Sei sulla pagina 1di 40

DERECHO ROMANO.

En sentido estricto hablamos de Derecho Romano para referirnos al ordenamiento


jurídico de la Roma antigua, desde los orígenes de la ciudad (Siglo VIII a.C.) hasta
la muerte del Emperador Justiniano (año 565 d.C.).
Durante los primeros años del gobierno de Justiniano se compiló de manera oficial
el antiguo derecho jurisprudencial y las constituciones promulgadas por los
emperadores anteriores y las dadas por él mismo hasta entonces; a modo de
apéndice se agregarían después las leyes posteriores de Justiniano que habían
sido recogidas en distintas colecciones privadas.
Toda la compilación recibe el nombre de Corpus Iuris Civilis, que iba a ser el
fundamento y modelo de los ordenamientos jurídicos occidentales hasta las
modernas codificaciones.
Sobre este punto conviene recordar la definición de Derecho Romano dada por
D’Ors: “Se entiende por Derecho Romano una serie de escritos de aquellos
autores que fueron considerados en la antigua Roma como autoridades en el
discernimiento de lo justo e injusto (iurisprudentes).”

1. ORGANIZACION POLITICA.
Previo el estudio del Derecho Romano propiamente tal, es necesario un breve
repaso del desarrollo de la evolución de la organización política de Roma, ya que
como se verá este desarrollo influiría profundamente en el desarrollo del Derecho.

1.1. La Monarquía.
Roma estuvo gobernada por reyes desde su fundación (753 a.C.) hasta finales
finales del siglo VI (año 509 a.C.). Habrían habido 7 reyes, los 3 últimos etruscos,
habiendo el primer rey Rómulo, sido el creador del Consejo de Patres y la
Asamblea popular por Curias.

1.1.1. Senado Arcaico.


Se componía originalmente por 100 miembros que llegaron a ser 300 al final de la
monarquía (que debieron coincidir con los patres o jefes de las diferentes gentes
-gens = clan-) formados cada uno de estos por aquellos que reconocían un
antepasado común.
En cuanto su poder no parece que esta asamblea lo tuviera, ya que sus funciones
eran simplemente consultivas, salvo en el período llamado “interregnum”, en que
mientras duraba la vacancia del trono ejercía el gobierno hasta la proclamación de
un nuevo soberano.

1.1.2. Tribus y Curias.


La tradición atribuye a Rómulo la división de la población en tres tribus (de ahí
vendría la palabra) y 30 Curias (10 por cada una).

UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZ 1


CURSO DE DERECHO ROMANO PRIVADO
PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA
La palabra Curia (de co-viria) significa reunión de de varones, que se daban por
asuntos religiosos o de interés común.
Los Comicios por Curias (reunión de Curias) fueron la más antigua Asamblea
popular romana, que eran convocados por el Rey y presidido por él, formando
parte de ellos todos los ciudadanos, por tanto incluían a los plebeyos y los hijos de
familia. En el ámbito político y jurídico tenían dos funciones: i) ante ellos tenía
lugar la adopción de un pater familias por otro con fines sucesorios, y ii) la
aclamación (no elección) de un nuevo Rey.

1.1.3. El Rey.
La tradición coloca al Rey como el centro de la vida político-constitucional desde el
origen de Roma. La monarquía no era hereditaria, ya que como decíamos, el
poder muerto el Rey volvía interinamente al Consejo de Patres; quienes elegían
un nuevo Rey, quien confirmado por un signo celestial (augurio) era presentado a
los Comicios Curiados quienes lo aclamaban.

El poder del Rey debió ser absoluto, en los ámbitos militar, político judicial y
religioso (desaparecida la monarquía la figura del Rey pervivió en el ámbito
religioso como “rex sacrorum”, quien era acompañado por un Colegio de
Pontífices).

1.1.4. Reformas Servianas.


De acuerdo a la tradición el penúltimo rey estrusco Servio Tulio, hizo reformas
institucionales que en el ámbito militar implicaron la organización militar
centuriada, de la que derivarán como Asamblea Militar los Comicios Centuriados,
y en el ámbito civil la sustitución de las tres tribus originales por otra más amplia
en que tenía cuatro tribus urbanas y seis rústicas, que sería la base de los
Comicios por Tribus (estos comicios se agrupaban de acuerdo a la riqueza de sus
integrantes).

1.2. La República.
Al final de la monarquía, aunque hay muchas dudas, lo más probable es que el
gobierno fuera asumido por DOS MAGISTRADOS elegidos por UN AÑO. Eso sí,
en un origen estos magistrados no se llamaron cónsules (nombre posterior de los
magistrado supremos) sino “praetores” (probablemente de praeire “marchar
delante de”).

Desde un origen en la República y hasta mediados del siglo V a.C., ésta se


debatió en luchas entre los descendientes de los padres fundadores
(descendientes de los clanes fundadores) “los patricios” y la clase de “los
plebeyos” ciudadanos descendientes de quienes con el auge de Roma llegaron
con el transcurso del tiempo.

Para evitar o protegerse de los abusos de los patricios los plebeyos crearon sus
propios Magistrados (Tribunos de la Plebe y los Ediles de la Plebe) y su propia
Asamblea, los Concilios de la Plebe.
UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZ 2
CURSO DE DERECHO ROMANO PRIVADO
PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA
Finalmente, y producto de estas luchas el año 451 a.C. quedaron en suspenso
todas las magistraturas y se confirió poder por un año a 10 hombres con la misión
de fijar el Derecho (decemviri legibus scribundis).

1.2.1. Constitución política republicana.


La estabilización de la República no se produjo hasta el año 367 a.C. con las leyes
Licinae Sextiae, que se consideran como las que superaron el antagonismo
patricio - plebeyo. El régimen republicano se fundaba en un equilibrio entre el
poder de los Magistrados y la autoridad del Senado, basados ambos en la
maiestas (majestad) del pueblo romano.

1.2.2. Asambleas Populares.


La más antigua de las asambleas populares romanas fueron los Comicios por
Curias, pero en la época republicana pierden relevancia ya que el pueblo dejó de
reunirse por curias y en su lugar actuaban 30 lictores convocados y presididos por
el “Pontífice Máximo”. Al margen de las funciones originarias no se les atribuyó
ninguna nueva.

Para tomar decisiones el pueblo se agrupaba ahora de 3 formas: por Centurias,


por Tribus y por medio de las Concilia.

a) Comicios Centuriados.
Fue la más importante de las asambleas republicanas, que derivan de la
organización militar por centurias. Las XII Tablas ya hablan de “Comitiatus
Maximus” que aludía precisamente a estas asambleas.
Estos comicios sólo podían ser convocados por un Magistrado con “imperium” y
sus funciones eran: i) la elección de los Magistrados Mayores (cónsules, pretores
y censores), ii) La aprobación de leges, siempre a propuesta de un Magistrado
con imperium, entre las que se cuentan la “leges de bello indicendo” (leyes por
las que se declaraban la guerra y la paz), y iii) Jurisdicción PENAL en
determinados crimenes (no sólo políticos) y siempre en que estuviera en juego la
vida de un ciudadano.

b) Comicios por Tribus.


De origen civil, adscribiendo los ciudadanos a ellas según su domicilio en alguna
de las circunscripciones del territorio romano.
También eran convocados por un Magistrado con “imperium”, y sus funciones
principales consistían en: i) elegir a los magistrados “menores” y ii) Votar las leyes
de los magistrados con “imperium” (en la práctica todas salvo las de “bello
indicando”).

c) Concilia Plebis.
También por tribus se agrupaba la plebe y su asamblea tenía el nombre de
Concilia Plebis Tributa, que en la práctica llegaron a equipararse con los
Comicios. Los plebeyos se reunían bajo la presidencia de los Tribunos de la Plebe

UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZ 3


CURSO DE DERECHO ROMANO PRIVADO
PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA
para elegir a sus propios Magistrados (tribunos y ediles) y para aprobar las
propuestas realizadas por los Tribunos, que reciben el nombre de PLEBISCITOS.
Estos plebiscitos al principio vincularon sólo a la plebe, pero finalmente fueron
equiparados a las leyes comiciales por la Lex Hortensia el año 286 a.C.

1.2.3. Las Magistraturas Republicanas. Imperium y Potestas.


En el régimen republicano el poder residía en los Magistrados, que eran elegidos
por asambleas populares.
La Potestad o Poder Máximo recibe el nombre de IMPERIUM y lo detentaban
los cónsules. El resto de los magistrados (salvo los dictadores, que tenían el
carácter de extraordinario) carecían de imperium y sólo tenían poder en esferas
muy concretas.

El contenido del Imperium era muy amplio: junto con el mando supremo militar,
comprendía también la facultad de convocar los Comicios y al Senado, la facultad
de dar edictos y un amplio poder disciplinario (coertio) que implica la facultad de
dictar ordenes y sancionar a quienes no las cumplan -limitado cuando se trataba
de imponer penas graves, sobre todo la muerte, en estos caso el afectado podía
llamar al pueblo “provocare ad populum” para que se le siguiera un juicio
comicial. La jurisdicción (otro aspecto del imperium que detentaban también en un
comienzo los cónsules) pronto se radicó exclusivamente en los pretores.

1.2.4. Características de las Magistraturas.


Las Magistraturas romanas eran anuales, colegiadas y gratuitas, si bien las dos
primeras presentan alguna excepción.

a) ANUALES. Los Magistrados desempeñaban el cargo durante un año; sólo en


caso de que las necesidades militares lo exigiesen, un magistrado con imperium
podía ver prorrogada su jefatura militar.
Límite distinto tenían los Dictadores, elegidos para circunstancias excepcionales,
no podían ocupar el cargo más de 6 meses y los Censores que se elegían cada 5
años y cesaban su actividad, como máximo, al año y medio.
No se podía ejercer más de una magistratura simultanéamente, no hay reelección
y no se puede seguir a la magistratura superior en años seguidos (Cursus
Honorum, cuestor, edil curul, pretor, cónsul).

b) COLEGIADAS. Si exceptuamos la Dictadura, las magistraturas romanas fueron


colegiadas, pues simultáneamente se investía con idéntico poder a varios
ciudadanos, casi siempre número par. Cada Magistrado tenía poder propio de su
cargo, pero venía limitado por idéntico poder de su colega (o colegas), el cual
podía vetar o paralizar (intercedere) cualquier decisión suya. La Intercessio
podía oponerla también un magistrado de rango superior, y el Tribuno de la Plebe.

c) GRATUITAS. Los magistrados NO COBRABAN por el desempeño de su oficio,


que era un honor, y de allí que nadie sin suficientes recursos económicos pudiera
aspirar en la práctica a los cargos públicos.
UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZ 4
CURSO DE DERECHO ROMANO PRIVADO
PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA
1.2.5. MAGISTRATURAS.

a) CONSULES. Los magistrados supremos ordinarios eran los Cónsules.


Tenían el IMPERIUM MAXIMO, tanto en la paz como en la guerra, lo que les
atribuía competencias ilimitadas salvo las encomendadas a otras
magistraturas. Su número constante fue el de dos y ambos daban el nombre
al año.

b) PRETORES. Desde el año 367 a.C. aparece junto a los cónsules la figura del
Pretor, formando en principio colegialidad con ellos como “collega minor”, también
provisto de Imperium. Al pretor se le confió especialmente una de las facetas del
Imperium: LA JURISDICCIÓN.
Hacia el año 242 a.C. debido a la proliferación de litigios se creó un segundo
pretor para que se ocupara de los litigios entre los ciudadanos y extranjeros y los
extranjeros entre sí (siempre dentro de Roma), es el llamado Pretor Peregrino.
Con el tiempo aumentaría su número.

c) DICTADOR. En circunstancias extraordinarias de peligro para la República,


interno o externo, se nombraba un Dictador o Magister Populi al que quedaban
supeditadas todas las magistraturas ordinarias y al que se otorgaba el IMPERIUM
MAXIMO. En su designación nada tenían que ver las Asambleas populares, pues
lo nombraban los cónsules tras consultar al Senado. El Dictador permanecía en su
cargo el tiempo necesario para solucionar el problema que había motivado su
nombramiento, y nunca por más de 6 meses. Frente a sus decisiones no cabía
“intercessio” y tampoco la “provocatio ad populum”.

d) CENSORES. Pese a carecer de Imperium, eran magistrados (siempre dos) de


muy alto prestigio. Elegidos cada 5 años y por un tiempo máximo de 18 meses,
debido a su importancia eran elegidos por los Comicios Centuriados, y la censura
se consideró como la culminación de la carrera política, pues se elegían
prácticamente siempre de ex-cónsules. Su función principal era elaborar el censo
de ciudadanos (determinaban la integración de las centurias y las tribus). También
ejercían un control de las costumbres sociales, y cuando un ciudadano había
observado un comportamiento contrario a los “bonos mores” podían declararlo
“infame” a través de la nota censoria, que producía efectos sociales, jurídicos y
políticos. Veían también el arriendo de las tierras públicas y contratos públicos.

e) EDILES CURULES. Creados a imitación de los Ediles plebeyos que existían de


mucho antes. Eran elegidos por los Comicios por Tribus. Las funciones
características eran tres: i) el cuidado y vigilancia de la ciudad, ii) la vigilancia de
los mercados y iii) la organización de los espectáculos públicos (tenían una
limitada facultad coercitiva y limitada jurisdicción en las materias que veían, para lo
que dictaban un Edicto, parecido al del pretor).

f) CUESTORES. De origen muy antiguo, en un comienzo eran simples auxiliares


de los magistrados máximos y elegidos directamente por estos, luego lo fueron por
UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZ 5
CURSO DE DERECHO ROMANO PRIVADO
PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA
los Comicios por Tribus. Al principio eran cuatro (dos por Cónsul) pero su número
fue aumentando. Entre sus funciones estaban el cuidado del erario público, la
custodia de los documentos públicos, del armamento y mantenimiento de la flota.

g) Magistrados Menores. Existieron magistrados de rango inferior como los


triumbiri capitales o nocturni, encargados de la encarcelación de los procesados,
la custodia de las cárceles, la vigilancia de las ejecuciones y los triumbiri
monetales encargados de vigilar la emisión de moneda.

1.2.6. Magistrados de la Plebe y fuera del Cursus Honorum.

a) TRIBUNOS DE LA PLEBE. Fueron un órgano de protección de comienzos del


siglo V a.C. y su origen debe haber sido militar y de carácter revolucionario, los
plebeyos los crearon en oposición de la magistratura suprema y para defenderse
de sus decisiones (auxilium e intercessio). Se estableció que era sacrilegio
atentar en su contra.

b) EDILES DE LA PLEBE. Magistrados que tenían como funciones la ayuda a los


tribunos y la administración del templo de Ceres donde se guardaban el archivo y
los depósitos de trigo de los plebeyos.

1.2.7. El Senado.
El órgano constitucional republicano más importante e influyente. Originalmente
compuesto de 300 miembros, llegaron a ser 900 durante César. En un principio
fueron elegidos por los magistrados supremos, desde la Lex Ovinia su elección, de
carácter vitalicio, se confió a los censores quienes, siguiendo una costumbre
anterior, elegían a ex magistrados. La admisión de plebeyos al Senado se produjo
a partir de mediados del siglo IV a.C.
Dado que los magistrados se renovaban cada año el órgano que le daba
continuidad a la República era el Senado. Al carecer de poder, pues sólo tenía
Autoridad, sus decisiones reciben el nombre de SENADOCONSULTOS, que
tenían el carácter de simples consejos, aunque por su orgen ningún magistrado
osaba desobedecerlos. De hecho cualquier decisión importante le era consultada
por los Magistrados con Imperio.
En la práctica era quien diseñaba la política exterior y administraba el erario
público. También como en la monarquía proveía, en caso de quedar vacante la
magistratura máxima (interregnum).

1.3. El Principado y el Dominado.


Los dos últimos períodos históricos de la Organización política romana, el primero
de los cuales va desde el año 27 a.C. hasta el comienzo del reinado del
Emperador Diocleciano el año 284 d.C.; y el segundo, que comienza en la última
fecha y llega a su conclusión el año 476 d.C. con la caída del Imperio Romano
Occidental; los mencionaremos muy brevemente en este momento, ya que, desde
que Octavio en la histórica sesión del 26 de enero del año 27 a.C. recibió del
Senado el título de Augustus, se estableció un nuevo poder monocrático que
UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZ 6
CURSO DE DERECHO ROMANO PRIVADO
PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA
terminó con el equilibrio que existió entre la “auctoritas” y la “potestas”, que a lo
largo del tiempo implicó, como se verá al estudiar las Fuentes, la tendencia hacia
la absorción universal de las mismas por el Emperador, que implicó el cambio de
un Derecho que tiene origen en la Jurisprudencia a otro que tiene su origen en la
Ley.

2. FUENTES DEL DERECHO ROMANO Y SU PERIODIFICACION.

2.1. Ius.
La palabra que los mismos romanos utilizaron para referirse la idea de Derecho
(tanto en el aspecto objetivo de ordenamiento jurídico, como en el subjetivo de
facultad) fue IUS, que es un término antiquísimo de carácter religioso (llevaría la
idea de bendición o salvación Iovis = Iou-pater).
La única definición romana de IUS que conocemos, todavía insuperada, se debe
al jurista Celso que “IUS est ars boni et aequi”, es decir “el Derecho es el arte de
lo bueno y de lo justo”. El término “bonum” lleva implícita la idea de conveniencia
moral; el vocablo “aequum” debemos traducirlo en el ámbito jurídico por “lo justo”
(cuando un jurista romano habla de “aequum est” quiere indicar que, en su
opinión, ese es el derecho en el caso concreto).

2.2. Epocas.
La historia del Derecho Romano y, en general, la de los derechos occidentales
está estrechamente vinculada a sus fuentes de creación pues de ellas deriva el
fundamento del carácter vinculante de sus disposiciones, a saber, la auctoritas y
la potestas, que en el caso del Derecho Romano constituyen uno de los criterios
diferenciadores de sus grandes épocas; las Arcaica o Preclásica, la Clásica y la
Postclásica.
La Época Clásica del Derecho Romano abarcó el último siglo de la República y los
dos primeros siglos del Imperio (130 a.C. al 230 d.C.) y estuvo antecedida por una
época denominada Arcaica o Preclásica (753 a.C. al 130 a.C.).
La Época Postclásica comprendió los últimos dos siglos y medio del Imperio en
Occidente, es decir, el período que se acostumbra llamar Dominado o Bajo
Imperio (230 al 476), durante el cual el Derecho Romano se convirtió en un
derecho legislado, esto es, en un derecho fundado en la potestad.

2.3. Autoridad y Potestad en las Fuentes Jurídicas Romanas.


El Ius en Roma surgirá del juego entre dos conceptos entre la AUTORIDAD
(Auctoritas o el saber socialmente reconocido) y de la POTESTAD (Potestas
el poder socialmente reconocido) que están representados o encarnados entre
otros por las diversas magistraturas y órganos ya vistos.

Ambos descansan pues en el reconocimiento social y la distinción entre fuentes de


autoridad y de potestad sirve para comprender de forma cabal el sistema jurídico
romano durante el largo período republicano. A partir del Principado la distinción
no es tan diáfana.
UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZ 7
CURSO DE DERECHO ROMANO PRIVADO
PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA
2.4. La Fuente Jurídica de Autoridad es la Jurisprudencia.
Nota significativa de Derecho Romano, tanto en la época antigua como en la
clásica es su carácter jurisprudencial; el Derecho de Roma fue ante todo un
derecho de juristas.
Los juristas o jurisprudentes eran particulares que conocían, interpretaban y
desarrollaban el Ius, y sus opiniones eran socialmente aceptadas (auctoritas
prudentium). Los juristas se ocupaban, ante todo, de hallar la solución más justa
a los distintos casos concretos que se sometían a su consideración; de ahí, que al
ser ellos intérpretes del Ius no pudieran concebirlo como injusto. Sus opiniones
(RESPONSA) versaban casi siempre sobre los conflictos surgidos en las
relaciones jurídicas entre particulares. Las opiniones emitidas por los
jurisprudentes debían aplicarlas los jueces -también personas privadas, elegidas
de común acuerdo por los litigantes- cuando juzgaban una controversia.

2.5. Fuentes Jurídicas de la Potestad.


La potestad en la República la detentan como veíamos, los Magistrados elegidos
por el pueblo; cuando la potestad es máxima recibe el nombre de Imperium. Este
poder supremo sólo lo ostentan los cónsules y los pretores, y en circunstancias
excepcionales los dictadores. El resto de los magistrados sólo detentan simple
potestas, no Imperium.

La fuente jurídica de la potestad es la Ley. Los magistrados con potestad


máxima, es decir con imperium, tenían facultad de proponer a los comicios la
aprobación de leyes (leges rogatae); el texto propuesto (rogatio) podía ser
aceptado o rechazado por el pueblo con sus votos, pero no modificado. De todas
las leyes la más importante es la Ley de las XII TABLAS hacia el año 450 a.C.
fuente del Ius por antonomasia, pero esa ley tiene un carácter único en la historia
romana (se promulgaron centenares de leyes en la época republicana, pero sólo
una 30 versan sobre materias de derecho privado).
Además, de las “leges rogatae” están las “leges datae”, dadas unilateralmente
por los magistrados con Imperio (requerían una autorización comicial y ven
materias de concesión de ciudadanía y ordenamientos para municipios y
colonias).

Junto con las leyes también son fuentes de potestad los EDICTOS dados por los
magistrados. Se denominan edicta los bandos o notificaciones que los
magistrados dirigían al pueblo, primero orales, luego dados por escrito y
expuestos al público. Para el derecho privado sólo tienen relevancia los edictos de
los ediles y, sobre todo, los de los pretores (se dice que es una ley anual –lex
annua-).

Tanto las leyes comiciales que interesaban al derecho privado como el edicto del
pretor y el de los ediles eran comentados e interpretados por la jurisprudencia.
Especial atención prestaron los juristas al edicto pretorio (y al edilicio), donde se
proponían, sobre todo, las fórmulas de las acciones y los demás recursos
procesales que los particulares podían utilizar para defender sus derechos.
UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZ 8
CURSO DE DERECHO ROMANO PRIVADO
PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA
La nítida separación republicana se quiebra a partir de Augusto, quien asume la
potestad como la autoridad.
De los primeros años imperiales (Tiberio) data la concesión a determinados
juristas del “ius respondendi ex autoritatis Principis”; a partir de entonces las
respuestas de los juristas ya no valdrán por la auctoritas de quien las profiere, sino
como emanadas de la autoridad del Emperador (ex autoritatis Principis).

2.6. Mores Maiorum y Leges Regiae.


El primitivo derecho romano se encuentra en reglas de conducta no escritas
(una suerte de práctica forense) nacidas en el seno de la comunidad y fijadas por
el uso constante; esa serie de usos o mores serían calificados después como
“mores maiorum”. Aunque no provenían de la divinidad, su validez descansaba
en la creencia comunitaria de su adecuación a la voluntad divina, por lo que el
Colegio de Pontífices tenía el monopolio jurídico.
Por otra parte, existían las llamadas Leges Regiae ordenadas a fines del siglo VI
a.C. por un Pontífice llamado Papirio, conocido como Derecho Papiriano.

2.7. La Ley de las XII Tablas.


El primer gran momento jurídico romano es el de la Ley de las XII Tablas (451
a.C. a 449 a.C.) nombre que proviene de su publicación en 12 tablas de madera.
Fueron redactadas, por una comisión de 10 personas los “decemviros”, y su
realización obedeció a la pretención plebeya de que el ius estuviera fijado por
escrito. Es un hecho que la mayor parte de sus preceptos recogidos debieron venir
de los mores. Su trascendencia no es tanto por sus preceptos sino que se
publicara la ley. Aunque superadas por el transcurso del tiempo nunca fueron
derogadas expresamente.

Su texto no ha llegado hasta nosotros y sólo conocemos fragmentos y referencias


sueltas de las mismas. Este es sumamente conciso, sencillo y elegante, y la
mayoría de sus preceptos aparecen redactados en forma condicional y concluidos
en imperativo, cosa que recuerda la redacción que más tarde tendrían las formulas
procesales.

Si bien es cierto los romanos posteriores las vieron como la fuente de todo
Derecho, la mayoría de sus preceptos eran se refería a materias de derecho
privado.
Contenían distintos preceptos que reglamentaban actuaciones procesales, desde
el llamamiento a juicio hasta el pronunciamiento de la sentencia y su ejecución.
Los procedimientos existentes en esa época llamados acciones de la ley, legis
actiones, cuyos formularios NO FIGURABAN en el texto decemviral eran muy
rígidos y consistían en la pronunciación de determinadas palabras solemnes
acompañadas de ciertos gestos.
Contenían algunas normas de derecho de familia y herencia; algunos relativos a la
propiedad sobre las cosas y actos de adquisición; tenía muchas disposiciones
relativas a los fundos y derecho de vecindad y relativos a los delitos privados (se
oponen a los “crimina”).
UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZ 9
CURSO DE DERECHO ROMANO PRIVADO
PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA
2.8. Evolución del Derecho tras la Ley de las 12 Tablas.
Así la Lex Duodecim Tabularum fue el punto de partida de una activa
interpretación jurisprudencial que la superó ampliamente, y que acomodaba sus
preceptos a las necesidades y al mismo tiempo aumentaba el orden del Ius, pues
ya se ha dicho que de ella emanó el ius civile.
La primera jurisprudencia apareció vinculada al Colegio de los Pontífices, quienes
conocían el Ius y se ocupaban en su interpretación, tal como lo refería Pomponio,
al señalar:
“His legibus latis coepit (ut naturaliter evenire solet, ut interpretatio desideraret
prudentium auctoritatem) necessariam esse disputationem fori...Omnium tamen
harum et interpretando scientia et actiones apud colegium pontificum erant, ex
quibus constituebatur, quis quoquo anno praeesset privatis, et fere populus annis
prope centum hac consuetudine usus est. “(Digesto, 1.2.2.5-6.)

“Dadas estas leyes, comenzó a ser necesaria la discusión en el foro (como suele
ocurrir naturalmente, que la interpretación requiere la autoridad de los prudentes)
…. Pero la ciencia de la interpretación de estas leyes así como el conocimiento de
las acciones se hallaban en el colegio de los pontífices, de los que se designaba
uno que cada año atendiera a los pleitos privados. Y el pueblo se atuvo a esta
costumbre durante casi cien años.”

Desde principios del siglo III a.C. se advirtió una progresiva secularización de esta
jurisprudencia. Así hacia el año 300 a.C. se sitúa la divulgación por Cneo Flavio,
liberto del pontífice Apio Claudio, del llamado ius Flavianum que parece fue una
colección de fórmulas procesales.
Hacia el año 253 a.C. el primer Pontífice Máximo de origen plebeyo, Tiberio
Coruncanio, habría iniciado la práctica de explicar públicamente a sus discípulos
las razones de sus respuestas.
A comienzos del siglo II a.C. se sitúa la labor de Sexto Elio Peto Cato, cónsul en el
198 a.C. y censor en el 194 a.C. Pomponio le atribuía tres obras, a saber, una
colección de acciones llamada ius Aelianum; otra denominada Tripertita, en razón
de reunir las Ley de las XII Tablas, una interpretatio, y un formulario de acciones
procesales: quoniam lege XII Tabularum praeposita iungitur interpretatio deinde
subtexitur legis actio; y otros tres libros, cuya autoría era discutida.
Perteneció también a este mismo siglo Porcio Catón Liciniano, que escribió unos
comentarios al ius civile, y a quien se atribuye la formulación de la llamada regula
Catoniana, a propósito de la validez de los legados.

2.9. LEGES PUBLICAE.


En la época arcaica, además de los mores maiorum y de su fijación en la Ley de
las Doce Tablas, tuvieron algún papel como fuentes del derecho, como ya se dijo,
aunque poco importantes para el Ius, las “leges”.
Las “leges”, en términos generales, eran declaraciones de potestad que
vinculaban tanto a quien las daba como a quien las aceptaba. Podía tratarse de
una lex privata, esto es, la que declaraba quien disponía de lo suyo en un negocio

UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZ 10


CURSO DE DERECHO ROMANO PRIVADO
PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA
privado, o de una lex publica, es decir, la declarada por un magistrado y recibida
por los comicios con su autorización.
Quien daba la “lex publica” era un magistrado (rogatio) y no el pueblo, que, en los
comicios, sólo se limitaba a autorizarla (iussum) o a vetarla, mediante el voto con
las palabras “uti rogas” (como lo dictas) o “antiqua”.
Esta ley era dictada por el magistrado en los comicios, donde se prestaba la
autorización por parte del pueblo para que vinculara a todos los ciudadanos y, era
pública, precisamente porque se daba al pueblo y su texto se exponía ante él.
El texto de la ley dictada por el magistrado se denominaba “rogatio” y era
antecedido por la indicación del nombre del magistrado que la había dado, el
comicio que la había autorizado, la fecha, y la primera unidad comicial y el primer
ciudadano que la habían votado (praescriptio). Su parte final era una “sanctio” en
la cual se declaraba que la rogatio no tuviera efecto si vulneraba las leyes juradas
en favor de la plebe o el Ius anterior.
En principio, las “leges” no eran fuentes del Ius, ni lo modificaban, sólo que ellas
podían ser asimiladas por los jurisconsultos y en tal medida, sus datos se
incorporaban al Ius producto de la labor jurisprudencial.
Las leyes públicas normalmente se ocupaban de materias ajenas al Ius, tales
como cuestiones políticas o criminales.

2.10. JURISPRUDENCIA REPUBLICANA.


La antigua actividad interpretativa de los pontífices es heredada al comenzar la
primera época clásica por una jurisprudencia laica ya madura, y su fruto es lo que
en el más propio sentido recibe el nombre de ius civile, Derecho “civilizado” o
culto por excelencia.
Los diversos tipos de actividad de la nueva jurisprudencia laica suelen ser
resumidos en tres expresiones: agere, cavere y respondere.

a) AGERE, significa indicar a los interesados las precisas solemnidades y


reclamaciones que han de observar y presentar en el litigio, y en la época clásica,
se concreta sobre todo en instruirles sobre la fórmula que resulta más adecuada a
sus pretenciones.

b) CAVERE, quiere decir tanto como precaver, y es función hasta tal punto
importante, que la jurisprudencia republicana suele ser conocida con el epíteto de
“cautelar”: referida en un principio esta actividad a la simple labor de preparar
esquemas de negocios jurídicos, se convierte en la obra mucho más vasta y
creadora de adaptar los viejos negocios del “ius Quiritium” a las necesidades
siempre crecientes de la vida urbana.

c) RESPONDERE, sin duda el responsum es la actividad más típicamente


jurisprudencial, no sólo por cuanto más amplia y permanente, sino también porque
caracteriza mejor la función de “auctoritas” propia de los “prudentes”, en cuanto la
relación “pregunta – respuesta” es connatural a la tan profundamente enraizada
conexión romana “potestas – auctoritas”: así a la pregunta de quien tiene poder

UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZ 11


CURSO DE DERECHO ROMANO PRIVADO
PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA
reconocido se corresponde la respuesta de quien tiene saber reconocido y es por
ello auctor (responsable, que responde) quien emite el “responsum”.
Así, por obra de la jurisprudencia republicana se configuran como jurídicas las
instituciones fundamentadas en la fides (que puede traducirse como lealtad a la
palabra dada, e implica una relación de superioridad causada por el abandono
total de una persona o ciudad respecto de otra, que crea vínculos de sujeción
distintos al de la esclavitud: así las relaciones de patrono y cliente, o las de la
República con aquellos pueblos aliados) e integran un sistema particular aplicable
a las relaciones con extranjeros: es el IUS GENTIUM que acaba por incorporarse
al Ius Civile enriqueciendo notablemente su contenido.
Los extranjeros que comerciaban con los romanos quedaban, en cierta manera,
sujetos a la “fides”, ya que normalmente sus negocios operaban a través de actos
no solemnes y además, si surgía un conflicto, la contienda debía ser conocida por
un magistrado romano. Cuando el año 242 a.C. se creó un Pretor Peregrino
encargado del conocimiento de dichas causas, el nuevo magistrado tendió a dar
validez jurídica a los negocios no – formales celebrados por extranjeros, habida la
doble consideración de que no cabía exigir a los peregrinos el cumplimiento
estricto de ciertas formalidades, y que la materia de tales litigios, derivada de la
actividad de extranjeros, generalmente comerciantes, requería una flexibilidad
mayor que los negocios agrarios realizados entre sí por los romanos. Pronto este
Derecho se aplicará también a los negocios “inter cives”, sin duda por razón de
materia, pues entre los romanos comenzó a surgir una poderosa clase de
comerciantes (los equites). De esta manera en los albores mismos de la
jurisprudencia republicana, la tradición culta podrá comenzar a operar sobre dos
masas de instituciones jurídicas: una más antigua, más rígida y formal, que es
sustancialmente el ius Quiritium, y otra reciente, aplicada en un principio a los
extranjeros (gentes) y más tarde universalmente a las relaciones mercantiles,
preferentemente flexible y no más formal que lo estrictamente necesario.
De la fusión del ius Quiritium y el ius Gentium surge lo que propiamente se
llama IUS CIVILE durante la época clásica.

2.11. LOS EDICTOS.


Los magistrados pueden dentro de las facultades que comprende la Potestas
pueden también dictar Edictos.
Estos edictos, constituyen, fuente de Derecho, pero no del “ius civile”, pues este
se basa en la Autoridad de la Jurisprudencia, en tanto que el derecho edictal se
funda en la Potestad de los Magistrados.

El derecho edictal se dice HONORARIO por llamarse honores a las


magistraturas, y el edicto pretorio DERECHO PRETORIO. Para el derecho privado
tienen importancia los edictos de los Pretores, encargados de los litigios, y en
segundo lugar, los de los Ediles, encargados de la jurisdicción de los negocios del
mercado. Estos magistrados, podían ser personas ignorantes en derecho y tenían
que pedir consejo a los juristas, de forma que la jurisprudencia ejerce su labor
informadora de la vida jurídica a través de los magistrados con jurisdicción; y por
esta vía llegan a convertir, a veces, al Derecho Pretorio en Derecho Civil.
UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZ 12
CURSO DE DERECHO ROMANO PRIVADO
PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA
Desde mediados del siglo II d.C. la nueva vía para innovar es ya la nueva
burocracia, y la diferencia entre derecho pretorio y civil pierde importancia.

El EDICTUM es propiamente un bando que publica el magistrado.


Podían darse en cualquier momento que las circunstancias lo exigieran (edicta
repentina), pero el Pretor publicaba uno al comienzo de su magistratura, a modo
de programa para su jurisdicción de el año (edictum perpetuum); que como es
comprensible, repetía fundamentalmente el edicto del predecesor (edictum
traslaticium) con las modificaciones o novedades que los consejeros del nuevo
pretor le hubieren sugerido (edicto nuevo).
Bajo Adriano (117 d.C. a 138 d.C.), el jurista JULIANO llevó a cabo la redacción
definitiva del Edicto, que fue aprobada por on senadoconsulto. En la época post-
clásica se llamó a esta redacción definitiva “Edicto Perpetuo”, y tuvo una gran
influencia posterior incluso en el Corpus Iuris.

El Edicto constituye un ordenamiento paralelo al ius civile, al que suple y a veces


rectifica, sin alterarlo, pues el edicto NO es fuente de ius civili, sino un
ordenamiento de hecho; en la última época clásica ya se habla de un Derecho
“pretorio” -se usaba de antes-; siendo su época más activa (del edicto) la primera
etapa clásica.

2.12. LOS SENADOCONSULTOS.


Augusto respetó la Autoridad del Senado, y aún vino en concederle funciones que
antes le correspondían a los comicios (las últimas leyes son de la época de
Claudio); lo que era congruente con la política que el Senado llegara a asumir la
intervención que antes habían tenido los comicios en la tarea legislativa.
Desde mediados del siglo I, el derecho privado se debe en buena parte a esta
legislación.

Antiguamente, el senadoconsulto se iniciaba con el nombre del magistrado que


había hecho la consulta, pero en la práctica del Principado el Emperador se
reserva ese derecho, y el texto empieza entonces con la fecha y los nombres de
los senadores que se encargaron de vigilar la exacta trascripción del texto, sus
disposiciones, como las de las leyes, se ordenan en capítulos. La decisión
senatorial se expresaba con el verbo “censuerunt”.

Desde la época de Adriano, el texto legal era ya el discurso (ORATIO) del


Emperador, que solía leer un representante; el papel de los senadores se redujo al
de simples aclamadores de la voluntad imperial (ADCLAMATIO). De este modo la
legislación recayó directamente en el Emperador (la legislación del magistrado,
que en la República llegó a requerir el “iussum populi”, había pasado al Príncipe
con una intervención del Senado; desde Adriano, ésta carece de verdadero
sentido).

UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZ 13


CURSO DE DERECHO ROMANO PRIVADO
PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA
El senadoconsulto como simple consejo al magistrado, no era fuente de ius civile.
Sus disposiciones debían ser cumplidas a través de la jurisdicción pretoria,
ordinariamente a través de la concesión de EXCEPTIONES procesales, que
paralizaban las reclamaciones basadas en actos que el Senado había prohibido.
Estas medidas del magistrado quedaban así apoyadas en el “iussum” del Senado.
Sin embargo se acabó por admitir finalmente, que los senadoconsultos valían
como fuente de Ius, lo mismo que las leyes.
El último senadoconsulto conocido se dató el año 239 d.C.

2.13. LA JURISPRUDENCIA CLASICA ALTA.


El apogeo de la Jurisprudencia coincide con el primer siglo y medio del Principado
(30 a.C. al 130 d.C.); sin embargo Augusto introdujo algo en ella que habría de
conducirla a la ruina.
El equilibrio, propio de la época republicana, entre el ordenamiento jurídico
producido por la Autoridad de la Jurisprudencia y la Potestad de los Magistrados
se hace difícil desde que el Príncipe absorbe la Autoridad dentro de su propia
Potestad; lo que tiene como consecuencia que la Auctoritas de la Jurisprudencia
vino a quedar reservada para el mismo Príncipe. Augusto decidió que los
RESPONSA debían ser dados como emanados de su propia autoridad (ex
autoritate Principis), de modo que debían quedar excluidos de esta actividad
aquellos a los que él no otorgara el derecho de dar respuestas (IUS
RESPONDENDI). Fue Tiberio quien puso en práctica el nuevo régimen de control
jurisprudencial, y Sabino el primer jurista titulado. La jurisprudencia tuvo su
momento de mayor esplendor, pero su burocratización resultaba inevitable; se
hizo patente a partir de Adriano, y determinó su descenso en la última etapa
clásica.

Dos grandes figuras signan esta etapa; en su comienzo Labeón (Marco Antistio
Labeón, hijo de Paconio Labeón, quien había sido discípulo de Servio Sulpicio
Rufo, fue discípulo de Trebacio Testa). Apegado a la tradición republicana, no se
acomodó al nuevo régimen de Augusto.
Labeón fue un jurista creador, que promovió nuevas instituciones, dejó una obra
que hizo época, con sus “Comentarios al Edicto del Pretor” y su colección de
“Respuestas”, y fue seguido de una escuela; la ESCUELA PROCULEYANA, en
la que figuran los Nerva, padre e hijo, un discípulo del primero, Próculo, y otros
como Celso y Neracio.

Frente a la escuela de Labeón hay otra, la ESCUELA CASIANA, fundada por


Cayo Casio Longino, discípulo de Masurio Sabino, por lo que hoy solemos
llamarla también SABINIANA.
Sabino persona de origen humilde y favorecida por el Emperador, escribió muchas
obras, de la cual la principal es su “Derecho Civil”.
A esa escuela pertenecen, entre otros, Jaboleno Prisco y su discípulo Juliano,
con Labeón la figura más importante de la Jurisprudencia romana.
Salvio Juliano nació hacia el año 100 d.C., llegó a ser Cónsul y fue Gobernador de
varias provincias. Como otros juristas destacados de su época era parte del
UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZ 14
CURSO DE DERECHO ROMANO PRIVADO
PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA
“consilium” del Emperador Adriano, y luego de Antonino Pío y Marco Aurelio.
Pertenece a una época de cambio profundo, cuando la vía del progreso jurídico ya
no es el Edicto (que él codifica), sino la de los Rescriptos imperiales. El mismo
reconoce que la innovación jurídica corresponde al Principe, a la vez que el
Senadoconsulto es ya una Oratio Principis. Su obra principal son sus Digestas,
que con sus Quaestiones seguirá su discípulo Sexto Cecilio Africano.

La Jurisprudencia de esta etapa Clásica Alta alcanza el nivel más elevado del
estilo doctrinal romano. La terminología y el cuadro general de instituciones,
fijados ya en la etapa anterior, dan estabilidad y congruencia a la jurisprudencia.
Adriano considera la opinión común de los juristas (COMMUNIS OPINIO
DOCTORUM) como vinculante para el juez.
La más plena conciencia de su labor de magisterio, les aplica en una fecunda
labor de escribir libros. Los tipos de literatura jurídica pueden reducirse a los
siguientes:
1) RESPONSA: decisiones de los juristas a consultas de particulares;
2) QUAESTIONES: casos prácticos, muchos imaginarios, orientados más a la
enseñanza;
3) DIGESTA: colecciones ordenadas según el Edicto, en las que se combinan
comentarios y casuística;
4) COMENTARIOS “AD”: principalmente “ad Sabinum” y “ad Edictum”, pero
también a otras obras jurisprudenciales, y
5) MONOGRAFIAS sobre distintas materias.
Estas obras son parcialmente conocidas por haber sido utilizadas para el Corpus
Iuris, concretamente en la parte del Digesto.

2.14. LOS RESCRIPTOS IMPERIALES.


Desde Adriano, todos los juristas de categoría están al servicio del Emperador en
el “consilium Principis”, y son sus asesores para responder a las consultas que
se dirigen al Emperador a través de la Secretaría Imperial a libellis; las
respuestas de la Cancillería Imperial, que se suscriben en las mismas instancias
de los solicitantes, se llaman RESCRIPTA.

El “consilium” del Emperador había empezado por ser una asesoría de “amici”, y
es precisamente Adriano quien lo tecnifica, integrando en él a los jurisconsultos y
a los nuevos funcionarios (praefecti). A partir de ese momento la jurisprudencia se
burocratiza y los funcionarios de la administración imperial estudian Derecho, de
modo que el estudio del Derecho se hace indispensable para la carrera
administrativa.

Esta nueva actividad de los juristas viene a continuar la tradición de los Responsa
de la antigua jurisprudencia libre, pero la autoridad de que procede la nueva
doctrina interpretativa no es ya la de los asesores, sino la del mismo Emperador,
como era congruente con el régimen del “ius respondendi”.
En la última etapa clásica, así como en la primera post-clásica (hasta Diocleciano),
los rescriptos son la fuente viva del Derecho. Después son considerados como
UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZ 15
CURSO DE DERECHO ROMANO PRIVADO
PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA
fuente del antiguo ius (en contraposición de las nuevas leyes imperiales) hasta
que Justiniano los agrega la las leyes de su Código, y de allí que se les considere
dentro de la legislación imperial.

Unos registros especiales ofrecían resúmenes de estos rescriptos, que se


convierten así en “exempla” con valor regulativo; junto a otras formas de
resoluciones del Príncipe, los rescriptos reciben el nombre de CONSTITUCIONES
IMPERIALES.
Los emperadores, aparte de las Epistulae, que también servían como la forma
más ordinaria de comunicar resoluciones de todo tipo, expedían Decreta
judiciales, y Edicta, como hacían corrientemente los Magistrados; también daban
órdenes a sus administradores en forma de Mandata; pero todas estas formas
tienen mucha menos importancia que los Rescripta.

La necesidad práctica, hizo surgir colecciones de rescriptos hasta fines del s. III;
luego, se conservan muchos de ellos, por orden cronológico, en los títulos del
Código de Justiniano, y por otras vías.

2.15. LA ULTIMA JURISPRUDENCIA CLASICA.


Los juristas de esta etapa son todavía clásicos, por la fuerza de la tradición
jurisprudencial a que se hallan vinculados, pero se caracterizan por su vocación
burocrática. Muchos son originarios de provincias y su servicio en la Cancillería
imperial les obliga a interesarse por las más variadas cuestiones (administrativas,
fiscales, criminales, etc.). Esta extensión de su interés produce la consiguiente
ampliación del concepto mismo de ius, y la distinción, antes formal, entre el “ius
privatum” y el “ius publicum” se plantea ahora como distinción de materias, en
un sentido próximo al moderno.
Por otro lado, el nuevo procedimiento de la cognición oficial está muy presente en
los juristas de esta época, que ven en él la mejor vía para elaborar un “ius novum”.

Las obras siguen fundamentalmente los tipos literarios de la época precedente;


pero se observa en sus autores una fuerte tendencia a los grandes comentarios
(ad Edictum, ad Sabinum) en que se acumula todo el caudal de los predecesores,
aparecen los primeros libros sobre los funcionarios públicos, así como los libros
donde se recogen los principios jurídicos abstraídos de la casuística, exentos de
toda problemática y fáciles de retener de memoria (regulae, definitiones,
sententiae), un género que habría de tener mucho éxito en la época Post- clásica;
por último, aparecen los libros de “instituciones”, destinados a la enseñanza
jurídica elemental.

Contemporáneo de Juliano, pero más representativo del nuevo estilo


enciclopédico, es Pomoponio, en cuya obra se conservan muchas referencias a
la literatura jurídica anterior.
Algo posteriores son Ulpio Marcelo y Cérvidio Escévola, este último interesado
en cuestiones jurídicas provinciales. Ya en la época de los Severos, sobresalen
los 3 nombres famosos de Papiniano y sus discípulos Paulo y Ulpiano.
UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZ 16
CURSO DE DERECHO ROMANO PRIVADO
PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA
Las obras de estos últimos juristas clásicos eran las más accesibles para los
tiempos que les siguieron. Los nombres de Paulo y Ulpiano fueron utilizados para
autorizar extractos de colecciones Post-clásicas, de más popularidad que altura
científica (Pauli Sententiae y Epitome Ulpiani). Sus grandes obras, sobre todo las
de Ulpiano, dan base principal a la recopilación justinianea del Ius.

Los juristas romanos, por su misma actitud tradicionalista, no tuvieron nunca el


afán desmedido de originalidad, pero éstos de la última época son los menos
originales de todos; su celo está en recoger todo lo anterior y enmendarlo lo mejor
posible. En efecto, Justiniano dice que tiene más mérito quien corrige con sutileza
una solución jurídica que el que la inventa.
Mención aparte debe hacerse de algunos autores de esta etapa que fueron
MAESTROS de derecho más que verdaderos juristas: Florentino, a finales del
siglo II, Calístrato y Marciano, en el siglo III, y sobre todo Gayo, de la segunda
mitad del siglo II. El orden en que se mencionan es también el orden ascendente
de su popularidad. El Libro de las Instituciones del Corpus Iuris, está copiado
principalmente de las de Gayo y en segundo lugar de las de Marciano.

Gayo debió vivir como maestro de derecho en una provincia oriental. Escribió
varias obras, pero sus INSTITUTIONES tuvieron una suerte del todo singular,
pues se hicieron libro de texto para el primer curso de la carrera de Derecho en
Berito y Constantinopla.

La razón del éxito de Gayo está en el carácter elemental de su obra didáctica,


pero también en que, gracias a su actitud escolástica, Gayo puede anticiparse en
muchas cosas a la manera de ver de los post-clásicos.
La virtud de la obra de Gayo, deriva del hecho de que es la única obra escrita en
la época clásica que nos ha llegado entera y sin sufrir las manipulaciones de los
compiladores justinianeos, y que nos puede dar alguna información sobre las
antiguas instituciones preteridas por los compiladores, por ejemplo, sobre el
procedimiento arcaico y clásico.

2.16. EL DERECHO DE LAS PROVINCIAS.


El Ius Civile es el Derecho de la ciudad de Roma y, por extensión, de toda Italia,
pero no se observa con toda su pureza en los territorios anexionados, que reciben
el nombre de Provincias (originariamente, reparto de competencia atribuida por el
Senado a un magistrado, y de ahí el sentido secundario de zona encomendada al
gobierno de un magistrado o pro-magistrado).
En las provincias tenían sus gobernadores la máxima jurisdicción, y el derecho
que aplicaban no era el mismo en todas las provincias, sino que variaba, sobre
todo, según la intensidad mayor o menor de las propias tradiciones jurídicas.
En cada provincia se formó un derecho propio de ella, fundamentalmente romano,
pero adaptado al régimen consuetudinario de aquella región. Estos derechos
provinciales eran comunes para peregrini y romanos y por eso la concesión de
ciudadanía romana del año 212 no alteró fundamentalmente su situación. La
formación de este derecho se debió al sistema judicial provincial, que permitía al
UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZ 17
CURSO DE DERECHO ROMANO PRIVADO
PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA
gobernador encauzarlo según una orientación particular, y sobre todo la de sus
asesores, alguno de los cuales, conocerían la “consuetudo” regional, y aunque
pudiera delegar en jueces inferiores (pedanei) para recibir las pruebas y dar
sentencia, el juez común era el mismo gobernador de la provincia, que nunca se
vio vinculado por el procedimiento “per formulas” ordinario en Italia.
Como otros magistrados romanos, también los gobernadores podían publicar
edictos; se llega a hablar de un Edicto Provincial (posible adaptación del Edicto
pretorio).
A partir de la época de Adriano, los juristas empezaron a interesarse por los
derechos provinciales, y en la época post-clásica se llegó a producir una
provincialización del mismo Derecho Romano.

2.17. LAS FUENTES JURIDICAS DE LA EPOCA POST-CLASICA.


Cuando Diocleciano (284-305 d.C.) establece la nueva “constitución política” que
llamamos DOMINADO, el Imperio ya estaba sumido en una profunda crisis (el fin
del derecho clásico había sido medio siglo antes).
Diocleciano abandona ya los restos del sistema de magistraturas romanas (hay
cónsules puramente honoríficos que datan los años). La burocracia se encuentra
ya minuciosamente organizada. El Imperio se divide en grandes “prefecturae”,
repartidas en diócesis y estas en provincias. Se generaliza el nombre de
“praesides” para designar a los gobernadores.
Diocleciano, sin embargo sigue legislando en la antigua forma de RESCRIPTOS,
aunque en éstos se defiende a veces el Derecho Romano contra la presión de los
derechos provinciales. Sin embargo dista de ser un “clásico”, ya el punto de vista
de las acciones clásico ha ya desaparecido y se impone el administrativo.
Aparte de los rescriptos Diocleciano mantiene la legislación por EDICTA. Sin
embargo el estilo de estos edictos es ampuloso, muy distinto del de los rescriptos
y similar a de las leyes posteriores.

Con Constantino (306-337 d.C.) la VOLUNTAD del EMPERADOR se erige


abiertamente en la única fuente del derecho, manifestada en la forma de LEYES
GENERALES, de tono autoritario, providente y ampuloso. Este es el estilo en la
Cancillería Imperial de los emperadores cristianos (en algunos casos se volverá a
la antigua forma de los rescriptos, para resolver una cuestión puntual, pero con
valor en realidad, de ley general). Típico del nuevo estilo es el proemio explicativo
de la necesidad de la ley que se da y ponderativo de la providencia del legislador
(ARENGA).

El autocratismo y elevación de la nueva legislación hará sensible su apartamiento


de la práctica, y surgirá la problemática de la costumbre como fuente de derecho,
incluso contra ley.
A la muerte de Constantino el Imperio se parte temporalmente entre sus hijos,
pero la división definitiva entre Oriente y Occidente (la línea divisoria pasaba por
Dalmacia) se consuma el año 395 d.C. a la muerte de Teodosio I, el mismo que
había hecho del cristianismo la religión oficial del Imperio (el Edicto de Milán 313
d.C. estableció la libertad religiosa).
UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZ 18
CURSO DE DERECHO ROMANO PRIVADO
PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA
Esta división acentuará cada vez más las diferencias entre el derecho de Oriente y
Occidente, a pesar de la práctica de extenderse recíprocamente (mediante
Pragmaticae Sanctiones) las leyes que promulgan los emperadores de cada parte.

2.17.1. Características de este Derecho Post-Clásico.


Como veíamos, este es un DERECHO OFICIAL, que se promulga y que es obra
del absolutismo del Emperador; y esta legislación es de tono AUTORITARIO,
PROVIDENTE Y AMPULOSA.
“El Emperador César Flavio Justiniano, .........; Por la gracia de Dios, gobernandor
Nos este imperio que Nos encomendó la Majestad del Cielo, .......; Asimismo,
según se ha dicho, queremos desterrar de tal compilación las repeticiones, y no
permitimos volver a escribir como .......” (Const. Deo auctore).

2.17.2. Autores y Géneros Literarios.


Herennio Modestino es una figura puente entre los clásicos burocráticos y los
Post-clásicos. Fue discípulo de Ulpiano, vivió en Dalmacia, escribió una
monografía “de excusiatonibus” en griego en el que se habla de la dificultad de
exponer el Derecho Romano en griego, se dirige a un público provincial.
Poco posterior es Furio Anthiano y luego Arcadio Carisio, quien vive ya en el
siglo IV.

El autor jurídico más representativo de esta etapa es HERMOGENIANO. Tuvo


acceso a los archivos oficiales y compuso una colección de rescriptos de
Diocleciano, para continuar la que había hecho ya un tal Gregorio (CODEX
GREGORIANUS) con los de Adriano y sus sucesores hasta el mismo Diocleciano;
el CODEX HERMOGENIANUS. Por otra parte Hermogeniano hizo un libro de
extractos de jurisprudencia clásica con el título de EPITOMAE IURIS.

Otro coleccionista anónimo, de Occidente, algo anterior a Hermogeniano, hizo


también un resumen de jurisprudencia clásica, pero atribuyó la obra a Paulo: las
PAULI SENTENTIAE (éstas fueron reelaboradas a finales del s.IV y luego
parcialmente incorporadas al Breviario de Alarico. Los compiladores Justinianeos
aprovecharon esta obra conjuntamente con las Epitomae Iuris de Hermogeniano.

Similar es el llamado EPITOME DE ULPIANO, cuya primera redacción debe ser


algo posterior, de pleno s. IV, atribuida a Ulpiano, y en la que se observa ya
claramente la influencia de la Instituciones de Gayo. Este tipo de abreviaciones de
autores varios es muy propia de la segunda mitad del siglo III y el IV.

Un tercer género de obras de esta época aclopan fragmentos de Jurisprudencia


(IUS) y constituciones imperiales (leges) ordenados por materias. Así tenemos la
llamada MOSAICARUM ET ROMANARUM COLLATIO y otra colección llamada
FRAGMENTA VATICANA.

El problema más importante con posterioridad a Diocleciano, con la progresiva


vulgarización, fue la práctica del uso de rescriptos y leges y de textos con el
UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZ 19
CURSO DE DERECHO ROMANO PRIVADO
PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA
antiguo “ius” falsos; problema insoslayable por la práctica de presentar en juicio el
libro que contenía las “leyes” alegadas por el abogado (recitatio legis), a lo que
debía seguir la comprobación por cotejo de otros ejemplares (collatio codicum).
Por lo anterior, se hacía necesario retirar la autoridad a obras inauténticas y, por
otra parte, se sentía la necesidad de contar con ediciones oficiales, donde
abogados y sobre todo jueces, pudieran encontrar textos fidedignos. El año 426 el
emperador de Occidente Valentiniano III, redujo drásticamente las autoridades
alegables en juicio a Papiniano (cuya autoridad sobresalía para decidir en caso de
empate de opiniones), Paulo, Ulpiano, Modestino y Gayo. LEY DE CITAS.

Por su parte Teodosio II hizo una edición oficial de leyes generales de Constantino
y sus sucesores hasta él mismo, el CODEX THEODOSIANUS, en 16 libros
promulgado el año 438. Derogado por Justiniano, se ha conservado parcialmente
como la parte principal del Breviario de Alarico (506), mismo Breviario que recogió
también nuevas leyes dadas por Teodosio II y sus sucesores Novellae
Teodosianas.

A principios de la segunda mitad del s. V en el sur de las Galias debió darse un


cierto interés por el estudio jurídico. Posible fruto de estos estudios son los
resúmenes de Leges y de Ius llamados INTERPRETATIONES. Otro debió ser el
Edicto del rey Eurico al hacerse cargo del gobierno de las Galias a la caída de
Roma el 476 d.C., que trata al parecer de Derecho Romano Vulgar. Finalmente el
año 506 d.C. otro rey Visigodo, Alarico II, compiló esa magna colección que
conocemos como Lex Romana Visigothorum o Breviario de Alarico.

2.18. FENOMENOS DE LA VULGARIZACION Y EL CLASISISMO.


Después de la división del Imperio a finales del s. IV, tiene lugar la profundización
de dos fenómenos que habían comenzado a afectar al derecho romano, uno el de
la Vulgarización del Derecho en Occidente y el del Clasisismo en Oriente.

a) La Vulgarización. En esta época de decadencia de la jurisprudencia, se


presenta este fenómeno. No se trata ya tan sólo de una mayor influencia del
derecho popular de las provincias, sino de un proceso de empobrecimiento del
estilo tradicional. Como rasgos preponderantes podemos mencionar: la tendencia
pragmática a la Epitomización, con pérdida de lo que resulta ya demasiado difícil
o inútil para los fines de la formación elemental o el uso judicial (los géneros
literarios preponderantes son los Epítomes y las Sentencias); la tendencia
Naturalista, que enfoca las instituciones desde el punto de vista de los efectos
económicos, especialmente los fiscales, o de las relaciones sociales, con olvido o
confusión de las categorías conceptuales (a esta tendencia se debe, por ejemplo,
la suplantación de la propiedad por la posesión, etc.), y la tendencia Moralizante,
que busca, sin escrúpulos de forma, las soluciones de justicia, en congruencia con
el concepto de derecho que prevalecerá en la expresión “Directum”.

UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZ 20


CURSO DE DERECHO ROMANO PRIVADO
PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA
b) El Clasisismo. La cultura de Oriente había sido desde siempre muy superior a
la de Occidente, pero el Derecho Romano había sido una excepción notoria; en
los s. V y VI, Oriente va a tener la primacía.
En tanto el Occidente se limita a un estudio trivial del estudio del Derecho, con el
fin de dar cierto barniz a los funcionarios y abogados, en Oriente florece un cultivo
académico, especialmente en la Universidad de Berito, a la que unirá
Constantinopla en el 425.
Esta tradición de profesores bizantinos de Derecho, que ejercieron un magisterio
clasisista, hizo posible la formación de Copus Iuris.

En el s. V destacan los nombres de Erocio, Cirilo (el Viejo), Patricio, Dommino,


Demóstenes y Euxodio; más recientes, Amblico y Leoncio; en el s. VI, los
colaboradores de la compilación de Justiniano: Taleleo, Teófilo, Doroteo y
Anatolio.

Este renacimiento clasisista del Derecho Romano fue asegurado gracias a la


política legislativa del emperador Justiniano (527 al 565). Este ordenó hacer una
edición oficial, no sólo de las Leyes imperiales, como ya había hecho Teodosio II,
sino del Ius.

2.19. CORPUS IURIS CIVILIS.


Esta obra habría de sustituir los libros utilizados en los distintos cursos de Derecho
y servir al mismo tiempo como libro de jueces. Por ello, no sólo debían
seleccionarse bien los textos, sino depurarse, para que no hubiera en ellos nada
contradictorio ni anticuado (para operar esta modernización del derecho antiguo,
Justiniano hubo de admitir el valor de la costumbre contra ley). Estas alteraciones
introducidas por los compiladores se llaman INTERPOLACIONES.
Estas interpolaciones han sido estudiadas, y la crítica de estas no se limita a
detectar las alteraciones justinianeas, ya que es evidente que los textos utilizados
para el Corpus Iuris estaban ya alterados en sucesivos momentos de su
transmisión anterior. La crítica moderna acentúa la estabilidad de los textos
jurídicos después de las ediciones que se hacen en la primera etapa Post-clásica,
y disminuye excesivamente la importancia de las alteraciones de fines del s. IV.
Las interpolaciones pre-justinianeas suelen llamarse GLOSEMAS, aparte lo que
son simples faltas mecánicas de trascripción.
En la labor codificadora del Corpus Iuris tuvieron un papel muy importante
Triboniano, Teófilo y Doroteo.

La compilación de Justiniano consta de tres partes: una introducción


(Instituciones), una antología jurisprudencial (Digesto) y una antología de leyes
(Codex); a estas tres partes se agregó después una cuarta, que contiene las leyes
posteriores de Justiniano (Novellae).

a) CODEX.
Sin embargo, no es este el orden por el que procedieron los compiladores, cuyo
primer esfuerzo fue el de codificar las Leyes, pero de manera más completa que
UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZ 21
CURSO DE DERECHO ROMANO PRIVADO
PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA
Teodosio II (se aprovecharon los Codex Hermogeniano y Gregoriano de modo que
los rescriptos preceden, en cada título, a las leyes imperiales de la época
Constantiniana y posteriores), y sólo después codificaron el IUS.
En efecto, el primer libro que se promulgó fue el Código, en una primera edición
en el 529. Ya antes de empezar el trabajo del Digesto, Justiniano reunió una serie
de leyes dadas para dirimir dudas doctrinales –las Quinquaginta Decisiones (del
año 530)-, a las que siguieron otras similares suscitadas por aquel trabajo, hasta
que se decidió publicar un nuevo Código, que apareció después del Digesto, en
534: el CODEX IUSTINANUS que se nos conserva.
Consta de 12 Libros, divididos en títulos (con sus respectivas leyes, indicativas del
contenido), y estos en leyes ordenadas cronológicamente, divididas, cuando no
son muy breves, en párrafos, de los cuales el primero es el (pr)incipium, al que le
sigue el 1, etc. (La forma de citar convenientemente los textos es la filológica, es
decir, la concreción progresiva mediante números. Este método es el aplicable
también al Digesto).

b) INSTITUCIONES.
Se promulgan en el año 533 y constan de 4 Libros y se fundan principalmente en
las de Gayo –con su división en personae, res, actiones-, pues habían de
sustituirlas como libro de texto del primer curso de la carrera de Derecho. Las citas
también se hacen en orden de progresiva concreción esto es: Libro, título y
párrafo, pues al ser un texto corrido, no hay división por fragmentos o leyes.

c) Los DIGESTA.
Corrientemente en singular DIGESTO o Pandectas (materias ordenadas), fueron
promulgadas el año 533 y forman la parte más importante del Corpus Iuris, pues
recogen, en 50 Libros, una buena parte de las obras de los juristas de la segunda
y última etapa clásica, a modo de antología por materias, con indicación del autor
y libro de procedencia de cada párrafo.
También las citas del Digesto deben hacerse al modo filológico, por los números
(mejor árabes) del Libro, Título, Párrafo y en su caso Fragmento, empezando por
el pr(incipio).

d) Las NOVELAS.
Por último se agregan al Corpus Iuris las Novelas, con un total de 168, casi todas
en griego, y sólo unas pocas tiene interés para el derecho privado.

UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZ 22


CURSO DE DERECHO ROMANO PRIVADO
PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA
3. DERECHO PROCESAL ROMANO.
Al intentar una periodificación de la historia del Derecho Romano, se puede decir
que el punto de vista más adecuado al objeto era el que seguía las vicisitudes de
la forma de litigar. Acaso la característica más notoria del llamado Derecho Clásico
sea la absoluta correspondencia entre acciones y derecho, lo cual se puede
expresar diciendo que el “ius” aparece como una realidad eminentemente judicial,
reducida, inclusive, al ámbito de las reclamaciones privadas.

El desarrollo del litigio (lis) recibió el nombre de ACTIO, por lo que el hecho de
litigar se llamará AGERE, al igual que la primitiva actividad asesora de pontífices y
prudentes. La actione está pues encaminada a obtener un pronunciamiento del
juez (iudicatum) que resuelva la controversia: en su sentido primitivo la “actio”
constituye aquella condición de orden necesaria para que el “iudex” declare “ius”
un determinado acto de violencia privada, o dicho en otras palabras, la ritualidad o
forma a través de la cual se ha de encausar la violencia. Sin embargo, este
sentido general del término “actio” derivó al más restringido y técnico de
reconocimiento formal hecho por el magistrado de que determinada persona
puede entablar una concreta reclamación, destinada a obtener el “iudicatum”
(actionem dare).

Durante el período clásico, el litigio es privado y la acción es concreta o


típica; es privado el litigio ante todo porque el “ius” se refiere exclusivamente a
actos de violencia privada, de manera que exceden a nuestra consideración
aquellas causas en que se ventila un interés público o intervienen como partes los
magistrados en cuanto tales (procesos criminales, políticos o administrativos);
además, la misma resolución del litigio corresponde a una persona privada,
designada por los propios litigantes (IUDEX PRIVATUS) y no a un funcionario
administrativo. A este respecto hay que distinguir en el procedimiento clásico dos
fases distintas; una primera ante el magistrado (IN IURE) durante la cual los
litigantes formulan las reclamaciones y argumentos jurídicos, y una segunda ante
el juez privado (APUD IUDICEM) en la que se rinden las pruebas y se pronuncia el
“iudicatum” fundamentado en una opinión (SENTENTIA) del juez.
El magistrado pues, se inhibe de juzgar, y sus facultades (iurisdictio) se limitan a
determinar el contenido del litigio y garantizar el cumplimiento de la posterior
sentencia; el “iudex” en cambio, ejerce la “iudicatio”, que consiste en resolver la
contienda al tenor de las pruebas.
Que la acción es concreta o típica significa que a cada litigio corresponde una
acción: la jurisprudencia o el Edicto ofrecen modelos de reclamaciones, pero éstos
son adaptados durante la fase “in iure”, para que reflejen de la manera más exacta
el contenido actual de la controversia. Precisamente, las actuaciones ante el
magistrado tienen como finalidad principal el determinar cuál es el contexto
exacto de la acción; el documento que recoge estor términos, llamado FORMULA,
constituye el único principio vinculante para el juez privado, quien deberá atenerse
a las instrucciones en él contenidas si pretende que el “iudicatum” pueda tener
eficacia ejecutiva.

UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZ 23


CURSO DE DERECHO ROMANO PRIVADO
PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA
Todas estas notas, cuales son su carácter privado, su tipicidad y la distinción real
entre la “iurisdictio” del magistrado y “iudicatio” del juez, se dan en el litigio con
fórmula (AGERE PER FORMULAS) característico de la época clásica, mas no en
los procedimientos arcaicos (LEGIS ACTIONES) ni en el litigio ante el juez
funcionario que se hace general en la época post-clásica (COGNITIO
EXTRAORDINEM). En los procedimientos arcaicos y tardíos, no se presenta la
bipartición en una fase “in iure” y otra “apud iudicem”, ni hay total identidad entre
acción y derecho, por lo que unos cuantos tipos generales de litigios sirven para
formular todas las reclamaciones.

3.1. Las Legis Actionis.


Las más primitivas formas de litigar de que dan testimonio las fuentes,
corresponden a los dos actos de violencia más simples sobre los cuales podía
caber la calificación de “ius”; apoderamiento de una persona (manus iniectio), o
una cosa (vindicatio o reivindicatio). El apoderamiento de una persona tiene lugar
en el caso de que un deudor no pague voluntariamente sus deudas, y responde a
una concepción según la cual es la propia persona física del deudor quien queda
vinculado por la deuda, como si se hallase en una situación potencial de
servidumbre.

3.1.1. La MANUS INECTIO.


No es una acción declarativa, esto es, no tiene por fin resolver un estado de
inseguridad jurídica, sino que es Ejecutiva, por que se persigue una deuda
indiscutible, sobre cuya existencia no cabe duda. Para que en la primitiva Roma
(en la época de las XII Tablas) se tenga por indubitada una deuda, ha de provenir:
a) De una DAMNATIO PRIVADA. Una Declaración Solemne de una persona
privada, por la que establece que alguien es deudor de otro. Una forma de
“damnatio” es el Legado Damnatorio, por el que el testador declara que su
heredero es deudor de un legatario; otra forma es el NEXUM, que consiste en
constituir el propio cuerpo como garantía para la devolución de un préstamo;
b) Por una CONDEMNATIO o Damnatio pública. Es una declaración formulada
por el magistrado respecto de que es efectivamente deudor aquel que lo ha
confesado en su presencia (confessio in iure).
En la época de las XII Tablas, el procedimiento lo inicia el actor mediante una
invitación formal que hace al deudor para comparecer ante el magistrado (in ius
vocatio); por cuanto la resolución final del magistrado requiere la presencia “in
iure” de ambos litigantes, el actor ha de cuidarse de asegurar la comparecencia
del demandado, hasta el punto de que si éste opone resistencia, puede conducirlo
por la fuerza. El deudor sólo tiene el recurso de retardar la comparecencia, y ello
mediante la entrega de un rehén (vas) al actor. Una vez ante el magistrado y
verificada la existencia de la deuda con los requisitos necesarios de indubitabilidad
–iudicatio o damnatio- se dejan 30 días al demandado para pagar o llegar a un
acuerdo con el actor, y si ello no sucede se procedía a la “manus inectio”
propiamente tal. Consiste ella en que el demandado es conducido nuevamente “in
iure”, bien para que pague, bien para que presente un vindex (no resulta claro el
papel de este interviniente, pero se sabe que era un tercero que actuaba a favor
UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZ 24
CURSO DE DERECHO ROMANO PRIVADO
PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA
del demandado para sustraerlo de la “manus inectio” ya sea pagando o
defendiéndolo, bajo la sanción en caso de esto último, en caso de fallar de deber
pagar el doble).
Si el demandado no paga ni presenta un “vindex”, el magistrado pronuncia la
addictio, que consiste en una declaración solemne por la cual ratifica las palabras
y actos de apoderamiento del deudor ejecutados por el demandante. Con ello,
queda el actor autorizado para conducir con él al deudor para que, transcurrido un
plazo sin que haya habido avenimiento o arreglo, lo venda como esclavo o le dé
muerte.

3.1.2. La VINDICATIO.
El apoderamiento de una cosa (acción real o “in rem”, a diferencia de la anterior,
que da origen a las acciones personales) se realizó primitivamente mediante la
LEGIS ACTIO PER SACRAMENTUM, llamada así por cuanto se celebran, en el
curso de un litigio, unas características apuestas sacras denominadas
“sacramenta”.
Los litigantes que disputan la cosa comparecen “in iure” llevando el objeto litigioso
(in re presenti), o un símbolo, si se trata de una cosa inmueble. Llegados ante el
magistrado, ambos sucesivamente, y con idénticos gestos y palabras solemnes,
afirman que el objeto les pertenece; acto seguido fingen luchar por él y el
magistrado conmina a ambos a dejar la cosa. Hasta este momento, en que
interviene el magistrado e impone la paz, la ceremonia no es sino un acto formal
de ejecución fundado en la defensa privada; más una vez impuesta la paz, y ante
la imposibilidad de determinar a priori cuál de las partes cumplió la “vindicatio” con
justicia, se recurre al magistrado a través de un “sacramentum” que vincula a las
partes a la sentencia final: cada uno de ellos desafía al otro a que se comprometa
a pagar al Erario una cantidad proporcional al valor del objeto en caso de no ser
verdadera la afirmación anterior de dominio –summa sacramenta-, y formalizados
tales compromisos (sacramenta), el magistrado decide sobre la justicia de ellos.
Especialmente importante es el problema de la posesión interina del objeto
litigioso: no resultaba ello necesario si el procedimiento terminaba en un solo día,
pero si cuando se debía posponer. El carácter estrictamente simétrico de la
“vindicatio” en la cual no hay, en sentido propio, actor y defensor, sino dos
litigantes, que ocupan la misma posición, no permite considerar a uno de ellos
como poseedor (como ocurrirá más tarde, cuando la posesión interina
corresponde, normalmente, al demandado).
En un principio, el objeto litigioso quedaba en manos de un tercero neutral
(sequester) que debía restituir a aquel de los litigantes que resultara victorioso;
más tarde se comenzó a atribuir la posesión interina a uno de los litigantes,
precisamente a aquel que ofreciere mejores garantías que restituiría la cosa y los
frutos.
La sentencia del magistrado se limita a declarar cuál de los dos “sacramenta” es
“iustum”, al tenor de las pruebas que aportan los litigantes respecto del dominio
sobre la cosa.

UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZ 25


CURSO DE DERECHO ROMANO PRIVADO
PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA
3.1.3. LEGIS ACTIO PER IUDICIS ARBITRIVE POSTULATIONEM.
Constituye la forma más primitiva de litigar en que aparece la característica
bipartición del proceso clásico romano, y se advierten netamente diferenciadas la
“iurisdictio” del magistrado y la “iudicatio” del juez, es en esta “legis actio” conocida
ya en la época de la Ley de las XII Tablas, pero cuyo origen es sin duda posterior
a la “manus inectio” y al “sacramentum”, como se deduce por su carácter más
especial y progresivo. Este procedimiento parece haber sido creado para la
reclamación de deudas pecuniarias nacidas de una sponsio, esto es, una
promesa sacra que, hasta el momento de crearse la nueva “actio”, no tenía otra
sanción que la puramente religiosa.
Mediante este procedimiento, el actor, en presencia del demandado y ante el
magistrado, expresa oralmente su pretensión e indica la causa de la demanda,
esto es, la existencia de una “sponsio” que da origen a la deuda, y en caso que la
contraparte niegue la pretensión, pedirá el actor al magistrado el inmediato
nombramiento de un juez o árbitro que decida la contienda mediante “iudicatium”.

La aparición de esta nueva acción personal “declarativa” (en oposición a la


“ejecutiva” de la “manus inectio”) permitió su aprovechamiento para superar las
dificultades que todavía presentaba la “legis actio per sacramentum” a pesar de la
innovación relativa al otorgamiento de la posesión interina a uno de los litigantes:
que consiste en transformar la cuestión de propiedad en un litigio por deuda,
y ello evita definitivamente la estructura simétrica de la “vindicatio”, tanto en lo
relativo a la posesión como en cuanto al pago de la “summa sacramenti”.
La transformación se efectúa a través del sencillo expediente de prometer el
poseedor efectivo, mediante “sponsio”, que pagará una cantidad convencional
mínima a otra persona para el caso que ésta sea verdaderamente dueña del
objeto poseído por el promitente. El destinatario reclamará ya no el objeto litigioso,
sino la deuda prometida, mediante la “legis actio per iudicis arbitrive
postulationem” (agere per sponsionem), aunque naturalmente, por la estructura
condicional de la “sponsio”, un pronunciamiento sobre la deuda supone resolver la
cuestión del dominio.
La presencia del objeto litigioso no es necesaria “in iure”, y al poseedor interino no
se le exige la presentación de garantes sino sólo una promesa caucional: esta
promesa permite que el actor, si resulta victorioso en la acción personal simbólica,
pueda reclamar la restitución del objeto.
El empleo de esta “legis actio” se extendió a otros supuestos distintos al de una
deuda establecida mediante “sponsio”; ante todo, muy posiblemente, para el pago
de las penas a que daba lugar un delito privado; también para los actos de división
de una herencia y, a partir de la Lex Licinia (210 a.C.), del condominio,
procedimientos estos que, en verdad, no constituían auténticos litigios, por cuanto
las partes no tienen intereses contrapuestos sino coincidentes.

3.1.4. LEGIS ACTIO PER CONDICTIONEM.


Más progresiva aún que la anterior, fue introducida por la Lex Silia, anterior al año
204 a.C. para reclamar deudas pecuniarias de cantidad cierta, y su ámbito de
aplicación ampliado por la Lex Calpurnia (149 a.C.) a deudas de objeto cierto, e
UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZ 26
CURSO DE DERECHO ROMANO PRIVADO
PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA
inclusive a exacciones ilícitas no pecuniarias cometidas por gobernadores de
provincias.
Su forma parece tener origen en un antiguo rito que celebraba el colegio
sacerdotal de los Feciales para declarar la guerra (repetitio), que consistía en
marchar a los límites de la ciudad afectada y establecer solemnemente un plazo
(dies condictus) dentro del cual había de rendirse determinadas satisfacciones.
Semejante ceremonia pública de ultimátum sirve de modelo para la reclamación
de una deuda cierta: el actor cita “in ius” al deudor, y si éste niega la deuda, lo
conmina a que comparezca nuevamente dentro de 30 días a fin de elegir un juez.
Pueden advertirse las diferencias entre esta forma de litigar y la que se concreta
mediante la postulación de juez o árbitro: ante todo, el actor no tiene necesidad
de expresar la causa de la demandada, lo cual supone una ventaja en el orden
probatorio; además, el nombramiento del juez no se hace inmediatamente, sino
que queda diferido a un plazo de 30 días, y se hace no por el magistrado sino
normalmente a través de una designación conjunta por los litigantes.

3.2. AGERE PER FORMULAE.


Todos los procedimientos primitivos son orales y rituales, de modo que exigen el
empleo de palabras exactas por parte de los litigantes (CERTA VERBA), hasta el
punto de que una equivocación puede significar la pérdida del litigio; además,
pese a que las “legis actionis” más recientes muestran signos de progresiva
secularización, el elemento religioso tiene en ellos gran relevancia, y muchas de
sus actuaciones, como por ejemplo el “sacramentum”, suponen comunidad de
creencias entre los que intervienen en el acto.
Debido a estas circunstancias, los extranjeros no pueden participar directamente
en las “legis actionis”, y han de hacerlo a través de ciudadanos que les dispensen
protección (patroni) y se hagan cargo de sus intereses. Hacia mediados del siglo
III a.C. era ya el comercio entre romanos y peregrinos lo suficientemente intenso
como para que la imposibilidad de que éstos actuaran en forma directa se hiciera
demasiado incómoda, y el Pretor hubo de aceptarlos en litigios cuya validez no se
fundamentaba en los antiguos “mores maiorum” recogidos por las XII Tablas, sino
en el propio “imperium” del magistrado. La nueva jurisdicción peregrina se hace
más dilatada cuando en el año 242 a.C. es creado un segundo pretor,
precisamente con el encargo de conocer los litigios en que intervengan
extranjeros.

Los litigios en que intervienen los peregrinos no siguen la vía de las “legis
actionis”, sino que para ellos creó el magistrado un modelo más flexible, en que
las partes pudieran exponer las alegaciones y reclamaciones sin forma solemne.
Los argumentos, finalmente, se redactaban por escrito, acaso en un principio por
los mismos litigantes, pero según se iba haciendo más frecuente la existencia de
estas causas, el pretor había conservado y elaborado modelos (formulae) que
adaptaba a la discusión presente. También el magistrado se inhibía de decidir el
litigio, y tal como ya sucedía en la “iudicis arbitrive postulatio”, dejaba la facultad
de recibir las pruebas y sentenciar a un tribunal colegiado (reciperatores)
designados por los propios litigantes.
UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZ 27
CURSO DE DERECHO ROMANO PRIVADO
PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA
La fórmula escrita, no pronunciada, sino redactada, sin palabras sacramentales
(certa verba), sino adaptada de un modelo convencional (CONCEPTA VERBA),
servía a la vez de instrucción y conocimiento a los “reciperatores”.

Las ventajas del nuevo proceso resultan tan evidentes, que pronto fue adaptado a
la jurisdicción civil, y el pretor urbano, en los propios litigios seguidos mediante
“legis actionis”, daba por efectuados los ritos solemnes y los “certa verba”, y
otorgaba en cambio mayor relevancia a la práctica de fijar por escrito los términos
en que quedaba planteada la contienda.
Se ha de tener en cuenta, no obstante, que al igual que el modelo de la
jurisdicción peregrina, estos juicios entre ciudadanos tampoco fundamentan su
validez en la Ley de las XII Tablas, sino en el “imperium” del Pretor, quien recurre
al medio típicamente imperativo de la ficción: no son así considerados iudicia
legitima, sino iudicia quae imperio continentur; sin embargo las diferencias
prácticas entre unos y otros son poco significativas, y van a cesar, al menos para
los litigios sobre deudas de objeto cierto, cuando en una fecha cercana al año
130 a.C. se reconoce, mediante la Lex AEBUTIA, que tendrán valor de legítimos
todos aquellos litigios en que la ritualidad oral de la condictio era sustituída por
una fórmula escrita.
Con posterioridad a la Lex AEbutia, el pretor no se limitó a emplear la fórmula en
los supuestos que antiguamente se ventilaban mediante la “condictio”, sino que
extendió su aplicación a toda clase de litigios –reivindicaciones, particiones,
deudas de objeto incierto, ejecuciones de sentencias- ora a través del conocido
expediente de dar por realizadas las solemnidades de la “iudicis arbitrive
postulatio” o la “manus inectio”, ora por el recurso de crear nuevas fórmulas en
juicios honorarios. De esta manera, el agere per formulas fue paulatinamente
reemplazando los antiguos procedimientos hasta que, una Lex Iulia Iudiciorum
Privatorum del 17 a.C. reconoce ampliamente el nuevo procedimiento sin
necesidad del empleo de la ficción, y las acciones de la ley dejan de utilizarse.

3.2.1. Estructura de la Fórmula.


La fórmula consiste en un documento mediante el cual instruye el
magistrado al juez para que condene o absuelva al demandado según
resulten o no probados ciertos hechos; en su estructura general comprende
dos elementos fundamentales: uno material que es el contenido de la controversia
jurídica, descrito mediante diversas cláusulas introducidas por iniciativa de los
litigantes; otro formal, que expresa la jurisdicción del magistrado y se concreta en
la orden de juzgar dirigida al juez (iussus iudicandi). Aunque conceptualmente
distintos, ambos elementos aparecen como esenciales para la fórmula.
En su forma más simple, la fórmula consta de una cláusula Preliminar en que se
designa al juez elegido o a los reciperatores, y de dos cláusulas principales,
llamadas INTENTIO que expresa la pretensión del actor, y la CONDEMNATIO que
contiene la orden dada por el magistrado al juez para que condene o absuelva
según resulte probada la “intentio”. Veamos un ejemplo:

UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZ 28


CURSO DE DERECHO ROMANO PRIVADO
PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA
Titius iudex esto Sea Ticio juez
Si paret Numerium Negidium Si resulta que Numerio Negidio
Aulo Agerio sestertium X milia debe dar 10.000 setercios a Aulo
dare oportere, iudex Numerio Agerio, condena juez, a Numerio
Negidium Aulo Agerium sester- Negidio en favor de Aulo Agerio
tium X milia condemnato. por 10.000 sestercios. Si no resul-
Si non paret absolvito. ta, absuelve.

Se trata de una fórmula muy sencilla que expresa la acción para cobrar una deuda
civil de cantidad u objetos ciertos (condictio); en ella se advierten nítidamente las
dos cláusulas: intentio (si resulta que N.N. debe dar 10.000 sestercios a A.A.) y
condemnatio (condena juez ……).
La “condemnatio” se encuentra en todas las fórmulas, salvo en la mayoría de las
que contienen acciones divisorias y en las que expresan lo que se podría calificar
de cuestiones prejudiciales constitutivas (como cuando se plantea un incidente
sobre la libertad o estado de una persona).
Bajo el sistema del “agere per formulas”, la condena judicial ha de ser siempre
pecuniaria, y la fórmula se completa a sí misma si la “condemnatio” señala una
cantidad precisa, en cuyo caso el juez, si condena, lo hará por la cantidad precisa;
pero puede suceder que la “condemnatio” no esté suficientemente determinada,
en cuyo caso habrá de efectuarse una estimación del objeto litigioso
(litisaestimatio) previa a la sentencia condenatoria. La “litisaestimatio” pues,
resulta necesaria cuando lo que se reclama es un objeto cierto, y en tal caso
la “condemnatio”, en vez de expresar una cifra exacta, indicará que se condena a
“todo lo que valga (o valía)” (quanta ea res est; quanta ea res erit; quanta ea
res fuit); o también, cuando se pide una cantidad o un objeto incierto, en que
la fórmula ordena al juez condenar en “todo lo que por tal motivo” (quidquid
ob eam res) debe el demandado.
El juez podrá determinar la suma pecuniaria de una “condemnatio” indeterminada
por alguno de estos dos procedimientos:
a) Fundamentándose exclusivamente en criterios objetivos conforme al precio que
se pueda esperar por la cosa o el monto efectivo de la deuda, y
b) Ofreciendo la estimación a una declaración jurada del propio actor
(iusiurandum in litem), quien suele sobrevalorar la cosa, por cuanto toma en
cuenta los llamados valores de afección, esto es, el aprecio de ella según
personales factores afectivos.
Las acciones en que se ofrece la estimación al demandante son principalmente
aquellas en que la finalidad de la demanda no es tanto obtener una condena
pecuniaria, sino la restitución o exhibición de un objeto, lo que se logra por el
juego combinado de dos recursos, que son la propia oferta de estimación al actor
y la indicación complementaria mediante una cláusula agregada a la
“condemnatio” (cláusula arbitraria, en cuanto la estimación de la cosa por el
actor depende del arbitrio judicial, y así la posibilidad para el demandado de
obtener la absolución si restituye o exhibe, es el complemento necesario
para que éste se libre de una condena sobrevalorada) de que el demandado
será absuelto en el caso de restituir o exhibir el objeto.
UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZ 29
CURSO DE DERECHO ROMANO PRIVADO
PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA
….. neque ea res arbitrio iudicis … a no ser que el objeto sea
Ao. Ao. Restituetur, quanta ea restituido a A.A. por arbitrio del
res erit, tantam pecuniam iudex juez, condena a N.N. en favor de
Nm. Nm. Ao. Ao. c. S.n.p.a. A.A. por tanto dinero cuanto la co-
sa valga. S.n.r.a.

Las acciones para la división de una cosa común no tienen, normalmente


“condemnatio”, sino una cláusula en que se ordena al juez adjudicar diversas
cuotas u objetos a cada uno de los comuneros (adiudicatio). Sin embargo, la
“condemnatio” puede servir como cláusula complementaria de la “adjudicatio”
cuando las partes desean liquidar cuentas comunes, además de obtener la
división o deslinde, o cuando se trata de poner fin al condominio sobre una cosa
indivisible, en cuyo caso podrá la fórmula ordenar que la cosa quede
definitivamente en poder de uno de los codueños, quien deberá compensar
monetariamente a los demás según la cantidad que establezca la condena.
Las dos cláusulas “adiudicatio” y “condemnatio”, podrían presentar una redacción
semejante a ésta:

….quidquid adiudicari oportet iudex ….adjudica, juez, a Ticio y Cayo


Titio Caio adiudicato: quidquid ob cuanto deba serles adjudicado, y
eam rem aalterum alteri praestare condena al uno respecto del otro
oportet, eius iudex alterum alteri en todo lo que por tal motivo
condemnato. deban indemnizarse.

Finalmente, entre las acciones personales, aquellas que derivan de la antigua


„legis actio per iudicis iudicis arbitrive postulationem“, vale decir, aquellas en que
se pide una deuda de objeto o cantidad inciertos, necesitan expresar la
causa de la petición, al contrario de las derivadas de la “legis actio per
condictionem”, en que, por no requerir expresión de causa, se dice que son
abstractas.
Cuando el actor debe expresar y probar, la causa, la acción se dice causada, y en
la “intentio” necesita el complemento de una cláusula conocida con el nombre de
demonstratio.

Quod As.As. de No.No. incertum Puesto que A.A. estipuló de N.N.


stipulatus est, quidquid ob eam un objeto o cantidad inciertos,
rem Nm.Nm. Ao.Ao. dare facere todo lo que por tal causa debe dar
oportet .... o hacer N.N. a favor de A.A. ….

La estipulación o promesa solemne de N.N. a favor de A.A. es la causa de la


acción de éste, pero como el objeto prometido es un “incertum”, la “intentio” debe
ir precedida de una “demonstratio” (Quod As.As. de No.No. incertum stipulatus
est).

UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZ 30


CURSO DE DERECHO ROMANO PRIVADO
PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA
Un grupo importante entre las acciones de “intentio” incierta forman aquellas
caracterizadas por la presencia de la cláusula “ex fide bona”, con la que se indica
que la causa de la acción es el cumplimiento de una obligación recíproca por parte
del actor. En este género de acciones, el juez está ampliamente facultado para
tomar en cuenta una serie de circunstancias según el interés de los litigantes, en
el momento de dar sentencia, y por tal motivo se consideran siempre “inciertas”,
aunque la pretensión pudiera referirse aparentemente a una cantidad determinada
de dinero, o a un objeto específico (Por ejemplo, la acción de un vendedor para
reclamar el precio de la cosa vendida y entregada, no expresa en la “intentio” la
cantidad convenida en el contrato, sino “todo lo que por causa” debe el
demandado, pues la demanda, además del precio, incluye intereses,
indemnizaciones y compensaciones.

3.2.2. Acciones Pretorias u Honorarias.


Como ya se ha insinuado, uno de los requisitos para que el juicio sea considerado
“legítimo” es que la fórmula sea civil, esto es, de creación jurisprudencial, por
derivación directa de las antiguas “legis actiones”. Algo característico de estas
acciones es una referencia directa al “ius civile”, contenida en la “intentio”, que
consiste en el empleo de la frase ex iure Quiritium, cuando se trata de una acción
real, o del verbo oportere (deber, según el derecho civil) si se deduce una acción
personal.
Pero además de las acciones civiles hay otras, de directa creación honoraria, que
el pretor o el edil anuncian en el Edicto mediante una rúbrica especial, acciones
que naturalmente engendran siempre juicios quae imperio continentur. Algunas
veces las acciones honorarias persiguen como finalidad extender el efecto de una
acción civil a relaciones que no caen exactamente dentro de sus presupuestos,
otras veces, el magistrado da directamente protección a casos no contemplados
por el “ius civile”. Al primer grupo pertenecen las acciones ficticias y las acciones
con transposición de personas; al segundo grupo, las acciones in factum, o con
referencia directa a un hecho.

Las acciones Ficticias se llaman a sí por contener en su “intentio” una ficción,


esto es, una orden dada por el magistrado al juez para que tenga por existentes
ciertos hechos o circunstancias no acaecidos, y que forman el presupuesto de una
acción civil, para que así el beneficio de ésta pueda cubrir a una nueva situación.
Así por ejemplo, la acción de dominio o reivindicatoria, sólo puede ser ejercida por
un ciudadano romano, lo cual significa que únicamente éstos tienen capacidad
para ser propietarios civiles. Sin embargo, el pretor puede mandar al juez que no
tome en cuenta la falta de ciudadanía del actor, esto es, que proceda como si
fuera romano, y se limite a examinar si concurren los demás requisitos del
dominio.

Si As.As. civis romanus esset, tum Si de ser A.A. ciudadano romano,


si eum fundum quo de agitur ex iure el fundo sobre el que se litiga le
Quiritum Ai.Ai. esset …… pertenecería según el derecho de
los Quirites …..
UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZ 31
CURSO DE DERECHO ROMANO PRIVADO
PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA
Por otra parte, la finalidad primordial de las fórmulas con Transposición de
Personas consiste en poder hacer exigibles las deudas contraídas por personas
dependientes. Dentro del sistema familiar romano, sólo el padre es titular de un
patrimonio, y él es en realidad el único sujeto con capacidad jurídica, pero ello no
significa que los hijos sometidos a potestad no puedan realizar actos jurídicos
(capacidad de ejercicio) , sólo que dichos actos no afectan al padre en cuanto lo
perjudican. Así, si un hijo de familia recibe un legado, éste ingresa al patrimonio
del padre; si alguien se obliga con un hijo de familia, podrá el padre ejercer la
correspondiente acción; pero si el hijo, mediante una promesa, se hace deudor de
un tercero, éste no puede ejercer una acción civil contra el padre, sino que debería
esperar, siempre dentro de los criterios del Derecho civil estricto, a que el hijo se
emancipase.
La transposición de personas permite, en nuestro ejemplo, dirigir la acción contra
el hijo, pero ordenar que se condene al padre, de manera que el nombre del
demandado que aparece en la “intentio” no es el mismo nombre de la persona a
quien el juez debe condenar o absolver.

Finalmente, las acciones in Factum Conceptae no guardan ya ninguna relación,


ni siquiera indirecta, con el Derecho civil. En general, tienden a reprimir
comportamientos no previstos por la jurisprudencia, que el pretor considera
dolosos, y de ahí que algunas veces muestran afinidad con las acciones
delictuales, aunque no reunan en sí todas las características de éstas.
Que se otorguen por un “hecho” quiere significar que el pretor, mediante su Edicto,
no crea un verdadero derecho, sino que se limita a proteger situaciones
determinadas; no hay por tanto alusiones en ellas a un “oportere”. Para la
mentalidad clásica tardía y post-clásica, sin embargo, no existe mayor diferencia
entre un “derecho” y un “hecho protegido mediante acción”, y es especialmente
respecto de estos hechos y sus correspondientes acciones que se emplea la
expresión “ius honorarium” o Derecho Pretorio.
Precisamente por no referirse a un derecho que invoca el demandante, las
acciones “in factum conceptae” no incluyen en su fórmula verdadera “intentio” ni
“demonstratio”, sino una cláusula única que reemplaza a ambas y contiene la
descripción del hecho que el juez ha de comprobar.
Así la “actio commodati” dirá:

Si paret Am. Am. No.No. equum Si resulta que A.A. ha cedido en


quo de agitar commdasse eamque comodato un caballo a N.N. sobre
Ao.Ao. reditum non esse, quanta ea lo que se litiga, y ése no ha sido
res erit, tamtam pecuniam Nm.Nm. devuelto a A.A., condena juez a
Ao.Ao. condemnato. S.n.p.a. N.N. a favor de A.A. por tanto
dinero cuanto la cosa valga.
S.n.r.a.

UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZ 32


CURSO DE DERECHO ROMANO PRIVADO
PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA
3.2.3. Las Excepciones.
Las cláusulas ya descritas, aparecen indispensablemente en acciones de
determinado tipo, por lo que se puede estimar que tienen un carácter general o
necesario.
Hay otras cláusulas cuya inclusión no depende del tipo de acción que se ejercita,
sino de la actividad de las partes, y en primer lugar debemos mencionar a las
Excepciones, consistentes en alegaciones hechas “In Iure” por el demandado,
quien sin negar la efectividad de la demanda y de los hechos sobre los que se
fundamenta, añade una circunstancia nueva a la que el Edicto del pretor atribuye
la cualidad de colocar al demandado en una situación excepcional que le permite
obtener la absolución. Mediante la “exceptio” pues, el demandado reconoce
implícitamente la “intentio”, pero le añade circunstancias tales, que de ser
probadas, harían la acción inoperante para el caso sujeto a litigio.
Las excepciones suelen clasificarse en perpetuas o Perentorias y temporales o
dilatorias. Las primeras pueden ser opuestas cualquiera que sea el momento en
que se plantee el litigio; las segundas, sólo dentro de cierto período, como ser la
excepción que hace valer el pacto de no cobrar una deuda dentro de un plazo
determinado.
La fórmula en este último caso rezaría de este modo:

Si paret Nm.Nm. Ao.Ao. sestersium Si resulta que N.N. debe dar a


X milia dare oportere, si inter Am.Am. A.A. 10.000 setercios, a no ser
et Nm.Nm. non convenit ne ea que A.A. y N.N. hayan convenido
pecunia intra mensen peteretur ...... que ese dinero no será pedido
hasta dentro de un mes …..

De la misma manera que a la “intentio” del actor puede el demandado oponer una
“exceptio”, cabe contraoponer a ésta una cláusula que, sin negar su efectividad,
ataque su eficacia, y a esta cláusula otra nueva de similares características, y aun
otras más, que alternativamente vayan definiendo la situación; son las llamadas
replicatio, duplicatio, triplicatio, etc. En la práctica no es frecuente que las
fórmulas lleguen más allá de las replicaciones.

3.2.4. Fase IN IURE.


La fase “In Iure” del litigio se desarrolla ante el magistrado, y tiene por objeto
principal la redacción de la fórmula, de manera que normalmente llega a su fin
con un acto por el que se determina el texto de ella, y que recibe el nombre de
LITISCONTESTATIO. Este acto de la “litiscontestatio” es de gran trascendencia
en el proceso, y no puede realizarse sin la cooperación activa de las dos partes
del litigio, quienes intervienen junto con el magistrado para la integración de la
fórmula.
En un sentido más técnico, y desde el punto de vista de fórmula, las partes del
litigio son aquellas personas que intervienen como actor y demandado en la
“litiscontestatio” y cuyos nombres figuran en la “condemnatio”.

UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZ 33


CURSO DE DERECHO ROMANO PRIVADO
PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA
En el procedimiento formulario sólo pueden ser partes aquellos que tienen
capacidad de cumplir actos procesales, ya que la condición de “parte” exige la
presencia para concluir la “litiscontestatio”.
Distinto es el problema de la legitimación, que consiste en la aptitud concreta
para ser parte en un litigio relativo a determinada controversia. En términos
generales, puede decirse que la legitimación coincide con el interés, o sea
con el hecho de que a una persona, sobre todo desde el punto de vista
patrimonial, no le sea indiferente el resultado del litigio.
La Legitimación Activa, es la aptitud para concluir la “litiscontestatio” como actor,
y estará legitimado quien realmente tiene la posición jurídica que dice tener; así el
dueño en la acción reivindicatoria; el usufructuario en la “vindicatio usus fructus”; el
acreedor en la “condictio”, etc. No obstante, basta que el actor afirme tener la
posición de que se trata para que pueda concluir la “litiscontestatio”, dejando la
demostración y prueba para la fase “apud iudicem”.
La Legitimación Pasiva, es más difícil de visualizar, ya que podría pasar, por
ejemplo, que el actor logre probar que es dueño de una cosa o acreedor de una
cantidad de dinero, pero resultar sin embargo mal planteada la acción por no ser el
demandado poseedor de la cosa vindicada o heredero del deudor fallecido. En
definitiva, la legitimación pasiva no depende tanto de la pretensión del actor, sino
de una cierta relación existente entre el defensor y la persona o cosa a que
se refiere la acción intentada.

Por otra parte, el litigio ha de plantearse ante el magistrado competente, que


normalmente es el pretor urbano, si ambas partes son ciudadanos romanos, y el
pretor peregrino, si una de ellas es extranjero.

Previamente a la comparecencia de las partes ante el magistrado, el actor ha de


cumplir dos trámites:
Debe informar al adversario de la acción o recurso que piensa hacer valer contra
él (editio actionis) y de los documentos que empleará en apoyo de su pretensión
(editio instrumentorum).
La primera consiste en indicarle precisamente la fórmula de la que piensa valerse,
pero este trámite era meramente informativo, y no vincula al actor, de manera que
es posible que, en definitiva, la fórmula indicada se altere o incluso se cambie por
otra.
En segundo lugar, como en las antiguas “legis actiones”, debe el actor encargarse
personalmente de la comparecencia del demandado, mediante el acto de la in ius
vocatio. Cuando esta citación se ha producido, puede el demandado retrasar la
comparecencia, ya mediante una promesa estipulatoria personal (vadimonium) de
pagar una cantidad si no asiste al litigio el día determinado, ya mediante la
presentación de un tercero (vindex) que garantiza su comparecencia.
Una vez presentes ambos litigantes ante el magistrado, el actor renueva la
indicación de la fórmula que piensa emplear la “editio actionis” propiamente tal y
solicita del pretor que le conceda la acción indicada o cree una nueva idónea
mediante edictum repentinum (postulatio actionis).

UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZ 34


CURSO DE DERECHO ROMANO PRIVADO
PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA
En este momento, puede el magistrado dictar sus primeras providencias, que se
refieren a la determinación de la propia competencia y a la capacidad de las
partes; para ello realiza una investigación sumaria (causae cognigtio), que puede
referirse también al establecimiento de los factores que determinan la legitimación
activa o pasiva, etc. Estas resoluciones pueden conducir eventualmente a denegar
la acción, a exigir cambios en la fórmula ya sea mediante la alteración de las
cláusulas propuestas, por la introducción de excepciones, etc.
Examinados todos los presupuestos, y si los estima adecuados, el magistrado
declara admisible la acción (actionem do, iudicium do), y procede a exigir los
juramentos y garantías que estime convenientes según el litigio que se trate.
A esto sigue la determinación de las cláusulas complementarias que han de
integrar la fórmula, y la redacción de ellas en los términos que reflejen
exactamente el contenido del litigio, con la designación del juez o los reciperatores
que las partes nombren. Una vez redactada la fórmula, y selladas las tablillas que
contienen su texto, la fase “in iure” finaliza y la controversia prosigue ante el juez.

3.2.5. Interrupción de la fase In Iure.


Lo descrito hasta ahora es la secuencia normal de la fase “in iure”, pero ésta
puede quedar interrumpida en ciertos casos antes que se llegue a concluir la
“litiscontestatio”, esto es, antes de que se haga posible y se materialice la
redacción de la fórmula. Lo anterior puede ocurrir en los siguientes casos:
a) Denegatio Actionis. El magistrado puede denegar la acción si considera que la
postulación no tiene fundamento en el Edicto o la jurisprudencia, o no es digna de
ser protegida por un nuevo recurso; también denegará la acción si el actor se
niega a aceptar la introducción de una “exceptio” u otra cláusula favorable al
demandado, o si no consiente en prestar algunas de las cauciones o de los
juramentos que el pretor le exige. La “denegatio actionis” no tiene efectos
preclusivos, por lo que nada impide que en una ocasión posterior pueda el actor
intentar nuevamente la “postulatio”.
b) Indefensio. Para el desarrollo de la fase “in iure” y el cumplimiento de la
“litiscontestatio”, es necesaria la presencia y cooperación de ambos litigantes, de
manera que si el demandado no comparece o se niega a intervenir en la
determinación de la fórmula, el curso del litigio queda necesariamente
interrumpido, ya que no se puede proseguir unilateralmente. Se considera que el
demandado permanece “indefensus” cuando impide la “in ius vocatio”, o cuando
se oculta o ausenta y no comparece “in iure”, o cuando se niega a prestar
garantías.
De esta ausencia se podían seguir diversos efectos contra el demandado
dependiendo si se trata de una simple ausencia, de un ocultamiento u otras, y si
la acción es personal o real.
c) Confessio in iure. Consiste en el allanamiento del demandado a la pretensión
del actor; en este supuesto se hace innecesario continuar con el litigio y el
demandado queda sin más en una posición semejante a si hubiera sido
condenado (confessus pro iudicato habetur). Si la acción es personal, se podrá
proceder a la ejecución, que se concreta en un embargo total; no obstante habría
necesidad de una estimación previa cuando la deuda confesada no es de dinero, o
UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZ 35
CURSO DE DERECHO ROMANO PRIVADO
PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA
no expresa una cantidad cierta. Si la acción es real, el magistrado, mediante una
addictio, atribuye solemnemente el bien o el derecho reclamado al actor no en
simple posesión, como en los casos de “indefensio”, sino con pleno efecto civil.
d) Iusiurandum. Las partes pueden recurrir entre ellas al juramento para llegar a
un resultado sobre la controversia que haga innecesaria la prosecución del litigio y
la eventual formalización de la “litiscontestatio”.
e) Transacción. Consiste en prevenir un litigio posible o poner fin a uno actual
mediante acuerdo en que los litigantes se hacen mutuas concesiones.
Jurídicamente, la transacción en Roma, es un pacto por el que el actor renuncia a
emplear o seguir empleando la acción a cambio de alguna entrega real o promesa
del demandado. Del “pactum” (derivado de pacisci, hacer la paz) nace una
exceptio pacti, que el demandado puede oponer al actor en caso de que éste
persista en el litigio; cuando el demandado ha hecho al actor una promesa
solemne “stipulatio” como compensación a su renuncia, tiene éste una nueva
acción, originada en la promesa, mediante la cual puede perseguir la cantidad u
objeto prometidos por el demandado.

3.2.6. La LITISCONTESTATIO.
La fase “In Iure” concluye mediante la “litiscontestatio” cuando se desarrolla de
una manera normal que haga posible redactar la fórmula y continuar el litigio ante
el juez. La “litiscontestatio” es el momento más importante del proceso por los
efectos que trae consigo; su naturaleza corresponde a un acto típicamente
procesal, realizado no sólo con la colaboración de los litigantes, sino también
mediante la muy fundamental participación del magistrado.
Los efectos de la “litiscontestatio” derivan de su condición de acto público, y se
fundamentan en los diversos aspectos de la “iurisdictio” del magistrado.

a) La Litiscontestatio tiene un efecto consuntivo o extintivo, el cual consiste en


que una vez que ha sido aceptada y redactada la fórmula, queda extinguida la
acción de manera tal, que no podrá ser deducida nuevamente en un litigio (bis de
eadem re ne sit actio). La intensidad del efecto extintivo varía según se trate de
un iudicium legitimum en que se deduce una acción personal, o si se refiere a
otro tipo de acciones: en caso de iudicia legitima in personam, la acción se
extingue ipso iure por la “litiscontestatio”, es decir, será normalmente denegada
por el pretor si se intenta de nuevo, o si se concede, el juez resolverá sin más ; en
los demás casos –acciones reales o personales de imperio- el efecto extintivo
operará ope exceptionis, o sea mediante la concesión al demandado de una
exceptio rei iudicium deductae para el caso en que el actor intente nuevamente
la acción.

Para evitar el efecto extintivo de la “litiscontastatio”, puede el actor pedir que se


incluya en la fórmula una nueva cláusula, llamada praescriptio por ir redactada en
el encabezamiento mismo del texto y como consideración previa al contenido del
litigio. Esta “praescriptio” constituye una limitación o especificación de la contienda
a determinado aspecto o cantidad de la acción que se deduce, a fin de que ésta

UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZ 36


CURSO DE DERECHO ROMANO PRIVADO
PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA
pueda ser empleada en el futuro por aquello que no se ha especificado, como si
no hubiese sido deducida.

b) También tiene un efecto regulador o fijador, el cual implica que en virtud de la


“iurisdictio” del magistrado, determina en este acto definitivamente el contenido del
litigio y la posición de las partes, y no se pueden hacer posteriores modificaciones
en la fórmula. El objeto litigioso se hace inalienable, cesan los plazos de los que
podía depender una expectativa o una caducidad, y las acciones intransmisibles
pueden continuarse por el heredero del actor.

c) Finalmente tiene un efecto creador o generador de posiciones jurídicas, al


garantizar el magistrado la ejecución de una futura sentencia. Las consecuencias
prácticas de este efecto se manifiestan en que el magistrado otorga acciones
reales a los adjudicatarios de cuotas en un juicio divisorio, y una acción personal,
ejecutiva (actio iudicati) a favor del demandante que obtuvo sentencia
condenatoria.

3.2.7. Fase APUD IUDICEM.


Los antiguos procedimientos que presentaban bipartición, la fase “apud iudicem”
se iniciaba con un resumen del litigio que hacían las partes al juez en presencia de
los testigos de la “litiscontestatio” (causae conectio); de manera que era
necesario que concurrieran ambos litigantes para poder seguir adelante el
proceso, y la no comparecencia de un de ellos acarreaba para él la pérdida del
litigio.
Desde que se introdujo la fórmula escrita, el juez puede conocer en ella el
contenido de la controversia, y ya no se hace indispensable la “causae conectio”;
así el ausente o contumaz no pierde inevitablemente la contienda, pese a que
queda en situación desmedrada, por serle imposible presentar pruebas mientras
dure su ausencia. Una vez abiertas las tablillas de la fórmula, las partes o sus
abogados hacían una exposición oral para fundamentar sus propios motivos
(oratio) y tratar de obtener sentencia favorable, e inmediatamente se pasaba a lo
que era el contenido fundamental de la fase “apud iudicem”, la recepción de las
pruebas.
Se suele decir que la actividad del juez estaba limitada a sentenciar de
conformidad con las pruebas según el tenor de la fórmula, pero esto no es
totalmente efectivo en todos los casos, y ni siquiera en la mayoría de ellos.
Desde el punto de vista de la actividad del juez, es preciso distinguir las fórmulas
“in factum conceptae” de las fórmulas “in ius”, y entre éstas, las que contienen la
cláusula “ex bona fide”.
Respecto de las acciones “in factum”, si se puede aplicar el principio que el juez se
limita a recibir la probaciones, pero en el caso de una fórmula “in ius concepta”,
ya entra a determinar si existe un “oportere”, o si tal objeto pertenece al actor
conforme al derecho civil, lo que implica conocer la doctrina sobre la materia e
inclusive pronunciarse sobre una eventual disparidad jurisprudencial de opiniones.
En los juicios “bonae fidei”, las facultades del juez son aun más amplias, pues
puede tomar en cuenta las “exceptiones”, “replicationes”, etc., sin necesidad de
UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZ 37
CURSO DE DERECHO ROMANO PRIVADO
PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA
que aparezcan en la fórmula, computar intereses, compensar obligaciones mutuas
de los litigantes, etc.

En general, se dice que la carga de la prueba (onus probandi) recae sobre quien
afirma un hecho y no sobre quien lo niega, de tal manera que debe normalmente
ser probado por el actor lo aducido en la “demonstratio” o los presupuestos
fácticos de la “intentio”, y los de la “exceptio” del defensor. Este principio, sin
embargo, sólo tiene un valor general, porque en ciertas ocasiones los hechos se
tienen sin más por probados; así cuando el demandado introduce una “exceptio”,
reconoce implícitamente la veracidad de la “intentio” y la “demonstratio”, de igual
manera que la presencia de una “replicatio” en la fórmula significa el
reconocimiento implícito por parte del actor de los hechos que fundamentan la
“exceptio”.

Según sean los litigantes o el propio juez quienes se procuran los medios de
prueba, se dice que rige el principio dispositivo o el principio inquisitivo; en el
procedimiento formulario las partes presentan los medios de prueba y el juez ha
de atenerse a ellos, sin que pueda indagar nuevos medios por iniciativa propia;
pero como compensación aprecia libremente el valor de las pruebas, sin que le
venga impuesta medida alguna, ni por la ley ni por la fórmula.

El medio de prueba más importante para los romanos, es el de los Testigos,


quienes simbolizan el “populus romanus” en una serie de actos, y el hecho de
realizar un determinado negocio en presencia de testigos viene a tener un
significado similar a si se efectuare frente a los comicios.

Otro medio probatorio es el de los Documentos (instrumenta), cuya difusión fue


en aumento a medida que se extendía la influencia griega. Se comienzan a usar
en Roma, simplemente como un modo de facilitar la prueba, y sin valor de
solemnidad, de manera que no habilitaban, por sí mismos, para establecer una
determinada relación o disponer de un derecho.

También las propias Declaraciones de las partes pueden servir como medios de
prueba, cuya importancia normalmente es mayor cuando constituyen
aseveraciones en contra de la propia persona que declara (confessio). Estas
declaraciones pueden o no estar reforzadas por juramento, e inclusive cabe la
ocasión, “apud iudicem”, de practicar el convenio de decidir el litigio mediante
juramento (iusiurandum), aunque no son de carácter necesario.

Otra forma de juramento “apud iudicem”, que no constituye propiamente un medio


de prueba, es el iusiurandum in litem, que consiste en la declaración jurada
hecha por el actor, a petición del juez, sobre el valor del objeto litigioso, a fin de
determinar el monto de la condena. Se practica sobre todo en juicios que
corresponden a una acción con cláusula arbitraria, pero también en aquellos de
carácter delictual en que el valor de un objeto sirve de base para el cálculo de la
condena.
UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZ 38
CURSO DE DERECHO ROMANO PRIVADO
PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA
3.2.8. La Sentencia Judicial y la Ejecución de la Sentencia.
La Sentencia se da oralmente y, de ser posible, en presencia de ambas partes, sin
ninguna solemnidad especial; como la contumacia de uno de los litigantes no
afecta al desarrollo de la fase “apud iudicem”, basta que sólo una de las partes
asista al acto en que se da a conocer la resolución judicial. Cuando la fórmula
tiene cláusula arbitraria y la sentencia es condenatoria, el juez debe adelantar la
resolución al demandado (pronuntiatio), para darle la oportunidad de absolverlo
si consiente en la restitución.
El monto de la condena es siempre en dinero, pero su fijación definitiva depende,
en general, del tipo de acción y de la redacción de la fórmula. Cuando al “intentio”
es cierta la “condemnatio” contendrá precisamente la cantidad debida o la
indicación que se condene por el valor pedido, y el juez no podrá aumentar o
disminuir la condena por defectos de la demanda; en semejantes circunstancias, si
el actor pidió más de lo que se debía (plurispetitio), la sentencia deberá ser
absolutoria porque la disyuntiva para el juez es absoluta entre condenar “si
resulta” deber el demandado lo que el actor le pide, y absolver “si no resulta”, con
el agravante de que la acción se habrá extinguido mediante la “litiscontestatio” y el
actor no la podrá intentar de nuevo, a no ser que se haya incluido una reserva.
Distinta es la situación en el caso que el actor pida menos de lo debido (minus
petitio), pues según el principio de que aquel que debe lo más, debe también lo
menos, el juez podrá condenar, pero no ya en la cantidad debida, sino en la
reclamada. El actor perderá lo que dejó de pedir, debido siempre al efecto extintivo
de la “litiscontestatio”, a no ser que se haya incluido una “praescriptio” en la
fórmula o que pueda recurrir con éxito a la in integrum restitutio. Sabido es ya
que cuando la “condemnatio” no está determinada en al fórmula, se necesita hacer
una determinación en el propio momento de la condena, y ella es practicada por el
actor o el juez si la naturaleza de la acción o el arbitrio judicial dan lugar a la
“litisaestimatio”; la fijación que hace el actor es subjetiva, es decir, toma en cuenta
los valores de afección; hecha por el juez es objetiva, o según el precio de la cosa
en el mercado.

El condenado que se niega o que no puede pagar voluntariamente el monto de la


condena, queda sujeto a la ejecución en su patrimonio, a través de una acción
ejecutiva con litiscrecencia (aumento de la pena) la actio iudicati derivada de la
antigua “manus iniectio”.

UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZ 39


CURSO DE DERECHO ROMANO PRIVADO
PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA
BIBLIOGRAFIA.

- BARRIENTOS GRANDON, Javier: Curso de Historia del Derecho,


Tomo I.
2003.
- D’ORS, Alvaro: Derecho Privado Romano. Tercera Edición. 1977.
- EYZAGUIRRE GUTIERREZ, Jaime: Historia del Derecho. Novena
Edición. 1989.
- HISTORIA UNIVERSAL: 8 El auge del Cristianismo. 2005.
- MERELLO, Italo: Historia del Derecho, Tomo I. 1989.
- PARICIO, Javier: Historia y Fuentes del Derecho Romano. 1988.
- RABINOVICH – BERKMAN, Ricardo D.: Un Viaje por la Historia del
Derecho. 2004.
- SAMPER POLO, Francisco: Derecho Romano. 1991.
- TOMAS Y VALIENTE, Francisco: Manual de Historia del Derecho Español.
1983.
- WIKIPEDIA: http://es.wikipedia.org. 2007.

UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZ 40


CURSO DE DERECHO ROMANO PRIVADO
PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA