RESUMEN DE LA SENTENCIA DEL 20 DE NOVIEMBRE DE 2008.

Ponente: Dra
Ruth Estella Correa Palacio.

De la Declaratoria de Caducidad

1.- ¿En qué momento es factible declarar la caducidad del contrato estatal?

1.1.- La caducidad, hace parte de las cláusulas o, potestades exorbitantes de

que puede hacer uso la administración, en virtud de la posición de mando del
contrato, las cuales tienen por objetivo, asegurar el cumplimiento de la función
pública y garantizar la continuidad de los servicios públicos, y, en virtud de las
cuales [se confieren] a las partes derechos u obligaciones ajenos por su
naturaleza a aquellos que son susceptibles de ser libremente consentidos por
una persona en el marco de las leyes civiles y comerciales1.

Es por eso que se ha dicho que la teoría de las cláusulas exorbitantes supone:

i) la derogatoria de ciertas normas del derecho privado, en tanto en este

régimen el nacimiento, la ejecución y la extinción de las obligaciones
contractuales son aceptadas de consuno por las partes del negocio jurídico, lo
que no ocurre en el ejercicio de aquélla que se impone al particular contratista,
aún contra su voluntad;

ii) el privilegio exclusivo a favor de la Administración para su ejercicio;

iii) la facultad de aplicarla en forma unilateral por la Administración;

iv) la ejecutoriedad de la decisión que se adopta a través de su ejercicio, y

cuyos efectos puede hacer valer la Administración sin necesidad de acudir
previamente al juez del contrato; y v) la posibilidad de ejercer el control y
vigilancia del objeto contractual a través de ella

Éstas predican, contrario a lo que sucede en el derecho privado, la desigualdad

jurídica de los sujetos del contrato por la finalidad específica del mismo

1.1.1.- La figura de la caducidad fue establecida en el artículo 18 de la ley 80

de 1993, en los siguientes términos:

Art. 18.- De la Caducidad y sus Efectos. La caducidad es la estipulación

en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos
de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que
afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencia
que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto
administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y
ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.
1
La teoría de las cláusulas exorbitantes supone: i) la derogatoria de ciertas normas del derecho
privado, en tanto en este régimen el nacimiento, la ejecución y la extinción de las obligaciones
contractuales son aceptadas de consuno por las partes del negocio jurídico, lo que no ocurre en
el ejercicio de aquélla que se impone al particular contratista, aún contra su voluntad; ii) el
privilegio exclusivo a favor de la Administración para su ejercicio; iii) la facultad de aplicarla en
forma unilateral por la Administración; iv) la ejecutoriedad de la decisión que se adopta a través
de su ejercicio, y cuyos efectos puede hacer valer la Administración sin necesidad de acudir
previamente al juez del contrato; y v) la posibilidad de ejercer el control y vigilancia del objeto
contractual a través de ella Sentencia del 20 de noviembre de 2008, exp. 17.031
 En caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad,
adoptará las medidas de control e intervención necesarias, que
garanticen la ejecución del objeto contratado. La declaratoria de
caducidad no impedirá que la entidad contratante tome posesión de la
obra o continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado,
bien sea a través del garante o de otro contratista, a quien a su vez se
le podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar.

Si se declara la caducidad no habrá lugar a indemnización para el

contratista, quien se hará acreedor a las sanciones e inhabilidades
previstas en esta ley.

La declaratoria de caducidad será constitutiva del siniestro de

incumplimiento.

Conforme la disposición transcrita se requiere para la declarar la caducidad del

contrato, la ocurrencia de algún hecho constitutivo de incumplimiento de las
obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la
ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, y,
apareja las siguientes consecuencias:

A.- Posibilidad de la entidad contratante de tomar posesión de la obra o,

continuar con la ejecución del objeto contratado, bien a través del garante o,
de otro contratista.

B.- No lugar a indemnización a favor del contratista

C.- Constitutiva del siniestro de incumplimiento

D.- Posibilidad de hacer efectivo el cobro de la cláusula penal pecuniaria, en

caso de haberse pactado.

E.- Liquidación del contrato .

F.- Inhabilidad para celebrar contratos con entidades públicas durante cinco (5)
años - art. 8º letra c) de la Ley 80 de 1993-.

Consecuencias en virtud de las cuales el Consejo de Estado la ha calificado

como la sanción más drástica que se le puede imponer al contratista, y, en
razón de las cuales, aún antes de la expedición de la ley 1150 de 2007, se ha
sostenido la necesidad de un procedimiento previo que garantice el derecho de
defensa del contratista que se dice incumplido2.

Luego, la caducidad comporta el rompimiento del vínculo contractual, por lo

que el negocio estatal se extingue, sin que la misma apareje reconocimiento

2
“ …..para evitar la vulneración al debido proceso, la Administración con antelación a la
declaratoria de caducidad de un contrato debe adelantar un procedimiento en el que se le
permita a la parte afectada ejercer su derecho de defensa, que como mínimo consiste en
requerir al contratista para que cumpla el contrato y explique las razones de su incumplimiento”
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia de 17 de
julio de 2003, Exp. 24.436. Actualmente el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, establece que el
debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contrac-
tuales
económico alguno para el contratista, puesto que ella lo priva de los derechos
que le habían sido concedidos en el contrato, en tanto su aplicación se origina
en acciones u omisiones suyas e imputables a título de dolo o de culpa.

1.2.- Ahora bien, en cuanto al interrogante formulado debe anotase que es

posible identificar dos etapas, con respuestas diferentes, en la jurisprudencia
del Consejo de Estado.

1.2.1.- En la primera etapa, era viable la declaratoria de caducidad única y,

exclusivamente dentro del plazo de ejecución del contrato, puesto que de
realizarse después de su vencimiento, el acto por medio del cual se declaraba
era anulable3.

En este sentido, el Consejo de Estado sostuvo, en el año 1991, que:

“…En materia de contratación pública la administración contratante

posee poderes exorbitantes o inusuales a los que las partes tienen en
el contrato privado; poderes que le permiten terminar o caducar el
contrato, modificarlo o interpretarlo, en forma unilateral, y cuando para
el efecto no se haya podido poner de acuerdo con su contratista.
Poderes (…) que le permiten liquidarlo de igual manera y en ciertas
circunstancias declarar su incumplimiento. Los poderes aludidos
operan fundamentalmente en los contratos administrativos y en los
privados que tengan cláusula de caducidad. La exorbitancia que puede
ejercer la administración presenta, como lo ha dicho la jurisprudencia,
límites temporales. Así, no podrá terminar o caducar el contrato,
interpretarlo o modificarlo después de su vencimiento, so pena de que
el acto quede afectado de nulidad. La liquidación si, por razones
obvias, será posible luego de su terminación normal o anormal, en
especial en los contratos de obra pública y suministros. (…)
Excepcionalmente la administración podrá declarar unilateralmente el
incumplimiento del contrato (cosa que pudo hacer durante la vigencia
de éste, bien para imponerle multa al contratista o para caducarlo)
luego de su vencimiento, pero sólo para hacer efectiva la cláusula
penal pecuniaria, tal como lo ha dicho la jurisprudencia de esta sala en
forma reiterada…”4

Posición reiterada en los años 1996 y, 1997, en sentencias del 6 de junio de

1996, Exp. 2.240 y de 18 de julio de 1997, Exp. 10.1035.

1.2.2.- La segunda, introducida a través de sentencia del seis (06) de junio de

1996 –exp: 10.833-, mediante la cual se determinó que era posible declarar la

3
Posición claramente identificable, en sentencias del 29 de enero de 1988, exp: 2616 y, 3615;
del 15 de febrero de 1991, exp: 5.973; del 2 de abril de 1992, exp: 1.875; del 6 de mayo de
1992, exp: 6.661; 25 de septiembre de 1993, exp: 6.437, entre otras.

4
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 9 de
abril de 1992, Exp.6491, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.
5
la jurisprudencia ha sido reiterada en el sentido de que la caducidad y en general las formas
anormales de terminación unilateral en los contratos de tracto sucesivo, no podrán declararse
después de su vencimiento. Vale decir, que con dicho vencimiento cesa el aludido poder
exorbitante. Esa declaración extemporánea hace anulable (no inexistente) el acto que la
contiene.
(….)
“. En suma, pues, sólo podrán ejercerse esos poderes antes del vencimiento del contrato,
excepción hecha de la liquidación unilateral del mismo en los casos en que ésta proceda, ya
que, como es obvio, será una medida posterior a la terminación normal o anormal del convenio
caducidad luego de vencido el plazo para la ejecución del contrato, y, sin que
se produzca la expiración del plazo para su liquidación6.

Así las cosas, aceptó que la declaratoria de caducidad fuera realizada dentro
del plazo para la liquidación del contrato. Consideró que al expirar el plazo para
la ejecución, la administración podía conocer el real cumplimiento del contrato,
pudiendo sancionar al contratista en el plazo para la liquidación, habida cuenta
que aún no se había extinguido el vínculo contractual y que aún “ existía” la
potestad de auto-tutela para declarar su incumplimiento.

Luego, en esta tesis. la potestad para declarar la caducidad del contrato no

fenece mientras esté pendiente el cumplimiento de las prestaciones y el
contrato no se ha liquidado, de manera que su declaratoria es procedente
durante el lapso en que el contratista incumple la obligación, porque ella sólo
se extingue cuando se presenta alguno de los modos previstos al efecto (art.
1625 C.C.), dentro de los cuales el más frecuente es el pago, entendido en su
acepción más amplia (dar, hacer o no hacer)7.

Mediante sentencia del veinte (20) de noviembre de dos mil ocho (2008), con
ponencia de la Dra. Ruth Stella Correa Palacio, se retomó nuevamente la tesis
inicial, según la cual sólo es posible declarar la caducidad, dentro del plazo de
ejecución del contrato.

A tal conclusión se arriba si se consideran los presupuestos,la finalidad de la

declaratoria de caducidad y la de la liquidación del contrato estatal.

A.- Presupuestos de la Declaratoria de Caducidad

La declaratoria de caducidad procede en caso de que se verifique un

incumplimiento de las obligaciones del contratista, siempre y cuando afecte de
manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede
conducir a su paralización.

Por tal razón, si la declaratoria de caducidad resulta viable únicamente cuando

se determina por parte de la Administración que el incumplimiento del
contratista es de tal magnitud y gravedad que conducirá indefectiblemente a
la paralización del contrato, o sea, que irremediablemente no se cumplirá en el
tiempo esperado y requerido con el objeto contractual, ello presupone que el
plazo de ejecución pactado en el mismo no se encuentre vencido, pues la
lógica y dinámica jurídica de esos supuestos indica que no es posible que se
afecte “la ejecución del contrato” y se presente su “paralización” cuando ya ha
expirado o finalizado ese plazo para el cumplimiento regular y oportuno de las
prestaciones que emanan de él. La caducidad supone, entonces, un contrato
ejecutivo, en curso y de ningún modo un contrato ejecutado, cumplido o

6
“…Para el sentenciador tampoco es argumento válido que lleve a desvirtuar la legalidad del
acto administrativo demandado, que la caducidad se haya producido cuando ya había expirado
el plazo del contrato. Y no lo es pues una cosa es el vencimiento del plazo, y otra la terminación
de la relación negocial. Y es claro que los poderes de la administración pueden ser utilizados
mientras esta siga produciendo efectos, y mientras haya que salvaguardar los intereses de la
comunidad, vrg, cuando vencidos los contratos las partes los renuevan tácitamente…”
7
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 20 de
noviembre de 2008, con ponencia de la Dra. Ruth Stella Correa Palacio, exp: 17.031- Cita hecha
en la sentencia-
finalizado el plazo o el término fijado por las partes para llevarlo a cabo en
oportunidad debida.

Por consiguiente, la declaratoria de caducidad de un contrato por fuera del

plazo de ejecución pactado en el contrato resulta ilegal, porque si dicho plazo
ha finalizado, en ese estado, obviamente, es imposible que se presente la
afectación grave y directa a su ejecución y la paralización del mismo exigida
en la ley para su procedencia.

B.- Finalidad de la Declaratoria de Caducidad

La caducidad tiene por objeto garantizar el cumplimiento de las funciones

estatales que determinan la continuidad sin dilaciones e interrupciones del
servicio público y, por ende, del objeto de los contratos con los cuales se
persigue su prestación, puesto que de nada serviría que la administración
pública tuviera, en el proceso de ejecución de los contratos administrativos, un
poder de dirección y control de esa ejecución, si en forma correlativa a ese
poder no tuviera también la potestad de sancionar las faltas en que incurra el
cocontratante particular, ya sea al transgredir lo establecido en el contrato o al
no acatar o desatender las órdenes e instrucciones que le imparta la
administración, en razón del contrato o de los poderes o facultades que le son
propios8.

Por ello, si ya no es necesario desplazar, excluir o sustituir al contratista para

proseguir con el objeto contractual y los fines frustrados con el incumplimiento
del contratista, dado que en esas circunstancias no habría restricción jurídica
para que la entidad pública retome el servicio, la obra o el suministro,
directamente o mediante la celebración de otro contrato, con el propósito de
continuarlos en orden a colmar la específica necesidad pública requerida, no es
factible arribar a conclusión diferente.

Y no es necesario contar con el contratista, porque la administración puede

continuar con la prestación del servicio, o, hacerlo mediante el garante, o, por
medio de un tercero que reemplace al contratista incumplido9.

C.- Finalidad de la Liquidación del Contrato

El término para la liquidación del contrato no tiene por objetivo, ni permite

dada su finalidad, la declaración de caducidad del contrato, tal como se
desprende de su consagración legal.

8
ESCOLA, Héctor Jorge, Tratado Integral de los Contratos Administrativos, Volumen I, Parte
General, Ediciones de Palma, Buenos Aires, 1977, Págs. 406 y ss., 484
9
El artículo 9º, en el inciso último de la Ley 1150 de 16 de julio de 2007 que reformó el Estatuto
General de Contratación Pública, previó que: “Sin perjuicio de las potestades a que se refiere el
artículo 18 de la Ley 80 de 1993, en aquellos casos en que la entidad declare la caducidad del
contrato y se encuentre pendiente de ejecución un porcentaje igual o superior al cincuenta por
ciento (50%) del mismo, con excepción de los contratos de concesión, se podrá contratar al
proponente calificado en el segundo lugar en el proceso de selección respectivo, previa revisión
de las condiciones a que haya lugar”.
Prevé el artículo 60 de la ley 80 de 1993, modificado por el artículo 11 de la ley
1.150 de 2007 que:

“ARTICULO 60. DE SU OCURRENCIA Y CONTENIDO. (Inciso 1º.

parcialmente derogado por el art.11 de la Ley 1150 de 2007). Los
contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se
prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de
liquidación.

También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y

reconocimientos a que haya lugar.

En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y

transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las
divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo.

Para la liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es

del caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la
calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos y
accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la
responsabilidad civil y, en general, para avalar las obligaciones que deba
cumplir con posterioridad a la extinción del contrato.” (Negrilla por fuera
del texto original)10.
Así las cosas, y, tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado, la finalidad de
esta etapa –liquidación del contrato- está instituida para efectuar un balance
del estado en que quedaron los derechos y obligaciones de las partes y un
corte económico de cuentas, declararse a paz y salvo en relación con las
mismas y, por ende, para extinguir el vínculo negocial, y no, para declarar la
caducidad del mismo, lo que adquiere relevancia si se considera que
desaparece la necesidad de excluir al contratista incumplido para poder
continuar con la ejecución del contrato.

Así las cosas, se repite, si vencido el plazo para la ejecución del contrato, la
Administración declara la caducidad del mismo, el acto administrativo
10
Respecto del plazo para la liquidación de los contratos estatales es menester anotar que:

En vigencia del Decreto-ley 222 de 1983, no existía plazo legal para la realización de esta
actuación, sin embargo, la jurisprudencia estableció que las partes contaban con 4 meses para
realizarla –contados a partir del vencimiento del plazo para la ejecución del contrato-. De no
efectuarse de común acuerdo, la administración contaba con 2 meses luego del primer término
para liquidar el contrato.

Estos términos fueron recogidos por la ley 80 de 1993, en los artículos 60 y 61, y la Ley 446 de
1998, en su artículo 44, numeral 10, letra d), que modificó el artículo 136 del C.C.A. Sin embargo,
el Consejo de Estado, finalmente estableció que si se producía el vencimiento del término
establecido para la liquidación unilateral, la Administración no perdía competencia para realizar
la liquidación, puesto que podía efectuarla antes del vencimiento de los dos años con que
contaba el contratista para acudir a la jurisdicción.

En vigencia de la ley 150 de 2007, la liquidación tiene los siguientes términos. La liquidación
bilateral o, de mutuo acuerdo, puede realizarse dentro del término fijado en los pliegos de
condiciones o, en sus equivalentes o, en el acordado por las partes . Antes el silencio de las
partes, el término será de 4 meses contados a partir del vencimiento del término previsto para la
ejecución del contrato o, para la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o
a la fecha del acuerdo que la disponga.

Liquidación Unilateral: La Administración cuenta con dos (2) meses contados a partir del
vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, para la
realización de la liquidación unilateral.

Vencidos los plazos anteriores la liquidación puede hacerse, en cualquier tiempo, la liquidación –
sea unilateral o bilateral- dentro de los dos (2) años siguientes, sin perjuicio de lo previsto en el
ordinal 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.
mediante el cual adopta esta determinación será anulable debido a la
incompetencia temporal. Empero, cabe precisar que la conducta del contratista
incumplido no queda sin reparo o, reproche alguno, puesto que la
administración puede declarar unilateralmente el incumplimiento del
contratista con el objetivo de hacer efectiva la cláusula penal, así como las
garantías que amparen el correspondiente contrato, como constitutivo ese
hecho del siniestro que las hace exigibles, además, por supuesto, podrá ejercer
la acción contractual por el incumplimiento.

Tal competencia fue asignada expresamente por la ley 1.150, al disponer en su

artículo 17 que:

Art. 17.- Del derecho al debido proceso. El debido proceso será un

principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones
contractuales.

En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los

contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto
General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la
facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto
de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta decisión
deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un
procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del
contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de
las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el
incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal
pecuniaria incluida en el contrato.

Parágrafo. La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán

efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir
para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las
sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier
otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción
coactiva.

Parágrafo transitorio. Las facultades previstas en este artículo se

entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula
penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad
a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad
de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades
estatales para imponerlas y hacerlas efectivas.

Eso sí, tal como se previó en la sentencia del 23 de junio de la anualidad en

curso, antes de proceder a la declaración de caducidad, es necesario realizar
un procedimiento que garantice el derecho de defensa del contratista.
Procedimiento que no debe ser tan complejo como el judicial, y, que no sólo se
limita a la realización de un requerimiento sobre el incumplimiento que se
imputa al contratista.

En este sentido se manifestó que s necesario, para asegurar el derecho de

defensa, se debe expresar en la comunicación, que se le remita, de manera
clara el objeto de la inconformidad, con la indicación de que manifieste su
posición sobre tales imputaciones, así como la posibilidad de presentar los
elementos de convicción que sustente su defensa.
Así las cosas, no basta para garantizar el derecho al debido proceso, una
misiva en la cual única y, exclusivamente se haya reprochado una conducta o
hecho, sin especificarle su derecho a manifestar su criterio al respecto. Ni
tampoco puede entenderse, como se hizo en un tiempo, que tal derecho se
asegura con la posibilidad de recurrir la decisión adoptada en la vía
gubernativa.