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Riassunto di "La dittatura" di Carl Schmitt

Filosofia morale (Università degli Studi di Napoli Federico II)

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PREMESSA

Il testo sulla dittatura non ripercorre solo il significato del termine in un contesto disciplinare posto al
confine tra storia, politica e dottrina generale dello Stato, con il fine di far luce nell’arbitrarietà degli usi del
vocabolo e nella confusione, eliminando ciò che è slogan e tenendo in tali usi ciò che resiste ad un’analisi
scientifica, non è solo tutto questo, bensì è anche un testo sistematico, cioè di dottrina e con un fine
eminentemente concettuale. Nella letteratura borghese fino al 1917 il termine può indicare un potere
personale unito al consenso democratico e alla centralizzazione il cui prototipo è Napoleone. Per Bodley la
dittatura è un regime autoritario cui si possono associare i termini cesarismo, bonapartismo e anche
boulangismo.

L’etimologia non viene troppo in aiuto per una definizione visto che ha una grande estensione concettuale:
dittatura è il regime di “colui che detta”. Bauer e Ostrogoski hanno sottolineato che il dittatore è nel sec. XX
capo di un partito centralizzato: il fenomeno della centralizzazione diventa elemento fondamentale. Oggi in
generale per dittatura si intende la sospensione della democrazia su basi democratiche, oppure
una “dittatura del proletariato” che consiste nella negazione della democrazia parlamentare e del suo
fondamento formale.A tal proposito Kautsky ha notato che il concetto marxiano di una dittatura collettiva è
una contraddizione, in questo allontanandosi dal suo maestro poiché Marx sostiene che è sempre una
classe la protagonista di un evento politico reale.

Qual è il contenuto dell’agire dittatoriale? Può implicare la soppressione delle forme democratiche ma non
il dominio di una minoranza su una maggioranza, oppure no: si tratta sempre della strategia migliore da
scegliere di volta in volta. Questo nella dottrina marxiana. In essa ciò che conta nella dittatura è sempre
l’occupazione proletaria della macchina centralizzata dello Stato con lo scopo di avviare una transizione al
comunismo. Quindi anche per i marxisti la dittatura è un’eccezione rispetto a…

a) lo Stato di diritto, cioè quello Stato che limita al massimo gli interventi pubblici e garantisce i diritti civili e
il rispetto della libertà personale attraverso una costituzione;

b) le procedure democratiche per definire il consenso dei cittadini;

c) i diritti inalienabili.

Così la dittatura può significare un’eccezione rispetto ai principi democratici e liberali, non necessariamente
rispetto a entrambi. Lo stato d’assedio viene chiamato dittatura proprio perché comporta la sospensione di
prescrizioni positive della costituzione; in un’ottica rivoluzionaria invece il termine dittatura può essere
applicato all’ordine esistente nel suo complesso, inteso come oppressivo politicamente, oppure al potere
politico che si vuole edificare, come accade nella pubblicistica comunista. Quest’ultima propone una prassi
politica dittatoriale legittimata non da una norma di diritto, ma da una filosofia della storia che dice che il
naturale sviluppo della storia procede verso il comunismo, secondo uno sviluppo organico che la borghesia
meccanicamente vorrebbe interrompere. È tale interruzione a richiedere l’intervento meccanico del
movimento rivoluzionario. Ecco allora la dittatura del proletariato come una eccezione a cui si è costretti,
data l’interruzione borghese dello sviluppo organico della storia.

Quindi la dittatura è eccezione rispetto alla norma ma non rispetto a qualsivoglia norma. A volte l’eccezione
si configura propriamente rispetto alla norma che si vuole attuare, per esempio quando si è costretti a
trasgredire i principi di una costituzione in un caso d’emergenza, proprio per creare le condizioni di ordine

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dove la costituzione possa nuovamente essere resa vigente. Ciò richiama possibile contraddizione
tra norme del diritto e norme di attuazione del diritto nel senso che ciò che uno deve fare per attuare il
diritto e rendere possibile la vigenza di una costituzione rende necessario trasgredire provvisoriamente le
norme della stessa costituzione. Viceversa se la dittatura volesse negare ogni norma e non puntasse a
rendersi superflua, sarebbe solo dispotismo arbitrario. Alla luce di ciò si capisce come, nella dittatura, per
raggiungere un dato obiettivo, i mezzi sono valutati solo in relazione alla loro adeguatezza allo scopo.
Quando il diritto non riesce più a mantenere in piedi la società, interviene il potere per operare ciò che è
necessario (Jehrinc). Nondimeno sotto il profilo strettamente giuridico un fine buono non può legittimare
comunque la violazione del diritto. Formalmente dunque non funziona la sola idea che la dittatura ignori il
diritto ma solo al fine di attuarlo. Bisogna che ciò sia legittimato da una autorità suprema, che fa questo in
relazione a certe circostanze. Da ciò proviene nella dittatura l’identità

1) tra incarico e facoltà: il dittatore ha ogni facoltà, ma per incarico;

2) tra discrezionalità e autorizzazione: il dittatore agisce in modo discrezionale, ma perché è stato


autorizzato;

3) tra commissione e autorità: il dittatore ha una autorità, ma la detiene in quanto l’ha ricevuta per
commissione.

Da quest’ultimo elemento si evince che il dittatore è un commissario. Ma tale sua identità si articola in
modo diverso: è pienamente tale nella dittatura di riforma antica; è commissario del potere costituente del
popolo nella dittatura rivoluzionaria. In quest’ultimo caso esercita un potere sul popolo, senza smettere di
dipenderne quanto a legittimazione.

CAPITOLO PRIMO

LA DITTATURA COMMISSARIA E LA DOTTRINA DELLO STATO

a) Teoria tecnica e teoria giuridica dello Stato


La dittatura negli scrittori umanisti del Rinascimento

La dittatura è considerata nel Rinascimento un nobile istituto della repubblica romana che si articola in due
tipologie: rei regendae e seditionis sedandae, la prima con lo scopo di condurre guerre, la seconda di
reprimere la sedizione delle plebi. Non c’è in questo periodo alcun interesse per il passaggio dalla dittatura
classica al cesarismo, inteso come dittatura sovrana.

La dittatura negli scrittori tedeschi del secolo 16º

Qui c’è un interesse squisitamente storico che esclude la dittatura con il concetto di dottrina dello Stato.

Machiavelli

Con lo scrittore italiano inizia dei parallelismi con il proprio tempo. Machiavelli nota che le procedure
amministrative della repubblica sono di ostacolo in periodi di emergenza, così, sulla base di Livio ma con lo
sguardo a Venezia, egli delinea i caratteri della dittatura. È un potere su mandato che delibera per sé senza

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consulta. Non può modificare le leggi e durante la sua degenza i poteri ordinari mantengono una funzione
di controllo. Machiavelli non distingue ancora tra dittatura commissaria e dittatura sovrana. Per quanto
riguarda la figura del principe, egli non era un dittatore. La differenza tra il testo sul Principe e i Discorsi è
nelle differenti tecniche del potere efficace in diverse forme statuali, cioè monarchia e repubblica. Il
pessimismo antropologico del Principe porta alla giustificazione del potere assoluto; l’ottimismo della virtù
nei Discorsi porta alla concezione collegiale del potere. Dall’idea tecnica del potere che Machiavelli avanza
nel Principe deriva che chi costruisce lo Stato è un artista che plasma il popolo come la razionalità plasma
l’irrazionale (si veda il concetto di dictamen rationis). Così la dittatura è convinto che certi in certe situazioni
di emergenza. Il dittatore comunista in azione la cui azione adeguatezza allo scopo. Tale concezione tecnica
non contempla il diritto come valore autonomo ma guarda a procedure snelle in vista dello scopo in cui ha
il primato il potere esecutivo e la sua efficacia. Lo Stato moderno, in quanto sottolinea i temi del
razionalismo-tecnicità-esecutività del potere ha un orientamento alla dittatura. Lo si vede anche dal ruolo
fondamentale che hanno i funzionari come soggetti che realizzano la volontà del re contro le consuetudini e
le resistenze dei ceti.

Scioppius distingue i principia della morale come imperativi categorici, dai praecepta politici quali
imperativi ipotetici.

Nell’ambito dell’epoca moderna il tema della de poche emerge in quello degli arcana poiltica (tecnica
segreta per ottenere uno scopo).

Importante su questo tema è la riflessione di Arnold Clapmar, De arcanis rerumpublicarum libri VI, Bremen,
1605. Qui egli parla degli arcana reipublicae che non coincidono con istituzioni appariscenti, ma
rappresentano le forze motrici interne allo stato, forze che lavorano per la sua salute, tenendo conto che
bene del principe sempre bene pubblico. Essi variano nelle diverse situazioni e possono essere distinti in

- arcana imperii: i metodi per tenere in pace il popolo in tempi normali (libertà-partecipazione senza reale
influenza-indulgenza per la vanità umana eccetera);

- arcana dominationis: i metodi di protezione e difesa del ceto dominante in caso di emergenza di
sedizione. La dittatura è qui arcanum dominationis dell’aristocrazia.

A questi due elementi possono essere aggiunti a mo’ di corollario i flagitia dominationis, cioè i metodi
tirannici e di abusi di potere e i consilia machiavellistica cioè la prassi derivante da una cattiva ragion di
Stato.

- iura imperii: i diritti connessi all’esercizio della sovranità, uguali in ogni stato, come per esempio lo sono
quelli relativi alla legiferazione;

- iura dominationis: il diritto di creare un’eccezione quando si verifichi un’emergenza. Ossia il diritto
d’eccezione che deve solo rispettare lo ius divinum e tutto il resto può scavalcare. Qui si ha la pienezza del
potere che supera i poteri costituiti e si avvale di metodi che lo avvicinano alla dittatura che fa riferimento
al moderno potere costituente del popolo. La decisione sul verificarsi dell’emergenza spetta al sovrano
(Carlo V, Ferdinando II) e riguarda la facoltà illimitata di compiere tutto ciò che è necessario allo scopo. La
sovranità emerge qui i suoi caratteri più puri. Qui il criterio è la salus publica, non né l’aequitas né la justitia.

Contro tale concezione si scagliano i monarcomachi: secondo loro il popolo è dominus e il re l’esecutore
della sua volontà; scopo dell’azione del re è l’utilitas populi che è uguale all’utilitas rei publicae data come
evidente.

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Questo è anche un tema caro a Grozio e al “giusnaturalismo della giustizia” secondo il quale esiste un
diritto naturale pre-statuale e secondo il quale quest’ultimo coincide con la giustizia.

Diversamente da Grozio, secondo Hobbes non c’è un diritto naturale pre-statuale ma il diritto proviene da
una decisione del potere. Nello Stato la legge è un imperium cioè un comando. Scopo del sovrano è evitare
la guerra civile e la sua decisione nasce da un nulla normativo. D’accordo con Hobbes è Puferndorf che
ritiene che sovrano ha la prerogativa di decidere senza essere sottoposto a istanze di controllo. Per Locke,
invece, sovranità risiede nei ceti, che rappresentano l’ultima istanza decisionale (mediante le loro istituzioni
collegiali e nel rispetto dei diritti di vita libertà proprietà, n.d.r.) . Per Rousseau il potere, ogni potere
legittimo, è semplice commissario del popolo.

B) La definizione di dittatura commissaria in Bodin


Bodin affronta il problema di chi ha supremo diritto e suprema potestà. Tale problema conduce al tema
della dittatura e della sovranità. La sovranità è da lui definita come il potere assoluto e perpetuo di uno
Stato. I latini lo chiamavano majestas. Il dittatore, in tale contesto, è colui che riceve dal sovrano un
compito da eseguire senza possedere assolutezza e durevolezza del potere. Il sovrano infatti non riconosce
altro che Dio al di sopra di sé. Il potere del sovrano, dunque, non è derivato, quello del dittatore sì. Contro
Bodin, Grozio sostiene che, una volta che il popolo abbia definitivamente trasmesso la sovranità al principe,
questo non si distingue da un dittatore: entrambi hanno ricevuto la sovranità, ma ciò non è rilevante,
l’importante è esercitarla. Anche la dittatura, come la sovranità, è summum imperium in cui il tema della
durata limitata della dittatura non è rilevante. Infatti il dittatore, nel tempo del suo mandato, sembra
possedere un diritto all’ufficio, cioè sembra che il suo status non sia revocabile. Per Hobbes il popolo
trasmette la sua sovranità al sovrano ma lo fa in modo irrevocabile e totale, altrimenti si manterrebbero
occasioni di guerra civile. Nel filosofo inglese il dittatore semplicemente un monarca temporaneo (come lo
fu Cromwell) e non ereditario. In tempi eccezionali anche in democrazia per Hobbes è necessaria una
dittatura simile alla monarchia. Per Puferndorf il dittatore non è un sovrano ma semplicemente un
magistrato: la dittatura è un esercizio commissario di funzioni statuali. Bodin, dal canto suo, ritiene che il
dittatore sia un commissario, ma il suo ragionamento è più complesso. Gli ufficiali di un regno possono
essere

- ordinari o

- commissari:

entrambi hanno funzioni pubbliche, e ad essi rispettivamente corrispondono due forme di esercizio del
potere statuale:

- la forma ufficiale è fondata sulla legge, è durevole, è in grado di dare diritto all’ufficio, il contenuto della
sua attività è previsto dalla legge;

- la forma commissaria è fondata su un’ordinanza (la volontà di fatto del principe), non è durevole, non è in
grado di dare diritto all’ufficio ed è dipendente dal mandante, il suo contenuto è vincolato all’istruzione
ricevuta, la sua discrezionalità è solo nella misura data dal mandante.

Nella visione di Bodin, in una monarchia assoluta permane lo Stato di diritto che distingue tra legge
universale, razionale e giusta, da un lato, e ordinanza come volontà puntuale e particolare del principe

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(dipendente dalle circostanze), dall’altro. L’attività ordinaria ha un contenuto definito per legge, quella
commissaria no. Ciò però non significa che l’ufficiale ordinario sia meno libero, anzi avviene l’opposto
perché egli si riferisce a una legge che il sovrano non può cambiare quando vuole e che egli pure interpreta.

Il concetto di commissario prevede ulteriori distinzioni:

- il commissario di servizio: non ha particolari poteri; la sua attività è definibile mediante disposizioni
generali poiché egli svolge servizi regolari;

- il commissario d’affari: sbriga affari speciali dipendenti, caso per caso, dalla volontà del mandante: per
esempio l’ambasciatore;

- il commissario d’azione: può svolgere il suo mandato rimuovendo gli ostacoli legali e può fare eccezione
alle leggi. La sua è una dittatura che, essendo caratterizzata da un’eccezione alla legge, non può fondarsi su
una legge, né può essere perpetua (se no diviene una sovranità). I commissari d’azione hanno un ruolo
importante nelle opere di riforma e rifondazione dello Stato.

John Locke non ammette alcun potere dettato dalle circostanze e dei fatti. Il re per lui è semplicemente
commissario del popolo con poteri limitati. Anche quando dà una commissione non può valicare la legge.
Tuttavia il potere federativo, il nome con cui Locke indica quel potere che si esercita in politica estera (in cui
particolarmente importante è il concetto di prudenza o moderazione o epikeia), non può, nel suo esercizio,
essere fondato su leggi e quindi deve ammettere la sua dipendenza da circostanze di fatto.

CAPITOLO SECONDO:

LA PRASSI DEI COMMISSARI DEI PRINCIPI FINO AL 18º SECOLO

La plenitudo potestatis papale


La plenitudo potestatis papale è un punto di svolta nel passaggio dal medioevo all’età moderna. Si tratta di
una trasformazione spettacolare dell’apparato di potere senza riguardo ai diritti acquisiti. È una sorta di
rivoluzione legittima. Da Innocenzo III in poi il Papa è un sovrano, i vescovi non sono vassalli, come
potrebbe pensare un uomo legato all’ordinamento medievale, ma ufficiali. Ciò significa che viene eliminata
dentro la Chiesa una gerarchia fissa di uffici che si ponevano come diritto inalienabile del loro titolare,
anche di fronte all’istanza più alta. Contro tale plenitudo potestatis si scaglia Marsilio da Padova secondo
cui ciò prelude a una tirannia del Papa. Allo stesso modo Gersone, pur impegnato nel tener fede all’idea
monarchica di Chiesa. Da questa contestazione deriva la distinzione tra sostanza e l’esercizio del potere che
sarà proprio del 19º secolo: il papa ha la plenitudo potestatis ma la esercita sotto il controllo del concilio,
oppure mediante le gerarchie intermedie. In tal modo il capo non dovrebbe sopraffare le membra, a meno
che non vi sia un caso di evidente necessità. In alternativa a tale prospettiva si colloca la rivoluzione di
Innocenzo III. Egli invia plenipotenziari con poteri straordinari, di fronte ai quali scompare ogni altro ufficio
perché si considera compiuto dal Papa tutto ciò che fa il legato (il quale comprende il potere di coercitio). Il
delegato ha sì un potere giurisdizionale, cioè è un giudice delegato, tuttavia tale potere è sopravanzato
dalla commissione papale, secondo la quale egli assume prove ma anche giudica e attua il diritto “vagliando
le circostanze”, con una discrezione che gli è data dalla necessità di produrre uno stato di cose concreto.

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Anche nell’attività ordinaria ci sono cambiamenti quando c’è un ampio mandato e una commissione senza
limiti. Quando per esempio il commissario ha il potere di nominare altri commissari che nelle loro funzioni
possono interferire con l’attività dei vescovi. Oppure come accade con i francescani che ottengono dal Papa
potere di ispezione. Oppure ancora quando a un legato è affidata un’intera provincia per ristabilire la
quiete pubblica. In tutti questi casi i poteri non sono solo giurisdizionali, ma anche amministrativi e
organizzativi. Ciò è possibile mediante l’idea di una rappresentanza personale, per cui il commissario
rappresenta il Papa, così come lo stesso Papa rappresenta Cristo ed è suo “commissario”. Insomma le cose
cambiano quando l’inviato del papa non è solo giudice ma può compiere azioni che sono rese necessarie
per il conseguimento di un obiettivo concreto oltre il suo stretto mandato giuridico.

I principi temporali e i loro inviati-missi

Ciò accade anche, in modo significativo, con i principi temporali che inviano messi con facoltà e compiti
speciali per eseguire incarichi particolari, come l’eliminazione di illegalità o abusi di ufficio. La diffusione
della figura del giudice commissario e del commissario anche per altri incarichi statali si colloca in questa
direzione. Si pensi al commissario di inchiesta di Luigi il santo del 1247, finalizzata a raccogliere le
rimostranze dei poveri sudditi contro i poteri locali, e avente anche poteri ispettivi, oltreché giudiziari e
penali. Quando i messi itineranti si stabilizzano si ha la trasformazione della commissione in un ufficio
stabile. Il commissario, pur essendo talora strumento dei ceti per mantenere i propri diritti, è
principalmente usato dal sovrano contro i diritti dei ceti. Questo grazie alla idea che le decisioni del
commissario hanno lo stesso valore di quelle del principe e non sono inoppugnabili.

Negli Stati italiani e nello Stato della Chiesa


In alcuni Stati italiani fin da 14º secolo compaiono commissari non solo come missi del principe ma anche
come ufficiali incaricati di controllare l’attività dell’esercito e dei suoi comandanti. I loro compiti si
estendevano fino al punto di assumere il comando delle armate e di divenire quindi dei commissari
d’azione. Esempi di commissione sono quelli che il governo papale di Bonifacio IX prende per affrontare lo
scisma avignonese. Egli preoccupato delle finanze papali nel 1391 conferisce due commissari il potere di
vendere, impegnare o comunque utilizzare il proprio arbitrio fino ad una certa somma per vendere castro
non appartenente ad un monastero, anche senza il consenso della parte. Nel 1397 a Johannes Holand viene
affidato il potere di fare tutto ciò che ritiene necessario per difendere pace, tranquillità pubblica, gloria
della Chiesa contro i ribelli. Nel 1398 Malatesta de’ Malatesti riceve, sempre da Bonifacio IX, il compito di
ristabilire l’unità della fede, dell’ubbidienza, della pace nella città di Roma. Tale mandato si conclude con
una autorizzazione generale prendere tutte le misure di fatto che appaiono necessarie ai fini della riforma e
del ristabilimento della quiete pubblica. Questa commissione dà al soggetto incaricato poteri giudiziari e
amministrativi cui si aggiungono facoltà di prendere misure puramente fattuali.

Commissari, comandanti militari e commissari presso l’esercito

Questi sono poteri che esulano dalla via facti, cioè dal potere di prendere provvedimenti extra giuridici che
un militare ha nell’esercizio delle sue funzioni belliche. Il commissario non è il condottiero che presta
obbedienza al re per cui combatte, ma uno che ha un incarico di controllo anche nell’esercito. Ciò,
nonostante che a volte lo stesso capo dell’esercito possa avere poteri commissariali. Le due funzioni,
questo è importante comprendere, rimangono diverse. Papa Eugenio III, dal canto suo, nomina il vescovo di
Spoleto come commissario presso l’esercito con piena facoltà, arbitrio e potere. L’elenco delle sue facoltà si

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conclude con la clausola generale di fare tutto ciò che è necessario per la gloria della Chiesa e il bene dei
sudditi, e che tutte le altre autorità e sudditi gli devono obbedienza. Qui accanto al commissario civile si
presenta un commissario dell’esercito. Egli ha un compito relativamente speciale e delimitato, differente da
quelli precedenti. Ciò che importa nelle commissioni precedenti è il fatto che per indicare il potere
commissario si dice che a lui si deve obbedienza come al papa. In generale il commissario “deve fare tutto
ciò che è necessario per…”. A tal fine vi vengono conferite facoltà ordinarie e financo straordinarie.

Diversi tipi di commissari e loro distinzione dal legato diplomatico


Si presenta qui la distinzione tra commissario di servizio, che sbriga affari che ricadono nelle competenze
ordinarie; il commissario d’affari deputato a svolgere incarichi speciali e infine il commissario d’azione il cui
obiettivo da conseguire giustifica ogni tipo di azione. A volte date le circostanze un commissario di servizio
può diventare di affari e anche d’azione. Il commissario va distinto tuttavia dal legato diplomatico che non è
commissario ma procuratore. Quest’ultimo ha come il commissario un mandato più ampio dell’attività
giudiziaria ma non ha alcuna iurisdictio e alcuna facoltà autoritativa. In ogni caso nel passaggio dallo stato
cetuale allo Stato assolutistico è decisivo il commissario d’azione. Tale commissario si sviluppa a partire da
elementi giuridici diversi: anzitutto vi è un commissario di servizio che esegue compiti, poi un commissario
di riforma e un commissario militare. Queste figure sono importanti per capire come si viene a costituire e
quali prerogative via via assume il commissario d’azione. Quindi andiamo ad analizzare queste
figure concentrandoci sulla storia tedesca.

Le possibilità insite nell’esecuzione di una sentenza giudiziaria


Malgrado la limitatezza del compito di far eseguire una sentenza giudiziaria avente valore legale, vi sono
forme giuridiche – come per esempio la dichiarazione di “nemico” – volte a eliminare gli ostacoli più grossi
all’azione intesa a ristabilire l’ordine legale. L’esecuzione, se deve essere efficace, non deve dipendere dalle
eventuali circostanze avverse e tantomeno dalle resistenze dell’exequndus. Per essere efficace, dunque,
l’esecuzione può travalicare il fondamento legale della sentenza, se le circostanze lo richiedono. In
particolare l’esecutore gode di piena libertà d’azione in caso di violazione della pace interna. In tal caso
l’esecuzione può divenire intervento militare. Nell’epoca moderna l’esecuzione di una sentenza può
diventare il mezzo attraverso cui il principe per mezzo di un commissario esecutivo, elimina l’ostacolo dei
ceti così da potersi affermare come sovrano assoluto.

La prassi dei commissari imperiali e i suoi vincoli


Nel XVII secolo il potere dei commissari imperiali in vista della imperii utilitas et tanquillitas era superiore a
quello dei magistrati ordinari, perché princeps vices fungitur eiusque persona representat. Ciò accadeva in
particolare nel caso della proscrizione con qualche ceto a causa appunto della violazione della pace interna.
Tuttavia l’attività dei commissari era anche nel caso della proscrizione piuttosto lenta. Il compito del
commissario imperiale consisteva principalmente nell’intraprendere trattative, soprattutto se erano
coinvolte questioni importanti o partiti influenti. La cosa si protraeva fino a quando ad un commissario
d’affari non fosse subentrato un commissario d’azione. Esempio importante dell’attività dei commissari è la

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lite tra la città di Braunschweig e il duca Julius Heinrich di Braunschweig. Essa ha inizio nel 1604. Nel 1609 i
commissari invitano le parti a deporre le armi. Nonostante un accordo scritto per la deposizione delle armi
da parte della città, essa nuovamente fa attaccare i possessi del duca dai suoi mercenari. A ciò segue un
nuovo invito con un ultimatum e la dichiarazione di interdetto. In generale i commissari imperiali erano
strettamente vincolati al mandato ricevuto e dovevano subire le opposizioni dei ceti. Essi rimangono
commissari d’affari che non possono dar luogo ad un intervento militare, la cui prerogativa spetta a
eventuali principi incaricati. In ogni caso l’esecuzione anche da parte dei principi contiene garanzie per i
ceti, secondo l’ordinamento esecutivo del 1555 che regola tali questioni, perché in linea logica l’esecuzione,
se intesa in modo radicale, avrebbe potuto divenire strumento dell’assolutismo. Né un commissario
imperiale avrebbe potuto saltare il principe esecutore nella direzione dell’esercito che porta a terine di
fatto l’azione esecutiva.

Wallenstein e il tentativo sventato di una trasformazione assolutistica


Con Walllenstein, invece, che l’imperatore, avendo un esercito al suo servizio può gettare le basi di una
sovranità diretta dell’imperatore sull’impero, sul fondamento formale di una esecuzione delle proscrizione
imperiale. I ceti avvertirono il pericolo e seppero anche sventarlo, come dimostra la vicenda del
condottiero, mentre al contrario, in Boemia e in Austria l’imposizione del potere imperiale avviene per
mezzo del principe elettore di Sassonia e il duca di Baviera, nominati commissari esecutivi imperiali durante
la ribellione boema all’inizio della guerra dei Trent’anni. Quindi la repressione dei ceti, avviene per mezzo
dei due principi, cioè per mezzo dei ceti stessi. Il fondamento giuridico è anche qui la proscrizione, giacché il
principe del Palatinato ha messo a rischio la pace interna. Di qui la commissione imperiale per ricondurre i
ribelli all’obbedienza, il rifiuto della sottomissione e il passaggio all’azione. I principi, una volta conquistata
Praga, si avvalgono di sub commissari per ottenere obbedienza e procedere contro i ribelli. Il potere del
principe – duca di Baviera in questo caso - non era quello di un funzionario indipendente, ma di uno che si
riservava di avere mano libera in tutte le faccende militari (con un potere simil-dittatoriale che si distacca
dalla definizione di commissario data da Bodin). Tuttavia il duca ha amplissima libertà di azione, ma solo via
facti, in quanto comandante militare che deve ottenere il risultato militare. Egli è commissario d’affari solo
quando riceve l’omaggio a nome dell’imperatore da parte delle città sottomesse, ma ribadisce che come
comandante militare, egli non esercita alcuna supremazia o autorità sugli altri ceti e nemmeno nuovi diritti.
Il comandante militare in quanto tale non è dunque un commissario, anche se l’intervento militare
rappresenta un tipico caso di commissione d’azione.

Comandanti militari e commissari (dell’esercito)


La distinzione tra commissario e comandante militare si afferma tuttavia solo nel corso del sec. XVII. Nel
1508 sotto l’imperatore Massimiliano I si invitano i soldati a giurare obbedienza al loro principe e
comandante a nome dell’imperatore, cioè in quanto commissario dell’imperatore. Ancora nel 1628
Wallenstein come comandante dell’esercito è anche commissario. Successivamente vi sarà distinzione tra il
comando militare e i commissari amministrativi dell’esercito, i quali sono organi governativi di controllo,
provvisti di compiti politici, istituiti per trasmettere istruzioni ai capi militari, trattare col nemico,
provvedere al vettovagliamento e agli approvvigionamenti etc., oppure assolvono compiti connessi
all’amministrazione dell’esercito in senso stretto I commissari dei principi sono all’origine dei commissari

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d’affari, che poi diventano di servizio con l’evolversi dell’amministrazione militare. In particolare durante la
guerra dei Trent’anni si stabilizza un apparato di commissari, spesso alle dipendenze dei comandanti, e a
volte con una certa autonomia.

I commissari territoriali o di guerra


Dai commissari presso l’esercito si devono distinguere i commissari territoriali, cioè i commissari del
principe o dei ceti del territorio che deve sopportare il passaggio dell’esercito. Essi svolgono compiti di
mantenimento della disciplina, di ispezione e di amministrazione delle paghe: per tale motivo essi sono a
contatto con il potere e l’amministrazione del principe o dei ceti. Può accadere che il comandante
dell’esercito si sottometta alle indicazione dei commissari o li usi come strumento per le sue operazioni di
guerra. La raccolta dei fondi per la guerra era ugualmente svolta da commissari di guerra che possono
essere istituiti anche dal sovrano territoriale e che in tal caso hanno più potere del commissario imperiale,
benché nelle operazioni di guerra la loro autorità sia sopravanzata dalle esigenze della soldatesca che
quando deve essere pagata o approvvigionarsi può passare alle vie di fatto a prescindere dalle diposizioni
dei commissari. In generale vale nell’Impero per gli acquartieramenti e il passaggio dell’esercito nei diversi
territori la gestione concorsuale di comandante di truppa, commissari di guerra, autorità territoriali.

I commissari d’affari non sono mai dittatori


Nonostante con il passare del tempo i commissari d’affari siano inquadrati in una struttura permanente
diventando commissari di servizio, l’incarico di commissario mantiene un certo carattere di immediatezza
cioè non agisce usando una norma giuridica. Ciò non significa che egli può essere chiamato dittatore. Tutt’al
più potrebbe chiamarsi dittatura l’intero sistema per la rilevanza centrale che assume in esso una finalità di
carattere tecnico-pratico.

Commissario di guerra in Prussia

La Prssia è esempio della rilevanza simil-dittatoriale della finalità tecnico-pratica. Diversamente che
nell’impero, il commissario di guerra era preso più sul serio, con un’estensione dei suoi poteri dalla sfera
militare a quella civile. Anche qui il commissario è strumento di un sistema dominato da una finalità
tecnico-pratica. Ciò poi si consolida in un apparato di funzionari stabili a sostegno e incremento del potere
assoluto del sovrano: insieme alla sovranità si incrementa anche la burocrazia del principe. In Prussia il
commissario dell’esercito non è solo mezzo per raggiungere un risultato organizzativo o strategico, ma per
realizzare la graduale estensione di un organismo amministrativo.

Il commissario di riforma (103)


Il commissario di riforma è esempio di una commissione d’azione. Egli è istituito dal principe per far valere
l’autorità centrale dello Stato sospendendo l’amministrazione locale autonoma quando essa frappone
ostacoli. Esempi di commissari di riforma sono quelli istituiti per reprimere focolai di protestantesimo in
Austria, avvalendosi anche di un’adeguata scorta armata mercenaria. L’ordine era quello di reprimere
l’ostinata resistenza delle comunità luterane e culminava nella formula: “operare tutto quanto le necessità

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impongono”. Esempio di tale commissione è quella data a commissari di riforma a Leoben mandati ad
attuare in tutto quel territorio una “riforma” antiprotestante. Essi si devono adeguare alle circostanze e
quando la riforma non poteva essere attuata con le buone passavano all’esecuzione a mano armata.

Excursus: la dittatura di Wallenstein


Wallenstein fu considerato un dittatore perché non teneva in conto i diritti dei ceti e aveva autonomia
rispetto al suo mandante, cioè l’imperatore. Il problema è fino a che punto i poteri di W. giustificano
l’appellativo di dittatore (con un uso del termine che si va avvicinando al concetto di dittatura sovrana)? La
definizione di dittatura dap arte dei suoi contemporanei, che ha giustificato la sua attribuzione a W. è la
seguente: un comando militare supremo e indipendente al riparo dalle interferenze degli altri organi. (con
tale definizione anche Maurizio d’Orange e Cromwell vengono indicati come dittatori). Nel suo primo
generalato (1625-1630) W. viene nominato dall’aprile 1625 “capo” nel senso che a lui viene affidata la
direzione generale delle truppe in , ma non di tutte le armate dell’Impero, bensì solo dei “rinforzi destinati
al Sacro romano impero”, mentre non dipendevano da lui le truppe operanti negli Stati ereditari. Nel luglio
1625 egli è nominato comandante in campo cioè generalissimo dell’intero esercito imperiale nell’Impero, in
Ungheria e negli stati ereditari. L’esercito della Lega cattolica non era ai suoi ordini, ma nelle consultazioni
con questo non gli si potevano frapporre ostacoli. Nella nomina del 1628 emerge il carattere commissario
delle funzioni di W. e un’estrema ampiezza di poteri: unico limite sono i “comandi generali” per i quali
necessità di un’autorizzazione imperiale. Qui W. deve provvedere a tutto ciò che è necessario e i suoi atti
valgono come se compiuti dall’imperatore. Egli è dunque un vero generale supremo, ottenendo potestà,
autorità e autorizzazione piene. Nondimeno la sua autorità non è assoluta e tale da compromettere la
posizione dell’imperatore come comandante supremo. Il suo mandato contemplava anche dei limiti, come
per esempio il dovere di ricorrere agli ordini imperiali, l’impossibilità di liberare prigionieri di alto rango se
non su ordine imperiale, , doveva raccogliere i contributi per il mantenimento dell’esercito in osservanza
delle norme vigenti nei territori etc., era affiancato inoltre da un commissario imperiale addetto
all’amministrazione dell’esercito, da un commissario politico e da un deputato dell’imperatore come
organizzatore del servizio segreto di informazioni. W. pertanto non era indipendente anche se la sua
influenza politica andò crescendo. Ciò era implicito nel fatto che nella istruzione con cui gli era stato dato il
comando militare era ammessa una certa flessibilità data dalla necessità che il comandante si adeguasse
alle circostanze. Dato tutto ciò ci si può ancora domandare fino a che punto W. aveva pieni poteri. Nel
primo generalato egli è solo comandante generale e appare come un dittatore solo perché lo scopo militare
sovrasta in determinati momenti tutto il resto, apparendo egli allora un commissario d’azione con pieni
poteri limitati solo dall’obbiettivo da conseguire. Tuttavia giuridicamente egli non era un dittatore perché
egli non riceve dall’imperatore una piena discrezionalità, per esempio non poteva intervenire sui diritti di
terzi o dei ceti. Se l’imperatore avesse autorizzato W. a prendere sempre tutte le misure del caso senza
riguardo a eventuali diritti, W. sarebbe diventato un dittatore, ma l’imperatore non fece ciò. Grazie alle
vittorie di W. l’imperatore arriva a pensare di fare dell’impero uno Stato con un sovrano assoluto. In questa
direzione va la volontà imperiale di trasferire tutti gli eserciti sotto un unico comando. Ma i principi
cattolici erano ben lontani da accettare che la potestà imperiale in tempo di guerra si tramutasse in una
sovranità elettiva. Essi dunque si oppongono a W. e anzi sostengono che semmai il comandante
dell’esercito deve essere il principe di Baviera. La controversia finisce con il prevalere dei principi sulla
volontà imperiale: W. è licenziato e la carica di comandante è data a Tilly, mentre una parte dell’esercito
viene sciolta.

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Per il secondo generalato (1631-1634) abbiamo un documenti non autentico ma comunque significativo
sulle istruzioni date a W. Si tratta di un capitolato delle condizioni alle quali W. assunse il suo compito.
Sono 10 punti in cui si parla del tipo di comando che gli viene dato e della contropartita in denaro ma anche
in dignità elettorale e in titoli che viene pattuita. In tale documento non c’è alcu elemento che possa far
pensare a una dittatura. Si tratta appunto di un contratto per un comando militare che non implica facoltà
politiche. L’impero non si priva mai dell’”arbitrium belli et pacis” che fa parte del suo jus maiestatis.
Straordinaria nel secondo generalato di W. è l’autonomia del comando militare e il tipo di ricompense, non
la dittatura che vi sarebbe stata solo se quanto attribuito a W. avesse significato uno stato di eccezione. Ciò
anche se i poteri militari in casi di emergenza possano apparire dittatoriali, in particolare quando si estende
il criterio di “opportunità”, cosa che appare normale a W., che fece di tale criterio l’elemento per esprimere
in libertà le sue eccezionali doti di organizzatore. Tuttavia, malgrado W. avesse nel suo temperamento
tendenze a fare delle sue facoltà di confisca uno strumento dittatoriale, l’imperatore stesso, non si sentiva
autorizzato ad agire esclusivamente secondo criteri tecnico-pratici, non osando approfittare dello stato di
guerra, forse per timore della stessa enorme influenza di W. Faceva parte di arcana imperii il consiglio di
evitare di rendere un sottoposto troppo potente (ciò vale anche nei confronti di Massimiliano di Baviera).
L’imperatore si appella all’idea del “rispetto del diritto vigente”. Se egli non si avvale di diritti eccezionali,
tantomeno questi vengono trasferiti a W. Ciò ha conseguenze anche sul successore Ferdinando III che sarà
obbligato a consultare i principi anche in caso di necessità, soprattutto per i provvedimenti di proscrizione,,
in modo tale che egli, come osserva Limnaeus, pur vedendo riconosciuto il diritto di agire in stato di
necessità, non può fare un uso arbitrario di tale dispositivo giuridico per estendere i suoi poteri.

CAPITOLO TERZO

IL PASSAGGIO ALLA DITTATURA SOVRANA DELLA DOTTRINA DELLO STATO DEL 18º SECOLO

In Francia il sovrano assoluto governa per mezzo di commissari - i cosiddetti intendenti - come per esempio
lo era il responsabile dell’amministrazione di una generalità, di una provincia o di un dipartimento. La
nomina dei commissari veniva fatta dal controllore generale delle finanze e, per le province di frontiera, su
consiglio del ministro della guerra. Vi erano diverse facoltà a seconda della commissione ma in generale il
commissario aveva il compito di sorvegliare tutto quanto riguardava l’amministrazione della giustizia, la
polizia, le finanze, l’ordine pubblico e tutto ciò che concerneva il bene dello Stato. Doveva anche inviare
resoconti al re o al consiglio e poteva istruire indagini e perizie ma non processi (poteva solo vigilare sul loro
andamento). Con il suo subdelegato mediava con gli insorti o con i lavoratori in sciopero, facendosi dare
poteri straordinari e intervenendo con la forza solo in casi estremi. Quest’ultima attività veniva a volte
chiamata “una specie di dittatura”. L’appello contro l’intendente non sospendeva le sue misure, i suoi
subdelegati erano dominati e in ogni momento revocabili. Fatale diveniva l’attrito tra l’intendente e le
corporazioni locali che mal sopportavano la centralizzazione del potere. Gli attacchi contro gli intendenti,
come ricorda il marchese di Saint Simon, insistevano sul fatto che essi erano come dei Trenta tiranni.
Inoltre la burocrazia creava una barriera tra le istanze locali e il re. I tributi imposti dal re senza
l’approvazione dei ceti offrivano anche margine all’arbitrio della distribuzione della riscossione. Contro il
commissario del re continuamente erano levate rimostranze da parte delle istanze intermedie.

Anche il conciliarismo nella Chiesa rappresentava un analogo delle rimostranze dei ceti contro l’imperatore:
era una sorta di rimostranza dei vescovi contro la plenitudo potestatis papale.

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Similmente ma con diverso risultato i ceti dell’impero germanico avevano sostenuto che la sovranità non
era dell’imperatore, ma dell’impero di cui l’imperatore non era che una parte; ora anche i parlamenti
francesi sostenevano che il re non è fuori dello Stato ma una parte del regno. In generale si può dire che in
Francia l’importanza dei ceti sotto i re assoluti è molto più grande che sotto l’assolutismo di Napoleone. Per
Bonald la monarchia e i corpi intermedi sono la stessa cosa. Montesquieu su questi temi entra in conflitto
con l’illuminismo difendendo i poteri intermedi.

Montesquieu
Per Montesquieu i poteri intermedi sono essenziali in un governo monarchico che osserva le leggi
fondamentali. Essi sono l’istanza mediatrice attraverso la quale il potere statuale fluisce in modo da
impedire manifestazioni arbitrarie della volontà dello Stato. Egli ritiene che la nobiltà, la giurisdizione
signorile, il clero, le corti giudiziarie indipendenti, cioè i parlamenti francesi, rappresentino ostacoli
intermedi allo strapotere dello Stato. Contro tali ostacoli si colloca il consiglio del principe che invece segue
solo la volontà del sovrano. La visione di Montesquieu si oppone alla teologia politica illuminista che vede
lo Stato come un meccanismo perfetto governato da un legislatore razionale (che dunque non ha bisogno
di nessun ostacolo alla realizzazione dei suoi fini, n.d.r.). Di contro Montesquieu usa l’immagine concreta
della bilancia come fondamento del suo liberalismo. L’idea è quella di congegnare un sistema di controlli,
freni e legami scambievoli: il potere frena il potere (sesto capitolo dell’11º libro dello Spirito delle leggi).
Dalla bilancia viene anche la possibilità di un’opposizione al re, o di un conflitto re-parlamento, che può
risolversi anche con una dittatura. Ma la bilancia è fondata sull’idea di una unità dello Stato per via di
equilibrio, contro ogni turbamento dittatoriale. Per questo ogni strapotere politico sproporzionato
rappresenta il nemico (quello stesso strapotere invocato da Cromwell contro il Parlamento lungo, o da
Bolingbroke – uomo politico tory vissuto 1768-1751 e diveniuto fautore di un regime che eliminasse i partiti
- contro il predominio wigh nel Parlamento). In Montesquieu la bilancia e i corpi intermedi contro lo
strapotere del re sono coerenti con la tradizione dello Stato organizzato per ceti. Ciò implica anche il rifiuto
della democrazia diretta perché in essa il popolo detiene una potenza immediata. Il dispotismo consiste
nella soppressione della bilancia in cui lo Stato esercita un potere non mediato da un organo apposito che
non si può saltare. Ciò implica il venir meno della protezione della libertà del cittadino dal potere dello
Stato. Tale protezione non è garantita dalla legge bensì dalla separazione e dal reciproco controllo tra i
poteri e dall’impossibilità di modificare la legge una volta che è emanata. Anche per il filosofo francese
astrattamente la sovranità è un tutto, tuttavia concretamente a ogni organo deve spettare una facoltà
circoscritta. L’esistenza di una istanza ultima cioè di una competenza sulla competenza, sarebbe la fine di
ogni competenza effettiva e l’inizio del dispotismo. Trattando della dittatura Montesquieu ripete le
tradizionali dottrine sulla dittatura commissaria a Roma e insiste sul suo essere strumento dell’aristocrazia
che vede minacciato il proprio potere e decide di affidare ad un singolo cittadino facoltà illimitate. Anche
nella monarchia vi è un potere esorbitante e in via di diritto illimitato del re, tuttavia di fatto esso è limitato
dai corpi intermedi. La dittatura può essere consigliabile in determinati contesti per lo Stato
aristocratico.Però in condizioni ideali non si dà dittatura se non per breve tempo e solo relativamente
all’arresto di cittadini sospetti. Per quanto riguarda Roma, Montesquieu capisce con il suo acume storico il
ruolo dei commissari nel passaggio dalla Repubblica al cesarismo, per esempio nelle commissioni
straordinarie ottenuto da Pompeo e Silla che implicano un potere illimitato per ristabilire l’ordine. Ma
appunto con tale pretesto si trasforma il potere in dispotismo. È vero che alcune volte bisogna “mascherare
la libertà”, ma tale detto riguarda l’ammissibilità di una attainder bill, cioè di un atto legislativo che dichiara
una persona o un gruppo colpevole di un crimine e li punisce senza processo. Tale atto implica la rinuncia

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all’aspetto fondamentale di generalità che deve avere una legge, aspetto di cui Montesquieu è
assolutamente consapevole. Tuttavia benché la legge sia generale e questo, insieme al fatto che deve
essere antecedente ai fatti, è importante per la certezza del diritto, la garanzia della libertà è conservata
perché essa non sta nella generalità della legge o in qualche sua altra caratteristica bensì nella presenza di
poteri intermedi. Su questo tema vi è la famosa riflessione sul potere giudiziario come qualcosa di invisibile
e nullo, in quanto sottoposto alla volontà generale che ha determinato la legge: ciò non significa che i
magistrati siano degli automi di sussunzione bensì semplicemente ha come riferimento il modello dei
giurati inglesi è quello di un corpo non permanente e quindi meno visibile degli altri poteri.

Voltaire, gli economisti e altri illuministi assolutisti


Nemmeno Voltaire porta fino in fondo la dottrina illuministica della dittatura della ragione illuminata. Egli è
d’accordo con lo Stato centrale come macchina razionale avversa ai poteri intermedi ma non è un
assolutista al 100%. D’altro canto sa riconoscere troppo bene i lati positivi di una democrazia ed è diffidente
verso la psicologia assolutistica della naturale malvagità dell’uomo. Presso il gruppo dei filosofi economisti
e fisiocrati - Quesnay, Dupont de Nemours, Baudeau, Senac de Meilhan - predomina un’idea di fondo che è
il risultato della comune avversione per i poteri intermedi storici e della fede comune nel potere di una
burocrazia illuminata: il pensiero naturale e razionale può sviluppare una giustizia e un ordine politico
universalmente validi che spetta allo Stato mettere in atto. La monarchia è necessaria per giungere alla
libertà contro i poteri intermedi. Ma data la sottomissione alle leggi dello sviluppo economico, non sono
necessari limiti al potere statale. È indispensabile il dominio di una autorità illuminata fino al compimento
dell’educazione del popolo all’uso della ragione. La ragione sarà in grado di controllare il governo meglio di
qualsiasi istanza costituita. Allo stesso modo Turgot ritiene dannosi corpi intermedi quando è in gioco
l’utilità pubblica. Le Mercier de La Riviere (L’ordine naturale e l’essenziale delle società politiche, 1767)
ritiene che ci sia un dispotismo legale, cioè un dispotismo della retta ragione contro colui che non la
possiede e contro le passioni. In questo senso la separazione di legislativo ed esecutivo indebolisce la forza
della ragione che invece deve essere dotata di un potere irresistibile per consentire la transizione ad uno
stato di cose in cui le leggi naturali si imporranno da sé la cui giustificazione stia nell’evidenza razionale
stessa. Questa dittatura della ragione ha il suo fondamento in una distinzione tra il filosofo illuminato e il
popolo da illuminare e ciò impedisce di dedurre i poteri dello Stato dalla volontà popolare, cosa che altresì
fonderebbe una dittatura legittimata dal basso. Anche presso i fautori di una radicale eguaglianza, come il
Cerutti collaboratore del giovane Mirabeau, è contemplata la forza di un potere centrale in grado di imporla
contro i poteri intermedi. Morelly (Il codice della natura, 1755) dal canto suo ritiene che la bontà originaria
dell’uomo è stata corrotta dalla società organizzata per ceti. Contro la sua ingiustizia è necessario il
dispotismo, mezzo fondamentale per realizzare l’uguaglianza. Lo Stato appare qui come un pedagogo
onnipotente.

La posizione complessa di Mably


In Mably troviamo invece una teoria dei contrappesi. Certo solo una forte monarchia può eliminare il
dominio di una classe o di un partito e promuovere l’uguaglianza generale, ma va rifiutato al contempo il
dispotismo della ragione. Infatti l’evidenza della ragione non è mai del tutto evidente per colpa delle
passioni che sono presenti per natura anche nei governanti. Nei loro confronti quindi sono necessarie

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garanzie. Si tratta di un ribaltamento liberale della dottrina assolutistica della naturale malvagità umana. Da
questa dottrina segue che il governo è Stato sono mali inevitabili e che quindi bisogna contenerli entro il
minimo indispensabile. Per Thomas Paine la società nasce per soddisfare bisogni e per sviluppare la
convivenza razionale degli uomini, lo Stato invece è il prodotto dei nostri vizi. Mably non arriva a tanto ma
sullo Stato nutre le medesime preoccupazioni degli americani. Secondo lui esiste sempre il pericolo che il
detentore del potere, cioè l’esecutivo, sia spinto dalla brama di potenza a sopraffare gli altri organi. Quindi,
se è vero che i poteri intermedi sono negativi egli ritiene che non si possa raggiungere alcuna unità politica
senza condizioni di vita che siano in generale di uguaglianza. In tali condizioni i cittadini partecipano al
legislativo che è diviso dall’esecutivo per evitare che nasca un magistrato universale cioè un despota.
Commissioni speciali del legislativo controlleranno la persistenza dell’equilibrio, senza che però l’autore si
accorga del fatto che queste commissioni possono trasformarsi in esecutivo e quindi una nuova forma di
potere dispotico. L’avversione per l’esecutivo è passata da Mably alla Rivoluzione francese. È tuttavia nella
convenzione nazionale che le istanze di controllo si trasformano in un potere autonomo, cioè nella dittatura
della convenzione nazionale. In Mably la dittatura sospende le funzioni degli altri organi: essa è il potere
assoluto di fronte a cui scompare ogni altra competenza esistente. Egli la ritiene necessaria perché le leggi
con il tempo si corrompono e loro la corruzione diventa troppo grande. Il dittatore gli appare chiaramente
una sorta di commissario di riforma, provvisto di poteri limitati da esercitare nei confronti
dell’organizzazione statuale nel suo complesso. Se la dittatura viene esercitata dei rappresentanti del
popolo a suo nome ciò vuol dire che è, come quella della Convenzione nazionale, una dittatura sovrana.

Rousseau
La sua idea di dittatura contenuta nel “Contratto sociale” è indizio di una novità per ragioni diverse. Nel
libro IV capitolo 6, egli sulla dittatura ripete cose apparentemente superficiali, inserendovi però importanti,
quantunque poco apparenti, novità. Il libro in questione, irto di contraddizioni, è sintomo della crisi in cui si
dibatteva l’individualismo europeo nel punto in cui esso si ribaltava in assolutismo e il suo postulato della
libertà in terrore. Per Gierke il punto di partenza del “Contratto sociale” è la libertà individuale,
incondizionata, naturale e inalienabile. L’obiettivo dello Stato è quello di essere un luogo dove nessuno non
sia libero e l’individuo non sacrifichi la benché minima parte della sua libertà. Come attuare questo
sistema? Bisogna unirsi ad altri in società per proprio libero consenso in modo che ciascuno non faccia che
obbedire a se stesso, rimanendo libero come prima. Ma libertà è diverso da assenza di legami. Il legame
nello Stato di Rousseau è contrattuale. Il contratto stipulato all’unanimità decide la nascita della società,
dove poi la maggioranza vince sulla minoranza. La maggioranza è quella che costituisce la ratio
cognoscendi (n.d.r.) della libera volontà generale. Nella società, di fronte all’individuo, c’è solo la volontà
generale. Tra lo Stato e l’individuo non c’è nessuna rappresentanza. Il contratto di nascita dello Stato in
Rousseau implica sono unione, così come quello di Hobbes implica solo sottomissione. Il risultato di
entrambi i casi è che l’individuo lo Stato si trovano direttamente di fronte senza mediazioni. Ma in
Rousseau c’è un’altra conseguenza di questa visione circa i rapporti individuo-stato. All’interno del
giusnaturalismo abbiamo due versioni:

1) l’individuo è una realtà concretamente esistente a prescindere da qualsiasi organizzazione e forma


sociale e si pone come ciò che è per principio illimitato di fronte ad uno stato per principio illimitato.
Questo è il caso del giusnaturalismo della giustizia e di Locke.

2) i rapporti del punto uno sono completamente capovolti. Questo è il caso di Hobbes.

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In Rousseau ognuno mette in comune la persona e le facoltà proprie sotto la direzione sovrana della
volontà generale. In cambio egli viene accolto nella comunità come membro indivisibile del Tutto. Come si
configura questo Tutto che nasce dall’unione degli individui? Esso è un Io collettivo dotato di vita e volontà
propria, che ha ricevuto dall’individuo tutto ciò che possiede per restituirglielo in modo che ora lo possegga
a pieno titolo. Egli dunque ha potere su tutti gli individui. L’uomo deve essere privato di tutto: esistenza,
vita e forza, perché gli sia restituito dallo Stato. Tutto quanto appare come esigenza della unità sociale è
perciò stesso giustificato, toccasse pure le convinzioni religiose. Ogni indipendenza che non si risolva in
quella dello Stato è qualcosa di sottratto a esso. La volontà generale è la volontà del sovrano e costituisce lo
Stato comunità. È altresì ciò che per il solo fatto di esistere è ciò che deve essere: essa è sempre retta, non
può errare, coincide con la ragione stessa; è imperitura, immutabile, pura. Per contro la volontà individuale
o particolare in quanto tale è pari a zero. “Particolare” per Rousseau, come “privato” in Hobbes, suona
quasi un’offesa. Diventa quindi illegittimo il solo fatto di porsi il problema dei diritti inalienabili
dell’individuo e di una sfera di libertà sottratta alla presa della volontà generale sovrana. Il problema è
semplicemente eliminato dall’alternativa: o l’individuale è in armonia con il generale e quindi ha un valore,
oppure non è in armonia e allora è pari a zero, cattivo, corrotto non rappresenta una volontà degna di
rispetto né moralmente né giuridicamente. Pertanto non ha senso la divisione dei poteri di fronte alla
volontà generale. La volontà generale è la volontà razionale che tutti devono possedere. Il governo si limita
a eseguire la volontà generale. Il governo ha il compito di eseguire le leggi. È la potenza che traduce in
pratica la volontà della legge: è il braccio della legge, la forza applicata alla legge. Monarchia, aristocrazia,
democrazia sono forme dell’esecutivo, mentre al legislativo appartiene alla volontà generale del popolo, è
cosa del popolo. Quest’ultima è generale quanto al soggetto, cioè procede da tutti ed è da tutti posseduta
in quanto cittadini. È generale quanto al fine cioè l’utilità pubblica. È generale quanto alla fattispecie perché
non contempla casi singoli eccezionali e si rifà ad un concetto astratto di legge. Nella generalità c’è la sua
giuridicità e normatività. Non vi possono essere istituti che rappresentino la volontà generale. La volontà
generale possiede determinate qualità di valore che ci sono o non ci sono: non esiste via di mezzo. La logica
conseguenza di questo principio può essere la soppressione pura e semplice della democrazia: occorre
infatti tener presente che secondo il contratto sociale la volontà generale è indipendente dalla forma di
governo. Gli individui possono ingannarsi sul contenuto della loro volontà, quando il loro volere sia
soggiogato dalle passioni e quindi privo di libertà (cfr. lo stoicismo). È pertanto vero che essa può invece
essere posseduta da una minoranza o da uno solo (solo in Corsica ci sono le condizioni storiche e sociali per
una democrazia diretta). Infatti in Rousseau volontà, interesse, popolo sono entità morali e non fattuali. In
un popolo di schiavi l’unanimità non dimostra di per sé che esista una volontà generale. Tutto in Rousseau
è sovrastato dal pathos della virtù. Solo chi è naturalmente buono è anche libero e ha diritto di definirsi
come popolo e identificarsi con esso. L’avversario politico è un essere moralmente corrotto, uno schiavo
che va reso inoffensivo. Se la maggioranza è preda della corruzione, è lecito usare mezzi coercitivi per
ricondurla alla virtù. Ecco allora la dittatura e il dispotismo della libertà. Il pathos più radicale della libertà
può saldarsi con la più spregiudicata oppressione di fatto dell’avversario: ma è appunto una oppressione di
fatto e non morale. L’opposizione fra diritto e potestà, che finora era stata l’insegna del diritto conculcato
contro la potestà dominante, serve adesso alla minoranza vittoriosa per opporre diritto e maggioranza. Ciò
fino a quando in uno Stato in cui tutti sono liberi, tutti i non liberi sono stati eliminati. In modo diretto la
trattazione della dittatura in Rousseau è nella linea della tradizione. C’è una dittatura tipica nella quale le
leggi “dormono”, che da Rousseau è contemplata sebbene sia difficile pensare come le leggi che
rispondono al criterio della volontà generale possono essere sospese e con quale autorità. Però accanto a
questo tipo di dittatura c’è una dittatura per concentrazione di competenze a diritto vigente. Questo tipo di
dittatura è come uno stato d’assedio in cui tutte le competenze passano all’esecutivo e quindi può
accelerare nell’applicazione della legge. In ogni caso la dittatura è definita da Rousseau come una

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commissione. Il commissario verso lo Stato ha appunto solo doveri e la commissione non implica mai diritti
acquisiti. Lo stesso esercizio del potere statale è una commissione. In democrazia tutti gli uffici non sono
per diritto ma per un compito affidato dalla volontà generale. Il governo stesso media la volontà generale e
non ha alcuna autonomia nei suoi confronti. Il governo dunque è una commissione, mai può essere
considerato effetto di un contratto. Il contratto fa nascere diritti da entrambe le parti, mentre in Rousseau
non c’è alcun diritto di fronte al popolo sovrano. Il concetto di commissario, che è un prodotto
dell’assolutismo e contraddice tanto le concezioni giuridiche medievali quanto il giusnaturalismo della
giustizia, viene applicato da Rousseau al rapporto tra principe e popolo, con questa peculiarità che ora è il
principe a figurare come commissario. Quello che il popolo fa e vuole è soggetto unicamente al suo arbitrio
e colui che ha il compito di conseguire gli scopi rispondenti alla volontà del popolo non può essere se non
commissario. Nulla rivela l’assolutismo statale di Rousseau come la riduzione della attività dello Stato ha un
complesso di funzioni commissario. Il dittatore vero e proprio detta legge dall’esterno, però, essendo
commissario, è a sua volta soggetto all’interno a qualcuno che gli detta le leggi. A questo punto il “contratto
sociale” che presenta un’altra figura interessante, il Legislatore. Egli è una persona saggia e di nobili
sentimenti che si colloca fuori e prima della costituzione (mentre il dittatore sospende solo il diritto vigente
costituzione). Suo compito è progettare una legge che poi verrà sanzionata dalla volontà generale per
mezzo di una sorta di referendum. Tuttavia gli uomini sono in genere egoisti e propensi unicamente a loro
vantaggio particolare; d’altro canto, però, per correggerli non c’è che quella legge che deve essere
sottoposta alla loro approvazione. Ne deriva che deve esistere un’autorità di natura completamente diversa
cui il legislatore possa fare appello, in poche parole una missione di ordine divino. Il legislatore è una
grande anima in senso filosofico. Il genio, l’uomo eccezionale che promuove la legge sotto l’impulso di
un’ispirazione. Il problema è se questo può da solo a garantire un risultato positivo nella votazione
popolare. Questo è il nocciolo della questione, ma non se ne fa parola. Quindi il legislatore è qualcosa di
straordinario: né magistrato, né sovrano, niente di preciso insomma, perché la sua funzione appunto quella
di costruire lo Stato, dal quale soltanto nascono quei concetti. Contenuto della sua attività è diritto ma
senza forza e privo di potenza. La dittatura è onnipotenza senza legge potenza senza diritto. L’opposizione
tra diritto senza potenza e potenza senza diritto portata qui a tale estremo che non può non svolgersi nel
suo contrario. Il legislatore sta fuori dello Stato ma dentro il diritto. Il legislatore semplicemente diritto non
ancora costituito, il dittatore semplicemente potenza costituita. Se stabilissimo una connessione capace di
conferire al legislatore la potenza del dittatore, di creare cioè un legislatore dittatoriale e un dittatore che
detti la costituzione, avremmo allora il passaggio dalla dittatura commissaria alla dittatura sovrana. Ora
questa connessione viene stabilita da un’idea, quella di potere costituente, che rientra nel suo contenuto
nella logica del “contratto sociale” ma non vi ha ancora definito come un potere speciale.

CAPITOLO QUARTO:

IL CONCETTO DI DITTATURA SOVRANA

Cromwell
Nel quarto libro del Contratto sociale Rousseau concepisce ancora la dittatura come dittatura commissaria
che implica l’esistenza previa di una costituzione. Nemmeno Mably con il concetto di dittatura di

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riforma riesce pienamente a fare luce sulla differenza tra dittatura commissaria e dittatura sovrana. Nel
medioevo il problema del rapporto tra le due non si poneva perché sempre si legava la sorgente del potere
a un organo costituito. Nei monarcomachi, viceversa, vi è l’idea che le autorità costituite siano sostenibili da
qualcuno senza ufficio costituito, purché a Deo excitatus. Tuttavia ciò è più teorico e pratico e lo si vede in
Cromwell il quale è ben lungi dall’accogliere quello che pur si diceva all’interno del mondo del puritanesimo
radicale e cioè che il popolo è la sorgente di ogni potere politico. Nell’Agreement of the people del 1647,
divenuto famoso come primo progetto di costituzione democratica in senso moderno, vi è un orientamento
che Cromwell accolse parzialmente, per poi reprimere i loro autori, cioè il gruppo dei Levellers,
considerandoli un branco di fanatici e disconoscendo il suffragio universale nonché il popolo come fonte di
ogni potere. Cromwell era dittatore su commissione del Parlamento lungo, ma se ciò fosse stato vero la fine
del Parlamento lungo avrebbe dovuto corrispondere alla fine del potere di Cromwell. Invece accade il
contrario: nel 1653, sciolto il Parlamento lungo, Cromwell si autoqualifica Lord protettore mediante
l’“Instrument of government”che offre ampia autonomia all’esecutivo. Nel 1655 scioglie anche il
Parlamento convocato in base all’Instrument; promuovendo nel 1656, mediante un terzo Parlamento, una
costituzione in cui egli diveniva Protettore a vita e acquisiva il diritto di nominare un successore. Ciò
nondimeno egli nel 1657 rifiuta di acquisire il titolo di re d’Inghilterra e, dopo aver sciolto nel 1658 anche il
terzo Parlamento, continua a governare fino al settembre di quell’anno senza Parlamento. Cromwell di
fatto è un sovrano dal momento in cui viene sciolto il Parlamento lungo e l’Instrument of government può
essere senza dubbio considerata una costituzione ottriata. Con lo scioglimento del Parlamento lungo ha
luogo la vera e propria rivoluzione, quello che accadde dopo è un tentativo di definire la sovranità di
Cromwell. Benché abbia governato dal 1655 con l’aiuto dei suoi generali non si può parlare strettamente di
dittatura militare, perché i generali erano strettamente dipendenti, in quanto commissari, da Cromwell
stesso e quest’ultimo ne sospese le funzioni nel 1656. Quella di Cromwell è una dittatura sovrana? La
risposta può essere positiva solo se per dittatura si intende la semplice soppressione della divisione dei
poteri e tuttavia in questo modo il concetto di dittatura perde ogni carattere distintivo. Se per dittatura di
concepisce viceversa la soppressione delle istanze intermedie, il concetto va a sovrapporsi a quello di
centralismo. Se si piglia come riferimento l’organizzazione militare, allora dittatura è ogni sistema fondato
su una rigida disciplina. Se per dittatura si intende il cesarismo proveniente da un colpo di Stato che si
oppone alla monarchia legittima, Cromwell e Napoleone sarebbero dittatori già solo per il fatto di essere
generali.

(Se Cromwell va considerato un dittatore sovrano bisogna tener conto dei fattori che costituiscono la
dittatura sovrana, in particolare si può anticipare che manca a Cromwell l’accettazione del riferimento
giuridico al potere costituente del popolo, cui si sostituisce la excitatio a Deo, n.d.r.)

La dittatura
In realtà per capire il concetto di dittatura bisogna tener presente in essa il potere a un carattere di “azione
per produrre un determinato stato di cose” in virtù della quale si sopprimono i limiti legali. Per questa
ragione non è dittatura uno stato militare o di polizia. Alla dittatura è invece connessa l’idea di un
avversario concreto la cui eliminazione diventa lo scopo specifico dell’azione. Il nemico è una presenza
immediata e oggetto immediato dell’azione della dittatura. Potrebbe giuridicamente essere istituito un
legame tra dittatura e legittima difesa: entrambe affrontano abbattono un pericolo attuale con un atto che

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è sia di azione sia di reazione. Tuttavia questi chiarimenti non ci forniscono ancora un criterio per
distinguere dittatura commissaria e dittatura sovrana.

Dittatura commissaria e sovrana


Allora bisogna dire che la dittatura commissaria sospende una costituzione per difenderla. Il dittatore deve
creare uno stato di cose che consenta l’applicazione del diritto. La costituzione quindi può essere sospesa
senza cessare di rimanere in vigore perché la sospensione significa unicamente un’eccezione concreta. La
dittatura sovrana invece vede in tutto l’ordinamento esistente uno stato di cose da rimuovere
completamente con la propria azione. Essa non sospende una costituzione vigente facendo leva su di un
diritto da essa contemplato, e perciò costituzionale, bensì mira a creare uno stato di cose il quale sia
possibile imporre una costituzione ritenuta quella autentica. In altre parole la dittatura sovrana si richiama
non a una costituzione già in vigore ma ad una ancora da attuare. Essendo quest’ultima non esistente, si
tratterebbe allora di una questione di forza pura e semplice assenza di diritto? No perché ogni costituzione
ha un nesso inscindibile e giuridicamente rilevante con il potere costituente. Il dittatore può rimanere
sovrano pur ammettendo la sua dipendenza da quella fonte di ogni potere costituito che è il potere
costituente. Infatti il potere costituente, pur essendo fonte di ogni potere costituito e di ogni esercizio del
potere, non può costituirsi. Esso può solo rendere qualcun altro sovrano. Questo altro sarà sovrano in
dipendenza dal potere costituente, rappresentando per così dire la sua voce, che altrimenti non può farsi
sentire. Il sovrano può rimanere tale proprio perché non c’è un altro potere costituito che minacci la sua
sovranità, bensì solo il potere costituente che è muto e inattivo finché non prende vita in un potere
costituito. Quindi anche la dittatura sovrana si riferisce ad un contesto giuridico cioè alla legittimazione in
un potere costituente, che tuttavia non si identifica con un riferimento fisso. Infatti il soggetto rispetto a cui
il dittatore sovrano è commissario è il popolo, la cui volontà non si può precisare se non attraverso il suo
rappresentante.

Il potere costituente secondo Sieyès


L’idea di un potere costituente viene da Sieyès e dal suo scritto sul “Terzo stato”. Per lui fondamento dei
poteri esistenti è la costituzione: non c’è potere costituito che può dirsi al di sopra della costituzione. Ma
fondamento della costituzione è il potere costituente: tutti i poteri ne dipendono. Esso è per principio
illimitato e non soggetto alla costituzione che è la sua fonte. Non è pensabile alcuna coercizione nei
confronti del potere costituente: gli stessi diritti inalienabili dell’uomo sono privi di oggetto là dove regna la
“volontà generale” (Rousseau, qui sembrerebbe che il potere costituente sia una potenza assoluta). Il
popolo, come titolare del potere costituente, non ha vincoli e può darsi la costituzione che gli pare più
conveniente. La costituzione è inviolabile non perché il popolo non la possa modificare o scegliere, ma
perché gli organi costituiti e le legislazioni ordinarie debbono obbligatoriamente farvi riferimento.

Jellinek e il circolo vizioso tra Stato e organi dello Stato


Se se si accettano le teorie - come quella di Jellinek - secondo le quali lo Stato esiste solo nei diversi organi
che esprimono una qualche competenza legislativa, esecutiva, giudiziaria, e non esiste una volontà dello

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Stato al di là dei suoi diversi organi, anche il potere costituente sarà costretto entro i limiti delle
competenze dei diversi organi e quindi dovrà avere per sua natura una potenza limitata. Questo,
nonostante le teorie in oggetto cadano in un circolo per cui lo Stato che si esprime solo nei vari organi ed è
considerato solo il sostegno dei vari organi, in realtà è sostenuto dai suoi organi e non esiste se non nei suoi
organi. Così “l’assoluta mediazione attraverso i vari organi viene a identificarsi con l’assoluta immediatezza
della volontà che si manifesta nell’organo statuale: dietro gli organi non sta alcuna persona sono essi lo
Stato che esprime la sua volontà” (pag.178).

Sieyès e l’illimitatezza produttiva del potere costituente


Ciò è molto differente dalla dottrina del potere costituente dalla quale origina la volontà dello Stato che si
esprime attraverso la costituzione, la quale affida competenze ai diversi organi, ma che emerge, quale suo
fondamento, dal potere costituente del popolo, evitando così il circolo vizioso tra Stato e organo dello
Stato. Contro lo Zweig che fa della dottrina del potere costituente il tentativo di formalizzare
giuridicamente e razionalmente la costruzione dello Stato, che altrimenti sarebbe un puro dato di fatto (ciò
è considerato da lui il culmine del razionalismo illuminista, mentre in realtà tale culmine sta nel tentativo di
Condorcet di razionalizzare il diritto di resistenza mediante una regolamentazione giuridica); contro di lui
bisogna dire che la teoria di Sieyès è la ricerca di un principio organizzatore non organizzabile della
convivenza civile e politica. Il suo rapporto con il potere costituito è analogo al rapporto in Spinoza tra
natura naturans e natura naturata. Tale dottrina considera il popolo il soggetto di un potere illimitato
infinitamente produttivo che non si costituisce mai da solo ma costituisce sempre l’altro da sé, e che
coincide con la nazione la quale, come tale, rimane sempre nello stato di natura. La nazione nello stato di
natura a solo diritti e niente doveri, mentre i poteri costituiti hanno solo doveri e niente diritti.

Il potere costituente può essere rappresentato a mandato libero


A questo però Sieyès congiunge l’ammissione di una rappresentanza. I rappresentanti, come i deputati
dell’assemblea del 1789, non fungono semplicemente da legati o trasmettitori di una volontà già
determinata poiché anzi sono essi stessi a darle forma. E tuttavia pur essendo la volontà del popolo priva di
contenuti, il rappresentante nei dipende assolutamente. Questa dottrina, opposta alla razionalismo,
prelude alla filosofia del 19º secolo in cui Dio è posto al centro del mondo come qualcosa di oggettivamente
oscuro, così come potere costituente informe eppure produttore di forme sempre nuove è al centro della
vita dello Stato. Ogni organo statale è commissario rispetto al potere costituente del popolo, che può
intervenire in ogni momento in tutta la sua pienezza. La dipendenza del commissario dal mandante
implicherebbe un mandato imperativo, ma ciò è escluso perché la volontà del popolo non ha mai un
contenuto preciso. I rappresentanti sono dunque dipendenti ma il loro mandato non può essere specificato
in una serie di contenuti precisi. Unico contenuto è la concretizzazione generale e fondamentale che è il
progetto di costituzione. I rappresentanti cioè devono fare la costituzione. Si distinguono quelli ordinari,
cioè quelli previsti dalla costituzione e che sono tali in virtù di una legge, da quelli straordinari che
esercitano immediatamente il potere costituente e possono avere qualsiasi potestà.

Può esserci un impedimento all’esercizio del potere costituente del popolo. Esso, può secondo Bourgeaud,
consistere nel disordine stesso che esige un potere rivoluzionario che emani una carta provvisoria, la quale
garantisce le condizioni minime perché possa essere ristabilito l’ordine costituito un governo; oppure lo

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stesso ordine vigente può essere considerato come un impedimento all’esercizio del potere costituente e
questo diventa un motivo di sempre nuove rivoluzioni. In tutti i casi abbiamo una commissione d’azione
come per la dittatura commissaria e una dipendenza funzionale dalla costituzione giusta che però è ancora
da realizzare. Tale costituzione rimane sospesa durante la dittatura rivoluzionaria che ha il compito di
realizzarla. Ma mentre la dittatura commissaria riceve l’autorizzazione da un organo costituito e possiede
un titolo nel quadro della costituzione vigente, la dittatura sovrana deriva dall’informe potere costituente
soltanto quoad exercitium e immediatamente. Essa fa appello al popolo sempre presente che può entrare
in azione in ogni momento e quindi avere un peso immediato anche sotto l’aspetto giuridico. Il potere del
dittatore sovrano è tale in via transitoria ma non in virtù di una commissione d’azione di un potere
costituito bensì di una commissione d’azione di un potere costituente.

La dittatura della Convenzione nazionale e non del Comitato di salute pubblica


La dittatura della convenzione nazionale finisce nel giugno 1793 con l’approvazione della costituzione a
suffragio universale. A causa dello stato di guerra e della controrivoluzione che minacciava la costituzione
stessa, la Convenzione nazionale decise il 10 ottobre 1793 che il governo provvisorio della Francia fosse
rivoluzionario fino a che non fosse giunta la pace. Assolto il suo mandato di fare la costituzione la
Convenzione cessava di essere un organo costituito, e non esisteva alcun organo che potesse dichiarare la
sospensione della costituzione stessa. La Convenzione agì perciò facendo appello al potere costituente del
popolo supponendo che esso fosse impedito dall’esercizio per via della guerra e della controrivoluzione. Il
suo governo essa lo chiamò rivoluzionario. La soppressione della divisione dei poteri che, pur non
menzionata tra i principi della costituzione del 1793, il governo rivoluzionario implicava non è sufficiente a
definire il governo rivoluzionario come una dittatura. Ciò non lo distinguerebbe da un assolutismo, un
dispotismo, o una tirannia. Al contrario ciò che lo definisce una dittatura è l’eccezione rispetto uno stato di
cose ritenuto giusto, nello specifico rispetto alla democrazia o ai diritti di libertà o alla divisione dei poteri
sanciti dalla costituzione.

Condorcet e Barère sulla dittatura


Una definizione più soddisfacente che non la pura negazione della divisione dei poteri la troviamo in un
articolo di Condorcet intitolato Sul significato della parola rivoluzionario in cui sostiene che il sussistere del
contratto statuale, quando esso sia messo a rischio da qualche circostanza, deve prevalere sui diritti
dell’uomo. Il termine rivoluzionario si addice a uno stato di cose deviante dei principi di giustizia,
caratterizzato da misure di fatto determinate unicamente dalle circostanze straordinarie. Tra l’altro, arriva
anche a definire la legge rivoluzionaria come una legge di circostanza. Quando Barère propone l’istituzione
di un Comitato di salute pubblica egli chiarisce che tale comitato non deve ricevere alcuna facoltà legislativa
bensì deve restare sempre responsabile di fronte alla Convenzione. Esso non esercita una dittatura e non
elimina la divisione dei poteri. Al contrario secondo Barère è la Convenzione nazionale che esercita una
dittatura che è necessaria e legittima perché è in realtà il popolo ad esercitarla su se stesso ed è
approvabile da uomini liberi e illuminati.

Comitato di salute pubblica e Convenzione

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Cionondimeno il Comitato di salute pubblica che agisce per conto della Convenzione finisce per prevalere
su di essa e governare effettivamente, e infine finisce per esprimere il predominio di un individuo. Tuttavia
bisogna tenere conto che lo stesso Comitato è posto accanto ad altri comitati come quello “sulla sicurezza
generale”. Inoltre il Comitato di salute pubblica restò sempre finanziariamente dipendente dalla
Convenzione. Infine, nei tempi lunghi, l’istanza decisoria rimane, come dimostra quello che accade nel
Termidoro, appannaggio della Convenzione. Era la convenzione la sorgente unica dei poteri del
commissario del popolo e alla sua onnipotenza i commissari stessi facevano riferimento quando in
provincia qualcuno proponeva la risibile obiezione della separazione dei poteri. L’intera loro attività
consisteva nel far rispettare il potere della Convenzione e all’autorità di questa si richiamavano quando in
situazioni critiche procedevano senza mandato e a proprio rischio e pericolo come nel caso del tradimento
di Dumoriez. Ogni autorità statale sviluppatasi in Francia dal 1792 al 1795 con questi caratteri di
immediatezza e illimitatezza aveva la sua fonte della Convenzione nazionale: emanava, come si diceva
allora, da essa le cui facoltà non erano loro volta se non emanazione immediata di un potere costituente, il
potere costituente del popolo che essa stessa riconosceva.

CAPITOLO QUINTO:

LA PRASSI DEI COMMISSARI DEL POPOLO DURANTE LA RIVOLUZIONE FRANCESE

La dittatura ha il suo vero sviluppo nell’attività dei commissari, di servizio[1] (polizia, finanze, imposte),
d’affari[2] (inviati dai ministeri) che poi divengono commissari d’azione[3].

Assemblea nazionale legislativa 1989 (costituente)


…commissari del re nelle colonie, commissario per reperire luogo di trasferimento dell’assemblea a Parigi.
Dopo Varennes (giugno 1791), l’attività legislativa dell’assemblea è autonoma; istituzione della Guardia
nazionale (proposta di Mirabeau nel 1789, ufficializzazione ottobre 1791): commissari per chiudere le
frontiere, commissari per sicurezza del re nel suo ritorno a Parigi; decreto (con carattere commissario) per
cui ministri possono sollevare funzionari militari sospetti; commissari giudiziari a Parigi sui fatti del 20-
21/6/1791 (fuga del re a Varennes).

Assemblea legislativa 1791-20/9/1792


… commissari con ampi poteri nelle colonie e nelle città francesi, che possono utilizzare la forza pubblica;
nell’agosto 1792 una resistenza a Sedan nei confronti dei commissari provoca l’arresto delle autorità locali.
Chi non ottempera alle richieste dei commissari è dichiarato infame e traditore della patria; il decreto del
17/8/1792 getta le basi per il futuro esercizio del potere dello Stato mediante commissari: in particolare ci
si concentra sull’esercito. Qui i commissari dell’assemblea legislativa si distinguono da quelli del potere
esecutivo per l’eccezionalità dei loro poteri.

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La Convenzione Nazionale dal 20/9/1792


… mette in atto un vero sistema di governo e di amministrazione commissaria che aveva come mandante la
Convenzione stessa e i cui organi ne erano membri. Si tratta di commissari per la coscrizione nei diversi
dipartimenti che diventano commissari d’azione. Fino alla morte di Robespierre vi saranno commissari che
rimarranno c/o l’esercito e commissari nei dipartimenti. Dall’aprile 1793 assumono il titolo di
“Représentants de la Nation deputés par la Convention nationale à…”. Essi vengono quasi subito posti alle
dipendenze del Comitato di salute pubblica (dopo 6 aprile 1793). I compiti erano di ispezione e di controllo
sia per quelli dell’esercito sia per quelli dei dipartimenti (pp. 198-199); nei dipartimenti a ciò si
aggiungevano compiti di epurazione dei controrivoluzionari dai posti d’autorità e di organizzazione di un
nuovo sistema amministrativo con la suddivisione dei dipartimenti in distretti; compiti di mantenimento
dell’ordine pubblico, di approvvigionamento contro l’aggiottaggio e di assistenza alle fasce più disagiate
della popolazione. Verso le autorità locali i loro poteri vanno vieppiù estendendosi fino ad arrivare al potere
di sospensione e di sostituzione. I mezzi da loro usati variavano e arrivavano all’avocazione a sé della forza
dell’esercito. I loro poteri si basano su un effettivo trasferimento a loro del potere esecutivo detenuto dalla
Convenzione e, pur dovendo all’inizio rispettare formalmente i diritti dei singoli e la proprietà, la loro prassi
arriva a scavalcarli, dato che la formula della loro autorizzazione delegava a loro i pieni poteri di
adottare tutte le misure necessarie per tutelare la sicurezza, la quiete e l’ordine pubblico: insomma di fatto
un potere illimitato, solo vincolato alle disponibilità finanziarie da richiedere alla Convenzione.

Il Comitato di Salute pubblica dal 6 aprile 1793


… è protagonista di una rigida centralizzazione in cui si combina un’indefinita estensione dei poteri dei
commissari verso l’esterno e una loro sempre più stretta dipendenza dal Comitato stesso all’interno.
Concretamente l’agire del commissario dipendeva da rapporti di fatto come per esempio l’appoggio che
trovava presso le organizzazioni locali del partito o delle società popolari di matrice giacobina.
Nell’istruzione del 7/5/1793 vi sono specificati compiti e poteri, che comprendono quelli del periodo
precedente con in più l’autorizzazione, in casi urgenti, a fare tutto quanto le circostanze rendono
necessario per estendere l’influenza della rappresentanza nazionale e fare della Francia un paese unito con
un centro di governo e d’amministrazione. Essi potevano avvalersi non di subdelegati, ma di una
“commissione centrale”, cioè di un gruppo di persone alle loro dipendenze del quale si servivano per
realizzare i loro scopi, ma senza poteri autonomi. Tutti gli organi costituiti sparivano di fronte al
rappresentante, compresi i commissari delle leghe di comuni, costituitisi durante le guerre e le ribellioni. I
commissari avevano un carattere d’azione, lottavano contro il dissenso e non potevano essere sospesi
dall’autorità locale. Il rispetto dei diritti dell’avversario politico non poteva essere d’impedimento. In
sostanza i rappresentanti del CSP rappresentano una dittatura commissaria (i cui commissari hanno
mandato imperativo) all’interno di una dittatura sovrana, che il CSP esercita assieme al Tribunale
rivoluzionario. Ciò costituiva un apparato di governo in cui nessuna autorità intermedia doveva frenare
l’impulso proveniente dal centro.

Una volta creato un apparato amministrativo funzionale, il rappresentante del CSP torna nell’ombra – a
differenza dei rappresentanti della Convenzione Nazionale che con la sua opera contribuisce alla
formazione di una burocrazia amministrativa integrata.

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Costituzione provvisoria del dicembre 1793


… i compiti di controllo affidati ai commissari della Convenzione, vengono affidati ad “agenti nazionali”,
mentre al posto del commissario d’azione subentra il commissario di vigilanza che ha funzioni di servizio e
che ha competenze stabili ma delimitate. Nondimeno tale costituzione sopprime tutte le autorità locali con
una centralizzazione del potere che sopravvivrà allo stesso Robespierre.

La costituzione del 1795


… mantiene dei commissari del Direttorio e via via estende le loro facoltà. Napoleone revocherà anche il
limite per cui i commissari in una certa regione dovevano provenire da quella regione.

Era così creata una burocrazia locale: dall’intendente, ancora relativamente autonomo, passando per il
commissario rivoluzionario della Convenzione nazionale, onnipotente verso l’esterno e totalmente
dipendente all’interno, si arriva finalmente al prefetto della moderna amministrazione, perfettamente
integrato nel sistema burocratico. A questo punto l’apparato governativo è diventato una macchina che si
lascia docilmente guidare dal potere centrale.

Il 18 brumaio
… Napoleone è capo di questo apparato che in tempi normali funziona con competenze regolari, mentre
quando la situazione si fa eccezionale, lascia spazio nuovamente all’intervento dei commissari (cfr. 1814 in
occasione dell’invasione della Francia).

Il ritorno dei Borboni


… v’è una riorganizzazione della macchina dello Stato, facendo ricorso a commissari straordinari capeggiati
da un “commissario regio straordinario”.

I 100 giorni
… ancora Napoleone si avvale di commissari, così come durante la definitiva restaurazione, in cui essi
servono nel periodo di insediamento e stabilizzazione del nuovo governo, per poi essere sostituiti da
funzionari stabili e regolari come i prefetti.

CAPITOLO SESTO:

LA DITTATURA NELL’ATTUALE ORDINAMENTO DELLO STATO DI DIRITTO: LO STATO D’ASSEDIO

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I disordini e la Legge marziale


Vi sono strumenti giuridici per far scomparire l’organizzazione dello Stato preesistente, come lo erano i
commissari nella Convenzione nazionale, ma anche per impedire il rovesciamento dell’ordine costituito.

La giurisdizione prevostale di epoca pre-rivoluzionaria lotta contro i disordini per mezzo di giudici provvisti
di facoltà straordinarie. Questi diventano commissari autorizzati dal re. Ciò non è possibile però in
Inghilterra dove il re non può oltrepassare i limiti delle leggi mediante commissari. Infatti i commissari
ancora presenti sotto Carlo I e sotto il Parlamento lungo, vengono aboliti con Bill of rights. In Inghilterra,
sotto la regina Anna e sotto re Giorgio I, il re ha la possibilità di decretare la Legge marziale, limitata tuttavia
al tempo di guerra e ai territori esterni alla Gran Bretagna. Il problema è giustificare l’intervento militare
sulla persona fisica e sulla proprietà dei ribelli durante i disordini interni. La soluzione del 1780, durante una
sedizione a Londra, è stata data dicendo che i ribelli è come se fossero soggette al diritto di guerra (rimane
irrisolta la questione degli innocenti eventualmente coinvolti nelle repressioni). Per questo ambito di
interventi militari di fatto, come appunto Londra 1780, c’è la Legge marziale che, piuttosto che una legge, è
un procedimento guidato essenzialmente dalla necessità di conseguire un determinato scopo. La
regolazione giuridica si limita qui, infatti, a delineare le condizioni che presiedono alla sua entrata in vigore.
Una volta entrata in vigore si procede al di là della legge. Ciò deve avvenire quando i poteri dello Stato non
funzionano e dunque l’unica soluzione per mantenere l’ordine è l’esercito. Esso agisce anche come
sostitutivo dei tribunali e presuppone una sorta di justitium, cioè una dichiarazione di stato d’emergenza
così come si ha nel diritto romano (cfr. la legge americana del 1795). Per la concezione dello Stato di diritto
la Legge marziale significa la pura e semplice soppressione della divisione dei poteri e la sua sostituzione
con il mero comando dell’autorità militare. Negli Stati Uniti il presidente ha spesso usato questo espediente
legale. La corte suprema l’ha confermata attribuendo all’esercito la funzione di sostituto dell’autorità civile
quando vi sia guerra, oppure per salvaguardare la sicurezza delle forze armate della società. La Legge
marziale dunque crea uno spazio libero da impedimenti legali per interventi commisurati solo alle
circostanze.

La Legge marziale è fatto e non diritto


La differenza con la giurisdizione prevostale è che la Legge marziale prescinde da tribunali e da qualsiasi
elemento di diritto, e trova nella fattualità la sua intima sostanza, tale che essa non può accedere alla forma
del diritto, benché talvolta se ne voglia assumere la valenza. Ciò accade per esempio quando i
provvedimenti di Legge marziale vengono considerati sotto il concetto di esecutività immediata; oppure
quando si prevedono consultazioni e trattative per accertare l’identità di chi è sottoposto ai provvedimenti,
benché ciò non implichi ancora nessuna procedura di diritto. La misura puramente fattuale rimane
inaccessibile a ogni considerazione di diritto né la si può spiegare ricorrendo all’interessante concetto di
“atto d’ufficio composito” con cui un provvedimento di fatto viene corredato di una disposizione legale
quale garanzia al cittadino e possibilità di impugnazione. Ciò avviene in Prussia, ma anche in Francia con i
provvedimenti di messa al bando, per i quali automaticamente una certa azione rende passibili di un
provvedimento militare in cui sentenza ed esecuzione sono considerati la stessa cosa. Ciò diventa
strumento sia nelle mani di un governo conservatore sia in quelle di un governo rivoluzionario (per esempio
quando i rivoluzionari considerano hors la loi - fuori dalla legge - i ribelli controrivoluzionari e li

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reprimono via facti). In ogni caso tutti questi procedimenti di fatto ignorano che l’essenziale del diritto è la
forma, cioè la possibilità di far rientrare le azioni in categorie universali tali da poter misurarne con
oggettività le responsabilità e le conseguenze civili e penali.

Condizioni e non contenuti: Legge marziale, stato di necessità e legittima difesa


Se è vero che ci sono prescrizioni formali nella Legge marziale tuttavia esse non riguardano dei contenuti,
cioè non regolano le azioni che un soggetto può compiere, ma le condizioni che fanno scattare la legge
stessa e dunque la libertà di azione da parte di quel potere che essa mette in azione. Talora nella legge
possono essere contenute delle garanzie o anche divisioni di competenze, tuttavia tali garanzie e divisioni
di competenze vengono meno nel caso di necessità (Notfall). Esempio tipico è la legittima difesa in cui è
lecito compiere tutto quello che è necessario per respingere un’aggressione illegale e in cui la norma non
dice che cosa sia lecito compiere ma si limita in sostanza dire che si può compiere ciò che è richiesto per la
difesa. In questi casi l’azione coincide anche con il giudizio sulle sue condizioni, non essendo possibile
creare un’istanza che esanimi in sede giudiziaria, prima dell’esercizio di quel diritto se effettivamente
esistano le condizioni della legittima difesa. Allo stesso modo il “quando” si verifica un caso di necessità e
risulta imprescindibile compiere un intervento, non può essere distinto dal “chi” giudica se si tratta
effettivamente di uno stato di necessità.

La Loi martiale durante la rivoluzione francese


Nei primi anni della Rivoluzione francese ci si trova di fronte al tentativo di allontanare l’esercito da
qualsiasi funzione di deliberazione e giudizio benché tale orientamento sia impossibile durante una guerra
esterna. Sieyès afferma che in nessuna circostanza l’esercito deve essere impiegato contro i cittadini del
proprio Stato. Poteri straordinari potevano essere concessi dalle autorità comunali che avevano il diritto di
richiedere la forza militare per ristabilire l’ordine pubblico. Così prescrive la loi martiale del 1789, che
descrive le condizioni per l’intervento dell’esercito la cui azione è poi libera e nondimeno affida all’autorità
civile la decisione sull’intervento militare.

Con la legge del febbraio 1790 promulgata dall’assemblea nazionale costituente e con il decreto del 2
giugno 1790 le autorità comunali possono dichiarare la legge marziale quando l’ordine è in pericolo. I
militari devono solo eseguire. Ma a ciò aggiungiamo anche la possibilità di istituire tribunali speciali ai quali
è dato mandato in via commissaria di giudicare il reato di sedizione e altri simili. A tali leggi si aggiunge la
legge del 26 luglio 1791 contro gli assembramenti che afferma che in certi casi di particolare urgenza la
forza armata può intervenire anche senza la previa rochiesta da parte dell’autorità civile, specialmente
quando si trattava di rapine e saccheggi. Le azioni delle forze armate in questo caso non sono responsabili.

Lo stato d’assedio durante la Rivoluzione francese


Sullo stato d’assedio la legge dell’8 luglio 1791 lo considera una materia tecnico militare che regola le
condizioni in cui si può trovare una piazzaforte militare, cioè in

a) stato di pace: l’autorità militare competente esclusivamente per le truppe e per gli ambiti militari;

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b) stato di guerra: il governo militare può pretendere l’esecuzione di misure di sicurezza, pur conservando
le autorità civili i compiti di polizia; in casi urgenti in militari possono adottare, su delibera del consiglio di
guerra, tutte le misure necessarie per garantire la difesa.

c) stato d’assedio: vige un governo esclusivamente militare in materia di sicurezza e ordine pubblico.
Questo stato è un reale stato di grave emergenza che subentra in condizioni di fatto ben precise cioè
quando a piazza fortificata si trova tagliata fuori da tutte le comunicazioni verso l’esterno. Lo stato di guerra
viene invece dichiarato su deliberazione dell’assemblea legislativa. Qui la disciplina legislativa si limita a
convalidare situazioni di fatto di natura tecnico militare: lo stato d’assedio non rappresenta ancora un
punto di aggancio per una finzione da utilizzare in chiave di ordine interno e sul piano del diritto.

I giacobini in generale sono contrari alla Legge marziale perché poteva contenere l’opposizione politica
criminalizzandola e reprimendo il movimento rivoluzionario parigino tant’è vero che tale legge viene abolita
il 23 giugno 1793. Per liquidare gli avversari salvando le forme giudiziarie la convenzione disponeva dei suoi
commissari, della legislazione e dei tribunali rivoluzionari. Qui lo stato d’assedio vige un campo
esclusivamente militare.

Dopo la rivoluzione: lo sviluppo


Direttorio

Esso tuttavia negli anni successivi evolverà verso una finzione giuridica. Ciò è evidente nella differenza tra le
due leggi che precedono e seguono il colpo di stato attuato dai membri radicali del direttorio il 18
fruttidoro V, cioè il 4 settembre 1797. Nella legge dell’agosto 1797 lo stato d’assedio ancora una condizione
di fatto; dopo il concetto acquista un significato politico perché il procedimento tecnico militare viene
posto al servizio della politica interna. Ad esso si aggiungerà anche il concetto di stato di agitazione
civile con una legge del 12 luglio 1799 che consentiva particolari misure contro le sedizioni.

Napoleone

La costituzione successiva al colpo di Stato napoleonico del 13 settembre 1799 introdusse il concetto di
sospensione della costituzione in caso di minaccia per la sicurezza dello Stato, dichiararle dal Senato. Ciò
era considerato ancora diverso dallo stato d’assedio da cui facoltà era attribuita invece al governo. La
sospensione della costituzione è stata dichiarata in Vandea.

Napoleone non fa un uso politico dello stato d’assedio ma estende la possibilità di utilizzazione politica
della sospensione della costituzione contro un nemico interno con la legge del 24 dicembre 1811. In questa
legge vi sono articoli sullo stato di guerra e sullo stato d’assedio che prevede il passaggio ai militari di tutti i
poteri giudiziari e l’attribuzione allo stesso comando militare delle competenze di tutte le autorità civili nel
loro complesso.

La legge del 1811 è preceduta dall’articolo 92 della costituzione dell’anno ottavo in cui è prevista una
sospensione della costituzione motivata dallo stato d’assedio. Essa aboliva in un determinato territorio le
garanzie costituzionali per lasciare mano libera al commissario d’azione nell’adottare tutte le misure

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necessarie per il conseguimento del proprio obiettivo. Qui si procede senza nessun riguardo, come nella
legge marziale.

Oltre a ciò vi è il decreto dell’ 28 dicembre 1799 che dichiara “fuori dalla costituzione” e nemici del popolo
francese i comuni ribelli, seguita dalla legge del 13 gennaio 1800 con cui i territori in rivolta sono
considerati in stato di guerra e il comandante può comminare pene di morte e istituire tribunali arbitrari.

Queste sospensioni della costituzione in chiave interna sono ancora differenti dallo stato d’assedio che vige
solo in rapporto con nemici esterni.

Lo stato d’assedio dal 1815 alla Restaurazione

Lo stato d’assedio trova menzione nella costituzione del 1815. Esso non è stato usato da Napoleone come
mezzo di lotta politica interna, come invece appare adesso, giacché il diritto di dichiarare lo stato d’assedio
è affermato in caso di disordini interni, benché venga riservato ad una legge, tolto all’arbitrio
dell’imperatore e affidato alla rappresentanza popolare. Con Napoleone erano in vigore le sospensioni delle
costituzioni il cui problema erano i tribunali militari che invadevano la competenza ordinaria dei giudici
naturali e ciò era sentito come incostituzionale. Dopo Waterloo il 28 giugno 1815 Parigi viene dichiarata in
stato d’assedio. In esso le autorità civili rimangono in funzione e quelle militari devono limitarsi
rigorosamente alle operazioni militari in senso stretto.

Durante la Restaurazione il governo aveva fatto dello stato d’assedio mezzo tecnico amministrativo nel
senso di uno stato di eccezione che consentiva ad ogni autorità di fare quello che sembrava dettato dalle
circostanze. Questo provocò la lotta per le garanzie costituzionali in particolare per la libertà personale e di
stampa. Esse diventano un problema di sovranità. Da tutte le parti viene senz’altro ammesso che l’esercizio
della sovranità è legato competenze regolate per legge. Tuttavia bisogna distinguere tra esercizio regolato
per legge della sovranità, e la sostanza della plenipotenza dello Stato che sussiste quando il governo regio si
esprime la propria sovranità. La terminologia politica del tempo ha chiamato tutto questo “dittatura”. In
realtà si tratta semplicemente della pretesa della sovranità come il potere statuale illimitato per principio
che si autolimita con la legislazione soltanto per quel tempo che esso considera come condizione normale.
Quindi il re non ha bisogno di autorizzazioni, perché in sé possiede facoltà sovrane ordinarie, interne ad una
costituzione, e straordinarie. In ciò consiste la pienezza del potere statuale, in cui la disciplina giuridica non
regola che il contenuto prevedibile dell’esercizio della sovranità, senza minimamente esaurire la pienezza
sostanziale del potere stesso che si decide nel caso non regolato dal diritto, il quale diventa il problema
stesso della sovranità. A tale sovranità spetta il diritto di compiere ciò che le circostanze fanno ritenere
necessario per la sicurezza dello Stato. Il potere regio, dunque, rivendica per sé un potere costituente senza
considerarsi mandatario di esso. Pertanto non c’è qui un caso di dittatura sovrana. Il re è direttamente il
potere costituente, non come il dittatore che si ritiene il rappresentante legittimo del potere costituente e
sua espressione commissaria.

Lo stato d’assedio nella monarchia di luglio

Alla fine della monarchia di Carlo X, nel luglio 1830 la città di Parigi viene posta in stato d’assedio. Anche
qui esso ha un carattere militare.

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Nella costituzione del 1830 c’è un chiaro riferimento al modello inglese: il re non può né sospendere le leggi
né dispensare dalla loro esecuzione. In questa costituzione non si fa parola dello stato d’assedio. Tuttavia
esso viene dichiarato due anni dopo contro i realisti della Vandea, da un lato, e i moti proletari a Parigi,
dall’altro. Con due ordinanze dell’1 giugno del 3 giugno 1832 si dichiara lo stato di assedio in Vandea,
eseguito dal ministro degli interni e dal ministro della guerra. In una terza ordinanza si dichiara lo stato
d’assedio a Parigi. Qui il ministro della guerra trasmette un’istruzione al comandante di Parigi
autorizzandolo a esercitare tutte le facoltà delle autorità civili sia amministrative che giudiziarie, ma solo
per i casi attinenti ai disordini. Proposito del governo è di limitare lo stato d’assedio all’insurrezione e di non
recare pregiudizio ai diritti e alle libertà generali dei cittadini estranei. Qui appare evidente come la
dittatura commissaria deve trasformarsi nell’istituto giuridico dello stato d’assedio, in cui le competenze del
comandante militare sono limitate non solo quanto alle condizioni ma anche quanto ai contenuti. Ciò
accade benché si sappia che l’esercizio commissario di un ufficio tende per sua natura a concentrare le
competenze limitate per legge. Tanto che la corte costituzionale francese stabilisce che un diritto garantito
dalla costituzione rappresenta un ostacolo insormontabile per l’azione militare.

Il 1848

Nel 1848 lo stato d’assedio a Parigi offre tutti i poteri esecutivi al generale Cavaignac, con amplissime
facoltà, che tuttavia escludono quelle legislative, fino a che lo stesso Cavaignac viene investito del titolo di
presidente del consiglio nel giugno 1848 e, con deliberazione dell’Assemblea nazionale, il 19 ottobre 1848
lo stato d’assedio è sospeso. Qui c’è la conclusione dello sviluppo verso uno stato d’assedio fittizio che si
trasforma in una dittatura commissaria in cui è tuttavia importante il tentativo di definire i contenuti delle
competenze del comandante militare, escludendo per esempio quelle legislative.

La legge del 9 agosto 1849 lascia in vigore la precedente disciplina dello stato d’assedio e tuttavia intende
enumerare i diritti che con lo stesso stato vengono limitati e intende definirli per legge. Il comandante
militare possiede poteri che vengono specificati. Anche gli interventi sulla libertà personale vengono
esplicitati. Con questa legge che definitivamente conclude lo sviluppo della disciplina dello stato d’assedio,
aspetto decisivo è dato dal fatto che al posto di un’autorizzazione ad agire in base alle circostanze subentra
una serie di poteri circoscritti; oltre a ciò, non abbiamo più la sospensione completa della costituzione ma
soltanto di un certo numero di diritti civili e costituzionali. Con ciò si perviene a quello che nel 1829 era già
stato discusso come uno stato d’assedio fittizio, termine con il quale si vuole mettere in risalto che in esso
non sussiste un’assoluta libertà d’azione come nelle operazioni militari, e solo alcuni diritti come quello al
giudice naturale e alla libertà di stampa e personale vengono conculcati, non tenendo presente che le
azioni militari continuavano tuttavia ad avere forti possibilità di ricaduta nei confronti dei cittadini
considerati come nemici o avversari, fatti stesso oggetto di interventi brutali.

A fronte delle limitazioni del potere dello stato d’assedio rimane il potere illimitato dell’Assemblea
costituente del 1848, in quanto depositaria del potere costituente. Esiste dunque una sede in cui può
manifestarsi un potere per principio illimitato, il cui fondamento sta nel potere costituente. La dittatura di
cui tanto si parlava non era pertanto la dittatura del comandante militare dello stato d’assedio bensì quella
dell’assemblea costituente, di cui il comandante militare non era che il commissario.

Paradossalmente nel 19º secolo il problema dello stato d’assedio fittizio, con cui viene indicata
normalmente una dittatura, diviene la soppressione della libertà di stampa e di diritti analoghi, e non il
problema delle innumerevoli vittime di una guerra civile che perdono realmente la vita da ambo le parti.

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Questo strabismo è dovuta all’incapacità di distinguere il contenuto di una commissione d’azione da un


procedimento regolato per legge, nel senso che una commissione d’azione per forza non può tener conto
dei diritti e non può essere un procedimento regolato per legge, quand’anche si tenti di porre dei limiti.

L’art. 48 della costituzione di Weimar

Per chiarire questa questione si veda l’articolo 48 della costituzione tedesca dell’11 agosto 1919. Essa
prevede il diritto del presidente del Reich a promuovere un intervento armato per il ripristino dell’ordine e
della sicurezza. E questo intervento è una commissione d’azione non limitata dal diritto che si realizza per
mezzo di commissari. È una dittatura commissaria che implica una autorizzazione a operare inconsueta
negli odierni Stati di diritto. L’unico elemento da tener presente è che il presidente è autorizzato a prendere
misure di fatto altrimenti lo stato di diritto sarebbe dissolto. L’articolo 48 nel suo primo comma non indica
limiti: l’autorizzazione è illimitata. Ciò tuttavia implicherebbe che o il presidente della Reich, o
il Reichstag che lo autorizzerebbe ad assumere i poteri, dovrebbero essere depositari di un potere
costituente e la costituzione si ridurrebbe ad un elemento estremamente provvisorio e precario dell’ordine
esistente. Ci vorrebbe un’Assemblea costituente a dare potere al presidente perché il Reichstag è un potere
costituito e come tale non può dare commissioni illimitate, ma ciò è impensabile anche perché questo
mandato si esaurirebbe una volta sciolta l’Assemblea nazionale costituente.

Contraddizione dell’articolo 48 che quella che dopo l’autorizzazione generale all’azione, l’articolo enumera i
diritti garantiti costituzionalmente che il presidente del Reich può sospendere a tempo indeterminato -
chiaramente senza una delega del potere legislativo ma solo con un intervento di fatto -, diritti che
comprendono ambiti così vasti e tale comma può coincidere con un’estensione illimitata del potere, diritti
la cui enumerazione entra comunque in contraddizione con l’autorizzazione generale del primo comma.
Queste contraddizioni esistenti nella costituzione di Weimar hanno la loro radice in una combinazione di
dittatura sovrana e dittatura commissaria e sono perciò perfettamente coerenti con lo sviluppo storico nel
quale questa confusione è tutt’altro che risolta. Ciò è spiegato con il fatto che nella transizione
dall’assolutismo monarchico allo Stato borghese di diritto si dava per scontato che si fosse definitivamente
raggiunta l’unità solidale dello Stato. La sovranità assoluta, infatti, eliminando i ceti aveva messo fine al
rischio di disintegrazione dello Stato e la costruzione dello Stato borghese di diritto si poteva avvalere di
questo risultato già raggiunto. Condorcet afferma che senza il rischio di negativo dei ceti, non è necessario
il dispotismo monarchico quindi è possibile e auspicabile una Repubblica che utilizza minori mezzi coercitivi
giacché non deve ridurre una molteplicità di enti diversi all’obbedienza. In questo contesto è possibile
regolare anche lo stato d’assedio politico come qualsiasi esecuzione di una sentenza penale o civile. Si
possono cioè regolare i mezzi dell’esecuzione che hanno in tal modo delle garanzie per la libertà civile. In
tal caso lo stato d’assedio realmente fittizio. Se manca l’unità dello Stato si formano al suo interno potente
associazioni e tutto il sistema crolla e si disgrega.

La dittatura del proletariato

Tra il 1832 1848 l’ascesa dell’importanza politica del proletariato pone nuove questioni. La questione della
dittatura del proletariato in Marx ed Engels trova già una tradizione che va dal Babeuf a Blanqui che aveva
già applicato una chiara idea di dittatura desunta dall’esperienza del 1793 alla situazione del 1848. Per
quanto riguarda il Novecento si può dire che la dittatura del proletariato, identificato con il popolo, intesa

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come transizione ad un assetto economico in cui lo Stato si estingue, presuppone il medesimo concetto di
dittatura sovrana che era la base della teoria e della prassi della Convenzione nazionale.

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