l’illecito sia permanente e perciò protratto nel dover quantificazione il proprio credito che potrebbe
tempo, inizia a decorrere al momento della definitiva rimanerne anche semplicemente determinabile (13).
cessazione della condotta inadempiente (10). Questa teorica libertà di forme trova il proprio limite
Classico il caso delle ipoacusie ove il persistente nell’estensibilità nei confronti del medesimo debi-
utilizzo del lavoratore in mansioni morbigene trasfe- tore dell’effetto interruttivo a diritti diversi e distinti
risce la decorrenza della prescrizione del danno, benché discendenti da un unico fatto o evento
ancorché la patologia sia già conclamata, al termine causale.
del comportamento datoriale trasgressivo. Nel caso in esame l’atto interruttivo è consistito in
Diverso il caso dell’aggravamento della patologia già una diffida limitata in origine alla sola indennità da
precedentemente insorta. In queste ipotesi la prescri- causa di servizio mentre la richiesta risarcitoria per
zione decorre dal momento in cui il danno si è in responsabilità contrattuale è stata reclamata a
origine manifestato e non dal successivo aggrava- distanza di anni nel giudizio conclusosi con la sen-
mento quale sviluppo di un processo morboso già tenza in commento. Per tale pronunzia la costituzione
in atto (11) come tale non collegabile a una causa in mora, richiesta dall’art. 2943 c.c. a fini interruttivi,
autonoma munita di una separata efficienza causale. ha da essere dotata di specificità anche in ordine al
diritto o conseguenza economica che si intende far
Atto validamente interruttivo e suo valere. Nella specie nessuna identità oggettiva è
contenuto minimo non estensibile rinvenibile tra l’azione volta ad ottenere l’indennizzo
La sentenza del Tribunale di Parma ha dovuto con- per infermità dipendente da causa di servizio e
frontarsi con la possibile trasmissibilità degli effetti l’azione di risarcimento del danno per lesione del
interruttivi di diritti disidentici rispetto a quelli fatti diritto alla salute ai sensi dell’art. 2043 c.c., non
valere in giudizio quand’anche la condotta a cui siano assumendo alcun rilievo la circostanza che gli inden-
tutti riconducibili risulti unitaria. Nello specifico ha nizzi sottostanti ai diversi diritti ristorino il medesimo
negato che l’esercizio della tutela attivata in via bene dell’integrità psicofisica peraltro violato da uno
amministrativa per il riconoscimento della dipen- stesso evento lesivo. Tanto anche in ragione della
denza da causa di servizio della patologia contratta loro ontologica diversità, risultando l’indennizzo
possa riverberare effetti interruttivi sulla prescrizione indifferente a qualsiasi profilo di colpa e dotato di
del sottostante danno biologico. natura prettamente assistenziale/previdenziale.
È consolidato l’orientamento per il quale un atto Sul punto la Suprema Corte si era già pronunziata
affinché abbia efficacia interruttiva della prescrizione ritenendo restrittivamente vincolante la messa in
debba presentare un elemento soggettivo ed uno mora focalizzata su specifico diritto mentre priva di
oggettivo ben precisi: la chiara indicazione del sog- qualsivoglia efficacia interruttiva sia quella affetta da
getto obbligato e l’inequivocabile volontà del titolare genericità per riferimento a tutti i danni derivanti
del credito di far valere il proprio diritto nei confronti dall’evento sia quella limitata a semplici sollecita-
del soggetto indicato, con l’effetto sostanziale di zioni prive del carattere di intimazione e di espressa
costituirlo in mora (12). richiesta di adempimento sia infine la mera riserva
È altresì pacifico che l’esplicitazione dell’elemento d’azione, anche se contenuta in un atto scritto, per il
oggettivo non sia vincolata a specifici requisiti, salvo risarcimento di danni diversi e ulteriori rispetto a
quello della forma scritta, non richiedendo dunque quelli effettivamente lamentati (14).

(10) Cass. Civ., Sez. lav., 30 marzo 2011, n. 7272, in DL Riv. Crit. (13) Cass. Civ., Sez. lav., 25 novembre 2015, n. 24054, in Mass.
Dir.Lav., 2011, 1, 493 con nota di A. Garlatti. Giust. civ., 2015.
(11) Cass. Civ., Sez. lav., 11 settembre 2007, n. 19022, in DL (14) Cass. Civ., Sez. II, 31 maggio 2021, n. 15140, al momento
Riv. crit. dir. lav., 2008, 1, 185 con nota di G.L. Bertone; Cass. Civ. non pubblicata; Cass. Civ. 12 febbraio 2010, n. 3371, in Foro. it.,
21 febbraio 2004, n. 3498, in Mass. Giust. civ., 2004, 2; Cass. Civ. 2010, I, 2105; Cass. Civ. 7 settembre 2020, n. 18546, in Guida dir.,
10 giugno 2000, n. 7937, in Mass. Giust. civ., 2000, 1271; Cass. 2020, 43, 45; Cass. Civ. 14 giugno 2018, n. 15714, in Mass.
Civ. 13 febbraio 1998, n. 1520, in Mass. Giust. civ., 1998, 329. Giust. civ., 2018; Cass. Civ. 24 novembre 2015, n. 24054, in
(12) Tra le tante, Cass. Civ., Sez IV, n. 16465/2017, in D&G, Mass. Giust. civ., 2015; Cass. Civ. 25 agosto 2015, n. 17123, in
2017. D&G, 2015, con nota di R. Duilio; Cass. Civ. 3 dicembre 2010, n.
24656, in Mass. Giust. civ., 2010, 12, 1571.

il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021 1093


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Pertanto, sebbene la giurisprudenza abbia da sempre comportamento inadempiente del datore di lavoro,
sostenuto la superfluità dell’osservanza di particolari dal quale, secondo la prospettazione attorea, sia
adempimenti nella redazione degli atti interruttivi e derivato il danno lamentato (17).
di messa in mora, emerge la necessità di specificare Da ciò consegue che la messa in mora, cumulabilità a
per lo meno la causa petendi che, in ragione del diritto parte, ha da precisare il titolo della responsabilità che
alla salute del lavoratore, potrebbe assumere la si assume imputare, non risultando indifferente ai fini
duplice natura di responsabilità contrattuale ed del diverso decorso prescrizionale.
extracontrattuale. Evidente traspare la pericolosità
di tale impostazione in ragione del diverso termine Il pasticciaccio del lockdown
prescrizionale che però impone nella messa in mora, e della prescrizione
con buona pace degli assertori della libertà delle
forme, un grado di specificità che è direttamente Sebbene argomento non trattato dalla sentenza in
proporzionale alla flessibilità del contesto cognitivo commento, in quanto il giudizio era stato introdotto
mobile e che ne rappresenta il contrappeso statico. nel 2018, ma sollecitato dalla contingenza, appare
Si ricorda infatti che, in tema di danno alla salute (15) opportuno accennare alla disciplina della sospen-
verificatosi durante la prestazione lavorativa, il risar- sione della prescrizione introdotta inizialmente dal
cimento può essere richiesto al datore di lavoro con Cura Italia (D.L. n. 18/2020) e poi successivamente
due distinte azioni una proposta a titolo di responsa- prorogata dal D.L. n. 23/2020.
bilità contrattuale e l’altra a titolo di responsabilità L’art. 83, D.L. n. 18/2020, Cura Italia, ha disposto
extracontrattuale; la scelta tra le due azioni e l’even- all’ottavo comma che “per il periodo di efficacia dei
tuale esercizio cumulativo nel processo rientra nel provvedimenti di cui ai commi 5 e 6 che precludano
potere dispositivo della parte, con la conseguenza la presentazione della domanda giudiziale è sospesa la
che, ove questa opti per una sola di esse, non è decorrenza dei termini di prescrizione e decadenza dei
consentito al giudice, se non in violazione dell’art. diritti che possono essere esercitati esclusivamente
112 c.p.c.., sostituirsi all’attore nella scelta che mediante il compimento delle attività precluse dai
avrebbe potuto operare accogliendo la domanda in provvedimenti medesimi.”. La norma appare assolu-
base ad un titolo diverso (16). tamente chiara laddove riferita ad attività giudiziale.
Inoltre, ove la suddetta opzione non sia stata speci- Pertanto la prescrizione e la decadenza restano ino-
ficamente effettuata dal lavoratore che agisce in peranti per il periodo dal 9 marzo all’11 maggio 2020
giudizio per ottenere il risarcimento del danno deri- solo per quei termini che non possono essere inter-
vante dalla lesione del diritto all’integrità personale rotti da una diffida o da altro atto stragiudiziale,
conseguente ad un sinistro verificatosi durante la richiedendo necessariamente la proposizione della
prestazione lavorativa, al fine di qualificare l’azione domanda giudiziale (18).
come proposta a titolo di responsabilità contrattuale Invero le perplessità (19) sono nate in ragione delle
datoriale non rileva il mero richiamo all’art. 2087 c. schede di lettura predisposte dal servizio studi del
c. o alle altre disposizioni legislative strumentali alla Senato e della Camera dei deputati per l’esame del
protezione delle condizioni di lavoro, occorrendo, D.L. n. 18/2020 (20) e dalla relazione 28/2020 sulle
invece, la specifica contestazione di un novità normative dell’ufficio del Massimario della

(15) Si ricorda infatti che la richiesta di risarcimento del danno civile-osservazioni; A. Scarpa, Covid 19 e sospensione dei termini
alla salute nell’ambito del rapporto di lavoro può discendere non sostanziali, in Giustizia Insieme all’indirizzo https://www.giusti-
solo da infortunio o malattia professionale del lavoratore ma anche ziainsieme.it/it/diritto-dell-emergenza-covid-19/1036-covid-19-e-
da comportamenti illegittimi del datore di lavoro o dal distorto sospensione-dei-termini-sostanziali.
esercizio dei suoi poteri. (20) Dossier 22 aprile 2020 rinvenibile all’indirizzo http://www.
(16) Cass. Civ. 6 agosto 2002, n. 11766, in Orient. giur. lav., senato.it/service/PDF/PDFServer/BGT/01150207.pdf: “In base al
2002, I, 816; Cass. Civ., Sez. III, 16 novembre 2020, n. 25864, in comma 8, se l’adozione delle misure organizzative per il conteni-
Mass. Giust. civ., 2021. mento del contagio preclude la possibilità di presentare una
(17) Cass. Civ. 27 luglio 2010, n. 17547, in D&G, 2010, con nota domanda giudiziale, la decorrenza dei termini di prescrizione e
di M.F. Ferrari; Cass. Civ., SS.UU., 8 luglio 2008, n. 18623, in Mass. decadenza dei relativi diritti è sospesa fintanto che perdurano le
Giust. civ., 2008, 7-8, 1107; Cass. Civ., SS.UU., 11 luglio 2001, n. misure stesse. Pertanto, i termini di prescrizione e decadenza
9385, in Giur. it., 2001, 171. sono sospesi di diritto dal comma 2 per il periodo 9 marzo-15 aprile
(18) In ambito giuslavoristico si pensi all’art. 6, L. 15 luglio 1966, (9 marzo-11 maggio, in base al decreto-legge n. 23/2020) ma
n. 604 per l’impugnazione dei licenziamenti individuali. potranno essere sospesi anche successivamente, fintanto che
(19) A. Panzarola - M. Farina, L’emergenza coronavirus ed il perdurano le misure organizzative di contenimento del virus, se
processo civile. osservazioni a prima lettura, su GiustiziaCivile. tali misure precludono la possibilità di presentare una domanda
com, 2020 all’indirizzo https://giustiziacivile.com/arbitrato-e-pro- giudiziale.”.
cesso-civile/editoriali/lemergenza-coronavirus-ed-il-processo-

1094 il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021


Giurisprudenza
Sicurezza sul lavoro

cassazione (21) poi parzialmente rettificata dalla convenzionali, sostanziali e processuali, comportanti
successiva relazione n. 37 dell’11 aprile 2020 (22). prescrizioni e decadenze da qualsiasi diritto, azione ed
In verità, per quanto concerne il danno alla salute, la eccezione, nonché dei termini per gli adempimenti
relativa azione non ricade nel disposto normativo che contrattuali è sospeso dal 22 febbraio 2020 fino al 31
ne sospende la decorrenza in quanto non attiene a marzo 2020 e riprende a decorrere dalla fine del
diritti che possano essere esercitati esclusivamente periodo di sospensione”. Pertanto e solo per un peri-
mediante il compimento di attività processuali pre- metro geografico ben preciso (23) la prescrizione ha
cluse nel periodo epidemiologicamente emergenziale trovato una generalizzata sospensione di 39 giorni.
né risultando condizionati dalla proposizione dell’i- Tale sospensione, “geograficamente confinata” e
stanza di mediazione. destinata alla popolazione residente, trova i suoi
Tale affermazione, però, ha da essere temperata con il precedenti, espressi in termini ben più chiari, nelle
disposto del D.L. n. 9 del 2020, limitatamente ai emergenze sismiche dell’Irpinia del 1980 (24), in
soggetti residenti negli undici comuni situati nella quelle dell’Aquila del 6 aprile 2009 (25) ed infine
cd. “zona rossa” che al comma 4 dell’art. 10 stabiliva in quelle che hanno interessato il Centro Italia nel
che “il decorso dei termini perentori, legali e 2016 (26).

(21) Rinvenibile all’indirizzo https://www.cortedicassazione.it/ qualsiasi diritto, azione od eccezione; è altresì sospesa l’esecu-
cassazione-resources/resources/cms/documents/Rel028- zione dei provvedimenti di rilascio degli immobili”.
2020_.pdf. La relazione si era espressa nel senso che fosse (25) Con ordinanza del Presidente del Consiglio dei Ministri del
“ferma la sospensione dei termini sostanziali di prescrizione e 6 Aprile 2009 furono sospesi i termini di legge per i residenti nelle
decadenza nella fase di sospensione ex lege di tutti i termini zone terremotate: “art. 6 1. Per i soggetti che alla data del 5 Aprile
processuali (dal 9 marzo al 15 aprile), soltanto per il periodo 2009 erano residenti, avevano sede operativa o esercitavano la
successivo (dal 16 aprile al 30 giugno), la sospensione dei mede- propria attività lavorativa, produttiva o di funzione nei comuni e nei
simi termini sostanziali, potrà essere invocata, da chi ne abbia territori colpiti dal sisma, sono sospesi fino al 31 dicembre 2009 i
interesse, in presenza delle condizioni sopra esposte e cioè termini di prescrizione, decadenza e quelli perentori, legali e
quando i capi degli uffici giudiziari abbiano assunto misure orga- convenzionali, sostanziali e processuali, anche previdenziali, com-
nizzative che precludano, appunto, il compimento di quegli atti che portanti prescrizioni e decadenze da qualsiasi diritto, azione ed
necessariamente occorre compiere per interrompere la prescri- eccezione, in scadenza nel periodo di vigenza della dichiarazione di
zione o la decadenza (si pensi appunto all’atto di citazione in emergenza.”.
revocatoria), Pag. 13”. (26) L’art. 49, D.L. n. 189/2016, comma 4: “. Per i soggetti che
(22) Rinvenibile all’indirizzo https://www.cortedicassazione.it/ alla data del 24 agosto 2016 erano residenti, avevano sede ope-
cassazione-resources/resources/cms/documents/Rel037-2020- rativa o esercitavano la propria attività lavorativa, produttiva o di
integrazione_alla_rel_n_28.pdf. funzione nei Comuni di cui all’allegato 1, il decorso dei termini
(23) L’elenco dei comuni è elencato nell’all. 1 del D.L. 2 marzo perentori, legali e convenzionali, sostanziali e processuali, com-
2020, n. 9. portanti prescrizioni e decadenze da qualsiasi diritto, azione ed
(24) Art. 4, comma 1, D.L. 26 novembre 1980, n. 776: “Fino al eccezione, nonché’ dei termini per gli adempimenti contrattuali è
31 gennaio 1981, nelle regioni Basilicata e Campania sono sospesi sospeso dal 24 agosto 2016 fino al 31 maggio 2017 e riprende a
i termini di prescrizione ed i termini perentori, legali e convenzio- decorrere dalla fine del periodo di sospensione”.
nali, sostanziali e processuali, i quali comportino decadenza da

il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021 1095


Giurisprudenza
Sintesi

Rassegna della Cassazione


a cura di Carlo Alberto Giovanardi, Guerino Guarnieri, Giuseppe Ludovico, Giorgio Treglia

CONTROVERSIE DEL LAVORO patrimoniali e non, della somma di euro 9.746,00, pari al
40% della retribuzione lorda percepita nel periodo”, rigettando
invece “le altre domande risarcitorie per condotte discrimina-
DEMANSIONAMENTO,DEQUALIFICAZIONE, torie in suo danno”. Con particolare riferimento a tali domande
COMPORTAMENTI DISCRIMINATORI E RIPARTIZIONE la Corte d’Appello escludeva però “la natura discriminatoria
DELL’ONERE DELLA PROVA del comportamento datoriale per difetto di prova, in assenza
degli elementi di fatto idonei e pur tenuto conto dell’attenua-
Cassazione Civile, Sez. lav., 15 luglio 2021, n. 20253 - Pres. zione dell’onere prevista per legge a carico della parte dedu-
Berrino - Rel. Patti - Autostrada Brescia-Verona-Vicenza- cente”, e per tali ragioni rigettava l’appello incidentale
Padova S.p.a. c. L.O. proposto dalla lavoratrice. La società datrice di lavoro propo-
neva quindi ricorso per cassazione, a cui rispondeva la lavora-
In tema di demansionamento e di dequalificazione, il trice con controricorso e ricorso incidentale. Con il ricorso
riconoscimento del diritto del lavoratore al risarcimento principale veniva, tra l’altro, denunciata la “violazione e falsa
del danno professionale, biologico o esistenziale, che applicazione degli artt. 1218, 2043, 2103 c.c. e nullità della
asseritamente ne derivi, non ricorre automaticamente sentenza per violazione dell’art. 132 c.p.c., per apparenza di
in tutti i casi di inadempimento datoriale, non potendo motivazione, comunque inidonea a rendere comprensibili le
prescindere da una specifica allegazione, nel ricorso intro- ragioni della decisione, per il ritenuto demansionamento della
duttivo del giudizio, sulla natura e sulle caratteristiche del lavoratrice”. Con il ricorso incidentale, basato su di un unico
pregiudizio medesimo; sicché, è risarcibile il danno non motivo, veniva invece lamentata la “violazione e falsa applica-
patrimoniale ogni qual volta si verifichi una grave viola- zione della L. n. 903 del 1977, art. 15, L. n. 125 del 1991, art. 4,
zione dei diritti del lavoratore, che siano oggetto di tutela D.Lgs. n. 150 del 2011, art. 28, D.Lgs. n. 198 del 2006, art. 40,
costituzionale, da accertare in base alla persistenza del artt. 115, 116 c.p.c., nullità della sentenza e insufficiente o
comportamento lesivo, alla durata e alla reiterazione contraddittoria motivazione su un fatto decisivo per il giudizio
delle situazioni di disagio professionale e personale, all’i- oggetto di discussione tra le parti, per l’erronea negazione
nerzia del datore di lavoro rispetto alle istanze del pre- dell’esistenza di una disparità di trattamento diretta di genere,
statore di lavoro, anche a prescindere da uno specifico pertanto non giustificata da finalità legittime conseguite con
intento di declassarlo o svilirne i compiti. mezzi appropriati e necessari (come quelle indirette), sulla
base di una pluralità di documentate condotte riguardanti il
In tema di comportamenti datoriali discriminatori, l’art. proprio complessivo percorso professionale, puntualmente
40, D.Lgs. n. 198 del 2006 - nel fissare un principio appli- richiamate e non soltanto l’assegnazione avuta a nuove man-
cabile sia nei casi di procedimento speciale antidiscrimi- sioni dopo il rientro dalla maternità, giustificata dall’esigenza
natorio che di azione ordinaria, promossi dal lavoratore riorganizzativa aziendale, esclusivamente (e riduttivamente)
ovvero dal consigliere di parità - non stabilisce un’inver- esaminata dalla Corte territoriale, sulla base di una ben censu-
sione dell’onere probatorio, ma solo un’attenuazione del rabile ricognizione non corretta proprio della fattispecie
regime probatorio ordinario in favore del ricorrente, pre- astratta normativa e non già di quella concreta a mezzo delle
vedendo a carico del datore di lavoro l’onere di fornire la risultanze di causa”.
prova dell’inesistenza della discriminazione, ma a condi-
zione che il ricorrente abbia previamente fornito al giudice La decisione
elementi di fatto, desunti anche da dati di carattere stati- La Cassazione ha respinto entrambi ricorsi, dichiarando com-
stico, idonei a fondare, in termini precisi e concordanti, pensate le spese del giudizio.
anche se non gravi, la presunzione dell’esistenza di atti, Quanto al ricorso principale, i vari motivi dedotti sono stati
patti o comportamenti discriminatori in ragione del ritenuti in parte inammissibili ed in parte infondati. In partico-
sesso. lare, in sintonia con il proprio orientamento consolidato in tema
di prova del demansionamento e della dequalificazione, la
Il caso Suprema Corte ha affermato, che non “basta, al fine di giu-
Nel 2017 la Corte d’Appello di Venezia confermava la sentenza stificare il demansionamento, la generica deduzione di una
di primo grado, che aveva accolto le domande di una lavora- ragione riorganizzativa aziendale (pur dalla Corte territoriale
trice dirette all’accertamento del diritto “all’inquadramento riconosciuta al fine di escluderne la natura discriminatoria),
nel livello A del CCNL dipendenti concessionari autostrade posto che, quando il lavoratore alleghi un demansionamento
dal 18 giugno 1999 ed al corrispondente trattamento dal 18 riconducibile ad inesatto adempimento dell’obbligo gravante
giugno 2004, con la condanna della società datrice al versa- sul datore di lavoro ai sensi dell’art. 2103 c.c., su quest’ultimo
mento delle relative differenze retributive dal 18 giugno 2004 incombe l’onere di provarne l’esatto adempimento o attra-
alla data della sentenza, oltre rivalutazione e interessi”, non- verso la prova della mancanza in concreto del demansiona-
ché all’accertamento dell’adibizione della lavoratrice stessa, mento, ovvero attraverso la prova della sua giustificazione per
“dal 1° dicembre 2000 al novembre 2001 a mansioni dequa- il legittimo esercizio dei poteri imprenditoriali (dimostrando
lificanti rispetto alle precedenti e di condanna della società al l’inesistenza, all’interno del compendio aziendale, di altro
pagamento, in suo favore a titolo risarcitorio di danni posto di lavoro disponibile, equiparabile al grado di

1096 il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021


Giurisprudenza
Sintesi

professionalità in precedenza raggiunto dal lavoratore”. Con 2087 c.c., con conseguente obbligo di risarcimento del danno
riferimento poi alla risarcibilità del danno da demansiona- biologico, nella condotta tenuta dal datore di lavoro nei con-
mento, la Suprema Corte, dopo avere richiamato il principio fronti di una lavoratrice alla quale, dopo il rientro dalla cassa
contenuto nella massima qui sopra pubblicata, ha aggiunto integrazione, non erano stati assegnati compiti da svolgere,
che la prova di questo “danno spetta al lavoratore, che tuttavia era stato disattivato il telefono e non era stato consentito di
non deve necessariamente fornirla per testimoni, potendo sostituire personale assente per maternità, nonostante le
anche allegare elementi indiziari gravi, precisi e concordanti, reiterate richieste”); Cass. Civ., Sez. lav., 5 dicembre 2017,
quali, ad esempio, la qualità e la quantità dell’attività lavorativa n. 29047; Cass. Civ., Sez. lav., 17 settembre 2010, n. 19785;
svolta, la natura e il tipo della professionalità coinvolta, la durata Cass. Civ., SS.UU., 22 febbraio 2010, n. 4063, in Foro it., 2010,
del demansionamento o la diversa e nuova collocazione lavo- I, 1145 ss.; Cass. Civ., Sez. lav., 19 dicembre 2008, n. 29832, in
rativa assunta dopo la prospettata dequalificazione”. Giust. civ., 2009, I, 1622 ss.; Cass. Civ., SS.UU., 24 marzo
Il ricorso incidentale è stato invece ritenuto inammissibile. Sul 2006, n. 6572, in questa Rivista, 2006, 661 ss., con nota di
punto la Suprema Corte ha anzitutto ribadito, sulle orme di Sorgi, in Foro it., 2006, I, 2334 ss., e in Riv. it. dir. lav., 2006, 687
alcune recenti sentenze di legittimità, che “il D.Lgs. n. 198 del ss., con nota di Scognamiglio. Conformi v. poi anche Cass.
2006, art. 40, non stabilisce un’inversione dell’onere probato- Civ., Sez. lav., 16 dicembre 2020, n. 28810, in questa Rivista,
rio, ma solo un’attenuazione del regime ordinario”, e pertanto 2021, 309 (ed ivi altri riferimenti), che ha anche precisato che in
“soltanto nel caso in cui la lavoratrice interessata abbia provato caso di demansionamento il “pregiudizio non si pone quale
tali fatti od elementi di prova si verifica un’inversione dell’o- conseguenza automatica di ogni comportamento illegittimo”
nere della prova e spetta alla controparte dimostrare che non vi del datore di lavoro, e pertanto “non è sufficiente dimostrare la
sia stata violazione del principio di non discriminazione”. Pro- mera potenzialità lesiva della condotta datoriale, incombendo
cedendo poi ad esaminare la sentenza impugnata, la Cassa- sul lavoratore non solo di allegare il demansionamento ma
zione ha concluso che la Corte veneziana aveva esattamente anche di fornire la prova ex art. 2697 c.c. del danno non
applicato i principi ora enunciati, avendo bene verificato, “con patrimoniale e del nesso di causalità con l’inadempimento
valutazione probatoria congruamente argomentata e pertanto datoriale”, nonché Cass. Civ., Sez. lav., 13 dicembre 2019,
insindacabile in sede di legittimità, la precisa e circostanziata n. 32982, ivi, 2020, 298; Cass. Civ., Sez. lav., 29 maggio 2018,
difesa della società, anche di analitica contestazione dei dati n. 13484, ivi, 2018, 954, per la quale in caso di demansiona-
statistici forniti dalla dipendente, la carenza di precisione e mento non è ipotizzabile un danno risarcibile “in re ipsa”, in
concordanza richieste in materia di diritto antidiscriminatorio, quanto “quest’ultimo rappresenta una conseguenza possi-
in specifico riferimento alla riorganizzazione aziendale, pro- bile, ma non necessaria, della violazione delle norme in tema
grammata prima dell’inizio della sua gravidanza, a giustifica- di divieto di mobilità professionale ‘verso il basso’. L’oggettiva
zione della sua assegnazione ad altro ufficio al rientro”. consistenza del pregiudizio derivante dal demansionamento
Risultava altresì che la sentenza di appello aveva altresì esa- (e il nesso causale) va, perciò, provato, dal lavoratore che ne
minato tutti “i fatti di discriminazione dedotti dalla lavoratrice”, domandi il risarcimento, anche attraverso presunzioni”; Cass.
e svolto un ragionamento che, “estrinsecandosi in valutazioni Civ., Sez. lav., 10 gennaio 2018, n. 330, ivi, 1156 ss., con nota di
discrezionali sul merito della controversia”, sarebbe stato Caracciolo.
“sindacabile in sede di legittimità unicamente se siano stati Infine, nel senso che l’art. 40, D.Lgs. n. 198 del 2006 non ha
travalicati i detti limiti o per vizio della motivazione”. E invece introdotto una fattispecie di inversione dell’onere della prova,
nel suo motivo di ricorso incidentale la lavoratrice, anziché “ma solo un’attenuazione del regime ordinario”, la sentenza in
confutare analiticamente l’operazione interpretativa svolta esame ha richiamato quanto affermato sul punto da Cass. Civ.,
dalla Corte d’Appello, si era “limitata a reiterare le allegazioni Sez. lav., 12 ottobre 2018, n. 25543, in questa Rivista, 2019,
di fatto, con relativa documentazione, (già) formulate nel 85; Cass. Civ., Sez. lav., 3 febbraio 2016, n. 2113, in
ricorso introduttivo”. Riv. it. dir. lav., 2016, 4, 765 ss., con nota di Amoriello; Cass.
Civ., Sez. lav., 9 settembre 2015, n. 17832; Cass. Civ., Sez.
I precedenti lav., 5 giugno 2013, n. 14206. Sul punto si vedano poi anche,
Sugli oneri probatori gravanti sul datore di lavoro, al fine di più recentemente, Cass. Civ., Sez. lav., 26 febbraio 2021, n.
dimostrare la giustificatezza del demansionamento, si 5476 (secondo la quale l’art. 40 cit. “stabilisce un’attenuazione
vedano, richiamate in motivazione, Cass. Civ., Sez. lav., 19 del regime probatorio ordinario in favore della parte ricorrente,
ottobre 2018, n. 26477; Cass. Civ., Sez. lav., 3 marzo 2016, n. la quale è tenuta solo a dimostrare una ingiustificata differenza
4211; Cass. Civ., Sez. lav., 6 marzo 2006, n. 4766 (secondo cui di trattamento o anche solo una posizione di particolare svan-
la violazione del diritto “del lavoratore all’esecuzione della taggio dovute al fattore di rischio tipizzato dalla legge in termini
propria prestazione è fonte di responsabilità risarcitoria del tali da integrare una presunzione di discriminazione, restando,
datore di lavoro, salvo che l’inattività del lavoratore sia ricon- per il resto, a carico del datore di lavoro l’onere di dimostrare le
ducibile ad un lecito comportamento del datore di lavoro circostanze inequivoche, idonee a escludere, per precisione,
medesimo, in quanto giustificata dall’esercizio dei poteri gravità e concordanza di significato, la natura discriminatoria
imprenditoriali, garantiti dall’art. 41 cost., o dall’esercizio dei della condotta”); Cass. Civ., Sez. lav., 15 giugno 2020, n.
poteri disciplinari”). Al riguardo v. anche Cass. Civ., Sez. lav., 11530, in questa Rivista, 2020, 1096 (per la quale se è vero
10 maggio 2019, n. 12530, in questa Rivista, 2019, 836, per la che il datore di lavoro “convenuto deve fornire la prova del-
quale “il datore di lavoro, convenuto in giudizio, è tenuto a l’inesistenza della discriminazione, è però vero che tale onere
prendere posizione, in maniera precisa e non limitata ad una sorge solamente” dopo che il lavoratore “ricorrente abbia
generica contestazione, circa i fatti posti dal lavoratore a fon- fornito al giudice elementi fattuali - desunti anche da dati di
damento della domanda... e può allegarne altri, indicativi, per carattere statistico - relativi ai comportamenti denunciati come
converso, del legittimo esercizio del potere direttivo”. discriminatori, purché siano idonei a fondare in termini precisi
Sulla risarcibilità e sulla prova del danno da demansionamento e concordanti la presunzione dell’esistenza di atti, patti o
in motivazione vengono poi ricordate Cass. Civ., Sez. lav., 20 comportamenti discriminatori in ragione del sesso o della
aprile 2018, n. 9901 (che “ha ravvisato una violazione dell’art. maternità”); Cass. Civ., Sez. lav., 4 febbraio 2019, n. 3196;

il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021 1097


Giurisprudenza
Sintesi

Cass. Civ., Sez. lav., 15 novembre 2016, n. 23286, in questa parte del ricorrente principale e del ricorrente incidentale
Rivista, 2016, 294, e anche ivi, 2017, 125 ss., con nota di Di dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a
Noia; Cass. Civ., Sez. lav., 26 luglio 2016, n. 15435. quello previsto per il ricorso principale ed incidentale a
norma dell’art. 13, comma 1-bis del citato D.P.R., se dovuto”.
Guerino Guarnieri Nel merito, e con specifico rifermento solo al rigetto dei primi
tre motivi del ricorso della RAI, la Suprema Corte ha anzitutto
RAPPORTO DI LAVORO GIORNALISTICO E PROVA DELLA affermato che, per potersi configurare un rapporto di lavoro
SUBORDINAZIONE: RILEVANZA DEGLI INTERVALLI TEMPORALI subordinato, sono essenziali l’ampiezza delle prestazioni e
l’intensità della collaborazione, e che queste devono essere
Cassazione Civile, Sez. lav., 14 luglio 2021, n. 20099 - Pres. tali da implicare un inserimento stabile del lavoratore nella
Balestrieri - Rel. Garri - RAI Radio Televisione Italiana S.p.a. struttura organizzativa del datore di lavoro, intendendosi
c. B.D. “per stabilità il risultato di un patto in forza del quale il datore
di lavoro possa fare affidamento sulla permanenza della dispo-
Nell’ambito del lavoro giornalistico, ai fini della individua- nibilità senza doverla contrattare volta per volta, dovendosi
zione del rapporto di lavoro subordinato rilevano l’am- distinguere tra i casi, riconducibili al lavoro subordinato, in cui il
piezza di prestazioni e l’intensità della collaborazione, che lavoratore rimane a disposizione del datore di lavoro tra una
devono essere tali da comportare l’inserimento stabile prestazione e l’altra in funzione di richieste variabili e quelli,
del lavoratore nell’organizzazione aziendale. Tale veri- riconducibili al lavoro autonomo, in cui è invece configurabile
fica, nel contesto di più contratti di collaborazione ripetuti una fornitura scaglionata nel tempo, ma predeterminata, di più
nel tempo a distanza di intervalli temporali, deve essere opere e servizi in base ad unico contratto, con l’avvertenza che
condotta sull’arco temporale di effettivo svolgimento del può influire nella distinzione anche il dato quantitativo relativo
rapporto nel tempo indicato dal contratto, restando irri- all’entità degli interventi del committente in corso d’opera”.
levante l’attività medio tempore prestata. Sempre secondo la Cassazione è inoltre “evidente” che la
verifica di tali presupposti, essendosi in presenza “di più
Il caso contratti di collaborazione ripetuti nel tempo a distanza di
Una giornalista professionista conveniva in giudizio la RAI intervalli temporali, deve essere condotta” con riferimento a
Radiotelevisione Italiana S.p.a. chiedendo “che si accertasse tutto l’arco temporale di concreto svolgimento del rapporto,
l’esistenza tra le parti di un rapporto di lavoro subordinato a dovendosi altresì considerare “irrilevante l’attività medio tem-
tempo indeterminato con mansioni di giornalista dal 2005, con pore prestata, perché solo in tale contesto è possibile verifi-
inquadramento nella qualifica di redattrice, oltre che la con- care in concreto il suo atteggiarsi”. Ciò posto la Cassazione ha
danna della società al pagamento della somma di euro concluso che nella fattispecie la Corte d’Appello aveva preso
151.784,75 a titolo di differenze retributive ed alla regolarizza- bene in esame tutti questi elementi, dimostrando ampia-
zione della posizione contributiva”. Al riguardo la ricorrente mente, “nella sua ricostruzione, di avere ben presenti le
affermava “di aver lavorato alle dipendenze della RAI in virtù di modalità con le quali il rapporto in concreto si è atteggiato e
una serie di contratti di collaborazione libero professionale nel procedendo, come dovuto, alla qualificazione dello stesso alla
periodo dal marzo 2005 al giugno 2008 come redattrice di luce del suo concreto sviluppo fattuale e applicando, nel rico-
rubriche dedicate all’informazione estera... osservando un noscere la subordinazione, i criteri elaborati dalla giurispru-
orario quotidiano di sette ore per cinque giorni a settimana denza senza alcuna inversione degli oneri probatori”.
sulla base di direttive impartitele da superiori inserita nella
redazione delle rubriche alle quali era assegnata”. Il giudice I precedenti
di primo grado ha respinto il ricorso, “ritenendo non provata la In senso conforme in motivazione vengono ricordate, tra le
subordinazione”, mentre invece la Corte d’Appello di Roma, altre, Cass. Civ., Sez. lav., 12 marzo 2019, n. 7044; Cass. Civ.,
nel 2016, riformando parzialmente la pronuncia di primo grado Sez. lav., 13 novembre 2018, n. 29182; Cass. Civ., Sez. lav., 7
ha dichiarato “esistente tra le parti a decorrere dal 10 marzo ottobre 2013, n. 22785 (qui la Cassazione “ha ritenuto decisivo
2005 un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato, il pieno inserimento del lavoratore nell’attività redazionale, con
in part time verticale al 50%, con diritto della lavoratrice utilizzazione degli strumenti di lavoro - computer e cellulare -
all’inquadramento nella qualifica di redattore ordinario ai forniti dalla casa editrice, e con la preposizione in via stabile a
sensi del CNLG applicabile al rapporto”. Con la stessa sen- settori di informazione o rubriche fisse, nonché l’assoggetta-
tenza la RAI è stata altresì condannata a ripristinare il rapporto mento del medesimo al potere decisionale e di controllo del
di lavoro e a versare alla ricorrente 55.000 euro, oltre accessori, capo cronista che impartiva direttive e poteva richiedere pre-
nonché un’indennità risarcitoria ai sensi dell’art. 32, comma 5, stazioni ulteriori - quali l’impaginazione e la redazione dei titoli -
L. n. 183 del 2010, quantificata “in sei mensilità dell’ultima rispetto alla mera redazione di articoli”); Cass. Civ., Sez. lav., 2
retribuzione globale di fatto oltre interessi dalla data della aprile 2009, n. 8068, in questa Rivista, 2009, 1048, e in
pronuncia”. Giust. civ., 2010, I, 1993 ss., con nota di Buffa; Cass. Civ.,
La sentenza d’appello veniva quindi impugnata dalla RAI, con Sez. lav., 9 marzo 2009, n. 5645; Cass. Civ., Sez. lav., 3 marzo
un ricorso basato su nove motivi, ed anche dalla giornalista, 2009, n. 5079 (“Nella specie, la S.C. ha confermato la sentenza
mediante un ricorso incidentale articolato in quattro motivi. di merito che aveva affermato la natura subordinata del rap-
porto di lavoro di una traduttrice ed annunciatrice radiofonica,
La decisione in lingua polacca, della Rai, ravvisando gli indici di subordina-
La Cassazione ha rigettato sia il ricorso principale, sia il ricorso zione nell’essere la lavoratrice a disposizione del datore nel-
incidentale, dichiarando compensate tra le parti le spese del l’intervallo tra una trasmissione e l’altra, nell’assenza di rischio
giudizio di legittimità, dopodiché, ai sensi dell’art. 13, comma di impresa a suo carico, nell’oggetto del contratto relativo alla
1-quater, d.P.R. n. 115 del 2002, essendo stati “integral- messa a disposizione di energie lavorative e non ad un opus
mente” respinti entrambi i ricorsi, ha anche dato atto “della predefinito, nella previsione di turni di lavoro e nella commi-
sussistenza dei presupposti processuali per il versamento da surazione del compenso a giornata e non a pagine tradotte”);

1098 il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021


Giurisprudenza
Sintesi

Cass. Civ., Sez. lav., 12 febbraio 2008, n. 3320 (che ha ritenuto l’insieme dei lavoratori assoggettati alla disposizione di cui
“indici rivelatori” della subordinazione “l’inserimento stabile si dubita; il miglior metodo di comparazione consiste, poi,
nella struttura produttiva” e “la persistenza, nell’intervallo tra nel confrontare tra loro: le proporzioni rispettive di lavora-
una prestazione e l’altra, dell’impegno di porre la propria opera tori che sono e che non sono “colpiti” dall’asserita disparità
a disposizione del datore di lavoro, in modo da essere sempre di trattamento all’interno della manodopera di sesso
disponibile per soddisfarne le esigenze”). maschile (rientrante nel campo di applicazione della dispo-
Sul tema v. poi anche Cass. Civ., Sez. lav., 11 giugno 2019, n. sizione) e le medesime proporzioni nell’ambito della mano
15610, in questa Rivista, 2020, 380 ss., con nota di Battista (“il d’opera femminile (fattispecie relativa alla lamentata discri-
carattere della subordinazione risulta attenuato per la creati- minazione da parte di alcune lavoratrici rispetto ai criteri
vità insita nella prestazione e per la natura prettamente intel- adottati, in un concorso interno, per la progressione in
lettuale dell’attività stessa. Tali caratteristiche comportano la carriera; in particolare veniva contestato il criterio dell’“e-
necessità di ricorrere ad ulteriori criteri per individuare il vincolo sperienza di servizio maturata” che, per i lavoratori part-
della subordinazione, come l’inserimento continuativo delle time, veniva calcolato riproporzionando i periodi di servizio
prestazioni nell’organizzazione di impresa, la soddisfazione di alla minore attività lavorativa svolta).
un’esigenza informativa del giornale tramite la sistematica
compilazione di articoli su specifici argomenti o di rubriche, il Il caso
permanere, nell’intervallo tra una prestazione e l’altra, della Una funzionaria pubblica, dipendente di una sede dell’Agenzia
disponibilità del lavoratore alle esigenze del datore di lavoro”); delle Entrate, partecipava ad un bando di concorso per il
Cass. Civ., Sez. lav., 13 marzo 2018, n. 6042; Cass. Civ., Sez. passaggio dall’area F 1 alla posizione F 2, che avrebbe portato
lav., 9 gennaio 2014, n. 290, in questa Rivista, 2014, 406; Cass. anche ad una progressione economica.
Civ., Sez. lav., 23 settembre 2005, n.18660 (secondo la quale In ragione di una lamentata discriminazione indiretta di genere,
“...può farsi ricorso ad alcuni indici rivelatori della natura la funzionaria si risolveva ad agire giudizialmente onde ottenere
subordinata del rapporto, rilevando a tal fine la circostanza l’accertamento della discriminazione indiretta di genere, posta
che il giornalista si tenga stabilmente a disposizione dell’edi- in essere dal datore di lavoro, con le conseguenze del caso.
tore, ... e rilevando invece in senso contrario la circostanza che Il tribunale accoglieva la domanda, ma, la Corte territoriale,
le prestazioni siano singolarmente convenute in base ad una adita su impugnazione dell’Agenzia soccombente, riformava
successione di incarichi con retribuzione commisurata alla la sentenza di primo grado, svolgendo alcune osservazioni.
singola prestazione”); Cass. Civ., Sez. lav., 9 aprile 2004, n. In particolare, i giudici di secondo grado precisavano che il
6983 (nella fattispecie, “relativa al rapporto intercorso tra un bando prevedeva che la “esperienza di servizio” venisse
giornalista italiano e un editore greco che gli aveva conferito calcolata per i lavoratori part-time, riproporzionando i periodi
stabile incarico di corrispondente da Roma di un quotidiano, di servizio alla minore attività lavorativa svolta. Tale regola non
con retribuzione fissa mensile e accollo delle spese, la S.C. ha produceva un effettivo svantaggio per i lavoratori di genere
confermato la sentenza di merito che aveva ravvisato gli femminile, atteso che, il detto criterio del riproporzionamento
estremi della subordinazione rilevando che, in conformità a del punteggio, si applicava a tutti i lavoratori part-time, indi-
dette pattuizioni, di fatto vi erano stati continuità delle presta- pendentemente dal genere.
zioni, quasi quotidiani contatti telefonici e stabile inserimento In conclusione, la discriminazione indiretta di genere, ad avviso
nell’organizzazione aziendale, desumibile dall’affidamento del della Corte territoriale, non trovava cittadinanza di sorta e,
datore di lavoro sulla disponibilità permanente del lavoratore, pertanto, la domanda della lavoratrice veniva rigettata.
senza che avessero rilievo l’autonomia goduta dal giornalista e Ulteriormente, era chiarito che, pur essendo le donne escluse
la sua collaborazione con altri quotidiani e riviste”). dalla progressione in numero maggiore rispetto agli uomini,
In generale si veda infine la, recentissima, Cass. Civ., Sez. VI, ciò non dipendeva dal criterio di selezione contestato, sibbene
Sottosez. L, 27 agosto 2021, n. 23358, per la quale “Il versa- dal fatto che, all’interno del gruppo dei lavoratori part-time, le
mento di un corrispettivo mensile di importo orario fisso, gli donne erano in percentuale maggiore.
elementi dell’inserimento stabile... nella organizzazione” del Avverso tale pronuncia, proponeva ricorso per Cassazione la
datore di lavoro, “la continuità della prestazione lavorativa... e lavoratrice, affidando il gravame a due motivi, cui l’Agenzia
la sussistenza di un sistema sanzionatorio costituiscono ele- resisteva con controricorso.
menti idonei per qualificare il rapporto di lavoro come
subordinato”. La decisione
La sentenza in commento, precisa che la domanda della
Guerino Guarnieri prestatrice di lavoro ineriva questioni di discriminazione di
genere, tuttavia di tipo indiretto; in altre parole, il contenuto
del bando di che trattasi, aveva un carattere apparentemente
neutro, con la conseguenza che l’indagine andava eseguita,
LAVORO SUBORDINATO non con riguardo al trattamento, ma all’effetto discriminatorio.
Del resto, il D.Lgs. n. 198 del 2006 (Codice delle Pari Opportu-
DISCRIMINAZIONE INDIRETTA DI GENERE E METODI DI nità), al suo art. 25, comma 2, tratta della discriminazione
COMPARAZIONE indiretta considerandola tale, allorquando un provvedimento,
apparentemente neutro, metta i lavoratori di un determinato
Cassazione Civile, Sez. lav., 29 luglio 2021, n. 21801 - Pres. sesso in una posizione di particolare svantaggio, rispetto ai
Raimondi - Est. Spena - P.M. Sanlorenzo (conf.) - S.A. c. lavoratori dell’altro sesso.
Agenzia delle Entrate A questo punto, è chiarito che la sentenza di merito aveva
verificato l’effetto discriminatorio attraverso l’ausilio di dati
Al fine di verificare la esistenza di una discriminazione indi- statistici, ancorché all’interno della categoria dei dipendenti
retta di genere il giudice, nel caso in cui disponga di dati part-time, giungendo ad affermare che le donne non erano
statistici, deve in primo luogo prendere in considerazione state svantaggiate rispetto agli uomini, dal criterio di selezione.

il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021 1099


Giurisprudenza
Sintesi

Invero, il giudice del merito avrebbe dovuto individuare in quale di sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato a tempo
percentuale erano colpiti i lavoratori di sesso maschile - in indeterminato, ai sensi dell’art. 2 del CCNL FNSI.
quanto part-time, oppure non colpiti - ed in quale percentuale Instava, pure, per il pagamento di alcune differenze di
le lavoratrici erano state individuate, con riguardo alla loro retribuzione.
collocazione oraria all’interno del rapporto di lavoro. Il tribunale adito rigettava la domanda e il giornalista soccom-
Solo alla l’esito del raffronto, tra le rispettive percentuali, bente si risolveva ad impugnare la sentenza di primo grado.
poteva sussistere una discriminazione, laddove i dipendenti La Corte territoriale, in riforma della pronuncia del tribunale,
part-time, oggetto del criterio di selezione, erano costituiti, in accertava la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato,
percentuale significativamente prevalente, da donne. ma, dichiarava nulla da domanda di condanna al pagamento
In tale ipotesi, spetta al datore di lavoro provare la sussistenza delle differenze retributive.
della causa di giustificazione, prevista dalla normativa dianzi In particolare, per quel che qui interessa, il giudice di secondo
indicata, ovvero che il provvedimento adottato conteneva grado accertava che, nel periodo in contestazione, il ricorrente
requisiti essenziali allo svolgimento dell’attività lavorativa, aveva seguito con continuità la cronaca locale e del territorio,
che rispondeva ad un obiettivo legittimo e che i mezzi impie- avendo la responsabilità del settore, cui aveva assicurato la
gati erano appropriati e necessari. copertura durante la vigenza del rapporto.
Di più, sebbene l’anzianità di servizio vada di pari passo con D’altro lato, riteneva nulla la domanda di pagamento di alcune
l’esperienza, “l’obiettività di un siffatto criterio dipende dal differenze retributive, attesa la indeterminatezza degli ele-
complesso delle circostanze del caso concreto, segnata- menti su cui la medesima si fondava.
mente dalla relazione fra la natura della funzione esercitata e Avverso la sentenza di secondo grado, proponeva ricorso per
l’esperienza che l’esercizio di questa funzione apporta a un Cassazione la società editrice soccombente, affidando gra-
certo numero di ore di lavoro effettuate”. vame a due motivi, cui resisteva, con controricorso, il
In conclusione, è necessario che sia effettuata una nuova giornalista.
indagine sulla esistenza della denunciata discriminazione indi-
retta di genere; indagine da demandarsi alla stessa Corte La decisione
d’Appello in diversa composizione, la quale dovrà pure fare Con questa sentenza, la Suprema Corte richiama il proprio
uso dei poteri istruttori che le derivano dall’art. 437, comma 2, orientamento consolidato, in base a cui, nell’ambito del lavoro
c.p.c. Pertanto il ricorso è parzialmente accolto con rinvio giornalistico, rileva la continuità dell’apporto fornito dal colla-
come sopra indicato. boratore. Tale apporto si sostanzia nell’offrire servizi inerenti
un settore informativo e va inteso come attività non occasio-
I precedenti nale, diretta ad assicurare le esigenze di uno determinato
Cfr., la giurisprudenza della Corte di Giustizia e, in particolare: settore; a ciò di affianca la responsabilità di un servizio, il
Corte di Giustizia UE, Sez. III, 3 ottobre 2019, n. 274, in D&G, vincolo di subordinazione, il mettersi a disposizione fra una
2019, al punto 45; Corte di Giustizia UE, Sez. III, 8 maggio prestazione e l’altra.
2019, n. 161, punto 38; Corte di Giustizia UE 12 ottobre 2004, Orbene, la sentenza in breve commento, precisa che i giudici
n. 313, in Giur. it., 2005, con nota di Bagianti; in Riv. it. dir. lav., di merito avevano accertato che la prestazione del giornalista
2005, II, 772, con nota di Bavaro; in Riv. giur. lav., 2005, II, 319, era resa continuativamente, nel senso che poteva variare il
con nota di Borelli e in DL - Riv. crit. dir. lav., 2004, 827. numero degli articoli, ma l’attività era quotidiana, con la sola
V., infine, Corte di Giustizia UE, Sez. III, 24 settembre 2020, n. eccezione della giornata di domenica. Di più appariva evidente
223, in DeJure, 2021, punto 52. la responsabilità, in capo al prestatore d’opera, di un settore e,
infine, vi era pieno inserimento dello stesso nell’organizza-
Giorgio Treglia zione aziendale, con assoggettamento alle direttive dei capi
servizio. Pure, appariva provata la disponibilità del lavoratore
SUBORDINAZIONE E LAVORO GIORNALISTICO anche negli intervalli di tempo non lavorati.
Cassazione Civile, Sez. lav., 29 luglio 2021, n. 21793, ord. - Dopodiché, la Suprema Corte ricorda alcuni principi di carat-
tere generale; e così richiama la continuità della prestazione
Pres. Negri della Torre - Est. Garri - F. Ed c. G.I.
che si rinviene nel momento in cui il collaboratore fisso assicuri
Nell’ambito del lavoro giornalistico, per la figura del col- una prestazione non occasionale, intesa a soddisfare le esi-
laboratore fisso, rileva la continuità del rapporto, limitato, genze “formative o informative” riguardanti il settore di
di regola, ad offrire servizi inerenti ad un settore informa- competenza.
tivo specifico di competenza. Essa va intesa come svolgi- Tratta poi del vicolo di dipendenza, che si ha se il collaboratore
mento di un’attività non occasionale, rivolta ad assicurare fisso ponga a disposizione la propria opera, pure senza solu-
le esigenze formative e informative di uno specifico set- zione di continuità fra una prestazione e l’altra, in relazione agli
tore, a cui si affianca la responsabilità di un servizio, che obblighi degli orari derivanti dal mandato conferito, dalla pre-
implica la sistematica redazione di articoli su specifici stazione e dalle esigenze di produzione.
argomenti rubriche e il vincolo di dipendenza, per effetto Infine, si ha responsabilità di un servizio, nel momento in cui il
del quale l’impegno del collaboratore di porre la propria collaboratore sia destinatario dell’impegno, continuativo, di
opera a disposizione del datore di lavoro permane anche redigere articoli su determinati argomenti, oppure compilare
negli intervalli tra una prestazione e l’altra. rubriche, con continuità.
Per completezza, va detto come il lavoratore non abbia impu-
Il caso gnato la statuizione relativa alla nullità della domanda relativa a
Un giornalista, dopo aver svolto la propria attività a favore di presunte differenze retributive.
una testata giornalistica - probabilmente con rapporto di col- In conclusione, il ricorso è rigettato, con condanna della
laborazione occasionale od autonomo, non è dato sapere - si società ricorrente al pagamento delle spese e dell’ulteriore
risolveva ad agire giudizialmente, onde ottenere la declaratoria contributo unificato.

1100 il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021


Giurisprudenza
Sintesi

I precedenti salvaguardandone il livello acquisito, e garantiscano al con-


V. Cass. Civ., SS.UU., 28 gennaio 2020, n. 1867, in Foro it., tempo lo svolgimento e l’accrescimento delle sue capacità
2020, 3, I, 885, nonché in Riv. it. dir. lav., 2020, 2, II, 282. V. professionali. Nel caso in esame, tale demansionamento è
anche Cass. Civ., Sez. lav., 20 maggio 2014, n. 11065, in Mass. stato accertato con riguardo alle mansioni svolte sia prima che
Giust. civ., 2014; Cass. Civ., Sez. lav., 13 novembre 2018, n. dopo l’assenza legata alla maternità, non giustificato neppure
29182, ivi, 2019; Cass. Civ., Sez. lav., 27 giugno 1990, n. 6512, dalla generica deduzione datoriale quanto a una ragione rior-
in Mass. Giust. civ., 1990, 6. ganizzativa aziendale.
Infine, la decisione è stata convalidata anche per quanto con-
Giorgio Treglia cerne il risarcimento del danno, avendo i supremi giudici
affermato che è risarcibile il danno non patrimoniale (se pro-
RIVENDICAZIONE DELL’INQUADRAMENTO SUPERIORE vato dal lavoratore) ogni qual volta si verifichi una grave viola-
zione dei diritti del lavoratore, da accertare in base alla
Cassazione Civile, Sez. lav., 15 luglio 2021, n. 20253, ord. - persistenza del comportamento lesivo, alla durata e alla reite-
Pres. Berrino - Rel. Patti - Autostrada Brescia-Verona- razione delle situazioni di disagio professionale e personale,
Vicenza-Padova S.p.a. c. L.O. all’inerzia del datore rispetto alle istanze del prestatore, anche
a prescindere da uno specifico intento di declassarlo o svilirne i
Il procedimento logico-giuridico volto a individuare l’in- compiti. In giurisprudenza si vedano: Cass. Civ., Sez. lav., 22
quadramento spettante a un lavoratore subordinato si novembre 2019, n. 30580; Cass. Civ., Sez. lav., 20 aprile 2018,
sviluppa in tre fasi successive, consistenti in quanto n. 9901; Cass. Civ., Sez. lav., 5 dicembre 2017, n. 29047; Cass.
segue: accertamento in fatto delle attività lavorative con- Civ., Sez. lav., 27 settembre 2016, n. 18943; Cass. Civ., SS.
cretamente svolte; individuazione delle qualifiche e gradi UU., 22 febbraio 2010, n. 4063, in Mass. Giur. lav., 2010, 740;
previsti dal contratto collettivo di categoria; raffronto tra i Cass. Civ., SS.UU., 24 marzo 2006, n. 6572, in Danno e resp.,
risultati di tali due indagini. 2007, 6, 678; Cass. Civ., Sez. lav., 30 ottobre 2008, n. 26233, in
Mass. Giust. civ., 2008, 10, 1547.
Il caso
La Corte d’Appello di Venezia, con sentenza del 24 giugno
Carlo Alberto Giovanardi
2017, rigettando l’appello della società, confermava il giudizio
di primo grado, che aveva accertato il diritto della lavoratrice
all’inquadramento nel livello A del CCNL dipendenti conces- TRASFERIMENTO DEL LAVORATORE E INDICAZIONE
sionari autostrade 18 giugno 1999 e al corrispondente tratta- DELLE RAGIONI
mento dal 18 giugno 2004, condannando l’impresa a versare le
Cassazione Civile, Sez. lav., 6 luglio 2021, n. 19143, ord. -
differenze retributive dal giugno 2004 alla data della sentenza,
Pres. Negri Della Torre - Rel. Boghetich - Sky Italia S.r.l. c. F.
oltre rivalutazione e interessi. La decisione accertava anche
l’adibizione della lavoratrice dal 1° dicembre 2000 al novembre M.F.
2001 a mansioni dequalificanti rispetto alle precedenti, con
In caso di trasferimento di un dipendente, il datore di
ulteriore condanna della società a pagare, a titolo risarcitorio di
lavoro non è tenuto a osservare alcun particolare obbligo
danni patrimoniali e non, la somma di 9.746,00 euro (40% della
di forma per la comunicazione del provvedimento né a
retribuzione lorda percepita in tale periodo), rigettando le altre
fornire al lavoratore l’indicazione dei motivi, avendo egli
domande risarcitorie per condotte discriminatorie a suo
solo l’onere di allegare e provare in giudizio le fondate
danno. In particolare, la Corte territoriale confermava che
ragioni che hanno determinato tale provvedimento.
alla dipendente spettava, comparando con il livello A1 attribui-
tole, l’inquadramento nel livello A del CCNL e così pure il
risarcimento del danno, liquidato nella ricorrenza dei suoi Il caso
presupposti in via equitativa, derivante dal demansionamento La Corte d’Appello di Milano, con sentenza depositata il 4
in quanto, al rientro dal periodo di maternità, le erano stati agosto 2017, in riforma della decisione del Tribunale del capo-
affidati compiti amministrativi di predisposizione di ordini di luogo lombardo, accoglieva la domanda proposta da un lavo-
acquisto, in staff di contabilità sotto la responsabilità di un ratore nei confronti della società datrice di lavoro, dichiarando
collega, deteriori rispetto ai precedenti, di capo di un Servizio illegittimo il suo trasferimento da Roma a Milano, e condan-
costituito da più uffici di cui aveva coordinato il personale. nando la società alla sua reintegrazione nell’unità produttiva
della Capitale e all’adibizione alle mansioni ricoperte o quelle
La decisione e i precedenti equivalenti.
La società ricorre allegando anzitutto la violazione degli artt. 41 Nella specie, trattandosi di un trasferimento collettivo (ricono-
Cost. e 2103 c.c. per erroneo inquadramento della lavoratrice sciuto come tale in entrambi i giudizi di merito) - in quanto
nel superiore livello A, in difetto di un accertamento delle (come previsto dal CCNL applicato) riguardava almeno 4 lavo-
mansioni svolte e dell’effettivo grado di autonomia decisio- ratori in un periodo di 4 mesi per la stessa sede di destinazione) -
nale, di facoltà di iniziativa e di responsabilità ma tale motivo è la Corte territoriale rilevava che il trasferimento della struttura
stato rigettato in base al principio di cui alla massima, al quale la Broadcast Operation e la comunicazione di tale circostanza da
Corte di merito si è rigorosamente attenuta. Con particolare solo non fosse di per sé un elemento esaustivo a suffragare la
riguardo alla violazione dell’art. 2013 c.c., la Suprema Corte ha motivazione posta alla base del trasferimento, sussistendo, a
affermato che il divieto di variazione peggiorativa esclude che carico del datore di lavoro, l’onere di fornire tutte le informazioni
al dipendente possano essere affidate, anche solo con un necessarie per verificare, da un lato, la sussistenza di una vera e
criterio di equivalenza formale, mansioni sostanzialmente propria riorganizzazione aziendale e, dall’altro, la correttezza
inferiori a quelle prima disimpegnate, dovendo il giudice di dell’individuazione del lavoratore da trasferire, non avendo, la
merito accertare se le nuove mansioni siano aderenti alla società, dimostrato la sussistenza delle esigenze tecniche
competenza professionale specifica del dipendente, organizzative né i motivi della corretta applicazione dei criteri

il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021 1101


Giurisprudenza
Sintesi

di scelta mutuati dalla L. n. 223/1991, e recepiti dall’art. 57 del In buona sostanza, la sentenza impugnata si è discostata dai
CCNL applicato in azienda. principi consolidati in materia di definitivo mutamento del
luogo di lavoro, con conseguente accoglimento del ricorso e
La decisione e i precedenti rinvio della decisione alla Corte d’Appello di Milano, in diversa
Avverso tale decisione, la società soccombente nel giudizio di composizione.
merito ricorre allegando tre motivi, sostanzialmente dolendosi - In materia di trasferimento, in giurisprudenza, è utile richia-
oltre alla violazione della norma contrattuale (la quale prevedeva mare le seguenti decisioni: Cass. Civ., Sez. lav., 19 giugno
un esame congiunto con le OO.SS., peraltro regolarmente 2020, n. 12029, in Guida lav., 23 luglio 2020, n. 31, 57 ss.; Cass.
anche se infruttuosamente esperito) - del fatto che, quanto al Civ., Sez. lav., ord., 19 febbraio 2019, n. 4795; Cass. Civ., Sez.
trasferimento del lavoratore, l’art. 2103 c.c. non impone lav., ord., 26 ottobre 2018, n. 27226; Cass. Civ., Sez. lav., 13
alcun onere di forma, non richiede che il provvedimento gennaio 2017, n. 807; Cass. Civ., Sez. lav., 30 maggio 2016, n.
debba necessariamente contenere l’indicazione dei motivi 11126, in Mass. Giust. civ., 2016; Cass. Civ., Sez. lav., 28
né che il datore di lavoro abbia l’obbligo di rispondere al gennaio 2016, n. 1608; Cass. Civ., Sez. lav., 5 novembre 2013,
lavoratore che li richieda. n. 24775; Cass. Civ., Sez. lav., 22 agosto 2013, n. 19425; Cass.
Tali motivi sono stati tutti ritenuti meritevoli di accoglimento, Civ., Sez. lav., 2 marzo 2011, n. 5099, in Mass. Giust. civ.,
avendo la Suprema Corte ribadito il proprio orientamento, qui 2011, 3; Cass. Civ., Sez. lav., 17 maggio 2010, n. 11984, in
ampiamente riassunto data la grande rilevanza pratica, a Or. giur. lav., 2010, 651; Cass. Civ., Sez. lav., 28 aprile 2009, n.
mente del quale: 9921, in Mass. Giust. civ., 2009, 4, 683; Cass. Civ., Sez. lav., 23
a) il controllo esperito dal giudice quanto alle comprovate aprile 2007, n. 4265, in questa Rivista, 2007, 10, 1028; Cass.
ragioni tecniche, organizzative e produttive legittimanti il tra- Civ., Sez. lav., 22 marzo 2005, n. 6117; Cass. Civ., Sez. lav., 8
sferimento del lavoratore che è diretto ad accertare che vi sia gennaio 2004, n. 109, in Not. giur. lav., 2004, 489; Cass. Civ.,
corrispondenza tra il provvedimento datoriale e le finalità tipi- Sez. lav., 28 luglio 2003, n. 11597, in Mass. Giur. lav., 2003, 11,
che dell’impresa e, trovando un preciso limite nel principio di 861; Cass. Civ., Sez. lav., 2 aprile 2003, n. 5087, in
libertà dell’iniziativa economica privata (ai sensi dell’art. 41 Riv. it. dir. lav., 2003, II, 774; Cass. Civ., Sez. lav., 12 dicembre
Cost.), non può essere ampliato al merito della scelta operata 2002, n. 17786, in Mass. Giur. lav., 2003, 3, 173.
dall’imprenditore, il quale non deve necessariamente presen-
tare i caratteri dell’inevitabilità, essendo invece sufficiente che Carlo Alberto Giovanardi
il trasferimento concreti una delle ragionevoli scelte adottabili
sul piano tecnico, organizzativo e produttivo;
b) il controllo del giudice resta, dunque, circoscritto all’accer-
LAVORO SUBORDINATO
tamento del nesso di causalità, tra il provvedimento con il Cassazione Civile, Sez. lav., 5 luglio 2021, n. 18943, ord. -
quale si provvede al trasferimento e le ragioni poste a fonda- Pres. Berrino - Rel. Leo - Q. V. c. R.G. V., F., C., N. e M.
mento della scelta imprenditoriale, senza che sia sindacabile il
merito di tale scelta, al fine di valutarne l’idoneità o inevitabilità; L’elemento essenziale di differenziazione tra il lavoro
c) salvo che risulti diversamente disposto dal contratto collet- autonomo e quello subordinato consiste nel vincolo di
tivo, il datore di lavoro, in applicazione dei principi generali di soggezione del lavoratore al potere direttivo, organizza-
correttezza e buona fede (ai sensi dell’art. 1375 c.c.), qualora tivo e disciplinare del datore di lavoro, da ricercare in base
possa far fronte a tali ragioni avvalendosi di differenti soluzioni a un accertamento compiuto esclusivamente con
organizzative, per lui paritarie, deve preferire quella meno riguardo alle concrete modalità di svolgimento della pre-
gravosa per il dipendente, specialmente ove questi deduca stazione lavorativa.
e dimostri la sussistenza di serie ragioni familiari ostative al
trasferimento; Il caso
d) la comunicazione del trasferimento del lavoratore, come La Corte d’Appello di Catania, con sentenza depositata il 6
pure la richiesta dei motivi e la relativa risposta, in difetto di una maggio 2016, rigettava il gravame del lavoratore nei confronti
diversa previsione (che sia, per esempio, contenuta nel con- degli eredi di A.R. contro la sentenza del Tribunale di Brindisi
tratto collettivo o in quello individuale), sono assoggettate al con cui era stata disattesa la sua domanda volta al riconosci-
principio generale di libertà della forma: ne consegue che, in mento della natura subordinata del rapporto di lavoro inter-
via generale, il provvedimento di trasferimento non è soggetto corso dal 1° gennaio 1987 al gennaio 2006 e alla conseguente
ad alcun onere di forma e non deve necessariamente conte- condanna della società a pagare la somma di 399.713,35 euro
nere l’indicazione dei motivi, né il datore di lavoro ha l’obbligo di per differenze retributive, indennità sostitutiva delle ferie non
rispondere al lavoratore che li richieda, salvo che sia contestata godute e TFR, a suo dire spettanti secondo le previsioni del
la legittimità del trasferimento, avendo in tal caso il datore di CCNL Settore Commercio per gli addetti alle vendite di pro-
lavoro l’onere di allegare e provare in giudizio le fondate ragioni dotti agricoli.
che lo hanno determinato e non potendo limitarsi a negare la Nel decidere in tal senso, in particolare, la Corte territoriale,
sussistenza dei motivi di illegittimità oggetto di allegazione e osservava che a fronte della richiesta del lavoratore perché gli
richiesta probatoria della controparte. fossero riconosciute alcune differenze retributive, le quali
Nel caso qui in esame, la Corte d’Appello ha dato atto della presuppongono la sussistenza di un rapporto di lavoro subor-
sussistenza del trasferimento della struttura Broadcast Ope- dinato, era suo onere provare l’esistenza del dedotto rapporto,
ration (unità alla quale apparteneva il lavoratore) ma ha ritenuto specie se, come avvenuto nella fattispecie, la controparte
non sufficientemente esaustivi tali elementi, in quanto non contesti specificamente l’assunto, eccependo la propria
“sufficienti a garantire al lavoratore la piena, chiara, traspa- carenza di legittimazione passiva.
rente conoscenza della situazione sottostante, fondante il
La decisione e i precedenti
trasferimento stesso, e dei criteri utilizzati per individuare la
Il lavoratore ricorre per cassazione con ben 4 motivi, lamen-
sua persona piuttosto che altri colleghi”.
tando il mancato riconoscimento delle somme pretese (per

1102 il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021


Giurisprudenza
Sintesi

differenze retributive e TFR), nonché il rigetto della domanda Il caso


volta a che fosse riconosciuta la subordinazione, con partico- Il giudice d’appello confermava la sentenza di primo grado che
lare riguardo all’asserita violazione dell’art. 2094 c.c. Trala- aveva rigettato l’opposizione della società contro la cartella di
sciando le questioni procedimentali, la Suprema Corte ha pagamento per contributi non versati all’I.N.P.S. a titolo di
anzitutto affermato che i giudici d’appello hanno considerato cassa integrazione, mobilità e disoccupazione, ritenendo
gli elementi che connotano la subordinazione e, dopo aver non applicabile al caso di specie l’esonero contributivo previ-
vagliato le risultanze istruttorie, sono pervenuti, con un per- sto per le imprese industriali anche municipalizzate degli enti
corso motivazionale coerente, ad escluderne la sussistenza pubblici. Avverso la sentenza la società proponeva ricorso in
nel caso in esame. cassazione, mentre l’I.N.P.S. resisteva con controricorso.
In particolare, nell’affermare il principio in massima, la Corte ha
poi precisato che mentre la subordinazione implica l’inseri- Le decisioni e i precedenti
mento del lavoratore nell’organizzazione imprenditoriale del Con l’ordinanza in commento i giudici di legittimità confer-
datore mediante la messa a disposizione, in suo favore, delle mano il proprio orientamento in materia di obblighi contributivi
energie lavorative (operae) e il contestuale assoggettamento per la cassa integrazione guadagni ordinaria e straordinaria
al potere direttivo di costui, nel lavoro autonomo l’oggetto delle società a capitale misto.
della prestazione è invece costituito dal risultato dell’attività La questione nasce dalla previsione contenuta nell’art. 3,
(opus); per cui per qualificare il rapporto come subordinato o comma 1, D.L. c.p.s. 12 agosto 1947, n. 869, come sostituito
autonomo, il parametro distintivo della subordinazione, intesa dall’art. 4, comma 1, L. n. 270 del 1988, che ha esonerato le
come assoggettamento al potere organizzativo del datore, va “imprese industriali degli enti pubblici, anche se municipaliz-
accertato o escluso con gli elementi che il giudice deve indi- zate” dall’applicazione delle norme sulla cassa integrazione
viduare, dando prevalenza ai dati fattuali emergenti dalle dei guadagni degli operai dell’industria (in analoghi termini l’art.
modalità di svolgimento del rapporto. In subordine, l’elemento 40, n. 2, R.D.L. n. 1827 del 1945, che ha esonerato le aziende
che contraddistingue il lavoro subordinato è la disponibilità del pubbliche o esercenti pubblici servizi dall’obbligo della contri-
prestatore nei confronti del datore, con assoggettamento alle buzione per la disoccupazione involontaria). In merito ai confini
direttive impartite circa le modalità di esecuzione dell’attività; applicativi di tale disposizione i giudici di legittimità sono soliti
mentre, altri elementi (es. assenza di rischio economico, luogo affermare, con orientamento costante ed univoco al quale si
della prestazione, forma della retribuzione, ecc.) possono uniforma la decisione in commento, che la locuzione “imprese
avere solo valore indicativo e non determinante, costituendo industriali di enti pubblici” deve essere riferita alla natura
quegli elementi, ex se, solo fattori che, seppur rilevanti nella pubblica dell’impresa, a nulla rilevando il potere di controllo
ricostruzione del rapporto, possono in astratto conciliarsi con sull’impresa stessa da parte dell’ente pubblico. Più precisa-
l’una o l’altra qualificazione. Nel caso in esame, in sostanza, la mente, l’applicazione dell’esonero è condizionata alla natura
Corte di Merito ha tenuto conto che il lavoratore non ha fornito giuridica pubblica della società e non alla funzione economica
la prova relativa ai requisiti dell’etero direzione e del potere dalla stessa svolta, con la conseguenza che sono tenuti al
disciplinare e di controllo datoriale nei suoi confronti; il che ha pagamento dei contributi previsti per la cassa integrazione
condotto al rigetto del ricorso. In senso conforme: Cass. Civ., guadagni e la mobilità i soggetti giuridicamente costituiti in
Sez. lav., 22 novembre 1999, n. 12926; Cass. Civ., Sez. lav., 23 forma privatistica sui quali l’amministrazione pubblica esercita
gennaio 2009, n. 1717; Cass. Civ., Sez. lav., 9 marzo 2009, n. il controllo mediante i consueti strumenti di diritto privato,
5645; Cass. Civ., Sez. lav., 10 maggio 2003, n. 7171; Cass. Civ., restando irrilevante la mera partecipazione alla società in
Sez. lav., 28 marzo 2003, n. 4770. forma anche prevalente da parte dell’ente pubblico (in questo
senso Cass. Civ., Sez. VI, 25 settembre 2018, n. 22730; Cass.
Carlo Alberto Giovanardi Civ., Sez. lav., 4 aprile 2017, n. 8704; Cass. Civ., Sez. lav., 15
gennaio 2016, n. 600; Cass. Civ., Sez. lav., 20 aprile 2016, n.
7981; Cass. Civ., Sez. VI, 2 ottobre 2015, n. 19761; Cass. Civ.,
Sez. lav., 29 agosto 2014, n. 18455; Cass. Civ., Sez. VI, 1°
PREVIDENZA dicembre 2014, n. 25387 e Cass. Civ., Sez. VI, 10 dicembre
2014, n. 25952, in questa Rivista, 2015, 3, 312-313; Cass. Civ.,
SUGLI OBBLIGHI CONTRIBUTIVI DELLE SOCIETÀ A CAPITALE Sez. lav., 24 aprile 2014, n. 9292, in questa Rivista, 2014, 7,
713-714; Cass. Civ., Sez. lav., 11 settembre 2013, n. 19087,
MISTO
20818, 20819, 22318, 27513; Cass. Civ., Sez. lav., 30 ottobre
Cassazione Civile, Sez. lav., 6 luglio 2021, n. 19154, ord. - 2013, n. 24524; Cass. Civ., Sez. lav., 10 marzo 2010, n. 5816, in
Pres. A. Manna - Rel. R. Mancino - I.R.E.N. S.p.a. c. I.N.P.S. Mass. Giust. civ., 2012, 1164; Cass. Civ., Sez. lav., 24 giugno
2009, n. 14847, in Mass. Giust. civ., 2009, 975).
In materia di contributi previdenziali, il carattere pubblico Secondo l’ordinanza in epigrafe una diversa conclusione non
di una società, rilevante ai fini dell’esenzione contributiva, può essere argomentata in base all’art. 46, D.Lgs. 14 settem-
va individuato verificando la funzione e i limiti del potere bre 2015, n. 148, che aveva disposto l’abrogazione dell’art. 3,
di controllo pubblico sulla relativa gestione; le società a D.L. c.p.s. 12 agosto 1947, n. 869 (in questo senso Cass. Civ.,
capitale misto sono tenute al versamento dei contributi Sez. VI, ord., 12 maggio 2016, n. 9816; Cass. Civ., Sez. VI, 31
cd. minori, per assegni familiari, malattia, maternità e dicembre 2015, n. 26202; Cass. Civ., Sez. VI, 29 dicembre
TFR, in quanto in tali organismi l’ente pubblico è soggetto 2015, n. 26016, in Foro it., 2016, I, 482), tenuto conto che la
alle evenienze della dialettica societaria, nell’esercizio del successiva L. 29 dicembre 2015, n. 208, ha precisato che la
potere decisionale e nell’organizzazione aziendale, senza suddetta abrogazione non riguarda l’art. 3, D.Lgs. c.p.s. n. 869
l’autonomia propria dei casi in cui detenga la totalità del del 1947, restituendo in questo modo pieno vigore alla dispo-
pacchetto azionario. sizione in questione (così Cass. Civ., Sez. lav., 4 aprile 2017, n.

il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021 1103


Giurisprudenza
Sintesi

8704; Cass. Civ., Sez. VI, 19 giugno 2017, n. 15088). Con tale sul punto vedi Corte cost. 24 marzo 2003, n. 121, in Dir. rel.
ultima disposizione ha trovato così esplicita conferma la volun- ind., 2007, 205, con nota di Marimpietri; Corte cost. 5 marzo
tas legis “di escludere dall’area di operatività delle disposizioni 1999, n. 61, in Foro it., 2000, I, 21, con nota di De Luca), la
concernenti l’integrazione salariale soltanto quei soggetti che questione del riproporzionamento riguarda invece il calcolo
possano qualificarsi come ‘imprese industriali dello Stato o di dell’anzianità necessaria per la maturazione del diritto alla
altri enti pubblici’”, tra le quali, per le ragioni suesposte, non pensione.
possono figurare le imprese gestite in forma di società a La questione è sorta a causa della previsione contenuta nel-
partecipazione pubblica (Cass. Civ., Sez. VI, 25 settembre l’art. 5, comma 11, D.L. n. 726 del 1984, secondo il quale ai fini
2018, n. 22730). della determinazione del trattamento di pensione l’anzianità
contributiva “inerente ai periodi di lavoro a tempo parziale”
Giuseppe Ludovico doveva essere calcolata “proporzionalmente all’orario effetti-
vamente svolto” (nello stesso senso le identiche previsioni di
PART TIME VERTICALE E ANZIANITÀ CONTRIBUTIVA cui al D.Lgs. n. 61 del 2000, art. 9, comma 4 e di cui al D.Lgs. n.
81 del 2015, art. 11, comma 4). Sul punto i giudici di legittimità
Cassazione Civile, Sez. lav., 2 luglio 2021, n. 18826, ord. - hanno ripetutamente chiarito che il riproporzionamento deve
Pres. Manna - Rel. Calafiore - I.N.P.S. c. M.C. essere applicato sull’intero anno cui i contributi e il rapporto si
riferiscono, dovendosi calcolare nell’anzianità contributiva
In tema di anzianità contributiva dei lavoratori a tempo utile per la maturazione del diritto alla pensione anche i periodi
parziale, l’art 7, comma 1, D.L. n. 463 del 1983, conv., con non lavorati nel part-time verticale ciclico (così Cass. Civ., Sez.
modif., dalla L. n. 638 del 1983, va interpretato - in osse- lav., 9 luglio 2020, n. 14644 e 10 luglio 2020, n. 14817, in
quio al principio di parità di trattamento con i lavoratori a questa Rivista, 2021, 1, 92; Cass. Civ., Sez. lav., 23 ottobre
tempo pieno, ricavabile dall’art. 4, Dir. n. 97/81/CE (come 2018, n. 26824; Cass. Civ., Sez. lav., 10 aprile 2018 n. 8772;
applicato dalla Corte di Giustizia UE nella sentenza del 10 Cass. Civ., Sez. lav., 6 luglio 2017, n. 16677, in questa Rivista,
giugno 2010, C-395/08 e C-396/08), e comunque imma- 2017, 12, 1132; Cass. Civ., Sez. lav., 10 novembre 2016, n.
nente all’ordinamento previdenziale interno - nel senso 22936, in Dir. rel. ind., 2017, 187, con nota di Giuliani; Cass.
che, ai fini dell’acquisizione del diritto alla pensione, i Civ., Sez. lav., 24 ottobre 2016, n. 21376; Cass. Civ., Sez. lav.,
lavoratori con orario part-time verticale ciclico hanno 19 ottobre 2016, n. 21207; Cass. Civ., Sez. lav., 29 aprile 2016,
diritto all’inclusione anche dei periodi non lavorati. n. 8565; Cass. Civ., Sez. lav., 2 dicembre 2015, n. 24535; Cass.
Civ., Sez. lav., 2 dicembre 2015, n. 24532; Cass. Civ., Sez. lav.,
Il caso
3 dicembre 2015, n. 24647, in Foro it., 2016, I, 518; Cass. Civ.,
Confermando la decisione di primo grado, il giudice d’appello
Sez. lav., 24 novembre 2015, n. 23948).
accoglieva la domanda proposta da un lavoratore nei confronti
Confermando tali precedenti, l’ordinanza in epigrafe ribadisce
dell’I.N.P.S. per il riconoscimento dell’intera anzianità contri-
che una diversa conclusione si porrebbe in contraddizione con
butiva annuale per i periodi di lavoro svolti in regime di rapporto
il fatto che durante i periodi non lavorati il rapporto rimane
di lavoro a tempo parziale verticale. Contro tale decisione l’I.N.
vigente, con conseguente insussistenza del diritto all’inden-
P.S. ricorreva in cassazione, mentre il lavoratore resisteva con
nità di disoccupazione (Cass. Civ., SS.UU., 6 febbraio 2003, n.
controricorso.
1732, in questa Rivista, 2003, 5, 424), o quella di malattia
Le decisioni e i precedenti (Cass. Civ., Sez. lav., 18 agosto 2003, n. 12087), ma a deporre
Con l’ordinanza in epigrafe i giudici di legittimità tornano ad nello stesso senso sono soprattutto ragioni di conformità della
occuparsi delle modalità di computo dell’anzianità contributiva normativa interna rispetto a quella europea, tenuto conto che
nei rapporti di lavoro a tempo parziale verticale, assumendo la Corte di Giustizia, pur escludendo l’applicazione la Dir. 97/
una posizione che, attraverso una lettura evolutiva della disci- 81/CE alle “pensioni legali di previdenza sociale”, ha indivi-
plina, conferma la soluzione interpretativa già accolta in altri duato nella parità di trattamento dei lavoratori a tempo parziale
precedenti in materia. il principio cardine della direttiva, con la conseguente neces-
Occorre preliminarmente chiarire che la questione relativa sità di riconoscere l’anzianità contributiva ai lavoratori a tempo
al computo dell’anzianità contributiva per i periodi non lavo- parziale ciclico anche per i periodi non lavorati onde evitare
rati è affatto diversa da quella del minimale contributivo di qualunque disparità di trattamento rispetto ai lavoratori a
cui all’art. 1, D.L. n. 338 del 1989, riferendosi la prima alla tempo parziale orizzontale che al contrario potrebbero bene-
possibilità di riproporzionare sull’intero anno i contributi ficiare del calcolo dell’intera anzianità contributiva anche in
versati per i periodi lavorati. In altri termini, mentre il mec- caso di prestazione di durata pari o inferiore a quella dei
canismo del c.d. minimale contributivo riguarda la determi- lavoratori a tempo parziale verticale (sul punto v. Corte di
nazione della contribuzione dovuta per i periodi lavorati e Giustizia UE 10 giugno 2010, cause riunite C-395/08 e C-
tale meccanismo è stato ritenuto costituzionalmente legit- 396/08, in DL - Riv. crit. dir. lav., 2010, 974, con nota di Alessi).
timo anche ove applicato al lavoratore a tempo parziale (così
Corte cost. 23 febbraio 2012, n. 36, in Foro it., 2012, I, 1347; Giuseppe Ludovico

1104 il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021


Giurisprudenza
Sintesi

Rassegna del merito


a cura di Filippo Collia, Francesco Rotondi

CONTROVERSIE DEL LAVORO Nel merito, il giudicante ha rammentato che gravava sul ricor-
rente l’onere di provare lo svolgimento della prestazione lavo-
rativa oltre i limiti contrattualmente previsti. Nel caso di specie,
SULLA PRESCRIZIONE DEI CREDITI RETRIBUTIVI DOPO LE dall’istruttoria testimoniale e dalla c.t.u. svolta poteva ritenersi
MODIFICHE ALL’ART.18 STAT. LAV. che la domanda attorea fosse solo parzialmente fondata,
pertanto il ricorso è stato solo parzialmente accolto.
Tribunale di Brescia, Sez. lav., 26 maggio 2021, n. 523 -
Giud. Corazza - X c. Y I precedenti
In senso analogo alla sentenza in commento, App. Milano,
A seguito delle modifiche apportate dalla L. n. 92 del 2012 Sez. lav., 28 febbraio 2020, n. 324, in Dir. Rel ind., 2021, 1, 223.
all’art. 18, L. n. 300 del 1970, la prescrizione dei crediti
retributivi non decorre in costanza di rapporto di lavoro, Filippo Collia
anche ove a questo sia applicabile l’art. 18 novellato.
Il caso
Il ricorrente, addetto alle pulizie part-time, conveniva in giudizio LAVORO SUBORDINATO
il datore di lavoro, esponendo di aver percepito una retribu-
zione inferiore a quella dovuta, in ragione delle ore di lavoro LICENZIAMENTO NULLO LAVORATRICI MADRI
effettivamente prestate, eccedenti rispetto a quelle contrat-
tualmente previste; e chiedendo, quindi, la condanna della Tribunale di Brescia, 6 settembre 2021 - Giud. Ciocca - X c. X
convenuta al pagamento delle differenze retributive, quantifi-
cate come da conteggio allegato al ricorso. “La normativa primaria ha inteso limitare l’ambito di
Si costituiva in giudizio la convenuta, eccependo la prescri- operatività delle eccezioni al divieto di licenziamento di
zione quinquennale dei crediti maturati, avendo il datore di cui all’art. 54, D.Lgs. 151/2001 non soltanto contem-
lavoro più di 60 dipendenti, e negando che la lettera inviata da plando un catalogo tassativo delle ipotesi in cui il recesso
controparte costituisse un valido atto interruttivo della prescri- datoriale deve ritenersi ammesso, ma altresì prevedendo
zione. Nel merito, negava che il ricorrente avesse svolto l’ora- che l’estromissione per ragioni disciplinari possa essere
rio indicato nel ricorso e sosteneva che ogni ora di lavoro svolta intimata solamente laddove ricorra una fattispecie auto-
oltre l’orario contrattuale era stata retribuita con la relativa noma - e connotata da un maggiore disvalore - rispetto ai
maggiorazione. casi di giusta causa delineati dall’art. 2119 c.c. o enumerati
dalla contrattazione collettiva”.
La decisione
In via preliminare, il Tribunale ha ritenuto infondata l’eccezione Il caso
di prescrizione sollevata dalla convenuta. Con ricorso ex art. 1, comma 47 ss., L. n. 92/2012, la ricorrente
Il giudicante, infatti, ha affermato che, in seguito all’entrata in chiedeva l’accertamento dell’illegittimità o comunque dell’inef-
vigore della L. n. 92/2012, la sospensione del corso della ficacia del recesso intimatole dalla datrice di lavoro in data 2
prescrizione deve trovare applicazione anche ai rapporti di ottobre 2020, a seguito del procedimento disciplinare in cui si
lavoro regolati dall’art. 18 Stat. lav. (come quello in esame), contestava l’assenza ingiustificate superiore a 5 giorni, avve-
e non soltanto a quelli soggetti alla c.d. tutela obbligatoria ex L. nuto prima del compimento di un anno di vita della propria figlia.
n. 604/1966. Per tali ragioni, chiedeva la condanna della datrice di lavoro alla
Invero, a seguito delle modifiche apportate dalla L. n. 92/2012 reintegra nel posto di lavoro e al risarcimento del danno subito,
all’art. 18 Stat. lav., la tutela della reintegrazione risulta forte- nonché al versamento dei relativi contributi previdenziali ed
mente ridimensionata e riservata a ipotesi residuali. Pertanto, assistenziali.
nel corso del rapporto, il lavoratore si trova nell’incertezza circa Si costituiva in giudizio la datrice di lavoro resistente, conte-
la tutela (reintegratoria o indennitaria) applicabile in caso di stando in fatto e in diritto le deduzioni avversarie, precisando
licenziamento illegittimo, accertabile solo ex post nell’ipotesi che la ricorrente aveva tenuto una serie di gravi condotte nei
di contestazione giudiziale del licenziamento, con conseguente confronti della società sua datrice di lavoro tali da rendere
sussistenza di quella condizione di metus del lavoratore che, in legittimo il licenziamento in parola.
base ai consolidati principi giurisprudenziali, esclude il decorso Più specificatamente, deduceva che la ricorrente non era
del termine prescrizionale in costanza di rapporto di lavoro. tornata in servizio nella data stabilita del 14 settembre 2020
Inoltre, nel caso di specie, la lettera inviata da parte ricorrente e e che anche nei giorni seguenti era rimasta assente ingiusti-
prodotta in giudizio è stata ritenuta atto idoneo a interrompere il ficata; successivamente, la stessa aveva richiesto anche la
decorso della prescrizione. È stato, invero, evidenziato che fruizione di un ulteriore periodo di congedo parentale dal 29
l’atto di costituzione in mora, ai fini dell’interruzione della pre- settembre 2020 al 26 ottobre 2020; infine, si era recata sul
scrizione, non è soggetto all’adozione di formule sacramentali e posto di lavoro accompagnata dalla sorella, precisando le sue
non richiede la quantificazione del credito, avendo solo lo scopo intenzioni di non voler rientrare in servizio, bensì di voler
di portare a conoscenza del debitore la volontà del creditore di avviare una causa risarcitoria nei confronti della Società
ottenere il soddisfacimento delle proprie pretese. resistente.

il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021 1105


Giurisprudenza
Sintesi

Infine, affermava l’erroneità della retribuzione globale di fatto nell’impossibilità di procedere al suo licenziamento in consi-
indicata da controparte ed eccepiva la detrazione di quanto derazione della normativa emergenziale.
aliunde perceptum vel percipiendum dalla lavoratrice. Chiedeva, quindi, la condanna della società convenuta alla
riammissione in servizio e al pagamento delle differenze retri-
La decisione butive e contributive, oltre al risarcimento del danno non
La decisione si segnala per aver affrontato il tema relativo alla patrimoniale.
nullità del licenziamento intimato nel periodo di maternità della Si costituiva in giudizio la convenuta, chiedendo il rigetto del
lavoratrice e i casi in cui si possa derogare a tale divieto. ricorso avversario. Nel merito, in particolare, evidenziava che la
Alla luce dei precedenti giurisprudenziali formatisi in materia, il normativa di cui all’art. 19, D.L. n. 18/2020 permetterebbe di
Tribunale ha rappresentato che, in deroga al divieto di licenzia- avvalersi dell’ammortizzatore sociale anche in caso di mera
mento stabilito in favore della lavoratrice madre, debbano riorganizzazione aziendale e in assenza di fattori idonei a com-
esser presenti gli estremi di una colpa grave della lavoratrice, primere i volumi d’affari della società.
che possa essere connotata da un maggiore disvalore rispetto
ai casi di giusta causa delineati dall’art. 2119 c.c. o quelli La decisione
enumerati dalla contrattazione collettiva. Il Tribunale, respinte le eccezioni preliminari svolte dalla resi-
Nel caso di specie, il datore di lavoro, sia nella lettera di conte- stente, nel merito ha ritenuto il ricorso parzialmente fondato.
stazione che nella successiva comunicazione di licenziamento, Quanto al fumus boni iuris, è stata giudicata verosimile l’ille-
non ha fatto alcun riferimento in merito alla presunta grave gittimità del provvedimento di sospensione in C.I.G.O. con
condotta della lavoratrice, né tantomeno a possibili motivi che causale Covid-19 ad ore zero.
possano derogare il divieto di licenziamento in parola. Il giudicante ha, infatti, evidenziato che la C.I.G.O. può essere
Per tali ragioni, il Tribunale ha accolto le domande attoree, concessa per situazioni aziendali dovute a eventi transitori e
dichiarando la nullità del licenziamento e ordinando alla Società non imputabili all’impresa o ai dipendenti o per situazioni
di reintegrare la lavoratrice ai sensi dell’art. 18, comma 1, L. n. temporanee di mercato. Con riferimento all’emergenza
300/70; ha condannato, inoltre, la stessa a risarcire la lavora- Covid-19, l’art. 19, D.L. n. 18/2020 ha previsto la possibilità
trice del danno quantificato nella retribuzione globale di fatto e di presentare domanda di concessione del trattamento ordi-
a versare i contributi assistenziali e previdenziali dalla data di nario di integrazione salariale per i datori di lavoro che sospen-
inizio del procedimento disciplinare fino alla data di effettiva dono o riducono l’attività lavorativa per eventi riconducibili
reintegra della lavoratrice e, infine, non ha ritenuto possibile all’emergenza. Dunque, la C.I.G.O. può essere concessa
detrarre alcuna somma a titolo di aliunde perceptum vel perci- esclusivamente in situazioni in cui vi sia una oggettiva difficoltà
piendum, data la generica richiesta istruttoria formulata da aziendale nella regolare continuazione dell’attività produttiva.
parte resistente. Nel caso di specie, la società resistente risultava non aver subito
nel periodo emergenziale alcuna compressione della propria
I precedenti
attività produttiva né sopravvenute difficoltà economiche; il prov-
Cass. Civ, Sez. lav., 26 gennaio 2017, n. 2004, in Nuovo not.
vedimento di collocamento in cassa integrazione era stato,
giur., 2017, 1, 134; Cass. 10 giugno 2016, n. 11975; Cass. 29
invece, funzionale a consentire alla società di liberarsi dall’obbli-
settembre 2011, n. 19912, in Mass. Giust. civ., 2011, 9, 1365;
gazione remunerativa nei confronti del ricorrente, nell’impossi-
Trib. Roma 19 marzo 2019, in DeJure, 2019; Trib. Varese, Sez.
bilità legale di procedere al suo licenziamento, riuscendo così a
lav., 21 gennaio 2014, in DeJure, 2014.
realizzare la riorganizzazione aziendale che prevedeva la soppres-
sione della posizione lavorativa del ricorrente.
Francesco Rotondi
Il giudicante ha evidenziato che tale finalità risultava in contra-
sto con le norme in materia di C.I.G.O. e anche con la ratio della
SULLA C.I.G.O. CON CAUSALE COVID-19 Cassa Integrazione, che si giustifica in ragione del manteni-
Tribunale di Roma, Sez. IV lav., 30 giugno 2021, ord. - Giud. mento dei posti di lavoro durante periodi di difficoltà aziendale.
Casari - X c. Y Pertanto, la collocazione in C.I.G.O. del ricorrente è stata
giudicata illegittima.
La C.I.G.O. può essere concessa esclusivamente in situa- Il Tribunale ha ritenuto sussistente anche il periculum in mora,
zioni in cui vi sia una oggettiva difficoltà aziendale nella essendo la sospensione dal lavoro idonea a ingenerare un
regolare continuazione della propria attività produttiva. danno alla professionalità, pregiudizio imminente ed insuscet-
tibile di integrale risarcimento per equivalente, e a incidere
Deve, pertanto, considerarsi illegittimo il provvedimento significativamente sui mezzi di sostentamento del lavoratore,
con il quale è stata disposta la sospensione della presta- con compromissione della sua situazione personale e familiare.
zione lavorativa del lavoratore con collocamento in C.I.G. Pertanto, il Tribunale ha accolto parzialmente il ricorso, respin-
O. con causale Covid-19 a zero ore, dal momento che la gendo unicamente la richiesta di condanna della società al
società resistente non ha subito, durante il periodo di risarcimento del danno non patrimoniale all’immagine ed alla
emergenza epidemiologica da Covid-19, alcuna compres- professionalità.
sione della propria attività produttiva.
Filippo Collia
Il caso
Con ricorso ex art. 700 c.p.c., un lavoratore chiedeva che fosse SULLA PRESUNZIONE DI GRATUITÀ DEL LAVORO DOMESTICO
dichiarata l’illegittimità del provvedimento datoriale con cui era
stata disposta la sua sospensione della prestazione lavorativa Corte d’Appello di Firenze, Sez. lav., 25 giugno 2021, sent. -
con collocamento in C.I.G.O. con causale Covid-19 a zero ore, Pres. D’Amico - Rel. Tarquini - D.C. c. M.A.
in quanto adottato in mancanza dei presupposti legali, a mero
fine ritorsivo e comunque per attuare politiche di riorganizza- La presunzione di gratuità del lavoro domestico va ritenuta
zione aziendale, dettate da ragioni di convenienza economica, esclusivamente in relazione alle situazioni caratterizzate

1106 il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021


Giurisprudenza
Sintesi

da un vincolo di solidarietà e di affettività fra le parti, sua fonte nella circostanza che la stessa viene resa normal-
derivante da comunanza di vita e di interessi. mente affectionis vel benevolentiae causa; con la conse-
guenza che, per superare tale presunzione, è necessario
Il caso fornire prova rigorosa degli elementi tipici della subordinazione
D.C. conveniva in giudizio dinnanzi al Tribunale la sig.ra M.A., tra i quali, soprattutto, l’assoggettamento al potere direttivo ed
chiedendo fosse accertata l’esistenza di un rapporto di lavoro organizzativo altrui e l’onerosità (Cass. civ., Sez. lav., 29
subordinato domestico con la convenuta per un periodo di novembre 2018, n. 30899).
quattordici anni, con condanna della convenuta al pagamento Ogni attività oggettivamente configurabile come prestazione
delle differenze di retribuzione di cui sarebbe rimasto credi- di lavoro dipendente può essere ricondotta ad un rapporto
tore, avendo percepito durante il rapporto di lavoro somme diverso, istituito in virtù di un legame affettivo e di familiarità tra
ben inferiori a quanto spettante, a fronte di promesse di due persone caratterizzato dalla gratuità della prestazione
ricompensa in vita e in morte della convenuta. lavorativa. Nondimeno tale presunzione può essere superata
Si costituiva in giudizio la convenuta, contestando la pretesa fornendo la prova dell’esistenza del vincolo di subordinazione
attorea e deducendo che fosse diretta a contrastare l’azione mediante il riferimento alla qualità e quantità delle prestazioni
civile da ella intentata contro il ricorrente (per la declaratoria di svolte ed alla presenza di direttive, controlli ed indicazioni da
nullità di atto di compravendita concluso mediante circonven- parte del datore di lavoro (Cass. civ., Sez. lav., 16 giugno 2015,
zione di incapace realizzata a suo danno dal ricorrente, il quale n. 12433).
con la sua famiglia si era nel tempo imposto come presenza
quotidiana presso la casa della convenuta, gestendone il patri-
Filippo Collia
monio e cercando di escluderla dalla gestione dei suoi affari).
Negava l’esistenza di subordinazione e contestava anche che
quanto percepito dal ricorrente fosse stato da lui legittima- LEGITTIMITÀ DELLA SANZIONE DISCIPLINARE CONSERVATIVA -
mente riscosso; e affermava di essersi avvalsa del lavoro di MANCATO UTILIZZO DELLA MASCHERINA CHIRURGICA IN
altre persone, nel periodo controverso, per le proprie neces- LUOGO AZIENDALE
sità domestiche.
Il giudice di prime cure respingeva il ricorso, ritenendo che il Tribunale di Venezia 4 giugno 2021 - Giud. Bortot - XX S.p.a.
ricorrente non avesse fornito elementi idonei a superare la c. YY
presunzione di gratuità del lavoro domestico prestato nei
confronti di persone legate da peculiare vincolo di familiarità, Il datore di lavoro, quale garante dell’obbligo di tutela
presunzione ritenuta operante anche nel caso di specie, pur in della salute dei lavoratori, è tenuto ad adottare tutte le
assenza di consanguineità e coabitazione. misure necessarie e opportune per prevenire eventi
Avverso la sentenza di primo grado proponeva appello D.C. dannosi. L’obbligo datoriale, a fronte del diffondersi
L’appellata si costituiva in giudizio. dell’epidemia da Coronavirus, è ribadito dal D.L. 17
marzo 2020, n. 18, che considera infortuni sul lavoro i
La decisione casi accertati di Coronavirus contratto sul luogo di
La Corte d’Appello ha condiviso la conclusione del giudice di lavoro. (Nel caso di specie, l’imposizione ai lavoratori
primo grado in merito all’inesistenza della subordinazione dell’utilizzo della mascherina da parte della Società,
dedotta dall’appellante, ma con diversa motivazione. affermata peraltro nel Protocollo condiviso con le
Invero, la Corte ha ritenuto che non potesse essere condiviso il OOSS, è una misura razionale e proporzionata che
richiamo del Tribunale alla presunzione di gratuità del lavoro risponde pienamente al dovere datoriale di tutelare i
domestico, la quale opera esclusivamente in relazione alle propri dipendenti).
situazioni caratterizzate da un vincolo di solidarietà e di affetti-
vità fra le parti, derivante da comunanza di vita e di interessi. Il caso
Condizione che non sussisteva nel caso di specie, anche alla A seguito dei vari provvedimenti adottati dal Governo, la
luce della prospettazione difensiva dell’appellata. Società resistente ha adottato un proprio Protocollo di Sicu-
Invece, le domande dell’appellante dovevano ritenersi infon- rezza, in applicazione del Protocollo condiviso firmato dal
date in ragione della impossibilità di ricondurre la fattispecie al Governo in data 14 marzo 2020, contenente specifiche previ-
tipo del lavoro subordinato e alla sua causa, che è lo scambio sioni relative all’utilizzo delle mascherine nel luogo di lavoro e
tra prestazione lavorativa e la retribuzione (e non una qualsiasi ha aggiornato il DVR della Divisione Ambiente del 14 settem-
controprestazione). bre 2020 contemplando tra i dispositivi di protezione indivi-
Nel caso di specie, dall’istruttoria e dalle stesse prospettazioni duale le mascherine chirurgiche.
dell’appellante era emerso lo svolgimento di una prestazione Con ricorso ex art. 414 c.p.c., la società ricorrente - ha chiesto
ben più limitata di quanto affermato dall’appellante, nonché di accertare la legittimità della sanzione disciplinare della
nessun accordo relativo alla retribuzione e di contro l’afferma- sospensione di tre giorni dal lavoro e dalla retribuzione irrogata
zione dell’appellante che gli sarebbero state promesse altre dalla Società datrice di lavoro dipendente della resistente
utilità (ricompense in vita e in morte della convenuta). assunto nel 1990 con mansioni di operatore ecologico ed
Dunque, poteva ritenersi che l’attività dell’appellante fosse eletto nel 2017 quale Rappresentante dei lavoratori alla sicu-
stata svolta non a fronte dell’impegno al pagamento di una rezza aziendale (RLSA).
retribuzione, ma della promessa di una diversa remunerazione In particolare, il provvedimento disciplinare è stato adottato
in vita o in morte dell’appellata; con conseguente esclusione di dalla Società nei confronti del ricorrente a seguito di una
un rapporto di lavoro subordinato. contestazione disciplinare avente ad oggetto le seguenti
L’appello, pertanto, è stato respinto. infrazioni: (i) il mancato utilizzo della mascherina chirurgica
durante una riunione aziendale e (ii) l’affissione nella
I precedenti bacheca aziendale di una PEC trasmessa alla Direzione in
Tra persone legate da vincoli di parentela o affinità opera una cui il ricorrente istigava i lavoratori a non indossare la
presunzione di gratuità della prestazione lavorativa che trova la mascherina.

il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021 1107


Giurisprudenza
Sintesi

La decisione per l’inidoneità temporanea allo svolgimento delle sue man-


La sentenza del Tribunale di Venezia merita una segnalazione sioni, essendosi rifiutata di sottoporsi al vaccino anti Covid-19.
per aver affrontato e deciso la questione circa la legittimità Sosteneva la ricorrente che la vaccinazione non fosse obbli-
della sospensione dal lavoro e dalla retribuzione del dipen- gatoria e che sarebbe irragionevole imporla, dal momento che
dente che si rifiuta di indossare la mascherina. un soggetto vaccinato può contrarre il virus e trasmetterlo ad
Nel caso di specie, confermata la sussistenza dei fatti peraltro altri soggetti.
non contestati dal ricorrente, il Giudice del lavoro ha accertato La ricorrente chiedeva, quindi, accertarsi e dichiararsi l’illegit-
la legittimità della sanzione disciplinare conservativa irrogata al timità del provvedimento datoriale, con condanna del datore a
dipendente per non aver indossato la mascherina durante lo reintegrarla nel suo posto di lavoro con le stesse mansioni o
svolgimento di una riunione aziendale. equivalenti/inferiori, e a corrisponderle le retribuzioni dal
In particolare, il Tribunale ha ritenuto del tutto ingiustificato il momento della sua sospensione.
mancato utilizzo della mascherina da parte del ricorrente per le Si costituiva in giudizio la convenuta, sostenendo l’inammissi-
seguenti ragioni: (i) il datore di lavoro è tenuto per legge ad bilità, nullità e infondatezza delle domande attoree.
adottare tutte le misure necessarie volte a tutelare la salute e la
sicurezza dei propri dipendenti, (ii) l’obbligo di utilizzo della La decisione
mascherina da parte dei lavoratori nel luogo di lavoro è previsto Il Tribunale ha evidenziato come risultasse infondata la tesi
sia dal Protocollo Condiviso governativo che dal Protocollo di attorea circa l’assenza dell’obbligo vaccinale, alla luce dell’en-
Sicurezza aziendale ed, infine, (iii) il ricorrente non ha fornito trata in vigore, successivamente al deposito del ricorso, del
alcuna valida motivazione che giustificasse i comportamenti D.L. n. 44/2021, che, all’art. 4, stabilisce che la vaccinazione
contestati, la cui gravità si intensifica in considerazione del anti Covid-19 è requisito essenziale per lo svolgimento delle
fatto che il ricorrente ricopre il ruolo di RLSA. prestazioni lavorative da parte degli esercenti le professioni
In conclusione, il Giudice ha accolto integralmente il ricorso sanitarie e operatori di interesse sanitario.
accertando e dichiarando la legittimità della sanzione discipli- La norma precisa che il fine è “tutelare la salute pubblica e
nare, affermando che, in una simile situazione di grave pande- mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell’erogazione
mia che coinvolge il Paese e il mondo intero, l’obbligo di delle prestazioni di cura e assistenza”, quindi l’interesse
utilizzare la mascherina nei luoghi di lavoro non può ritenersi prevalente, da tutelare, risulta essere quello dei soggetti
illegittimo e gravoso. assistiti.
Nel caso di specie, la ricorrente, quale operatrice socio sani-
I precedenti taria, rientrava nell’obbligo vaccinale. Non risultava possibile,
In senso conforme in riferimento ad un’ipotesi in cui era stato inoltre, assegnare la lavoratrice a mansioni diverse, che per-
disposto il Trib. Trento 8 luglio 2021, in Ilgiuslavorista.it, 30 mettessero di operare in spazi non comunicanti con la strut-
settembre 2021; In senso conforme ragionando a contrario tura di accoglienza degli ospiti, anche perché l’ente convenuto
Trib. Arezzo, Sez. lav., 13 gennaio 2021, n. 9, in Foro it., 2021, 2, era una RSA di non rilevanti dimensioni.
I, 711. Il provvedimento datoriale, quindi, è stato ritenuto legittimo e
conforme al dettato normativo.
Francesco Rotondi Il giudicante ha, altresì, precisato che l’art. 4, D.L. n. 44/2021
non si presta a censure di illegittimità costituzionale sotto il
SULL’OBBLIGO DI VACCINAZIONE NEL SETTORE SANITARIO profilo della ragionevolezza (art. 3 Cost.) e della libera sotto-
posizione a trattamenti sanitari (art. 32 Cost.). Infatti, l’ob-
Tribunale di Verona, Sez. lav., 20 maggio 2021, ord. - Giud. bligo di vaccinazione è circoscritto a settori del tutto peculiari,
Angeletti - X c. Y RSA in cui è particolarmente avvertita l’esigenza di tutela della
salute di soggetti fragili. La vaccinazione, sulla base degli
In seguito all’entrata in vigore del D.L. n. 44/2021, l’art. 4 studi scientifici attuali, è efficace ai fini dell’abbattimento
dello stesso stabilisce come la vaccinazione per la preven- del rischio di contagio, quindi non è irragionevole imporre
zione dell’infezione da Covid-19 costituisca un requisito un obbligo in tal senso nello specifico settore sanitario, alla
essenziale per l’esercizio della professione e per lo svolgi- luce del contemperamento fra l’interesse individuale alla
mento delle prestazioni lavorative rese dai soggetti obbli- libera scelta vaccinale e l’interesse collettivo alla salute
gati. pubblica.
Lo stesso art. 4 del decreto legge in questione, sancisce, Il Tribunale, pertanto, ha respinto le domande della ricorrente,
inoltre, la finalità di tale normativa, ovvero quella di “tute- compensando le spese di lite in ragione della novità delle
lare la salute pubblica e mantenere adeguate condizioni di questioni trattate.
sicurezza nell’erogazione delle prestazioni di cura e assi-
stenza”, indice di come l’interesse prevalente, che qui I precedenti
dev’essere tutelato, risulta essere quello dei soggetti Sull’obbligo vaccinale per i sanitari, tra le altre, T.A.R. Friuli-
assistiti. Venezia Giulia, Trieste, Sez. I, 10 settembre 2021, n. 261, in
D&G, 14 settembre 2021; T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. II, 5
Il caso agosto 2021, n. 480, in D&G, 10 agosto 2021; Trib. Belluno,
Con ricorso ex art. 700 c.p.c., una operatrice socio sanitaria ord., 6 maggio 2021, in Dir. rel. ind., 2021, 3, 811.
presso una RSA conveniva in giudizio il datore di lavoro,
dolendosi di essere stata collocata in aspettativa non retribuita Filippo Collia

1108 il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021


il Lavoro nella giurisprudenza
Indici

INDICE DEGLI AUTORI INDICE CRONOLOGICO


Collia Filippo DEI PROVVEDIMENTI
Rassegna del merito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1105 Cassazione Civile
Cosattini Luigi Andrea 11 dicembre 2020, n. 28345, ord. . . . . . . . . . . . . . . . . 1067
27 gennaio 2021, n. 1754, ord. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1058
Licenziamenti collettivi: legittima la delimitazione 6 maggio 2021, n. 12040 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1045
dell’ambito di applicazione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1050 2 luglio 2021, n. 18826, ord. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1104
5 luglio 2021, n. 18943, ord. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1102
Dallacasa Mauro
6 luglio 2021, n. 19143, ord. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1101
Il Tribunale di Ravenna ci riprova sulla reintegra- 6 luglio 2021, n. 19154, ord . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1103
zione: l’art. 18 Stat. lav. di nuovo all’esame della 14 luglio 2021, n. 20099 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1098
Consulta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1029 15 luglio 2021, n. 20253, ord. . . . . . . . . . . . . . . . . . .1096;.. 1101
29 luglio 2021, n. 21793, ord . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1100
Frediani Marco
29 luglio 2021, n. 21801 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1099
Prescrizione ed atti interruttivi nel danno alla salute 1091
Corte d’Appello
Giovanardi Carlo Alberto Firenze, 25 giugno 2021, Sez. lav. . . . . . . . . . . . . . . . . 1106
Rassegna della Cassazione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1096
Tribunali
Guarnieri Guerino Parma, 19 maggio 2021, n. 13, Sez. lav. . . . . . . . . . . 1087
Rassegna della Cassazione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1096 Verona, 20 maggio 2021, ord., Sez. lav. . . . . . . . . . . 1108
Brescia, 26 maggio 2021, n. 523, Sez. lav. . . . . . . . 1105
Ludovico Giuseppe Venezia, 4 giugno 2021 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1107
Rassegna della Cassazione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1096 Bologna, 30 giugno 2021, decreto, Sez. lav. . . . . . . 1077
Roma, 30 giugno 2021, ord., Sez. IV lav. . . . . . . . . . 1106
Malzani Francesca Brescia, 6 settembre 2021 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1105
Il lavoro (e la disoccupazione) dei detenuti tra norme,
giurisprudenza e prassi applicative . . . . . . . . . . . . . . . . 1038

Miracolini Marcella INDICE ANALITICO


Sull’illegittimità dell’interposizione di manodopera:
Appalti
sviluppi giurisprudenziali e normativi . . . . . . . . . . . . . . 1059
Illecita interposizione di manodopera
Miscione Michele
Sull’illegittimità dell’interposizione di manodopera:
Il lavoro dopo il Covid-19 o la sua normalizzazione 1009
sviluppi giurisprudenziali e normativi (Cassazione
Piglialarmi Giovanni Civile, Sez. lav., 27 gennaio 2021, n. 1754, ord.), di
Marcella Miracolini . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1058
Oltre la tutela “rafforzata”: l’art. 28 Stat. lav., la
contrattazione collettiva e il lavoro autonomo etero- Controversie del lavoro
organizzato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1079
Onere della prova
Piovesana Anna Demansionamento, dequalificazione, comportamenti
Lavoro intermittente: alternatività o cumulo dei discriminatori e ripartizione dell’onere della prova
requisiti? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1067 (Cassazione Civile, Sez. lav., 15 luglio 2021, n. 20253) 1096
Rotondi Francesco Prove
Rassegna del merito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1105 Rapporto di lavoro giornalistico e prova della subor-
dinazione: rilevanza degli intervalli temporali (Cassa-
Treglia Giorgio zione Civile, Sez. lav., 14 luglio 2021, n. 20099) . . 1098
Rassegna della Cassazione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1096
Covid-19 e diritto del lavoro
Vidiri Guido
Cassa integrazione
L’infinita storia del licenziamento collettivo tra incer-
tezze e sentenze creative . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1021 Sulla C.I.G.O. con causale Covid-19 (Tribunale di
Roma, Sez. IV lav., 30 giugno 2021, ord.) . . . . . . . . . 1106

il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021 1109


il Lavoro nella giurisprudenza
Indici

Il lavoro post pandemia Licenziamento collettivo


Il lavoro dopo il Covid-19 o la sua normalizzazione, di L’infinita storia del licenziamento collettivo tra incer-
Michele Miscione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1009 tezze e sentenze creative, di Guido Vidiri . . . . . . . . . 1021
Sanzioni Licenziamenti collettivi: legittima la delimitazione del-
Legittimità della sanzione disciplinare conservativa - l’ambito di applicazione (Cassazione Civile, Sez. lav., 6
Mancato utilizzo della mascherina chirurgica in luogo maggio 2021, n. 12040), di Luigi Andrea Cosattini . . 1045
aziendale (Tribunale di Venezia 4 giugno 2021) . . . 1107 Trasferimento del lavoratore
Vaccinazione Trasferimento del lavoratore e indicazione delle
Sull’obbligo di vaccinazione nel settore sanitario (Tri- ragioni (Cassazione Civile, Sez. lav., 6 luglio 2021,
bunale di Verona, Sez. lav., 20 maggio 2021, ord.) 1109 n. 19143, ord.) - . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1101

Lavoro carcerario Lavoro tramite piattaforma digitale

Lavoro dei detenuti Riders e accordo collettivo


Il lavoro (e la disoccupazione) dei detenuti tra norme, Oltre la tutela “rafforzata”: l’art. 28 Stat. lav., la
giurisprudenza e prassi applicative, di Francesca contrattazione collettiva e il lavoro autonomo etero-
Malzani . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1038 organizzato (Tribunale di Bologna, Sez. lav., 30 giu-
gno 2021, decreto), di Giovanni Piglialarmi . . . . . . . 1077
Lavoro subordinato
Previdenza
Discriminazione di genere
Contributi previdenziali
Discriminazione indiretta di genere e metodi di com-
parazione (Cassazione Civile, Sez. lav., 29 luglio Sugli obblighi contributivi delle società a capitale
2021, n. 21801) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1099 misto (Cassazione Civile, Sez. lav., 6 luglio 2021, n.
19154, ord.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1103
Elementi distintivi
Part-time
Subordinazione e lavoro giornalistico (Cassazione
Civile, Sez. lav., 29 luglio 2021, n. 21793, ord.) . . . 1100 Part time verticale e anzianità contributiva (Cassa-
zione Civile, Sez. lav., 2 luglio 2021, n. 18826, ord.) 1104
Lavoro subordinato (Cassazione Civile, Sez. lav., 5
luglio 2021, n. 18943, ord.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1102 Prescrizione
Sulla prescrizione dei crediti retributivi dopo le modi-
Sulla presunzione di gratuità del lavoro domestico
fiche all’art. 18 Stat. lav. (Tribunale di Brescia, Sez.
(Corte d’Appello di Firenze, Sez. lav., sent., 25 giu-
lav., 26 maggio 2021, n. 523) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1105
gno 2021) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1106
Lavoro intermittente Rapporto di lavoro
Lavoro intermittente: alternatività o cumulo dei Inquadramento
requisiti? (Cassazione Civile, Sez. lav., 11 dicembre Rivendicazione dell’inquadramento superiore (Cas-
2020, n. 28345, ord.), di Anna Piovesana . . . . . . . . . 1067 sazione Civile, Sez. lav., 15 luglio 2021, n. 20253,
Licenziamento ord.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1101
Il Tribunale di Ravenna ci riprova sulla reintegrazione: Sicurezza sul lavoro
l’art. 18 Stat. lav. di nuovo all’esame della Consulta,
di Mauro Dallacasa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1029 Azione risarcitoria per danno alla salute
Licenziamento nullo lavoratrici madri (Tribunale di Prescrizione ed atti interruttivi nel danno alla salute
Brescia, 6 settembre 2021) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1105 (Tribunale di Parma, Sez. lav., 19 maggio 2021, n.
13), di Marco Frediani . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1087

1110 il Lavoro nella giurisprudenza 11/2021


CODICE
COMMENTATO
DEL LAVORO
a cura di Riccardo DEL PUNTA
e Franco SCARPELLI
€ 170
Cod. 00237406

Uno strumento indispensabile per interpretare,


approfondire e risolvere tutte le questioni in
tema di lavoro.

Raccoglie dalle norme rilevanti contenute nelle


carte fondamentali, anche europee, agli articoli
del Codice civile, alle tante leggi emanate in
quasi un secolo di sviluppo della legislazione
lavoristica.

Il codice è aggiornato con:


• il «Decreto dignità» (lavoro a termine,
somministrazione, delocalizzazioni ecc.)
• la più recente giurisprudenza su licenziamenti
(sentenza Corte cost. 194/2018, giustificato
motivo oggettivo, ecc.), appalti, lavoro pubblico
e tante altre materie.

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