ARGUMENTAÇÃO E HERMENÊUTICA JURÍDICA

COMO EFETIVIDADE DAS DECISÕES JUDICIAIS

Lúcio Flávio J. Sunakozawa*

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. O direito diante da compreensão e interpretação. 2.1.

A hermenêutica e a argumentação em acordo. 2.2. A hermenêutica diante do
positivismo jurídico e sua virada metodológica pós-positivista. 3. Os princípios e
regras. A razoabilidade e proporcionalidade como efetividade da decisão judicial.
4. A concretização da atividade jurisdicional e o sistema jurídico. 5. Conclusão.

1. Introdução

A Revolução Francesa, sem dúvida, impõe um divisor entre a formulação de um

sistema absolutista, onde prevalece o monopólio exclusivo de controle do poder sobre o
poder (le pouvoir arrête lê pouvoir), diante do clássico liberalismo burguês de Charles
de MONTESQUIEU (“De L”Esprit des Lois”), com idéias que remontam ao
pensamento de John LOCKE (“Essay on civil government”) que se pautam na teoria da
separação 1 ou tripartição dos poderes 2 .

* Advogado, Professor e ex-Coordenador do Curso de Direito da UEMS – Universidade Estadual de

Mato Grosso do Sul, Conselheiro Federal da OAB e Membro da Comissão Nacional de Legislação do
Conselho Federal da OAB.
1
PERELMAN, Chaim. Lógica jurídica: nova retórica. Trad. Verginia K. Pupi. S.Paulo: Martins Fontes,
1998. p. 32.
2
Conforme observações de teóricos, entre os quais PAULO BONAVIDES (Do estado liberal ao estado
social. 6. ed. S. Paulo: Malheiros, 1996. p. 49) que destaca que a principal distinção entre LOCKE e
MONTESQUIEU consiste na mera teorização do primeiro pensador, enquanto este último prima pela
distribuição e nítida definição dos titulares desses poderes (executivo, legislativo e judiciário).

1
 Como ressalta ANTONIO CAVALCANTI MAIA3 , professor de Filosofia do
Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro e da Pontifícia Universidade
Católica do Rio de Janeiro, é a partir desse marco histórico ocidental, com relação ao
poder judiciário e suas decisões, verifica-se a necessidade de um esforço de justificação
racional para legitimar o Estado de Direito e essa preocupação dos operadores do direito
é latente e atual como assevera:

A lei se apresenta como ponto fulcral da vida jurídica desde a Revolução

Francesa, mas não pode prescindir na sua aplicação de um esforço que
se realize a mediação entre o comando universal e a situação espcifica
do mundo fenomênico na qual ela incide, constituindo este um problema
perene do afazer do trabalhador no campo do direito. Já a motivação
das decisões judiciais, garantia do Estado democrático de direito, exige
a atenção às regras norteadoras das práticas argumentativas – presentes
nos mais diversos aspectos da vida forense – sobretudo quando da
justificação racional das decisões dos magistrados, sem a qual não
podem estes funcionários do Estado agir de acordo com os princípios
que legitimam a democracia.

É possível notar assim, na busca atual de compreensão do fenômeno jurídico,

que a influência tradicional do positivismo jurídico estabeleceu ao longo do tempo
diversas “técnicas de interpretação das leis”:

Assim através dos tempos os juristas construíram uma grande variedade

técnicas de interpretação. Tais são o método gramatical ou literal, o
método exegético, o método sistemático, o método dogmático, o método
comparativo de Jhering, da segunda fase, método cientifico de Gény e
Planiol, o método do positivismo sociológico de Duguit e da escola do
direito livre de Ehrlich e Kantorowicz, o teleologismo de Jhering, a
jurisprudência dos interesses, que tem em Jhering seu principal
precursor, o método egológico de Carlos Cossio, o método tópico-

3
A importância da dimensão argumentativa à compreensão da práxis jurídica contemporânea, p. 281.

2
 retórico de Theodor Viehweg, o método do “logos de lo razonable” ou
“de lo humano”, de Luis Recaséns Siches, a nova retórica de Chaim
Perelman, o circulo hermenêutico de Karl Larenz, o método
transcendental dialético de tipo critico-histórico, de Miguel Reale, que
culmina numa hermenêutica jurídica estrutural ou globalizante etc.4

Entretanto, em que pesem as diversas explanações 5 e tentativas que ainda

dominam os estudos jurídicos, a maioria dessas análises vem se revelando insuficiente
para pacificar criteriosamente as tarefas jurisdicionais atuais, conforme leciona
MARGARIDA MARIA LACOMBE CAMARGO 6 em sua profunda e valiosa reflexão:

Duas questões se apresentam como molas propulsoras deste estudo e,

que, de certa forma, podem constar como premissas. A primeira consiste
na insuficiência da hermenêutica tradicional, ainda em voga nos nossos
cursos de direito; a outra, a desconfiança que pesa sobre o direito, em
geral visto como produto do arbítrio dos juízes. Não se trata de
estabelecer um estatuto de cientificidade para o direito, muito porque a
discussão não enfrenta diretamente a complexa questão da
interdisciplinariedade, mas ao menos traze-lo para um campo de
aceitação, legitimidade e controle.

Realmente, tradicionalmente, os escritos dos autores 7 da área que dominam os

meios acadêmicos, em sua maioria, se restringem a repetição das velhas fórmulas
encravadas nas técnicas de interpretação, descentralizando dos dois focos mais
importantes de tal tarefa: HERMENEUTICA e ARGUMENTAÇÃO.

4
CHRISTIANO JOSÉ DE ANDRADE. O problema dos métodos da interpretação jurídica, p. 22.
5
SAVIGNY (Los fundamentos de la ciência jurídica), por exemplo, sugere a obtenção de uma
inteligência segura e comp leta do conteúdo da lei e, assim, alcançar o seu fim. Isso é realizado através de
um dos quatros elementos de interpretação: gramatical, lógico, histórico e sistemático. La Ciência Del
Derecho, p. 83.
6
Hermenêutica e Argumentação: uma contribuição ao estudo do direito, p. 2.
7
Nessa corrente encontram-se Paulo Dourado de Gusmão, Paulo Nader, Ronaldo Poleti, Maria Helena
Diniz, Miguel Reale, Tércio Sampaio Ferraz, Rubens Limongi França, Carlos Maximiliano e Alípio
Silveira, consoante Hermenêutica e Argumentação, p. 3.

3
 Nesse sentido, em inovadora linhagem teórica, MARGARIDA MARIA
LACOMBE CAMARGO atende os reclamos na literatura nacional para uma abordagem
que envolve o Estado moderno, já que este hoje é responsável pelos encargos jurídicos
perante os cidadãos, vez que possibilita rever a importância da retórica e da
argumentação, com base em uma metodologia jurídica distinta do enfoque positivista
até agora exposto 8 , cujo destaque é justamente não desprezar o sistema dogmático
vigente. 910

NORBERTO BOBBIO 11 , expoente do juspositivismo, retrata a passagem do

período medieval e domínio atual do positivismo na qual o Estado avoca para si as
atribuições e decisões jurídicas acima de todos os membros da sociedade, onde afirma
que naquele momento era marcada por:

..uma sociedade pluralista, posto ser constituída por uma pluralidade

agrupamentos sociais cada um dos quais dispondo de um ordenamento
jurídico próprio: o direito ai se apresentava como fenômeno social,
produzido não pelo Estado, mas pela sociedade civil. Com a formação
do Estado moderno, ao contrário, a sociedade assume uma estrutura
monista, no sentido de que o Estado concentra em si todos os poderes,
em primeiro lugar aquele de criar o direito: não se contenta em
concorrer para esta criação, mas quer ser o único a estabelecer o
direito, ou diretamente através da lei, ou indiretamente através do
reconhecimento e controle das normas de formação consuetudinária.

8
A importância da dimensão argumentativa..., p. 285.
9
CAMARGO comunga da mesma metodologia de visão sobre a tópica e a essência dogmática de
TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JUNIOR. (Hermenêutica e Argumentação..., p.12).
10
“A tarefa do jurista, que se torna então tipicamente dogmática, a partir daí circunscreve-se cada vez
mais à teorização e sistematização da experiência jurídica, em termos de uma unificação construtiva dos
juízos normativos e do esclarecimento de seus fundamentos, descambando por fim, já ao final do século
XIX, para o positivismo legal, com uma autodelimitação do pensamento jurídico ao estudo da lei positiva
e ao estabelecimento da tese da estatalidade do direito. Esse desenvolvimento redunda na configuração
de um modo típico de pensar o direito e que se transformou naquilo que ainda hoje conhecemos como
dogmática jurídica”, cfe. SAMPAIO FERRAZ JR., Introdução ao estudo do direito..., p. 80.
11
O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito, p. 26.

4
 Destarte, com intuito de conferirmos o viés cientifico que ora se instaura na
doutrina pátria, sob as novas visões da hermenêutica ligadas à argumentação, é o intento
que ora se persegue, mormente no tocante à aplicabilidade da lei nas decisões judiciais,
entretanto, sem transformar o juiz num mero robô em razão da equivocada tradição
mecanicista erigida do sistema positivista.

2. O direito diante da compreensão e interpretação.

A amplitude que alcança a interpretação e seu entendimento passa pela

compreensão total do fenômeno jurídico analisado, o que per si não possui o condão de
afastar ou negar a existência do homem e nem de sua influência no papel interpretativo,
pois são características marcantes da própria existência humana, como defende PAUL
RICOEUR 12 .

No escólio de HANS-GEORG GADAMER13 , as ciências do espírito são

ciências morais e por isso destinam-se aos homens e a sua dinamicidade, logo, em
termos hermenêuticos a experiência entre a compreensão e interpretação conduz à busca
da verdade (aletheia).

Segundo CAMARGO 14 , em suma, ”o processo de compreensão se concretiza

por meio da argumentação, que, tecnicamente viabiliza a interpretação.”

O direito, portanto, convive com uma carga axiológica, na qual o intérprete a

insere para criar a situação hermenêutica cujo objeto se pauta como fato e norma.

12
Interpretação e ideologias, p. 25.
13
Verdade e método, p. 386.
14
Op. cit., p. 21.

5
 Assim, no ensaio de DOMINGUES DE ANDRADE, lente da Faculdade de
15 16
Direito de Coimbra, sobre a retidão - comparando à tarefa de interpretação, in
verbis:

A vida e o espírito postulam um direito recto (richtig) quer dizer, justo e

oportuno: um direito que harmonize a pura justiça que valora e julga a
realidade existente, aspirando a estruturá-la segundo um modelo ideal,
com o efectivo e relativo condicionalismo dessa mesma realidade, - um
direito, no fim de contas, que estabeleça a justiça do possível ou a
possível justiça. Mas, por outro lado a vida pede também, e antes de
tudo, segurança, e portanto um direito certo, ainda que seja menos recto.
A certeza do direito, sem a qual não pode haver uma regular
previsibilidade das decisões dos tribunais, é na verdade condição
evidente e indispensável para que cada um possa ajuizar das
conseqüências dos seus actos, saber quais os bens que a ordem jurídica
lhe garante, traçar e executar os seus planos de futuro.
Não será de mais sublinhar, ainda uma vez, que a certeza do direito
sobreleva à rectidão. Porque a vida contenta-se com melhor com um
direito certo, embora com menos possibilidade de ser recto, do que com
um direito que lhe ofereça largas virtualidades de rectidão, mas só à
custa de menos certeza. Trata-se dum conceito fundamental que nunca se
deve perder de vista, e que realmente, não costuma ser desconhecido. 17

15
Consoante se conclui das lições de LÉVY-BRUHL – di+rectum que deu origem à expressão direito
(português), diritto (italiano), right (inglês ), derecho (espanhol), droit (francês) – di+rectum que deu
origem à expressão direito (português), diritto (italiano), right (inglês ), derecho (espanhol), droit
(francês). Sociologia do Direito, p. 3.
16
Expressões das concepções gregas -romanas, que manifestam sobre a retidão do direito, como em De
República de CICERO: “Há uma lei verdadeira, reta razão, conforme à natureza, difusa em nós,
constante, eterna, que conclama ao que devemos fazer, ordenando-o, que desvia do mal e o proíbe; que
todavia, se não ordena nem proíbe em vãos aos bons, não muda nem por suas ordens nem por suas
proibições os maus. É de instituição divina que não se pode ab-rogar essa lei e que não é permitido
derroga-la... Não se procure um Élio Sexto como seu comentador ou intérprete; ela não é uma em Roma
e outra em Atenas, não é uma hoje e outra amanhã, mas sim uma lei uma, eterna e imutável, a mesma
para todas as nações e em todos os tempos...” ou ainda para CELSO “o direito é a arte do bom e do justo
(ars boni et aequi). ULPIANO: “honeste vivere, alterum non laedere et suum cuique tribuere” (“viver
honestamente, não prejudicar o próximo e dar a cada o que lhe é devido”). Op. cit., p. 7.
17
Ensaio sobre a teoria da interpretação das leis, p. 54-5.

6
2.1. A hermenêutica e a argumentação em acordo.

Na mitologia discorrida por JUNITO DE SOUZA BRANDÃO 18 a expressão

hermenêutica possui raízes na mitologia grega, como discorre CAMARGO

Hermes na mitologia grega, era um deus de muita agilidade e sapiência.

Ao nascer, defez-se sozinho da bandagem que o envolvia e ganhou as
estradas... Hermes logo furtou um rebanho de Apolo, prendendo no rabo
das ovelhas um ramo que, arrastado ao chão, apagava seus rastros. Ao
ser indagado por Zeus, seu pai, sobre o ocorrido, depois de alguma
relutância concordou em dizer a verdade, mas não toda a verdade ou
não a verdade por inteiro. E dessa forma, Hermes tornou-se o
mensageiro predileto dos deuses: aquele que detém o conhecimento e
que portanto é capaz de decifrar corretamente as mensagens divinas.
Conhecedor e intérprete das vontades ocultas, Hermes ganhou fama de
sábio, tornando-se importante, mais tarde, para o desenvolvimento da
ciência.

Buscar o conhecimento de algo, procurando aclará- lo, mesmo diante dos

meandros das ciências sociais, pois torna-se “insustentável o propósito de uma teoria
da interpretação cega para o mundo dos valores e dos fins e, mais ainda, alheia ou
indiferente à problemática filosófica“, como assevera MIGUEL REALE19

Ora, se a interpretação é um processo de compreensão dos fatos que se cristaliza

através da argumentação, esta por sua vez gera o significado “que pareça mais
adequado às partes discursivas; acordo este, fundamentado em provas concretas e

18
Mitologia Grega. Petropolis: Vozes, 1987, vol. II, p. 191 apud CAMARGO, Hermenêutica e
Argumentação..., p. 14.
19
O Direito como experiência, p. 237.

7
opiniões amplamente aceitas. Com a argumentação temos condições de “visualizar” a
compreensão, na medida em que esta se traduz em algo de concreto”20

Logo, como fundamento e sob o prisma da metodologia jurídica, observa-se que

é requerida a adoção do método tópico-hermenêutico, visto que a compreensão embasa
a interpretação, ou seja, como na visão heideggeriana 21 os pré-juízos22 são consideradas
23 24
as suas premissas, tal qual um topoi .

E no tocante à técnica argumentativa, o comportamento reflexivo mencionado

por GADAMER25 , não se trata de dominar o texto, mas sim deixar-se dominar pelo
texto, pois é a significação histórica de seu conteúdo que deve chegar ao intérprete sob
pena de não superar o problema do distanciamento temporal e histórico, ou seja,
“Quando compreendemos um texto, não nos colocamos no lugar do outro, nem é o caso
de pensar que se trata de penetrar a atividade espiritual do autor; trata-se, isto sim, de
apreender simplesmente o sentido, o significado, a perspectiva daquilo que nos é
transmitido. Trata-se em outros termos, de apreender o valor intrínseco dos
argumentos apresentados”.26

No pensar de GADAMER, então, a compreensão se pauta no teor histórico e

dialético, com o fito de propiciar a participação e abertura sob a experiência do

20
Hermenêutica e Argumentação..., p. 21-2.
21
Ser e Tempo, p. 206.
22
Conf. GADAMER “...os pré-juízos de um individuo são muito mais que seus juízos; a realidade
historica do seu ser” (Verdad e método, p. 336).
23
Topos expressa um lugar comum. Conforme SAMPAIO FERRAZ JR., “topoi da argumentação”
consistem em “conceitos e proposições básicas do pensamento jurídico”. (VIEHWEG, Theodor.
Prefácio de Tópica e Jurisprudência. Trad. Tércio Sampaio Ferraz Jr. Brasília: Ministério da Justiça,
UnB, 1979, p. 4).
24
Conforme VIEHWEG “tópica é uma técnica de pensar por problemas, desenvolvida pela retórica.. ..
A tópica é encontrada no ius civile, no mos italicus bem como na civilistíca atual e presumivelmente em
outros campos. ... Para compreender exatamente o que é a tópica, voltemo=nos primeiramente para
Aristóteles, que foi quem lhe atribuiu este nome. (1) O famoso texto da Tópica é uma seis obras
aristotélicas que mais tarde foram incluídas no Organon.” (Op. cit., p. 23).
25
O problema da consciência histórica, p. 17 apud CAMARGO, op. cit., p. 37.
26
Op. cit., p. 57 apud CAMARGO, op. cit., p. 39.

8
intérprete 27 , gerando um acordo (tal qual na eleição de catálogos do pensamento tópico)
o que faz coincidir com a Nova Retórica de CHAIM PERELMAN e LUCIE
OLBRECHTS-TYTECA no que diz respeito aos acordos de certos auditórios ou de
cada discussão 28 .

Aquilo a que chamamos habitualmente senso comum consiste numa série

de crenças admitidas no seio de uma determinada sociedade, que seus
membros presumem ser partilhadas por todo ser racional. Mas, ao lado
dessas crenças, existem acordos, próprios dos partidários de uma
disciplina particular, seja ela de natureza cientifica ou técnica, jurídica
ou teológica. Tais acordos constituem o corpus de uma ciência ou
técnica, podem resultar de certas convenções ou da adesão a certos
textos, e caracterizam certos auditórios.

Além do ponto de conjunção entre GADAMER e PERELMAN, aproximando as

sustentações ontológicas e existencialistas do primeiro autor junto à racio nalidade
argumentativa do segundo, respectivamente, é o da práxis para as deliberações que
pressupõe tomadas de posições29 .

2.2. A hermenêutica diante do positivismo jurídico e sua virada metodológica pós-

positivista.

28
Tratado da Argumentação. A Nova Retórica. S. Paulo: Martins Fontes, 1996., p. 112.
29
Cfe. PERELMAN em sua A teoria pura do direito e argumentação: “Se uma ciência do direito
pressupõe tomadas de posição, elas não serão consideradas irracionais quando podem ser justificadas
de uma forma razoável, graças a uma argumentação de que se reconheça a força e a pertinência. É
verdade que as conclusões de tal argumentação não são nunca evidentes, e que elas não podem, como a
evidência, constranger a vontade de todo ser racional. Elas só podem incliná-la na direção da decisão
melhor justificada, aquela que se apóia na argumentação mais convincente, ainda que não se possa
afirmar que ela exclui toda possibilidade de escolha. É por isso que a argumentação apela à liberdade
espiritual, embora seu exercício não seja arbitrário. Graças a ela, podemos conceber um uso racional
da liberdade, ideal que a razão prática se propõe em moral e em política, mas também em direito.”.

9
 Em primeiro lugar, no topo da teoria juspositivista, desponta HANS KELSEN30
com sua Teoria Pura do Direito, onde o jurista vienense destaca dois modelos para os
ordenamentos normatizados, ou seja, um de caráter material que verifica a relação entre
as normas, cuja norma fundamental figura no ápice da pirâmide e a formal que
estabelece a autoridade competente, independente do conteúdo normativo.

MICHEL VILLEY indaga sobre a falta de interesse dos juristas em saber a que
servem ou à quem devem obedecer, pela neutralidade e objetividade impostas pelo
sistema positivista 31 .

Também DALMO ABREU DALLARI 32 mostra a conveniência de convicção

“para quem prefere ter a consciência anestesiada e não se angustiar com a questão da
justiça, ou então para o profissional do direito que não quer assumir responsabilidades
e riscos e procura ocultar-se sob a capa de uma aparente neutralidade política. Os
normativistas não precisam ser justos, embora muitos deles sejam juizes.”

Embora discordante de KELSEN em muitos pontos de vistas, BOBBIO ao fazer

uma releitura da Teoria Pura do Direito, como seguidor da corrente positivista a
denominou de positivismo lógico, apresentando três características autônomas entre si:
a) como método jurídico; b) como teoria do direito; e, c) como ideologia do
juspositivismo. Sendo que esta última subdivide-se em uma visão moderada e em outra
extremista, assim explicada: “Para o positivismo ético, o direito, portanto, tem sempre
um valor mas, enquanto para sua versão extremista trata-se de um valor final, para a
moderada trata-se de um valor instrumental.”33

30
“A Teoria Pura do Direito é uma teoria do Direito positivo – do Direito positivo geral, não de uma
ordem juridica especial. ... Contudo, fornece uma teoria da interpretação.” Teoria Pura do Direito, p.
17.
31
Cfe. Laurent ao comentar o Código Francês ditava: “Os códigos nada deixam ao arbítrio do intérprete;
este já não tem a missão de fazer o direito, o direito está feito. Não há mais incerteza, o direito está
escrito nos textos autênticos. Mas, para que os códigos apresentem esta vantagem, é preciso que os
autores e os magistrados aceitem esta nova posição. Diria mesmo que se devem resignar a ela... fazendo
o direito, os juristas e os magistrados usurpariam o poder que dessa atribuição investiu-se a nação
soberna.” Introduction à l´étude du droit, p. 108.
32
O poder dos juízes, p. 82-3..
33
O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito, p. 227.

10
 A interpretação da lei permite alcançar a purificação do direito, numa linguagem
cientifica em torno do ordenamento jurídico, distinguindo o dever-ser e ser:

“...aqueles que temem como a norma fundamental, ..., se realize a

redução do direito à força se preocupam não tanto com o Direito, mas
com a justiça. A norma fundamental está na base do Direito como ele é
(o Direito positivo), não do Direito como deveria ser que detém o poder
a exercer a força, mas não diz que o uso da força seja justo só pelo fato
d ser vontade do poder originário. Ela dá uma legitimação jurídica, não
moral do poder.” 34

Entretanto, a hermenêutica de KELSEN travada dentro de uma moldura

juridicamente hermética, ao desprezar a experiência de um jurista mais velho, por
exemplo, possui valor idêntico de um jovem jurista, o que a torna pouco consistente,
como identifica FERRAZ JUNIOR35 .

Por outro lado, como defendida por KELSEN acerca da relatividade quanto à
norma a ser decidida em um caso, é através de HART36 que se apresenta com uma
interpretação mais abrangente e ampla, mesmo partindo de uma análise consuetudinária
do sistema anglo-saxão, para definir que:

“A textura aberta do direito significa que há na verdade, áreas de

conduta em que muitas coisas devem ser deixadas para serem
desenvolvidas pelos tribunais ou pelos funcionários, os quais
determinam o equilíbrio à luz das circunstâncias, entre interesses
conflituantes que variam em peso, de caso para caso.”.

34
Teoria do ordenamento jurídico, p. 67.
35
Introdução ao estudo do direito, p. 236.
36
Conceito de direito, p. 138.

11
 Uma nova corrente, como alertara FRANCO MONTORO37 , faz jus ao
ressurgimento aristotélico na questão da interpretação:

“Em plano diferente, vem se desenvolvendo um novo tipo de Lógica,

especialmente aplicado ao campo do direito e de outras ciências.
Reagindo contra a pretensão formalista de reduzir o raciocínio jurídico
a uma simples aplicação dedutiva da leia ao fato, Recaséns Siches,
Perelman e o chamado “Grupo de Bruxelas”, Viehweg, Villey e outros
preconizam um alargamento do campo da lógica para abranger outros
processos de conhecimento que correspondem à vida real do direito.
Como diz Taine, as sociedades humanas são um escândalo para a razão
pura, pois elas não são obra da Lógica, mas da história.”.

Ainda, especificando cada autor acima e suas respectivas marcas na nova

vertente do positivismo, mais “arrojada”, prossegue o saudoso mestre paulista:

“Recaséns Siches defende a “Lógica do razoável” contra a Lógica do

racional dedutivo. Perelman e sua escola falam da Lógica do provável,
da argumentação, da controvérsia e preconizam uma “nova retórica”,
Viehweg sustenta um tratamento “tópico” para a ciência do Direito, que
lida com “problemas” concretos e não com “sistemas” abstratos. Trata-
se não apenas da negação de que o Direito Positivo seja um sistema,
mas de uma posição mais arrojada, segundo a qual diversas tendências
corresponde a “dialética”, no sentido aristotélico da palavra, isto é, uma
Lógica não da demonstração, mas principalmente da procura, da
investigação, da descoberta, pois, como diz Villey, enquanto ciência
parte de princípios, a dialética procura os princípios, a partir das
opiniões.” 38

37
MONTORO a denominou de corrente das LÓGICAS DO CONCRETO. Direito – ensaio sobre lógica,
interpretação...- cidadania e justiça, p. 20.
38
Op. cit., p. 20.

12
 Entretanto, como aditivo aos clássicos acima, a tópica aristotélica também tem
seu retorno com a contribuição de CASTANHEIRA NEVES que aliás “O autor
acompanha, com maestria, o debate da vanguarda do pensamento jusfilosófico
contemporâneo: enfrenta o problema da metodologia jurídica e acaba propondo um
modelo para realização do direito, baseado na analogia.” 39

“O método corresponderia ao “caminhar para”, enquanto a metodologia, ao

“pensar sobre esse próprio caminhar” 40 , segundo CAMARGO41 , que junto com KARL
LARENZ que a metodologia jurídica é uma auto-análise do direito.

Como fica patente, abaixo comparados, sob o aspecto de suas principais

características, a virada sobre a primeira fase do positivismo, os seguintes pensadores:

- RECASÉNS SICHES que explicita “... la expulsión de la lógica Del campo de

la jurisprudência no implica de ninguna manera dejar librado el Derecho a um
plano de detestable irracionalismo vitalista. La lógica de lo racional, que va
desde su fundación en el Organon de Aristóteles hasta las lógicas simbólicas
contemporáneas, no es toda la lógica, sino que es solamente una provincia de
esta. Al lado de la provincia de lo racional, hay outra provincia, la del logos de
lo razonable, diferente de la primera, pero que é también autêntica razón.” 42

- THEODOR VIEHWEG e a relevância da ars inveniendi, também influenciou a

teoria geral do direito após a segunda metade do século XX, ao aplicar a
racionalidade cientifica utilizada tradicionalmente pelos juspositivistas, mas
projetando preocupações não cognoscitivas e valores que possam influenciar o
direito, assim: “o formalismo puro ... não desenvolve progressivamente a
formalização de um território real, ... mas projeta, ab ov o, como a matemática,

39
Hermenêutica e Argumentação..., p. 182.
40
Metodologia jurídica, p. 9-10.
41
Op. cit., idem.
42
Experiência jurídica, naturaleza de la cosa y lógica “razonable”, p. 419.

13
 uma série de cálculos formais, que são logo aplicáveis a este ou àquele campo,
dotando-os de um ou outro preceito de interpretação.”43 . A técnica consiste em
nortear-se por problemas, pois, “toda questão que aparentemente permite mais
de uma resposta e que requer necessariamente um entendimento preliminar, de
acordo com o qual toma o aspecto de questão que há que levar a sério e para a
qual há que buscar uma resposta” ao passo que a análise do sistema é deixado
de lado, vez que trata-se apenas de “conjunto de deduções previamente dado,
mais ou menos explicito e mais ou menos abrangentes, a partir do qual se infere
a resposta.”44

- HERBERT H. L. HART que professa sobre a vagueza pela dificuldade da

linguagem jurídica, o que se convencio nou denominar de “casos difíceis” , em
razão de “em qualquer grande grupo, as regras gerais, os padrões e os
princípios devem ser o principal instrumento de controle social, e não as
directivas particulares dadas separadamente a cada individuo, sendo que tem-
se usado dois expedientes principais, à primeira vista muito diferentes um do
outro, para a comunicação de tais padrões gerais de conduta, com antecipação
das ocasiões sucessivas em que devem ser aplicados. Um deles faz um uso
máximo o outro faz um uso mínimo de palavras gerais a estabelecer
classificações. O primeiro é exemplificado por aquilo a que chamamos
legislação e o segundo pelo precedente”.45 E arremata que “Em qualquer
sistema jurídico, deixa-se em aberto um vasto e importante domínio para o
exercício do poder discricionário pelos tribunais e por outros funcionários, ao
tornarem precisos padrões que eram inicialmente vagos, ao resolverem as
incertezas das leis ou ao desenvolverem e qualificarem as regras comunicadas,
apenas de forma imperfeita, pelos precedentes dotados de autoridade” 46 . Logo,
os casos são identificados pela “textura aberta”, onde reside a incerteza, o que
gera uma certa inconveniência nas formas de comunicação.

43
Tópica e Jurisprudência, p. 79.
44
Op. cit., p. 34.
45
O conceito de direito, p. 137.
46
Op. cit., p. 149.

14
 - RONALD DWORKIN, como um dos combatentes às idéias de HART, que nega
a discricionariedade na atividade judicial, pois o juiz deve ter a resposta correta
mesmo para os casos difíceis. A tônica da teoria dworkiniana, através de
ALBERT CALSAMIGLIA 47 que traduziu para o espanhol a teoria do professor
de Oxford sugere que “Os juizes, nos casos difíceis, devem acudir aos
princípios. Porém, como não há uma hierarquia preestabelecida de princípios, é
possível que estes possam fundamentar decisões distintas. Dworkin sustenta que
os princípios são dinâmicos, modificam-se com grande rapidez, e que toda
tentativa de canonizá-los está condenada ao fracasso. Por esta razão, a
aplicação dos princípios não é automática, mas exige a argumentação judicial e
a integração da argumentação em uma teoria. O juiz ante um caso difícil deve
balancear os princípios e decidir-se pelo que tem mais peso.”. DWORKIN cria
o “juiz Hércules” em referência ao poder daquela figura mitológica que é capaz
de vencer todos os casos difíceis. Outro ponto destacada nas idéias desse
pensador, é que ele faz acirrada critica contra BENTHAN, defensor da teoria
utilitarista, pois os direitos são prioritários frente aos objetivos sociais, embora
os direitos morais possam superar os direitos jurídicos. O próprio DWORKIN
reconheceu, com relação ao ponto fulcral da interpretação, a necessidade de
aprofundar e “... estudar a idéia de interpretação como algo mais importante
para a teoria jurídica do que se havia considerado, e também a estudar a
filosofia política quando minha maior preocupação tem sido a idéia de
igualdade. Tentei desenvolver uma teoria da competência judicial que uma
esses campos com o estudo do processo legal.” 48

3. Os princípios e regras. A razoabilidade e proporcionalidade como efetividade da

decisão judicial.

Merecedor de destaque, a partir de DWORKIN e ROBERT ALEXY, são os

estudos sobre os princípios e sua importância nas decisões judiciais, como visto acima.

47
Ensaio sobre Dworkin.
48
Op. cit., idem.

15
 ALEXY além de terminar a distinção entre regras e princípios, utiliza-se do
critério da generalidade das normas para explicar estes, enquanto aquelas possuem
menor intensidade 49 “de uma norma que dice que cada cual goza de libertad religiosa.
Em cambio, uma norma según la cual todo preso tiene el derecho a convertir a otros
presos tiene um grado relativamente bajo de generalidad.”.

Logo, segundo ALEXY, quando duas regras entram em conflito de forma

concomitante, gerando a chamada antinomia a resolução se dá pela regra do tudo ou
nada (na all or nothing).

O que para DWORKIN, uma das normas em conflitos não poderá ter validade,
sendo desprezada no momento da opção pela norma de maior validade: “la decisión
rspecto de cuál es válida y cuál debe ser abandonada o reformada, debe tomarse
apelando a consideraciones que trascienden las normas mismas.” 50

Arrematando o problema, ALEXY determina: “cuando dos princípios em

colisión - ... – uno de los princípios tiene que ceder ante el outro.”51

Há de se ressaltar que o jurista alemão cria uma espécie de formulação

matemática para mensurar a carga de argumentação e com finalidade de criar as razões
prima facie52 , estes representados pelos princípios (já que as regras são comandos
definidos e aqueles, portanto, não possuem resultados fixos), demonstrando assim
necessidade de ponderação e fundamentação para a tomada de decisão judicial.

Por fim, através de DWORKIN e ALEXY, é possível encarar os princípios e as

regras como normas jurídicas, o que fazem exemplificar, a título de ilustração, que o

49
Teoria de los Derechos Fundamentales, p. 83.
50
Los Derechos em serio, p. 78.
51
Teoria..., p. 89.
52
“los princípios son siempre razones prima facie; las reglas, a menos que haya establecido uma
excepción, razones definitivas”. Teoria de los Derechos Fundamentales, p. 101.

16
principio da proporcionalidade ganha o status de norma principiológica de caráter prima
facie.

A inovação pela adoção dos princípios com efeito normativo, faz destacar o
principio da proporcionalidade e razoabilidade no atual cenário jurídico, ocupando
agora destaque para aqueles que procuram entender e fundamentar as decisões judiciais.

A razoabilidade, para muitos é um gênero da proporcionalidade (espécie). Para

HART a razoabilidade consiste em um principio geral de aceitabilidade razoável das
decisões. 53

Do ponto de vista do conteúdo das expressões de tais princípios, persiste uma

identidade de conteúdo, justificado apenas pela adoção do termo “proporcionalidade ou
proibição de excesso” no direito alemão 54 , como enfatiza SUZANA DE TOLEDO
BARROS. De outra banda, LUIS ROBERTO BARROSO tendo estudo o direito
americano 55 ressalta a utilização da expressão “razoabilidade”56 que em linhas gerais
mantém uma fungibilidade com a expressão do direito germânico. 57

53
Conceito de direito, p. 137.
54
O principio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade de leis restritivas de direitos
fundamentais, p. 72.
55
Conf. CANOTILHO o termo “rule of rasonableness” é o que influenciou o direito da Common Law.
Direito Constitucional e teoria da constituição, p. 261.

56
Conf. BARROSO, historicamente, a adesão americana ao termo razoabilidade é assim explicada: “O
princípio da razoabilidade tem sua origem e desenvolvimento ligados à garantia do devido processo
legal, instituto ancestral do direito anglo-saxão. De fato, sua matriz remonta à cláusula law of the land,
inscrita na Magna Charta, de 1215, documento que é reconhecido como um dos grandes antecedentes do
constitucionalismo. Modernamente, sua consagração em texto positivo se deu através das emendas 5ª e
14ª à Constituição norte-americana(1). A cláusula do due process of law tornou-se uma das principais
fontes da expressiva jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos ao longo dos últimos dois
séculos. (2)
Antes de procurar delimitar com precisão os contornos do princípio da razoabilidade e suas
potencialidades no direito brasileiro, é de proveito percorrer brevemente sua trajetória no direito norte-
americano. O princípio do devido processo legal, nos Estados Unidos, é marcado por duas grandes
fases: a primeira, onde se revestiu de caráter estritamente processual (procedural due process), e uma
segunda, de cunho substantivo (substantive due process), que se tornou fundamento de um criativo
exercício de jurisdição constitucional. De fato, ao lado do princípio da igualdade perante a lei, esta
versão substantiva do devido processo legal tornou-se importante instrumento de defesa dos direitos
individuais, ensejando o controle do arbítrio do Legislativo e da discricionariedade governamental. É
por seu intermédio que se procede ao exame de razoabilidade (reasonableness) e de racionalidade

17
4. A concretização da atividade jurisdicional e o sistema jurídico.

A atividade jurisdicional, inegavelmente, passa por uma crise de legitimidade

perante a atual sociedade, por outra banda, certo é que o Estado encontra-se pautado nos
ideais da Democracia, que se pauta no texto constitucional que está repleto de normas
(ainda que denominados princípios).

Se o juiz “não decide nem ordena como individuo e sim na condição de agente
público, que tem uma parcela de poder discricionário, bem como de responsabilidade e
de poder de coação, para a consecução de certos objetivos sociais” 58 , então, a
concretização do próprio Estado Democrático de Direito.

A Carta Magna, em verdade, concretiza os objetivos sociais como tarefa de

todos, mormente na manutenção de suas normas qu59 e garantam direitos fundamentais,
como enfatiza STRECK: “a Constituição não tem somente a tarefa de apontar para o
futuro. Tem, igualmente, a relevante função de proteger os direitos já conquistados”

Inegavelmente, em relação à imparcialidade diante de interesses em confronto,

para a concretização de uma decisão judicial, PLAUTO FARACO DE AZEVEDO 60
citando DWORKIN (Justice for Clarence Thomas. New York Review of Books,
7.11.1991, p. 41), enfatiza:

... independência do judiciário não consiste em ter-se juizes que não

tenham jamais tido a mínima opinião sobre os problemas que lhes são
submetidos, mas reside em sua vontade de ouvir cuidadosa e

(rationality) das normas jurídicas e dos atos do Poder Público em geral.” Os princípios da
Raozabilidade e da proporcionalidade.

57
Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no direito constitucional, p. 69.
58
O poder dos juizes, p. 88.
59
Hermenêutica jurídica e(m) crise., p. 45.
60
Aplicação do Direito e contexto social, p. 142.

18
 honestamente os argumentos das duas partes e na sua capacidade mudar
de opinião sempre que a tal tenham sido convencidos.”

A consecução dos objetivos sociais, portanto, relacionados aos direitos e

garantias fundamentais do homem, pela própria imposição do Estado Democrático de
Direito em contraposição aos ditames do Absolutismo, impõe-se através de
interpretações judiciais a responsabilidade, bem como o poder de coação para a validade
das normas e princípios 61 , sob fundamento inexoráveis de uma nova retórica e
argumentação, que culminam com a tarefa jurisdicional: julgar os atos e condutas dos
cidadãos e do próprio Estado.

5. Conclusão.

Por derradeiro, com todos os desacertos que os homens produziram ao longo dos
tempos (distanciamento temporal anotado por GADAMER), não há como não observar
o fruto colhido pela sociedade contemporânea no sentido de avançar reflexivamente
sobre as ações humanas (ação ou omissão) e suas conseqüências jurídicas.

Ao jurista, portanto, cabe o devido preparo e conhecimento para a solução de

conflitos e parte da responsabilidade pela evolução humana, pois, de acordo com o
modelo de Estado que ora se vivencia, repleto de imperfeições, uma coisa é certa: o
poder de decisão judicial – poder judiciário - sobre seus semelhantes e seus atos é tarefa
sua e passa seguramente pelo domínio da Hermenêutica e Argumentação, e “É claro
que essa problemática não é exclusiva da cultura jurídica brasileira. ... Ora, o que
observamos, como já destacado, é um crescente alargamento da área de atuação do
juiz continental... no Estado democrático de direito a motivação das decisões constitui
um dos principais deveres dos juizes para que haja uma cobrança e uma fiscalização
por parte dos cidadãos em face do Judiciário”. Bem entendido que se trata de provocar

61
Para Carmen Lucia Rocha: “Os princípios constitucionais são conteúdos intelectivos dos valores
superiores adotados em dada sociedade política, materializados e formalizados juridicamente para
produzir uma regulação política no Estado.” Princípios constitucionais da administração pública, p. 23.

19
a tutela jurisdicional do Estado em favor de qualquer cidadão em face de outrem ou do
próprio Estado.

“O juiz como boca da lei, aquele que dirá, finalmente, “a verdade legal”(Seabra
Fagundes), deixa de ficar dependente de um modelo rígido de interpretação”, enfim,
como discorrido por VICENTE DE PAULO BARRETO 62 . É possível extrair diante de
um novo pensar e repensar jurídico que: “o direito pós-moderno aparece, então,
quando o lemos sob essa nova ótica, não como instrumento de conservação social, mas
sim como agente da mudança social” 63

Portanto, aqui não se pretende precisar se existe alguma evolução ou involução

no destino da humanidade, pois como se observa da concepção aristotélica, muito em
voga na atualidade, aliada à capacidade do homem (jurista) contemporâneo em construir
uma nova ordem com base em uma nova retórica e argumentação, sem desprezar o
ordenamento jurídico positivo que se tem, a ambientação humana diante do seu dom
maior – a inteligência – é que se cria a esperança de um mundo melhor, nos ideais do
Estado Democrático de Direito 64 .

62
Prefácio de Hermenêutica e Argumentação...,
63
Op. cit., idem.
64
WILLIS SANTIAGO GUERRA FILHO confirma que “ao desafio principal do Estado Democrático
de Direito, de atender as exigências sociais garantindo a participação e liberdade dos indivíduos, pois
não se impõe medidas somente sem antes estabelecer um espaço publico para a sua discussão, pela qual
os interessados deverão ser convencidos da conveniência de se perseguir certo objetivo e da adequação
dos meios a serem empregados para atingirem essa finalidade.” Processo Constitucional e Direitos
Fundamentais, p. 82-3.

20
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